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MANUEL ALBALADEJO
Catedrático Emérito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.

Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Académico numerario de la de Cataluña y Académico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Córdoba (Argentina) y Chile. Consejero de Estado. Vocal permanente de la Comisión General de Codificación. Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.

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DERECHO CIVIL
INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL
DECIMOQUINTA EDICIÓN Puesta al día de legislación y jurisprudencia

2002

LIBRERÍA BOSCH, S. L.—BARCELONA

ABREVIATURAS MÁS USADAS


= Anales de la Academia Matritense del Notariado. A.A.M.N. = Anuario de Derecho aragonés. A.D.A. = Anuario de Derecho civil. A.D.C. Archiv f.d.c. Praxis= Archiv für die civilistische Praxis. =- Archivio giuridico Filippo Serafini. Arch. giu. = Documentación jurídica. D.J. = Enciclopedia Jurídica Seix. E.J. I.J. = Información Jurídica. = Jahrbücher für die Dogmatik o Jherings Jahrbücher. J.J. = Código civil alemán. B.G.B. B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia. = Código civil. C.c. = Código de comercio. C.com . = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. C.C.J.C. = Diccionario de Derecho Privado. D.D.P. D.G. = Diritto e Giurisprudenza. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurídicos conC.L.N. memorativos). C.c. = Código civil. For. it. = Foro italiano. Giur. it. = Giurisprudenza italiana. L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rústicos. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.A. = Ley de Asociaciones. L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil. 13

ABREVIATURAS MAS USADAS

L.H. L.H.M. L.P.E. L.P.H. L.R.C. L.R.D.A. N.D.I. Nvsmo. D.I. N.E.J. L.S. R.A.P. R.A.R. R.C.D.I. R.D.E.A. R.D.C. R.D.Com. R.D.J. R.D.M. R.D.N. R.D.P. R.D.Proc. R.E.D.A. R.E.D.I. R.E.P. R.F.D.U.C.M. R.G.D. R.G.L.J. R.H. R.J.C. R.N. R.P.E. R.R.C. R.R.M. R.T. R.T.D.C. R.T.D.P.C. T.E. T.S. Z.S.S. 14

= Ley Hipotecaria. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. = Ley del Patrimonio del Estado. = Ley de Propiedad Horizontal. = Ley del Registro Civil. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. = Nuovo Digesto italiano. = Novissimo Digesto Italiano. = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. = Ley del Suelo. = Revista de Administración Pública. = Reglamento de Arrendamientos Rústicos. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. = Revista de Derecho Español y Americano. = Rivista di Diritto Civile. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. = Revista de Derecho Judicial. = Revista de Derecho Mercantil. = Revista de Derecho Notarial. = Revista de Derecho Privado. = Revista de Derecho Procesal. = Revista española de Derecho Administrativo. = Revista española de Derecho Internacional. = Revista de Estudios Políticos. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. = Revista General de Derecho. = Revista general de Legislación y Jurisprudencia. = Reglamento Hipotecario. = Revista Jurídica de Cataluña. = Reglamento Notarial. = Reglamento del Patrimonio del Estado. = Reglamento del Registro Civil. = Reglamento del Registro Mercantil. = Revista de los Tribunales = Revue trimestrielle de Droit Civil. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. = Temi Emiliana. = Tribunal Supremo = Zeitschrift der Savigny Stiftung.

BIBLIOGRAFÍA

Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, además de lo que dediquen a ella las obras que abarcan todo éste, pueden consultarse entre los más modernos, o importantes, los siguientes estudios específicos: BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la persona, 1996. DE CASTRO, Derecho civil de España, I', 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Compendio de Derecho civil (varias ediciones, la última la 5.', de 1970). El negocio jurídico, 1967, reimpresión 1971. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresión 1976. Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., México, 1949. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (único publicado), 1921 GARCÍA AMIGO, Derecho civil de España, 1. Parte general, 1997. GARCÍA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil español, 1983. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, diversas ediciones. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3.' edición de la obra anterior. LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956. LEHMANN y HÜBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurídico, 1993. DE LOS MOZOS, Derecho civil español, 1, Parte general, vol. 1, Introducción al Derecho civil, 1977. OLIVEIRA ASCENS ÁO, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995. ÓRTMANN, Introducción al Derecho civil, trad. esp. 1933. 15

BIBLIOGRAFIA

SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y concordancias de Derecho español de Luna Serrano, 1964. VON TUHR, Derecho civil. Teoría general del Derecho civil alemán, trad. esp., 6 vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho civil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927.

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CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO CIVIL
Sección primera

EL DERECHO*
§1 EL DERECHO EN GENERAL
SUMARIO:

1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

1. Derecho natural.—La convivencia —vivir el hombre con los demás, vivir en sociedad— requiere un orden, sin el que no sería posible.
* ALARCON CABRERA, La crítica contemporánea a la teoría de la norma como mandato, R.G.L.J., sept. 1987, pág. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y SS.; ALPA, Derecho público y Derecho privado. Una discusión abierta, en R.D.P., 1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificación del Derecho Privado, Estudios de Castro, I, Madrid, 1976, pág. 151; BOBBIO, Teoría del ordinamento giuridico, 1960, y Teoría de//a norma giuridica, 1958; BOLLINGER, Derecho público y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introducción 2, 1956, y allí abundante bibliografía; «Derecho natural y Derecho positivo», en R.D.P., 1954, págs. 1.095 y SS., y allí abundante bibliografía, y «Derecho público y Derecho privado», en R.D.P., 1954, págs. 631 y ss., y allí abundante bibliografía; BONFANTE, «La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato in Roma», en Scritti, IV, 1925, págs. 28 y ss.; DE BUEN, Introducción al estudio del Derecho civil, 1932; CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZ DE VELASCO, «El Derecho, ¿es investigable?», R.D.N., jul.-dic., 1988, pág. 19; CARNELUTTI, Teoría general del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, «Derecho privado», en N.E.J. Seix, t. I, 1950, pág. 907; CASTAN, «Las diversas escuelas jurídicas y el concepto del Derecho», en R.G.L.J., 1946, II, y ed. separada, y La noción del Derecho a través de los sistemas filosófico-jurídicos tradicionales y modernos, 1947; CHEVRIER, «Remarques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinetion du jus privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises», en Archives de Philosophie du Droit, 1952, págs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «La penetración del Derecho Público en el privado: su reflejo constitucional y la repercusión en el Registro de la Propiedad», R.C.D.I., 1982. pág. 1167; DABIN, Théorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain, París, 1992; DE MARTINI, L'orientamento sociale del Diritto privato, Turín, 1992; DIEZ PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del Ordenamiento Jurídico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, ius privatum, 1902; FRIEDMAN, Introducción al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificación del Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitución suiza. «Homenaje

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MANUEL ALBALADEJO

§ I EL DERECHO EN GENERAL

Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al prescribir a aquél unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convivencia. El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo.

a la libre voluntad de los sujetos —que, entonces, podrían no acatarlas, frustrando así su fin—, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano.

2. Derecho humano.—También los hombres al ordenar su convivencia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja
Vallet», V, Madrid, 1988, pág. 223; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurídico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1980; Problemas epistemológicos de la ciencia jurídica, Madrid, 1981; La ciencia jurídica tradicional y su transformación, Madrid, 1981; HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht, 1904; IRTI, Societá civile: elementi per un'annalisi di Diritto privato, Milán, 1992; JORDANO, «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y SS.; JIAG, Über die Abgrenzung des Privatsrechts vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, «Diritto pubblico e privato», en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, págs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis, París, 1990; LEVI, Teoria generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definición del Derecho, trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza, traducción española, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE, Aproximaciones a una perspectiva jurídico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pág. 81; MAGGIORE, «L'aspetto pubblico e privato del Diritto, etc.», en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, págs. 111 y SS.; MARRONE, «Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ DORAL, La estructura del ordenamiento jurídico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL, «La Revolución Francesa y el Derecho privado», R.G.D., 1989, pág. 1845; MOCCIA (a cura de), II diritto privato europeo; problemi e prospettive, Milán, 1993; MOLITOR, Über Offentliches Recht und Privatrecht, 1949; MONTORO BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 529; DE LOS MOZOS, «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», en Estudios Castán, VI. 1969, págs. 581 y ss.; Metodología y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, «El Derecho Común y el nacimiento de Europa», R.C.D.I., 1992, núm. 613, pág. 2523; PASQUAU L'AÑO, «Reflexiones acerca de la constitucional ización del Derecho privado como tarea jurídica y como tarea política», R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAÑO, Código civil y ordenamiento jurídico, Granada, 1994; PEREZ LEÑERO, «Sobre la distinción romana entre ius publicum y ius privatum», en I.J., 1951, núm. 73, págs. 871 y ss.; RAGGI, «Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato», en R. it. per le Sc. giur., 1915, págs. 11 y ss.; RANELETTI, «Diritto pubblico e privato nell'ordinamento giuridico italiano», en Riv. Dir. pub., 1941, págs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, «La distinción entre lo público y lo privado», en R.G.L.J., 1951, t. 190, págs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina española actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, trad. esp., 1963; ROMANO, «Silvio, La distinzione fra « ius publicum» e «ius privatum» nella giurisprudenza romana», en Studi S. Romano, 1939; ROUBIER, Théorie générale du Droit2, 1949; STEINWENTER, «Utilitas publica, utilitas singulorum», en Festschrift Koschaker, 1939, págs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, París, 1994; THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO, «La crisis del Derecho», R.G.L.J., 1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law, Cambrigde University Press, 1992. Es traducción al inglés de la edición francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro, 1993; VAZQUEZ BOTE, «Una aproximación al concepto de Derecho», R.G.L.J., 1982, pág. 87; VILLAR ROMERO, «La distinción entre Derecho público y Derecho privado», en R.G.L.J., 1942, 5. 171, págs. 7 y SS.; «La transformación del Derecho privado en el Derecho público», R.D.P., pág. 411; WILHELMSSON, Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992.

3. Positividad del Derecho.—Este Derecho se califica de positivo cuando está vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla. Así, actualmente, es Derecho positivo, por ejemplo, en España el Código civil de 1889 y en Italia el Código civil de 1942 y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho positivo en España la Novísima Recopilación, y en Italia el Código civil de 1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado momento y a un lugar determinado. 4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.—El Derecho positivo ha de inspirarse en el natural, no contradiciéndolo, sino desarrollando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de cada momento y lugar. Sólo su armonía con el Derecho natural legitima al positivo. En otro caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto, aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza. Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de la Comunidad (y así hablamos, por ejemplo de Derecho español, francés o italiano), aquí se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese poder directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto según que concuerde con el natural o discrepe de él. 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.—Hasta ahora he dado al término Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas (norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), según el que significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. En este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titular de un derecho de propiedad, por ejemplo. Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo término. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en que lo haga se desprenderá del contexto.

Ius est quod iussum est.

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MANUEL ALBALADEJO

§ 2 LA NORMA JURIDICA

§2 LA NORMA JURÍDICA
SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.-6. Clases de normas.-7. Rígidas y elásticas.-8. Comunes y particulares.— 9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y excepcionales.-12. Privilegio.

Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est commune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). Este carácter de general, se discute, entendiéndose por muchos autores que son también normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos individuales.
El Tribunal Supremo ha señalado la generalidad como carácter de la norma jurídica: así en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aquélla, en su 3.° Considerando, dice que: «Partiendo de la distinción entre leyes materiales y leyes formales', en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria y general observancia, mientras que las segundas sólo contienen actos concretos de administración, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17 marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedió perpetua e irrevocablemente al Ayuntamiento de Cádiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que, no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fundar en su supuesta violación un recurso de casación como el articulado en el motivo segundo que amparado en el número 1 [antiguo] del artículo 1.692...».

1. Concepto.—Según lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurídicas positivas por el que se rige una Comunidad (así: España, Francia, etc.) se llama Derecho positivo. Por norma jurídica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder directivo de aquélla. Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de facto, pueden desobedecer su mandato básict, esta desobediencia debe ser prevista por aquélla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sanción. Imperatividad (véase art. 9, 1 de la Constitución), porque toda norma manda o prohíbe algo.
El que toda norma mande (o prohíba), no quiere decir que de ella no nazcan sino deberes —de cumplir lo mandado— pues, frecuentemente a la vez que manda, concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido. A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de cualesquiera normas. Mas éstas no se limitan —como cree una opinión— a formular simplemente —en plan neutral o indiferente— juicios hipotéticos, en los que se establecen determinadas consecuencias —efectos jurídicos o tesis— para el caso —supuesto de hecho o hipótesis— de que se haga u omita algo, pero sin ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que —por ejemplo— el Código penal no prohíbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien que estableciendo determinada consecuencia —la pena— para el caso —hipótesis— de que se mate). Cuestión diferente es la de que la redacción de la norma no se haga gramaticalmente utilizando términos imperativos (así: «queda prohibido matar»), sino de distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipotético (si sucede A, debe tener lugar B). Ahora bien, en éste va implícito el mandato o la prohibición, y la consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la posibilidad de que se viole aquél o aquélla. Mas, ya se comprende que, tendiendo la norma a ordenar la convivencia humana, no sería tal norma la que dejase en libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa.

2. Caracteres.—Son caracteres de la norma los siguientes:

Se entiende que es general la disposición dictada para toda una categoría o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se reúnan los requisitos que —en abstracto— han sido prefijados (así, cuando se legisla que a la muerte de todo funcionario público, su cónyuge percibirá determinada pensión). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una disposición para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en particular, a una cosa concreta o a una relación determinada 2 (por ejemplo, cuando se concede una pensión extraordinaria al cónyuge del fallecido funcionario X).
Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que normalmente lo es. En mi opinión, sin embargo, la generalidad es carácter esencial,

y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son verdaderamente actos administrativos de los poderes públicos, actos que, a veces, cuando el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el mandato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas (procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. Así cuando el nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto nacional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensión extraordinaria. De ahí la distinción de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto emanado, con los debidos trámites y requisitos, del órgano del Estado que tenga el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurídicas (generales), sino sólo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha

I Véase más adelante en el texto. 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal designación constituye sólo suma de designaciones individuales.
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§ 2 LA NORMA JURIDICA

cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresión, como medio de disponer, es un vehículo adecuado para exteriorizar la voluntad y los mandatos generales o individuales de los poderes públicos.

material la hay sólo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurídi-

concesión de una pensión extraordinaria al cónyuge del funcionario X). La ley

gitimidad.

Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta coactivamente, si no se cumple de forma voluntaria. Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siempre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento voluntario. La coercibilidad sólo significa la posibilidad de, en caso de inobservancia, imponer —e imponer en última instancia por la fuerza ejercida adecuadamente por el poder público— el cumplimiento de lo mandado o la sanción debida en su defecto. Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el que he dicho 3 que utilizaré aquella expresión), a la norma le basta reunir los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, además, en armonía con los principios del Derecho natural, cuya concordia —como ya se sabe— con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las normas que lo componen, es la que las legitima. En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la leLa sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2.° Considerando, que «todo precepto de Derecho sustantivo del legislador entraña una relación de conformidad con un postulado de Derecho natural del que recibe el carácter de justificación y legitimidad».

La abundancia de estas disposiciones se debe a que la técnica legislativa de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expresión, adoptando un estilo lógico, lo que unido principalmente a la tendencia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de manera que quedan deshechas las que se podrían llamar unidades normativas, para así lograr más perfectamente unidades sistemáticas.
Dentro de las disposiciones jurídicas incompletas, cabe subdistinguir especialmente: 1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposiciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que desenvuelven conceptos (explicándolos, definiéndolos, aclarándolos, etc.), ya que sirven sólo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o restringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.: C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata sólo de que reducen a sus justos límites a éstas. 2.° Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras disposiciones. Como son: a) Las de remisión, ya que sirven sólo para indicar a qué otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.: C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afirmaciones —conscientemente inexactas— de ser el caso que se contempla igual otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aquél, que es de distinta naturaleza (razón por la que no le alcanzarían), las disposiciones dictadas para éste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2.°, 440, 450, 466, etc.).

3. Norma jurídica y disposiciones incompletas.—La norma jurídica puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje (llamémosle artículo, parágrafo, disposición, etc.) del Derecho positivo, o cabe que ocurra que esté, diríamos, como fraccionada, de forma que sea precisa la reunión de varios de aquéllos para construir una norma (de la que son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artículos del Código civil que no encierran —como, p. ej., los 604, 618, 924, etc.— un mandato o prohibición completos, y que, por tanto, por sí solos, no sirven — como ha de servir la norma— para ordenar la convivencia de la Comunidad. Denominando disposiciones jurídicas completas a aquellas que en sí contienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4.
3 Supra, § 1, núm. 4. 4 La terminología es muy varia. También se las llama normas no autónomas o auxiliares, proposiciones jurídicas incompletas o preceptos o disposiciones jurídicas fragmentarios, etc.

4. Textos no normativos.—Por no contener (ni por sí solos ni en relación con otras disposiciones) ningún mandato o prohibición de carácter general y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurídicas: 1.° Los preámbulos o exposiciones de motivos o textos análogos que a veces, suelen acompañar a las leyes.
Sólo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en la búsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren. La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretación auténtica. Véase también la de 21 mayo 1984. La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapié en ese valor interpretativo, advirtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una exposición de motivos y el texto legal, prevalece éste. La sentencia de 21 mayo 1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un recurso de casación. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en la «falta de fuerza vinculante de la exposición de motivos, que sólo puede tener la misma ley, una vez aprobada». Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras más antiguas (Considerando penúltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a la exposición de motivos prevalece el texto de la ley.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

2.° Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, capítulos, etc., ni las rúbricas o títulos que suelen darse a los mismos.
Obliga sólo el contenido de los preceptos, y no la colocación sistemática de los mismos, que, como los epígrafes con los que se les denomine, puede ser errónea. Mas ésta es cuestión a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el legislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis, se tratan en nuestro Código en el Libro IV, intitulado «De las obligaciones y contratos»). Cuestión distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar —en la sistemática de tal ley— ambas figuras bajo un mismo epígrafe. Entonces hay que extender a la segunda figura lo que debería haber valido sólo para la primera; pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la división legal, sino porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espíritu de las normas, o sea, que a través de ese dato se averigua que este espíritu alcanza a las dos figuras.

Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son, por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935, Resolución de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Resolución de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolución de 8 mayo 1980, etc.

Hoy las cosas no son así. La Constitución de 1978 deroga (Disposición derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficientemente el tema en cuestión (arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero véase el artículo 53, 3.°.
Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero 1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14 febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo 1997.

3.° Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente teóricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo más allá de su estricta misión, incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley revolucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, según el que el pueblo francés reconocía la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma; o el del art. 155, 1.°, in fine, del C.c., según el que los hijos tienen la obligación, respecto a sus padres, de «respetarles siempre»). En cuanto a los textos legales de primerísimo rango, que, como una Constitución o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurídicas básicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el punto de vista —del mero Derecho positivo civil— de si tienen, sin más, valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulación de la vida social, antes había que decidirse —a tenor de una jurisprudencia— por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o desarrollados en leyes ordinarias.
Así, repetidas veces, habían insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en que los textos constitucionales no derogan por sí solos las leyes anteriores; en que aquéllos no son por sí mismos «normas jurídicas completas», por lo que no alteran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en que, para que dejen de ser programáticos y tengan efectividad, han de ser desenvueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casación; y así, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impedía que pudiese dárseles valor como criterio utilizable para interpretar —si era posible— las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o programáticos propugnasen.

5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.—Los particulares, funcionarios, autoridades y órganos del Estado, ¿son siempre —todos o algunos de ellos— destinatarios de todas y cada una de las normas por las que se rige la Comunidad, o únicamente lo son de aquellas que les afecten (por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)? Dentro de lo discutido de la cuestión, considero preferible la segunda solución. Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir que se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimiento de ellas. Imponer tal deber o establecer la presunción de que son todas conocidas, no sería justo, por tratarse de cosa prácticamente imposible. Nuestro Ordenamiento ni impone aquél ni establece ésta. Sin embargo, algunos han creído que el artículo 6, número 1, del Código civil —«La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento»— significa el deber o la presunción de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien, este artículo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sanción por incumplimiento se aplica también al que lo incumple por ignorancia, recoge sólo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se comprende que la organización jurídica no puede depender de que los individuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si así fuese, se llegaría a la pintoresca conclusión de que resultaría más obligado el que —por ser más diligente e ilustrado jurídicamente— más normas conociese. 27

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma, puede pensarse, sin embargo, que, al menos, sí se hallan en él aquellos que pueden tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Derecho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente:

Quienes, por cualquier razón, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o explicar (Catedrático, por ejemplo), determinadas normas, deberán tener el conocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos sus detalles) a priori, sino sólo a tomar conocimiento de las normas que sean, antes de utilizarlas' (cosa que, en la práctica, suele traducirse en llegar a conocer —por lo menos, en sus líneas importantes— toda la parte del Derecho de la que cada funcionario, por razón de su cargo, ha de ocuparse). El repetido deber de conocimiento implica la previa búsqueda de la norma que haya de ser conocida. Esta búsqueda, que cuando es de normas de Derecho (salvo el consuetudinario) vigente en España, compete al funcionario o autoridad encargada de su aplicación 6, cuando es de normas de Derecho consuetudinario (por su falta de publicación en una colección oficial, cuya consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (Derecho extranjero o Derecho español ya derogado), compete a los interesados (p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas.
Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para más especificaciones, véase lo que se expone más adelante 7.

jurídicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la mayoría de edad, y con ella la capacidad plena —efecto—, se alcanza a los dieciocho arios —supuesto de hecho—: C.c., art. 315, según su redacción actual); llámanse elásticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurídicos son flexibles, es decir, no están determinados concretamente, sino sólo indicados, en general, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable dentro de ciertos márgenes, de forma que es posible tomar en cuenta todas las circunstancias de cada hipótesis particular a que hayan de aplicarse, así como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pueden evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa —supuesto de hecho elástico— se queda exento —efecto jurídico— de determinadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o cuales circunstancias —supuesto de hecho— se autoriza al juez para fijar unos efectos más o menos amplios —elásticos— C.c., arts. 1.103, 1.154, 1.801, etc.).
Las normas rígidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurídicas; las elásticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258, buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que, más que preceptos específicos detallados, aplique principios jurídicos a los casos sometidos a su consideración.

mas. Voy a referirme a las más importantes: normas rígidas y elásticas, comunes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regulares y excepcionales. También se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de normas de Derecho rígido y elástico, regular y excepcional, etc. El sentido es el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase (elásticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elástico, p. ej.). llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias
7. Rígidas y elásticas.—Llámanse rígidas (o de Derecho estricto) aque-

6. Clases de normas.—Se pueden distinguir diversas clases de nor-

Comunes y particulares.—Según su ámbito territorial de aplicación, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la 8.

terminología, en este caso como en los demás, es variada; lo que puede inducir, a veces, a confusión), que rigen en todo el territorio de que se trate (p. ej., España), y particulares (locales, comarcales, regionales), que sólo rigen en una parte de él. Por ejemplo: de un lado, el Código civil (vigente directa o supletoriamente en toda España) y, de otro, el Derecho particular de Cataluña o el de Navarra o el de Aragón, por ejemplo.
9. Necesarias y supletorias.—Según establezcan, para el supuesto de que se trate, una regulación, bien forzosa, bien sólo supletoria (para el caso

Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, véase entre otras muchas, la Sentencia de 10 mayo 1984, según la cual los litigantes no tienen que identificar la acción, siendo suficiente que se deduzca de la relación de hechos, no vinculando al juzgador la calificación de las partes, aunque no puede el juez cambiar la acción ejercitad a. 6 Este es el sentido de la máxima Da mihi factum, dabo tibi ius. 7 § 15, núm. 7, y § 16, núm. 5.

de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias (o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Código civil, artículos 5758 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), y 1.475 (el vendedor sólo cuando no hayan pactado otra cosa responde de la evicción al comprador [consiste la evicción en que un tercero prive legalmente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era suya y no de quien la vendió]). 29

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: «En razón de la libertad civil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas.» También el artículo 4 de la Ley de Derecho civil foral del País vasco.

Lo expuesto no contradice el carácter imperativo, que antes se afirmó de toda norma. Lo que pasa es que el término imperativo se utiliza en dos sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas supletorias, sí son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que mandan, bien que sólo mandan para el caso de que los interesados no hayan regulado el punto diversamente; razón por la que no se aplican sino en este caso (porque no están dictadas sino por él) 8. 10. Generales y especiales.—Se llama general a la norma que contiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposición, las acciones personales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el matrimonio se contraerá ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde (art. 51). Las normas —relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o relaciones— que se apartan de la regla general para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas especiales. Un ejemplo: las acciones que señala el artículo 1.966 del Código civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artículo 1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en campaña pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato (art. 52, 2.°). Según lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda de cuál procede en un caso, se optará por aquérb".
Conviene insistir en dos puntos: 1.0 El Derecho especial no es antitético del general, sino que es el resultante de aplicar los principios que presiden éste a las singulares características o necesidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (así, en los ejemplos antes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripción, ésta a cinco o tres años, y se dispensa de contracción del matrimonio ante el Juez o Alcalde a los militares en campaña, porque se estima que el espíritu que preside las coSalvo (se sobreentiende) en cuanto que también mandan —e igualmente son del todo imperativas, es decir, se imponen siempre en esto— que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando éstos hayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria. 9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aquí estas expresiones, con el que tienen con otros casos: véase infra, § § 4, 9 y 10. Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000.

rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de ciertas acciones —las de los arts. 1.966 y 1.967— o a las circunstancias de ciertas personas —los militares en campaña—, acortando el plazo de prescripción o permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio). 2.° Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al imperio de una regla general que, en sí misma considerada, sería valedera para él (en sí misma, la regla general —prescripción de quince años o necesidad de presencia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse— valdría también para las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaña), sometiéndolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones de que se trate, que diverge del aplicable a los demás. Por tanto, no hay Derecho especial cuando el que una norma rija sólo para determinadas personas, cosas o relaciones, se debe a que, en sí misma considerada, ni es ni sería valedera sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposición sobre el uniforme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios públicos, porque, de por sí, tales disposiciones no podrían valer para todos los ciudadanos).

11. Regulares y excepcionales*.—Así como las normas de Derecho especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurídico a las singulares características de ciertos supuestos, hay otras normas, denominadas excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios para determinadas hipótesis. Estas normas sí son antitéticas con tales principios. La norma especial se aparta de la regla general (para, así, mejor aplicar a casos particulares el principio que preside ésta); la norma excepcional se opone a la regla general (para que el principio que preside ésta, no reciba aplicación en el caso exceptuado). Así como a las normas especiales se contraponen los generales, a las renormas excepcionales (llamadas también singulares) se contraponen las gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que es el que aplica los principios que presiden el sistema jurídico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la libertad (dentro de ciertos límites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho excepcional: la que prohibía la donación entre cónyuges (antiguo art. 1.334), y la que requiere forma de escritura pública para el contrato de donación de inmuebles (art. 633). Es falso que —como algunos creen— el Derecho excepcional no sea interpretable extensivamente; lo es, ya que —como a su tiempo se verá D)-- la
* AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello «ius «tus singusingulare», 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO, lare» e «privilegium» in Diritto romano», en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, págs. 5 y ss.
i° Infra, §

21, núm. 1.

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interpretación extensiva, sólo muestra que el verdadero espíritu —que es el que debe prevalecer— del precepto es más amplio de lo que parecía.
Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativamente. En efecto, la mayoría de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para sostener que tal Derecho «es de interpretación estricta» —exceptio est strictissimae interpretationis— o «restrictiva», o, lo que es lo mismo, que «no cabe interpretarlo extensivamente»: así las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4 julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 diciembre (Sala 6.') de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que dice que el artículo 4.2 significa que es de interpretación restrictiva todo precepto excepcional (también la Dirección General de los Registros y del Notariado: así, Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 febrero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y 12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las más modernas). Pero, por el contrario, otras sentencias —así las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968 y 24 enero 1970— sostienen que es susceptible de interpretación extensiva. Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la interpretación extensiva, realmente suele tratarse de hipótesis, en las que se estaba, no ante tal interpretación, sino verdaderamente, bien ante aplicación analógica de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si tiene un sentido más extenso (propugnando así su interpretación extensiva), cuando, en verdad, no sólo es que la letra es más estricta, sino que tampoco concurren otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espíritu sea más extenso que aquélla. La posición que estimo más acertada (presupuesto que las normas excepcionales son interpretables extensivamente, si es esta interpretación la adecuada al caso que sea) es la que asimismo expresó la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, según la que «toda disposición prohibitiva o limitativa [que encierra una disposición excepcional] ha de procurar interpretarse en sus justos términos, y no en forma extensiva» (lo que no excluye ésta, si es que procede).

La analogía consiste —como después se verá 12_. aplicar a un caso no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro previsto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogación de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que aplicarles el principio general y no la excepción.
Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analogía la norma excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justifica la no aplicación del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que sólo con adecuadas reservas puede admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analogía, y la de 27 junio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicación analógica dentro de la ratio de la excepción. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968. La de 24 enero 1970 se limita a decir que «no es rigurosamente exacto que las normas de Derecho excepcional estén necesariamente sustraídas al juego de la interpretación extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedimiento analógico».

Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analogía.
Así lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero 1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretación extensiva, amén de que ha venido a proclamarlo, en su párrafo 16, la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil".
" Dice así: «No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado «ius singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma

Pero entonces se trataría de que la norma excepcional respondería a otro principio (que sería el que se aplicaría por analogía) que habría desplazado, en el sector jurídico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estaría verdaderamente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios, cada uno aplicable a un sector jurídico; y la supuesta normal excepcional no sería Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular respecto del segundo. Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verdaderamente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estará ante un supuesto en el que el espíritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque no le alcance su letra. Tratándose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso, no por analogía, sino por interpretación extensiva, es decir, porque el espíritu de tal norma comprende también dicho caso. Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicación analógica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempló se daba realmente alguna de esas dos hipótesis señaladas como justificadoras de la admisión de lo que podría llamarse falsa aplicación analógica.

12. Privilegio.—E1 término privilegio se emplea en dos sentidos: En sentido amplio significa disposición general dictada en beneficio de cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la proexcepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad.» 12 Infra, § 16, núm. 6.

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§ 3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

vincia X). Es, pues, norma jurídica favorable (para los privilegiados), por concesión de ventajas o exención de cargas; constituyendo Derecho especial, excepcional o particular. En sentido estricto, privilegio significa disposición individual (lex in privos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, sólo puede ser norma jurídica para aquellos que no consideren que la generalidad es de esencia a ésta 13. §3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
SUMARIO: 1. Derecho público y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.— 3. Posiciones tripartitas.

ción en cuestión se rige en parte por normas de Derecho privado (las que la regularían si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de Derecho público (las que establecen una regulación discrepante de la normal que regiría si en la relación no interviniese el ente público, sino que se diese sólo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es la Administración pública Distinguir ambas ramas, pública y privada, no es pretender ni separarlas ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teoría se separa conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e instituciones jurídicas.
Las normas de Derecho público y las de privado, unas veces se dan regulando por ellas solas (sólo las de cada grupo) unas cierta institución (así, es todo Derecho público el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institución es regulada en ciertos aspectos por normas públicas, y en otros por privadas (así, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal, por el Derecho penal, su tributación, por el Derecho fiscal, su régimen administrativo, por el Derecho administrativo, etc.).

1. Derecho público y Derecho privados criterio adoptado.—El Derecho positivo se divide en dos ramas: pública y privada, habitualmente designadas como Derecho público y Derecho privado. Ambos, según la opinión que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera: Es Derecho público el conjunto de normas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, es decir, oficialmente, entre sí o con los particulares. Como el Derecho político, el administrativo, el penal, el fiscal, etc. Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o en que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el carácter de particulares (p. ej., para instalar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podría hacerlo cualquier particular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mercantil.
La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando último, dice, refiriéndose al Derecho civil y al mercantil, que «es indudable que ambos figuren el Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurídicas existentes entre particulares».

Las normas que componen el Derecho público y el privado se puede decir que están inspiradas prevalentemente en el interés de la Comunidad, las primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actúan dos principios: el de Comunidad y el de personalidad —encaminados los dos al fin de ordenar (justamente) la convivencia social— que operan juntamente en cada norma. Mas, como éstas regulan diferentes realidades, para adaptarse en cada caso a la mejor consecución de dicha ordenación justa, conviene que unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.
Por lo demás es inexacto pensar que las normas de Derecho público son siempre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado siempre de Derecho dispositivo (aplicable sólo cuando los particulares no hayan establecido regulación diversa). A esta distinción, no coincidente con la del Derecho en público y privado, ya me he referido; ahora basta señalar que existen numerosas normas de Derecho privado co gente (piénsese en los abundantes ejemplos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisión de que el testador pueda renunciar a revocar su testamento —C.c., art. 737—, en la irrenunciabilidad a la acción para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102—, etc.). Y es igualmente equivocado estimar que las normas de Derecho público son normas de Derecho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y normas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho de familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales.
' Véase infra, t. II, § 64, núm. 6.

Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes públicos con particulares, aunque aquéllos no actúen oficialmente, sino como un particular más (así en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar oficinas suyas, lleva a cabo el Estado), son también constitutivas de Derecho público aquellas normas especiales que se aplican por razón de la intervención (aun como un particular) del ente público. De modo que la rela13 Véase supra, núm. 2.

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§ 2 LA NORMA JURIDICA

2. Otros criterios.—El criterio que sobre la distinción entre Derecho público y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina, en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros criterios distintos (como los más arriba rechazados, de la patrimonialidad o del ius cogen—ius dispositivum, etc.). Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios más, si bien han sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que están, hoy por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es actualmente quizás el más difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se trata del que a continuación se expone; y las razones para no acogerlo son las que se dirán. Según una opinión, Derecho público es el conjunto de normas que regulan las relaciones en que intervienen el Estado y demás entes públicos dotados de imperium, es decir, de potestad pública. Y Derecho privado es el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que aunque haya intervención de algún ente pútilico, éste actúe despojado de
imperium.
Esa opinión ha sido, al menos según su letra, acogida o presupuesta en varias ocasiones por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 3 julio 1941, la distinción se basaría en que se actúe o no como poder público (con imperium), y no —agrega la de 19 febrero 1958—, aunque sea el Estado, como simple persona jurídica en posición de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos términos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30 abril 1976. Ver también las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998. A otros efectos pero en conexión con el tema Derecho público-Derecho privado, y relaciones jurídicas de uno u otro tiempo, véase la sentencia de 17 abril 1963.

3. Posiciones tripartitas.—Frente a la opinión dominante, que divide al Derecho en público y privado, algunos niegan razón de ser a tal distinción, y otros, en vez de una bipartición, establecen una tripartición, pretendiendo reunir en un tercer grupo —al que no siempre se le designa con una denominación igual— ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se consideran discrepantes de los propios del Derecho público y de los del privado. Así el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hipotético tertium genus engloba en parte normas de Derecho público y en parte normas de Derecho privado, puestas bajo un común denominador por otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la enseña de éste, normas públicas (así: las relativas al Procedimiento y Jurisdicción del Trabajo) y normas privadas (así: las relativas al contrato de trabajo).
Por lo demás, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir más allá de lo hecho, en materia de exposición y crítica de teorías sobre la distinción del Derecho en público y privado.

Sección segunda EL DERECHO CIVIL* §4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados especiales.-3. Contenidov definición del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad histórica.-5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».--6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.

Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficiales, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho público, y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales entes oficiales, no se encuentra por ningún lado dónde se halle el imperium que —según ese criterio que no comparto— caracteriza como pública la relación en cuestión. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la realización de los cuales ha asumido la moderna Administración pública, hay muchos que no exigen la utilización de la potestad de mando. Pero no por eso dejan de ser de Derecho público los organismos que se encargan de la gestión de aquéllos ni deja de ser Derecho público el que regula las relaciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta el Derecho público sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que ésta sí sea precisa a ciertas personas de Derecho público (piénsese en los entes territoriales). 36

1. El Derecho civil, Derecho privado general.—E1 Derecho civil es Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino sólo el Derecho
R.D.P., 1989, pág. * ACOSTA-ROMERO, El fenómeno de la descodificación en el Derecho civil, 611; ALGUER, «Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qué es el Derecho civil», en R.J.C., 1931, págs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, «El Derecho civil del siglo XXI», Dos etapas en la evolución histórica del Derecho ciR.D.N., 1989, pág. 7; AMOROS GUARDIOLA, El Dereen Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, págs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES, vil, Doctrina constitucional y Derecho Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, cho civil constitucional, 1956, y allí abundante bibliografía; Concivil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introducción', La constitucionalización del Código civil, cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. I., Madrid, 1989, pág. 177; DE BUEN, 1932; «Sobre el concepto de Derecho civil», R.D.P., 1921; Introducción al estudio del Derecho civil, BUSNELLI, «El Derecho civil entre Código y Leyes especiales», R.G.L.J., 1985, t. 258, pág. 757; CAEl Derecho civil, señas, PITAN'', Introducción a l'etude du Droit civil', 1929; CARRASCO PERERA, 1988; CASTAN, «La ordenación sistemática del Derecho civil», en R.G.L.J., imágenes y paradojas, Madrid, 1933; DE CASTRO, «Hacia 1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,

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§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya
una definición del Derecho civil», R.ED.U.M., 1942, pág. 230; COING, Zur Geschichte des Privatsrechtssystem, 1962; DE LA CUESTA, «Sobre algunos puntos destacados en el debate civilístico de los años ochenta. Del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurídicas», R.D.P., 1990, pág. 112; DE CUPIS, Osservatorio su! Diritto civile, Milán, 1992; DIEZ-PICAZO, «El sentido histórico del Derecho civil», en R.G.L.J., 1959, II, págs. 595 y SS.; Derecho y masificación social, tecnología y Derecho privado, 1987; «Codificación, descodificación y recodificación», A.D.C., 1992, pág. 473; DUBOU CHEP, La pensée juridique avant aprés le Code civil, 3.° ed., Lyon, 1994; FERNANDEZ CAVAJAL, Nota sobre el Derecho constitucional como nuevo Derecho común, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pág. 257; FIGA FAURA, «Colisión interestatal de ordenamientos: Derecho civil y Derecho mercantil. Normas de conflicto», A.D.C., 1981, pág. 41; «Los civilistas y la evolución histórica del Derecho mercantil», A.D.C., 1984, pág. 369; «Invasión del ámbito civil por las normas mercantiles», A.A.M.N., t. XXXVIII, pág. 173; GHISALBERTI, La codificazione del Diritto in Italia: 1865-1942, Roma, 1994; Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma, 1994; GIL RODRIGUEZ, «Acotaciones para un concepto del Derecho civil», A.D.C., 1989, pág. 317; GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, «Derecho público y Derecho privado», R.D.P., 1992, pág. 947; HALPERINI, Le impossible Code civil, París, 1992; HARTKAMP/HESSELINK y otros, Towards an European Civil Code, 1994; HERNANDEZ-GIL, Antonio, «El concepto del Derecho civil», en R.D.P., 1943, págs. 384 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J., I, 1950, págs. 159 y ss., y allí bibliografía, y «Del Derecho rallan() como Derecho civil al Derecho civil como Derecho privado, en Estudios Castán», V, 1969, págs. 339 y ss.; «Derecho civil», en N.E.J. Seix, I, 1950, pág. 159; «Reflexiones sobre el futuro del Derecho civil», R.D.P., 1957, pág. 1175; IRTI, I cinquan'tanni del Codice civile. All'insegna del pesce doro, Milán, 1992; La edad de la descodificación, traducción española de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992; JORDANO, «Concepto y valor del Derecho civil», en R.D.P., 1962, págs. 717 y ss.; «Derecho civil, Derecho privado y Derecho público», en R.D.P., 1963, págs. 868 y ss.; «Derecho civil y Derecho del trabajo», en R.D.P., 1964, págs. 1.023 y ss.; «Derecho civil y Derecho mercantil», en R.D.P., 1964, págs. 175 y ss., y «Derecho civil y Derecho agrario», en R.D.P., 1964, págs. 721 y ss.; LALAGUNA, «La relación entre el Derecho civil y el Derecho mercantil», en R.G.L.J., 1968, II y ed. separada; LOPEZ Y LOPEZ, Constitución, código y leyes especiales. Reflexiones sobre la llamada descodificación, Centenario del Código civil, Asociación de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pág. 1163; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El Derecho civil a finales del siglo XX, Madrid, 1991; MARTINEZ CALCERRADA, Significación del Derecho civil ante la crisis, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Pérez, t. II, Madrid, 1989, pág. 325; MOISSET DE ESPANES: «El nuevo Código civil paraguayo», R.G.L.J., sept.-oct., 1989, pág. 475; DE LOS MOZOS, «El Derecho común en la formación del Derecho civil», en Estudios Serrano, I, 1965, págs. 157 y ss., y «La formación del concepto del ius civile en el Derecho romano», en R.G.L.J., 1969, II, págs. 529 y ss.; «El Derecho natural en la formación del Derecho civil», Estudios Castán, VI, 1969, pág. 581; Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas, Madrid, 1988; DE MARINO, «Introducción a la constitucionalización del derecho civil», R.G.L.J., 1986, t. 260, pág. 3; O'CALLAGHAN, 1.' del Tribunal Supremo», P.J., núm. 14, 1989, pág. 163; «Incidencia de la Constitución en la aplicación del Derecho civil», A.C., 1988, pág. 1; PASCUAL QUINTANA, En torno al concepto del Derecho civil, 1959; «El problema de las autonomías o especialidades jurídicas», en R.G.L.J., 1958, II, y ed. separada, y «La encrucijada del Derecho civil», en Estudios Castán, I, 1968, págs. 417 y ss.; PERLINGIERI, «Por un Derecho civil constitucional español», A.D.C., 1983, pág. 1; 11 Diritto civile nella legalitá costituzionale, 2.° ed., Nápoles, 1991; REINACH, Fondamenti «a priori» del Diritto civile, Milán, 1990; RODRIGUEZ-ARIAS, Concepto y fuentes del Derecho civil español, 1956, y «Orientaciones modernas del Derecho civil», en R.G.L.J., 1964, II, págs. 393 y ss.; ROJO AJURIA, en C.C.J.C., núm. 13, 1987, pág. 4413; RUIZ VADILLO, «La Constitución española y el Derecho civil», R.D.P., 1979, pág. 233; SALVADOR CODERECH, Derecho civil, en la obra colectiva la enseñanza del Derecho en España, Madrid, 1987, pág. 44; SANCIÑENA ASURMENDI y otros, «La Constitución española de 1978 y el Derecho privado», R.J.N., núm. 3, 1987, pág. 97; SANTORO PASARELLI, Ordinamento e Diritto civile: ultimi saggi, Nápoles, 1988; SANTOS BRIZ, «El Derecho civil: evolución de su concepto y tendencias actuales», en R.D.P., 1977, págs. 14 y ss.; SARAZA, Doctrina constitucional aplicable en
La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I.° del Tribunal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pág. 427; «Jurisprudencia constitucional de la Sala

dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos privados especiales. 2. Derechos privados especiales.----Actuámente, entre nosotros, deben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil, y la parte no pública del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen por leyes propias, son estudiados por una doctrina científica distinta de la que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autónomas en los planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho.
Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere aún el siguiente esclarecimiento. Según se dijo', norma jurídica especial es la que se aparta de la general para -con el criterio que preside ésta- regular en particular, habida cuenta de sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y también se dijo que el conjunto de tales normas podía llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido, no de que formase una unidad aparte por razón de la materia, sino simplemente de que bajo tal título se entendía aludir a la totalidad de las normas especiales (cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las generales) que hubiese. Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto unitario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerpo legal aparte, regulan una institución o materia determinada. En este sentido es Derecho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todavía hay que señalar que el primero, constituyendo una disciplina autónoma en el plan de estudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del ámbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aquí. Mientras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no constituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de examen dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derecho privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regulaciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figuras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicables al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), y no por los artículos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Código; y lo mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rústicas, regulado por la Legislación de arrendamientos rústicos, y no por el Código; y de la propiedad intelecGeneral de Comateria civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIÁN LORENTE, «La Comisión Milán, 1994; TOdificación», A.C., 1993-4, pág. 805; SESTA, Per i cinquan'tanni del Codice civile,

RRALBA SORIANO, «El Derecho civil desde la codificación hasta el tiempo presente», R.G.L.J., sept.Barcelona, 1963; VARIOS oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil, Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, «SoAUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi, bre el benéfico influjo de la Constitución en el Derecho civil», La Ley, 1984-3, pág. 892; WELZEL, Derecho natural y justicia material, traducción española, Madrid, 1957. ' Supra, § 2, núm. 10.

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§ 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artículos del Código referentes al derecho de propiedad.

3. Contenido y definición del Derecho civil.—Separadas del tronco central del Derecho privado esas dos ramas —mercantil y laboral— el Derecho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte básica): la personalidad (física y jurídica), la familia, el patrimonio y la sucesión hereditaria.
Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado, en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta expresión cuando significa' conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sentido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido).

A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como «Derecho privado general, que regula las relacionts más comunes de la convivencia humana».
La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil «que es el llamado a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social».

Independientemente de la posibilidad de formular o no una definición exacta de Derecho civil, lo que sí se puede asegurar es que, por la diversidad de materias que regula, toda definición que no sea descriptiva, difícilmente evocará, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente es y encierra esta rama jurídica. Por eso es, quizás, más práctico describir su objeto, diciendo que «Derecho civil es el Derecho privado general que regula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesión hereditaria». Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se hallan los derechos sobre cosas —derechos reales, de res = cosa— y los derechos a una determinada prestación que realice otra persona a favor nuestro —derechos de obligación.

1.0 Actualmente la expresión «Derecho civil» se utiliza, también, en otros sentidos: así, cuando se contrapone a Derecho canónico, Derecho civil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente civil, sino también el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al Derecho de la Iglesia (canónico). 2.° Históricamente «Derecho civil» ha significado, principalmente 3: A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que éste constituye por sí y para sí. En tal sentido se habla de Derecho civil de los romanos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comunes a todos los pueblos. B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho romano, en contraposición a los Derechos de los diversos reinos y comunidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un pueblo, sino el Derecho romano (todo), el máximo Derecho de la Antigüedad, magna obra que sobrevivió a la caída del Imperio y, compilado por el emperador Justiniano, conservó enorme autoridad en la Edad Media, considerándosele como una especie de Derecho común y universal. C) Que con la expresión «Derecho civil» se designe el Derecho privado (o bien sólo el privado general) es cosa que se va realizando paulatinamente; a fines del siglo XVIII ya está extendida la nueva acepción, y las codificaciones de la época, especialmente la francesa, de 1804, la difunden y le dan estado oficial, al calificar de Código civil de los franceses al Cuerpo legal que recoge el Derecho privado general de Francia.
La razón de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho público contenía la compilación justiniana, había caído en desuso (por el cambio de circunstancias y organización política), aplicándose sólo el Derecho privado, por lo que, insensiblemente, lo que se venía denominando Derecho civil, era sólo Derecho privado. Por otro lado —y presupuesto lo anterior—, ante el florecimiento de nuevos Derechos nacionales, se hablará de Derecho civil francés o italiano, etc., para referirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la excluSiva aplicación del término civil al Derecho romano.

4. El Derecho civil, unidad histórica.—El Derecho civil no constituye una unidad lógica, sino histórica, en cuanto que han sido razones de este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el nombre de «Derecho civil», del conjunto de materias que actualmente lo forman.
ciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo más arriba señalado, debe advertirse que:
Supra, §

6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.—Por la diversidad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunas de ellas y por el afán de especialización, ha habido y hay intentos de separar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado general (civil), fraccionando, así, aún más el Derecho privado. Se habla de Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, en
Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que señalo en el texto.

5. Otros sentidos de la expresión «Derecho civil».—Ahora bien, si

2, núm. 10.

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§ 5 PLAN DEL DERECHO CIVIL

la enseñanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ramas aún no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una disciplina aparte; razón por la que la exposición de nuestro Derecho civil debe abarcarlas también.
Mucho se ha discutido sobre la separación o independencia o autonomía (la terminología no es unánime; pero con ella se quiere indicar lo antes señalado) de nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctrinal, didáctica y científica) de autonomía, separación o como quiera denominársele. Por ejemplo, la llamada autonomía legislativa (que sólo consiste en que el sector jurídico de que se trate esté regulado separadamente), depende únicamente de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene —entre otros— el Derecho hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonomía legislativa, se va a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, pongamos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Derecho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario. La llamada autonomía doctrinal consiste en que el sector jurídico de que se trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al particular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, también hay, o puede haber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino sólo de la hipoteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajaría del Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues sólo se trataría de que determinados civilistas habrían dedicado su atención, no a todo el Derecho civil, sino sólo a una parte del mismo. La llamada autonomía didáctica consiste sólo en que en los planes de estudio, determinado sector del Ordenamiento jurídico sea objeto de una disciplina o asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil, Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y éste (en la parte que no es Derecho público) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didácticamente autónomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral. Por último, en mi opinión, no es posible hablar de autonomía científica de ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo él (con lo que no entro en si también el público) forma una unidad, en cuyo campo total valen y se utilizan los mismos conceptos y categorías científicas. La negación de autonomía a las susodichas partes del Derecho civil no quiere decir que dentro de él no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e, incluso —como se verá al estudiarlas en particular—, ralicalmente distintas, desde
° Aunque en nuestra terminología corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado Derecho hipotecario, que estudia no sólo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a veces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes.

cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a las obligaciones (que es —como sabemos— un subsector del Derecho civil patrimonial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del Derecho civil; divisiones que pueden titularse «Derecho de familia», «Derecho de obligaciones», etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente, sino al conjunto de normas jurídicas (las referentes a la familia, a las obligaciones, etc.) que —dentro del Derecho civil total— abarcan.

§5 PLAN DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes más usuales y plan adoptado.-3. Contenido concreto de cada parte.

1. Necesidad de un plan.—El conjunto de disposiciones que componen el Derecho civil requiere una ordenación, lo mismo para ser estructurado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser expuesto científicamente por los tratadistas. 2. Planes más usuales y plan adoptado.—Dentro de los diversos planes de ordenación que los Códigos o la doctrina han adoptado, señalaré sólo los dos principales, y ambos en su estructura más generalizada, pues dentro de ellos, también hay discrepancias entre sus seguidores: 1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francés, por haber sido utilizado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la suya, por los comentaristas de ésta y por el Código civil francés. A tenor de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orientación más extendida —y salvo modificaciones introducidas en ciertos casos por las legislaciones o autores que lo siguen— dentro de la primera parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales o derechos sobre aquéllas; y dentro de la tercera (más o menos acertadamente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales derechos y, como tales modos, los vínculos obligatorios (Derecho de obligaciones) y la sucesión por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario). 2.° El llamado plan de S avigny o alemán —que es el más difundido modernamente—, por haber sido adoptado por dicho jurista alemán, por gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Código civil de ese país. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos partes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas las figuras jurídicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del 43

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§ 6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL

Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, respectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obligaciones o vínculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otra una prestación; familia; y sucesión hereditaria. En este plan, que es el que seguiré, ha sido discutido si —para mayor claridad y rigor, yendo de lo más simple a lo más complejo— el Derecho de cosas debe preceder al de obligaciones, o éste a aquél; habiéndose inclinado en la actualidad el vigente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda solución. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptaré al exponer el Derecho civil será: 1.0 Parte general; 2.° Derecho de obligaciones; 3•0 Derecho de cosas o bienes; 4.° Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesión hereditaria.
3. Contenido concreto de cada parte.—Es más seguro el contenido concreto que corresponde a cada Parte especial; en ellas —como se acaba de ver— se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y sucesiones. Queda, pues, sin tratar en las mismás un tema central del Derecho civil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido todo aquél en función de ella, sobrepasa el ámbito de cada Parte especial, y debe de ser conocida con anterioridad a entrar en éstas, que la presuponen. En la Parte general se tratan, además, como temas comunes a las diversas partes especiales, que también requieren ser conocidos previamente, la relación jurídica, el objeto del Derecho y los hechos jurídicos, así como ciertas categorías de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte especial; y a todo ello precede una Introducción, donde se estudia el Derecho objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se verá que en dicha Introducción y Parte general hay materias no exclusivamente privadas generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho común (aplicable en defecto de normas de otra rama jurídica particular), en cuya exposición científica también se engloban los puntos que, aun sin ser exclusivamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ramas jurídicas particulares. Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teoría general del Derecho, disciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad (cuya verdadera sede se halla en el Derecho político o en el internacional, etc.). Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de que su regulación está incluida en el Código civil, y —como se acaba de ver— en la consideración (que fundamenta dicha inclusión) de que siendo el Derecho civil Derecho común (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurídica), corresponde tratar en él de lo que (quizás, a veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurídica particular.

§6 EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
SUMARIO:

1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil español.-3. Limitación de nuestro estudio al Derecho positivo civil español común.-4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.

1. Concepto.—Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Derecho patrio, se puede decir que el Derecho civil español es el Derecho privado general que en España regula o ha regulado —según se trate del Derecho civil vigente o del histórico— las relaciones más comunes de la convivencia humana. el Derecho ci2. No uniformidad del Derecho civil español.—Pero vil vigente en España no es uno sólo para todo el territorio nacional, sino que coexisten varios. De ellos, uno —llamado común 1— es aplicable, dien otros, a todo el país, y otros rectamente en unos casos y supletoriamente —llamados forales— lo son sólo a determinadas regiones (regiones forales). 3. Limitación de nuestro estudio al Derecho civil positivo español común.—Aquí prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho civil histórico, del de la formación histórica del vigente (salvo una breve referencia a los precedentes y elaboración de nuestro Código civil y Comps. forales), limitándome al estudio del Derecho civil positivo español común. 4. Cuerpos legales básicos que contienen nuestro Derecho civil común y los forales.—Nuestro Derecho civil común se halla recogido fundamentalmente en el Código civil, aunque, en cuanto a extensión legislativa, sea mayor la del conjunto de leyes que, además del Código, regulan materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han sustituido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habiéndose dictado, además, en todas ellas más leyes civiles.

' No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del territorio al que se aplica.

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De ellos. aun de estimarse los inconvenientes insalvables. con la que se pensó. ordenadas sistemáticamente. Diferentemente. España el deseo codificador sen1. al cabo de más de un siglo. sólo las más interesantes para nosotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro Código. El movimiento codificador. que. Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft. reclamando la formación de un Código . mediante oportunas modificaciones. obstaculiza seriamente su evolución a tenor de las exigencias de la vida. Codificación y compilación. 47 46 . 2 hacia fines del si3. y. oponiéndose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto del Espíritu del Pueblo.-2. Y. se llegó a nombrar una Comisión encargada de redactar un proyecto de Código civil. por otro lado. Mas. al ser codificado. Las dos ediciones del Código civil. Contándose entre tales ventajas las inherentes: a la simplicidad y a la regulación sistemática. por materias. las ventajas que un Código ofrece son superiores a aquéllos. regula una materia. Pero realmente ni siquiera se consiguen plenamente los propósitos de completar la Nueva Recopilación (1567). decía: «El Código civil. permitan su clara apliÜber die Notwendigkeit emes allgemeinen bürgerlichen Rechts fir Deutschland. alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aquél. y cuyas figuras más representativas fueron. modernizarla y subsanar sus defectos. a la facilitación del conocimiento del Derecho (contenido en el Código. careciendo. presidiendo el todo legislado. Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codificadora. algunos de ellos aún vigentes. Ventajas e inconvenientes de la codificación. por ello. siendo el principal el carácter de permanencia (un Código no es —por muchas razones— cosa para cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulación que establece.—La materia civil es. como fruto del propósito personal de éste. podemos enumerar los siguientes Códigos: el italiano de 1865.. En ese sentido debe decidirse —al menos para nuestra disciplina— la antigua controversia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificación. en gran parte. a la existencia de unos principios generales unitarios que.§ 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA MANUEL ALBALADEJO Seccion tercera LA CODIFICACIÓN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO DERECHO CIVIL §7 LA CODIFICACIÓN EN GENERAL SUMARIO: 1. Redacción y entrada en vigor del Código. Thibaut. Señalando. sin cambiar el Cuerpo legal en su integridad.. §8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA SUMARIO: 1. quizás. que. un producto de la Historia. paralizado en su desenvolvimiento ulterior. Es innegable que regirse por un Código tiene inconvenientes. Codificación y compilación. pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran.—Una recopilación o compilación de leyes es simplemente una colección de disposiciones de diferentes procedencias y tiempos que se reúnen y ordenan con criterios que pueden variar (así. etc.). El primer paso eficaz para la codificación es la propuesta para que se llevase a cabo la de las más importantes ramas de nuestro Derecho. bien por cualquier otra razón justificadora).—Principalmente glo XVIII. 1814.-2. son producto del mismo. pero que conservan su individualidad. y no disperso en disposiciones separadas). de unidad interna. bien por su perfección. de una parte. Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. mantenida especialmente a principios del pasado siglo en Alemania. de primera intención no consigue un Código. La Ley de Bases. al menos en parte. La codificación española. un Código es un coitunto de disposiciones. sino una mera recopilación. lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de éste. 2. lo cual. preferible que se halle regulada en un Código que de otra manera. El «Derecho territorial general de los Estados prusianos» (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 1794. los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fecha de entrada en vigor) y el italiano de 1942. 1. hecha (por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cádiz La Constitución de 1812. Ventajas e inconvenientes de la codificación. se produce en Europa un movimiento codificador que habría de dar a luz los modernos Códigos civiles. 1970. de otras codificaciones. el que más influencia ha ejercido dentro y fuera de Europa ha sido el Código francés. el criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía. el alemán de 1896.-4. la Novísima Recopilación (1805). 1814.—En tido ya en el siglo XVIII. etc. podría verse cristalizado. a primera vista. el portugués de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966).» Y en aplicación de dicho precepto. La codificación. en particular. sin duda. y de otra Savigny 2.-3.-3. ese inconveniente principal puede salvarse. sin duda. de modo completo y unitario. no llegando a formar un verdadero organismo. en su artículo 258. La codificación española. promulgado bajo Napoleón. el Código civil francés de 1804 y el Código austríaco de 1811. cronológicamente. el suizo (de obligaciones) de 1911. Nuestro Derecho civil —como he dicho— se halla recogido fundamentalmente en un Código puesto en vigor en el ario 1889. cación a los casos no previstos. El movimiento codificador. Pero la reacción de 1814 interrumpió sus trabajos.

continuó (1886) el Congreso de las nuevas la discusión donde quedó el anterior. se agregan a la Comisión de Códigos (por R. desaparece la Comisión redactora. presentó éste. Discutióse y aprobóse en el Senado. pero no se abandona la idea de codificación. a pesar de que en teoría —según sus autores— tomó como modelo nuestro Derecho histórico. en 1833 se encargó por Real Decreto de la redacción de un Proyecto a Cambronero. creada en 1843 y reconstituida en 1846. dio cima al Proyecto y lo remitió al Gobierno el 8 marzo 1851. y por disposición expresa de la Ley de Bases (Base 1. nombrada en 1820. entre otras cosas. otro Real Decreto. la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a nuestro Derecho civil. y afrancesamiento notorio (siguiendo al Código Napoleón en su plan general. excepcionalmente. de 2 febrero 1880. El más importante Proyecto de Código civil que la historia de nuestra codificación ofrece es la de 1851. optaron por desistir de la proyectada codificación. de 1834. sin embargo. y con la de los foralistas. considerándolo como el mejor camino para llegar a buen término. Alonso Martínez. dando como resultado el Proyecto (de carácter particular) de Gorosabel (1832). ley de matrimonio civil (1869).MANUEL ALBALADEJO § 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA Bajo el nuevo período constitucional (1820-1823) reaparece el propósito codificador. para generalizarlas a toda España. Ejemplos son: ley Hipotecaria (1861). no fuesen aptas para ser generalizadas. suscrita por Alonso Martínez. comienza una llamada «política de leyes generales». y de la redacción —en aplicación de ellos— del Código se encargaría la Comisión Codificadora. llegó a presentar uno que abarcaba un Título preliminar y parte del Libro I (año 1821). que lo concluyó en 1836. lográndose. . motivos y comentarios del Código civil español»). como supletorio de éste no se mantuviese también el Derecho que cada foral tenía como supletorio. etc. debiendo mantenerse. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la codificación giran en cierto modo en torno a él. Reanudados los trabajos para la codificación del Derecho civil. presenta al Senado (1881) un Proyecto de Ley de Bases para la formación del futuro Código. en cuanto a la importantísima de organización de la familia. que. El Proyecto de 1851 no llegó a ser Ley. Ante la oposición que encontró para su sistema de Ley de Bases. El Proyecto de Ley de Bases. respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las regiones forales. D. El plan es trabajar sobre la base del Proyecto de 1851. encomendó la conclusión del mismo a una Comisión. Leyes que venían a ser codificaciones parciales en cuanto regulaban unitariamente sólo determinadas materias. Para suprimir los motivos de oposición foralista. y no sólo a los territorios de Derecho común. que pasa a convertirse en aspiración general. etc. es decir. y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco). de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. los representantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones civiles de sus territorios respectivos. pero debiendo recogerse. a los que.°) que precedió al Código civil de 1889. sólo para los correspondientes territorios. No obstante. y la Comisión redactora del Proyecto de Código civil. pasando al Congreso. ley del Notariado (1862). a diferencia del de 1881. Así las Cortes podrían aprobar «los grandes principios y las bases fundamentales de la legislación civil». Disueltas las Cortes. éste debería tomarlo como modelo en cuanto que contenga «el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio». la aprobación del Proyecto. se convirtió en la Ley de Bases de 11 mayo 1888. otra vez (1885). que. progresismo moderado. Restablecido el régimen absolutista en 1823. fruto de la labor de la Sección correspondiente de la Comisión General de Códigos. de espíritu gemelo al del R. finalmente. en muchos artículos literalmente. Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del Derecho común. y al no poder terminarlo por muerte. en su orden de materias. 49 48 . no satisfacía que. sino que pasase a serlo el futuro Código civil. ley del De nuevo.). en cuyo seno se confiaba llegar más fácil y rápidamente a un acuerdo (especialmente con los foralistas) que por el procedimiento de discusión parlamentaria de un Proyecto de Código. de leyes aplicables en toda la nación (generales. Con ese sistema se pretendió satisfacer las necesidades de la práctica. D. con la consiguiente derogación de los Derechos forales). Alonso Martínez presentó al Senado (1882) un Proyecto de texto íntegro de los Libros I y II (personas y propiedad) del Código. en ese sentido). Su artífice máximo es García Goyena (que en 1852 publicó sobre él sus «Concordancias. Frente a él —aparte de otros obstáculos— se levantaron los defensores de los Derechos forales. con leves modificaciones. aquellas instituciones forales que fuese conveniente. criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho común. aun aceptándose (como en las Bases se hacía) el criterio de mantenimiento del Derecho foral. aquellas otras propias de éstos que. con el fin de evitar dificultades políticas. Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Martínez. Sus caracteres son: liberalismo decidido. Ministro de Gracia y Justicia. en recoger instituciones de origen francés. que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia. y los Gobiernos. y de que en ciertas partes conserva la tradición patria: por ejemplo. que. que deseaban se les sometiese al Proyecto íntegro de Código. A tales efectos. al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases. Registro Civil (1870). que fracasó también.tropezó con la oposición de las Cortes. se reanuda la empresa codificadora. donde se inició la discusión. además de mantenerse en vigor.

dentro del plazo máximo de dos meses. efectivamente. aunque en algún punto discrepe de lo que en aquella Ley se estableció.280— se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edición). el Código debe formularse «sin otro alcance ni propósito que el de regularizar. tanto en el Senado como en el Congreso se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edición corregida del mismo. que. en toda su integridad. a partir de haberse comunicado a las Cortes su publicación. 3. se ordena por Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno. Según la Exposición habrían sido corregidos 23 artículos y añadidas 13 Disposiciones Transitorias. Sólo tiene actualmente un papel como elemento de interpretación del Código. y en tres —663. según ésta. b) Utilizará «las enseñanzas de la doctrina en la solución de las dudas suscitadas en la práctica». sentencias de 24 junio 1897. excepcionalmente. 21 noviembre 1934. fecha en que.0 mayo 1889. pero realmente se modificaron 181 artículos (de ellos 37 resultaron reformados.—Consta la Ley de Bases de ocho artículos. en vista de las exposiciones de principios o de métodos hechas en la discusión de ambos Cuerpos colegiadores». El valor de la Ley de Bases. el régimen de diversos Ordenamientos jurídicos. 995 y 1. En cuanto a la cuestión de los Derechos forales. 10 febrero 1947. y a las formas del matrimonio. Se acepta. debía alcanzar la discusión).—Con inusitada rapidez redactó el Código la Sección de Derecho Civil de la Comisión de Códigos. próximo a expirar el plazo de sesenta días. Según la Base primera. así como sus directrices fundamentales (recogidas en las susodichas bases). Sólo. «haga una edición del Código civil con las enmiendas y adiciones que. 5 y 6) adopta el sistema de mantenimiento. según lo establecido en la Ley de Bases. aplicable cada uno en la correspondiente región. yendo precedida de una Exposición de Motivos. 22 enero 1948 y 16 mayo 1963. La Ley de Bases. en vez de unificar toda la nación bajo un mismo Derecho. pues. por cuyo transcurso. comenzó a regir. lo hará «con soluciones que tengan un fundamento científico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas. sólo alcanza a obligar al Gobierno a ajustar a ella el Código que habría de redactarse. según el resultado de la discusión habida en ambos Cuerpos colegiadores». dar solución a «las dudas suscitadas por la práctica» y «atender a algunas necesidades nuevas». tubre 1888 se ordenó su publicación en el período oficial (hoy «Boletín Oficial del Estado . c) Para atender a las necesidades nuevas. en Apéndices (al Código de Derecho común). debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que convenga conservar. a juicio de la Sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación. Redacción y entrada en vigor del Código. referente no al Código. 10 noviembre 1902. aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes».MANUEL ALBALADEJO § 8 LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA 2. 27 diciembre 1935. Recogida la presentada en el Congreso. y que su valor actualmente es sólo interpretativo. Las dos ediciones del Código civil. sean necesarias o convenientes.Gaceta de Madrid») comunicándose luego aquélla a las Cortes.—Mas a consecuencia de los ataques que. se prorrogó por Real Decreto de 11 febrero 1889. como tal. Mas únicamente vale el sentido (averiguado de cualquier modo. por distintas razones. hasta el 1. 23 junio 1940. Así. y obtenido ya común asentimiento entre nuestros jurisconsultos. y por Real decreto de 6 oc50 51 . y el octavo de veintisiete bases. Entre tanto. también por toda otra clase de elementos interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los preceptos del Código. dicha entrada en vigor. o que resulten bastante justificadas. Para ello: a) Se inspirará en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civiles del Derecho histórico patrio». se dispone la vigencia en España entera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas generales para su aplicación. pero que en la práctica entraron en el examen y crítica de las propias disposiciones del Código en sí. en teoría. entraría en vigor aquél (según disponía la Ley de Bases). la Ley de Bases (arts. señalándose el procedimiento para la redacción y entrada en vigor del Código. sino a los fundamentos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la segunda edición. empezaron a deliberar sobre si el texto codificado concordaba o no con la Ley de Bases (único extremo a que. de momento. para entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho año de 1889 (día que terminó la inserción del texto reformado en la Gaceta). El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases ni obliga a los Tribunales ni su infracción por una sentencia da lugar a casación. es decir. Siendo promulgada esta segunda edición —que la Comisión tuvo rápidamente a punto— el 24 de julio. 4. se dirigieron al Código en la discusión en ambos Cuerpos colegiadores. Ni cuando se dictó ni ahora constituyó ni constituye Derecho civil positivo.

los censos. la usucapión y la prescripción extintiva y el régimen matrimonial patrimonial). concretamente.—. que luego examinaré. Orientación y juicio crítico. Sin embargo. 17 a 332. comprendiendo el Derecho de bienes. Derecho internacional privado. Los Libros: I. 609 a 1. 6. italiano de 1865 y portugués de 1867. 1. de ciertas leyes especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil. civil ni todo el Derecho civil se contiene en él. «De los bienes. sin el mercantil. salvo la ocupación. a los que precede un Título preliminar. etc. su aplicación y eficacia». nacionalidad. La Disposición Final Derogatoria. pues. de puntos— han sido la germánica.0 El Proyecto de 1851. comprendiendo lo referente al Derecho de la persona y al de familia. al menos en parte. a través de las Partidas y de los Derechos latinos). ciertas limitaciones de la propiedad por razones de interés público. al derecho real de censo. «De las personas» (arts. sino todas las disposiciones de Derecho común (en el sentido de que tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurídica particular). remitiéndose para lo demás a éstas. Influencias recibidas. relativas al paso de la legislación antigua a la nueva. así como de la jurisprudencia sobre el mismo. que constan de una regla general y trece particulares. no decisivo.—Nuestro Código ha recibido principalmente influencias inmediatas de: 1. Orientación y juicio crítico. Lo que. Hipotecaria. El último artículo.087 a 1. cosas. el contrato de donación. éste trata de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurídicas distintas del Derecho civil o que no son exclusivas de él. más o menos modificado. etc. los capítulos en secciones. de la propiedad y de sus modificaciones» (arts.—La orientación de nuestro Código es —como de su época— liberal e individualista.—E1 Código sigue el plan adoptado por el francés (es decir. a diferencia de los Código francés e italiftno de 1865 y del Proyecto de 1851. Los Libros se dividen en títulos. el parentesco y el Derecho de sucesiones). además.MANUEL ALBALADEJO § 9 EL CÓDIGO CIVIL Sección cuarta EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y NUESTRA DEMÁS LEGISLACIÓN CIVIL §9 EL CÓDIGO CIVI SUMARIO: 1. ya codificado antes de su aparición). la canónica y. contiene una «Disposición Final» derogatoria del Derecho anterior al Código.0 Nuestro Derecho histórico. Estructura de nuestro Código civil. Influencias recibidas. El Título preliminar trata «De las normas jurídicas. 1. el Código español consta de cuatro Libros. se explica porque el Código viene a pretender contener no sólo el Derecho privado general (es decir. personas. forman el Derecho civil. Así. p. 4•0 Los Códigos francés. Reformas al texto del Código civil. al Proyecto de 1851.-6. entre las extranjeras.975. texto que unas veces sí y otras no. Contenido. dentro de él. a pesar de no ser Derecho civil. 333 a 608. en los superó a sus modelos. ej. «De los diferentes modos de adquirir la propiedad» (arts. 2. etc. Contenido. «De las obligaciones y contratos» (arts.-7. los títulos en capítulos. la romana (baste pensar en la misma..). sin embargo. ascendiendo el número de éstos a 1976.-2. como ya sabemos. y. es el actualmente vigente) de tales leyes especiales —Registro Civil. Juicios del Código pueden formularse desde muchos puntos de vista. comprendiendo la ocupación. 3. salvo el parentesco y el régimen matrimonial patrimonial). pero dividiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero.976. y las secciones en artículos. La revisión del Código civil. hay materia civil regulada en leyes fuera del Código. Como después se verá. algún precepto (según el texto de entonces. pero moderada e incluso rectificada con ciertos matices sociales. ley Hipotecaria. Minas. ni todo lo que contiene es Derecho 52 2. Estructura de nuestro Código civil. Así se pretendió cumplir el mandato de la Ley de Bases sobre que se incluyese en el Código lo que en cada una de ellas pudiese estimarse como «fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos» (Base 10. y con otras «disposiciones adicionales» que en número de tres establecen y regulan la revisión del Código cada diez arios.087. se suelen estudiar dentro de éste. modos de adquirir).--4. 1. aún más.-5. 5•0 Las legislaciones forales. por otro lado. bienes de dominio público. se contienen algunas disposiciones referentes a materias reguladas por leyes especiales. Reduciéndonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurídico. pero que en nuestra Patria señala un pro- 53 . la usucapión. los derechos reales de garantía. Algunas de ellas.° Nuestro Derecho común vigente en la época de las codificaciones (y.—E1 Código regula las instituciones fundamentales que 4. En el Código. comprendiendo el Derecho de obligaciones.°). particularmente la francesa. los derechos reales de garantía y algunos de los de adquisición). Sin embargo. Propiedad intelectual. IV. y en ocasiones el Código simplemente reproduce.° La doctrina patria y. Influencias mediatas capitales —interdependiente de otras de menor grado o reducidas a cierto número. 3. prueba de las obligaciones. Ejemplo de lo dicho es que en el Código se comprenden materias como: las fuentes del Derecho. El Código acaba con unas «Disposiciones transitorias». Aguas. tal cumplimiento es bastante defectuoso. se puede decir que ciertamente no es perfecto. algunos de los de adquisición. II.-3. y. III.

El Derecho derogado sólo servirá.. Ley de 8 septiembre 1939. núms. pues. no hay más Derecho civil común que el que él establece. 1 y 3).—E1 texto del Código ha sido objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida. número 4. lít las que contradiga o sean incompatibles con él. y las reformas hechas hasta ahora al Código han seguido otros caminos. en forma de artículos bis.). Pero. 425. La Disposición final derogatoria. y hoy con el 1.MANUEL ALB ALADO° § 9 EL CÓDIGO CIVIL greso para la vida (jurídica) española de entonces y el Derecho que la regía. por otro lado. números 1 y 3. en la práctica no se ha aplicado. Artículo actualmente derogado. «La revisión periódica del Código y de las Compilaciones civiles». además. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsistentes» de una u otra forma (así. bien por haber sido superados por la evolución jurídica. pero menor de 25 años. Y de tal combinación debe deducirse que. 6. se aplicarán los principios generales del mismo. bien remitiendo al mismo.2. sin preocupaciones terminológicas ni de construcción sistemática. La revisión del Código civil*. jurídicamente se encuentra todavía por encima del Derecho positivo que hoy se hace en España. antiguo art. 5. hoy art. en A.—Con el fin de ir modificando aquellos puntos de la legislación codificada que lo requiriesen. 1. 6. 429. las mencionadas en los arts. 1. Es un Código mejor que lo que la producción científica española de su tiempo permitía poder esperar. relativo a la ausencia. Es. seguirá siendo regulado por la misma costumbre. Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la sucesión intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesión del Estado (arts. redundan muchas veces en inexactitud en la terminología y en defectos de construcción.976— establece: «Quedan derogados todos los cuerpos legales. aun siendo peor que nuestra producción científica actual. bien por haberse comprobado su deficiencia inicial.D. Pueden enumerarse como leyes reformadoras: Ley de 21 julio 1904. 617. Reforma hoy derogada. la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir (Disposición Adicional 3•a)• Brevemente. Queda.880. 54 55 . un Código sencillo y asequible. la Ley de Bases estableció un sistema de revisiones periódicas. que modificó el artículo 396. bien recogiéndolo. por la que se suprimió en el testamento ológrafo el requisito de papel sellado. de las normas que nazcan con posterioridad). Reformas al texto del Código civil. se podría decir que es un Código mejor para la vida jurídica que para la Ciencia del Derecho. que se recogió en el Código en las «Disposiciones Adicionales». y en vista de ello. de aquél se refería a la costumbre del lu- 2 Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la misma y en el nuevo Derecho no existe ningún precepto legislativo que le sea exactamente aplicable. por la que se modificó el Título VIII del Libro I. aludiéndolas nominal o genéricamente: p. y.. pues. Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento.`). y que en cuanto ahora importa. de los progresos realizados en otros países que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 954 a 957). Sin embargo. 427. como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre. y quedarán sin fuerza y vigor. en adelante. de la Estadística civil. se aplica la costumbre1. Tal sistema de revisión es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarán al Ministerio de Justicia al fin de cada año una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Código (Disposición Adicional 1. quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cualquiera la rama jurídica a que pertenezcan).—En primer término. 215 ' La diferencia entre el antiguo artículo 6 y el nuevo 1.c. y éste no. según dispuso el Código en su antiguo artículo 6. ni siquiera para regular ningún punto que carezca de regulación particular en el nuevo. que luego ha sido otra vez modificado. en cuanto que puede ser útil para descubrir el sentido de éste. teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley —lex posterior derogat anterior—. la llamada Disposición final (del Código) —art. 7. gislación o la antigua declarada subsistente. * FUENMAYOR. in fine. 332. Ley de 20 diciembre 1952 que redactó de otra forma el artículo 321 relativo a la situación de la hija mayor de edad. el Código. ciertamente. establecen lo mismo: que en defecto de ley.C. ej. usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código. y dispone hoy en el 1. a falta de tal regulación particular (legislativa o consuetudinaria) en éste. Ahora bien. Cosas que. así en su concepto de leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos. tal Derecho. Sin que valga. sino por ser regulación consuetudinaria a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C. como elemento (histórico) de interpretación del nuevo. naturalmente. a partir del Código (y además. 344. que afectó a los artículos 688 y 732. no por ser costumbre del antiguo Derecho.. y ss. 1. que le sustituyó. pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuación a las circunstancias. 1972. derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Código y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en éste o en costumbres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva legar. no importa ahora. págs. etc. ese artículo 1.976 había que combinarlo con el antiguo artículo 6.

Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes. que da nueva redacción al artículo 1. 1974. Comentario al nuevo título preliminar. La segunda que estableció unas bases para la modificación del Título preliminar del Código. núm. núm. 1975. Ley de 22 julio 1972 que modificó los artículos 320 y 321. 1974.159 y ss. Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil.. LUACES. 1. afectó también a más de medio centenar de artículos. p. Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez en 17 diciembre 1990. y a que las capitulaciones matrimoniales puedan otorgarse no sólo antes.e.C. 31 y ss. Legislación civil no codificada.D. octubre-diciembre 1974) o en ciclos de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona. La supletoriedad del Derecho común en el Derecho del trabajo. 1974. Otra parte de los estudios a que me refiero. de bases de 17 marzo 1973 (texto articulado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974). Entre los primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) están: CASTAN 56 57 . Título VII. y otra. SERRANO ALONSO. 1975.P. para no cansar.. RUIZ VADILLO. 1976.E. § 10 LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO GENERAL DEL CODIGO** SUMAIUO: 1. en R.c. en D. modificadora del Capítulo V. en Libro homenaje a Roca Sastre. en R. DE COSSIO. 1973. 1977).c. Legislación civil no codificada. Di. 8.. que o modifican algunos otros particulares del C. introduciendo también novedades en materia de adopción (está regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987). Y..108 del Código civil. aparece recogida en números monográficos que algunas Revistas dedicaron en su día a la reforma (así.. 89 y ss. Ley de 17 julio 1958. págs. «El nuevo título preliminar del Código civil». de reforma di la adopción y regulación del acogimiento familiar.P.G. 1974. que da nueva redacción a los artículos 396 y 401. de 2000. «El Derecho común y los Derechos especiales en el nuevo título preliminar». págs. «Comentarios a la Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Cc. Parte de ella consistente en estudios generales sobre la reforma.».c. Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978.c.D.. «Notas sobre la historia de la reforma del Título preliminar del Código civil». 198. relativo a la adopción. 110 y ss.261 y ss.. 1976. cambia los 16 artículos del mismo. y «La génesis de la reforma del Título preliminar del Código civil». págs. Ley de 31 marzo 1984 que eliminó de algunos artículos del Código la figura de la interdicción civil.. en Bol.—Sería prolijo e inútil hacer ahora una lista de leyes civiles distintas del Código que éste declaró subsistentes. estableciendo créditos preferentes. se encaminó principalmente a suprimir las restricciones de capacidad que sufría la mujer al casarse. que modificó diversos artículos como consecuencia de la despenalización del adulterio y del amancebamiento. ya suprimida esa pena en el Código penal. I.. Col. en particulares sobre alguno de sus extremos. 598 y ss. págs.de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razón de sexo. 1973. y se encaminó principalmente a acomodar el régimen del matrimonio al Concordato de 27 agosto 1953.c. DE LA VEGA.. en R. abordando (mínimamente) el problema de la capacidad jurídica de la mujer y modificando los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente. págs. «Aplicación del Código civil como Derecho supletorio de otras leyes». como en el caso del matrimonio civil cuya celebración se ha retocado por la Ley de 23 diciembre 1994. y ed. a que no pierda su nacionalidad si lo hace con varón de otra. I. «Marginales al nuevo Título Preliminar del Código civil». Carácter supletorio general. GONZALEZ BOTELLA. que modificó el interés legal del dinero.». 359 y ss. 1.. como la nueva L. Ley de 21 julio 1960. separada. de 2 mayo 1975 y de 13 mayo.-2. y «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del Título preliminar». en R. 1976. 4. Ley de 11 noviembre 1987.c. págs. «Aproximación al nuevo Título preliminar del C. Las leyes de 24 abril 1958. En algún caso. hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987. 1. 1974. Ley de 4 julio 1970.c.. 3. 1. separada. que. en U.. ** LALAGUNA.924. en Di. LORENTE SANZ.. derogando el párrafo segundo del artículo 1. Ley . 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las más importantes reformas. como la primera. en Boletín del I. págs.137 y ss.». Teoría aplicación y eficacia de las normas en el C. Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación. en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar del C. núm.A. dándoles la redacción aprobada con fuerza de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*. núm. «La modificación del Título preliminar del C. 3 y SS.. Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento. MOLERO. núm. 55 (octubre).». en Documentación jurídica. «La revisión del Título preliminar del C. concluyo diciendo que hay otras leyes más.»..E.. sino también después de celebrado el casamiento.. La tercera. 1976. de los ya antes modificados) o son leyes sobre materias distintas al C. 781 y ss. La primera afectó a numerosos artículos —bastantes más de medio centenar—. Ley de 26 mayo 1978. VÁZQUEZ. pero que afectan a lo que éste decía. Abogados de Zaragoza. y El nuevo Título preliminar del Código civil. y ed.. núm.D.P. del Libro I. (a veces. 1974. 36. * La reforma del título preliminar ha dado lugar a abundante bibliografía. de Abogados de Oviedo. Ley de 29 junio 1984. junio-agosto. quinta y sexta son las de más trascendencia y cambian por completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitación de la persona y puntos del Derecho sucesorio.D. lo que se modificó ha vuelto a ser modificado de nuevo. y «Aspectos constitucionales del nuevo Título preliminar del C. 1.J.c. que modificó otros varios como consecuencia de establecer la mayoría de edad en los dieciocho años. Las cuarta. 1974.MANUEL ALBALADEJO § 10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO Ley de 15 julio 1954 modificadora del Título 1 del Libro I «De los españoles y extranjeros».c. págs. en R. HERRERO DE MIÑON.. 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Código civil. con arreglo a las que se redactó de nuevo tal título. págs.

Tales leyes se irán viendo. DE CASTRO..C.. 1003. GAYA SICILIA. Actualidad y perspectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil español. 1973.I. Derecho civil. Código civil y Derechos forales. pág. EN GENERAL* SUMARIO: 1. según se expongan las materias a que afectan.C.. Sección quinta DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL § 11 DERECHO COMUN Y FORAL.J. 1993. ALONSO MARTINEZ. págs. y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980) y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces. FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO. pero no mediante alteración del texto del articulado del Código. Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislación civil no codificada. § 2. es Derecho supletorio general de las leyes especiales civiles y de cualesquiera normas jurídicas no civiles. Texto que hoy está sustituido por el del nuevo artículo 4. 157. Prelación de las normas civiles en el sistema de fuentes de las Comunidades Autónomas. o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones. t. 389 ss. etc. que rigen ciertas instituciones o materias (así: Código de comercio. Derecho civil. de Fundaciones (24 noAembre 1994). o la responsabilidad civil. Derecho Privado y Constitución. 53. «Castán y el Derecho foral». en A. que ordena lo mismo: «Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes. Ley Hipotecaria (según la última reforma aprobada por Decreto de 8 febrero 1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947). GUILARTE ZAPATERO.. el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurídica). 1. Comunidades Autónomas y conflictos de leyes. 1994. mayo.G. 1993. De la cuestión regional en la España contemporánea. Madrid. Madrid. Derecho común. 1. En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o común) debe de aplicarse éste por su carácter atrayente. R. Madrid. Las bases de las obligaciones contractuales. LACRUZ. Centenario del Código civil. modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales. 1989.C. t. Legislaciones hipotecaria.D. núm. Leyes de Arrendamientos Rústicos (de las que hubo varias.D. 4 octubre 1995. 2.. P. 1. Carácter supletorio general. Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificación española.J. A.C. I". Codificación del Derecho común y compilación del foral. 1947. Valladolid. Para los contratos administrativos. etc. el núcleo central. ALVAREZ-SALA WALTER. Reflexiones en torno al Derecho interregional privado español... Ley del Registro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. el antiguo artículo 16 del del mismo estableció que «en las materias que se rijan por leyes especiales. pág. o la fijación de plazos o el comeinzo del cómputo de éstos. 1955. I. Madrid. GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE. 10. 1989. supra.103 del Código civil. «La materia civil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones». II. BERCOVITZ. de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (16 diciembre 1954). núm.-El Código no estableció el mismo Ordenamiento jurídico civil para España entera. La conservación.-2. pág. 727. como las de 17 mayo y 16 octubre 1954.D. El Código civil en sus relaciones con las legislaciones forales. pág. de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987). Derecho Privado y Constitución. Constitución.D. aunque sí quitándole fuerza legal a veces. de arrendamientos rústicos y urbanos. o que después han ido apareciendo y modificando nuestro Derecho civil positivo. como pueda ocurrir. CASTAN. puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Código civil.. «La cuestión forla y el Derecho civil». 181. de propiedad intelectual. pág. 1507. de minas. HERNANDEZ GIL.. Madrid. 232 a 303.). núm. y se puede denominar Derecho especial2 al com' Cuando éstas no regulan todo un tema. 1949. 1884. R. pág. El Código y el Fuero. R. pág. La Constitución española y las fuentes del Derecho. etc. Instituto de Estudios Fiscales. Derecho foral. pág.» El sentido. aun por delitos o faltas. Derecho en el de que forma. EN GENERAL cuando eran anteriores a él. 1984. Homenaje Vallet. 281 y ss. pág. de dicho artículo es que lo dispuesto en el Código civil. de Propiedad Horizontal (21 julio 1960.G. citaré algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejemplo. o la constitución en mora. por ejemplo.C. 1993. dirigido y coordinado por Rico Pérez.. pues. y § 4. Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relación conel ordenamiento civil común.. Así sentencias. dentro de nuestro Ordenamiento jurídico. aun públicas 1• En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Código civil de Derecho general. DE ELIZALDE Y AYMERICH.-4. ALPA. el artículo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos por no reunir condiciones.--Por considerar el Derecho civil como Derecho general o normal o común (no en el sentido de opuesto a foral. 7. número 3. ALVAREZ VIGARAY.MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL. de Arbitraje (5 diciembre 1988). A. y cuyo texto vigente entró en vigor en 1 enero 1995). 4923. sobre el funcionamiento de ciertas comunidades o la necesidad de mayorías para su gobierno. Estudios sobre codificación y Derechos civiles territoriales. 1982. vol. Madrid. CLEMENTE MEORO.. «Las competencias de la Comunidad autónoma valenciana en materia de Derecho civil». y «El Derecho civil en los Estatutos de autonomía». pág. o la interpretación de las normas que sean. 1989. de aguas. «Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificación del Derecho». etc. CLAVERO.D. págs. y porque el Código civil se redactó con el propósito de encerrar en él la totalidad de la regulación de la vida social no regulada por otras normas. 15. 1988. sino que. «Los 58 59 .-3. 1983-1.. «Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles territoriales en la Constitución». junto a normas aplicables (al * ALEGRE GONZALEZ. ARCE JANARIZ. CERDA GIMENO. DURAN R1VACOBA. la deficiencia de éstas se suplirá por las disposiciones de este Código». reformada por Ley de 23 ebrero 1988). 83.L. 2 Véase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial. pág. 1993. llama a la suplencia al Derecho privado. Madrid. 1982. ITURMENDI. 1979. 1. 375. R. o su retroactividad o no. sino común. I. o la moderación de la contractual a tenor del artículo 1. Diritto privato e legislazione regionale. 1988. I. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España. A. 1993. nueva ed. 26 febrero 1955. R.

A. Sevilla. Códigos y Fueros. por otra. 1966. El Derecho foral. VIDAL. 2. en A. I. «La relación Derecho civil común-Derecho civil foral en la Constitución española y en los Estatutos de autonomía».. núm. éste se resuelve por la costumbre..J.D. El Derecho civil común es el aplicable (el único aplicable ') en el tei rritorio nacional no constitutivo de región foral.G. Madrid. El artículo 149. El Derecho civil común está compuesto hoy día por el Código civil. pág. 1956. págs. al menos supletoriamente. 140/1990.. págs. Derecho Privado y Constitución. págs. II. 19 y ss.J. Valladolid. I. «conservación». las que en algunas regiones han sustituido a su antigua Compilación) dictadas para las diversas regiones forales por sus respectivas Comunidades autónomas. RAZQUIN LIZARRAGA.. etc. y 387 y ss. NAVARRO FERNANDEZ. SERRANO ALONSO.C. 15. en A. la recogida en las páginas citadas de su Derecho civil. 1970.C. núm. Competencia en materia civil de las Comunidades autónomas. 1 Salvo lo que se dice. Constitución y Derechos civiles forales. «La competencia legislativa civil según la constitución». son Derecho foral de la región que sea. Para la fase actual de los Derechos forales. MORENO QUESADA.F. como ya indiqué. en Centenario del C. en relación con la Constitución. pág. no todo el Derecho foral procede de fueros. 483. MARTIN BALLESTERO. 1979.. R. pág. y se trata de un Derecho único.. realmente no es uno. tiene uno distinto (así Derecho catalán. LOPEZ JACOISTE. pág.* ed.. «Los principios generales en la codificación foral».1. A.J.. en R. y. 1983-1. de 20 de septiembre». «modificación» y «desarrollo» del artículo 149. 1980-2. 11.D. 151.D. en Estudios Prof. 1986. 1984. La ordenación de los Registros e instrumentos públicos como título competencial del Estado. «El Derecho civil en los Estatutos de autonomía». «Los conceptos de cho Privado en al Constitución Española. núm. 435 y ss. págs. «El artículo 2 del Decreto-Ley promulgador del texto del Tftulo preliminar del Código civil y su relación con los Derechos forales». pág..C.C. «Derechos forales y competencias exclusivas de las comunidades autónomas». «Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales.I. «Competencias de las Comunidades autónomas en materia de Derecho civil». E/ nuevo sistema español de Derecho interregional. 1983. 1989. Y. y.. modificación y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales». «Los derechos civiles forales en la Constitución española».. El Derecho civil foral está constituido hoy día por las normas civiles que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publicados sobre el Derecho propio de cada región foral) u otras leyes civiles (incluidas.1.C. Autonomías y derecho privado en la Constitución española.181 y ss. R. serán fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Código. 1958.N. en su defecto. pág. 1986. 1. pág. ARCE JANARIZ...MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL. II. págs.G. 389 y SS. CASTAN. 459. pág.N.073 y ss. en R. Pamplona. como es suplido por el Código.C. pues. MEILAN y RODRIGUEZ.° de la Constitución: su interpretación por el legislador catalán».D. 1980. núm. Derecho Privado y Constitución. Autonomías y Derereimpresión de la 1. RUIZRICO RIUZ. pág. etc.J. y se trata de diversos Derechos.». porque: por un lado. RUBIO TORRANO. 111.D. 643 y ss. VAQUE ALOY. coordinador). - 2. I).. La codificación civil en España y la cuestión regional». SANCHEZ GONZALEZ.c. págs.. págs. Y en defecto de ley (o aun antes que ésta. en A. 1990. GARCIA AMIGO. 1970. Breves reflexiones sobre la doctrina constitucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales. pág. SANCHEZ GONZALEZ. en A. «Un hito en la jurisprudencia constitucional sobre los Derechos históricos: la S. 1993. SANCHO REBULLIDA. etc). 281 y ss. I.T. 1989. Competencia en materia civil de las Comunidades Autónomas. págs. 125.°.8 de la Constitución y la reciente jurisprudencia constitucional». por supuesto. dispuso el mantenimiento de otras particulares. «El denominado problema foral desde la perspectiva de un centenario». sino varios. uno para cada región que sea.J. Las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas.. 7 y ss. RIN. 315. ELIZALDE. 17 y ss. 1991. 1. pág. 2. núm..„ 1979. bien a una o varias normas que no sean de Derecho común. Madrid.».D. § 24. Derechos forales». «El futuro de los Derechos forales». 2 60 61 .. pág. R. al decir que «las provincias y territorios en que subsiste [es decir. págs.. 1987. sus costumbres y los principios generales de su Derecho foral 2. en que al dictarse el Código. y por la disposición especial del Fuero del Baylio para cierta parte de Extremadura (véase infra § 12. callando sobre el tema el Derecho foral que sea. para regir sólo en ciertas regiones de éste. número extraordinario del 75 aniversario. 1991. LOPEZ JACOISTE. 19 y ss. en R. estaba vigente] Derecho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad». Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitución. NAGORE YARNOZ.C. «La unificación del Derecho privado en España». R.°. 1994.C. «Constitucions. Estudios Serrano.J. 1. 3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho. 1992. 9). y.L. Eso vino a significar el antiguo artículo 12. en R.. ROCA TRÍAS. pág. PECOURT. aragonés.C.. pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos los Derechos forales en conjunto. MUÑOZ MACHADO. 293.P.D. «El Derecho forla como Derecho agrario». constituye lo que se llama Derecho foral. 367 y ss. «Plenitud y equilibrio de percepción sensorial en las antiguas fuentes del Derecho foral». págs. 1 ". art.1. sólo a ciertas regiones. a estas regiones. 1984.C. EN GENERAL menos supletoriamente) a todo el país..8. 1988. 2. Aunque sólo sea porque. A. «L'estructura de l'ordenament civil espanyol». 1975.C. modificando aquél o éstas o dando regulación legal a una figura que antes carecía de ella. 505.D. 134. 617. págs. 1965.. 1979. en: DE CASTRO. a falta de ley aplicable al caso. El Derecho civil foral es el aplicable sólo en ellas (llamadas por eso forales). las leyes civiles declaradas vigentes por él y las también civiles que posteriormente se hayan dictado. Varios autores (MORENO QUESADA. 1977. LASARTE.U. 677. los principios generales del Derecho (C .8. en Estudios de Derecho civil. 1988. en R. Derecho civil. E1 conjunto de normas particulares que se aplican - Con terminología -de fuero quizás no muy acertada. «El artículo 149.. y más bibliografía anterior recogida en LACRUZ. 675 y ss. cada una de las regiones de España donde rige Derecho foral. como ser fuente la costumbre y los principios generales. 1993. Elementos. «La competencia de los Parlamentos autónomos en la elaboración del Derecho civil. 151. 1). 1994-3. Derecho foral.c. DELGADO. VALLET DE GOYTISOLO. ROCA TRIAS. R.C. En las diversas regiones del territorio español que no son regiones forales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil común. 2. págs. LASARTE. Madrid. núm. PUIG FERRIOL. en Estudios Beltrán.. si lo dispone el Derecho en cuestión). «La potestad normativa de las comunidades autónomas en orden a la conservación. Derecho Privado y Constitución.. Bibliografía muy abundante sobre el tema.C.. págs. 1121 y ss. 1617 y ss. 79. 1984. 1994. «El derecho civil catalán en la Constitución de 1978».°. 1988. «La esencia y principios del Derecho civil foral».. navarro. como luego se verá. AROZAMENA.. pág.. 239. procedía también de fueros parte del Derecho común anterior al Código.D. lo establece el Código (art.. MARIN LOPEZ.

Ley sobre el Derecho civil foral del País Vasco y la gallega Ley de Derecho civil de Galicia. pues les quitó la posibilidad de renovarse. 6 abril 1967 (Cataluña) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya). A consecuencia de ello. después de su Compilación de 1960 (y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban incluidas en la Compilación. civiles de que se trata). la vasca. de forma que los mismos seguían produciendo leyes propias. sino de una aclarada. Así quedó únicamente Navarra con tal posibilidad. queriendo conservar su denominación tradicional. no es para discriminarlo del común. Codificación del Derecho común y compilación del foral. Ello significa que. como el común para las regiones no aforadas 4. 4. o. es que las Compilaciones tienen —en los términos dichos— valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. Con motivo de la guerra de Sucesión. aunque alguna. 149. la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos. no sólo la diversidad de Derechos.—Posteriormente. también en dichas regiones rige el Derecho civil común en los términos que se especificarán más adelante. que la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil se entiende «sin perjuicio de la conservación. como la de Navarra. no ordinario). las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que presentase el Derecho anterior. cada uno con su Derecho propio. Derecho civil de la región que sea (aunque la Constitución. sentencias de 25 marzo (Cataluña). Felipe V abolió el Derecho especial de Valencia y los de Aragón. según se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificación. así Código de Sucesiones y En principio las Compilaciones se hicieron con el espíritu de recoger el Derecho peculiar de cada región tal cual regía en ellas (es decir. al establecer en su artículo 149. Pero hoy en algunas materias han sido remozadas. este Derecho es quizás más correcto llamarlo. Cataluña y Baleares. Derecho civil catalán. Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminología que se usa —Derecho común y Derecho foral— es por ser la tradicional. no de una NUEVA regulación clara. y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro (como si uno fuese ordinario o normal o regular. Ahora bien. 19 noviembre (Cataluña) 1964.MANUEL ALBALADEJO § 11 DERECHO COMUN Y FORAL. por regla general (y salvando los casos de excepción señalados). sino la autonomía legislativa de los antiguos Reinos.1. El Tribunal Supremo lo ha afirmado así repetidamente: por ejemplo. especiales o forales. servirán para decidir cuestiones sometidas a éste. y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos de Austria. sin embargo. allí donde existan». art. los petrificó. valga la frase. MISMA regulación pues se tratará. especial. Por lo demás. al suprimir a dichas regiones sus órganos legislativos propios. 29 octubre (Cataluña). excepcional. y si se dice también Derecho civil foral. Código. para la región en que se halla en vigor. y el otro. por ejemplo. tan común. O si se quiere. no se llegó —aunque se intentó— a unificar el Derecho civil en todo el territorio nacional. 24 octubre (Baleares). 6 y 7) ordenó que lo que debiese conservarse del Derecho particular de cada región se recogiese en Apén4 Ultimamente. 8. la Ley de Bases (arts. El llamado Derecho foral es. Lo dicho téngase presente en adelante. entre ellas. ya en el siglo XIX. Sentencia de 19 enero 1987. 3. subsiste la diversidad. En ellas. se han sacado de la misma y formado con ellas nuevos textos legales que se han denominado Códigos (de las instituciones Código de familia. aunque en algún caso introdujeron realmente innovaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). pero. sino por arrastre terminológico y para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales. aun aceptando ésta. como consecuencia de las guerras carlistas. Causas de la diversidad de Derechos civiles en España. se llama también Fuero Nuevo. así como en Cataluña. y ciertas Compilaciones han sido cambiadas enteras. 62 63 . 8. Subsistió. sin que éste se unificara cuando se produjo la unidad política de todo el país. a secas. y en vez de Apéndices su dices al (del Derecho civil especial de nombre oficial es hoy la de Compilaciones cada región). 1. y si bien los de estas tres últimas regiones los restableció después.a. en suma. modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles. no con el propósito de innovarlo. EN GENERAL En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. La Constitución de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Ordenamientos civiles españoles. de algún modo.—Varias son las razones históricas por las que al aparecer el Código existían en España distintos Derechos civiles (el común y los forales). que le fue arrebatada después. lo denomina foral). Y sólo hay que es habitual. llamar común al Derecho común de éstas y foral al Derho común (foral) de las regiones forales. Actualmente están hechos todos.

1985.J. Son las si- que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984 parcialmente reformada por Ley del parlamento de Cataluña. 1961. pues. En los últimos años se dictaron otras importantes leyes catalanas fuera de la Compilación que la han afectado grandemente. por región foral hay que entender cualquier territorio en el que al publicarse aquél rigiesen normas civiles distintas del Derecho común. 1984. 1961. Junto a ese Derecho general hay otro local. guientes: Cataluña. Subsiste Derecho foral en los territorios que más arriba he enumerado. Comentarios al Código civil y Compilaciones forales.J. regulación a la que se aplica la denominación de Derecho foral. 1985. I. 64 65 . actual art. 781. Derecho civil vigente en Cataluña2. Derecho foral catalán*. 1984.D.-11. Derecho foral catalán.E. GASSIOT. Madrid. CONDOMINES-FAUS. y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Derecho común. Discurs d'ingrés en Academia». escrito o consuetudinario.J. en la parte que esta Compilación lo recoja o se remita a él» (Cfr. 1993. XXVII al XXX.-5. Respecto a éste. SOTO NIETO. «Novedades en la legislación civil de Cataluña». R. «Derecho civil de Cataluña». pág. pág. La Compilació del Dret Civil de Catalunya i la seva historia.. y hacen que hoy sea más importante el Derecho catalán de fuera de la Compilación que ésta. Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes. 48. E/ Derecho civil de Cataluña. pág. y una última compuesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque. en C. 43. en Cataluña. R. hecha en 1704.J. «Especialidades legislativas.. «El Dret civil catalá en perill».C. PORCIOLES.. 1994. 1987.-8. Tortosa y sus términos.D. Diversidad entre los Derechos forales y el común. LOPEZ CONTRERAS. La reforma prévia de 1984. Historia del Derecho de Cataluña. Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial en R.. Introducción al Derecho privado de Cataluña.M.J. «"Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstrucción del Título preliminar de la Compilación catalana». tituciones del Derecho civil del mismo territorio en relación con el Código civil de España y la Jurisprudencia. como regla. La Compilación y su historia.C.. ed. el Campo de Tarragona. y los ocho tomos (XXVII y ss. 793. 1993. de la Constitución al ordenamiento catalán: su reciente desarrollo en sistemas».-7.I. principal o supletorio. 5 vols. pág. constituyen una regulación de materia civil peculiar para ciertas regiones. «La Compilación del Derecho civil de Cataluña». 209.. 793.J.C. R. «Constitución española. pág.J. el Pallars Sobirá y la Conca de Tremp. Barcelona. 347.G.J. en todo caso. Aragón. 583. R. Derecho foral balear.L. Tradición. la antigua tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipúzcoa. tales como Barcelona. especialmente del civil. Derecho foral vizcaíno. Galicia.' y 8. 1985. el Valle de Arán. Derecho foral de cierta comarca extremeña. 1993. 2 fico de 1960..8. pág.. Así. DE BROCA. Derecho foral aragonés. 12. Barcelona. 1961. número monográde Cataluña (Curso de conferencias). BORRELL Y SOLER. Manual de Derecho civil catalán. 801.. Comentarios a la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña. págs. FOLLIA CAMPS. sustantivas y procesales. A.. «La modernització del Dret civil catalá». pág. t.-6. 1984. 1983. A tenor del Código. será observado en el mismo territorio que desde antiguo aquéllas comprendían. Derecho foral navarro. 3. «La competencia en «materia civil» de la Generalidad de Cataluña». Derecho Privado y Constitución. dice el artículo 2 de la Compilación: «El Derecho local escrito o consuetudinario peculiar de algunas poblaciones o comarcas. 1942. 1985. vols. 13). 1.c. 91..—Las regiones que tienen Derecho foral o especial o particular se denominan regiones forales o aforadas. R. en R.C. MALUQUER DE MOTES.MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES SUMARIO: 1. que ha hecho también después otras nuevas reformas. Derecho general para toda Cataluña. usatges y demás Derechos de Cataluña. 203 y SS. julio-agosto. 115.. «Vers la codificació del Dret civil catalá. por contraposición al quep se califica de común.C. en N. ALVADOR CODERCH. aquéllas subsisten (antiguo art.J. y Compilaciones forales que dirijo.. NAVAS NAVARRO. Baleares. vigentes a la promulgación de aquélla (Disposición Final La antigua y actual). en R. lo dispuesto en la Compilación y restante Derecho catalán es Derecho aplicable a todo el territorio de las cuatro provincias catalanas. aparte de determinadas peculiaridades locales.-3. XXIX.). núm..-4. ROCA SASTRE y otros. Salvo que se establezca otra cosa. Tal Derecho especial de Cataluña. Las regiones forales.. «Del artículo 149. Jerez de los Caballeros y algunos otros pueblos). pág.-2. 1960. 57 y siguientes. 327. del País Vasco. en Estudios de Derecho privado dirigidos por Martínez-Radio. 2. Derecho foral gallego.-10.976). etc. R.A. por la recopilación titulada «Constitutions y altres Drets de Cathalunya». parte de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola región). Las regiones forales. 125. * BASSOLS I PARES.—E1 Derecho legislado catalán se halló fun- 1.N. Alcance de las reglas 6. pág. Vigencia del Derecho común en las regiones forales. 874. 1962.—A) Suplencia del foral por el común. la Compilación es.. 1950. Navarra. t. Derecho civil especial de Cataluña.C.° del artículo 149. 1989. Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho común sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro. ROCA TRIAS.C. Comentario al nuevo artículo 1 de la Compilación Catalana». 403 y ss.1 de la Constitución».. el Obispado de Gerona. arts.P. pág.C. La Compilación vino a sustituir a las normas del Derecho civil especial de Cataluña.) de los Comentarios al C. VIVES Y CEBR1AN. Comentarios a la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña. Barcelona. pues. 1960. ts. y exposición de las insdirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART. sin duda que las obras de conjunto más importantes sobre Derecho catalán son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil catalán de PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS. Compilación catalana y Derecho supletorio». I. VARIOS. y sólo a él. págs.. R. 1983-4. damentalmente recogido en la «Compilación del Derecho civil de Cataluña» 2. Este viene a ser sustituido por el Código (art.J. FIGA FAURA.C.—B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común en las regiones forales. La Compilación rige actualmente según el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984 como Derecho emanado de Cataluña incluso en la parte que se mantuvo lo dispuesto por la ley estatal de 1960. núm. Derechos forales ayalés y guipuzcoano. «El Derecho civil de Cataluña. BORRELL MACIA. pág.-9. estaba constituido básicamente como Derecho principal. «La Compilación del Derecho civil especial de Cataluña».P. Actualmente.

192 y ss. de Venta a carta de gracia.D.c. dentro de aquélla. pues. que se aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado de Aragón. Derecho Privado y Constitución. 2. está ahora regulado en el Código de familia. 675 y ss. en el libro segundo.MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES por orden de las Cortes de Barcelona de 1702. en la Revista «Nuestro Tiempo». SERRANO GARCIA. y véase lo que se dice infra. XXXIII y )00(IV. que respectivamente versan. págs. únicamente se dictan algunos preceptos relativos a la tradición. las que en Cataluña disfrutaban de una regulación peculiar. de 29 noviembre 1991. 3. t. 66 67 . «De las sucesiones». de 15 de julio de 1998 y los más importantes Códigos de sucesiones.E.C.J.. 2. Así. 13. sin embargo. tratan sólo de determinadas instituciones (o incluso únicamente de ciertos puntos de ellas).. a las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteusis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990). núm. en el libro primero. LACRUZ. MARTIN-BALLESTERO. cuatro disposiciones finales y siete Disposiciones Transitorias.. número 11). censales. CASTAN. dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART. 1988.. págs. siendo sancionado por Real DecretoLey de 7 diciembre 1925. el Derecho común en cuanto no resulte opuesto al catalán (Compilación. núm. sobre la aplicación del Derecho civil especial de Cataluña. Según el artículo 1. «De la familia». I. 657. Compilación declara que para interpretar e integrar sus preceptos y La las demás normas catalanas «se tomará en consideración las leyes. aprobada como Ley estatal en 8 abril 1967. que fue el primero de tales Apéndices que.. Constitución. como expresión de su régimen especial.C. en A. 285 y ss. el tercero sobre los derechos reales. 1. dichos libros —lógicamente. se redactó. y en el libro cuarto. Hoy las más importantes obras de conjuntos del Derecho aragonés son el hasta hoy único tomo aparecido de los Comentarios. El Derecho aragonés. 149. en ella se ha prescindido —en frase de su Exposición de Motivos— «de reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que viven al amparo del Derecho especial». Aragón y su Derecho. lo que se decía se ha cambiado por la regulación del Código de Sucesiones. La Compilación. origen del primitivo artículo 13 del Código civil y el Derecho aragonés». Sin embargo. 1978. 11). 25 abril 1988 y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragón. puesto que se trata de recoger el Derecho especial catalán— no regulan toda la materia civil a que se refiere la rúbrica de cada uno. de 30 diciembre 1991.. y en publicación de la «Institución Fernando el Católico».° de la misma: «1. 3. y aun nuevas materias familiares. y Comps. art. forales que dirijo. Y actualmente se le han incorporado preceptos renovadores. las disposiciones de esta Compilación integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su cnklenarniento jurídico. y en 21 mayo 1985. sobre las sucesiones (hoy derogado y sustituido por el Código de Sucesiones). «Significado de la Compilación del Derecho civil de Aragón». Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. la de Acción negatoria. «La Comunidad Autónoma de Aragón y su Derecho civil foral». sobre las obligaciones y contratos y la prescripción. LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón. siguiendo lo ordenado en la Ley de Bases. MERINO Y HERNANDEZ. por el canónico. pues.--E1 Derecho aragonés legislado se halla hoy día recogido en la «Compilación del Derecho civil de Aragón». 1967. y los cuatro tomos (XXXIII y ss. y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por el Código de familia). «De las obligaciones y contratos».°). lo que trataba. y de familia de 15 de julio de 1998. cosas afectadas algunas por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integración pecuaria de 24 noviembre 1984. en principio. regía en Aragón un Apéndice de su Derecho foral. pero. Constituyen el Derecho civil de Aragón. exclusivamente se establecen normas sobre rescisión por lesión... SANCHO REBULLIDA. Madrid. en A. donación. art. art. el Título preliminar. Zaragoza.C. pág. 2. actualmente rige la Compilación u otras leyes civiles catalanas 1. separada. servidumbres y relaciones de vecindad. 149. «Objetivos y métodos de la Codificación aragonesa». núm. 1990.. de Garantías posesorias sobre cosa mueble. regirán el Código civil y las demás disposiciones constitutivas del Derecho general español» (véase también el art. y como Derecho supletorio. «Introducción a la Compilación de Derecho civil de Aragón». y Disposición Final 4 y C.D. y en su defecto. Derecho foral aragonés*. contratos especiales sobre explotación de tierras y sobre ganadería. a la accesión. en N. 1. núm. En defecto de tales normas.. t. Así.) dedicados a la Compilación aragonesa en los Comentarios al C. 1950. MONEVA PUYOL. I. vitalicios. sino que.L. I. en el libro tercero.J. se hizo con ánimo de recoger el Derecho catalán tal cual se hallaba vigente al dictarse aquélla. 1. de uniones estables de pareja.c. Constitución. Centenario del Código ZaAsociación de Profesores de Derecho civil. págs. 177. 1968. inmisiones. dirigidos por Lacruz. 1993. usucapión y prescripción extintiva. en R. 1967.I. 1967. 651 y ss. núm. «Antecedentes y panorámica de la Compilación aragonesa». 13. y el cuarto. Hasta que se dictó la Compilación. * BATALLA. ed.. PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO. 1967. la Compilación se compone de 344 artículos (que siguen teniendo esa numeración aunque algunos están derogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilación). las costumbres. «Aragón y su Derecho». en primer término. págs. el segundo. hallándose divididos aquellos artículos en un Título preliminar y cuatro libros. 2. del C. «Derecho civil de Aragón». la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenacatalana. de Censos de 16 marzo 1990. 1968. En cuanto a su estructura y contenido. venta a carta de gracia y tornería.D. violarios y ' Como las de Contratos de integración pecuaria de 28 noviembre 1984. 159. ts. y lo que se dice infra. ragoza. en R. Zaragoza. págs. la costumbre y los principios generales del derecho civil catalán. 1979.G. de 13 diciembre 1991. al usufructo. y después por el romano.. «De los derechos reales».c. art. DELGADO ECHEVERRIA. 765 y ss. Pág. de 9 julio 1990. miento jurídico de Cataluña» (art.

1641. «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares». actualmente rige la Compilación. el Par- 1961.. 849 y ss. t. de la sucesión paccionada. núm.I. pág. el segundo. forales que dirijo. sobre «Derecho de la persona y de la familia». y censos y alodios). y concluye con una Disposición Final.D. Esta. Se entiende que en ella rige el Derecho de Mallorca. «Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca». 1539. pág. 265. en Estudios de Derecho privado. sobre «Derecho de sucesión por causa de muerte». como ya se ha señalado. 35. Constinúmero 11). La Compilación de 1961.L. págs. Los libros tercero y cuarto son brevísimos. el tercero. «La revisión del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera». ZAFORTEZA DEL CORRAL.. 1968. 3. sucesiones testada. y de las normas comunes a las diversas clases de sucesión. los libros en cuestión —lo mismo que se señaló en el caso de la Compilación catalana— como no regulan sino lo que. 210. R. en definitiva: El libro primero dedica diecinueve artículos a cuestiones de capacidad de las personas por razón de edad.. 659 y ss. pues. Código civil. II.I. Sin embargo. intestada posiciones comunes a ambas. 89 al 142) de ciertos puntos de las sucesiones testamentaria e intestada.C. en R. y rige en el territorio de ésta en texto refundido de fecha 6 septiembre 1990. Así.C. págs. Derecho foral balear*. «La Compilación del Derecho civil especial de Baleares». 1055..C. A. Aunque la verdad es que en esos libros segundo y tercero se establece la aplicación a Menorca de parte del libro primero. pág. dirigidos por Derecho civil de Baleares. Se divide la Compilación en un Título preliminar y cuatro libros. sobre «Derecho de bienes».. artículo 13. Este únicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una disposición sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadería. También en R. Así. sobre «Derecho de obligaciones». 2. de las legítimas.c. y los libros: el primero. y Derecho civil de Mallorca. constituye Derecho especial aragonés. número 2. tución. 1973. que aquél derogó. 21. A. núm. en A. de la Compilación dictada para esta región por el Estado en reforma que ha hecho últimamente. dirigido por Martínez-Radio.MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES Hasta la publicación del Apéndice de 1925 (que comenzó a regir en 2 enero 1926) el Derecho foral aragonés se contenía básicamente en el Cuerpo legal denominado «Fueros y Observancias del Reino de Aragón».J. el Derecho común en cuanto sus normas no se opongan a y en aquellos principios (Compilación art.N.D. A. 68 69 . que es fruto * CERDA GIMENO. II. pues entre los dos juntos no llegan a una docena de artículos. El libro segundo trataba (en los arts.1. 13..—E1 Derecho legislado balear está recogido actualmente en la «Compilación del Derecho civil de Baleares».C. COCA PAYERAS. «El proyecto de revisión de la Compilación del Derecho civil de Baleares». de la lamento balear. PASCUAL. 2. 1961.. Hoy la más ~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss. y en defecto de todo ello.° de la Constitución Compilación de en el ámbito jurídico balear». artículo 149. «Derecho civil especial de Baleares. Centenario del Código civil..c. etc. 1299.° Constitución. 271 y ss. PONS.D. 1982. VERGER. ausencli. rige la Compilación o la costumbre aragonesa o los principios generales del Derecho aragonés.P. dentro de la materia a que se refiere la rúbrica de cada uno.. art. 1991.. a la institución llamada «Sociedad rural». que suman un total de 153 artículos. 1994. «El despliegue del artículo 149. pág. y Camps.. 1961. HERNANDEZ-CANUT. págs. por Ley de 28 junio 1990. 2. Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. es asumida como Derecho 19 abril emanado de la Comunidad balear.G. otra derogatoria del Derecho anterior. resulta que. La Compilación. «Baleares ante el artículo 149. a través . pág. Asociación de Profesores de Derecho civil. y varias transitorias. en Estudios Castán...J. Ahora bien. de 61 artículos que versan sobre régimen ecoEl libro primero consta y disnómico conyugal.1 de la Constitución». y luego la costumbre y los su defecto. págs.. R. Palma de Mallorca. en A. y véase lo que se dice infra. 265 y ss. ROCA TRIAS. documentos y actas. de su proceso formativo: antecedentes.1. «El proceso de adaptación constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares». El Título preliminar versa sobre «Las normas en el Derecho civil de Aragón». leares. en el artículo 64. pág.C.. a la llamada «comunidad conyugal continuada» y a la viudedad.8. Madrid. en N. art. t. no rige la Compilación íntegra en todo el territorio isleño. GARAU. 149. t. «Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilación».». pues. pág. Derecho Privado y Constitución. Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24 de febrero de 1999.. en lo que no es reformada. 1962. y en el 65 declara aplicable a Menorca parte del libro primero. I. y el cuarto. donaciones universales. el segundo a Menorca y el tercero a Ibiza y Formentera 3. págs.) dedicados a él en los Comentarios al C. 1992. 1982. y C. 3 En la Compilación no se menciona la isla de Cabrera. SUBIAS. 1951. 1983. 619 y SS. El libro segundo (Menorca) sólo se refiere. «Derecho civil de Mallorca». 441 y ss. de Baleares». y los restantes (hasta los 85 de que se compone) al régimen económico conyugal. «La Compilación del Derecho civil especial ALBALADEJO Y DIAZ ALABART. 1950. y otras posibles leyes baprincipios generales del Derecho balear. de la fiducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que ésta ordene la sucesión de aquélla). 787. el Derecho común: Compilación artículo 1. en R. XXXI. relaciones entre ascendientes y descendientes y relaciones parentales y tutelares. 3. 35. 1.E. 4. MASOT M1QUEL. Aquél sólo dedica dos a las relaciones de vecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre.D. el primero es aplicable a Mallorca. sino que de los tres libros en que se divide (además de un Título preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos transitorias).D. 1989-1. 1982. y a aplicación a Ibiza y Formentera de preceptos de los otros.C. «De nuevo sobre la revisión del Derecho civil de Baleares: en especial del Libro III —Ibiza y_Formentera de la Compilación del Derecho civil de Baleares»..C..D. 1990. págs. variedad consuetudinaria del de habitación. pág. 1986-1. legítimas y ciertos derechos reales (estatge.D. «El Código civil y su aplicación en el Derecho civil balear».

pág. en R. de las legítimas. Homenaje a Vallet. Madrid. carecía de todo cuerpo legal escrito. «La casa en el Derecho foral de Galicia».. en R. págs. desenvuelvan o modifiquen». «El novísimo proyecto de apéndice foral gallego al Código civil». el VI de la compañía familiar. 1949. el I de la situación de ausencia no declarada. Pamplona. Fueros navarros y Estatutos de Autonomía. t. 1992. 3. dedicado a Galicia. ts. t. pág. «El denominado Derecho foral gallego y su Compilación».MANUEL ALBALADF. cial de Galicia. 1965. en Centenario Ley Notarial. por Ley de 10 noviembre 1987. 1988. DEL BURGO. art. de 2 diciembre 1963. «La normativa jurídico-agraria en los ordenamientos autonómicos. y en su lugar rige otra llamada Ley de Derecho civil de Galicia de 24 mayo 1995. junio 1994. n.°). La propuesta legislativa de Compilación de Derecho civil de 22 marzo 1991». que por hallarse en uso en algunos lugares. sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o consuetudinario. «La Compilación del Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra». El Derecho civil de Galicia y la Constitución de 1978. posteriormente las leyes dispositivas. Derecho foral gallego*.. dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART.. t. 2.. 1962.. 1950. 1973. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia». el III de los derechos reales. después la costumbre. no serían aplicables en el ámbito de una Comunidad disposiciones dictadas por otra. el VII del régimen económico familiar. Temas de Derecho Civil Foral varra en la Constitución y el Amejoramiento del Fuero. A.. 205. págs. Madrid. núm. pág. en las cuatro provincias que forman la Comunidad autónoma gallega (art. pág. I. «El Derecho civil de Galicia: una actualización imposible a la luz de la historia». 1965. 707 y SS. 65. 215.J. dos disposiciones adicionales.C. R. núm. una transitoria. e Historia del Fuero Nuevo del Navarra. de la sucesión. págs. así como por las demás leyes gallegas que lo conserven. 234. La Ley. 6. «La Compilación del Derecho civil especial de Galicia». 5. NAGORE YARNOZ. R. las costumbres. principalmente relativas a los foros y a la sociedad familiar. XXXV a XXXVII..J. Curso de Derecho civil navarro. pág. León y Zamora.. 1258. 1. y sólo consistía en costumbres.G. por la publicación de este Código. vol.. GALLARDO. y Constitución. el Derecho navarro estaba compuesto -en principio. R. XXXII. 1963.D.. 1983-2.L. El Derecho civil foral de Navarra en la Constitución y El Derecho Civil Foral de Najan:miento del Fuero. 1992. La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 artículos. RUBIO TORRANO. 1010. en R. y luego ocho títulos más que tratan.. 1992. el IV del retracto de graciosa. los usos. «Derecho civil navarro y codificación civil en España». «Constitución y Derecho civil navarro». págs.. núm.D. además de otras leyes gallegas aparte de la Compilación. El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilación de 22 marzo 1991.. A. Actualmente esta Compilación está derogada. 35 y ss. del derecho real de habitación y de las obligaciones y contratos. II. 3.N. costumbres y doctrina de que aquéllos se derivan» (Compilación. 135. * ABRAIRA.c. por ejemplo. 2. 4). 24. 6499. Madrid. art.»). Rigen en primer término los preceptos imperativos gallegos. dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART.P. Homenaje a Vallet. resel pectivamente..E. sino a las comarcas limítrofes de Oviedo.E.G. y Compilaciones forales que dirijo. 70 71 . Derecho foral navarro* . 489. 1969. 1994. 1991. 1988.L. RODRIGUEZ VALCARCE. 149.C. La Compilación declara que para interpretar sus preceptos «se tomará en consideración la tradición jurídica balear encarnada en las antiguas leyes. págs. núm. 1962. 735 y ss. Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior a la Compilación de 1963. 625: «Un Derecho civil para Galicia. Como dice su artículo 1. «Panorámica sobre el Derecho Foral gallego». «El amejora- Miento del Fuero de Navarra». Santiago de Compostela. art. en Estudios Castán. LORENZO MERINO. aun cuando sea contra ley dispositiva.. Hoy en día existiendo las Comunidades autónomas las competencias legislativas que les corresponden a través de la Constitución y sus Estatutos. 2.. de los heredamientos. Derecho Privado y Constitución. modificada para armonizarla con la Constitución y el Estatuto de Autonomía. no sólo a las provincias gallegas. en N. «El Derecho civil de Galicia está integrado por los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente ley. CASTAN. pág. VI. 1991. «La Compilación de Derecho civil especial de Galicia. 13. FUENMAYOR. 1990. Navarro. NUÑE Z VIDE. Comentarios al Código civil y Compilaciones forales.J. núm. salvo que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca. PAZ ARES. cuando se acreditase la existencia y uso de instituciones.G. lo conservarán por ahora en toda su integridad. I.. y por los principios generales de Derecho gallego (art. El derecho foral gallego. La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e integrar el Derecho gallego se hará «desde los principios generales que lo informan. Al publicarse el Código civil. en su defecto. había de entender que el Código respetó a tenor del antiguo artículo 12 («. 3 C. y el t. MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS. págs. el Derecho común que no se oponga al Ordenamiento jurídico gallego (art. 2.c. y el VIII de las sucesiones. La nueva redacción del artículo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua en cuanto en aquella se disponía la aplicación de ciertas figuras. 15. una derogatoria y una Los artículos se estructuran en un Título preliminar que versa sobre final. «La recopilación privada del Derecho príVado foral de Navarra». 239 y ss. t. el II de la casa y de la «veciña». XXXII. 391 y ss. SANDE GARCIA. sean de la Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes. 79.°. 3. «Derecho civil de Galicia». núm. Derecho gallego y su aplicación. núm. 225. 2) 4. 82 y ss. Estudio critico de la Compilación del Derecho civil espe1970. t.. que regirá tan sólo como Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas. pág. La Ley. de los Comentarios al C. 2). y véase lo que se dice infra.xo 6. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general. 11).-E1 Derecho legislado foral gallego incialmente se halló contenido en la «Compilación del Derecho civil de Galicia». la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega» (art. LACARRA.. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. 1988. y tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y.N.J0 § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del régimen económico conyugal. pág. ARREGUI. vol. las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral. 2. el V de los contratos.J. DE PABLO CONTRERAS.. Madrid. Instituciones de Derecho civil navarro. El Derecho civil de Galicia. 1992-2. pág. pág. Secc. y salvo ciertas disposiciones conte- el Ame• ARECHEDERRA ARANZAD1. 1992. 1994.

la Novísima Recopilación. en . dirigidos por De la Esperanza Martínez-Radio. LOPEZ JACOISTE. Dice la ley 1. hecho en 1418.J. como los fueros locales y el Fuero Reducido. La Compilación del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava.c. uno. El Derecho civil de Navarra. págs. Departamento de Derecho Foral de la Universidad de Navarra. Dice la ley 6: «El Código civil y las leyes generales de España serán Derecho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada en la ley uno. pero derogadas— por: el Fuero general de Navarra» (atribuido a Teobaldo I).MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES nidas en ellos. A su vez. algunos títulos se subdividen en capítulos. JADO. ARREGUI y SALINAS). distribuidas en veinte títulos. como se ha dicho. Uno. 3. 10 vols..radición y a la observancia práctica de sus costumbres. y Derecho civil de Navarra. «Examen crítico del Amejoramiento del Fuero de Navarra». recho civil vasco: situación actual en la perspectiva de su reforma». ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE. D'ORS. el «Amejoramiento» (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero (se denomina «Amejoramiento» a las reformas y adiciones que se hicieron al Fuero) 5. Fuero nuevo. cinco Disposiciones Transitorias y una Disposición Adicional. 1. pues. 1. ha de acudirse preferentemente a los textos históricos del Derecho que se compila. Fuero de Vizcaya (aprobado —después de su reforma— por Carlos V. 1993. VARIOS AUTORES. El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596). NAGORE. El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer. 1986. Comentarios al Código eiW y Compilaciones forales. 1991. que donaciones y comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones. pág. segundo. concordancias y jurisprudencia. Y as. 307 y ss.1)1. Curso de Derecho foral navarro. llevada a cabo por Elizondo (1735). Varios. Las 596 leyes están distribuidas en cuatro libros. Para la interpretación (e interpretación integradora) de la Compilación o F. AIZPUN TUERO. t. el Fuero General de Navarra. modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987. y Comps. y Derecho foral y autonómico vasco. Esta Compilación o Fuero Nuevo de Navarra «recoge el vigente Derecho civil del antiguo Reino. la «Novísima Recopilación de las leyes del Reino de Navarra.» leyes. «La Compilación del Derecho civil especial de Vizcaya y Alavit». pág. Pamplona. XXVI de los Comentarios al C. Derecho privado. Centenario del Código civil. artículo 149. en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro. Vizcaya y su Fuero civil. 1976. 1923. Compilación del Derecho civil Foral de Navarra.E. «Derecho civil de Navarra».J. ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes posteriores (desde 1724 —pues la «Novísima Recopilación». aprobada por Ley de 1 marzo 1973. Derecho Histórico. otro.. págs. I. CELAYA IBARRA. 57.C. El Derecho foral de Vizcaya en la actualidad. 1965. 1985. 375. SANTAMARIA.. Se extendía la aplicación de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra.. 1963. y Derecho civil vasco. en Centenario del C.c. Fuero Nuevo. los demás textos legales. 1SUA GONZÁLEZ. On NE. «Crónica de De- Un segundo «Amejoramiento». XXVI. 473. de ahora en adelante. GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ. primero. Derecho privado de Vizcaya. AREITO. 1983. pág.. 1903. Pamplona. R. 1970. El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992. Derecho foral vizcaíno*. 72 73 . la Compilación o Fuero Nuevo (F. y Compilaciones forales que dirijo. Como Derecho supletorio del foral. A. en 1. Bilbao. 1994. 1986. Pamplona.. Pamplona.. 1959. pág. I. Introducción y Notas. UR1ARTE. 1988.) establece el Código civil y las leyes generales de España. 1277.7. El Fuero de Ayala.C. «Derecho civil de Vizcaya». artículo 13. Derecho privado (Recopilación privada. CELAYA. 1989. LEZON. «El ejercicio de la competencia en materia civil por parte de la Comunidad Autónoma del País Vasco». número 11. y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo. págs. y otro. 9. de Carlos III de Navarra parece que no llegó a tener vigencia. 1988. ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE(RJL«Acbtalización del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco)». Y ahora también se extiende a esta (Compilación. 1950. t. El libro preliminar consta de 41 leyes. II. COLEGIO NOTARIAL DE IVBAO. de La Compilación o EN.C. SALINAS QUIJADA. distribuidas en quince títulos. ley 1) el actual Derecho foral navarro que ha sido puesto en vigor por la «Compilación del Derecho civil foral de Navarra» o «Fuero Nuevo de Navarra». 1991. por * ANGULO LAGUNA. y no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente previstos. 1994. Y véase lo que se dice infra. I. El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345). es la más extensa de los forales y consta El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147). VARIOS (GARCIA-GRANERO.. y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación. A. dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART.c. que trata «De los bienes».. 2. en N. 1958. 796 y ss. distribuidas en quince títulos. 1994. Derecho foral y autonómico vasco.N. Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava. SANCHO REBULLIDA. luego. 55. 1971-1977.. 1962. 1990..» También Código civil. conservan rango preferente la para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación.N. que trata «De las trata «De las personas sucesiones». distribuidas en cuatro títulos. 1974. fueros y leyes» (ley 1). en la codificación navarra». hechas en sus Cortes generales desde el año 1512 hasta 1716 inclusive». Comentario a la Compilación vizcaíno-alavesa.D.—E1 Derecho vizcaíno se contenía en el 1527) que ni regía en toda la provincia de Vizcaya ni sólo en ésta. pág. que y de la familia». los Amejoramientos del Fuero. conforme a la . págs. Madrid. VARIOS. dirigido y coordinado por Rico Pérez. II.. pág. forales que dirijo. Derecho civil de Vizcaya. Bilbao. «Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya». tercero. apartado segundo: «Como expresión del sentido histórico y de continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra. núm. págs. número 2 y Constitución.1. Derecho foral de Navarra.. no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716— a 1829) y el Derecho consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). VARIOS.D.. Derecho Privado y Constitución. ASTORQUI. SANTAMARIA. 285 y ss. Jornadas internacionales sobre instituciones civiIes vascas.979 y SS. «El C. La codificación del Derecho civil común y foral de Navarra. 01 el t.N. 1986. preliminar. 1955.c. 1950. I. PARDO. los Comentarios al C. en Estudios de Derecho privado.

Guernica y Luno.. Retes de Tudela. 6 Ley del Derecho civil foral del País Vasco).c. las cuales deberán ser actualizadas por ley del Parlamento vasco». 134). y siguió rigiendo en los términos municipales alaveses de Llodio y Aramayona (Compilación citada. Derecho foral de cierta comarca extremeña. de la provincia de Alava. donar y otros derechos. Atalaya. art. 131).c. Constitución. Alconchel. la servidumbre de paso. Investigaci ones sobre el Fuero del Baylio. simplemente dice que «se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenación del caserío y del patrimonio familiar en Guipúzcoa. las siguientes materias: troncalidad. Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de todos sus bienes o de parte de ellos. 21. 1963. Valencia de Mambuey. 13. y. arts. tuvieren (Compilación. La Compilación sustituyó al antiguo *Derecho foral vizcaíno (Compilación. Estatuto de Autonomía. Olivenza y sus agregados. Valle de Matamoros. en A. y de la provincia de Vizcaya sólo en el Infanzonado o Tierra Llana (art. y véase lo dicho art. Oliva de Jerez. número 11). — La Compilación para Vizcaya y Alava recogió esta única especialidad Derecho ayalés.° de la mencionada Compilación. 2. 1 y 3. En cuanto al Derecho foral guipuzcoano. y los pueblos de Mendieta. Por el Fuero de Ayala se concedía a los ayaleses libertad de testar. art. art. se comunican y sujetan a partición como gananciales» (Novísima Recopilación. art. se aplicaba en dos términos municipales —Llodio y Aramayona— de la provincia de Alava y. el régimen matrimonial de bienes y la enajenación de bienes troncales. págs. rigiendo en el resto del territorio vizcaíno el Código civil (art.MANUEL ALBALADEJO § 121 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES un lado. rige en la villa de Alburquerque. Ermua.C. Táliga y Villanueva del Fresno. número 11). número 11). 12). En cuanto a los anteriores artículos que componen el Libro I de la Ley. pero con facultad de disponer libremente bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente de los art. formas de sucesión y testamentarias especiales de Vizcaya. 999 y ss• 74 75 . 147. sucesión intestada. RAM1REZ. Págs. Discútese respecto a su vigencia en Ceuta 6• 8. Cheles. y «El título preliminar del Códtill civil y el Fuero del baylio». El artículo 146. San Benito y Villa Real. La otra única especialidad del Derecho hoy ayalés es el denominado usufructo. en R. Constitución. 10.. Zahinos. regulan. y o pocoLey Derecho foral.P. Santa Coloma y Sojoguti. figura que olvidó la Compilación y que es la de usufructo. El Fuero de Baylio. 4. y C. 1976. cfr. Valle de Santa Ana. 1973. bajo cuya denominación se designa todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia. inúmero 2. y hoy art. CERRO. Valencia del Ventoso. art. legítima o herencia forzosa. ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pueblos de Extremadura. 109 y SS. ciertas materias comunes a la sucesión testada. (Ley. manda o donación. cuatro transitorias. Aportación * Ver * anterior. Se entiende que son: La Codosera. págs. art. y véase lo dicho infra. a título universal o singular. 3. 6 Sobre sobre este emremo en particular. 140). rige el Derecho común (Ley. 1). y que contienen el susodicho Derecho vizcaíno. 60). 1974. siempre que aparten a sus herederos forzosos con mucho como (quisieren o por bien. declara que el Derecho vizcaíno rige también en Llodio y Aramayona. en R. «Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio». art. Valverde de Burguillos.D. art. derogatoria).D. por último. Ondárroa.. 149. poderoso.. C..•■■■••■■■■■ al estudio del Fuero de Boulio 1964. número 2. Lanestosa. 3. «conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al — matrimonio o adquieren por cualquier razón. 185 y SS. Plencia y Valmaseda. Marquina. * Ultitnamente sobre él: MADRID DEL CACHO. Amurrio y Oquendo. a la intestada y a las donaciones..a). Disposición Final. . En todo lo demás el Derecho común (véase lo que se dice infra. 3. Lequeitio. por otro... 1962. la Ley. < 9. art. 149. En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios generales del Derecho foral. dentro de Vizcaya sólo regía en la llamada Tierra Llana. Título II («De la legislación civil de la del tierra de Ayala»). ein su Libro II. Ochandiano. por testamento. Posteriormente el Derecho foral vizcaíno estuvo contenido en el Libro I de la «Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava» (Compilación promulgada como Ley de 30 julio 1959. excepción hecha de las doce villas de Bermeo.P. Fuentes de León. La tierra de Ayalla comprende los tres términos municipales de Ayala. Por ello se conservaba vigente aquella libertad en la antigua tierra de Ayala. cuál sea el territorio foral y en qué casos se aplica aquel Derecho.. En las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho común (Ley. infra. 62.D. además de lo relativo a determinar las fuentes.. San José. como vimos. una derogatoria y otra final. A éstos renunciaron el 7 septiembre 1487. art. del término municipal de Arciniega (Ley. Burguillos. Santo Domingo. «El Fuero del Baylio y su vigencia en Quia». 1. Anteiglesias o Infanzonado. En cuanto al fuero del Baylio*. Tal es la única especialidad foral extremeña. y ahora ha sido a su vez sustituida por la llamada Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 julio 1992 (disp. Portugalete. además de una Disposición Adicional. Derechos forales ayalés y guipuzcoano*. La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete artículos. 13. Durango. Higueras de Vargas. modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo 1988). la ciudad de Orduña y todo el ténnino municipal de Bilbao.

por lo que acabo de exponer. sino del Derecho que en cada una de ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo. L vol. El artículo 149.). si la necesidad o transcurso del tiempo acreditase ser más conveniente que lo que hoy se observa en razón del citado fuero. lo mismo que la Constitución. o adquieran por cualquiera razón. como se deduce de lo que he expuesto más arriba. regía como supletorio un Derecho distinto del común (así el romano). que dispuso la constitución de Comisiones de juristas para el estudio y ordenación de las instituciones de Derecho foral. Asociación de Profesores de Derecho civil. Madrid. y además la solución es igual para todas las regiones forales. págs. rey de Portugal.8 ed. ley 1 y * LALAGUNA DOMINGUEZ. mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones. y. La suplencia de cada Derecho foral por el común se rige por lo dispuesto. además de aplicarse ciertas leyes generales para toda España. y la Resolución de 6 mayo 1977). 149. 12). núm. o que en defecto de regulación contenida en el deja. y el común sólo era supletorio de último grado (supletorio del supletorio). 2 del Decreto de 31 mayo 1974. 13.D. ya que aquél sólo se linúta a disponer. pues todas aquéllas el Derecho común completa o suple (ahora se verá ese en punto) al foral de cada una.. Entonces. 2. 12 y 13) para llamarse a sí mismo a completar las legislaciones forales. y entre el total régimen jurídico de las regiones forales y los territorios de Derecho común. a partir de que aquéllas entraron en vigor. Mas.MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES Carlos III dictó en 1778 una Cédula aprobatoria de la observancia del Fuero del Baylio.. porque bien porque lo diga la Compilación o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra.P. 9 Ni tampoco utilizó una sola el Código civil (véanse antiguos arts. etc. razón por la que huelga su estudio y ordenación por ninguna comisión. y por el T. concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Téllez su fundador. 11.» Esta Cédula se recogió en la Novísima Recopilación (10. en general. sin embargo. ahora.S.c. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 agosto 1914. Ahora bien. «Valor del Código civil como Derecho común después de la reforma del título preliminar». por tanto. 311 y ss. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio. Hoy.—A) Suplencia del foral por el común. de la Constitución dice que: El Derecho estatal será. 76 77 . toda la materia civil.. en todo caso. el régimen juríReconocida con posterioridad a la publicación del Código. que éste respetó tal vigencia (antiguo art. 1977. en consecuencia. Y hasta a veces una misma Compilación llamaba —con carácter general— a colmar sus lagunas al Derecho común.—Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio- regiones respectivas. Luego la respuesta es: se a toma del Derecho común que. que todos los Tribunales de estos mis reynos se arreglen a él para la decisión de los pleytos que sobre particiones ocurran en la citada villa de Alburquerque. ciudad de Xerez de los Caballeros. hasta aquí todo está claro. tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de España. de 10 noviembre 1926. pero no toca el tema de EN QUÉ MODO lo es (además. Cédula que dice así: «Apruebo la observancia del fuero denominado del Baylio. porque antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual fórmula 9. se ha tenido ocasión de ver— a una parte ínfima) de las que componen el Derecho civil. 3. t. 11 agosto 1939. La Orden de 24 junio 1947. núm. como después se verá. 12). art. Centenario del Código civil». En conclusión que a falta o Derecho foral se aplica la regulación contenida en el Derecho común. principalmente se refieren al régimen patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas instituciones del mismo. por la opinión dominante en la doctrina. y. recogiendo lo que antes disponían las propias Compilaciones (puesto que el texto de que se trata ha sido introducido en el Código con posterioridad a aquéllas).°. 1990. dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART. en algunas regiones forales. «Ambito territorial de aplicación del C. 1. ya no hay problema. t. pág. 4. no en un solo texto.». Navarra. éste sólo difiere del Derecho común en un punto concreto. véase el art. si lo representasen los pueblos. supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». y actualmente lo está sin lugar a dudas 8. en la región foral que sea. para llamar al Derecho común a llenar la regulación de materias civiles que la legislación foral dejaba en blanco. Baleares. entendiéndose sin perjuicio de providenciar en adelante otra cosa. 1777. sino sólo parte de ella. se comunican y sujetan a partición como gananciales: y mando. actual). 1995. Con ello se prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Código civil. se refiere a Aragón. 9 enero 1946. en R. Ahora bien. en Documentación jurídica. 3. «El antiguo artículo 12 del Código civil y la historia del derecho supletorio. 10. por el que se aprueba el nuevo texto del título preliminar del Cc. la diversidad total entre el régimen jurídico civil de las regiones forales y el de los territorios de Derecho común. una regulación total de la materia civil. 2. de extensión muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Galicia. porque entre ambos han de realizar. págs. está en dependencia no sólo del Derecho peculiar de aquéllas. Cataluña. no en el Código. Vigencia del Derecho común en las regiones forales*. 1083. yerno de Sancho II. que es Derecho supletorio. Diversidad entre los Derechos florales y el común. y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. y demás pueblos donde se ha observado hasta ahora. regulación que haya que aplicar a lo que no alcanzan ¿de dónde se toma? la Ya se ha visto que el Derecho común se aplica en las regiones forales falta de preceptos propios del Derecho de éstas. conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al matrimonio. se puede decir que completa o sullena o colma o cubre los vacíos que éste ple o complementa al foral. sino en la Compilación suplida o en el Derecho de la Comunidad Autónoma que sea. pues. Alava y Vizcaya. para sus nes forales son.. Algunos alcanzan sólo a una pequeña parte (a veces —como. por lo que sigue rigiendo hoy (cfr. sino en varios que no coincidían literalmente. Pero éstas surgían antes de que se dictasen los Estatutos de Autonomía y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones. 2.261 y ss. II. ROCA I TRIAS. 1974.—Los Derechos forales no regulan.

1. 9. aragonesa.°). llamado Derecho común GENERAL a toda España.. gallega. 12 Le corresponde.° Derecho foral de la región que sea. 1. 25. art.°. según las que. 1.a. y con ciertas matizaciones en casos de las propiedades especiales".. del nuevo Título preliminar establece que las: «La disposición de este Título preliminar.MANUEL ALBALADEJO § 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES ss. al final). 22. y. dentro de una actualización o innovación de los contenidos de éstas. En el que entrará aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto el artículo 13 del Código civil. se sigue este orden de prelación: 1. sí. Pero por su parte. 3). catalana. con respeto. art. 22. en que suple a los Derechos forales.3.°). apartado 1.0. art. al final dice también que es competencia exclusiva del Estado «la determinación de las fuentes del Derecho. legislación sobre ordenación y 78 79 . compuesto por las leyes. con tal de que se trate de «instituciones conexas» con las ya reguladas.. ordenación de los registros e instrumentos públicos. ciertamente. que son las tres fuentes de Derecho posibles. sino de primera mano.—Dentro del Derecho común cabe distinguir dos sectores. y otro. se aplica antes de que entre en funcionamiento la suplencia del Derecho común. 3. 47). 1.» Y como en el Título IV dicho. 2. con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial.. modificación y desarrollo de los Derechos forales 1°. art. en que rige directamente en el país entero. navarro. las reglas dcu el ploer o y nti echo Der relativas a la nacionalidad y extranjería. art. con la excepción de que siempre son competencia del Estado relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas. por un lado. gallego. 1. balear. 42. y el formado por las relativas al matrimonio por otro. " Legislación y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Coconcesión de recursos munidad (núm.° Derecho común general. normas para resolver los conflictos de leyes. 9. se regula el matrimonio. el «desarrollo» hay que entenderlo como permitiendo legislar a la región que sea incluso en ámbitos antes no normados por su Derecho. aragonés. 2. sino que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho en cuanto ello ataña a la conservación. es competencia de cada una de éstas elevadas a leyes (Ss. y así de preferente aplicaciórl al común (véase este número sub A. en cuanto se ocupe de ellos oapsafr a entender civiles de algún modo.'d. vasca art. número 1. las dos últimas sobre el particular). resulta que el Derecho común general estaría compuesto sólo por dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y aplicación de las leyes. art. el Derecho de cada región. art. 21. como el 149 de la Constitución. 38. 16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993. legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho común. B) La aplicación directa de cierta parte del Derecho común a las regiones forales. 8. catalán. tendrán aplicación general y directa en toda España. 1. 1. En las regiones. a tenor del mismo arpue etaledsos 2 . pues. presupuesto que la «conservación» se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foral de que se trate. 1. 40. A este respecto el artículo 13. y bases del régimen minero y energético (núm. a las normas de Derecho foral o especial». en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación. modificación y desarrollo del Derecho foral de cada una. creo que esto debe de ser entendido como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Derecho para las regiones forales 12. menos en lo relativo a la conservación.T. relaciones jurídico civiles relativas a las formas del matrimonio. 26. las costumbres que rijan en cada región. bases de las obligaciones contractuales. art. y la «modificación». art. 8•' de la Constitución dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislación civil. Ahora bien.C. Siendo Derecho foral. en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re1° Véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993. gi(511 las reglas que sea. sobre propiedad intelectual e industrial (núm. bien porque lo digan sus Estatutos de Autonomía (que lo dicen todos: vasco. 3. las costumbres y los principios generales de ella. siendo preferente su aplicación a la del propio Derecho foral.° Derecho comtA supletorio del foral. art.° y 25. el ya visto sub A). el artículo 149. a la introducción de cambios en la regulación que tal Derecho establezca. por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supletorio del Derecho de éstas. así como las del Título IV del Libro I. y balear. El artículo 149. aunque fuese respetando el Derecho de éstas.

t. 160 y ss. 1940. La Ley como fuente del Derecho en la Constitución de 1978.. trad. 1. «La doctrina de las fuentes del Derecho». págs. DE DIEGO. en N. Madrid. 2. I. 1922.D. DORAL. «Primacía de una Directiva de la C.C.. y allí bibliografía. 1992. I.. DELGADO ECHEVERRIA.. etc. R. en Comentarios al C. M. págs. 501. 1992. pág. «Fuentes del Derecho civil catalán. 25 y ss. pág..Capítulo II FUENTES DEL DERECHO CIVIL Sección primera FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL* § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. CASTAN. y allí más bibliografía. 1978. FERNANDEZ-VILLAVICENCIO. págs..C. esp. Fuentes del Derecho civil español. Fuentes formales y fuentes materiales. Orientaciones modernas en materia de fuentes del Derecho privado positivo.—CH) Navarra. La publicación de la ley. ALONSO OLEA. Zur Lehre von der Rechsquellen. principios generales y Constitución». pág. y Science et technique en Droit privé positif.E. ALBA PALOP. Método de intelpretación y fuentes en Derecho privado positivo. FRANCESCHELLI. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban. El problema de las fuentes del Derecho. págs..D. pág.E. 1979.. 8793. en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. en A. «Los preámbulos de las Leyes (en torno a la motivación y causa de las disposiciones normativas)». CLEMENTE DE DIEGO. pág. 169. 45. Prelación entre las fuentes en el Derecho común.-4. «Ley. ed. 1991. EN GENERAL SUMARIO: 1.—A) País Vasco.-2. Madrid.. en A.—El Derecho positivo es un conjunto de normas. En particular la Compilación y la legislación común». «Prelación de fuentes en Derecho navarro».-3. 1994.—B) Cataluña y Baleares. 41 y SS. forales. dirigidos por ALBALADEJO. en el Llibre del II Congres Juridic catalá. Estudios sobre la Constitución española. y Comps.. 1975. Fuentes del Derecho. A.C. Fuentes formales y fuentes materiales. CUETO. GARCIA VALDECASAS.D. 81 . vol. 1991. Milán.. 243. 1974.D. sobre el Código civil». 933. en Libro-homenaje a De Diego. págs. CRISCUOLI. Fuentes de nuestro Derecho civil. 111 y ss. DIEZ-PICAZO. 1984. 1993-2. 1921-1927.I.. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil. en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.—C) Aragón y Galicia. 1938..G. en homenaje al profesor García de Enterría. 1987.C. I. GORDILLO CAÑAS. A. VI. «El sistema de fuentes del Título Preliminar del Código civil y el ordenamiento jurídico comunitario europeo». Madrid. págs. t. 1925.c.0. GARCIA DE ENTERRIA.D. Introduzione alio studio del diritto inglese: le fonti. 1872. 2. pág. «Fonti del Diritto»..2. DIAZ GIMENEZ. «La Constitución como norma jurídica».C. A. 1972.-5. El poder de establecer éstas lo pueden tener diver* ADICKES. pág. BATLLE... Prelación entre las fuentes en las Regiones forales.. 1984. Las fuentes del Derecho. 233 y ss. 1981. 1922. Sistema de fuentes. 1955. GENY.° ed. DE ASIS ROIG. A.D. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 1978. 59 y ss. L. BERMEJO.. Fuentes del Derecho civil español.c.. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. 291. 1. 1971. 4 vols..

1989. la doctrina de los autores. lo que son cosas muy distintas de crearla. Madrid. págs. y navarra. que regulaba antes la materia no era tan contundente. aunque alguno. núm. balear. 1. Las fuentes del Derecho en el novísimo título preliminar del C. 2. RIPERT. I. en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Nuestro Derecho civil no reconoce más fuentes. 865. Al estudiar los principios generales se verá el papel de la analogía y el de la equidad. 1). Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil que admite nuestro Ordenamiento son sólo tres: la ley.) preceptos jurídicos supranacionales.. también bajo él las fuentes de nuestro Derecho civil eran exclusivamente las mismas 3. 657 y ss. Aquéllos son las fuentes materiales. p. no altera nada lo dicho. 1). Lo que.° y 9. pág.. P. pág. 1986. art. de origen a Derecho. Manual. 1976. y al final del presente Capítulo estudiaré los de la jurisprudencia y la doctrina de los autores. no es sólo que lo sean ellas. págs. la costumbre y los principios generales del derecho. TOSCANO. pero sin embargo. págs. la costumbre y los principios generales del Derecho (C. «El sistema de fuente y la L. KIRALFY. 1990. La calidad de las leyes.°.J. I. como la analogía. 1977. la enumeración que hace el Código tiene carácter exhaustivo. Prelación entre las fuentes en el Derecho común..c. «Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho». pág. por su pertenencia a la U. La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C.». A. 1935. 2. SORRENTINO. GRAY. «Las expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurídico"». 1988. etc. Sistema de Fuentes.I.C.° ed.D. al establecerlas. 1991.E. pues son leyes.. «Algunas ideas sobre el valor y significación de las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del Código civil». Los tratados internacionales. t. I. MASIDE MIRANDA. I. Así. R. párrafos 8.D. en cuanto que. 825. 1955. 1963.. que «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». la costumbre. 1657. El ordenamiento jurídico. Madrid.. sino que su valor es el de una ley más. 1988. 1982. 1990. VARIOS AUTORES.C. 65 y ss. págs.D. 2 vols. 1976. 1979. «Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polémica». presuponen una norma ya nacida (de una verdadera fuente). «Las fuentes del Derecho en el Derecho comunitario europeo y en el Código civil».. I 3. RUIZ VADILLO. 3. A. 8. parece imposible seguir haciéndolo). en homenaje al profesor García de Enterría.. Este último precisa que. 469 y ss. ESPIN.D. SAINZ MORENO y otros. 1. Le fonti del diritto. 135.D.c.D.C. La Coruña. 1980. quizás impresionado por la novedad. éstas las formales. 7. ORTEGA DIAZAMBRONA. esp.C. 95. en Libro-homenaje a Roca Sastre.C.. del Código civil. catalana. 312 y ss. 5. La Constitución y su entorno. págs. «Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitución».. en A..°. Otra cosa es el orden que hayan de ocupar en nuestra jerarquía normativa.c. Theorie der Rechtsquellen. 1984. SALVADOR CODERCH. 349. en Libro-homenaje a Roca Sastre.D. ROMANO. DE orro. 3. The nature and sources of the law2. De modo que la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales. 1963. pág. mediante leyes o costumbres-.. «Interpretatio necessaria»: materiales para la reconstrucción del Título Preliminar de la Compilación catalana». por otro lado. pero. ej. 673 y ss.C.O. se compone sólo de normas legisladas. El Estado. pág. pág.. 1984.. 1983. núm. Derecho Constitucional.c. 19 y ss. año 1974. pág. I. Pero. art. El antiguo artículo 6. Derecho civil. VALLET DE GOYTISOLO. 3 vols. El que lo tenga es fuente material de Derecho. p.. en Libro-homenaje a Roca Sastre. número 1. 1976. art. 1984. págs. es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho consuetudinario). etc. DE LA VEGA. 1021... 1986. S. es obvio. en Libro-homenaje a Roca Sastre. ej. ej. Pero éste no es tema para ocuparse de él los civilistas.C. 1929. Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho común que en los forales. PEMAN GAVIN.MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL.. la ley.. como tales normas se pueden establecer de diferentes formas -p. 2. leyes 2 y ss. 2. HERNANDEZ MARTIN. pág. 607 y SS. Estudios sobre la Constitución española. HERNANDEZ GIL.0. 1987. pasan a formar parte de la legislación interna. Esto está clarísimo hoy a la a la vista del actual artículo 1. págs.D. núm. consuetudinarias y principios generales). 2. Ver también Exposición de Motivos. no establecen otras (véase. En cuanto a que puedan regir en España (así. QUINTANA. 1986.. el Derecho interno y la Comunidad europea. 370.. 2. pág. 1940. GRETEL (Grupo de Estudios de Técnica Legislativa): La forma de las leyes. art..C.° ed. R. sino que sólo ellas lo son 1.° de la Exposición de Motivos al texto articulado de la Ley de Bases para la modificación del título preliminar del Código civil. Barcelona. Las leyes orgánicas y el sistema de fuentes del Derecho.P. responde a las diferentes preguntas de: 1. Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO. Recueil d'etudes sur les sources du Droit en honneur de FranÇois Geny. Las fuentes del Derecho según el «Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae» de Tomás Mieres. publicados.° ¿Cómo (en qué forma) lo establece? (en forma de leyes o de costumbres). La Constitución española y las fuentes del Derecho. Les forces creatrices du Droit. se llaman fuentes formales del Derecho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen. basta decir que todas esas presuntas fuentes.. en A. 975. R. EN GENERAL sos organismos o fuerzas sociales. MUÑOZ MACHADO. de otras posibles fuentes. limitándose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con determinado criterio o de determinada forma.°. Aunque en Derecho civil español no hay más fuentes que las dichas (es decir. The English Legal System. Estudios sobre fuentes del derecho y método jurídico.° ¿Quién establece el Derecho? (los poderes públicos. 1981. Dice el artículo 1. Compilación aragonesa. 82 83 . «La disposición final tercera de la Compilación catalana y la técnica legislativa de las remisiones estáticas». Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano.-Según la opinión más extendida bajo el antiguo artículo 6.I.. la equidad. etc. Las Leyes orgánicas: concepto y posición en el sistema de fuentes del Derecho. VAZQUEZ BOTE... OGAYAR. los principios generales ' Véase también el párrafo 6. pág. A.C. el orden de prelación entre las fuentes era: 1. 1991.. desde ahora. el pueblo). A. Obras completas. 1976.. haya venido a hacerlo. trad. Las fuentes del Derecho en el nuevo título preliminar del C. 1. según el que: «Los fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley. Los que de éstos se ocupan del tema. ROSS. la jurisprudencia. no son fuente aparte de la ley... Madrid. Diez estudios de técnica legislativa.» Luego si LAS fuentes son éstas.J. a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto legal. que es la función peculiar de la fuente jurídica. Madrid.

el propio Ordenamiento da por bueno que pueda haber una regulación distinta (la consuetudinaria) a la que él mismo establece (dispositivamente). núm. y en el caso de ésta. no siendo imperativa la ley. es que tales principios. sino que es fuente que está también dentro de las otras» 9. pág. en tercer lugar Como decía acertadamente DE CASTRO 7: «Estos principios están fuera de la estricta subordinación jerárquica de las fuentes. ¿Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de partes que no han previsto algún extremo? ¿Debe prevalecer la regulación que dé al Cfr. 1955. se debía afirmar: 1. págs. de ésta sobre aquélla. * SOLAllI. a la vez.°). ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no hayan previsto en la celebración de un negocio). que viene después de las otras y que está como colocada en tercer lugar.c. Así. 1969. la costumbre del lugar. Instituciones (ed. dispone que: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable. no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con mayor razón si cabe. les concreta las fuentes que han de aplicar..° del Código civil». págs. ni la costumbre o la práctica en contrario»). Y la de 20 marzo 1972. artículo 1. «El desuso de las normas jurídicas».. También la de 21 noviembre 1968. Hasta aquí lo que debía decirse del orden de prelación de fuentes antes de la reformada Ley de 1974 del Título preliminar del C. que concluir que los principios generales del'Derecho no son una Así en la doctrina. Y la de 27 mayo 1967. Jurisprudencia y fuentes del Derecho. • Con la salvedad hecha en la nota anterior 5.» Y en su número 4. Igualmente la de 7 febrero 1972. alcanzaría a toda ley.MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. pues. cit.. Ahora bien. 379. en su número 3. 84 85 . También algunas sentencias mantenían el orden de prelación señalado. en Arch. Ob. Manual. I. que se aplican siempre a través de la aplicación de la ley o de la costumbre 5.c. o de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (así. revisada por DE COSSIO y GULLON). para serlo. bajo los nuevos textos legales. Pero ese sentido literal desconocería el diverso papel de la ley. han tenido que inspirar la legislación y las costumbres jurídicas del país. como directa y supletoria de segundo grado. 95. según la que «los apotegmas jurídicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho. criterio que encuentra apoyo literal en que el C. y en su defecto.°. 310 y SS. § 16. ESPIN.° Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente. según el artículo 6. Compendio. también LALAGUNA. CLEMENTE DE DIEGO.° del C. aplicación los principios que las presiden? Realmente lo que quería decir el artículo 6. 709 y ss. 1971. GARCÍA VALDECASAS (Alfonso) sostenía 8: «Si los principios generales del Derecho.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido se aplicará la costumbre del lugar. ¿cómo es posible aplicar una ley o una costumbre. sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».» Y en el mismo sentido. habrá. ya que han de ser tenidos en cuenta antes.0 La ley tiene primacía sobre la costumbre. Pero la aparente claridad y sencillez de la deducción era engañosa. según la que «de conformidad con lo que se dispone en el artículo 6. Ahora bien. porque ésta es la regulación que la comunidad se ha dado en un extremo en el que. ni más ni menos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que también se aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1°• La primacía de la ley viene ahora además exigida por la consagración constitucional del principio de legalidad y jerarquía normativa del artículo 9. en y después de la ley y la costumbre. fuente más.°. 101. última parte. I. Mas ¿cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Según mi opinión. apartado 3. en efecto: El actual artículo 1.P.° del C. que será fuente general y directa la ley. núms. que: «Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre. BONET. según el rango jerárquico establecido por el artículo 6. I'. según la que «el legislador al imponer a los Tribunales la obligación de fallar. que tendrá carácter de directa. que sería la establecida por la costumbre (como. no distinguiendo. 325 y ss. Por eso. pág. Y la de 3 octubre 1970. debe prevalecer sobre ella la costumbre. apartado 2. sea imperativa o sea prohibitiva. pág. Si la ley dispositiva regula materia fuera de la voluntad de partes. 2..c. se apliquen directamente cuando éstas falten.° y del antiguo artículo 5 («Las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores y no prevalecerán contra su observancia el desuso*. 121. en R.». luego la costumbre sería preferente a la ley dispositiva. hecha emisión de la voluntad de partes. los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho». a cuyo tenor «los principios generales del Derecho son fuente supletoria de segundo grado. podría ser otra regulación pactada por las partes). págs. se observa que para decidirse por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva. siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra regulación. Opinión que se basaba en el texto de dicho artículo 6. Derecho civil. EN GENERAL del Derecho. Pues. según sea imperativa o dispositiva. pág. de la Constitución. si se sigue meditando sobre el tema. Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre. los principios generales del Derecho» 4. Véanse también las sentencias citadas infra. 5. dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable». 2. lo que es. los principios generales del Derecho» (Considerando 6. y. aun faltando ésta. no. hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se trata de algo que la ley dispositiva regula. por la siguiente razón: Los principios generales del Derecho presiden la ley y la costumbre. 1929. texto que.. y así dice en el párrafo segundo del artículo 6. pero supletoria en primer grado y a falta de ley. págs.D. no habría de aplicarse porque existiría la otra regulación. Después de ésta. 2. 3 y ss. giur. 3. en su defecto. no puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicación directa. • Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de excepción. considerando 7. en rigor. 13. según se seguía del antiguo artículo 6. CASTAN. Así la de 26 de noviembre 1926.c.°). después del nuevo Título preliminar. o diferentemente. I. pág. aplicables sólo en defecto de ley o de costumbre. sin que reciban. «La desuetudine della legge». la jurisprudencia sigue repitiendo que los principios generales son fuente subsidiaria (así la Sentencia de 18 enero 1975. P°. «El problema de las fuentes del Derecho» (conferencia). VILLAR.. cuando. etc. que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre.

a favor de lo segundo está que siendo libres las partes de haber regulado el extremo como quisiesen. 3.°). al final). en la costumbre que sea. del que antes carecía. 3. aquí no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1. núm. si una ley es supletoria de otra. 11. incurre la Exposición en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene- no rales del Derecho pueden tenen luego es que —según ella— también pueden tenerlo. único en el que cumplen la función autónoma de fuente del derecho. núm. sub B. ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre). 149. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso presente lo más arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la ley dispositiva. Y al tocar el tema de los principios generales dice que «actúan como fuente subsidiaria respecto de las anteriores. " Supra § 12. el papel —ser informadores de la Ley o de la costumbre— que.° y 7.MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. bien porque lo establezcan sus propios Derechos forales. Concluyendo. sólo después del cual rige la costumbre.° Mas. la sociedad en que se plantea la cuestión. a falta de ello. de en el territorio de Derecho común) rigen en primer lugar. art. y otra a quién corresponde establecer en cada Región foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias que regula el Derecho común general. 86 87 . Veamos: 1. sub A. sean conformes a la buena fe. según su naturaleza. y su orden de prelación.° Ahora bien. que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido. al uso y a la ley». y otra el sistema de fuentes de cada una de éstas y la prelación entre las fuentes de la Región que sea. tiene previsto el caso. Mas yo creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de la regulación jurídica total de lo suplido. la prioridad de la ley sobre la costumbre. «sino también a todas las consecuencias que.° Al considerarlos como fuente. pero además de desempeñar ese cometido. 4. por definición es el suyo esencial. rechazada por una autorizada opinión antes de la reforma del Título preliminar. 11. bien porque. Supra § 12. hay ciertas materias que se rigen en toda España por el mismo Derecho. de poder informar la ley y la costumbre. regiría como supletorio lo que dice el Código civil de que aquéllas son las fuentes del Derecho (art.1). núm. y. pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre». la costumbre. párrafo 2. por ejemplo.a. o el que le dé la ley dispositiva que exista? A favor de lo primero está que es lo que practica. normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales. Pues bien. Por último.258 al decir que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado. pero que si es Derecho dispositivo cabría preguntarse si prevIslece sobre él la costumbre. en el territorio de Derecho común.° que. 1. dice que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable». el denominado Derecho común de Castilla. Tema. 2. es facilitar un apoyo textual. que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas entre Estado y Comunidades autónomas con Derecho foral 13. quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el texto actual del Código civil dice sobre el tema.c. ley que también lo es la dispositiva.0 sobre el Derecho común general. y en las Regiones forales. de la LAU. Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la Región foral que sea (Constitución. porque tal costumbre es regulación jurídica de lo suplido.0.° Cuando dice al final del párrafo 8. ni de lo dicho sub 2. podría cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar a los usos de la consideración de costumbre (véase C. 1. si la hay. 2. que precisamente lo que hace al decir que se aplicarán en defecto de ley o costumbre. La Exposición de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la modificación del Título preliminar del Código civil se ocupa en sus párrafos 6. sub B. Lo que se refuerza con el argumento de que el artículo 1. 1. ser la última de las fuentes. le suple el Derecho común de Castilla 12).° sobre quién puede legislar para el Derecho civil respecto al Estado entero o respecto a la Región foral que sea. recalcando. entonces prevalece la costumbre sobre el Derecho supletorio. 2. y en lo que falte a éste. el respectivo Derecho foral de cada una.c. es preferible optar por la de la ley. ¿se aplica antes o después de la ley suplente? Se podría pensar que si el supletorio es Derecho imperativo. Pero frente a lo que podría invocarse la idea que revela el artículo 1. EN GENERAL punto la costumbre que haya. núm. ya que: 1. vuelve a insistir en una subsidiariedad de los mismos que.°. éste. 8. Prelación entre las fuentes en las Regiones forales. Por ejemplo. que aunque sea dispositiva. 11. entonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre. En mi opinión la tal Exposición de Motivos es desafortunada en el tema de los principios generales. eso quiere decir que las normas de ese Derecho común general son las que en todas las Regiones forales (además.0 Como ya se ha expuesto ". sino de ocuparse de —presupuesto que el Derecho común general rige en primer término y es inamovible por el Derecho foral— a quién corresponde establecer cuáles sean las fuentes de éste en cada Región. se aplica porque no admite costumbre contraria. podría pensarse que no apareciendo su adhesión a la regulación consuetudinaria. es desacertado que la Exposición de Motivos siga hablando —que eso podrían significar sus palabras— de los principios generales del Derecho como desempeñando los solos papeles de: 1. la costumbre y los principios generales del Derecho. además de actuar como fuente subsidiaria «pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre». y otro caso. a la antedicha opinión de que los principios generales se aplican siempre bien directamente. art. 1. el C. «sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». bien con la aplicación de la ley o costumbre a las que inspiran.—Una cosas son las En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad. una cosa es eso.. carece de apoyo en el nuevo texto legal. la ley. para lo no previsto en la ley suplida.° de la prelación de fuentes. por supuesto. porque la ley suplida y la suplente forman un bloque legal total. 12 Supra § 12. por supuesto. llamado Derecho común general (y —como también está ya dicho— después de las normas de éste rigen.

gallego. 16°' Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho. 2. que el Derecho civil común rige supletoriamente en Cataluña o Baleares en la medida en que no se oponga al Derecho catalán o balear ni a sus principios generales. art. a menos que la Ley de Derecho civil foral. en Aragón) imperativa 22' 23. 1. En consecuencia y a falta de que el Derecho catalán o balear alteren el orden de fuentes dispuesto por el común. 3. 11). ley 2.0. art. Por último. "b. 2' Véase lo dicho en la nota 18. art. EN GENERAL A falta de otro orden de prelación de fuentes en un Derecho foral. De forma que prevalece la ley sobre la costumbre. 3). 1. ciertamente pasa igual en otras Compilaciones. 88 89 . § 15. 17 Lo que.° Las leyes imperativas aragonesas o gallegas. se establece la aplicación preferente de sus costumbres y principios generales. y el artículo 2.° de la Compilación balear. una costumbre no foral. En ambas Comps. y en su defecto los principios generales del Derecho foral. que será siempre la que corresponda según el Derecho foral 18. supra número 3. claro. resulta 16": A) País Vasco. pero especificando para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho foral que sea. al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. resulta que en Cataluña y Baleares regirán: 1. 4•0 Las leyes del Derecho común. no cabe duda que desde los Estatutos de Autonomía. i9 Véase lo dicho infra.c.—Después de su reforma por la Ley de 20 marzo 1984. puesto que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego. 1. 1) ni por el gallego Ley de Derecho civil. o foral. 3.° de la Compilación catalana. la balear. catalán. 1. La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se admite como fuente ni por el Derecho aragonés (Compilación. no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral.c. 12 Costumbre que pueda ser. la navarra. 2. número 1 de su Compilación establece que las fuentes del Derecho foral de la región son la ley.2) ni por el común (C. Pero. la catalana. Pero se especifica que «la aplicación del Derecho supletorio deberá acomodarse a los principios generales del Derecho civil foral» (art. la del lugar. núm. pues. artículo 40. la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el Ordenamiento jurídico aragonés.. rige la costumbre. C) Aragón y Galicia. y el artículo 1. se habla en general de que la costumbre no será de aplicación cuando fuese contraria a «leyes imperativas». 38. art. el artículo 1 de la Compilación catalana dispone que: «De conformidad con lo establecido en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía. 3. En defecto de ley de Derecho foral. art. art. el artículo 1. aragonés. número 1. 1).—En esta región el orden de prelación de fuentes es el del Código civil. 3.0 y 2. sobrentendiendo esto. las demás Compilaciones: antes de los Estatutos. núm.—En Aragón. 1 de la balear y 1 y Disposición Final 4. de la procedencia entre ley dispositiva y costumbre. sobre el Derecho común (véase art. " Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohíbe imperativamente. Por último.°. sino también de su costumbre foral y de sus principios generales 15. Como se verá (infra. pero porque lo dicen. puesto que el artículo 1. resulta que el orden de fuentes será: 1.2 y 3 de su Compilación. se aplica la ley común y después los principios generales del Derecho común (ver art. no sólo el legislado. 3.MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. B) Cataluña y Baleares.0 Las leyes catalanas o baleares. que en defecto de Derecho foral. tumbres. 2). art. en algún caso particular de que se trate. o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley. se especifica a tenor de la Disposición Final 4. la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico de Cataluña. en el caso de ésta. núm. núm. las cos14 Vasco. y lo mismo cabe repetir para Galicia 20'" en virtud de los artículos 1. rige el común 2°b".° de la catalana). artículo 21. menos la vizcaíno-alavesa. que la costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas (antes añadía o prohibitivas 20) del Derecho aragonés. 16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de éste (supra.. art. como del común supletorio 16. § 12. y después de los Estatutos. de Aragón dice a «normas imperativas del Derecho aragonés». de modo que (a efectos de razonamiento) para que se aplicase.c. 1. 5•0 Los principios generales del Derecho común. en vez de decir a «leyes imperativas gallegas». núm. 2. 15 Eso aparte de los Estatutos.° La costumbre que corresponda según el Derecho catalán o balear. 5. que no será contraria a la ley (foral o común en Galicia. como la Comp. 2. artículo 26. 2°'' Con la advertencia de que. Partiendo de la primacía del Derecho común general. remita a la costumbre con preferencia a la misma ley.» Parecidamente. sino también el consuetudinario y los principios generales) al Derecho estatal (menos. al Derecho común general) el Derecho estatal sólo regirá en la Región que sea después no sólo de la ley de tal Región. —Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes. 3•0 Los principios generales del Derecho catalán o balear 19. «El Derecho civil general del Estado se aplicará como supletorio sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan». en las notas 24 y 25. también se desprendía o desprende de. las disposiciones del Derecho civil de Cataluña regirán con preferencia al Código civil y a las restantes disposiciones de igual aplicación general. balear. tendría que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo ordenase el propio Derecho foral. 3). y del artículo 1.. sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C. número 2. artículo 47. 1. de la balear. y la aragonesa. en adelante hablo sólo de imperativas. artículo 42 y navarro.° La costumbre que corresponda según el Derecho foral 21. regirá lo establecido en el Código civil como supletorio (C. art. luego con ese criterio sería la del lugar foral que sea. y la gallega.

° Las leyes navarras (ley 2. que sólo da entrada al Derecho común después de toda norma foral. 5. dice «El Derecho supletorio». que abarca tanto las leyes de Derecho común. 5. 1. núm. también otras leyes que para Navarra se puedan dictar después.2. 2).2. Según digo después 3'. § 15. callando sobre las costumbres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho común aplicables en Aragón. Aunque sea contra ley navarra.° in fine).) «que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragón. aun contra ley 26. 2000. ya que incluso las Comps.° Los principios generales del Derecho aragonés o gallego 24' 25. 43 y SS. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral. lo que no es posible. con tal de que no se oponga a la moral o al orden público (ley 3.. núm. 4. que cuando pongo después (sub 6. mantienen los hermanos Bandrés y Merino (op. éstos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Ordenamiento jurídico.° Los principios generales del Derecho común. núm. aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplencia.. núm. de costumbres o de principios generales del Derecho. como dispone la ley 5 «Antes de aplicarse el Derecho [común] supletorio. al fin y al cabo. Sobre qué son los principios generales positivos y los extrapositivos. núm.—En Navarra.°. nota 18. 4. se sobrentiende que lo hago en el sentido ya dicho (supra. 6.°. literalmente sólo priva de fuerza de obligar a la costumbre que sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas aragonesas. nunca se aplicaría como supletorio en una región foral el Derecho común. 4. pág. in fine)". y 3.c. § 15. como hacen Bandrés y Merino (Comentarios al C. luego fuese aragonesa o de Derecho común me parece que no procede decir. 4) 32. pero es claro que «Las leyes de la presente Compilación». 3° Téngase presente lo dicho. a tenor de las leyes 2 y siguientes de su F. supra. casi al final). n Véase infra. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart. además. núms. 1. 1. el caso no puede ser resuelto por los principios generales del Derecho navarro. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil. Pero sobre esto véase infra. " Véase supra. deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones». que dejan vacío de regulación el extremo que sea. núm.—A tenor de lo dicho.0 La costumbre. La ley 6 dice que el Derecho común no se aplicará como supletorio a supuestos distintos de los expresamente previstos. las normas jurídicas civiles se manifiestan en forma (fuentes formales) de leyes. prevaleciendo la local sobre la geheral (ley 3. núm. Y como quiera que son creadas por el poder público o por el pueblo. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley o costumbre. XXXIII. 32 La ley 2. 2. núm. 24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho aragonés o gallego. Y lo mismo puede entenderse para Galicia. 45).N. pero que se aplican a través de éstas. núm. ya que éste rige antes que el foral. véase infra. y que si la costumbre no es admisible sólo si choca contra ley imperativa aragonesa. pero parece que a falta de costumbre y ley navarra.). 3. 1. 26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho común general. 4•0 Las leyes del Derecho común y los principios generales de éste (ley 2. apoyándose en el artículo 1. 90 91 . 31 16. si las hay. pues en este caso sólo no prevalecerá en Navarra la costumbre contra Derecho común general imperativo. Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas.1 decía que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón». al Derecho común o a sus principios generales para regular el punto de que se trate. § 16. Por mi parte pienso que el Derecho común que se aplique en Aragón sigue siendo Derecho común. 3) 30• • 23b's El antiguo artículo 2. 3•0 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2. que corresponda según el Derecho fora127 (leyes 2. EN GENERAL Dice el art. . ya que quitaba tal fuerza a toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragón. son los principios generales navarros los que se aplican cuando. pues afirmar eso parecería que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal aplicable en Aragón porque siéndolo se convierte en Derecho aragonés.°. § 15.°) a los del Derecho común. será admisible aunque choque con ley imperativa común. 1. lo que. pues si fuesen también los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho común). 29 Véase infra. p. 1 que «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria la Constitución o a normas imperativas del Derecho aragonés» 23b".O 2. habrá que acudir. 3 y 4.0) ". 25 Los principios generales del Derecho aragonés o gallego no pueden ser sino los positivos. 6. nota 25. 3. o común 27. dice ese número. Respecto a que el nuevo artículo 2. núm. Pero entonces ¿por qué decir que en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragón se convierte en Derecho aragonés?. 1. costumbre a la que el antiguo artículo 2. 3.1. pero extendido a que no sea contraria la costumbre a leyes imperativas del Derecho común (art. como sus principios generales. si. de algún modo se convierte en Derecho aragonés».0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas.1 también privaba de fuerza de obligar. cit. el orden de fuentes es: 1.MANUEL ALBALADEJO § 13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. CH) Navarra. disponen que su Derecho regional sea suplido por el común. y Compilaciones forales. Esto salvo que se admita que también en el Derecho común prevalece la costumbre sobre la ley dispositiva (véase infra § 15. Respecto a la supresión de las leyes prohibitivas véase lo que digo más arriba en la nota 20 y testo correspondiente.

y ley (en otra de sus acepciones 2) significa. y lo mismo se diría de un Organismo Internacional.. Habiendo de reunir los requisitos de: legalidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el Ordenamiento jurídico exija para legislar) y publicidad.. 4 2. a un Organismo internacional. 6 noviembre 1914. Véase infra. La publication des bis. de conformidad con las mismas. la ley puede ser definida como aquella norma jurídica elaborada. ya que estoy tratando de las fuentes del Derecho (es decir. si cabe. por ejemplo. para referirme. BERMEJO. a. 4. rídica estatal 3. de las fuentes de las normas jurídicas generales). Como definición clásica de la misma. leyes físicas. la 29 abril 1972. a diferencia de la costumbre. q. de Estado y de estatal. 1. ya que actualmente el título de la publicación consiste en ambas denominaciones conjuntamente).°. hay distintos órganos especialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurídicas de que se trata. pero ya se comprende que. ej. ahora y en adelante. 3). de carácter fundamental. etc. Supra. que tiene por fuente material al Estado. etc. hoy.). etc. después. o de las Comunidades autónomas. por ejemplo. dentro del Estado. número 1) es la inserción en el correspondiente periódico oficial (por lo que toca al del Estado. ordenar la convivencia social (cómo podrían los ciudadanos ajustar su conducta a una ordenación que ni conocen ni han podido conocer?). p. órdenes ministeriales. ésta es fuente formal de disposiciones (del poder público) que no son normas jurídicas. corresponda al Estado. aparte de leyes. La ley como norma jurídica estatal. El Código se refiere solamente a éste. 1978. 1917. núm. también norma jurídica. Al decir Estado se atribuye la norma jurídica al poder público en su totalidad. puede producirlos bien de carácter gewral (normas jurídicas). en el primer caso se le llama ley material. La publicación de la ley. si se quiere.° En el de forma de producir normas jurídicas (las legislativas). La publicazione delle leggi nel Diritto italiano. en el de fuente formal del Derecho. etc. que procede del pueblo. puede ser recogida la siguiente de Santo Tomás: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet.. des decrets et des autres actes de l'autorite publique. Es decir. en cuanto las primeras establecen normas jurídicas de obligatoria y general observancia. Summa Theologica. Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno. a poder público. es decir norma pues entre las normas principal o. número 1. en uso de su potestad. dictada y publicada por los órganos competentes del Estado. * REVEL. «Gaceta de Madrid». Sentidos de la palabra «Ley». Ahora bien. En cuyo sentido abarca tanto las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurídico (en el nuestro: costumbre y principios generales). la publicidad de las normas» (art. no interesa hablar aquí más de ley formal. la ley. propiamente hablando. solemniter promulgata 4. La sentencia de 8 octubre 1965 distingue también «entre leyes materiales y leyes formales. De forma que la disposición secreta no obliga. si en ellas. pero no el contenido. Ahora bien. lo mismo que la exigencia del propio fin de ésta. 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959— bajo la denominación genérica de leyes. 2. todas (las otras) de rango inferior a la ley: así. La seguridad jurídica exige la publicidad de la ley. del Código dice que «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación. por brevedad.°. Hablo. 90. 1-2. Instrucciones. leyes de la naturaleza. o bien. y últimamente. ley formal. a Comunidades autónomas. ej. 2. «Boletín Oficial del Estado .° En el de norma jurídica procedente del Estado.—En el sentido de norma ju- 2. Como ya asimismo dije. sub 4. o sea. estatales las hay de diversas clases. porque de ley tiene sólo la forma.. 4•0 En el de norma jurídica en general. ZANOBINI. sin crear Derecho objetivo». en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos: 1. en los artículos 8. bien mandatos u órdenes para un caso particular. decretos.—Independientemente de los que tenga fuera del campo jurídico (p. en sentido estricto. ya que tal contenido no es una norma jurídica. y no es tal fuente la ley formal.. o sea.» E igualmente. El artículo 2. - 2. no sólo se comprende éstas sino también los Reales Decretos. 9 y 10 del Código civil. en el segundo. 28 septiembre 1918. § 2. Como dije' se habla también de ley material y de ley formal.Gaceta de Madrid». 3•0 En el de norma jurídica estatal de primer rango. no se dispone otra cosa» *• «La Constitución garantiza. En tal sentido se utiliza en los artículos 1 y 2 del Código civil. por carecer de generalidad.. sub 2. ' Supra. 1933.. mientras que las segundas sólo contienen actos concretos de administración. En tal sentido se utiliza. 9. Sentidos de la palabra «ley». más recientemente. 2 93 .MANUEL ALBALADEJO § 14 LA LEY § 14 LA LEY SUMARIO: 1.. «Boletín Oficial del Estado». Así también la sentencia de 30 julio 1966 dice: «Que según doctrina reiterada de esta Sala —sentencias de 22 junio 1910. La ley como norma jurídica estatal. como forma de producir mandatos. La forma material de publicación que establece el Código (en ese mismo art.

Ley del Gobierno.c. 5 Ese texto legal no distinguía entre publicación y promulgación (¿que. 6 Supra. Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artículo 1.. Véanse: Ley Orgánica del Poder judicial. según el que: «Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. De cualquier modo. La ley se extiende publicada cuando esté publicada entera: es decir. 2. respecto al que los tratadistas de Derecho público no han logrado ponerse de acuerdo. número 5.S. 3.0 Que la calificación específica de ley (en sentido restringido) se reserva para las normas fundamentales. 13. habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda». 161.O. 22. 2). art. art. junto a las Leyes. Dice el Código civil. art. art. 27. Los Estatutos de autonomía de las diversas Comunidades establecen lo relativo a la publicación y entrada en vigor de sus leyes regionales.. que son los que contienen legislación que las Cortes delegaron hacer en el Gobierno. es un concepto distinto?). art. según se trate de normas fundamentales (para las que se reserva. 2. establece los Decretos legislativos. en su artículo 521: «Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas. entran en vigor a los veinte días de su publicación (C. Pero no menos lo es el que se publique en la Colección legislativa. y otras muchas disposiciones administrativas de carácter general (v.» Por su parte. de donde se sigue que (al menos en teoría) será nula y no podrá ser aplicada toda norma que discrepe de otra superior. 20. 2. dice la Exposición de Motivos. Alguna sentencia (así la de 18 mayo 1907). del Código civil. Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarquía. Aquí sólo interesa destacar: 1. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955. Entre los que ciertamente están los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos entre ésta y el Estado español de 1979 (Sentencias del T. órdenes ministeriales. ap. dijo en esa misma línea.MANUEL ALBALADEJO § 14 LA LEY La Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas sienta expresamente. 33. 1. art. Y últimamente el nuevo artículo 1. art.. que decía que: «Se entiende hecha la promulgación [publicación] el día que termine la inserción de la ley en la Gaceta. se denominan con otros nombres específicos: decretos. 27. 27. 3). Hay que entender que.C.). en rigor. Alguno de los Estatutos (catalán. 2. de 23 noviembre 1995).» En este sentido se pronuncia hoy el artículo 96 de la Constitución. párrafo 9] interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.°. artículo 1. art.E. Como leyes internas hay que considerar a las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». etc. deban atemperar sus actos a lo por la misma ordenado». la jerarquía normativa» (art. balear. Baleares. art. y los Decretos-Leyes. según ya se declaró en sentencia de este Tribunal Supremo de 5 julio 1891». Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho político. «La Constitución garantiza. y calificaba de promulgación el acto de hacer pública la ley. 1. 1). artículo 52 principalmente. 2. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y del T.°.. en sentido estricto. la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte días de publicada la ley en el periódico oficial de la Comunidad (Estatutos de Cataluña. 2.° Que la Constitución. El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho «Boletín Oficial del Estado». artículo 6. ¿Pero promulgación realmente sería el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a las autoridades que la cumplan y hagan cumplir. Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Amén de todas las normas de rango inferior que son posibles. que: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislación. no merece la pena detenerse más en el tema.. como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado. que la promulgación no es sino «el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda. 9. sub 95 . 2.» Hoy el texto vigente es más claro. y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». Navarra. como las leyes internas. que son medidas legislativas provisionales por razón de urgencia. Aquí me refiero sólo a los propios de territorios con Derecho civil foral: La publicación se hace en el periódico oficial de la Comunidad y en el B. el día que termine su inserción en el periódico oficial. Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las leyes (Constitución. del Código civil. art. Y publicación sería la notificación de la ley a los súbditos? El artículo 41 de la Constitución dice que «El Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales. Los de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores. al decir que las leyes entran en vigor a los veinte días «de su COMPLETA publicación en el Boletín Oficial del Estado». número 2. Galicia. 2) advierten que la versión oficial castellana de la ley que sea (la en lengua regional es la publicada en el periódico de la Comunidad) será la enviada al poder central por la Comunidad. Aragón. País Vasco.. según la que «. 33. a). la denominación de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo también Derecho procedente del Estado —leyes en sentido amplio—. El procedimiento para establecer normas jurídicas estatales varía. 25). art. los textos de las leyes publicadas en la Colección Legislativa son tan auténticos y oficiales. como los Reglamentos.

Por ejemplo. 1949. 1963. en España. Theorie des Gewohnheitsrechts. Padua. PUCHTA. SABATER BAYLE.c.G. 77 ss. t. ALCALA-ZAMORA y CASTILLO. GORDILLO.a costumbre como fuente del Derecho navarro. en R. LONGO. en R. habrá de preavisarse con un mes de antelación.J.. «Die Lehre vom Gewohnheitsrechts... Bogotá.... BRIE. salvo voluntad contraria de una de las partes.L.. y allí bibliografía. una vez que han entrado a formar parte de éste (sentencia de 28 julio 2000. de crear Derecho. español de I889».C. 1992.».D. de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa y quiere que sea obligatorio darlo. 1914. para evitar el perjuicio inherente a no conocer hasta el último momento la negativa de prórroga.. si se trata de derogación de anterior Derecho consuetudinario. aun en los casos que no se pactó. se le permite también que lo derogue.. R.. en R. 11 &litro delle consuetudini e degli usi. son autorité en Droit privé. I. es decir.P. 1974. La coutume: ses sources. ALMEDA. págs. al ajustar a ella repetidamente aquella conducta. 1930. págs. VALETTE. del Código civil. págs.. 1934. págs.°) No ser contra ley o contra ley imperativa. «Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte». núm. ESPIAU. 1993.c. como quiera que se trata de algo razonable. études Scelle. LOIS. «La prueba del Derecho consuetudinario».. en Pretor. De la coutume dans le Droit canonique. § 15 LA COSTUMnRE* SUMARIO: 1.G. Prueba de la costumbre.. 1908. 179. págs. etc. p.. 1916.Bonfante. MORKE. 1932. 485 y SS.G.000 y ss.de crear normas jurídicas (las consuetudinarias). 1942. 761 y SS.°. protege sólo a la ley de su derogación por la costumbre. COSTA. págs. y 265 y ss. en R. Du rppole de la coutume dans l'elaboration du Droit prive positif actuel.. 327. B) Por la materia regulada. págs.D. y así. 1828-1837...°) El uso.°) No ser contraria a la moral. págs. también la de 24 febrero 1962. La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como «norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizada con intención jurídica». Fundamento. llega a extenderse la práctica de dar el preaviso. 55 y SS. Requisitos. OLIVER SOLA. 1929.• ed. «La costumbre en función del título en el Derecho civil de Navarra». Rechtsordnung und Verkehrssitte..una forma -fuente formal. lo mismo que se permite a la Comunidad que establezca directamente Derecho. A y B pactan que.-4.C. 1932. I. especialmente en Navarra».. págs.E. 235. español después de la reforma del Título preliminar. La costumbre puede comenzar por un acto espontáneo y aislado de realización de la repetida conducta. 1950.-2. Gobierno de Navarra. «La introducción de la costumbre en el título preliminar del C. Requisitos de la costumbre jurídica..L. págs. D'ORS.c. dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART.c. en Temi. en Centenario del C. 1994. III. * ALBALADEJO. en R.D. Los usos. 1977. en el Título preliminar del C.D. «La costumbre como fuente del Derecho». 1968.. 1938. Por último. 1993. 96 97 . I.L. en Studi . Después.. I. Con relación al tema.c... por períodos anuales prorrogables automáticamente. «Consuetudine e dessuetudine». Das Gewohnheitsrecht. fuente de Derecho canónico. norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. en R. en R. 1. PACHE. 1908. La coutume et les usages dans le Droit positif 1938.. en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C. GUGGENHEIM.J.-3. 457 y 553. «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán». 413 y ss. WEHRLE. RÜMELIN.J. págs. La consuetudine nel suo valore giuridico.». DIEZPICAZO. 2. 1. 1899.D.. 149 y ss. Concepto.J. ÓRTMANN. 1. para que tal negativa surta efecto.. repiten el mismo pacto. 523. Cuando concurran los requisitos de que después se dirá.-4. y Ley Orgánica de 12 de agosto de 1985 de autorización de ratificación de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992 de la U. 2 vols. 15. Tratado de 12 de junio de 1985 de adhesión de España a la C.. Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea. pág. I. Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begründung. De consuetudine.C. Cfr. pág. 1991. 275 y ss. BORRAS BOCH. 1966.-7. «En el nuevo Título preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo únicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse».a consuetudine come fatto normativo. y t. «Los usos de comercio».. núm. págs. 205 y SS. el Derecho de la Unión Europea rige en los países comunitarios. en N.-1. 1 y ss. La costumbre es la práctica efectiva y repetida de una determinada conducta. al orden público o al Derecho natural. pág. I.c. CRUZ DIAZ. t. 1925. 59. Concepto.P. Navarra.. «Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo privatistico». II.-2.c. resulta elevada a norma jurídica consuetudinaria. págs.G. y Comps. 5 y ss. «La costumbre contra ley en Navarra».°) La opinio iuris. en C. MASPONS Y ANGLASELL. STEINWENTER.-8. 1932. A) Por su difusión territorial.-La costumbre es -como ya he dicho. 1948. en R. 1973.N. 55 y ss.. LEBRUN. arrendar los útiles precisos.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Los tratados internacionales tienen primacía sobre las normas del Derecho interno.. Mediante la costumbre. Clases. 58. «La costumbre en el C.. SALINAS..-5. 1990.P. Cn R.-3.G. en Comentarios al C. «La característica de la costumbre en el nuevo título preliminar del C. que celebran nuevos arrendamientos. 1.a costumbre en la Iglesia. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario.J. 733 y ss. RUIZ-VADILLO. 32. con cita de otras).-6. Pero. págs. ARIAS.J. según los autores». 5 y ss. 1975. págs.J. VAN HOVE. 1946. 1974. GARRIGUES.E. artículo 93. 1928.. piénsese que sea frecuente para el laboreo de las tierras en un pueblo agrícola. C. 1948. «Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma». pues el artículo 2.L. págs.I. 821 y ss. FRANCESCHELLI. salvo en Navarra. pero no a ésta de su derogación por el desuso o costumbre contraria. Les deux éléments de la coutume en Droit international. forales. ARREGUI. la regla a que esa conducta se ajusta deviene norma jurídica (Derecho) en virtud de su aplicación usual. 254 y ss.. BOBBIO. «La costumbre foral. 71. El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre. «La costumbre ante los principios fundamentales de la política del Derecho». julio-agosto.. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso. BALOSSINI. Entonces la regla -deber de preaviso-que venía acogiéndose en la práctica usual. C) Por su relación con la ley.E. otras personas. t. 499 y ss. Y. FLUMENE. págs. 1.. DE CUPIS. con preferencia al Derecho nacional de cada uno. número 2.. Costume e diritto. 1881.

hacer regalos de Reyes. el de hecho. bre el consuetudinario.° La opinio iuris. como lo prueba que si después llega a desaparecer la costumbre en contra. En efecto. para suplir lo que falta. de manera uniforme. al menos en la parte de los mismos que llegará a crear el uso. ceder el asiento a una dama. se realice por todos (ya que el uso puede referirse sólo a cierta clase social: comerciantes. entiendo que la costumbre requiere: Más bibliografía. 99 98 .°. sin embargo. para que. y presupuesto que la doctrina está sumamente dividida en esta materia. artículo 2.. Generalidad que significa ser practicados —dentro del ámbito territorial en que el uso se dé— por una mayoría o núcleo decisivo. según la de 18 abril 1951 es «norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos». Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera. «requiere los dos conocidos factores de su formación. debían reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease Derecho. que la práctica del acto en aquella forma. 125. Por mi parte. según la de 22 enero 1953 la costumbre requiere un «elemento externo. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario. según la de 24 febrero 1962. duradera y constante. Actualmente suele ser mucho más extensa la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria.. ya que la cesación de la norma derogatoria no restaura a la derogada 2. I. y de previsible continuación. ' Compilación aragonesa. Hace falta cierta duración (aunque no se pueda señalar un plazo fijo ni exigirse necesariamente gran antigüedad. consistente en actos libres percibidos como tales por los sentidos corporales. agricultores). pág. el uso.. Título 2. lo que no ocurriría si la costumbre la hubiese derogado. pues. navarro. que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada. de cortesía. Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le («El Código tomará por base el proyecto de 1851. no parece que. con arreglo al artículo 1. No hace falta. según las circunstancias. con unas u otras expresiones. de tolerancia. pues en los Derechos españoles en que prevalece la costumbre (en los términos que después expondré) sobre la ley '. por tanto. y no por individuos aislados. externo o material. 2 Véase infra. Por último. 1921. repetición constante de actos uniformes en la misma comarca». parte I.—Un elemento material. a través de los hechos de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos». etc. dar propina. 2.. y según la de 12 marzo 1964 la costumbre requiere un elemento básico de hecho. pero subsistente. y suele también prevalecer la ley sobre la costumbre. Trattato di Diritto civile italiano. general. según la sentencia de 5 diciembre 1925. Uniformidad o identidad esencial de los actos. en FERRARA.0 El uso. Requisitos. debe acudirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguación —en tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes— parece que puede atenderse a nuestro Derecho histórico. así como ha delimitado las circunstancias que he señalado deben de concurrir en él.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado. aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes. en ciertos casos. aquélla. no hallándose interrumpida por períodos en los que en el puesto de los actos en cuestión se realicen otros. la ley que sea se volverá a aplicar.—Un elemento espiritual denominado «opinio iuris seu necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica el uso) de regular jurídicamente de aquella manera el punto de que se trate. Ante ello. se hallan establecidos tales requisitos. y unas de formación más rápida que otras). sino inaplicada. este primer cuerpo legal de nuestra codificación civil. 2j.—El Código no señalaba por completo qué requisitos La jurisprudencia. a veces superior a la de la ley. sin otro alcance y propósito que el de regularizar..—En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so- de actos externos. constante significa que la repetición de los actos —en número que no puede precisarse— debe de ser continua (según su naturaleza y la frecuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos). no ocurre en determinadas de nuestras regiones forales. ley 3. las costumbres que encierran sólo un acto de benevolencia. se pueda hablar propiamente de ello. núm. producto de la realización 1. 2. la costumbre «ha de resultar de hechos repetidos y continuodos». ésta propiamente no queda abolida (derogada). en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio. ha venido reconociendo insistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre. Ley de Derecho civil gallega. no crean Derecho consuetudinario: por ejemplo. aunque históricamente la importancia de la costumbre haya sido. industriales. la manera tácita y espontánea de crearlo el pueblo. 3. Esta es la forma reflexiva y solemne de establecer el Derecho por el Estado. pero no todo. manifestado a través del uso colectivo. según la de 30 abril 1957 es «requisito esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica.»). en la que tampoco la jurisprudencia ha sentado una solución. pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada. Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho común. y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de actos a que la costumbre se refiere.». § 25. debiendo formularse.. lo que. al menos en nuestro Ordenamiento. 3. puesto que hay costumbres que pueden ser recientes. principalinente del siglo pasado.N. artículo 3. algo más dice. Por faltar esta voluntad de regulación jurídica. Después de la reforma del Título preliminar. F.

ni contra Derecho natural. Evolución que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma jurídica la costumbre. de no contrariar a la moral ni el orden público (llamado también requisito de racionalidad. de las prácticas habituales. 1. existen otros que. núm. o de que es justa. sin embargo. y de la ley 3. para el Derecho común. o contra ley imperativa. expresamente por el nuevo artículo 1. número 3 del Código civil.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE La voluntad de validez de la costumbre. 2. Según el punto de vista más extendido. de la Compilación navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden público. iuris es la «convicción de cumplimiento de una norma jurídica». admitiéndolo. sino uso. no se le quita su valor normativo. y entonces sí que se puede decir exactamente que consista en la convicción de que la regla quelse aplica es Derecho. Presupuesta la concurrencia de los requisitos anteriores.—A culo 1. no muy concretamente. Y también el Derecho gallego el tema de la opinio iuris y iguala usos y costumbres (véase Compilación. es ociosa toda discusión sobre sus derivados. que ya. lo conciben de forma distinta a la que he indicado y considero preferible. no tiene interés distinguirlos de ésta. De cualquier modo. como norma jurídica. La doctrina está muy dividida sobre este requisito de la opinio.0 No ser contraria a la moral. o debe o debería serlo. tendrá la consecuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla aplicada por el uso. de algún modo. hay que estimar. número 3 del Código civil. por la falta de ésta. ni contra señorío. un requisito (el espiritual) de tal costumbre. Huelga discutir sobre qué sea la opinio iuris. que radica en la innio iuris En la práctica puede ser problemático cuándo existe opinio y cuándo no: así. salvo en Navarra. además. sobre un punto de una figura que. La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurídica «que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada». arts. Y huelga. dándose a los usos igual valor normativo que a la costumbre: por un lado.» 101 . el externo y «la opio elemento interno». de por sí. denominadas usos —a los que me referiré después—. derivado o inducido de aquél. Ese requisito que estoy exponiendo. La opinio se forma a través de un fenómeno de evolución de la conciencia social sobre la necesidad de la observancia jurídica de la regla que con el uso se aplica. sobre su necesidad o no para que haya costumbre. 1. la costumbre propiamente dicha —integrada por uso y opinio iuris— se diferencia. por último. 100 tenor del artí3. núm. que al ser reformado el Título preliminar del Código civil se ha establecido que los usos jurídicos «tendrán la consideración de costumbre» (art. etc. ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face» (Partida 1. etc. debe mantenerse en vigor la opinio. hoy. algunas lagunas en dicha regulación legislativa). etcétera. puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre. ej. por otro.0. Y. en ciertos supuestos en los que el elemento material —uso— recaiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera normativa no jurídica (decoro social. que ésta no vaya contra precepto legal 4 (art. y falta. La de 24 febrero 1962. regulada por el Derecho legislado. «Sólo regirá en defecto de ley aplicable. el orden público. Así se le entiende como conciencia general de la obligatoriedad jurídica del uso. para aceptar como norma jurídica a la costumbre. 4•0 No ser contra ley. es diferente de la voluntad de crear una nueva norma jurídica. por el apartado anterior. de los Derechos españoles: a) El común aún exige. 5). 4 Habrá que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aquellos preceptos legales que protegen la moral. producirán la inadmisión como fuente de la costumbre que fuese. al orden público. de que la costumbre había de ser rationabilis) ha sido establecido. 3) 5. por poder entenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clásicas doctrinas. tiene. y. de que la costumbre se crea «mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica». cortesía). si bien alguna vez lo ha hecho. Si éste recae sobre materia jurídica (p.. aunque sólo fuese porque en nuestro Derecho histórico —al que he dicho que se podía y se puede recurrir para establecer los requisitos de la costumbre— establecían las Partidas que ésta «debe ser con derecha razón e non contra la ley de Dios. tención y hasta en la convicción de crear. aunque la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qué es.°). por ello. Una vez que nace —como jurídica— la norma consuetudinaria. que se forman exclusivamente por la repetición general de una determinada conducta. La sentencia de 18 abril 1951 habla. puesto que hasta entonces no hay opinio formada. 2 y 3). 1. según la que la costumbre requiere en su formación dos factores. modificar o extinguir relaciones o situaciones de Derecho». de forma que el que se siga la práctica —uso— como jurídicamente vinculante o no. sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en éstos falta y en aquélla se da. ya que. era también acogido. el de hecho o externo «y el interno. 1. y junto a quienes niegan que sea preciso. la de 8 abril 1994 que dice que la opinio La de 22 enero 1953 señala que le dan vida dos elementos. 2. en principio. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la necesidad de la opinio iuris para la formación de la costumbre jurídica. 3. que el mismo encierra «opinio iuris». como institución jurídica. pero aun antes había que sobrentender que. aun distinguidos y constatado que una cierta práctica carezca de opinio iuris. por lo que no sería costumbre. o convicción de que la regla que con el uso se aplica es Derecho.

Las palabras del procurador señor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entender lo que digo.»—.) o sólo impere en determinada región o lugar. Nuestro Código.° ed.—El fundamento intrínseco de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general.—Por su difusión territorial. Y la conciencia de ser así las cosas aparece perfectamente clara en la discusión del tema en las Cortes. lo que pretendieron fue más bien que dar entrada a una costumbre general (de otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase. dicha Exposición en su párrafo 7. «La ponencia —afirmó-. por qué Derecho se ha de regular la vida de ésta.» Aunque el artículo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas. 3... con más razón lo habrán de ser por un criterio general (costumbre) que los excluya. a pesar de ello. sino que habla. págs. siguiente).. estableciendo que aquélla tiene preferencia sobre ésta 8bis.. b) El aragonés y el gallego b". 7188 «No serán aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas. como para el Derecho aragonés y el gallego (sub b. dar entrada a la costumbre «general» para que no rigiese sólo la del solo lugar (. por el hecho de regir en el resto de los que compusiesen la región o país. porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir. '° Como ha quedado expuesto más arriba.pensando que la «del lugar» había de ser exclusiva de éste?) 1°• Presupuesta la aplicación de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional. regional o local. la sustitución de la expresión «la costumbre del lugar» por «la costumbre». c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley. art. de la Comunidad que la observa. 194 y ss. 6 Véase GORDILLO. La razón extrínseca de que la costumbre sea fuente en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el poder directivo de la Comunidad. que es el que disponiendo.. si se trata de precepto legal imperativo. etc. ley 3. Lo que no solamente era así por lógica. 5. hay razonamientos en dicha discusión que sólo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar. pues ésta se aplica por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios. Esto es lo que yo pienso. art. A diferencia del antiguo artículo 6. ha de ser imperativo. pero la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar parece mantener lo contrario. La navarra (ley 3). según la letra de la Exposición. ninguno. Aunque tengo la impresión de que éstas. sino a la costumbre en general. Y cabe ahora preguntarse qué alcance tiene la sustitución de la expresión «costumbre del lugar» por la de «la costumbre». la costumbre general. 1. nota 23 bis.. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional. núm. En mi opinión. en Comentarios al C. también era en el antiguo artículo 6 costumbre del lugar. en su antiguo artículo 6. Ley de Derecho civil gallega. ya que admitiendo ser desplazados por pacto en contra.. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART. Luego fuente supletoria de la ley. 4. Luego.°. lo sigue hoy siendo 9 la costumbre del lugar en que se dé la relación jurídica carente de regulación legal. pero puede ser la cos9 102 103 . Ahora bien. Pero. no dice que la fuente supletoria de la ley lo sea la «costumbre del lugar». sino común no constitucional. el francés. que no vaya contra precepto legal imperativo (Compilación aragonesa.—». ej.» Véase lo que digo supra § 13. permite que ella misma establezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aquél.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Esa es la letra del Código civil Pero según una opinión 6 debe de entenderse. 2).—La costumbre puede ser de diversas clases: A) Por su difusión territorial. si se pracla ticaba en el lugar de que se tratase. número 1. no de Derecho foral. el español. 2. Fundamento. 2. Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio poralgún punto (o puntos) del territorio que sea. claro.c. quiere aquella regulación. en definitiva. al principio. 1. número 3. y no sólo la del lugar Igual se deduciría de la discusión de la reforma en las Cortes. sino también opinión común bajo dicho antiguo artículo 6. admitía la local —decía ese inícialo 6. a las normas imperativas del Derecho aragonés. la Compilación aragonesa (arts. de «la costumbre». en el texto hablo sólo de que no vaya contra ley imperativa. si es que se practicaba en éste. al suprimir lo de que la costumbre fuese «del lugar». Clases.. Mas. no a la raquítica costumbre del lugar que tenía nuestro Código civil. 1 y 2) habla simplemente de «costumbre».cree que uno de los avances importantes que en esta materia de fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir. de la «local» y de la «general». 1. que en adelante sería la costumbre. En efecto. por una increíble contradicción. a secas. I. 3. de la Compilación aragonesa 8. sino que la admite incluso en tal caso (Compilación.°). cabe que sea general. 818 También la Comp. se está pensando en la costumbre exclusiva del lugar. núm. tendría el alcance de ampliar tal fuente. Entiende la ponencia que la costumbre puede SET la costumbre del lugar. Al tratar de las fuentes. según se practique en todo el territorio a que se extiende el Ordenamiento jurídico de que se trate (p. dice al respecto que: «La costumbre —ampliada al no circunscribirla a la del lugar. que el precepto legal para prevalecer sobre la costumbre. que ha venido a hacer las veces de aquél en la parte que ahora importa. es inaceptable una costumbre contra la Constitución. catalana habla de costumbre «local» y «comarcal» (art. que podía aplicarse.°: «Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido. 2). § 13. 2. pero sí se excluía que pudiese impotierse en un lugar determinada costumbre no practicada en él. por excepción. no se pracque en tique la costumbre que es común a los demás del mismo. se aplicará la costumbre del lugar. el actual artículo 1. No se excluía con ello costumbre regional o general. como local. núm. y véase supra. 7 «La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria. 1992. contra a prevalece la costumbre según la letra del artículo 2.

dice el señor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carácter general»). o se practica igual costumbre que en otros. que es el que considero procedente: En el lugar que sea y para el tema de que se trate. pero puede también ser la costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia». anquilosada. o de ámbito nacional. ej. no se ha querido imponer en ningún lugar costumbre no practicada en él. cuando se dice que «la costumbre local no daba idea de la evolución social». una serie de usos de tipo general. Existen costumbres de ámbito general muy importante. como ahora. que la fuente supletoria de la ley es la costumbre. no concurre la razón por la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley. Por último.. o se practica una diferente o no se practica ninguna. se distingue a la costumbre en: S■ . 1. en el que la costumbre tenía que ser del lugar donde se tratase de aplicarla. Además.. que regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio. etc. Asimismo. en virtud del siguiente razonamiento. la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente. Por último. etc. luego. dicho de otro modo: la costumbre vale allí donde se practica porque su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convivencia regula. no se apoyaría en el fundamento por el que recibe valor normativo la costumbre. como si establece que lo sea por la costumbre del lugar En el segundo caso. la costumbre local. de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados. (lo que aún podría no ser suficiente si había más de una costumbre distinta en iguales circunstancias). a secas. se dice para la jurisprudencia recaída bajo el antiguo artículo 6. entonces pienso que lo mejor hubiese sido mantener la expresión «costumbre del lugar». Por el contrario.. cuando se dice que «la costumbre puede ser la costumbre del lugar. Ambas son admisibles en nuestro Derecho.—Según su relación con la ley. 105 104 . No se ve razón alguna de peso para seguir manteniendo esa costumbre pequeña. sino sólo evitar dificultades de prueba de que también se practica en el mismo la practicada en el resto de una comarca o región (o de todo el país). y de profesionales de todo tipo. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional». La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre. ya que tal razón es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. y sólo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que únicamente se practica en ese lugar.. en Contradicción con lo que para él establece la ley. que la costumbre supletoria es la del lugar. si el Ordenamiento establece que ésta sea suplida por la costumbre. o pasa a ser regido por los principios generales del Derecho. que seguidamente se contrapone a la costumbre general («pero puede ser también [fuente. en vez de decir. aplicados a costumbre «del lugar». como parece probable por lo dicho. no cabe sino estar hablando de la costumbre general que se practica en el lugar que sea (además de en otros). agregando que «habrá de probar no ser practicada en él quien niegue que en él se practique una costumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar está enclavado». C) Por relación con la ley. pues la general (de todos y cada uno de los lugares) sí que da idea de tal evolución. sólo al corretaje de fincas rústicas). malamente podría resolverse (porque sería utilizar un criterio puramente arbitrario) a base de escoger la del lugar más cercano. costumbre fuera de la ley. la costumbre del lugar. anquilosada. parece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en éste). estimo que se debe llegar a la conclusión que defiendo. etc. como ahora. que huele a viejo. a todos los contratos de corretaje). ya que lo de «recogida en algunos casos por la jurisprudencia». B) Por la materia regulada. y también una costumbre de carácter general.» Los calificativos de «raquítica» y de «costumbre pequeña. al hablar de costumbre. según alcance a todo el ámbito de cierta figura jurídica (p. como antes. el dicho apoyo (de por sí suficiente) de mi tesis. Por tanto. que huele a viejo». y no de costumbre «del lugar». el punto huérfano de regulación legal se rige por la costumbre que sobre él exista en otro (o incluso que exista en todos los otros). Ahora bien: En el primer caso. se refuerza si se piensa que podrían ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas en otros diferentes lugares. siguiese diciendo. pero no la fuente tradicional] la costumbre general»). La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de esa evolución social que tiene que recoger el Derecho. la costumbre puede ser general o especial. Pensemos en determinados usos. como los usos de los comerciantes. procede someter sin más. no hay problema. no se comprenderían si se pensase en una costumbre general (al lugar que sea y a los demás). otros pasajes en que se alude a costumbres generales. como antes. a falta de que concurra tal razón. que lo es la costumbre del lugar. cuando se dice que «se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar]. O. es innegable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local. a pesar de todo. Ni se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local. o la del más afín.. no parece que quepa duda de que la costumbre a aplicar es la del lugar de que se trate. Por mi parte. puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en el lugar que sea. pues suelen tener un ámbito nacional. quiero advertir que si. que generalmente no son locales. que diga. recogida en algunos casos por la jurisprudencia.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE Pero. creo que la solución correcta es ésta: Con lo que tenemos que en el tercer y último caso posible.. la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente». bien que pudiese también ser general (para aquél y para otros). sigue dando lo mismo que el Ordenamiento dijese. de los médicos. y que. entonces la necesidad de elección para aplicar una. que se contrapone seguidamente a la costumbre de carácter general («y también [debe admitirse. La solución que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestión.° Costumbre contra legem. En el tercer caso.0 Costumbre extra o praeter legem. o bien a sólo determinados supuestos de la misma (p. y con ello entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia. ej. fb tumbre general. ya que tanto servirá esa costumbre de fuente supletoria de la ley. que es aquélla que regula un punto. simplemente que lo es la costumbre. todo se resuelve lo mismo que si el Código. 2.—Por la materia objeto de regulación consuetudinaria. el caso a los principios generales del Derecho. luego imponer a tal Comunidad una regulación que no practica. Lo mismo que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que «la ponencia entiende que debe admitirse la costumbre local.

núm. colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carácter probatorio.. Hermandades. otros la rechazan. núm. sea aplicada por los Tribunales. según una opinión. un sentido determinado. la ley remite directamente a la costumbre. por ello. En ese aspecto. 2. Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley. Prueba de la costumbre. o aplica la ley de determinada forma. A tenor de los susodichos principios. principio). principio) la costumbre contra ley. testigos. sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.0. sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la secundum legem. al final. apoyándose en que sólo ha sido excluida (antiguo art. como ya se vio. en general. 1. ley 3). 3. a tenor de las reglas generales sobre tal apreciación. 7. núm. que admite varios. sino que es la propia ley la norma jurídica (preexistente a la costumbre).—A diferencia de la ley. Hasta aquí. Por su parte. sino que el caso se resuelva por otro procedimiento. cualquier costumbre (se sobrentiende que reúna los debidos requisitos. probarla. sino porque tal interpretación la ha fijado quien puede vincular a intérpretes inferiores con la interpretación que él establezca. 3) a la costumbre. sentencias que la hayan reconocido. acepta la costumbre fuera de ley o costumbre supletoria: «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable» (art. Siendo dichas pruebas apreciadas. 5. los encargados de aplicar la ley dependen sólo de la misma.—Cuando como regla (como en los términos vistos en Ara- gón. Realmente —aparte de que el silencio del Código se como aceptación tácita. además. y el § presente. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuente supletoria. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu6. equivalente al actual 2. Unicamente se podría entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley. Algunos la admiten. como la costumbre no crea otra norma. sino que son libres en la búsqueda de la interpretación mejor. en principio. Véase supra núm. sería tam'Ibis. como regla. Colegios. etc. y por la nueva Ley de Enjuiciamiento civil. El Código. por ejemplo. sub 4. como ya se dijo. habría que aplicar. y no constitutivo. Pero si aunque como regla (como ocurre en Derecho común) prevalezca la ley sobre la costumbre.° Costumbre secundum o propter legem.°. núm.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE 3. y esto entiéndase repetido en adelante) incluso la contra ley. ésta recibe en él aplicación preferente a las normas legales que. aunque no lo diga costumbre contra ley dispositiva que.N. a falta de dicha remisión.2 que será «objeto de prueba la costumbre». que dará lugar a presunción de que existe la costumbre. se está vinculado. núm. sino mera interpretación de la norma jurídica contenida en la fuente anterior (ley). en defecto de la ley. aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente). 1.°. el art. y en cuanto a la Comp. prueba que no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público». no se recurra (como dispone. y como tácita exclusión por otros— la costumbre según ley no crea una nueva norma jurídica (que tenga el sentido que aquélla atribuye a la ley). Y cuando hay —si la hubiere— obligación de acatar una determinada interpretación de la ley. el Fuero Nuero navarro admite. la costumbre contra ley. rechaza la costumbre contra ley: «Las leyes sólo se derogan por otras posteriores» (art. primacía a la costumbre. haciéndola prevalecer sobre ésta (F. por analogía sobre lo establecido en la ley: así antigua Ley de Arrendamientos Urbanos. que es aquélla que tiene por objeto algo regulado en la ley. por lo que toca al Código civil. b) y notas 7 y 7bis La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Código. número 3. 2. ladora del caso. y alegan que sólo ha sido admitida la costumbre fuera de ley (antiguo art. sino sólo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativa o prohibitiva"). no puede aceptarse. núm. no por la costumbre interpretativa. pero no están obligados a darle determinado sentido (aunque éste le haya sido atribuido habitualmente). prevaleciendo entonces la costumbre. que para que Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo. ley remitente 12• A esta costumbre la denominan algunos costumbre interpretativa. Sindicatos. Y puede ocurrir que. Por el contrario. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega. la costumbre es preciso. 2. 3. en un caso partiel cular. no es fuente. 3) de la ley. b). «en defecto de ley exactamente aplicable al punto». certificados de Cámaras. ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artículo 1. 106 107 . criterio ese de admi" Véase supra. basta alegarla.. prevalece aunque ésta no remita a aquélla. admiten también. 9. pero no la contra cualquier ley. fir la bién el del Código civil. 1. por unos. párrafo 1. Pero dicha norma sería contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento jurídico sobre el particular y. 3). salvo prueba en contrario). que dispone en el artículo 281. como se dijo asimismo. sub 4. artículo 8. equivalente al actual 1. 1). § 2. al revés. núm. núm. pero atribuye a esta regulación. 6. un Ordenamiento que dé. Sobre la costumbre según ley o interpretativa (de la ley) guarda el Código silencio. denominación que yo he utilizado para la Otras veces la ley establece que. que dispone «que [la costumbre] resulte probada».

sin embargo. a tal efecto de prueba. Pues lo que se ha querido en la nueva redacción del correspondiente precepto del Código civil y con el de la L. págs. «del que hay que demostrar su existencia y alcance». al hablar de elemento fáctico o uso. cuando no la conozca.e. es sólo '5 Así DE CASTRO. sin necesidad de prueba. 17 octubre 1974 después de la reforma del C. Compendio.D.. el Tribunal. 14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las más antiguas sobre el tema. Ahora bien. y si no. Derecho civil.c. I".e. «La prueba del Derecho consuetudinario». Ahora bien. en particular la segunda de las cuales dice: «que si bien la indagación de la norma consuetudinaria entraña. 21 febrero 1957. por el contrario. o.. 2 vasco. «los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes. Veamos: La costumbre es una norma jurídica y.. realmente. para demostrar la exiotencia real de la norma jurídica consuetudinaria. Así las de 24 marzo 1947. más bien.692. En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que. invocando que así lo establece el artículo 2Y de la Compilación del Derecho civil de Aragón.525): «El Procurador señor MADRID DEL CACHO (enmienda núm. 12 marzo 1964 y 20 enero 1966. es lo cierto que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posición ecléctica. en principio.» La Ponencia rechazó ese extremo de la enmienda.P. Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13). 1. el Tribunal Supremo tomó partido en la cuestión que entre nuestros autores venía discutiéndose de si la costumbre tenía que alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase''. págs. 444 y ss.c. Jurisprudencia y fuentes del Derecho. 1974. 1916. siendo de libre apreciación por los Tribunales. como tal. 24 febrero 1962.° (texto antiguo). recurrir contra tal apreciación si se prueba. También MASPONS Y ANGLASELL. de la Compilación aragonesa. que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse 108 109 . 23 diciembre 1948 (Sala social).° de la de Navarra no habla de que el Tribunal conozca la costumbre por ciencia privada. por su intrínseca naturaleza..°. puede investigar de oficio para averiguarla 16• Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Código. 22 enero 1953. aprobada por ley de 8 abril 1967. alegando (véase «Informe de la Ponencia». 12 marzo 1964 (Sala social). Derecho. Lo cual es exacto. 1922. 20 marzo 1964. 2. a tenor de L. según la materia sobre que aquél verse. habrá que probar todos sus elementos. 4. y 2 gallego. que el Tribunal de instancia sufrió error.. o bien a tenor de ésta o del propio uso. una operación de índole jurídica y no fáctica. 1 y ss. p.» La Ponencia estima. BONET. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de su Tapio conocimiento. Entonces. págs. sino a la de hecho (elemento fáctico) de que realmente se practique la costumbre-costumbre como norma. que la costumbre «resulte probada» y la L. lo que ocurre es que demostrado aunque sólo sea el uso. y también en este sentido el artículo 1. 20 enero 1966 (Sala social). a efectos de prueba. ha de estarse a lo que éste declare en su sentencia (sentencia de 3 febrero 1953).MANUEL ALBALADE. 1934. en Documentación jurídica. a los Jueces y Tribunales puede no constarles su vigencia. hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o práctica de la costumbre. págs. en R. o incluso dar por no probada la observancia de ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp. LALAGUNA. y aún sin derogar— la de las leyes. puede apreciarla por sí.P. probablemente puede presumir la opinio. es decir. recogiendo lo que dice el artículo 2. de sus Por último. no lo excluye '7. Pero hay que señalar que algunas de ellas más bien darían la impresión de que lo que se debe probar es el elemento material o externo. sin embargo. hay que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. ya que no ha sido dictada por el Estado. 2. puesto que es tan norma jurídica como la ley. no obstante. AL16 Así CLEMENTE DE DIEGO. según la cual la cuestión relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre —esto es la comprobación de su básico elemento de hecho— manifestada a través del uso colectivo.—. también se ha probado ésta. 2. 3 febrero 1953. sino que dice que cuando «no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales». Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre dan distintas versiones del uso que se practique. es que el que la Comunidad la observe o no. Derecho civil. 141. las de 12 marzo 1964 y 20 enero 1966. para que conste que rige o que está vigente. se recogerá la posibilidad de que los Tribunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las demás pruebas aportadas por los litigantes. ¿viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia? En mi opinión. señalan que lo de que la costumbre deba ser probada por la parte interesada. A tenor de aquellas sentencias. puede haber datos de los que deducir la existencia de la opinio. Fuentes del Derecho civil español. pues. podrá el Tribunal acoger la opi'3 Por ser tan abundantes. para caso anterior. 346 y ss. 149 CALA-ZAMORA y CASTILLO. de la Compilación de Aragón «Los Tribunales apreciarán la existencia de la costumbre a virtud dice que: propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes». creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jurídica de que se trate. CASTAN-DE LOS MOZOS.e. págs. artículo 1. las sentencias. aunque no de forma directa. pág. 11 El Procurador señor MADRID DEL CACHO en la enmienda (núm. P. que el texto relativo a la prueba de la costumbre dijese que: «En lo que respecta a la costumbre. Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre. o entenderlas en ese sentido. Cabiendo —dijo el T. es efectivamente un hecho.. pensar que se refieren. propuso. que será «objeto de prueba». ej. 467 y y ss. Según este precepto. Y el artículo 2.°. nión que estime mejor fundada.D. sí les consta —simplemente por estar publicadas en el Boletín Oficial. la ley 3. o si. 1 mayo 1951 (Sala social). cuando de hecho la conozca. 5 abril 1950 (Sala social). ss.S. 1969. es decir el uso (cfr. Por mi parte. Y así queda la impresión de que sólo se ha aportado prueba de aquél cuando. aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento como se le impone el de ésta.10 § 15 LA COSTUMBRE De todas maneras tal necesidad también antes había sido insistentemente exigida por la jurisprudencia 13'14 que. se considera como un hecho. 294 y ss. 29) al Proyecto (del Gobierno) de Ley de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil.c. como. en su reforma del Título preliminar. Este tema requiere ser ahondado. I. es «sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le constare de ciencia propia». sólo cito las no muy antiguas. así como también. viene estimando la costumbre como un hecho.c. «La prueba de la costumbre en el Derecho catalán». regida. 1. pág. es susceptible de alegación y prueba por la parte interesada en su constatación»). págs. en R. por la regla jura novit curia. 12 febrero 1959.. no a la distinción uso-opinio. las Sentencias de 22 enero 1953. 10 octubre 1951 (Sala social).

ej. como se hace ahora. existen varios proyectos.°: «tendrán la consideración de costumbre») es también someterlos a lo dispuesto para ella. " Sispra. y de la Ley gallega. 19 La ley suele utilizar indistintamente ambos términos. El uso se adopta como norma (por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho.. número 3. cuando ésta establece que se atienda en primer término a antes la costumbre o a los usos (o a una u otros. Además.2) o cuando. 571. ya que existe una antigua tradición. que existía desde antes. tal hecho «goce de notoriedad absoluta y general» (art. artículo 1. — negocios. aunque a todo el territorio nacional. Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directamente los de los artículos 570. Eso. lleva. en todas las hipótesis en que no constase con seguridad que la ley quiso remitir sólo a una costumbre. tendrán la consideración de costumbres». número 3. de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la costumbre sobre la ley. Los usos.c. estos usos a la costumbre. pero no se ha perseguido suprimir los límites o excepciones que la regla recogida. ya que existe una antigua tradición. y dejarlo como estaba.» Razón por la que se califican de usos interpretativos. 1. Antes de la reforma del Título preliminar. sin embargo. el rango que correspondía a la regulación usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p.4) 17b". y pienso que también en las demás. 110 111 . según lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18.258. al tan discutido problema de la «ciencia propia del Juez». y además. a tenor del Código civil. Así. Por otro lado. de que la costumbre debe de probarse. así que no podemos guiamos por la terminología. es inútil distinguirlos de la costumbre. Código civil. tienen relevancia jurídica y. era preferible entender que había remisión a costumbre o a uso. cuestión sobre la que no parece que deba interferirse una ley civil cuando. que la Ponencia. 1Y. pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remitía directamente a la costumbre. parece que el Tribunal tendría que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V. 281. puesto que la costumbre se practique es un hecho. por lo que toca al Código civil. jurídica por la naturaleza de la costumbre. etc. desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia. 1. Lo que. luego.3). incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costumbres.e. Aun no siendo costumbres. por disposición de la ley. etc. usos del tráfico. pues. después de la reforma del Título preliminar. Como ya dije. según la cual quien alega una costumbre ha de probarla. porque hay que entender siempre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera ellos) o que lo que dispone sólo es para si faltan costumbre u usos. por lo menos tenían el valor normativo dicho los usos a los que la ley remitía para regular algo.MANUEL ALBALADEJO § 15 LA COSTUMBRE recoger la regla. 2. en el sentido estricto de la palabra.2 sobre que «La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público» más bien parece que si afectan no es que sí sea necesaria la prueba. fundamentalmente a los principios básicos de la justicia y. sin embargo. 2. art. que este precepto del Derecho foral aragonés no debe aplicarse a todo el territorio nacional. cuando. se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o reglamentos especiales. entender englobados también a los usos. in fine. con las que se designa el modo normal de proceder en el mundo de los negocios. usos de los no lo digan expresamente. también se exceptúa de prueba cuando hay conformidad de las partes (art. 2. a uno de los siguientes efectos: • 1. ya que el equipararlos a ésta el Código civil (art. en el fondo.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de ésta. in fine. estima.509. son expresiones sinónimas. en el sentido estricto de este término. se acude a ellos. a seguir admitiendo —como se ha visto que tenía declarado la jurisprudencia— la apreciación de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal. en su párrafo 7•0 asegura que ésta ha conferido a los mismos «el valor de costumbre». artículo 1. Usos. usos convencionales. sobre la función judicial y sobre la regulación de los procesos civiles y criminales. Legalmente son como ésta. sino que no es admisible la costumbre.0 Para regular jurídicamente un punto. según la doctrina más extendida. 1. Se ha querido sólo eso. 17bi' Que será cuando al Tribunal podrá constarle la costumbre de ciencia propia. 570. en concreto. 1. entre lo que está lo relativo a su prueba. aunque no se equiparaban en general. parece ser el aplicar al caso contemplado la regulación dada en la práctica sea consuetudinaria o usual. número 3.° Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurídicos.287: «El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos. 6. lo que quiso fue no tocar el tema. según la cual quien alega una costumbre ha de probarla. creo que es preferible. permitiéndose a la otra parte la prueba contraria»). pero antes que la ley general: arts.287 (en cuanto que el uso o la costumbre suple la omisión de las cláusulas que ordinariamente se establecen en los contratos). 1. Hoy día. 281. justificada por la naturaleza de la costumbre. permitiéndose a la otra parte la prueba contraria. tenía también desde antes.° del Código civil cuando. rigen incluso que la ley. dice que «Los usos jurídicos. Son éstos los usos a que se refieren el artículo 1.» De todo ello se deduce. Y en un caso como en otro. En cuanto a lo que dice el artículo 281. cuando se le da. Caso en el que siendo Derecho. como es sabido. 281. rigen en defecto de ley. se forman por la simple práctica habitual de determinada conducta.. Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la costumbre. este precepto afecta. artículos 1 a 3. pues lo más acorde con el espíritu normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado. y la Exposición de Motivos a dicha reforma.0. en principio. más que excluir con su desestimación la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de su propio conocimiento. sin necesidad de opinio iuris. núm. ya elaborados. 590. 8. ni más ni menos. aunque algunas palabras den otra impresión («La Ponencia. en principio.. 571.. que por lo que toca a la L..

IV. 1935. págs. 48 y ss. 51 y SS. «Ley.D. «Los principios generales del Derecho en el nuevo título pre211 y Código civil». pág. 1960. Teorías sobre el concepto de principios generales.. 1958. págs. para determinar ciertos extremos.263 112 113 . 1991.. en R. Barcelona. 1940. en VILLAR PALASI. en C.. P y en R. Da boa fe no direito civil. «Los principios generales en la codificación foral». 1. máximas y aforismos jurídicos.D. principio y sistema en la integración del ordenamiento jurídico». 9.. II. 9. págs.L. como datos de hecho. Más bibliografía sobre el tema de las lagunas del Derecho. «Las fuendel escritas del Derecho en el Derecho administrativo». se denominan usos no normativos 2°. pág. 1950.. BURCKHARDT.. ed.. PACCHIONI. y LES. 189 y ss. en Rey.. Osservazioni sui principi generali come fonte del Diritto pubblico. I.I. 1924.. cuando establece que tendrán la consideración de costumbre. Repertorio de reglas. REINOS°. 38 y ss. 331 y ss. Estudios de la Vida Local. 1923.. giur. 1945. 1983. PERTICONE.. Die Feststellung von Lücken im Gesetz. págs. págs.. que es fuente.L. en vol. en Etudes de logique juridique.I. Col. en R. «Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo». 1 y ss. Por eso. Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici. en D. Que no son fuente de Derecho. CANARIS. 1327. pág. 1940. y ss.C. págs. Ancora sul problema delle lacune nel Diritto privato. págs. pág. 1962. DORAL. Madrid.. 117 y ss.-8..c. «Proyecciones de la seguridad jurídica». en Annali Univ. 5. Barcelona. MENEZES CORDEIRO. 30 y ss. Compilación. 1916. 540y II... 23 y ss. págs. y allí bibliografía. en R. 1979.-4. 1940. 54 y ss. «Los "principios generales" en el Derecho administrativo»...D. Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto.. Coimbra.. 40. I principi generali.G.C. pág. Pamplona. 125 y ss. «La naturaleza de los principios generales liminar del Derecho». WEIGELIN. I. 19. DIAZ COUSELO.N.D. «La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico». Ciencia del Derec ho . los usos jurídicos «que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad».--DE LOS MOZOS.D. págs. número 3.P. 1952. XXIX. «Fides». GUAITA. en Arch.-2. pág.. 88 (1939).C. 1925. en J. aquéllos a los que la ley (en cuyas normas jurídicas se contiene la regulación de que se trate). págs. págs.D. 1. 1.C. y allí bibliografía. pues no remite a ellos la ley para regular el caso. 1930. «Proyecciones de la seguridad jurídica». en R.. 19118. en R.J. «El principio de plenitud del Ordenamiento jurídico». SS. Las reglas y máximas jurídicas. 1..3..C. 1922. PUIG PEÑA. «Alcance del principio constitucional de iguala Vallet. Principio general del Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet. Concepto.047 y ss. 19. A. 1. en Estudios De Castro. 1994. 1961. 1962. La clPillenerali del Diritti . 321 y ss. MANS PUIGARNAU. págs.D.. 1964.-6. Dro. «Principes generaux du Droit et Droit positif». 1992. Los principios generales del Derecho. 1989. G. 1990. GANGI. 302. 1992.-9.C. LOPEZ JACOISTE. etc. y los apotegmas jurídico lógicos. entonces. DIEZ-PICAZO. I.. Observaciones en torno a la hiena fe. CHICO Y ORTIZ. 1976.P. Murcia. y «Lay ss. 1227.. en R. «Norma. en A. Principios generales positivos y extrapositivos . 1923-4. La Ley. della legge». 1983.. 1941. 27. VALLET DE GOYTISOLO. R.». núm. en Etudes de logique juridique. 265 y ss.. París.M. págs. VARIOS AUTORES (Academia Nazionale dei Lincei): I principi generali del Diritto.C. Págs.453. giur. etc.D. y «La plenitud del orden jurídico»... t. 1971. en Estudios Roca Juan. pág. Abog. principios generales y Constitución. CLEMENTE DE DIEGO. 1991. PEREZ LUÑO. «bona fides»: un concepto para la creación del Derecho. § 16 LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO* SUMARIO: tambres y.. GARCIA VALDECASAS. en R.. GARRIDO FALLA. «La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo». 797. CROSA. SCADUTO. «I principi generali del Diritto». GARCIA DE ENTERRIA. artículos 902. del Derecho en la jurisprudencia del T. 265 ss. FERREIRA RUBIO. II.I.D.-2. 919. y Comps forales. págs.. 3 y ss. Madrid. en B. I. (Asociación Henri Capitant): La bonne foi.-7. A. CABANILLAS. 1988. págs. págs. 1984-3. «II problema delle lacune nel Diritto privato». págs. tampoco son fuente de Derecho. pág. 7.A. Concepto. ESSER. en Etudes Ropert. en R..C. en A. 1924. BRUGI. en R. Inst. Los principios generales del Derecho..-Los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos20 Distinguiendo usos normativos y usos interpretativos puede verse por ejemplo la Sentencia de 2 julio 1973. MIQUEL GONZALEZ. págs. Zaragoza. 1017. 1949). 1975. R. págs. en Estudios Sancho Izquierdo. 1962. 2. Homenaje p. La seguridad jurídica.recho civil. ZITELMANN Lücken im Recht. 1966. 1926. 340.. CASTRESANA. DONATI. Osservazioni sella completezza dell ordinamento statale. 355.J. pág. 1966. 1993. «Ancora sui principi generali dell'ordinamento giuridico». Lücken im Recht. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.. t. pág.. 1938.°) Vigencia. 112 y ss. «Le regulae iuris dei giureconsulti romani». Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzauslegung. 1910. «Las lagunas de la ley. hm principios generales del Derecho. WOLF.. A. 617 y ss. en Arch..C. págs. RODRIGUEZ PANIAGUA. giur. Comentario al C. 19 y ss. R.P. 1994.. 1965. 1956. lbeLücken im Recht». «Rifles:nal sulla formulazione legislativa dei principi generali del Diritto». Consideraciones sobre los principios generales del Derecho. 69 y 70.. págs.J. 120 y ss.D.°. Roma. 1952. 142 y ss. págs. trad..A. ROMANO.. «Los principios generales en la interpretación del Derecho *TM el profesor Federico de Castro». en A. 2. GORDILLO.. Alaban. 1984.. págs. núm. HERRFAHRD. MANS. * ALPA. FUENMAYOR. Código civil. esp. 1°. Sull'asserita completezza dell'ordinamento giuridico. BOULANGER. ARCE Y FLOREZ VALDES. Finalmente tampoco son usos normativos. 1989.D. CONTE. págs.. pág. «Sull'identificazione dei principi generali del Diritto».I. Los principios generales y la analogía en el Derecho foral. La noción de orden púcune blko en el Derecho español. «Les lacunes du Droit et leur en Droit suisse». sino como datos de hecho adecuados para conocer la voluntad del sujeto y aplicar. 11 problema delle lacune dell ordinamento giuridico. «Algunas consideraciones sobre la buena fe en la obra del profesor Federico de Castro». 1925.G. Principio y norma en la elaboración jurispruial del Derecho privado. 78 y ss.L. Inst. 1941.I. en Scritti. 1963. BRUNETTI. 165 y ss.. «Los principios generales y la doctrina legal como lentes jurídicas». La equidad. - 1. 1947. trad.. Los principios generales del Derecho».C. 2. núm.°.-3.C. LUZATTO.C. Perugia. págs. en Arch.N. 1987. 1973. lo dice actualmente el ya visto nuevo artículo 1. 48 y ss. II domina della completezza dell'ordinamento giuridico. 138 y ss. núm.. SANTORO-PASSARELLI. FERRARA. La interpreta411110 . y en Estudios Serrano. «I principi generali dell'Ordinamento 'uridico». La buena fe. en R. 2 vols. 1984. 1922. Así. VII..D. páncipi generali del Diritto». págs.S. 1984. «Los principios generales del Derecho como fuente normativa de la decisión judicial».. págs. aquellas directrices que derivan de la justicja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurídico.J. 1983.. 497... 529. LLEDO YAGÜE.. pág. págs. LEGAZ.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Estos usos no son fuente de Derecho.G. tes no dirigidos por Albaladejo y Díaz 97.D. 1992. 1966.Hato ' 1946. La analogía. «Los principios generales ded penscho». asimismo. 469 y ss.. GARCIA CANA1923. la regulación pertinente. DEL VECCHIO. 1963. Compilación.. Milán.. Madrid. SANCHO REBULLIDA. pág. 51 y ss. R. Homenaje a Roca Juan. Los principios generales del Derecho y su formulario constitucional. 249 y ss.894. 235.J. CRISAFULLI. II. 1915. págs.A.-1 . «Los principios generales del Derecho». 1967.-5.D.°) Aplicabilidad al caso. Los principios generales del Derecho. núm. y «De la maniere de constater et de combler les lacunes de la loi». «Los principios generales del Derecho en el pensamiento de Federico de Castro». remite a veces.C.P. págs. t. págs. dad».C. y «La buena fe y su concrección en el ámbitodel Derecho civil». 1972.. 1990. «Principios generales y principios constitucionales». CASTRO LUCINI. CLAVERO. Aplicación de los principios generales. Los principios generale'. págs. 1977. en Studi Del Vecchio. Dro. esp. en última instancia. 1975. 270 y ss. MICELI. ZAPPONI Appunti sui prinesp. A.. DE MIGUEL Y ROMERO. 1903 (hay trad.

Teorías sobre el concepto de plinciplos generales. cuyo artículo 7 remite al juez a «los principios jurídicos naturales». no estarán en contradicción con los principios acogidos por éste.c. pues contiene normas para solucionar todos los casos posibles. que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulación regular. nada excluye acudir a los principios de Justicia. como dichos principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario. por abstracción. Advertido esto. 2. pero no solamente de ellos.°). 5. Principios generales positivos y extrapositivos. La aplicación de 108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia. en último término. y la apoya alguna sent. los casos que se les sometan. que. o de Derecho (en abstracto) justo. en síntesis. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios genendes. por brevedad. y principios extrapositivos a los demás. lo más seguro es suponer que la ley remita a criterios basados en su propia concepción de las cosas. esos principios se aplican. sino que. sino también los principios jurídicos que unas y otras recogen. carece de lagunas. sino que positiva también aquéllos a los que remite. son la tercera y última fuente de Derecho que nuestro Ordenamiento acoge. o del Derecho científico (los principios más generales de la ciencia jurídica). al interpretar el Código de 1865 (y actualmente —en el de 1942— se consagró definitivamente. no prevén. el criterio dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que informan el Derecho establecido y. llamar principios positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres. sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Ordenamiento jurídico y.." Se trata de los principios jurídicos del Derecho positivo. en primer término. 3•' Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudinario 2). Estas tesis ha sido la predominante en Italia. sea el Supremo o los inferiores. no sólo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro cita. 4. sin embargo. sino los más corrientes e importantes). no es sino conseenencia de ser aquéllos (los principios) una fuente de Derecho y deber juzgar éstos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produzcan. En este sentido. por tanto. Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teoría. que además sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado. por la propia cosa que son. admite aquéllos y éstos. Es decir. no hay acuerdo sobre el significado de la misma. del Código civil para que. hoy artículo 1. art.—Ciertamente. la totalidad jurídica —el Ordenamiento jurídico civil— que en conjunto forman la ley. una vez agotados aquéllos. a principios jurídicos extrapositivos. expresión que parece procede inmediatamente del Código italiano de 1865. la costumbre y los principios generales. llenando sus huecos. el propio artículo 1.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Como ya dije. debe juzgar según aquél. no hay obstáculo en. Por otro lado. sin haber sido 115 114 . 3. párrafo 2. que.—Los principios generales del Derecho deben de ser aplicados. pues la frase «principios generales del Derecho». Pero. y con ella se llenan las lagunas o vacíos que existan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre no regulan. a través de la ley o de la costumbre 1. principios que se logra determinar. para resolver un caso. que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario está dicho ahora expresamente en la Exposición de Motivos de la reforma del titulo preliminar. Se trata de principios jurídicos más allá de las normas legales (y consuetudinarias): como principios del Derecho natural. párrafo 7. Pues. repito— cuando la ley o costumbre concreta sea una disposición excepcional. desde luego. por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordenamiento jurídico civil. el Estado o el pueblo establecen como Derecho positivo. así como la falta de ley y costumbre aplicables al ''aso.—Con el artículo 1 así entendido. como la de 9 mayo 1996. habiéndose formulado diversos teorías. de las normas singulares que componen aquél. 2 Y no hay temor de que el legislador quiera sólo los principios del Derecho legislado (y no del consuetudinario). son: 1. de forma que. núm. se apliquen directamente a los casos que la falta de éstas dejaría sin regulación. o que Jüédin obtenerse de la concepción jurídica que en ellas se acepta. cuando se agotan. que la utilizaba (Disposiciones preliminares. Posición a la que se adscribe el Código austríaco de 1811 —primero que habla de principios de Derecho—. 1. dentro de él.—El concepto más arriba acogido de «principios generales» es el que atribuyo a la discutida expresión final del antiguo artículo 6. 2. al final rrir a estos otros principios jurídicos de la segunda teoría.. número 4. ya que éste —Disposición Preliminar 12— habla de «principios generales del Ordenamiento jurídico del Estado») y es acogida en España por parte de la doctrina. habiendo declarado aquél a este respecto que «todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artículo 6 [hoy 1] del Código civil» (sentencia de 31 octubre 1914). aunque sólo haya sido alegado. pues lo más seguro es pensar que el legislador ha establecido. por cualquier Tribunal. se puede recu' Salvo —se sobrentiende. con lo que no pueden estar en contradicción con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudinario. en el artículo 1. 3. cuando proceda. Y cuando conste al Tribunal que sea la 5tistencia del principio. art. que. números 1 y 4. Sin embargo. no serán los que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convicciones. no es que nuestra ley pueda nunca enviar. todos los casos que pueden presentarse en la práctica. Aplicación de los principios generales. también ahora. hay que recurrir a los principios jurídicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes. pero a ellos remite el artículo 1. 3). y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.

por cualquier camino. las sentencias de 16 febrero 1965. Y.. 116 117 . o incluso (por la misma libertad que los Tribunales tienen de fallar cada caso según la norma que consideren procedente. 12 mayo 1961. si no se alegó. 5 octubre y 12 noviembre 1985. Lo que puede probarse. incorporados como tales al Ordenamiento jurídico español». 30 noviembre 1990. uno de los que se obtienen de la concepción jurídica que acoge el Ordenamiento legislativo-consuetudinario. 5 marzo 1966. creo que lo dicho sobre cuándo puede excusarse la prueba. es decir. lo que es notorio. probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido deOrado por la jurisprudencia. 10 junio 1966. También la de 15 octubre 1964 (Sala sexta).°. como se señaló al hablar de la costumbre (supra. 26 enero 1982. núms. y es ésta acogida.. cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia. § 15. por mi parte. lo ha aplicado en sus sentencias. al supuesto de hecho debatido. gencia del principio general en cuestión. (artículo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones deducidas en el pleito) «porque los jueces y Tribunales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido alegadas por los litigantes. ya que es notorio que la función de aplicar la norma pertinente. citando los textos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexión existente entre el principio y ciertos de aquéllos 5. en efecto.. en razón de ser notorio». 7). 3 noviembre 1980. sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. 6 Entre las sentencias más recientes que establecen esto están las de 24 dicidembre 1960. con tal de que éste lleve a convencer de que. sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia. es claro que esa jurisprudencia está dictada contemplando los principios generales desde el punto de vista de la casación. 7 febrero 1968. Pero. Con lo cual. en evitación del riesgo (para ella) de que el Tribunal. que o ha dicho en sus fallos que tal principio existe inspirando aquéllas. 24 y 31 marzo y 20 junio 1981. de forma insistente. de lo que se releva no es de la demostración del principio por ser notorio. 16 junio 1976. 22 diciembre 1967. declarando que hay que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurídico.°.. Ahora bien. no llegue a apreciarlo de oficio. y 2. 23 febrero 1965. esa hipótesis de «admitirlo sin demostrar. 20 junio 1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995. en efecto. si no. por un lado. Así. Con lo cual (aparte Bien probar que. de una idea rectora del sistema jurídico o de alguno de sus sectores. no se debe ocultar que dicha sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocación del principio sin demostrar. núm. de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que lo adopta el Ordenamiento consuetudinario. además de alegarlo. es lo normal que la parte a quien interese en un pleito. 21 marzo y 21 diciembre 1970. sino «en razón de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia. además. 5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurídicos «sin demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho. se trata de un principio general de nuestro Derecho. únicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione. se justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. 13 diciembre 1962. 24 febrero 1966. La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artículo 359 de la L. o. Y la de 4 de junio 1964 que «la alegación de un principio de Derecho como base de casación.0 Vigencia. la viPor igual razón -por lo menos. 11 octubre y 15 noviembre 1984. Ahora bien. a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de que puede admitirse la invocación de un aforismo (principio general) «sin demostrar el alcance o conexión que guarde con la ley o doctrina legal. La verdad es que por lógica (pues. si es que existe. como el principio general no 1. no se sienta en razón de ser notorio el principio. La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda.».MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO probada su existencia 3. la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1. 7 octubre 1987. bien probar (por análogo camino.-En cuanto a la vigencia. 28 mayo 1968. 26 octubre 1967.c. como un pasaje concreto de una ley. aun cuando pudiera admitirse la invocación de aquel aforismo sin demostrar. o bien aportando las sentencias que lo reconocen o aplican 6. pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda. es función privativa del juzgador. 7 julio 1983. etc. 7 febrero 1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.. 17 abril. es. 30 julio 1991. sino que lo que se dice es «. o invocándolo para llenar las lagunas de la ley». por otro lado. 3 y 4). tampoco se precisa probarla.. algo cuya existencia pueda comprobarse confrontando cuáles son las disposiciones en vigor. acogido dentro del Ordenamiento. 22 abril y 5 junio 1978. 20 junio. aun no siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado. 21 noviembre 1989. sino que lo es también que. 9 febrero 1998 y 13 julio 1999. la jurisprudencia del Tribunal Supremo. según se infiere de las palabras finales del número tercero del artículo 372 de la citada ley».lo ha tenido como axiomático en reiterados fallos». haya de considerarse como general del Derecho en nuestro Ordenamiento. entre las más recientes.e. és. el principio que sea. 28 febrero 1972. 17 abril. Siendo los siguientes los procedimientos que parecen más corrientes: bien probar hay textos legales que. Ahora bien. alegue el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo de que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso.». 15 y 18 abril 1969. Así. supletorio del legislativo 4. 25 junio 1974. 27 octubre 1967. que tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto. es necesario demostrar que rige. en cuanto inspirados en el principio general de clue que se trate. en sustancia.. bien . Y no sólo es normal eso. 29 enero 1962. viene. aun sin decirlo explícitamente. si se trata de uno de los principios que he llamado extrapositivos (supra. muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta. 10 diciembre 1979.que. ¿cómo ha de aceptarse que lo invocado sea realmente un principio general del Derecho español?) y para cortar la alegación de puras opiniones personales o de simples ideas jurídicas más o menos abstractas. debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud. En esta materia de probar la vigencia del principio general. Respecto a los principios generales. la aplicabilidad del mismo al caso. 20 mayo 1977.

únicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione. vale para dentro y para fuera de la casación). 18 febrero 1959. ya se comprende que el sentido de esa expresión. pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre. resulta que para considerar que falta no es preciso probar que en efecto falta.. 3 mayo 1963: «Que el motivo segundo denuncia.. Ahora bien. por un lado. no es el de pedir una demostración positivo de la inexistencia de ley y de costumbre.. 17 junio 1963: «. por lo menos implícitamente— que faltan ley supuesto —o sea.. que se recurre a él en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ". puesto que (en el sentido que ya sabe! mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT tumbre. si es que existe. aa ti 'le. por lo que en el presente caso. en dos 7 sólo pueden pedirse cuando el principio en cuestión se invoque en casación. '° La jurisprudencia ha dicho. acorde con el párrafo 2.° del Código civil. Y no sólo la teoría de que el principio general ha de invocarse como supletono a falta de ley o costumbre. sin necesidad de que le sea probado. 7. 3. por lo menos. Y. 29 enero 1962. y en cuanto al Derecho legislado.. el motivo que los arguye perece por su evidente defecto formal.. sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requeriría que la costumbre se alecomo supletoria. 118 119 . vienen diciendo. los principios generales no pueden admitirse en casación si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables. que dice como la anterior..». en ausencia de ley y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos». 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972. u otras semejantes. se acude. pues no se invocan. 7 febrero 1964 (es otra sentencia de la misma fecha que la anterior). al invocar el principio general. Así las de: 14 octubre 1958: «. según el cual ubi est aedem ratio. deber ser citados como supletorios. habría que afirmar que dicha invocación En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias. nunca podría prosperar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de llenar la laguna de la Ley. ya que según doctrina de esta Sala.. los principios generales del Derecho son sólo admisibles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre aplicable a los puntos controvertidos. Pero es que creo que aún hay más.». 2. con apoyo de las sentencias que cita..° Aplicabilidad al caso. d e o. aduciendo claablveesrdaal caso. la ha mantenido el Tribunal Supremo.» 7 febrero 1964: «Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos principios. 10 noviembre 1958: «. y por eso decae el (principio) invocado. ADUcarecerá de éxito cuando solamente se invoque el principio de que se trate. alegación que aquí no se hace en el sexto de los motivos.. que no existe en el presente caso». que es preciso. a la vista del artículo 1 del Código civil. como quiera que en cuanto á la costumbre —según más arriba se vio 9—. con formalismo excesivo. es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni costumbre. costumbre que en la práctica frecuentemente las sentenl obst ante. por lo menos tomadas a la letra. escaso o nulo en el presente litigio.. § 15. 28 mayo 1968. si se exigiese (al que alega que es pertinent la aplicación del principio general) la prueba de que en efecto no hay ni costumbre aplicables al caso. de las que me limito a reseñar las más destacadas.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio que sea. se le pollería ante el difícil trance de demostrar un hecho negativo. Hasta aquí. pero no ley. la alegación de un principio de Derecho como base de casación.. a veces (p. mob Y CIR cias del Tribunal Supremo. lo que se omite. resulta que otros requisitos que exige. como el de que cuando el principio haya sido reconocido por sentencias del Tribunal Supremo. Pero a la vista de lo expuesto en el texto. en defecto de norma aplicable y de costumbre.. pe tal modo que. 9 Supra. núm. sin necesidad de aducir además que ES INVOCADO por faltar ley y costumbre. o invocándolo para llenar las lagunas de la ley. núm. 4 junio 1964: «Que en último término. por no haber ley. como es de rigor.. hace falta que esté recogido. sin duda.. cuando tal u Por igual razón habría que estimar que (cuando por haber costumbre. el razonamiento en virtud del que debería bastar alegar el principio general (con independencia de que luego prosperase o no la alegación. por lo cual. o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre aplicable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegación porque faltan ley y costumbre. mas también perece este motivo dado su evidente defecto formal. debe tal Tribunal apreciar por sí si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto controvertido para el que se pide la aplicación del principio general 1°. lo que. a tenor de ello. si no se prueba que existe.. debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio general. no a k principios generales.° del artículo 6.. como previene el artículo sexto de nuestro Código civil. § 13. Esta última afirmación encuentra apoyo en la sencilla consideración de que... por otro lado. 18 marzo 1965.. así en la Sentencia de 24 octubre 1970) que para que se pueda aplicar un principio general «es necesario que se acredite la inexistencia de ley o costumbre aplicable al caso controvertido». requisito omitido.—En cuanto a la aplicabilidad del principki general al caso ante el que se esté. y que debería bastar tal alegación. Supra. los principios generales del Derecho sólo son admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre». pues será entonces cuando proceda la aplicación (directa) del principio en cuestión. gej neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2 carla de oficio) no es tomada en cuenta. ej.. la violación del principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse torticeramente en daño de otro. ya se comprende y sobrentiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por 7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior.

Dice: «Procederá la aplicación analógica de las normas [es decir.0 Que se trate —como exige el art. que consiste en la resolución de un caso. Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la analogía no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales. y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho. 4— de un caso no previsto en la ley ni en la costumbre. a través de la analogía. adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general admitido en una de nuestras antiguas Compilaciones» (sentencia 26 noviembre 1926). 1. La analogía*. Pero es equivocado creer que para justificar su utilización hay Para que el principio general pueda aplicarse a través de la analogía. ha entendido el Supremo que «no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin declarar categóricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni costumbre del lugar. " Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma del título preliminar. TORRALBA. núm.G. ROCA TRIAS. en Estudios Corts Grau. 1977. el principio general fue invocadoe(porque favorecía a la parte que lo adujo)... dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart. no prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente no haya ley o costumbre que lo regule). 2. excluso alterius).L. Por ejemplo. págs.T. Ver las sentencias de 7 febrero 1984. las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto. FIGA FAURA. La identidad que no se da cuando. Véase BATLLE. 65 y ss. sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior lo adujo en algún caso para fundamentar su fallo. El actual artículo 4.C. del principio que inspira las normas que se dicen aplicadas por analogía] cuando éstas no contemplan un supuesto específico. y más bien lo que es razonable estimar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que prospere la alegación del principio general si es que se cita cuando verdaderamente hay ley o costumbre aplicable. español». con exclusión de todo otro aunque sea análogo (pues entonces no revela.. 669 y ss. 719. 15 La exclusión de la aplicación analógica de las leyes de ámbito temporal. pág. en R. mas lo que dicen tales sentencias para el caso de ahora sí que valdría fuera de la casación.P.P. I. 1990. pág. en mi opinión. 2. «L'analogia giuridica».° ed.. 1971. 1978. En el artículo 4. núm. luego la utilización de tal procedimiento se funda en que el artículo 1 manda aplicar aquéllos. parece que debe rechazarse que su espíritu sea que. las excepcionales y las de ámbito temporal. número 1 del Código civil... salvo que sean penales o excepcionales. recoge ambos. no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» 15' 15b's• que estimar que él mismo no es sino la aplicación de un principio general. y que lo que dice lo dice (aunque realmente las palabras usadas vayan más allá) porque en cada caso de que se trató. 20 enero 1987 y 11 mayo 1995. «L'analogia giuridica». II. del Código civil. y así dice que «la aplicación de la ley por analogía sólo es viable para llenar una laguna de la misma ley. 3) de los mismos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores sólo en defecto de ley y costumbre. ATIENZA. Madrid. por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre. págs. 194 y ss. hay que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente. 583. supra. ya que se refiere a la supletoriedad de los principios. párrafo 16. L'analogia nella logica del Diritto. 120 121 . un principio válido para otros.. no debe entenderse dispuesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia. en R. en Jus. Centenario del Código civil. 7 y ss.D.. FALCON Y TELLA.J.0. idéntica debe ser la regla aplicable». t. 13 Por el procedimiento analógico —que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo— se aplican los principios generales del Derecho. «La analogía como medio de integración del Derecho». omisión hecha de que en verdad había ley o costumbre aplicables.° Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identidad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar. 1938. I. Asociación de Profesores de Derecho civil. 1992. BOSCARELLI. 39 y ss. 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analogía se pueden aplicar las normas. ROMEO. 1942.--Los principios generales positivos se aplican a través del llamado procedimiento analógico. * BOBBIO. 1986. A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12. «Las lagunas de la ley y la analogía jurídica jurídica». 1913-14. dirigidos por ALBALADEJO. en vez del argumento a pari ratione —donde hay igual razón debe de haber igual disposición— el argumento a contrario o incluso unius.. por la razón dicha. 93.D. Ciclo de Conferencias sobre el nuevo título preliminar del C.. La exclusión. en R.c. de la aplicación analógica de las normas se recoge en el artículo 4. I. y Compilaciones forales. en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales. al establecerse una determinada disposición. el de que «donde existe la misma razón. SOTO NIETO. DORAL GARCIA. El argumento analógico en el Derecho. en Comentarios al C. no hay sino usar la regla de que pueden aplicarse por analogía. Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación. Dicen las sentencias de 28 febrero 1989.c. aplicando extensivamente los principios de ésta a un caso no previsto por ella». 1970. 371 y ss. págs.c. pág. valdrían para un oleoducto o gasoducto. se requiere. «La analogía en el Derecho de obligaciones».. también miran los principios generales sólo desde el punto de vista de la casación. y procede.c. I. es lo cierto que. 6.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO principio lo alegaba una parte. como es el caso del artículo 111 C. Jurisprudencia comentada. el caso regulado. Sobre la analogía en el Derecho. t.. págs. la aplicación. número 2. en Derecho vivo. en Colegio de Abogados.c. «La analogía en el C. GIANNINI. 623 y SS. que para recurrir por su infracción sólo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo. La analogía. 1975. mediante la aplicación de un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para otro supuesto o supuestos 13• 12 Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales.». 1991. § 13. al que alcance. págs. págs. 1. «La analogía en el nuevo título preliminar del C. no la jurisprudencia. Eso es cierto. Madrid. al decir que: «Las leyes penales. CLEMENTE DE DIEGO. pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón» 14. núm. se persigue que regule sólo el caso concreto de que se trate. 2 están comprendidas como excluidas de analogía las leyes que sancionan con pérdida de derechos. pues: 1. 13 noviembre 1985. vol. no regulado por la ley (o costumbre). Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996. 1954.

1949. realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con arreglo a la norma que le sea aplicable. 1972. sea o no riguroso. Sobre el tema dice la Exposición de Motivos.C. págs.. en cuyo caso es el precepto a que se remite el que regula directamente el nuevo supuesto que se le somete. «Significación y alcance de la equidad en el título preliminar del Código civil». pero sí en su espíritu. págs. I. Die Billigkeit im Recht. mandándose pasar de la ley a los principios generales. 1977. Creo que. págs.) no se está frente a un supuesto de aplicación analógica de aquéllas.. según el jurista gerundense del siglo XV. una vez averiguado el espíritu.541. ENTRENA KLETT. 1932. Pero. 2. en Riv. ROTA.. «Del Diritto positivo e dell'equitá». págs... núm.. de Filos. «Justicia y equidad en Castán».G. y como quiera que la interpretación de una disposición debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos comprendidos en su espíritu. 406. sino también a otros (p. 403 y ss. 177 y ss. habida cuenta de sus circunstancias. sin ponderar sus peculiaridades 17• Eso se sigue del actual artículo 3.c.. CASTAN.D. 124 y SS. en C. págs. en R. se establece una excepción al orden general de prelación de fuentes (ley-costumbre-principios generales) acogido en el artículo 1. 256 y ss...601. La equidad y sus tipos históricos en la cultura occidental europea. di Fil. del Dir. reaparecerá como fuente la costumbre.. 1975. GARCIA LAVERNIA.».» Ahora bien. ROTONDI. 1. núm. Tomás Mieres». ej. y CV. vol. 515 y ss.L. OSILLA.. cuando dice que: «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas». en Arch. Las acepciones usuales del término equidad son: 1•" Mitigación del rigor de la ley... Intern. 45 y ss.c. IV. 266 y SS. 6. I. 24 y ss. en D. diferentemente. etc. a falta de disposición legislativa exactamente aplicable al caso. Esta no aparece invocada como fuente del derecho.G. y La formulación judicial del Derecho (jurisprudencia. CRISTOBAL-MONTES. págs. 8. «La idea de equidad y su relación con otros conceptos morales y jurídicos afines». y bajo el mismo título posteriormente también en Recueil Gény. 233. DE LOS MOZOS. Equity and the Law of Trusts. 1974. «L'equitá e il suo valore nel Diritto». en R. extrapositivos). 1925. «Equitá e principii generali di Diritto». pero sí el principio en que se inspira.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO El procedimiento analógico es cosa diferente de la interpretación extensiva. 87 y ss. R.. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart.C. averiguado mediante la interpretación. «Diritto e equitá». 1930. «Equidad y buena razón. VALLET DE GOYTISOLO. giur. que: «A modo de elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de considerarse el valor reconocido a la equidad. t. Con razón dice la citada Exposición de Motivos que «una solución de equidad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilizaALARCON.. «La exigencia de equidad en el proceso civil. y 361 y ss. se tome sólo el principio que lo inspira. del Dir. t. págs. págs. TRIPACCIONE. págs. 1992.D. '6 Véase también lo que se dice al tratar de «La interpretación» en el § 20.D. 2581.. di Fil. 1922.. y 224 y ss. «La equidad en el Derecho civil español». pero no se trata de que como ocurre con el procedimiento analógic.C. si el caso no puede resolverse por los principios generales acogidos en la ley (llamamos principios positivos).. Disposición Transitoria 13 del C. bajo ningún pretexto. La analogía. RÜMELIN. La equidad *.M. 1989. y ed.. en R.U.C.D..I. a la reforma del Título preliminar..J.». 28. 3 y ss. la aplicación del espíritu de la norma.°. intern. II.J. entonces. en R.. sino según su espíritu.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analogía (así. LOPEZ 122 123 .C..' ed. II. III. y si. BONFANTE. cae dentro de él el caso e cuestión. en R. MARTINEZ RUIZ. Así que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla debidamente... 2•' Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto. 1563. En ambos casos se trata de que. Un estudio de la epiqueya aristotélica desde sus fuentes». A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se resuelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (así.J. en Studi. Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no sólo a los supuestos para que primeramente se dictaron. CARRASCO PERERA. «L'equitá e il Diritto positivo». presupone que el caso en cuestión se halle fuera del espíritu de la disposición de que se trate.J. 1977. págs. 1 y ss. págs. PETTIT. págs. TORRALBA SORIANO. NUÑEZ ENCABO. págs. pág.578. aplicándola templada por la humanitas. 1924. del Dir. VATTIER FUENZAL1DA. en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales.L.' ed. antigua Ley Arrendamientos Urbanos.. Por cuya razón no se puede aplicar ésta. 1925. pero antes de aquellos otros principios que están más allá de las normas legales (llamados. La equidad en las letras españolas. 185. 1949. pág.. CIV. en R. principio. 7 y ss. pero no a tenor de la pura letra del precepto. separada. BRUGGI. CV. después de ellos. págs. PINTO.J. arbitrio de equidad). 1. RAGUSA. 1923. en Scritti giuridici. SCIALOJA. 7.. 153 y ss. 1923. sin necesidad de analogía. núm. con exclusión de la costumbre. en R. pág. «La costumbre. págs. 1989. 371. art. la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Título preliminar». di Fil. en D...dejando a un lado tal precepto en sí. en R. «Reapertura del debate en torno a la equidad». «La equidad en relación con la Justicia y el Derecho.J.. 1934.G. del Código civil. 217 y ss.. intem. en Arch. 1985. 1._La equidad no es fuente de Derecho. como voy a exponer: * ALMOGUERA CARRERAS.. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposición de que se trate. págs. 532. sino frente a uno de remisión. 450 y ss. 1954.J. II. GIANNINI. «Sentido de la equidad en el nuevo título preliminar del C. también el caso que cae dentro de éste. Y en cuanto ahora importa 16 la aplicación equitativa del Derecho no es sino la aplicación de los principios generales.. Jurisprudencia europea». le incumbe el cometido más modesto de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros. no es posible soslayar. 8).F. en su párrafo 14. en A. 1935. 7. 1923. aunque salga fuera de su letra. «La concezione irneriana dell'equitas». " Véase infra. en Riv. § 20. 241 y ss. último párrafo.L. MAGG1ORE. giur. 1950. 1991. «La equidad en el nuevo título preliminar del Código civil». su aplicación abarca. págs.C. pietas o benignitas. para utilizarlo al objeto de regular el otro caso. L'equitá. 779 y ss. pág.C. págs. de Dir.. V. 1950.. de tal forma que aquélla resulte más justa que resultaría si tal caso se resolviese.. La equidad y el arte de juzgan 1979. 405 y ss. núm. 1975. A. 587 y ss. nel Diritto privato. número 2. como hace el Código en sus arts. «L'equitá nel Diritto».. en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar. «L'equitá. intem... 247 y ss. págs. págs. 7. 1972. en el sentido ya visto. 1975.

Se trata. Las reglas y máximas jurídicas. con ellas se expresan ideas que son bien orientaciones en algún tema jurídico. Ello quiere decir que remite al principio general que inspira el precepto concreto. Y la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar habla de «que la ley permita expresamente fundar las resoluciones sólo en la equidad. lo que es forma de aplicar los principios generales. ya que dice el Código civil. para que. y entendidos dentro de sus justos límites. 9. Qui sentit commodum. también puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que sea. Por último. los cuales. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. despojando a éste de las particularidades de regulación que le hacen inadecuado. En otras palabras. es la propia ley la que —de forma explícita— establece (temerosa de que la aplicación de determinado precepto concreto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente (así. remitiendo. Mas. también la de 5 mayo 1993. sentire debet incommodum. Res perit domino. como ya sabemos. arts. 1 y 3). Los principios generales y la analogía en el Derecho foral.c. cuando del propio resultado injusto que acarrearía aplicar un precepto. otro. el caso quede resuelto —a tenor de sus peculiares circunstancias— de la forma que. como regulae iuris o como aforismos jurídicos. y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente. § 13. Y así otros muchos. que «las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita». mediante otra disposición legal. a un principio general para llenarla. dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles.. artículo 3. 1). aplicándolo. ej. Ahora bien. 124 125 . etc. sino que permite aplicar los principios generales 18. sino que. sino del principio que lo inspira. pero no para que se juzgue según otros principios o criterios. Entonces. 1. La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere apoyatura legal para ser fuente del Derecho. núm. V.—Con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como máximas. cuando se deja libertad para decidir según la equidad. Entonces. para hacer patentes aquéllos. 1).. podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad». C. inspirándose en tal principio. 1. ya sabemos '9 que en Aragón y Navarra sus Compilaciones declaran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jurídica preferente al Derecho común y a los principios de éste. establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual y específicamente regulados». número 2. aplicándole aquél.154. y no con disposiciones concretas. Ad imposibilia nemo tenetur. En cuanto a la navarra. y que la suplencia de aquél por el común no se dará cuando las normas de éste se opongan a aquellos principios (art. el legislador. de una laguna voluntaria que se deja libre de regulación legal singular. es decir. aunque no diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso. bien simplificaciones de alguna doctrina. 1. a veces. p. 1. Y para la vasca los principios generales constituyen parte de su Derecho foral (art. 8. Pero no habla más de ellos.MANUEL ALBALADEJO § 16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ción conjunta de los diversos elementos interpretativos. se produce un vacío legal que hay que llenar con el principio que inspira el precepto. queda claro que la equidad no es otra fuente de Derecho. '9 Supra. A tenor de todo lo expuesto. Por lo demás. y no éste. pues no crea normas. Permite aplicarlos. por su parte. Mas no siempre las reglas jurídicas son fórmulas breves que recogen un principio general. acontezca que aplicarle el precepto de que se trata. resulte inequitativo. afirma que «Son principios generales los del Derecho natural o histórico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones» (ley 4). pero ante la imposibilidad de.690). habría sido resuelto por un precepto específico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aquéllas. bien distinto del que en términos generales le viene reconocido con alcance únicamente interpretativo y cooperador». no de la regulación que dicta. cosa que sería contradictorio que permitiese la propia ley que acoge aquéllos o parte de ellos. E improcedente la aplicación en cuestión. párrafos 2. cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en equidad. su inaplicabilidad se deduce del propio resultado injusto que la aplicación acarrearía. se deja tal libertad para que se decida aplicando directamente los principios jurídicos que la ley acoge o aquéllos de los que parte. según lo dicho.° y 3Y). Libertad para decidir según equidad sólo se deja cuando la ley lo establezca así. en dos casos: uno. 1. que constituyen el Derecho civil de Aragón las disposiciones de la misma «integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamiento jurídico». ni más ni menos. No es lícito enriquecerse tortíceramente en daño de otro. Todo ello porque es con un principio. Y lo mismo en el País Vasco (arts.—La Compilación aragonesa dice (art. La balear dice que el Derecho de la Región se interpretará e integrará tomando en consideración los principios generales que lo informan. se ve que lo que procede es la aplicación. sino criterio interpretativo. parte de un principio. con lo que mejor se pueden regular ciertos casos imprevisibles prácticamente en todos sus detalles. en ciertos casos. mas para ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor a la equidad. sin embargo. éstos son vehículos convenientes en las práctica y utilizados frecuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias.

CABAÑAS GARCIA. 1039. CASTAN. ALVAREZ SUAREZ. 1980. 1953. 1985. 1988. La formulación judicial del Derecho.. t. dice en su artículo 1. t. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo-5. y «El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia». Madrid.° que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las demás normas se tomarán en consideración las leyes. 1970..» Y en cuanto a la Compilación gallega. núm. Centenario del Código civil. Doctrina civil del Tribunal Constitucional.°. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretándola.-11. des» en A. 925 y ss.J. págs. «La jurisprudencia en el C. 1980-3. como he dicho antes 20. y la realidad». págs. núm.. puesto que en todas ellas el Derecho común suple al regional. Cambio de jurisprudencia.C. 2 vols. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias. «La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. los principios generales de los Derechos forales son los que presiden su Derecho hasta donde ésta llega.N. pág. 797 y ss. Sentidos de la palabra «jurisprudencia». FERNANDEZ DEL CORRAL. 1984. pág. R.D.C. R. como ocurre en el caso del Código. La jurisprudencia como fuente del Derecho.P. 1959. pág. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. 11976. párrafo 2. 6-1.S.J.D. BOCANEGRA SIERRA.. Lo que. CANO MATA. Asociación de Profesores de Derecho civil. posible (véase supra.-9..-12. esp. CLEMENTE DE DIEGO. IV. y La doctrina legal.P..I. 935. y las partes del Derecho. 1097. ANGLADA. ¿fuente de Derecho?». pág..C.-PICAZO. 69 y ss. El cambio de jurisprudencia. «El juez y la regla de Derecho».D. «La jurisprudencia. 1990. «Reflexiones sobre la jurisprudencia del T. no consiste sino en aplicar los principios generales. núms. O dicho en otras palabras. «Notas sobre el valor de la jurisprudencia». págs. págs. las costumbres. La Ley.C. La jurisprudencia no es fuente. Sección segunda LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA § 17 LA JURISPRUDENCIA* SUMARIO: 1. 1984-1... 703 y ss. «La jurisprudencia en el título preliminar del Código civil».. Madrid. mientras que los principios generales del Derecho común comprenden no sólo las ideas directrices del Ordenamiento legislado y consuetudinario.». que: «El Derecho gallego se interpretará e integrará desde los principios generales que lo informan». BÜHMER. 127 .M. etc. número 2. 1. de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña.-6. 1960..-8. lo que no sería preciso si con los principios generales de éste se llenasen las lagunas de sus normas legisladas y consuetudinarias. GORDILLO GARCIA. «El recurso en interés de la ley y el valor de la jurisprudencia». 349 y ss . en B. II. «Las sentencias pués de la reforma de 1974. en A. y en el artículo 3.. en Estudios Castán. DUPEYROUX. 1993. en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. «El Derecho autonómico como objeto del recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas».-4. 3 y 4 y § 13. número 1. Cita de la jurisprudencia. La jurisprudencia como modelo habitual o reiterado de decidir una cuestión. 1972. y ahora sólo la parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso de casación. Por su parte. al principio..C. 1966..-El conjunto de los fallos que un Tribunal ha dictado en la resolución de los casos que juzgó. DOMINGUEZ RODRIGO. españ. 23. núm. en R. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias. Madrid. La técnica del precedente y la argumentación racional. sino también las necesarias para resolver todo otro caso civil.. págs. I: años 1980-1982. Estudios sobre la Constitución española. Significado normativo de la jurisprudencia ¿ciencia o decisión judicial?. un caso no regulado por la ley o costumbre. CORDON MORENO. COCA PAYERAS.D.» Un punto hay que destacar aún: que los prlicipios generales de los Derechos forales no completan al total el ordenamiento civil de la Región de cuyo Derecho se trate. Le Droit jurisprudentiel et le Tri- 20 Número 6. El Derecho a través de la jurisprudencia. 3 y ss.D. después de reformada por la ley de 20 marzo 1984. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la sala correspondiente.. «La jurisprudencia en la Constitución».-2. 611.D. 1989. págs. págs. en A. ya que. II. 1925. I. * ALBALADEJO. R. «Sobre el origen y desarrollo del concepto de doctrina legal». La función judicial y el Código civil a través de un siglo. págs.c. HERZOG. FLORES MICHEO. 613 y ss. en mi concepto. págs.C..MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA Respecto a la analogía la Compilación navarra dispone que: «Antes de aplicarse el Derecho supletorio [el común] deberá integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensión analógica de sus disposiciones» (ley 5). 277 y ss. I. en homenaje al profesor García de Enterría. 1964. pág. en A. 1969. 14. que a falta de Derecho gallego. t. GASCON ABELLAN. 1989. 1997. 1979. en R. la analogía es un procedimiento de resolver mediante principio general. COBDEN. 1983. el común sólo se aplica cuando sus normas «no se opongan a los principios del Ordentamiento jurídico gallego.D. FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO. 1.». 273. Sobre el alcance objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional.. source abusive de Droit».. pág. Sentidos de la palabra «jurisprudencia». «El recurso de casación por infracción de ley foral». DE CASTRO. DIF7.. 509. BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS. la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana.-7. Poder judicial. núm. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos.J. ELIZALDE. pág. en Melanges Maury.-3. en La Const. 28. págs. para entender mejor lo dicho). 1981. «La jurisprudence. 337 y ss. la Compilación catalana. 1991. trad.: FAIREN GUILLEN.177 y ss. dice en el artículo 2.I. 1975. La jurisprudencia romana en la hora presente. 23.

1994. número 6. Giurisprudenza e Diritto Civile. 993 y ss.. correctora o integradores). PUIG BRUTAU. da a la jurisprudencia del Tribunal Supremo una nota característica que la separa de la jurisprudencia de todo otro Tribunal. ban. págs. DE LA OLIVA SANTOS. como hasta entonces había mantenido ein lo pleitos que falló). De modo que en el ejemplo antes puesto se diría que la solución que en cada caso se venga adoptando reiteradamente. 177 y ss. SOTO NIETO.S. 1986. 3..... iberoamericana. 1190. se dice que cambia de jurisprudencia. Instituto de Estudios Fiscales. en Etudes Ripert. IV. en Miscelánea Becerril. PEREZ RUIZ. al hablar de jurisprudencia. Proc. Ahora bien. RODRIGUEZ DEL BARCO. «Jurisprudencia y evolución». págs.». en R. y el Supremo. sin más. 4•0. «Cómo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo». todo Tribunal. tamlbién se denomina jurisprudencia a ese criterio que corrientemente se adopta. 1973. «Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. La casación foral y regional. «El sistema de fuentes y la L. en sus sentencias). Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casación contra las sentencias inferiores que la contradigan. O'CALLAGHAN. art. El Tribunal Constitucional. pues. por jurisprudencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de él. págs. 343 y ss. en un primer sentido. y «Jurisprudencia constitucional de la Sala I.C. y por ésta se entiende la establecida por el T.D. Centenario del Código civil.D. adopta respecto de ella en determinado criterio (que. págs.. 163. t. Pamplona. La jurisprudencia como fuente del Derecho. cada vez que juzga un caso en el que se plantea la cuestión A o la B o la C. I. Homenaje a Vallet. 1983. Poder Judicial.° del Tribunal Supremo. 1989. págs. pág. Estudio del art.». y «La jurisprudencia en la ley de Bases para un nuevo título preliminar del Código civil». I.C. VI.C. también. refiriéndose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aquéllos. 1990.. 1993. Lo hago así porque. ROCA-SASTRE MUNCUNILL. R. cuatro sentido del término jurisprudencia: 1. «De la «prudentia iuris» a la «jurisprudencia del Tribunal Supremo» y al Derecho foral». 55 y ss. «La jurisprudencia en el nuevo título preliminar del Cc.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA constituye su jurisprudencia.C. 1975. 437 y ss. 2. el Tribunal llega a convencerse de que el verdadero espíritu de la ley es A. Derecho judicial y Código civil (función interpretadora. en Escritos varios sobre el Derecho en crisis.. PEREZ ALVAREZ.D. ej. 613. Hasta aquí. me refiero a la del Tribunal Supremo. 1992. 1217. y adopta otro (p. págs. Madrid. 1969. 1989.J.G.° Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo.° del Tribunal Supremo». Correcta invocación de la jurisprudencia». y cabe también hablar de la jurisprudencia de los Tribunales. 3 vols. D'ORS. VAZQUEZ BOTE. en Ciclo de conferencias sobre el nuevo título preliminar del C. sentido. 1988.c. en R. 1951. 1.J. I... 1974.c. pág. en cada unto por entender que es el que está en el espíritu de la ley (que es más o nnenos oscura o de dudoso significado). etc.e. (L. 1975.. 3 vols. Contestación al discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del Profesor Alvarez Suárez. por antonomasia.. Y hoy. SILVA MELERO. 1974. PRIETO-CASTRO. I.. En adelante. y allí bibliografía. en A. «La jurisprudencia y su actual eficacia normativa».. t. R. Murcia. Creación judicial del Derecho. MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ. y que la hace LA jurisprudencia en el 129 Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias. NIETO GARCIA. La argumentación moral del Tribunal Supremo.. por tanto. VARIOS AUTORES.° ed.D.S. como he dicho antes. pág. Modo habitual o reiterado de decidir una cuestión el Tribunal Supremo en sus sentencias. LALAGUNA. En este segundo sentido jurisprudencia es. Madrid. 1976. Ello ocurre porque es la única jurisprudencia cuya infracción por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a que tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada (anulada) por éste (pues el recurso de casación. es decir. en págs.D. «La jurisprudencia». al hablar de jurisprudencia. OGAYAR.° Modo habitual o reiterado de decidir una cuestión en Tribunal en sus sentencias. como conjunto de sentencias o como modo) habitual o reiterado de decidir.P. yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se desprenda del contexto. núm. La constitucionalización del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I. 1968. Homenaje a Roca Juan. I.. R. 1Y. Así que.c. al modo habitual o reiterado de decidir una cuestión.. se entiende jurisprudencia del Twibunal Supremo. en Cuestiones jurídicas. II. PONISI.I. abandona el criterio que hasta entonces mantuvo.». PUIG FERRIOL. 2. «En torno a los términos jurisprudencia y doctrina legal». Pues bien.0 Conjunto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). A. «La Jurisprudencia como fuente jurídica en el nuevo título preliminar del C. 1953. y El poder judicial. LOPEZ VILAS. 352. Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso. t. 40 y ss. se puede definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jurídicas.. 1973.D. pág.c. Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. Interpretación y jurisprudencia. págs. 1981.. págs. 77 y ss. lecide la que sea en el mismo bunel suprppeme en Espagne. «Observations sur la jurisprudence en tant que source de Droit».. 3 vols.. del Código civil. 1942.. sin embargo. 427.. MAURY. 1021.1 del C. Asociación de Profesores de Derecho civil. y no B. al hablar de jurisprudencia a secas. pág.. 52 y ss. en Centenario del C. MARIN PEREZ. El precedente judicial. 1993. II. 1975. «La casación civil ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (1989-1990)».P. puede que ocurra que varíe de una ocasión para otra).C. 1987. 383. 477). 1950.. es jurisprudencia. quedando excluida la de los Tribunales inferiores. lo cierto es que en la terminología jurídica corriente entre nosotros. del mismo volumen que contiene éste. o constituye «doctrina juriisprudencial». según ell nuevo artículo 1. 489. 1989. pág. que habrá de fundarse en infracción de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 1979.c. págs. y «Valor de la jurisprudencia en la elaboración científica del Derecho». Por ejemplo. De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurisprudencia. 801 y ss. a la luz de nuevos argumentos expuestos por un litigante.L.. vol. Madrid. 1975. en la terminología jurídica corriente entre nosotros. Madrid.177 y ss. Madrid. la jurisprudencia del Tribunal Supremo. pág.J. dirigidos por Albaladejo y Día Ala- en R. cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T. se alude a la procedente del Tribunal Supremo. 14. 3. Jurisprudencia y fuentes del Derecho. 1275. págs.. La Constitución española y las fuentes del Derecho. Madrid. Instituto de Estudios Fiscales. 28 y ss.O. pág. 128 . pág.I.

c. cabría entender que son también jurisprudencia estas resoluciones. Considerando 4. o de lo civil.°. Si bien lo mismo en el caso del T. sino sólo por los que (sean sentencias o autos.0. la única cuya violación da lugar a casación porque es la única jurisprudencia. o de los T. Considerando 2. lo ha dicho éste reiteradamente. 16 y 26 septiembre 1997. las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Considerando único.c. 16 octubre 1992. según la que «es evidente que la jurisprudencia de aquella Sala (6. 2 febrero 1976. dijesen que las sentencias de las demás Salas no formaban doctrina legal a los efectos de la casación civil. Considerando 4.e. y que es § 17 LA JURISPRUDENCIA civil está compuesta por la materia de arrendamientos rústicos. y de ella antes conocía. sino la sexta.J. no tiene el carácter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo».J. aunque lo más frecuente es que literalmente.O. 73.. frase en la que el término jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal.. o el TC. Considerando 2.°). al decir que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que. es un mismo fundamento. Considerando 3.°.C. 5) la interpretación de las normas que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. excluía de «formar jurisprudencia» a las sentencias de los Tribunales inferiores. 27 enero 1950. Cambiada la terminología en la penúltima L.e.e. aunque ésta dice que las sents..P. 23 octubre 1976.°. según la que «a los efectos de casación. 23 marzo 1963.J. Considerando 7•0. Considerando 4. en nuestro caso el Derecho civil. en Derecho penal. art. Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia. 2).c.782. Así que en Derecho civil establece jurisprudencia la Sala primera.1. Actualmente. último párrafo. 1. Así en sentencias de 23 abril 1929. 'Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rústicos deberían ser jurisprudencia para esta materia. L. Esto con la salvedad. 477. y de que a él le atribuía la L. y Ley Derecho Foral País Vasco. Y como quiera que una parte del Derecho 130 2. artículos 477.°. la Sala segunda o de lo criminal. que debe tenerse presente también después de que sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del recurso de casación en materia de cada Derecho foral. Hoy la L.3 y 479. blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurídica. es que el Tribunal Supremo —como dije— llamaba «doctrina legal» a la que se establecía en su jurisprudencia. sino que había de tratarse de primeras sentencias.°. que en el del T. 23 febrero 1982. lo que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias. Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las demás Salas del Tribunal Supremo.. Y casi se puede decir que.—Ni siquiera constituía jurisprudencia civil lo dicho en cual- quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo. al ha- 3.°. antiguo. Siendo de advertir también que vinculando a los Jueces y Tribunales de todo el Estado (L.°.e..e. art. diciendo que el recurso de casación procede. 27 junio. sino por infracción de jurisprudencia.°. 2. Considerando 1.S. aunque ahora sea juzgada por la Sala primera. vigente. porque antiguamente la casación procedía por infracción de «doctrina legal» que se entendía era la sentada en aquélla. Jurisprudencia la creaban antes sólo las primeras sentencias.». 16 abril 1963. 10 julio 1998 y 19 enero 1999. 12 mayo. por lo menos antes. art.J.a) no puede vincular a ésta de lo civil». 28 y 29 febrero 1967. de otras Salas tienen valor «referencial». 19 diciembre 1995..O. dice que el recurso de casación habrá de fundarse. 2.. como motivo único. Considerando 1. y ahora sólo parte de la sentencia (única) que resuelve el recurso de casación. 15 octubre 1971. en la infracción de normas aplicables) cuyo sentido han declarado en sus sentencias el T. del Código civil viene a consagrar legislativamente la acepción de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo. 1. en el fondo. aunque por brevedad en adelante hable sólo de sentencias) provienen de la correspondiente a la materia de que se trate. Jurisprudencia la crean sólo las sentencias de la Sala correspondiente. de modo reiterado. 25 mayo 1992. después el ya también derogado 1.S. a. por la del Tribunal Superior de Justicia respectivo. por la razón de que él mismo.. Considerando 6.718. en ese sentido estricto. ya en sus fallos anteriores al Código civil. el Supremo rechazaba aquél. 14 junio 1991. en esa materia son jurisprudencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pasó a la primera t. no la formada por los fallos procedentes de todas sus Salas. no por está claro que infracción de doctrina legal. Considerando penúltimo.°. es la propia norma (ya que la L. 27 diciembre 1962. art. los T. 477. Considerando 1. 1 abril. 131 .MANUEL ALBALADEJC sentido de ser la ÚNICA jurisprudencia cuya infracción da lugar a que se anule la sentencia inferior que la viole.c. dictaba. número 6. Ahora bien.S. 7 enero 1967. Considerando último. no la Sala primera. 27 junio. el nuevo artículo 1.P. 2 febrero 1976. de que la jurisprudencia en cada uno de tales Derechos será la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia correspondiente (véase L. también la del Tribunal Supremo venía siendo considerada la única jurisprudencia. 26 septiembre 1983 16 octubre 1985.S. Esto significaba lo siguiente: cuando resolviendo el recurso de casación (anulación) interpuesto contra la sentencia del Tribunal inferior. 9 octubre 1970.0.--pero hay que advertir que en un sentido más estricto. la misión de formarla (art. 19 febrero 1972. establezca el Tribunal Supremo. según la que «está formada por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales». se entiende. art.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia. Tales sentencias tienen el espíritu expuesto. 9 febrero 1960. 8 marzo 1935. 1 febrero 1958. 27 septiembre 1993.c.

que la «segunda sentencia. afirmando en la sentencia de 31 marzo 1948.745). 10 junio 1972.S. y si bien al alegarlos no se pretende decir que son jurisprudencia..—Visto qué sentencias (las primeras de la Sala primera) constituyen la jurisprudencia (del T. como antes hacía la segunda. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo. 22 marzo 1963. por ejemplo. Véase supra. parque sólo ella decidía sobre el recurso de casación.) no son jurisprudencia. 28 septiembre 1968.. Dirección General de los Registros y del Notariado. sino que establecería también. o únicamente la parte de la misma que resuelva el recurso de casación. de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que se aducen. una primera. 12 noviembre 1956.c. esta Sala recupera la instancia y. Ahora bien. Así lo había establecido el Tribunal Supremo. porque no se pediría entonces casación por oposición de la sentencia recurrida a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.°. sí se trata.G.) procedentes de otros centros u organismos (Abogacía del Estado. antiguo art..c. estimaba (en todo o en parte) el recurso. 28 junio 1962.R. 15 marzo 1991. al estimar aquél. no se da la habitualidad o reiteración de criterio que la jurisprudencia (en este segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para formarse "er. cualesquiera otras sentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones. en sentencias de 24 enero 1928. sino que es la segunda sentencia dictada a continuación de la de casación». ya que es preciso que al menos dos adopten la misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate.e. 22 abril 1987. 5. Considerando S. una sola (primera y única) sentenciat desestimatoria del mencionado recurso. entonces el Supremo había de dictar dos sentencias. y en la práctica suelen ser aducidas como autorizada interpretación de nuestro Derecho civil... Ello ocurre por ser estos fallos. L. anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida. el nuevo artículo 1. razón de. al menos.G. circulares.N. núm. la solución que correspondía a los extremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Y la prudencia es sólo la que proviene del Tribunal Supremo. Ib solución —por lo menos de entrada— es sencilla: según ha declarado numerosas veces el repetido Tribunal Supremo. 28 enero 1946. Así. 1. por el contrario. gozan de gran prestigio en nuestra vida jurídica. 31 octubre 1960. órdenes. aparte de otras. pues.R. sino directamente por infracción de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tribunal inferior. que la sentencia que alegó el recurrente «no puede ser fundamento para la casación [lo habría sido de constituir jurisprudencia] por la. «Al estimar el motivo de casación. no puede sentar jurisprudencia». hay que exponer ahora cuándo se entiende que hay jurisprudencia. 30 enero 1957. como antes hacía la primera sentencia. y otra segunda.e. si el tema es de Derecho foral. 28 septiembre 1956. constituirá ahora jurisprudencia su doctrina entera.S. pero. Y diciendo en la de 17 mayo 1957. debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate».MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA él mismo. acuerdos. estableció que el Tribunal Supremo dictaría en todo caso una sola sentencia en la que no sólo resolvería el recurso de casación. también la de 30 enero 1957). y rescisoria a la segunda. En la mayor parte de ellas. después de la reforma de la L.S. etc. cuando afirman que tienen «reconocido e indiscutible valor científico (sentencia de 31 octubre 1960) o que la doctrina de la D. o que es «usual concederle una reconocida autoridad» (sentencia de 22 abril 1. y otra del T. «constituye por su idoneidad una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales» (sentencia de 28 septiembre 1956 y cfr. basta con una. éste. A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del término (y aparte de que las resoluciones de dicha Dirección General sean obligatorias para los funcionarios dependientes de ella). denominándolas jurisprudencia (en sentido amplio) y citándolas (dándose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importancia de las resoluciones de la D. Pues bien. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. y sólo aquélla formaba jurisprudencia. 132 133 . o de las más antiguas cuya cita omito.987). al final.. por ejemplo. Con lo que cabe preguntarse si de aquella sola sentencia. 21 octubre 1992.—A tenor de lo dicho es claro que si la juris- Tal afirmación la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. según siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requiere Las dos pueden ser una anterior del T. que es la parte que equivaldrá en el nuevo sistema de sentencia única. 7 marzo 1956.N. en consecuencia. que resolvía. de 6 agosto 1984.. se llamaba rescindente a esa primera sentencia.) civil. que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de casación. una sola sentencia no forma o no sienta jurisprudencia. que sustituía a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo casó (anuló) en su primera sentencia ibis (cfr. en la que daba al caso litigioso la solución adecuada. párrafo 1.715. En mi opinión es ésta la solución procedente.0. en la que. como. 4. los que más frecuentemente se alegan en los recursos de casación. 1.J. del Tribunal Constitucional. y creaba jurisprudencia.S. En cuanto a si es sent. en el sentido de conjunto de sen- tencias. a la antigua primera sentencia o rescindente. 17 octubre 1983.. pues si no. la sentencia de 24 septiembre 1997. Considerando último. 25 julio 2000. instrucciones. de la Comunidad autónoma. en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestión. Como es y dice. el Tribunal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. cuando. 3 marzo 1977. aparte de en otras más antiguas. etc. 26 junio 1933. y no los de otros organismos.

3 diciembre 1997. o que dan al tema de que se trate idéntica solución. y para considerar que mantiene igual criterio que otra. no quepa que el fallo de éste alcance a otro Derecho foral. la de 5 marzo. Véase infra. 1991. 410 sepbre. 7 marzo. 16 diciembre 1993. no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Derechos forales. 134 135 . de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo». siendo la misma en varias sentencias. mirando a la resolución de éste. es también obvio que basta que sostenga la misma opinión sólo en la cuestión de que se trate. en Esta igualdad de los casos la implica. EJ. 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996). del ochenta y cuatro. salvo los supuestos de cambio de doctrina o dictada en interés de ley. Criterio discutible como general. que no es el caso de autos». 5 abril. Con lo que realmente se exige. la de 15 febrero. las siguientes sentencias de los años ochenta. etc. Cuándo hay igual criterio entre dos o más sentencias. la igualdad de unas sentencias con otras. uniformes. contra un recurso de casación por infracción de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sentencia.—Conviene ahondar más en la cuestión de la uniformidad del criterio de las dos o más sentencias. 7 y 21 mayo. aun recogida en alguno de los considerandos. las de 23 enero. número 10. 14 junio y 16 y 30 dic. 14 febrero.. como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infracción de jurisprudencia. 11 julio. hoy fundamentos de Derecho. es preciso que la tesis de que se trate (que. para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias con otras a los efectos de crear jurisprudencia. por tanto. sino que se esté sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias). de las más recientes. Al exigir sólo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tribunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteración posible. pero ya se comprende que si exige igualdad (o analogía) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a resirven para solver. de que acabando hoy los asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad. 26 y 29 septiembre. 26 y 29 noviembre.e. no constituya fundamento de la parte dispositiva de la sentencia. 26 septiembre 2000. O sea. 10 febrero 1992. 27 junio.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA literalmente el artículo 1. del ochenta y uno. para que. 31 julio. 6 y 19 marzo. crear jurisprudencia 6. esto es obvio. Según entendió la sentencia de 12 marzo 1968. no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario de que arranca para resolver el punto litigioso. 27 julio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995. Ello porque. el tema sea el mismo y planteado en los mismos términos. de los años noventa. 31 enero. las de 12 julio y 7 diciembre. es porque estima que sólo casos iguales (o análogos) entre sí y con el pendiente (invocable en éste). Ahora bien. 17 octubre. presupone la de los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea —igual— el punto que se contemple y no el caso total). de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga para otro Ordenamiento. la de 19 junio. 5 octubre. 27 septiembre 1998. es tan enorme que casi huelga citar las veces en que se dijo. Expresiones con las que se quiere significar que resuelven en el mismo sentido. claro está. 18 y 31 marzo. desde luego. la tesis que el Tribunal adopte sea la misma que adoptó ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sentencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes). o que la jurisprudencia se forma con dos o más sentencias concordes. de todas formas recojo. 12 mayo. las Sentencias de 25 enero 1974. al menos. cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997). crea jurisprudencia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento del fallo. en lo que ahora nos ocupa en tema de casación no importa sino lo que constituye o atañe a la parte dispositiva de la sentencia. o que son conformes. no basta ni que se trate de una afirmación que el Tribunal Supremo haya hecho incidentalmente en su resolución ni que se trate de una doctrina que. pongo por caso. diga cualquier cosa. la afirmación del Tribunal Supremo de que las sentencias sean iguales. de la sentencia. pero también innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista «igualdad o analogía de casos». que «El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta Sala. que son precisas dos sentencias iguales. Y así el recurso de casación antes de la reforma de la L. la sentencia de 27 septiembre 1999. 2 febrero 1976. a los efectos de crear jurisprudencia. La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere más de una sentencia. 18 noviembre. Por último. pues no cabe duda de aun siendo diferentes las legislaciones. o es de «indudable interés» (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La en pleno.S. 16. del ochenta y dos. así. Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analogía entre los casos resueltos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (así. dando una vez más prueba de que es posible que el T. número 6 del Código civil al hablar de «doctrina que.c. 28 octubre. 9 marzo. del ochenta y seis. reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica. del ochenta y tres. 24 mayo. A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante. hay materias que presentan igualdad sustancial y posibilidad. en efecto. y que por ser una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial «no significa que sean jurídicamente inexistentes sin razonamientos» (sentencia de 4 de marzo 1999). 30 noviembre 1998. Sin embargo. 31 diciembre 1996. Entonces se dice que ambas sientan —en esa cuestión— igual doctrina. Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir —en fallos innumerables— que las sentencias han de ser idénticas. 10 marzo y 13 mayo. lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988). 27 junio. Todo ello aparte. es decir. Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones. las de 6 y 25 abril. 3•0 declaró. a efectos de estimar que creen jurisprudencia. no que. repetidas. sin que sea suficiente la cita de una sola.

e. 11 febrero. art.° Infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. 6).. de 1984 no era relevante sino la infracción de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. 19 julio y 22 diciembre 1983. 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. el Tribunal Supremo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar sentencias inferiores).. 24 julio. 6 junio. como en el antiguo. 30 septiembre 1950 y 20 febrero 1951. 4.692 no dijo.. 7 marzo.». 21 abril. 19 noviembre 1946. 3 dic. Argumentos. Ahora bien. 13 y 30 marzo. constituye jurisprudencia (ver C. 20 y 24 junio. las sents. el T. construcción que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurisprudencia [se utiliza este término. ésta en el nuevo artículo 1. constituye la ratio decidendi de dicho fallo. 17 y 23 nov. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de casación. todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L. art. 20 febrero.. en la sentencia de 17 diciembre 1997.) sino sólo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio decidendi. Cambio de jurisprudencia. al caso resuelto. 19 mayo. artículo 477. 10 abril.. que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». es infracción en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.c. también bajo la reforma de la L. o que no es de esencia para la resolución a que se llega. 19 julio. Valgan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado más recientemente. 24 enero y 3 abril. 20 marzo. 21 noviembre 1989..c. 7. 25 enero.e..S.°).S. 25 y 28 marzo. 29 septiembre. de 2000.. infracción de ley o doctrina legal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia. 9.» recurrida. en 1984 y que ha seguido haciéndolo después. sino en el conjunto de sentencias] de este T. 1992. 12 mayo. se daba por infracción de ley o doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia recurrida (antigua L. ésta es más general de lo que sería necesario para resolver el caso. 10 febrero 1986.. Ahora bien. o que se dice ocasionalmente. 5 marzo. 4 marzo. 2 y 11 marzo... 3 y 24 mayo. 1. y tampoco era relevante. para precisar qué hay que entender por jurisprudencia. basta. 1993. 1 y 17 diciembre 1997. se habla de «doctrina jurisprudencial». citadas al respecto por el impugnante.c. antes doctrina legal.691. 3 febrero. tal doctrina constituye jurisprudencia solamente cuando se sentó en lo relativo a resolver el recurso de casación. como son.e. quizás conviene insistir en que jurisprudencia sólo la hay en lo que reste después de ajustar el posible exceso verbal de las afirmaciones del T. 21 abril 1987. antes ley.. 16 julio.. 18 y 20 febrero. 19 nov. La de 30 junio 1967 para negar carácter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente. que «el recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las causas siguientes: 1. 20 mayo y 29 noviembre 1982. jurisprudencia es únicamente lo afirmado o la doctrina o el criterio sentado.. por ejemplo. como sería imprescindible para servir de cimiento a la construcción de una nueva jurisprudencia. la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sentencias (en más de una) el Tribunal Supremo. obiter dictum.S. son cosas que el Tribunal Supremo venía diciendo con reiteración antes de la reforma de la L. sino que hablaba de que «habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos. Y según lo dicho (supra. 23 julio. sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte dispositiva de sus sentencias o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3b's. después de la penúltima reforma de la L. 7 y 31 octubre 1996. 23 abril. no hizo sino. 16 y 29 mayo 1991. dentro de los límites en que la solución dada al caso precisa de tal afirmación.c. 25 enero. 30 abril. aun usados en su versión completa. 18 abril. núm. 136 137 . 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base indispensablemente. 6 julio.c. Y la de 7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que «tampoco puede alegarse [frente a la ' Aunque con decir esto. 1.e. tenía declarado repetidamente (entre las últimas. pues con independencia de afirmaciones generales de carácter doctrinal.c. 11 y 24 enero. Que el recurso de casación no se daba sino contra la parte dispositiva de una sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de éste. si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pasada). 17 y 21 mayo. 19 junio y 3 noviembre 1984. no vinculante. dice que «tal teoría [que era ese criterio] es extraña a la fundamentación de las sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944. y no se trata de una afirmación hecha accidentalmente. donde en vez de «jurisprudencia». 10 mayo. O en otras palabras. 4 y 6 marzo.e. en rigor. 26 junio. 4 y 20 junio. o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basa esencialmente.—Dije antes que la jurisprudencia puede cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve'" Como el recurso de casación se daba por infracción de la ley o de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. y si bien la de 8 noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de único asidero al motivo.S. es decir. 9 octubre. y que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sentencia (del T. 28 dbre. es el de que usan recortes de considerandos que transcritos enteros tienen diferente sentido o matices. después jurisprudencia. de 21 abril 1987. de una afirmación hecha «obiter dictum».MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA 6 agosto 1984. Lo demás es exceso verbal. 14 noviembre 1995. que permite interponer el recurso de casación fundado en dicha infracción. 18 mayo. que verdaderamente mereciese esta denominación»... 1994. por no ser la que constituye la «ratio decidendi» del fallo. 1. Es decir. por ejemplo) que no cabía estimar el recurso si el fallo había de mantenerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de Derecho. 20 octubre. el cambio del texto legal no quitó para que se debía seguir entendiendo que la infracción de. o de después normas. 10 enero. las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980. no en el sentido exacto. doctrina o criterio. debe notarse que se trata de una sentencia aislada y.a. sobre todo. a efectos de crear «doctrina legal» (hoy jurisprudencia). tampoco era relevante a efectos de crear jurisprudencia. 3). 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985. 6 febrero 1998. 11 y 27 septiembre 1991. o que.. Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la alegación de las mismas en los escritos forenses. sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» en que dicha parte dispositiva se basaba indispensablemente 3. o en la motivación o «considerandos» o «fundamentos de Derecho» (v. 4 y 16 oct. no en lo relativo a establecer la solución que corresponde al caso recurrido en vez de la que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo casó (anuló).

por más que en algunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que suponen una contestación positiva a esa pregunta 7. ya que se prueba simplemente constatando las numerosas veces que. No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cambios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la anterior era equivocada.—Estoy estudiando las fuentes del Derecho. es cosa totalmente ilusoria. El Tribunal Constitucional ha aplicado el artículo 14 de la Constitución al problema de los cambios de jurisprudencia. dicho Tribunal sigue en libertad de. etc. lo cierto es que el resultado es que haya más de una jurisprudencia sobre lo mismo. 7 mayo y 10 julio 1987. El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre las sentencias que más específicamente lo afirman las de 19 julio 1965 y Sobre otra razón que explica también el cambio de jurisprudencia. siendo preciso también la aportación del término de referencia. entre otras. El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por razones suficientes. se justifica por dar una noción de qué sea y poder responder con previo conocimiento del tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: ¿es la jurisprudencia fuente del Derecho? La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. sino que el pretender que no lo tiene. reforma que englobó los preceptos relativos a las fuentes. 6 138 139 . como dice la sentencia de 21 abril 1926. «la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no es estática. sino que hace simplemente lo que cada día vienen haciendo innumerables personas y organismos. no hay que anclarse en el respeto a la anterior. De cualquier manera. Ahora bien. que el T. si considera que hay razones que así lo aconsejen. de 9 julio 1984. Así que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige. sería absurdo. continuar fallando con arreglo a la jurisprudencia más moderna. la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable. 8. en el futuro. y puede ocurrir que el Tribunal Supremo haya adoptado. artísticas. en el fondo. razón por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa imperfección humana. como vinculación al principio de igualdad. técnicas. 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997). especialmente al final. sino frecuentemente otras. De por sí debería basCfr. 25 abril 1972. véase lo que se dice infra. Y ahora bien. § 19. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al principio de igualdad.S. en varias ocasiones cada una (dándose así la reiteración en la adopción del mismo criterio. tiene que ser dinámica». si cualquiera que se percate de que estaba equivocado. o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar una distinta de ambas). Sentencia de 1 febrero 1958. etc. Sentencias como las de 21 abril 1926. es decir. 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967. el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en más de un fallo. del propio Tribunal Supremo. como el que surjan nuevos puntos de vista que se consideren preferibles. que lo digan. sería insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo cometió al juzgar un caso pasado. y como se sigue de la de 3 abril 1945. Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas. según él mismo afirma. sin que nadie se extrañe 4. 29 abril 1925. sino que puede modificarlos. y la anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que. o incluso pueden ser más. la resolución o resoluciones contradichas (sentencias. lo que ocurre es que por obvias razones de índole práctica y de seguridad jurídica. científicas. rectificar también la sentada en el caso o casos que se resolvieron con arreglo a la que hoy se considera errónea.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA nía aplicando. sin embargo. ya que en toda cuestión no hay exclusivamente dos posibilidades. Realtnente el haberlo hecho se debe. o que una solución que se venía aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o anticuada o que choca con criterios que después se han impuesto. porque. así que el examen realizado de la jurisprudencia. a que no estimó adecuada para seguirla entonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba. y si bien. en efecto. ya que en todos los órdenes de la vida se cometen errores y no hay persona. que es precisa para que se forme jurisprudencia) más de dos de dichas posibilidades. La jurisprudencia no es fuente.). habrá de exponer. organismo o entidad que esté libre de ellos. si razón de peso pide el cambio. la jurisprudencia debe de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5. Esta se mantiene por la sencilla razón de que sería peor el remedio (autorizar la revisión siempre que hubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad. vigente. le obligase en los futuros a seguir diciendo lo mismo. lo que debe de hacer es rectificar. Así cfr. Respuesta válida lo mismo para antes que para después de la última reforma del Título preliminar del Código civil. Aunque es realmente inútil aportar sentencias. dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe tener una fundamentación suficiente y razonable. y rectificaciones —como ya he dicho antes— se dan continuamente en todas las actividades (políticas. cambió de jurisprudencia). es claro que no es fuente. como —según he señalado ya— no queda vinculado por su propia jurisprudencia. Y entonces surge la pregunta: ¿es la más moderna la que debe considerarse como jurisprudencia. y la jurisprudencia no las crea. no es posible cuando se establece la jurisprudencia nueva. Puesto que la función de la fuente jurídica es crear normas. Por ello lo que hay que pensar es que el riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara. diríamos.

luego agrega que «se entenderá que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T. de hecho. no que cree normas. formada ésta por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo. 19 noviembre 1949 (que implícitamente afirma. 2. valga la palabra. Además. en régimen de interpretación y aplicación de normas legales». Ahora bien. 19 diciembre 1960 («.° del Código. y por reiterada constituye norma de carácter general»). si en un caso da determinado sentido a una norma jurídica. sino el que la jurisprudencia le atribuye. por último.. en su último Considerando.. 15 noviembre 1963 (que repite igual frase). pues prevalece —que es lo que prácticamente importa— no el sentido que la norma tiene. la costumbre y los principios generales. es descriptiva la frase de que «la ley reina y la jurisprudencia gobierna»). sino que el sentido o espíritu que atribuye a éstas es de obligatorio acatamiento (pero esto no es ser fuente. sino también por el propio Tribunal Supremo en bastantes de sus sentencias.» Y. su artículo 1. tampoco la jurisprudencia es fuente.. citan sólo la ley.. como son las de 16 enero 1930 (según la que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo «merece igual respecto que la ley escrita»). el espíritu de las mismas y el fin perseguido al decirlo.782 de la L. bien porque en verdad lo que se quiere significar al decirlo es. En uno de esos dos casos están numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Ahora bien. sin incluirla dentro de las fuentes. y según la que «atrevida es la apreciación de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoración de la jurisprudencia civil como fuente de Derecho.. que a efectos de casación y en aras de la certidumbre jurídica. no porque.S. es decir.». por lo menos antes de la reforma.. o sin agregar que el recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.. después de la reciente reforma de la L.». en régimen de interpretación y aplicación de las normas legales») que. que. de hecho.e. que. en la que se denomina a la jurisprudencia «fuente» (sin más suavizarlo con calificativos como el de «indirecta» u otro análogo) y se apoya la afirmación en textos con los que se pretende suplir su omisión en el antiguo artículo 6.. luego. 12 abril 1954 (que dice es «fuente indirecta)>). Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la práctica la jurisprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto. se reducen realmente a que la jurisprudencia aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de éstas u otras) y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores. luego la jurisprudencia no es fuente. En conclusión. que no lo es. es- 141 . según ellos. Sin embargo.. Con exactitud afirma en esta línea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta) que «la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron. entre las que estarían las creadas por la jurisprudencia como fuente. que la reconoce la misión. con carácter de precepto legal» y «fuente indirecta en nuestro Derecho. decir que la jurisprudencia es fuente es afirmación que se explica: V. hasta en esta última sentencia. 11 diciembre 1953 (que la estima «norma. 22 noviembre 1955 (que la califica de «norma a seguir»). en cuanto que.687. en definitiva.c.e. Importancia que.. tener el poder de establecer la interpretación que debe ser considerada oficial. Por ello. lo mismo que también de por sí debería bastar otro de Derecho positivo: el antiguo artículo 6 del Código civil o el actual 1. porque si bien es verdad que no aparece mencionada en el artículo 6. sino. hasta se puede decir. la jurisprudencia no es fuente. no crea norma. que enumeran las fuentes.). 18 enero 1962 («la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable como norma jurídica»). de las normas que la fuente verdadera produce). que es fuente de Derecho). es decisiva. 1. 5 junio 1968 («fuente indirecta de Derecho. porque si fuera así habría bastado que la casación procediese por infracción de normas (sin agregar «o de la jurisprudencia». sino sólo criterio de interpretación de las disposiciones legales a ellas referentes». no sólo por autores. por las razones expuestas. tal sentido prevalece en él. de ineludible cumplimiento») y 1 febrero 1958 que es quizá la que más acusadamente se propone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia. aunque las palabras hablen de «fuente del Derecho». por la frase final que de la misma he transcrito («criterio de la Sala primera del T. como ya se señaló.MANUEL ALBALADE. y la nueva L.. siendo el Tribunal Supremo el último escalón en nuestra Organización judicial. a lo más. según una cierta opinión mantenida.°.° del Código civil..e. pero tomando este término un sentido que no es el propio 140 suyo en el que genuinamente es utilizado aquí). 4•° Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. 20 diciembre 1952 (para la que es «fuente indirecta y de ineludible acatamiento»).c.J0 § 17 LA JURISPRUDENCIA tar este argumento.c. 477 que «El recurso de casación habrá de fundarse. hay aún.. otro argumento después de la antedicha reforma del Título preliminar: que el nuevo artículo 1 recoge específicamente la jurisprudencia. Aun siendo cierto todo lo anterior.. con carácter de obligar»). la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurídicas subsumibles en ella. en la infracción de normas aplicables».X. aun en el supuesto de que sea equivocado. de 6 agosto 1984.. y la Exposición de Motivos de la reforma dice en su párrafo 10 que: «A la jurisprudencia. de 2000 dice en su art. hasta en esta sentencia —digo— se percibe. si se quiere. si fuera preciso. en puro rigor jurídico..S. la jurisprudencia es más importante que la norma jurídica en sí. autoriza el recurso extraordinario por infracción de ley o de doctrina legal. pero aparte de las fuentes. es doctrina constante de la jurisprudencia.692 y 1. tales sentencias que hablan de ser fuente la jurisprudencia.692 dijo que «El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: . la jurisprudencia es fuente en alguna manera. lo hacen realmente. bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secundaria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendría a ser como decir que es fuente. también lo es que no han sido derogados los artículos 1.

M. la de 20 enero 1998 di dice expresa. y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta solución para un caso huérfano de ella en ley y cos:ostumbre). De serlo. de los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicánderdolos) establecer qué regulación concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales) para el caso singular. cambiar la interpretación que haya venido dando antes a la norma que sea. por nuestro sistema jurídico. De «función integradora» hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989.°). la nueva redacción del Título preliminar. Y. pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir. debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores. lo que es inaceptable. de modo qu que en él se pone de relieve la regulación que contenían para el caso al quque aparentemente no alcanzaban. dice de la ju143 Visto que la jurisprudencia no es fuente. De serlo. a su vez. la norma aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido.» jurisprudencia). cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al haber cambiado el T. 6. Ante ese párrafo lo primero es advertir que realmente su única afirmación sobre el papel de la jurisprudencia es el de que «complementará el ordenamiento jurídico». sino que lo estaba sólo aparentemente. De serlo. ya que su función es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas. de modo reiterado. 2. Por su parte las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998. la costumbre o los principios generalesies del Derecho. sentencia de 15 julio jo 1988. De serlo.0 0 regulación de k los principios generales. como sabemos. le corresponde. Como dijo la sentencia de 24 abril 1970. que ni la doctrina ni «la jurispisprudencia tampoco es fuente de Derecho» (F. del Código civil. en las que realmente el caso no estaba huérfano de regulaclación. 3. Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para llenar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirriría si en lo no pievisto por las normas. hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la A pesar de ser las cosas así de claras.° O regulación de la ley o (o de la costumbre. cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) serían como una nueva ley. establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley. como se dijo antes. en la parte relativa al tema de las fuentes del Derecho y materias conexas. número 6 que: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que. cuando lo estima oportuno. de la que se dice que complementará el Ordenamiento jurídico. reconoce a la jurisprudencia «trascendencia normatinativa». Por último. lo que no se concibe (y sí dos interpretaciones diferentes). dice en su artículo 1. no se ha limitado. pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto. Pues bien. la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar. 6. no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior). es simplemente definir qué es esa jurisprudencia. como puede. y así resulta que la aparente regregulación establecida por la jurisprudencia no es sino la fijación del verdadadero sentido que dichas normas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y únicas mermas. porque. número 6. no se ha resignado a dejar de decir algo sobre su papel. sino de la función que en el sistema desempeña realmente la jurisprudencia. es decir. agregan que la jurisprudencia «remodela» (0) el Ordenamieniento. sino antes bien. S. sin embargo. Pero su espíritu no es otro que el ya señalado para las sentencias que la conxinsideran fuente. con independencia de lo que se diga que sea. haciendo una correcta exégesis de ella y supliendo su poco afortunada redacción y conectándola con la de otras normas que la complementan. 142 .°: «En el motivo segundo se denuncia la violación de la doctrina legal que proclama que la jurisprudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el caso controvertido. sosteniendo ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas. el Tribunal Supremo tendría poder legislativo. el Tribunal Supremo no podría cambiar su jurisprudencia. en maestro sistema jurídico. «con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley.» También el artículo 2 de la ley de Derecho civil foral del País Vasco. sino una de dos: 1. la costumbre y los principios generales del derecho. como por los litigantes opuestos en dichos casos a la misma. se llenan absolutamente todas aplicandado los principios generales. en su párrafo 10. Papel que —insisto— como no depende de lo que la ley diga sobre él. no es regulación suya. bien a precisar con rigor el papel que.J. hay quque agregar que. pero no crearlas. que dedica a ilustrar lo que el artículo 1. ni puede serlo ni convendría qt que lo fuese. sino que. Claramente en este sentido. ya que la las que existan en ley y costumbre. que es lo que debía haber hecho. sino porqurque se proponen recalcar que la interpretación dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas. es el que es. párr. pues el resto de la frase. la costumbre y los principios generales». de criterio) habría dos normas opuestas (ya que. específicamente y con todas sus letras. sino que aplica la ley. no remodelan nada).°. el Ordenanumiento jurídico (es decir.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA timen que es fuente propiamente hablando. el conjunto de normas) no tiene lagunas. La más reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artículo 1. y se legislaría así a diario sobre todos los puntos del Derecho civil. la nueva redacción del Título preliminar al Código civil. Considerando 6. por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de una vez para otra. lo que es pura retórica.S. y lir lo de la «trascendencia normativa» de la E. artículo 1. que recogeagen lo de que «complementa» el Ordenamiento. y no la jurisprudencia) encierran. ciertamente sin incluirla entre las fuentes (cosa por demás —presupuesto ese sistema jurídico nuestro— imposible). de la reforma del Título preliminainar del Código civil. bien a callar sobre la jurisprudencia.

pues tales lagunas se llenan. ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunales misión integradora alguna. sino sólo la de aplicar las normas. artículo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 117. número 6. 22 marzo 1963. contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos. Luego si podían anularse —casarse— por el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores. la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno. Por todo ello: Me parece claro que lo que el artículo 1. núm.. o si se prefiere. 9 Véase más arriba este mismo número y supra. como es sabido. ni al propio Tribunal Supremo. que. con el Ordenamiento jurídico. de la Constitución que proclaman que están «sometidos únicamente al imperio de la ley». la Sentencia de 15 julio 1983. fijando el sentido de éstas. sino con costumbre y los principios generales del Derecho.c. Juicio semejante merece la afirmación del considerando 3. que en el cumplimiento de su misión están sometidos sólo a la ley. el de su aplicación. ya sabemos que. desde luego. 1. según la que corresponde a la jurisprudencia la misión de suplir las omisiones involuntarias de algún concepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir. La opinión de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunales inferiores es también mantenida. que son las que constituyen el Ordenamiento jurídico. que de una manera u otra insiste en que éstos. y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar dicen de la jurisprudencia. 9. la doctrina sentada en la jurisprudencia. por el Tribunal Supremo. ni tampoco a los Tribunales inferiores. Es ocioso repetir que. Opinión que encuentra apoyo en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil —art. pues no sólo no es norma. desde luego no. el de las reglas. en la infracción de normas». y otro. «como motivo único. prácticamente todas las sentencias citadas más arriba que decían que la jurisprudencia es fuente. 1. ¿Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?—La jurisprudencia. como querer dar «cierta trascendencia» normativa a la que.° de la Sentencia de 11 octubre 1974. el artículo 477 de la nueva L.» Es. de forma reiterada. uno. además de que el Ordenamiento no necesita ser complementado. no es norma ni fuente de normas. afirman implícita o explícitamente que vincula a los Tribunales inferiores y. al fallar los casos que se les sometan. aparte ese respeto y orientación. como la jurisprudencia. de adquirir cierta trascendencia normativa. no con la jurisprudencia. cumpliendo la misión integradora que a los Tribunales confiere nuestro Ordenamiento jurídico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas.°— admitía el recurso de casación del que conoce el Tribunal Supremo. decir una inexactitud. 4. y no a seguir una u otra interpretación de ésta 10. de las normas. 29 marzo 1955 (según la que el papel de la jurisprudencia es fijar el sentido de la ley. Y entiendo que realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las lagunas normativas (que —insisto— no las hay. En mi opinión la jurisprudencia no vincula.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA risprudencia.692. resulta que su fuerza no va más allá de lo dicho. Argumento éste falso por las razones que se siguen de lo que más adelante se expondrá. y lo que la jurisprudencia hace —como he dicho más arriba— es declarar en el caso cuál es la regulación que procede a tenor de la ley. 1. es querer unificar dos planos distintos. tomado en su sentido literal. núm. En efecto. además. En efecto. Mezclar la jurisprudencia con las normas. por el hecho de que infringiesen la jurisprudencia. y que tiende a anular la sentencia del Tribunal inferior —por infracción de normas del ordenamiento o de la jurisprudencia. Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando penúltimo que «esta Sala. ¿vincula a los Tribunales inferiores de forma que éstos hayan de adoptarla en sus fallos? Según una extendida opinión. ya que es completo puesto que con leyes. como sabemos. es. Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmación de que la jurisprudencia no es fuente. Y en cuanto a que tal misión integradora (realmente misión de llenar vacíos normativos) le correspondiese en el caso de existencia de lagunas legislativas. y la Exposición) interpretación y aplicación. no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. aunque ciertamente en Cfr. 144 145 . sí. se le reconoce la misión de complementar el ordenamiento jurídico. sin incluirla entre las fuentes 8. § 16. costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de la jurisprudencia para ser llenadas de normactón (valga la palabra). 6. la jurisprudencia ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (según se verá en el número siguiente) a los Tribunales inferiores. por la propia jurisprudencia. era —se decía— porque esta jurisprudencia vinculaba a aquéllos. de la costumbre o de los principios generales). que ni es norma ni fuente. con su reiteración. se expresa así: «A la jurisprudencia. sino que deben de aceptar la que el Tribunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia. núm. Así las de 12 junio 1926 (según la que «crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribunales de instancia»). pues. etc. sino el de llamar la atención sobre el respeto que merece y la orientación que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al aplicar e interpretar las normas..e. sino (como expresamente reconocen el propio artículo 1. 30 enero 1957. puede cambiarla para casos sucesivos. con fuerza vinculante). sino que tampoco tiene el papel de fijar el sentido de las normas con carácter vinculante para el futuro. ello lo han dicho otras muchas. de 2000 dice que el recurso de casación habrá de fundarse. como ya queda dicho. Y decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia. 5 mayo 1962 (según la que la jurisprudencia sienta doctrina «de obligado acatamiento para todos los Tribunales»). no son libres de dar a las normas en juego la interpretación que estimen preferible. Así. sino a la que a su entender proceda. Por otro lado. Mas como quiera que.».

sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora tenga sobre el caso. contribuye.692. que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio.S. normalmente será casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales. es innegable. no es para que el Supremo case las que la infrinjan. Esto. Y si —hipotéticamente-. que. el enfoque del tema a lo que sea. desde luego. anuló la sentencia de la Audiencia que había fallado según aquélla. hayan variado). sean también precisas dos o más sentencias para que haya «doctrina jurisprudencial» del T. siendo la misma para todos. Y en consecuencia. sin más. S. de juzgar el caso ahora. ya que la forma de evitar la casación está en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea el del Supremo. Orientación y no vinculación porque la jurisprudencia no se aplica mecánicamente. se debe realmente a que en los casos resueltos en ellas. art. sino según lo que diría ahora. no según lo que el Tribunal Supremo dijo antes. entendiendo el Tribunal Supremo —salvo que cambie de criterio— que el espíritu de la norma de cuya aplicación se trate es el recogido por la jurisprudencia.e. Con esta distinción se trata de poner de relieve que — si bien a efectos de que el recurso de casación por infracción de jurisprudencia (L.c. es el resuelto por éste en Sentencia de 11 julio 1936.c. Jurisprudencia a efectos de casación y jurisprudencia a efectos interpretativos. Ahora bien. a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante o de obligatorio acatamiento. que es precisamente la que hay que pensar que aplicaría el Tribunal Supremo. tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como haciendo acertijos sobre qué pensaría el Tribunal Supremc del caso si llegase a él. resulta que la búsqueda. rídicas. y por ello. deben decidir. En palabras más breves: la explicación de que la jurisprudencia no vincule a los Tribunales inferiores está en que éstos. sino que quiere decir únicamente que eso es normal. por el Tribunal inferior. pero no necesario. que la jurisprudencia o doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la sienta. 1. (art.el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior" (porque las circunstancias. Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora bien. y esto puede ser distinto de aquéllo. 477. A pesar de lo dicho. sin embargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinión. presupuesto su decisión de no cambiar aquélla. se permiN hacerlo por infracción de jurisprudencia que se encuentre ya recaída.. acoge 12 Ejemplo típico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo. se habrá hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la jurisprudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos. Entonces el T. de 2000. de la soluciai que según su criterio (orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dmás) sea la mejor. al nuevo caso. y por eso afirma que ésta es obligatoria.3). sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado sobre cualquier tema. serían inútiles. 4.°) pudiese prosperar era preciso que dos o más sentencias 1' del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como fundamento del fallo. también contribuye a unificar la interpretación de las normas. estimó procedente cambiar su jurisprudencia. si es que el Tribunal Supremo cambió de opinión en el tema una o más veces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aquélla para permitir formar tal criterio. según que la interpretación acogida en ésta por el Tribunal inferior no concuerde o sí con la que el Tribunal Supremo considere preferible ahora. Sino que se trata de que esa solución que se estima que sería la pe adoptase el Tribunal Supremo. 5 146 147 .MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA la búsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la jurisprudencia. que presumiblemente sea el mejor. 10. part evitar la casación de sus sentencias. lleva también a hallar la presumible solución que adoptaría —iipotéticamente— el Tribunal Supremo. que se produce por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso. La orientación de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores. o que hoy bajo la L. 13 Véase supra. sino que sólo sirve de guía a los Tribunales inferiores para formar un criterio de cuál debe de ser la solución preferible en el caso que se juzga ahora. y así se da al Tribunal Supremo la oportunidad de que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe de su jurisprudencia) la sentencia. y el papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infracción de jurisprudencia. a la vista de dicha (o dichas. con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos iguales.e. y toda la importancia que procede de que. a unificar la interprdación de las normas ju" Lo que no es insólito. es decir. resultaría que entonces casaría la sentencia inferior que se hubiese atenido a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia. a pesar de haber sido dictada en acatamiento de la jurisprudencia. que es la única efectivamente comprobable. Mas como no es posible permitir recurrir en casación alegando la infracción del criterio que presumiblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea. seguía estimando al juzgarlos que la solución preferible era la adoptada en la jurisprudencia ya establecida. obviamente. para fallarlo (aquéllos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de éste. no quiere decir que 1t normal no sea que la orientación jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le señale la conveniencia de aplicar el mismo criterio que ya venía mantenido per el Tribunal Supremo. núm.

3 octubre y 18 noviembre 1980. 23 noviembre. La de 11 diciembre 1953 dice «que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurídica que en ella se consigna no tiene más valor que el de un antecedente que por la autoridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cuestiones semejantes o análogas a la discutida en el juicio en que se dictó». 30 julio. 7 y 9 octubre 1981. Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a lo menos dentro de los límites señalados) es cosa que el propio Tribunal Supremo ha afirmado. La sentencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se alegó la doctrina legal de que «nadie puede ir contra sus propios actos». 1 junio 1982. en concreto. 24 septiembre. 5 y 26 octubre. 22 julio. 24 mayo. 10 y 21 marzo. ej. 3 febrero. 1 y 20 diciembre 1997.. puede cambiar después de criterio sentado en una sola sentencia. 9 y 17 junio. pero parece que su espíritu sea éste. siempre que no aparezca contradicha 14 He llamado jurisprudencia interpretativa a ésta para distinguirla de algún modo de la jurisprudencia en sentido estricto. es decir. incluso por los Tribunales inferiores en la búsqueda del sentido de normas jurídicas de espíritu dudoso. 13 septiembre y 4 noviembre 1985. 26 octubre. Así que podrá decirse que si bien no sirve como jurisprudencia usando la palabra en su sentido estricto.». 3. 5 marzo. y es innegable que aún más que ésta debe tenerse en cuenta la opinión que. acogiéndola. pues no se puede pretender que los Tribunales conozcan cuál es la de cada sentencia que mantiene una cierta doctrina. Esta excepción aunque no esté formalmente establecida. es claro que el T. 20 junio. en el texto que sigue. al tratar esta materia. 7 y 15 octubre. 6 abril y 20 octubre 1987. 11. por el contrario. 11 febrero.. 30 junio.MANUEL ALBALADEJO § 17 LA JURISPRUDENCIA cierto criterio. Así la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no forma jurisprudencia. salvo que la jurisprudencia sea tan insistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias. 17 noAsí Sentencias de 13 junio 1922. 2.—Para que surtan su efecto (lo mismo si se alegan en casación que si se aducen como la que he llamado jurisprudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de que se trate. 31 diciembre 1993. tiene. una sola sentencia. 4 noviembre 1991. 9 y 30 octubre. por aparecer en muchísimas. 16 abril. y 1 febrero. Lo que es natural. 31 mayo. 15 diciembre 1995. también. 22 y 25 enero. 14 febrero. 22 mayo. 19 abril. del criterio sentado en dos o más. sin tal cita no sería posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mantenida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean. en gracia a lo conocida que es esa doctrina. sí vale como jurisprudencia interpretativa. Mas. 27 enero. sin embargo. 10 y 13 junio. 14 y 15 mayo. 23 diciembre 1996. nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretación de una norma no siga la exégesis hecha por el Tribunal Supremo. 29 marzo. ya se comprende que también. aunque no lo haga como fundamento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia. 10 octubre y 10 diciembre 1984. La afirmación (p. 148 149 . sino que la tiene establecida el Tribunal Supremo 15. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la cita de sentencias en tal supuesto. no sólo que se exige por esas obvias razones. pueda hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo. pero que. tal opinión. hecha en las sentencias de 8 febrero. valor interpretativo de la norma a que se refiera. 3 diciembre 1994. 11 diciembre 1992. se impone por sentido común. por otro lado. aun sin tener valor de jurisprudencia. señaló que sólo se citaba una sentencia que la acogiese y agregó «mas aun si se prescinde de que para invocar un principio de Derecho se cita. 28 septiembre. asimismo. ya que puede cambiar de jurisprudencia. 26 junio. Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta. pues implican tal exigencia. Y la de 24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia. 28 julio. Ahora bien. 2 febrero 1976 y todas las demás que se citan. 5. 21 octubre. 16 mayo.. pero que sea una sola) o sentencias (ya que pueden ser más de una en las que. 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983. ya que igualmente ella tiene. la jurisprudencia en sentido estricto. 21 septiembre. sino un valor jurídico más intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil. debe advertirse. es cosa segura (en particular cuando sobre el caso falte jurisprudencia verdadera). o sienta cierta afirmación. 28 mayo 1968.S. deben de ser citadas con su fecha. no se prohíbe aplicar la doctrina acogida en ella «debiendo. 5. y con más razón aun. como es lógico. estimarse como una norma que es conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados». Cita de la jurisprudencia. 12 febrero. no sólo el respaldo de un Centro oficial. 28 septiembre. Y. aunque tal exégesis no se haya reflejado más que en una sentencia. sentencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. 19 y 26 julio. 10 enero. En parecidos términos. no se adopte como fundamento del fallo) del Tribunal Supremo. dando a esta expresión el significado de tesis acogida en sentencia (aun como fundamento del fallo. criterio o afirmación tiene valor interpretativo de la norma a que se refiera. 27 julio. 4. 14 y 20 octubre. 6 y 25 marzo. 23 abril. 26 abril y 14 noviembre 1986. Citar la fecha es cosa. en sentido estricto. La más reciente de 6 marzo 1997 dice que lo que admite la doctrina jurisprudencial «es que una sola sentencia que no haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia». ya que para esclarecer aquel espíritu puede utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinión de los autores. por otras que resuelvan en sentido opuesto. Por esas razones en la exposición de nuestro Derecho civil utilizaré también dicha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo análogo utilizaré asimismo la llamada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

pero que en adelante. hay que darla por inexistente. 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967. Así Auto de 28 diciembre 1891. de «doctrina legal»). o bien doctrina cientí- 12.e. la hace el Tribunal Supremo. disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustración.MANUEL ALBALADEJO § 18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA viembre. pero no obliga a los Tribunales a fallar según ella. pero no es exacta la afirmación que se lee en alguna obra. no aparecían en ésta en la Colección legislativa. Lo dicho. lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sentencia es su publicación en dicha Colección. fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tratadistas o escritores de obras. habrá que aportarla en forma de testimonio para que pueda ser apreciada (cfr. Esta doctrina no tiene más valor que el que le confiera la autoridad científica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumentos en que se la apoya.» Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual. Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo al que ya haya alcanzado la publicación de aquella colección. 25 septiembre. la sentencia de 6 abril 1916). 18 mayo. por la simple razón de que ya no cabría ni que siguiese basándose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva con apoyo en la norma descalificada. 26 septiembre. por lo menos. 12 febrero. 5 noviembre. así también viene a perder su valor de jurisprudencia la creada en su interpretación. dándose por el recurrente como de cierta fecha. 30 enero. puesto que cualquier colección privada (así Aranzadi) carece de valor oficial. en efecto. la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. § 18 LA DOCTRINA CIENTIFICA SUMARIO: 1. entre otros motivos. lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser declarada inconstitucional. La declaración de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretándola. cuando la sentencia que sea no se invoca ante la propia Sala que la dictó. de Derecho civil. Desde antes de publicarse el Código la jurisprudencia venía negando que la doctrina de los autores. y el texto que vale es el inserto en ella. por otro. de por sí. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para poder medir su valor intrínseco y decidir sobre la conveniencia o inconveniencia de seguirla. 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. pero para descargarse él mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. De todas formas como la razón sustancial es la misma —holgar la cita por lo innecesario de constatar que las sentencias que se citarían acogen una jurisprudencia que notoriamente se halla aceptada por un gran número de ellas— pienso que lo dicho para un caso puede servir de apoyo en el otro. La doctrina científica. No es fuente de Derecho. a) de la 150 151 . si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. 1. si la sentencia invocada no aparece en aquélla. por infracción. Después lo ha seguido haciendo. aunque sea unánime. 15 diciembre 1999. Cabe también que la sentencia esté publicada en el periódico oficial. 28 octubre 1945. Respecto al posterior.—A tenor del artículo 161. o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni siquiera haya sido publicada en ella. Dice el artículo 40. como la colección oficial que las recoge es la Colección Legislativa. y. es innecesaria su cita particularizada. por un lado. sentencias de 13 abril 1931. la sentencia de 16 abril 1916). Así en sentencias (omisión hecha de otras más antiguas) como las de 23 junio 1940. es cosa innegable. pudiese considerarse «doctrina legal» y pudiese ser invocada como tal a efectos de casación (ya que antes de la reforma de 6 agosto 1984 el recurso de casación decía la L. Constitución: «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley.» Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si. de que el Tri- 1. Por eso no hace falta aportar el texto de aquélla para probar ésta (cfr. La doctrina científica. en nuestro caso. a él hay que atenerse en caso de cualquier discrepancia. 2 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional: «En todo caso la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre leyes. igual que no podría basarse una jurisprudencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. interpretada por la jurisprudencia. Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegación de sentencias que. 5 y 24 julio. De todas maneras. sino puro medio para conocerlo (fuente de conocimiento). 3 octubre 2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unánime. La de 14 diciembre 1967 niega que sea fuente del Derecho. 28 diciembre 1998. De modo que.c. Ahora bien. Así que tal afirmación no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. es obvio que para evitar riesgos lo más seguro es citar al menos varias sentencias de entre las muchas que haya. a secas. que se daba. 15 junio.—Doctrina. afectará a ésta.

. 1947. en R. 1977. Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik. 1965... y allí más bibliografía. FUENMAYOR. «La interpretación del Derecho». interpretatio legis.. Milán..I. en Studi Santoro-Pasarelli.M.. 809 y ss. 1970. págs. Método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo. «La interpretación comparativa del Código y de las Compilaciones civiles». 1970. * ARCHI. en A. «La interpretación de la ley». DE LOS MOZOS. 4 vols. 1955. L'interpretazione giuridica. «Jerónimo González. MARINO. BARTHOLOMEYCZIK. — 1. 21 y ss. La interpretación de las leyes. NIÑO. 1947. 1990. y Science et technique en Droit privé positif. además. 152 153 . O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo. BETTI. 1955. México. 1971. págs. 1925. 1955.. Concepto.C. lo que se consigue mediante la interpretación. 1955.D. 1943. divulgador y crítico de la jurisprudencia de intereses». en Libro de las jornadas de Derecho civil.-5. pág. L'interpretazione della legge.. pág. MARTINEZ DE AGUIRRE.-4. esp. 2 vols.MANUEL ALBALADEJO bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta.. IV. en A. VI. por su parte. sino que sólo dice que «los Tribunales aunque acudan para su mejor ilustración y acierto a las doctrinas científicas. en A. 1975. Teoría de la aplicación e investigación del Derecho. L'interpretation dans le droit. el de la sentencia de 9 diciembre 1983.P.F. por ejemplo. Teoria generale della interpretazione. GORLA. I. 19211927 (hay ed. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido. Forrnazione e sviluppo della dottrina dell'interpretazione autentica in Diritto canonico. Bs. conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretación. 1959. fin que se consigue aplicándola. GENY. Interpretación del Derecho y positivismo legalista. 1969. Die Kunst der Gesetzauslegung. DIEZ-PICAZO. Temi di teoria dell'interpretazione giuridica. L'interpretation des bis. para dar mayor solidez a las tesis que mantiene.. 1941. 1993. Interpretazione sisternatica della legge. L'interpretazione della legge. E1 fin genérico de la norma es regular la vida social.. t. 1699. HECK. de 1954). 1978. 1982. Así la de 14 mayo 1929 no establece tal recomendación.. MAR'FIN OVIEDO. Por último.. 1914.2. Estudios Castán. XVII.. 711 y ss. DEGNI. interpretatio legum. Así la sentencia de 7 febrero 1942. L'interpretazione della legge. As. 2 vols. Pamplona. La interpretazione della legge. págs. 1985. Nápoles. CASTAN. ASCOLL La interpretación de las leyes. 1975. págs. y allí bibliografía.D. 1956. DE CASTRO. reconocida por otras fuentes de conocimiento. sin embargo al no tener éstas fuerza de obligar. como la doctrina científica muy nutrida». a veces invoca que la doctrina científica las apoya. 212 y ss.C. Milán. CAPÍTULO III INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS CIVILES* § 19 INTERPRETACIÓN SUMARIO: 1. Teorías sobre la interpretación. CASÁIS. Tal caso es. y Teoria generale della interpretazione. «Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley». Concepto. L'interpretazione del Diritto. LAllARO. GIACCHI. 1971. BATLLE. 1972. en R. La interpretación y sus orientaciones actuales. 377.. con frecuencia lo hace apoyándose en ser la acogida por la más autorizada doctrina *científica. La lettera e lo spirito della legge. objeto y medios de la interpretación. GALLONI. Interpretatio juris. págs. La interpretación efectiva de la vida real. LASERRA. «El criterio de la realidad social en la interpretación de las normas». 1994. DE DIEGO. «Consideraciones sobre la teoría general de la interpretación de las normas jurídicas». 313 y ss. DE PAGE. La interpretación. en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Título preliminar del Código civil.. LIPARI. págs.-3. 1974. MARZANO.D..C. 1 y ss. 77 y ss. HIPPEL. Fin. 1935. dice de la opinión que propugna «que está. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe presidir ésta.». págs.D..U. COING. GRASSO. 1993. trad. en R. 1969. 1909.. el Tribunal Supremo.C.-2. OLLERO. «La interpretación de la ley». págs. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. 555 y ss. 1975.. FROSINI. en Comentarios al Código civil dirigidos por ALBALADEJO. DELGADO ECHEVERRIA. Appunti sull'interpretazione guiridica. Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz. traducción española.C.D. 1972.D. ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT.

753 y ss. L'interpretazione autentica. PIANO.—E1 sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diversos criterios.c. del texto de la disposición escrita) de éste. 1954. 154 155 . dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabad. Ricerche sulla teoria dell'interpretazione del Diritto nel Secolo XVI. 1974. salvo que la naturaleza de lo que se trate implique otra cosa.C. «Interpretación y aplicación de la ley>. así.I. 1956. 1995. § 20. 1.° Y por otro lado. Fin. aunque en algunos casos me refiera a la ley en particular. PERELMAN.MANUEL ALBALADEJO § 19 INTERPRETACION La interpretación es la investigación del sentido de la norma a través de los datos y signos mediante los que ésta se manifiesta (así... 3. si. I.. en Libro-homenaje a Roca Sastre.. cosa que se explica por ser la más importante. 1979. 1925. con tal de que me dejen a mí interpretarlas».. SILVA MELERO. 1979.°. ss. en el sentido de que. por entenderse a primera vista. «Legge (interpretazione della)». 295. pero entre las que no está el espíritu. «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas». con frecuencia se trata sólo la interpretación de ésta. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto claro y captar —a la primera— su sentido. 1976. hasta el punto de que se formula como principio jurídico el de que «al aplicar las leyes los Tribunales deben de ser fieles intérpretes de la voluntad del legislador» 3. págs. SANTOS BRIZ. o bien. es decir. trad. R. ZOLL. En ellos. «La perspectiva sociológica en la aplicación del Derecho». 1935. no quiere decir que normalmente no coincidan uno y otro. 1929. que. toda norma (en el sentid de que también las no legislativas) ha de ser objeto de interpretación. Interpretación e integración de la ley. y en Comentarios al Códigr civil y Compilaciones forales.. y Ley y Derecho.° Por un lado en la labor de interpretación hay que atender a muchas cosas (que el artículo recoge).. Teoría de la interpretación literal.D.. Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit interpretatio. diferentes teorías sobre la interpretación. surgiendo. núm. no fundamentalmente. La interpretación histórica de las normas jurídicas. Interpretación de un precepto es «la indagación de su recto sentido». t. La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos... 447. que hallarlo es la meta u objetivo de la interpretación. 431 y ss. dentro de las diversas clases (legislativas. 2. adoptan posiciones específicas dentro de algunas de ellas. Pamplona. págs.. a través de la letra de la ley). 11 concetto di interpretazione del Dirino.G. por ejemplo.C.1 del C. como algunas escaparían. PEREZ ALVAREZ. 1 del C. pág. no hay ninguna que escape a esa necesidad. «Metode d'interpretation en Droit privé positif». La aplicación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil. del Código civil. constituye el objeto de la interpretación..—La meta de la interpretación es la averiguación del sentido o espíritu del precepto 4. VII. Die Lehre von der Rechtsinterpretation. 119. págs. y allí bibliografía. PEREZ ALGAR. Enumero las más importantes o que han obtenido más difusión. 1. núm. por tanto. Lo que aquí diré es válido.).P.. vol. al menos desde el punto de vista práctico. Coincidencia cuya consecución debe ser preocupación básica del intérprete.J. tener que atender al espíritu. ' Véase infra.. Según lo dicho. 515. 2. RJ. I. 1976. como ya he señalado en el capítulo anterior.. pues piénsese que. pág. II.205 y ss. unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no. es cosa a la que se debe atender. 1975. 3 Véase sentencia de 11 noviembre 1964. Teorías sobre la interpretación. en D. «La interpretación judicial en las orientaciones contemporáneas».. de aquéllas». consuetudinarias).J. en el sentido de que se debe buscar averiguarlo. mutatis mutandis.. otras defienden soluciones sincréticas o eclécticas (por lo menos pretendidamente). RUIZ VADILLO. 1992. I. en Etudes Geny. ej.. SOTO NIETO. págs. 235. Análisis del art. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo. en N. dice que: «Las normas se interpretarán. hay que afirmar otra vez que: La importancia de la interpretación en la vida jurídica es capital. De «desacreditado e injusto». 731 y ss. española de Díez-Picazo. objeto y medios de la interpretación. VILLAR. el sentido de la ley es el que se deduzca rigurosamente de su letra. La lógica jurídica y la nueva retórica. t. 2. 1..c. lo califica la Resolución de 17 octubre de 1967 . dice la sentencia de 21 marzo 1968. pues éste es lo que se pretende averiguar. 1995. en general. 1973.J. Madrid. ya que interpretar no se llama solamente a la difícil búsqueda del sentido de las cosas oscuras. Interpretación y jurisprudencia (Estudio del art. Pero. 4 Por eso cuando el actual artículo 3. págs. sino a cualquier búsqueda (fácil o difícil) del sentido de cualquier precepto. además. SALVADOR CODERCH. R. 2. RODRIGUEZ PANIAGUA. Lo que ocurre es que esa interpretación es fácil. 434 y ss. para toda norma. Estudios sobre la codificación y la interpretación de las leyes. 1980-2.P. ROTONDI. sino de forma absoluta y exclusiva. aunque no sea el suyo verdadero 2• Lo que. «La interpretación de las normas jurídicas en el nuevo Título preliminar del Código civil español».D. 1938. en R. pág. 1978. Sin embargo. págs.. RONCAGLI. 1985. 3. y «El razonamiento jurídico y la interpretación del Derecho». pág. ed. dice mal.L. 1969. VILAR PALASI. Sobre la base de éstas —que podríamos llamar puras— . Le premesse. y no únicamente la norma legislativa (ley). 2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto político decía: «No me importa que mis enemigos hagan las leyes. La Compilación y su historia. p. SCHREIER. 736 y Toda norma ha de ser objeto de interpretación. atendiendo fundamentalmente al espíritu. aquello que se exponga vale para las demás. 3. en R. A tenor de ella. SACCO. pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras. Pero es también interpretación. 1947. sin embargo.D. matizándolas con determinadas características. Toda norma tiene que ser objeto de interpretación. ej. realmente prevalece el sentido que mediante la interpretación se atribuya a la norma. pues: 1. p..

. no a la Biblia. al final. sin disminuir la función garantizadora. Y el artículo 87. y su sentido es el que en sí objetivamente encierra (mens legis. la parte vendida pm( a poder de un ya condueño.. y no vaya a un extraño) y dicha unificación no cabe ya si en el intermedo el retrayente ha cesado de ser dueño de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa común).).°. el retrayente. de la Compilación de Cataluña.C. sino que puede cambiar a tenor de la situación de la misma en la totalidad del Orcenamiento jurídico y de las exigencias de la realidad. se independiza de su autor.» Habida cuenta del fin de la norma.521 y ss. 156 157 . Razón por la que hay que excluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el legislador que la dictó (voluntas legislatoris).. Según tl Tribunal Supremo es preferible aquella interpretación que. 4. 2. Teoría de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses). dice que: «Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva. para la que el intérprete debe investigar los intereses (económicos. el artículo 1. número 1. por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias personas [por ser situación antieconómica y propicia a problemas]. usando del retracto. no verse claro el sentido de la norma) si también corresponde tal derecho de retracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa común e vendió. 1 de la L. y puede dudarse (o sea. sobre el propio texto de la ley. y no ya a la creación del Derecho por el juez— defiende el dejar a éste en libertad en la btjsqueda y fijación del sentido de la norma. del Código civil dice que las normas se interpretarán «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas». Un ejemplo para que se vea en la práctica: La ley concede en cenos casos retracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueño de una finca colindante de otra que se venia. dentro del total ordenamiento jurídico.MANUEL ALBALADEJO § 19 INTERPRETACION 3. Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma —supra § 2. debiendo prevalecer. no en el legislador que la dictó. gallego. morales.° Bajo la orientación general que impongan los principios generales del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sector jurídico a que pertenezca la norma interpretada. Y la atinada Resolución de 16 mayo 1974.°. en el intermedio vendió su finca colindante o su pite en la cosa común) en el momento en el que. 1—. pues desde un plano más abstrxto y superior. Teoría de la voluntad de la ley. y tras su reforma de 20 marzo 1984. las dos fincas colindantes queden en propiedad de una sola persona.°. Pues bien. de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurídico». que: «Las normas se interpretarán. a su vez. pero. sociales. pues. sino en el legislador que la mantiene. se puede decir esto.» Es decir. y decidirse por la interpretación que —habida cuenta de la valoración de esos intereses que hizo el legislador— proteja a aquél al que se dio preferencia. que la interpretación «debe inquirir sobre todo cuál sea. del Código civil. sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto. párrafo 2. la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.—En mi opinión. es la de que el retracto no correspoule ni al colindante ni al condueño que aun siéndolo cuando se vendió la finca contigua o la parte de otro condueño en la cosa común.. según la que debe buscarse en la ley el espíritu que en ella quiso encerrar quien la dictó. 'a vigencia de tal norma se apoya. Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin de que ésta persiga. si uno enajena su parte a un extraño (C. pero ya no lo es (así..°. el sentido de la norma no es inmutable. en relación con. religiosos. el sentido que debe buscar la interpretación es el de la norma en sí. dispone que las normas de Derecho catalán se interpretan «. aunque se demostrase que discrepa del que se le quiso atribuir. B) El específico propio de la norma concreta que sea 6. aplicado. reclama la finca o la parte de cosa. que —en la parte que se pueda entender que afecta a la interpretación. 2. Fin que es: A) El genérico de toda norma: resolver en justicia el caso contemplado. y lo mismo al condueño de una cosa de varios. Pues dice el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los jueces y Tribunales «interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». Teoría del Derecho libre.O. en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso. sobre que el fin de ésta es ordenar la convivencia de la Comunidad.. 1.0 Teoría de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris. etc. balear y el 2. señala ese papel orientador de los principios generales en la búsqueda del sentido de la norma.) en lucha. según exige el bien común 5. debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado. núm. 2. O sea una especie de libre examen. sino a la ley. según exija el bien común. fxilite y flexibilice el tráfico jurídico (sentencia de 29 marzo 1984). Dice el artículo 3.0 Según el espíritu de la Constitución. mens legislatoris). arts. por otro lado. voluntas legis). habida cuenta de las circunstancias concretas del momento y lugar. de forma que lo adecúen al cumplimiento de los mismos. y lo mismo el artículo 1. al concretar.. Y debe buscarlo: 1. porque. La sentencia de 2 julio 1973.c.. que entiende que una vez la ley existe. por luchar contra el minifundio. de deducciones lógicas para averiguar lo que ésta significa en sí. Considerando 1. El artículo 3.. partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato. o a la realización. Y uno y otro jugarán sobre el sentido de ésta. número 1. la ratio y finalidad del precepto». la interpretación de la norma SEGÚN SU FIN. se aclara la duda (es decir. y que. el fin de la norma nos ha mostrado la interpretación correcta): puesto que tal fin es unificar propiedadés que.T. Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio que debe presidir ésta.

sin arroparlo. como encadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de lo justo.. moralmente hablando. que. Y más que guiarse por reglas de interpretación como orientador positivo. en materia de interpretación no hay actualmente. a fin de que tal interpretación con- 158 159 . ni con mucho. no la interpretación que corresponde con arreglo a las normas de interpretación.-6. Elemento gramatical. 1. entendida como pura seguridad legalista. además. bajo esos cuatro tipos cabe englobar por lo menos casi todas las indicaciones que. permítaseme que añada dos palabra sobre la realidad de cómo suelen interpretar las normas los Tribunales. es más bien un límite insalvable (si es que tal interpretación es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree más justo. por su letra que revela I absolutamente y de forma indudable un único espíritu posible). sentido lógico.°) que se ha de precisar el sentido o contenido inurínseco de la norma atendiendo «a su enunciado. en resumen. si el sentido puede variar.-3. obstáculos insalvrables) la interpretación que corresponda al precepto según la pura teoría científica. y si no. y de qué sentido buscan en ellas: Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Ahora bien. Elemeinto histórico. Los elementos de interpretación.—Lo hasta ahora dicho es lo relativo a la pura teoría de cómo se debe interpretar las normas y de cuál es el sentido de las mismas que la interpretación debe buscar Pero antes de seguir adelante. aparte de ello o por encima de ello. con independentcia de teorías. Elemento sistemático. lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen. una teoría (que pueda calificarse de comúnmente aceptada. Algunos autones o sentencias añaden otros o adoptan distinto punto de vista al clasificarlos. He aquí alguna jurisprudencia más significativa sobre el tema: Por ejemplo. es decir. arropando el cambio lo mejor posible. Los elementos de interpretación. antecedentes del mismo y sistemática de sus (de la ley) preceptos en rellación con el que trata de determinarse». Aunque ciertannente. De ahí los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos científicos que lats sentencias hacen en la teoría del Derecho. a tenor die los criterios expuestos. sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer justicia moral en el caso.». La de 1 junio 1968 (Considerando 1. dárselo. al final. Elemento 16gico. ahí acaba su libertad de ser justos según lo que creen) porque la norma tenga un sentido evidentemente insoslayable (así. La de 18 abril 1967 establece que «en materia de interpretación de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto. si no son los únicos que pueden tenerse en menta. Sólo debe variar —según he señalado— cuando. les induce de forma decisiva en cada caso que juzgan. La interpretación efectiva de la vida real. hay que armonizar la letra del artículo específico con su espíritu y finalidad. y si resulta justo. A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir. entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio de la seguridad jurídica. Los cuales. Elemento sociológico. ej. p. para cuyo fin el Tribunal no suele vacilar en Illegar a la interpretación que sea (aunque científicamente sea rechazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro. lógico. Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello encuentren en la propia norma o en otras. 5. § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Sumario: 1. no puede menos de tenerse en cuenta el valor del resultado. número 1.-5. razón o finalidad del precepto. no hay que olvidar em la labor interpretativa. Casi podría affirmarse —no en el terreno de exponer una teoría sino en el de (diríamos) hacer tuna confidencia en la intimidad— que en la realidad de la vida la regla de oro de la interpretación de las normas es: en un primer momento buscar el sentido que les corresponda en teoría.—Los medios de que el intérprete se vale (llamados también elementos de la interpretación) son —como dije— cualesquiera que sean útiles para el fin de ésta. no sólo contemplado en su planteamiento puramente legal. en cuyo caso ham de dárselo mal que pueda pesarles..-2. iría contra la sseguridad jurídica. mientras sea posible. en materia de elementos. histórico y sistemático.-7.0) dleclara que «los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al contexto estableciendo conexión con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de la materia a res. desde la reforma del Título preliminar cdel Código civil. pero lo cierto es que. la mayor parte de las \veces.-4. El punto de vista expuesto llevará a realizar una interprettación que puede calificarse de finalista o teleológica. sin embargo. y si es que no lo es. De modo que yo diría que en la realidad práctica los 'Tribunales dan a las normas. La doctrina más tradicional ha solido distinguhr cuatro: gramatical. o la que al mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretación convenía para hacer justicia moral. la sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2. para el caso. a dar en él una interpretación u otra a la norma que sea. De modo que la interpretación que en teoría corresponde a la norma.. lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la norma persigue. pero lo que. no es admisible que ello justifique su variación arbitraria.olver. darles el que para el caso convenga según esa justicia.sector de la doctrina y la jurisprudencia y. es el resolver en justicia el pleito (al que han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral. literalmente por el artículo 3. se deben a una interpretación de los preceptos que ha sido forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado. Interpretación y equidad. hoy día aceptada por un ..

número 1. que se ha convertido en norma articulada tal y como en ella aparece. el sistemático. Mas. que fueron empleadas con alcance distinto de aquél». como también dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944. pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real. 25 enero 1945 y 22 noviembre 1946. admitiendo varios sentidos. sin mayores especificaciones. lo mismo que se le daría el vulgar. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de una mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al campo de la doctrina. y no la de que. no sólo de la letra estricta del texto legal. sin duda alguna. que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico. Como se ha visto. y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de proceder. También el dar el sentido más acorde con el contexto es la regla segura que guiará al intérprete al atribuir a la expresión que sea un significado u otro cuando 2 Véase supra. se servirá de los elementos que.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION duzca a una cosa racional en el orden lógico.. que la frase tiene el sentido legal. ni el legal ni el vulgar. si es que. gún el sentido propio de sus palabras. haya sido decisivo. 27 junio 1941. se ha de reconocer que su aplicación se hace más segura y decisiva cuando se trata no de estados de conciencia todavía nebulosos o en vía de formación. lo primero que dispone es que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras. sino que normalmente habrá que adoptar aquél por la sencilla razón de que las leyes suelen escribirse usando en sentido legal las expresiones que se utilizan. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpretación que deban utilizarse con exclusión de las otras. y si bien es cierto que estos factores.°) dice «que en materia de interpretación de las normas legales. dado el mandato de la Ley de Bases. dan luz sobre dicho sentido. según el elemento que. § 19. sin embargo. la interpretación que.—Considerando: que esta interpretación de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida. pues. 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947— y su ponderación sistemática que obliga a considerar el Ordenamiento jurídico como un todo orgánico. 160 161 . lógica. como elementos de interpretación: el gramatical. aparte de que no pueden nunca autorizareal intérprete para modificar o inaplicar la norma y sí sólo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego. nota 4. de entrada. Se manejan todos los elementos conjuntamente. entre otras». el histórico. de los datos que sea. se suele denominar gramatical. Pero realmente no es exacta la tesis de preferencia al sentido legal. en la hipótesis concreta. aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado método histórico evolutivo de la interpretación de las normas jurídicas. número 1.—Expresándose la ley mediante palabras. Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3. se le dé el técnico y no el vulgar. de forma que. según los casos. Elemento gramatical. sino teniendo en cuenta su sentido lógico —que busca el espíritu y sentido.» La regla de dar el sentido más acorde con el contexto es la única regla acertada. los antecedentes históricos y legislativos. proceda. se le dará el más acorde con arreglo al contexto. Y siendo eso así. primer paso a dar es ver —según las reglas gramaticales— el significado de éstas —sentido literal— en su conjunto. así como la finalidad de la Ley. En él se dice que: «Las normas se interpretarán se' Sobre la inclusión en los Códigos de normas de interpretación la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código civil dice en su párrafo 13 que: «En punto a la pertinencia o no de que los Códigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretación. sino la indicación (peor o mejor formulada) de que es a averiguar éste a lo que la interpretación se encamina 2. que constituyen su razón de ser. en relación con el contexto». integrado por aquella serie de factores ideológicos. histórica. La sentencia de 28 junio 1947 dice que «para fijar la verdadera inteligencia de las frases o palabras que tienen significación definida en las leyes. porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo. puede admitirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptación. mediante el empleo de los demás elementos históricos y sistemáticos que han de poner en claro el verdadero espíritu y alcance de las normas». y que no es recomendable encerrar la interpretación dentro de los límites estrechos del elemento literal sin contemplar y controlar sus resultados. o los que. el del artículo 3. 2. sean reforzados y controlados por la aplicación del que suele llamarse elemento sociológico. el La reforma de 1973-1974 del Título preliminar ha introducido en el Código un texto. como proclama la sentencia de 14 octubre 1965. pues lo de atender al espíritu de la norma. sin necesidad de probar que no tiene el legal. especialmente en las sentencias de 26 noviembre 1929. se ve que la palabra o expresión fue usada en éste. pues en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida. es decir. atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. al modo como ya dijo esta Sala. admitiendo alguna varios. por temor a que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que vienen enunciados.» El texto señala. ni siquiera con la salvedad de admitir el vulgar si consta que se usa en él la palabra o frase que sea. Por ésta ha sido preciso inclinarse. y entonces se le da éste. hay que atender al sentido legal y no al vulgar. como ya declaró esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934. morales y económicos. no hay una actitud dominante sólidamente consolidada. suele verse. en el caso de que se trate. requieren en su utilización mucho tino y prudencia. a menos que resulte. dedicado al tema de la interpretación de las normas. el sociológico y el lógico. no es un elemento de interpretación. sino de tendencias o ideas que han penetrado ya en el sistema de la legislación positiva o han tenido su reconocimiento de manera inequívoca en la Ley suprema del Estado. como proceso unitario de búsqueda del sentido de la norma. en cada supuesto. núm. pues lo que ocurre no es que sea preferente ninguno. 2. es preciso que los resultados que se obtengan merced a esos dos elementos clásicos. la de que no bastan para realizar completamente la función interpretativa los elementos gramaticales y lógicos. el artículo 3. en relación con el contexto. etc.

Abonando este criterio dice la sentencia de 22 junio 1950 que hay que «aplicar la doctrina de tradición multisecular. se trataba de que el inquilino interpuso el retracto porque éste se lo concede la ley «en caso de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común. con 162 163 . y la Resolución de 16 mayo 1974. en relación con el 48. a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el espíritu del precepto. que queriendo —como se averigua por su finalidad— establecer proporcionalidad. Por ejemplo «ocupar». se toma pie de ello para dar al tal texto un sentido distinto del literal. a Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener en cuenta. establece claramente. porque realmente refleje con exactitud el espíritu. a pretexto de que éste se sigue de otros elementos de interpretación 3b"• Con exactitud la sentencia de 3 Piénsese en el antiguo texto del artículo 42 del Código civil (antes de ser reformado por la ley de 24 abril de 1958). Ahora bien. cuya letra —si se hubiese interpretado desconectada de su fin— mandaba claramente que todos los católicos se casasen. es igual a la de 1964. La sentencia de 29 marzo 1962 dice que «en orden a la interpretación de las normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto. luego éstas sirven para llevarnos a aquél. para atribuirle un sentido distinto. sir habida cuenta del fin de la norma 3. ya que era un caso de adjudicación (a uno de los condueños) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente ocupa) por consecuencia de división de cosa común (el edificio donado por los padres a sus hijos) que no ha sido adquirida en común por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donación). sino que no se dé un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. en el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. no es PORQUE deba prevalecer él. pero que. En toda esta materia no puede olvidarse que —por definición del fin que se persigue con la interpretación— siempre ha de prevalecer el espíritu sobre las palabras —como incontables veces ha reiterado el Tribunal Supremo—. por esto y no por ser literal.. que juzgaba un caso de retracto arrendaticio urbano. etc. Sumamente descriptiva es al propósito la conocida frase de Portalis: «Quand le texte de la loi est clair... la sentencia de 1 junio 1968. correspondía el retracto al inquilino. y. Segundo. exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado» (art. ya es una interpretación. Por otro lado. pueden éstos prevalecer sobre aquél). aunque sea de forma somera. pues aun el espíritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda de éstas.° No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espíritu concuerde fielmente con ella. 13 octubre 1952 establece la «prioridad de la interpretación gramatical cuando el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del propósito del legislador». 3. decir que su claridad es (por las razones que sea) engañosa. Cfr. contrastarlo con otros elementos de interpretación distintos de la sola letra). el literal. Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetprepesar de que la letra y el sentido estén claros. que «se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las palabras». n'est pas permis d'en eluder la lettre sous le pretexte d'en penetrer l'esprit». Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicación de tan nítida idea. sino CUANDO deba prevalecer. el piso que el retrayente tenía arrendado. con lo que se justifica apartarse de éste. pues de él son vehículos y testimonio autorizados.». y así muchas más sentencias. aunque sencilla. otras poseerlo jurídicamente (aunque no se le habite). De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento. bajo la ley de 1956. la de 16 marzo 1966. más allá de las palabras.. no ésta. sino el de que: 1. Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoyó su afirmación de que el espíritu del precepto no era el que mostraba su letra. prevalecer. en el punto en cuestión. que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequívoco de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a estimar que no está comprendido en la mente y la intención del legislador». no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso litigioso. Mas el significado de eso no es. la claridad de la letra no puede afirmarse. puede coincidir con el sentido interno del precepto. y tal diferencia entre espíritu y palabras claras puede constatarse manejando otros elementos. como se dijo. pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo. Primero. pero no para imponerse sobre él por muy claras que sean. con arreglo a la letra de la ley. y denegó aquél. la de 18 abril 1967. que sea. según estimó la sentencia. las mismas partes. 2. que la interpretación «si bien debe apoyarse en los términos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato. es obviamente la de decir que es cierta. o en el artículo 779.. la ratio y finalidad del precepto. Y como quiera que en la hipótesis del pleito se estaba ante la donación de un edificio hecha por unos padres a sus hijos y posterior acuerdo de éstos dividiendo aquél en pisos y adjudicando a la demandada. puede hacer falta. Ahora bien. que en materia de interpretación «es preciso partir de la literalidad de un texto». En ella. Pero tal extremo no importa ahora a nuestros efectos.U. Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gramatical es preferente cuando el sentido literal sea claro.A. núm.»). aunque. sino igualdad («.. porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un posible sentido verdadero que discrepe de la letra engañosamente clara.. como se verá después. la llegada a éste a través de aquélla. elemento de más valía o preferente sobre los otros (pues. el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa». tatio. que. en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio.. 47. lo que equivale a descubrir. otras estar materialmente instalado en un local o vivienda o finca. debe de inquirir sobre todo. «ocupación». véase el único considerando de la sentencia. el sentido literal no es decisivo. porque.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION tenga varios legales o técnicos.). que en las leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie.° Antes de entrar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se obtiene claramente su espíritu (aunque la verdad es que para establecer que éste corresponde a la letra. a pesar de que literalmente se estaba ante una hipótesis de adjudicación de vivienda por consecuencia de división de cosa común que no había sido adquirida por herencia o legado. desde luego. era claro e ineludible que. de la L. cuando lo corroboren los demás elementos. Véase otro ejemplo de interpretación en el que prevalece el espíritu sobre las palabras claras.

3.°. por muy claro que esté. a los 183 y 185. sino también del hecho de que en la Colección legislativa del Estado la redacción de ese artículo está en perfecta armonía con lo establecido en la Ley de Bases. y aun sin tenerlo.A. sino como debía ser.U. que «. Algunos ejemplos aclararán esto: Cuando en el artículo 1. «grado al que llegue la sucesión intestada». hay que atenerse en este caso al de la Colección Legislativa.974. desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta». r se dijo esto en vez de aquello.441. y su interpretación. 1. como sigue haciendo la sentencia.U. Sin necesidad de argumentar. y cuando.. que no recoge el espíritu que se quiso expresar. y así la interpretación sistemática (puesta en conexión de unos preceptos —en este caso el art.653— con otros —en este caso el 954-4 señala que el verdadero espíritu de las palabras del artículo 1. conducía a los 181 y 189.653 no coincide con su clara letra. es «a falta de parientes con derecho a sucederle ab intestato». si en el «Boletín Oficial del Estado» resulta que en el artículo 96 [de la L. no después de nueve días de que ésta se hubiese inscrito». no desea significar «el que ha otorgado testamento». lo que se quiere decir con palabras claras. que: «Las normas se interpretarán atendiendo 165 164 . siendo errores materiales. con posterioridad. 2. pero como el 1. conducía al 50. Pues realmente.0. porque realmente el espíritu de la ley no es referirse a un cierto artículo. manda de forma clara que el testador «designará al heredero por su nombre y apellidos». es la utilización en dicha investigación de razonamientos y reglas lógicas. Así el artículo 655 del Código civil permite pedir la reducción de las donaciones inoficiosas a quienes «tengan derecho a legítima o a una parte alicuota de la herencia». E igual se diga. de cuya interpretación se trataba]. rebajada la mayoría de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943. 1. Así el artículo Véase justificación de lo dicho en § 107. a otros de sus artículos citándolos por su número. sino que más bien encierran solamente las consecuencias que se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. y la del artículo 315 al 50.. sino al que encierre el precepto al que se remite. como el del antiguo artículo 278. larguísima nota antepenúltima del núm.A. Elemento lógico. que si bien cuando la remisión se hace ostenta determinado número. al llegar a «a la mayoría de edad». sentencia en la que salvada la errata. es apoyar la investigación del espíritu de la ley en el fin o motivo de ésta. porque como dice la misma. pero basta leer el párrafo 2. 954). y la del artículo 95. cuando realmente el espíritu de esa letra es remitir a un cierto precepto. Desde luego. y en su defecto.. Otras veces la letra clara. como se desprende. se emplea la palabra consignará. al final. es decir. no puede ser otra que «cuarto grado» o. según otro. al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Urbanos que quedan citados. 9 772. párrafo 2.°.0 y 4•0.—El elemento lógico se entiende en dos sentidos: según uno. Así hasta que en la reforma del Código de 2 mayo 1975 se rectificó la inexactitud. párrafo 3. las palabras (que no se modificaron) del artículo 1. mutatis mutandis de otros casos. 1. en vez de considerará.653 quedaron inadecuadas. Así. a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto grado. sino el «causante» (aun el intestado).MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe. el artículo 3. del Código civil. significa lo contrario. Así «obligaciones mancomunadas» en el artículo 1. el artículo 1. aunque siga diciendo el antiguo. es aplicable el criterio del texto. y como los textos de las leyes publicadas en la Colección legislativa son tan auténticos y oficiales como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado.°) por el Real DecretoLey que rebajó a esta edad la mayoría. encabezándose el indicado artículo diciendo: «al fijar la indemnización. apartado 1. debe salvarlas el intérprete. pero dictado para cuando la mayoría se alcanzaba a los veintitrés años. se redujo tal sucesión intestada sólo hasta el cuarto grado (actual art. sino que se demuestra que ambos encierran el mismo espíritu.° del mismo artículo para ver que el sentido es distinto a tan clara letra. a que el legislador se expresa con términos que no recogen la esencia de lo que quiere mandar. si cambia después éste.524. salvada la errata. es decir. en el artículo 756 del Código civil. y que el testador puede designar al heredero en la forma que le plazca.653 del Código civil se habla de que la finca vuelva (revierta) al dueño directo. o más exactamente. esto es debido a un simple error material. no obligando el texto como es. lo que debiera haberse dicho —con arreglo al criterio que defiendo— es que. que en nada difiere de la Ley de Bases». Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvió la sentencia de 2 noviembre 1955. Como lo significó después «dieciocho». hay que entenderlo referido al nuevo. 276. «obligaciones solidarias» 5. Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace.. posteriormente recogida en el Código civil. como ya sabemos.653 se dicta para regir en un sistema en el que la sucesión ab intestato llega hasta el sexto grado.0. 3. artículos 320 y 321). 1. aunque no contenga erratas.0. que ambos significan «considerará». a veces. se utiliza esta expresión. cuando la expresión correcta sería. Con eso habría bastado.. 3. los veintitrés años en el artículo 278. y sin embargo había que entender que. y a este respecto dice. según el que la tutela concluía al llegar el menor a los veintitrés años. no es que haya un texto —el de la Colección legislativa— que prevalezca sobre el del Boletín Oficial. se averigua por el camino que sea. pero tan claras palabras no significan lo que dicen. de la antigua L. por mucho que sigan diciendo claramente «sexto grado».a.°. palabra que fue introducida en la posterior redacción del texto legal (que hoy es el art. contados desde la inscripción en el Registro. a veces. Las erratas en el texto de la ley.°. Código civil. Así «testadon>. pero inexactas. la Junta considerará el precio medio». la remisión del artículo 1. Esta posición es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido puramente literal de la ley. 1. significaba «mayoría de edad». significaba veintiuno. 2.. número 1. más exactamente. 1.a. al número 11 del artículo 96. da para ejercer el retracto «nueve días. sino que se puede ejercitar «en el plazo de nueve días desde que tiene el retrayente conocimiento de la venta. no sólo de que la Ley articulada no podía introducir variación alguna a lo dispuesto en la de Bases. pero su espíritu no es conceder acción de reducción sino exclusivamente a los legitimarios.

a él debemos acudir al estudiar los problemas jurídicos» (sentencia de 20 junio 1928). y cuando prohíbe lo menos. la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás. si concurrían como legitimarios el viudo. Y él mismo nos debe llevar a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significación. la norma que autoriza a lo más. lo suprimió. así como si pretendió establecer una regulación nueva o recoger y perfeccionar aquélla a la que sustituyó. por analogía del contemplado. a los hijos naturales un cuarto.0. 4. tal derecho de adquisición por división de cosa común no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda y no al que lo sea de local de negocio. Reglas no siempre exactas. Pues bien. Valoración jurídica de los preámbulos de los tratados internacionales. pero no se hizo lo mismo con la regla para salvarlo. con particular aplicación a la interpretación de normas. ha de entenderse prohibido lo más.°. pues para la aplicación de sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como el fin de la norma u otros puntos. correspondía a éstos un tercio de la herencia en plena propiedad.°. como los demás mortales. 1973. dictaba un arreglo. En aquella fecha se suprimió tal choque. no se puede afirmar que a la ley. como la siguiente: «Considerando que como el pueblo romano tuvo la misión de crear el Derecho. sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes. puede decir una vaciedad. pues a veces. tendría este segundo. Hoy tal texto no existe. lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legítima». mientras viviese el viudo.°. Véase también supra. sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aquélla 6• Por otro lado. los proyectos elaborados. Otro ejemplo sería el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa. hijos naturales del difunto y ascendientes de éste.» Ahora bien. la última. porque era absurdo que no pudiese vender. Pero. de 20 enero 1962. Pero no se puede decir que sean elemento histórico. Por eso interesa conocer las normas en que se inspiró y la tradición jurídica que le precede 8. ya que el legislador. Elemento histórico. En este sentido. impediría la regulación del caso no contemplado en la ley. también en plena cabía (-1 + — + -L) en propiedad. el arreglo era necesario. aunque no lo diga tal ley expresamente. § 2. el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la misma se adjudica a uno de los condueños por consecuencia de la división de 6 aquél (que era cosa común de varios). El llamado elemento lógico es la más palpable prueba de que el sentido común es lo primero y básico para interpretar las normas. No hay que confundir la interpretación lógica con la aplicación analógica. 9 También son elemento de interpretación las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las leyes. por ejemplo. Mas la sola lógica no basta para interpittar. 3 mayo 1963 y 14 octubre 1965. Es decir. pues. ésta. la ley concede derecho de retracto a determinadas personas. donde la ley no distingue no se debe distinguir. hay que entender que si la venta se hizo a una persona que tendría derecho de retracto preferente sobre otro retracto.—Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto los datos históricos relativos a la necesidad que vino a llenar. ahora bien. Ejemplo de interpretación lógica sería el siguiente: el antiguo artículo 317 del Código civil decía prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin consentimiento de su padre. y por esa razón era un despropósito decir que «se adjudicará a éstos [a los hijos naturales] sólo en nuda propiedad. aplicada siempre. Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpretativo de alguno de ellos. entre las más destacadas. no lo tiene para el caso de tal venta. por ser ley. Por ejemplo. La explicación se hallaba en que antes de la reforma del Código en 1958. las leyes de base. como aquellos otros atinentes al proceso de formación del precepto. 3. pero sí regalar (donar). como: debe rechazarse la interpretación que conduzca al absurdo. y al viudo un tercio en usufructo. la doctrina y la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lógicas. etc. como para toda tarea que implique razonamiento. los trabajos de las Comisiones codificadoras. la lógica y la utilización de sus principios es indispensable para interpretar. no lo tiene. Así en las sentencias. que se percató del despropósito. porque no son anteriores a la ley. a toda. 3. Aquélla lleva a averiguar que en el espíritu del precepto caben casos a los que no alcanza su letra. A tales efectos. las discusiones parlamentarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley. 9. lo mismo que otras cosas humanas. Otro ejemplo. aun constatado que el espíritu no alcanza al caso. 1. pero su espíritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin tal consentimiento. el antiguo artículo 841. de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1956. in fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquiría y tenía que pagar la suma correspondiente) «deberá consignarse en la escritura [de división] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio» (¡!) La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. ha de hallársele un sentido. regula éste aplicándole el principio que preside ese espíritu. según el artículo 47. sobre cuya base ha de operar el razonamiento. Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas. Y sin embargo. autoriza implícitamente a lo menos. luego todo calma 3 4 3 el total de la herencia. sino simultáneas a la misma. son útiles la legislación anterior. CORRIENTE. el que. etc. 166 167 . se trata de que tener presente el fin de la ley es algo que —contribuyendo a esclarecer el sentido de la norma— no es ya un mero elemento de interpretación. 2.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. porque el choque de legítimas podía darse. 4. 47. En efecto. la ley decía (art. en general. núm. Así la sentencia de 21 mayo 1984. del Código civil para salvar un choque de legítimas (herencia forzosa) que no podía darse. que por tanto era inútil'.

es decir. aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes. al establecer qué artículos de los dictados para Mallorca regían también en Menorca. como sabemos. por mucho que el artículo 65 dispusiese la aplicación de eso a Menorca.». de la Ley de Derecho civil gallega. puesto que se pronuncia en un cierto sentido.°. núm. 2. que: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de. de 1% norma. del Código civil. ' Por ejemplo. En tales sentidos se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. 25 marzo 1964. para interpretar ésta puede servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla. y parte a los intestados. En cuanto que esta consideración sistemática ayuda a encontrar el sentido de la norma. porque tal aplicación debía ir ligada a que el Derecho en que se dé declare la incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que él nombre. pero plástica. «contexto literal». optando por tomar por modelos Códigos extranjeros. incompatibilidad que se daba en Mallorca. 2. 2. específicamente. Ahora bien. bien porque esta ley posterior pretendiese recoger el Derecho precedente (así el caso de nuestras vigentes Compilaciones forales). 1.. Distinto del elemento histórico es el que podría llamarse histórico al revés.°: «Como expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra. debiendo formularse este primer cuerpo legal [el Código] de nuestra codificación civil sin otro alcance y propósito que el de regularizar. sino recoger el Derecho vigente en cada región. y el 2. y. ya que la Ley de Bases (Base La) estableció que se apoyase en el Proyecto de 1851 «en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio. sino privarla de él '3. sirve. 7. 6 julio 1957. los Amejoramientos del Fuero.» Para nuestro Código civil debe tenerse especialmente en consideración la legislación que le precedió. número 1. se le denomina elemento (de interpretación) sistemático. el sentido que se trata de conocer es la actual. se significa el camino que ofrece para hallar el espíritu de las normas.. los demás textos legales. sino lo que viniendo después. la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana» (art. la Novísima Recopilación. por ello. sus palabras. y que el hallar el que tuvo cuando se dictó es mero medio de llegar a aquél. Luego había que concluir que el artículo 65 de la Compilación balear erraba al englobar la aplicación a Menorca del artículo 24. bien porque. que establecía la incompatibilidad en cuestión para Mallorca. en su ley 1. pero artículo que no era Las Compilaciones forales. " Y véase lo dicho supra. donde el artículo estaba comprendido). debe seguirse la pauta que marque su relación con las demás. para la averiguación del sentido de las diversas normas singulares que lo componen.°. — A veces ocurre que la relación entre preceptos lleva.. ordenado. Dispone la catalana que: «Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes. 28 abril 1964. sentencias como las de 23 noviembre 1955. contienen todas. El Derecho es un todo sistemático. el artículo 65 de la Compilación balear. pero no en Menorca.» De todas formas. en relación con. Esto significa 12 lo que dice el artículo 3 de interpretar las normas «en relación con el contexto». Lo que más o menos dicen también el artículo 1. salvo la aragonesa. parte 2. núm. § 11. luego también su párrafo 2. 8 mayo 1964. 10 diciembre 1956. 5. y que la interpretación sistemática (poner en relación éste con el art. Así sentencias como las de 21 octubre 1949. declara. preceptos específicos dedicados a disponer que las normas que contienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histórico. 20 noviembre 1971 y 26 octubre 1986 ".°). Mas debe recordarse también que frecuentemente los autores de nuestro Código no siguieron tales indicaciones. 6 abril 1967.° de la balear. de cualquier modo. 168 169 . según la que las porciones vacantes de una herencia que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron. Con esta expresión inexacta. conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación. Elemento sistemático. disponía que el 24 (no lo decía así. El especial hincapié que hacen las Compilaciones en la utilización del elemento histórico se justifica porque las mismas persiguieron. Así los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las distintas regiones redactaron como preparación para aquéllas. irían a ellos de todos modos. las costumbres. los antecedentes históricos y legislativos. 4. no se olvide que. Más extensamente dice la navarra. y no a los herederos intestados del difunto. 2. el Fuero General de Navarra. 2. ya que tales Proyectos pretendían recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos. Lo mismo sirve el artículo 1 de la vasca. pero lo englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I.° parte. 20 noviembre 1957 y 25 marzo 1964.. como los Fueros locales y el Fuero Reducido. y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo. no lo que precedió a éstas. Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que estaba vigente al plantearse la cuestión que se juzga). como hemos visto supra. lo que se diga en la posterior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. no a dar cierto sentido a una norma. cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre sí. había que estimarla improcedente. 2. fueron utilizados como elemento de interpretación del Derecho foral vigente entonces '°. en relación con las demás normas del Ordenamiento. principio.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION Y actualmente el nuevo artículo 3. a los cuales —y especialmente al francés— conviene acudir para explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro. y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación.°. '° Cfr.. 12 Además de significar. en principio. cada una el suyo. no establecer una regulación nueva. para apoyar que este sentido sea el preferible para las normas en cuestión.. 2.

6. lo que no cabe y. § 16. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). pues de serlo a ambas. 25 abril 1991. de lo que dice el artículo 3. de 28 junio 1990. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos casos de discusión. que es la «de ese momento la realidad social que ha de contemplarse. y no a la testada.. salvo retroactividad. la comparación más plástica que se puede hacer es la del rompecabezas. 7.. los derechos reales de prenda e hipoteca.) Pero otras veces se trata sólo de una ubicación desacertada (Así el tratar. o la del momento en que se juzgan. Sobre lo anterior véase t. 1.° parte. ej. las sentencias de 1994 y 1998. Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociológico para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que establece el art. Lo que prueba. haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es ésta la que cambió. las sentencias citadas supra. sentencia de 9 marzo 1987. de lo que verdaderamente se debe tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del momento en que se produjeron los hechos que se juzgan. por vía de interpretación sociológica.c. Luego esta realidad aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artículo 24. núm. Y no cabe duda de que.1 es el de la realidad social del momento en que se realizó el hecho que se juzga. pues es en él cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debe darse a la norma que aplica ahora. arts. IV de esta obra. Después de la supresión de la prórroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985. a pesar de todo. Así que se ve que al citar el artículo 2. 10 abril 1995). contra lo que dicen las sentencias.c. 1. del C. 924 y SS.—Ya he expuesto 16 cómo la aplicación equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Libro III. los hechos acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de ésta. por ejemplo. según las que el tiempo de que habla el artículo 3. Lo cual. es falso. una vez más. 1. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgar del interés y de la realidad social es el de la celebración del contrato. Título III.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casinos (ss. sin embargo. que la naturaleza de una figura o el espíritu de una norma se averiguan no por un solo elemento de interpretación. 29 septiembre 1992 y 7 marzo 1998. el uso de tal elemento. si bien no establecido antes en ningún texto legal. le está vecino. y la Exposición de Motibio de «realidad social». que después se cambió. es la de este momento (y no la de aquél). 7. Tratándose de averiguar el sentido de una norma por medio de las demás del sistema.c. sino manejando todos debidamente. del Código civil ordena que las normas se interpretarán habida cuenta de —además de los elementos de interpretación expuestos hasta ahora— «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» 15.».1 del C. Pero. si no es el principal. lo que la sentencia contempla no es la «realidad social» de tal momento. la de atribuir un sentido a las normas. eso no tiene nada que ver con que siguiendo vigente la misma ley. aunque cambie la ley. En la sentencia de 1984 lo juzgado eran los derechos hereditarios que correspondían a una hija en la sucesión de su padre adoptivo. como la de 1984. porque hgy otras razones a favor de que sea admisible el derecho de representación también en la sucesión testada. En conclusión. Título III. véase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984. 2. 3 Sobre el «tiempo» de aplicación.» De cualquier modo.857 y ss. se habría situado en las «Disposiciones comunes» a ambas sucesiones. es el que procede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se actúa. núm. de cualquier modo.c. y dice la sentencia que la hija tenía los que le correspondiesen a tenor de la legislación vigente al tiempo de la muerte de tal padre.. § 11. ciertamente muy delicado. y. como una más. Capítulo III— es argumento en pro de que en el Derecho común sólo se aplique a ésta. número 1. Y agregan ambas sentencias. social es otro elemento de interpretación. el contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras. porque sin duda iIndudable los principales criterios. Libro III.798 C. dentro del Libro IV. Respecto de esa colocación se puede decir que también cabe que contribuya a esclarecer el sentido de la norma que sea.. sino la legislación vigente entonces. sobre el carácter o no de usurarios o leoninos de sendos préstamosg y dijeron que para resolver si lo eran o no. Así. Unas veces sirve para precisar su alcance (Así si se dice que el que el derecho de representación sucesoria se ubique. Sin embargo. p. Porque obviamente si. Cosa que. sino de cambio de legislación. a mí me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter — como hacen— en juego el cambio de realidad social. Ahora bien. entre otras. que debe presidir cualquier tarea. que se puede llamar sociológico. Pero si bien se ve. es así. '6 Supra. es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellos. eso es algo distinto del cam- 7. 170 171 . pues la una copia de la otra. La Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil dice sobre el tema que: «La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo.3 y 3. no d u u dable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley. art. y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad. ha de mirarse al momento en que se otorgaron. 14 Cfr. núm. lo que tienen a la vista es el cambio de legislación y la irretroactividad de la ley nueva. Capítulo V.. las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces requería entonces para la ley. y su Exposición de Motivos dice que en el nuevo texto «se ha subsanado el error que contenía la redacción primitiva al excluir la aplicación en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesión testada y la intestada». Cuestión distinta es que.MANUEL ALBALADEJO § 20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteración la utilidad de este elemento sistemático 14. para acoplar a la ley un acto que celebraron. § 20. ciertamente. Luego no es un problema de cambio de realidad social.—El artículo 3. Aunque estrictamente el lugar de colocación de una norma en el conjunto de la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemático. era habitual por los tribunales y demás intérpretes de nuestras leyes. relativo a las obligaciones y contratos). número 2. dentro de lo relativo a la sucesión intestada —C. Del asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilación. el Tribunal usó el espíritu liberalizador de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de Arrendamientos Urbanos distintos de la prórroga forzosa.3 también. es conculcar el sentido de un precepto dándole el que no tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990.". 2. pues otra cosa implica infracción de los artículos 2. Elemento sociológico. Ahora bien. Interpretación y equidad.

y que en el segundo. podría deducirse que conciben a la equidad como un elemento más de interpretación. la ley habla de «a quien se le puede nombrar sustituto». Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los resultados a que en él conduce el sentido que se dé a la norma que sea. y comparándolo con la letra de ésta. por ejemplo. § 2. cuando el sentido hallado es más reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit). referidas a negocios jurídicos y a testamentos. además de los ya expuestos elementos de interpretación). naturaleza de búsqueda del espíritu. sino en desechar aquéllos en concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los principios en que se inspiran. por ejemplo. la ley dice distribución «por igual». a veces. y se refiere a distribución «proporcional».—Una vez averiguado el sentido de la norma.-3.c. falta ley exactamente aplicable. Clases de interpretación según su autor. de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros» (es decir. sino un camino por el que se desecha la aplicación del precepto en su formulación concreta (por no cuadrar al caso la regulación que contiene). 3.-2. para ser expresado exactamente. a ello no se opone que las disposiciones del mencionado Código de carácter interpretativo. tiene en ambos casos igual cios. no es. la del otorgante. puedan aplicarse. y en el negocio (contrato.. La interpretación. Clases de interpretación por sus resultados. por ejemplo. sino con arreglo al principio (principios generales) inspirador del precepto. por sus circunstancias especiales. Clases de interpretación por sus resultados. en cuanto aquí importa. que ciertas normas son de interpretación restrictiva y que otras lo ' sentencia de 9 diciembre 1967. Además la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar dice en su párrafo 14 quq a la equidad «le incumbe el cometido. pero se refiere a «hijos. resulta que sustancialmente la interpretación de las normas y la de los negoaunque es interpretación de cosas distintas.0 Interpretación extensiva. la equidad.-4. de forma que es exacta para el que se escoja. hijas y descendientes de ulterior grado». 1. porque el sentido del precepto es el que es. restrictiva o correctora. sino a los «parientes más próximos». resultaría que la interpretación a elegir dependería no sólo de la norma. de ambas clases de interpretación. I7 Supra. La interpretación integradora. con independencia del caso que se le somete. y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la experiencia y la tradición». que regula hoy tal interpretación] adoptándose el sistema de la libertad de interpretación. y se acude al principio general que lo inspira 17. sino también del caso.MANUEL ALBALADEJO § 21 CLASES DE INTERPRETACION vos del nuevo Título preliminar. Pero como para aplicarlas es paso previo el interpretarlas. tomada en su sentido de adaptación de la ley a las circunstancias del caso. «La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas» dice el artículo 3. se califica así por ser un resultado al que se llega (al averiguar si el espíritu de la norma coincide o no con su letra). señala también dicho Tribunal la sustancial igualdad. a la exégesis de las normas. núm. cuando realmente. a despecho de la significación literal de esta expresión. Por eso se puede decir que mutatis mutandis teorías o reglas formuladas para una valen para la otra. o no. pero no se refiere a todos.° Interpretación restrictiva. pues entonces no contenía el actual art. pueden coincidir uno y otra. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos. núm. y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto.— Como en la norma lo que se interpreta es la declaración del legislador. sin preferir de antemano un espíritu más amplio o más estricto que las palabras. aunque también lo habría sido para los otros posibles. como ya señalé. antes de la reforma del Título preliminar. 2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos. y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretación. 2. porque también son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva). 16.. Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973. 3•0 Interpretación correctora (en sentido estricto. lo que no es admisible. cuando el sentido hallado es más amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit). 7. sino una letra diferente. Mas también se dice. como parece indicar la sentencia de 27 mayo 1924. que en el primero encierra la declaración del legislador. con la debida cautela. número 2. y lo que hay es —insisto— que si. Interpretación de normas e interpretación de negocios jurídicos. por ejemplo. un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga a las circunstancias del caso juzgado (que eso sería insertar a la equidad en el proceso interpretativo). párrafo 14. no una letra más amplia o más reducida. No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sentido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado. la ley dice «hijos». que acabo de exponer. En el primer caso se suele hablar de interpretación declarativa 2• En el segundo de: 1. sea extensiva. § 21 CLASES DE INTERPRETACION SUMARIO: 1. A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo' que «si bien en nuestro Código civil —a diferencia de otros extranjeros— no se contienen reglas para la hermenéutica de las leyes [se refiere al C. testamento) la declaración del otorgante u otorgantes. cuando el sentido hallado hubiera requerido. 172 173 . la ley dice «parientes». frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir. parece que aquel pasaje se puede leer «La equidad habrá de ponderarse en la interpretación de las normas». el caso no encaja en el precepto. 1. principio.

en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972) y los 1.413 y 1..200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre 1978). etc. Y la Resolución de 7 junio 1972. voy a fijarme en las relativas al derecho de retracto. que es una de aquéllas (sentencias de 30 septiembre 1975 y 28 junio 1993). III. y que. una limitación a las facultades del dueño de la cosa. las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Protección del Menor de 15 enero 1996. para botón de muestra. que diferentes normas son de interpretación restrictiva 4. entendido tal cual suena.502 y 1. y no en forma extensiva (ni restrictiva.° O. para el caso concreto de disposición prohibitiva. que deben de interpretarse restringiendo en lo posible la concesión del retracto. pero puede ocurrir que éste no haya establecido explícitamente toda la regulación necesaria. y en general toda norma prohibitiva (así sentencia de 9 diciembre 1967). dejando subsistente la laguna de regulación. hay que seguir uno de dos caminos: 1. e incluyéndolo.451 (porque antes hay que entender que se quiso contrato. porque en toda norma. únicamente se obtiene el espíritu o verdadero significado del precepto de que se trate. Así.0 0 completar la regulación que el precepto no dispuso explícitamente. Así lo viene afirmando la jurisprudencia para casos de diversos retractos (p. corregir la exuberancia verbal de la norma». desde luego. sentencias de 27 noviembre 1947. 11). en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa en cuestión si el dueño la enajena.10 § 21 CLASES DE INTERPRETACIÓN son de extensiva. y el artículo 1. ej. 9 julio [es otra distinta a la anterior]. y las que restringen la libre disposición de bienes o el dominio o la libre contratación o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988). 2. sentencia de 16 octubre 1974) o de excepción (véase la jurisprudencia recogida para el tema supra. pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyéndolo. 13 febrero 1967. o dicho visto desde el lado del retrayente. sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo. que consiste. sea «favorable» o sea «odiosa». con palabras más breves. 2.). es legislación en beneficio del inquilino y por el fin social que persiguen tales derechos. 29 noviembre y 17 diciembre 1958.MANUEL ALBALADE. y las de carácter sancionador y punitivo (sentencias de 4 mayo 1974 y 28 diciembre 2000). núm.U. 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996). 2 y 16 febrero 1991.467 (sentencias de 8 mayo 1965. 26 marzo 1960. así como la libre disponibilidad de ésta y la contratabilidad sobre ella. por brevedad. es falso. para acomodar la letra al espíritu. 24 octubre 1995. ej. lo que hay que buscar es su verdadero espíritu. a las normas supletorias de la incompleta (p. 1 febrero 1957. eso. he de referirme a la interpretación INTEGRADORA o. 1 julio 1955. las que conceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de tanteo y retracto. Y como esta preferencia. 12 febrero 1959. que ésta «sólo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apreciación de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el verdadero sentido de la ley. y lo que realmente se debe querer significar con la expresión «ser de interpretación restrictiva» o «extensiva». es un límite al dominio. Véase lo que se dice infra. 2.: pongo por caso. 20 abril 1967. Así la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho a veces que ciertas normas son de interpretación extensiva (p. dicho más brevemente. y la excepción de orden público a la aplicación del Derecho extranjero (Resolución de 13 octubre 1976). al Derecho común. para rellenar los huecos del foral). sentencias como las de 13 junio 1903. Acertadamente centran la cuestión las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo 1956 cuando afirman.U. según el espíritu del Derecho que sea. Código civil (p. 3 4 Ahora bien. sentencia de 22 abril 1995). 8. como he 5 luntad. INTEGRACIÓN 5. 2. La interpretación integradora. y el artículo 811. 27 marzo 1989. acudir. su verdadero espíritu. y otras muchas más. a normas en las que. Ahora bien. vol.°. de facilitar a aquél el acceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3). § 100. De tales normas que restringen la libre disposición de los bienes o que ponen límite al dominio o que coartan la libre contratación. 11 diciembre 1927. es congruente con la regulación insuficiente explícitamente establecida. ej. además de otras más antiguas) y el 1. sentencias de 22 febrero 1958. 3. como que «ha de procurar interpretarse en sus justos términos». o las prohibitivas del artículo HII59. t. 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior]. en el segundo. 14 noviembre 1956.°). en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades dominicales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970). o lo que es igual. y la legislación especial de arrendamientos urbanos.A. en el primer caso (para así reducirse a lo seguro). demuestre que la fórmula empleada por ella dice más de lo que la ley quiere efectivamente decir. que es otra (sentencias de 11 febrero 1946 y 26 marzo 1993). Como en su momento se verá (infra. por ser «odiosas» o «favorables» tal interpretación perjudicaría los intereses que las normas en cuestión tutelan. En este sentido hablaré cuando en adelante. art. dentro de la interpretación. en sentido más amplio. ej. por supuesto. 16 febrero 1999 y 14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27 noviembre 1968) y la sustitución ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967). que. a la disponibilidad libre de la cosa y a la libre contratación sobre la misma. 11 junio 1967 y 2 febrero 1973. para el caso concreto de la interpretación restrictiva. las normas relativas al retracto se dice que son de interpretación restrictiva. a base de obtenerla de lo que. ser una norma de interpretación estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como queriendo decir que se ha de buscar. para llenarla. 2 marzo 1959. sostiene algo tan sencillo. 14 diciembre 1905. Derechos reales de adquisición) este derecho limita el dominio del propietario de la cosa. mediante la interpretación. 20 diciembre 1969. y no parece que se diga ello en el sentido de que el espíritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser más estrecho o riláS amplio que la letra de la norma en cuestión. que precontrato.. o no se la dé estricta. 29 octubre 1968 y 27 febrero 1971. vale también para cualquier otra clase de normas. etc.415. cuando se haga necesario. porque la L. al tratar de la integración de la declaración de vo- 174 175 . y en general. y las causas de desheredación. diga de alguna norma que es de interpretación restrictiva o extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este retracto no es menos que los otros. 29 noviembre 1921. y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1. repito.-Para acabar con las presentes clases de interpretación. 26 noviembre 1943. En tal caso. según la que éste sería de interpretación extensiva. etc. en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten lo menos posible aquéllos. 9 julio. Código civil (sentencias de 7 noviembre 1927.. Afirmación que choca con la hecha también por la jurisprudencia (véase supra. 14 octubre 1966. toda norma especial (así la L. En sentido estricto. § 2. cae esa descrita interpretación INTEGRADORA o INTEGRACIÓN. O sea que.A. núm. cabría añadir). nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano. es que en caso de duda o inseguridad no se dé una interpretación amplia. sólo. sino en el de que al interpretarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MÁS ESTRECHO o MÁS AMPLIO. y las causas de indignidad.

literalmente tomado. párrafo penúltimo). La primera puede ser: 1. cuando habla de que «Más allá de la actividad propiamente interpretativa. disposición de rango inferior. en el caso de los Derechos La interpretación integradora tiene especial relieve forales 7. y la disposición interpretadora sólo tendrá el valor orientador (en la búsqueda de la interpretación exacta) que le confiera la autoridad de que procede. no hay tampoco interpretación jurisprudencial. Tiene valor decisivo sólo para el caso resuelto. se le debe dar —a pesar de todo— el sentido que —habida cuenta de las reglas sobre interpretación— se estime verdadero. 11. ' Véase supra. la disposición interpretadora no det interpretada (como si se interpretase un art. el excluir —mediante Mi disposición interpretadora— que se le dé otro sentido a la interpretada. núm. párrafo penúltimo. establece que sea entendida en otro determinado. y textos legatles forales citados en la parte final de § 20. . Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adoptan los diversos organismos públicos y autoridades competentes.Y cuando dicha CoinPilación (ley 6) señala el papel de la tradición jurídica navarra. A la interpretación integradora se refiere el págrafo 15 de la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar. 2. en la zona de la investigación integradora. La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial (ya que. realmente su espíritu no puede ser el de constituirla en fuente del Derecho navarro supletoria de la Compilación. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo. del Código civil por Orden ministerial). no es verdad. pero sí del conjunto de tal Derecho y de los elementos (así sus antecedentes s y tradición histórica del mismo) utilizables para su interpretación. la interpretación se ha realizado pqr quien se lo fijó.). obtener el sentido que. según lo dicho antes en el texto. Clases de interpretación según su autorn —Fij ado un sentido a la norma. Esta interpretación no presenta interés general. 4. 4. A ella hay que acudir aun si éstos hablan sólo de interpretación» 8. pues. no del texto singular de él frente al que se esté. pues. sino el de señalar que &le de utilizarse para interpretarintegrar las disposiciones de ésta. es como dierogar ésta en tales posibles sentidos excluidos. La interpretación (privada) procedente de los tratadistas se denomina doctrinal. párrafo?enúltimo. 4. Puede proceder. No tiene más valor que el que le confieran el prestigio de su autor o los argumentos en que se apoya. aunque difiera del mandado dar. por su coherencia con la figura que sea. )e ser de rango inferior a la Ahora bien. Lo que. en varios extremos.•• figuran [sigue diciendo el párrafo] la analogía y el Derecho supletorio». sólo interesan la interpretación que procede de aultoridad u organismo oficial —interpretación pública— y la que procede cJe la doctrina de los tratadistas —interpretación privada. o cuando. utilizar el propio Derecho de aplicación preferente.0 Auténtica. § 12. cosa inaceptable (cuando en sí los admita) que se haga por 6 «. aunque la haya verificado el T.•» 6. 5. antes de celebrar un contrato. Y es a esta interpretación integradora a la que se refiere la Compilación navarra cuando habla de integración de las leyes de la misma (ley 1). de las partes que. cuando es dada por el propio 1e gis1ador. aun admitido que la interpretación autént ica sea verdadera interpretación —cosa que se discute—.S. p)ara. núms. como quiera que ésta no forma jurisprudencia. no deseando el legislador el setritido que se viene dando a una ley. en. complete el trozo de regulación que no ha sido dictado explícitamente para aquélla en el texcto que la contempla.° Usual. núm. Cosa que ocu[ otra disposición aclarre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta ratoria. 2. en sentido estricto. . por jurisprudencia se entiende sólo la de este Tribunal). de cualquiera: por ejemplo. si llega a ser habitual (pues si sólo se acoge en alguna sentencia aislada. antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario). estudian las normas que le serán aplicables. § 12. A la ley interpretada por disposición de rango inferior. El mismo papel ha de asignarse a la tradición jurídica de otras regiones (véase supra. 176 177 .MANUEL ALBALADEIO § 21 CLASES DE INTERPRETACION dicho. cuando es realizada por los Tribunales.

D. 1990. 992.° En el de [ue —como se vio— tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) a su cu iplimiento. 1966. aplicación . «La Rppole actuel de la máxime "Nul n'est censé ignorer la i"». haciendo productores de determinados efectos (jurídicos) a los hechos. 1. 101.P. eficacia de las normas del Código civil.—Las normas jurídicas son eficaces en dos sentidos: 1. «La ignorancia de la ley y el error de derecho».. jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva). CARRION OLMOS. CABANILLAS SANCHEZ. NAVARRO AZNAR.. pág. 61 y ss. R. 2 Eficacia obligatoria. en . ES« a formulación del error de Derecho en el nuevo Título preliminar del Código civil». pág. gs.J. 929 y ss. El problema de la ignorancia del Derecho. «Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho». 187.C.J. 1976. I. Murcia.. en R.. pág.309 y SS. 2981. 405. Madrid. 1989.C.. MORENO QUESADA «Sobre la exclusión voluntaria de la ley aplicable».pág. 1907.. núm. 1985. I. 1976...J. 1 Eficacia. jurídico y político del deber de obediencia.C. 1977-1. DE LA VEGA BENAYAS. 441 y ss. !'ligación y obediencia: planteamiento moral. MAZEAU . 513. Centenario el Código civil. 601.. 1969. MARTI MIRALLES.D. pero no de ser conocida por aquél a * MORES CONRADI. LALAGUNA. pág. 1 m. Eficacia.T. «Etude critique de l'adage «nul n'est censé ignorer la loi».J. 2. mentar s al Código civil y Compilaciones forales. 9. 1989.—La fuerza de obligar de la norma procede del c -ácter imperativo del Derecho. págs. 1990.C. COCA PAYERAS.°. t. «La máxime "error communis facit ius"». Bs.D. C. núm. A. «De iuris et facti ignorantia». COSTA. Eficacia obligatoria. - 2.. SZABO.° ed. pág. págs.C. en A. págs. 1967. 1974. R. págs. pág. pág. 695.. Teoría. y «El error d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo».. en D.° En el de que regulan la parte de la realidad social que abarc 1. Madrid. Comparé.G. en Etudes de Dr. 1990. 659. pág. s. luan.D.. 855 y . DORAL. (hay e de 1958. 45. vol. La noción de orden público en el Derecho civil español. 1924. 19... DEREUX. en C. As. t. 2. «Algunas consideraciones sobre el error de derecho». 83.CAPÍTULO IV EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES Y LIMITES DE LA MISMA Sección primera EFICACIA § 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA* SUMAF ): 1. Homenaje a Roe. en Codirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban. Asociación de Profesores de Derecho civil. 1. 179 .C.J..).L.C.f.

núm. art. Para ambos. Y lo que se afirma del que las ignora. un error de Derecho. o bien porque se deduzca así de una adecuada interpretación de la misma— tome en cuenta el error que una persona padece sobre ella —error iuris—. y de tal error haga derivarse determinadas consecuencias). sin distinguir que sea de hecho o de Derecho.MANUEL ALBALADEJO § 22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA quien obliga. es seguro. dispone la apreciabilidad del error. sino la excepción contenida en otra ley (que también es ley. párrafo 1. en determinados casos. párrafo 1. La de 9 marzo 1928 considera.°). sentencias como las de 4 abril 1903. 1. Pero cosa muy distinta es que el artículo 6. que la ignorancia de la ley o la ignorancia de que lo que de verdad dice la ley. y en cumplimiento de la ley-excepción. si no existiese esa ley-excepción. La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posición de que el error de-Derecho no excusa de cumplir la ley. § 2.. las cosas pasan. en ciertos casos. 7 diciembre 1956. tomado este «no poder aprovechar» et la acepción de «librarse de acatarlas».) ciertas personas hayan de tener el conocimiento de las leyes que su cargo les exija El artículo 6. como si no padeciese el error. funcionarios encargados de aplicar determinada legislación. y cuestión distinta es que en casos particulares (jueces. 180 181 . Pues sí que se le aplica la ley. producen determinados efectos especiales. casos. luego supiese cuál es la verdad legal. Ahora bien. no puede librarse por ello de que se le aplique. es aplicable al que yerra sobre ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas. puesto que aun desde antes de la reforma del Título preliminar del Código civil.° [el antiguo art. la ley —bien porque lo diga expresamente. es decir. aquel tema (el de que el error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro (el de que. En tales casos. no eximen de que se aplique tal cual es realmente. y. que lo que el artículo dice: que ignorarlas no excusa de cumplirlas. sin embargo que el artículo 2. el que cree que no lo exige. a tenor de éstas queda justificado igualmente que tampoco aproveche —en el mismo sentido— al que lo padece. un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad legal del error de Derecho diciendo: «El error de Derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». sino en las instituciones a que afectan. Lo cual es. asimismo ha de cumplirse). 1. no como deber de saber las leyes —cosa imposible prácticamente—. Lo que. y no como él cree que son. la propia ley. a su vez. luego ignora ésta. Ahora bien. Por eso «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento» (C. pudiese adquirirlo sin él). la ignorancia de la ley o el error sobre ella. Este deber no existe en absoluto para todos. 5. sentencias. sino «en el sentido de que la ignorancia de aquéllas a nadie puede aprovechar». imponga a todos el deber de tomar tal conocimiento. ha sido interpretado por la jurisprudencia. párrafo 11 del Código civil equivale a «presumir iuris et de iure que las leyes son conocidas por todos». como si aquél conociese la ley. equivalente al actual 6. ha estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apreciados por la ley. a partir de tal reforma se ha introducido. luego se le aplican tal como son. se dan ciertos efectos especiales que suponen de alguna manera. núm. en ciertos. 7 julio 1950. Y lo que se admite en este otro. no contradice lo que se ha establecido en el primero. es cosa que se explica por las razones antes expuestas. por otro lado. p. en el artículo 6. que. pero no la regla general (es decir. además. no corresponde a la verdad. y como si la conociese éste. Que la ignorancia de la ley no aproveche —en el sentido visto— al que la padece. Pero estos efectos especiales a que. 20 junio 1955 y 31 diciembre 1969. Resumiendo en breves palabras lo dicho. número 1. y el que yerra sobre Derecho. como las de 7 julio 1950. debe afirmarse que la ignorancia de la ley o el error sobre ella. Ahora bien. tal criterio se apoya en que la organización jurídica que el Ordenamiento establece no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de él los miembros de la Comunidad. es decir. etc. el que ignora el Derecho. según cuya excepción. si el que sufre el error pudiese eximirse de cumplir la ley por ello (como.0. En conclusión. 6. La verdad es que en algunas de ellas. ya que realmente también el que yerra la desconoce. número 1. en cuanto que lo que cree sobre ella. una desviación de lo que sería. y en otras que no procede ver aquí. 3 junio 1909.°. sobre que no se libre el que sufre el error. párrafo 2. 40 mismo por su error. 2. pueda dar lugar la ignorancia de la ley o el error sobre ella. de que se le aplique lo que la ley establece. el cumplimiento absoluto de la ley-regla general.c. en principio..0 del Código civil. venga a establecer que cuando se ignora la ley o cuando se yerra sobre ella. si cuando ésta exige determinado requisito para adquirir un derecho. Por ejemplo. párrafo 1. supra. sería como si pudiese eximirse por su ignorancia el que desconoce la ley. la razón de ser de este precepto es el que las leyes no queden sin cumplir porque las desconozcan las personas. ni más ni menos. 16 mayo 1907. Forman la jurisprudencia dicha. 20 junio 1955. a menos que otro precepto legal (otra ley). núm. ej. número 1. y. no procede estudiarlos aquí. expresa o tácitamente. la creencia de que la norma dice algo que no significa realmente. tampoco puede librarse de ' En los términos que ya se dijo. no exime de su cumplimiento) contenida en la ley. en el caso exceptuado. entre otras muchas.

pero no en cuanto a que no se den otros efectos que.está la eficacia sancionadora o represiva.. en R. La notion de fraude a la loi.0.. se produce ipso iure. BONET CORREA. en efecto. La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende. 1911.C. Die Umgehung des Gesetzes.» Texto legal que en la reforma del Título preliminar del Código civil ha venido a sustituir al antiguo artículo 4. 1927.». 1987. 1966. MESSINA. PACCHIONI. Según éste: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho. págs. págs. 587 y ss. II. «Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di Diritto privato». 782 y ss. 1.J. «El fraude a la ley». t. 8 marzo 1966. Essai d'une theorie generale de la fraude en Droit franÇais. SOLS LUCIA.C. en general. 11 negozio in frode alla legge. 1. en A. 309 y ss. Aparte de la citada hay más bibliografía específica sobre el fraude en el Derecho internacional privado. 3-.MANUEL ALBALADEJO § 23 EFICACIA REPRESIVA § 23 EFICACIA REPRESIVA* SUMARIO: 1. CESSARI. «La struttura della "fraus legis"». que la validez del acto nulo no hace falta que se establezca textual o expresamente. en C. págs..0. el Ordenamiento reacciona de diferentes formas. se tratan al examinar cada una de las instituciones civiles a que afectan. La contravenzione.P.C. 325 y ss. CALVOSA. II. 332 y ss.G. 1928. pues. 8 abril 1958..L.. 1911. PRAT-ROUSSEAU. 1974 y ss. no basta algún otro modo -que no sea el ir contra ella de incumplimiento de la norma por el acto. CAFFARENA LAPORTA.. «El abuso del Derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título preliminar del Código civil y el problema de sus recíprocas relaciones». 1954.» Se trata.P. 1975.D. 1992. «Sull "in fraudem legis agere"». ej. vol. en R. págs. 1977. pág.. AUDIT. COGLIOLO. págs.-CH) Casos de actos en fraude a la ley. págs. págs. ej. Beitrüge zur Lehre von der fraus legis facta in den Digesten.°.P..D.023 y SS. 1974. FUCHS. en R.C.C. en Circolo giuridico. 2. en Di. 1895. en R. 1949. «Dictamen sobre abuso de derecho y fraude a la ley". Reacción jurídica por incumplimiento de la norma. 1892. 1937.. 7 diciembre 1961. La notion de fraude a la loi et la jurisprudence française.. VETSCH. 6.-C) Si es o no requisito el propósito del agente de burlar la ley.. en A. o de disconformidad de éste con respecto a aquélla. 1957. Umgehung des Gesetzes. En concreto. «El fraude a la Ley en las normas del Título preliminar del Código civil». 1943. 1 y ss. - Que haya lo que se podría llamar simple disconformidad o bien omisión de algún requisito que la norma dispone para la plena validez del acto. 1940. 1989. núm.. 437 y ss. y «El fraude a la ley en la reciente jurisprudencia».por una persona ya casada). págs. 210 y ss. 1917.. «Le probleme de la fraude a la loi. y «La defensa del Derecho contra el fraude».C.P. en Estudios BATLLE. El fraude a la ley. 1949. salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. MORELLO.D. considera preferible castigar con una sanción distinta de la nulidad del acto). La fraude et la loi. R.. en Scritti giurdici van i di Diritto privato. 5083.. el segundo matrimonio de la persona ya casada -que no es eficaz para hacer marido y mujer a los contrayentes. 1976. salvo los casos en que la misma ley ordene su validez. RODRIGUEZ ADRADOS. efecto que no se produce si tal matrimonio se contrae -contra la norma que lo prohíbe.071 y ss.. Ahora me referiré.-A) Concepto y consecuencia. 8 octubre 1963..-Cuando lo mandado por la norma es incumplido. pues. 1. págs. que expresaba el mismo espíritu con las siguientes palabras: «Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley.C. en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. en cuanto a que no se darán los efectos que la norma asignaría al acto si no fuese contrario a ella (p. aparte de la nulidad. 1917..0. en R. El fraude de ley. «Los actos contrarios a las normas y sus sanciones». las diferentes clases de sanciones que se establecen para caso de incumplimiento. número 3: * ANGELONI. 487 y ss.-B) Requisitos del fraude. Estudios sobre el Título preliminar. VIDAL. FISCHER.. La corrección del automatismo jurídico mediante las condenas de/fraude a la ley y del abuso del Derecho. 1953. en R. domaine d'application en Droit franÇais.D. en A. 1987. Por excepción -según establece el mismo art. NAVARRO. NEFF. LUCES GIL.J. en Diritto o giurisprudenza. Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Berücksichtigung des Privatsrechts.. o que haya realización de éste contra la norma.. Reacción jurídica por incumplimiento de la norma. Así las sentencias de 19 octubre 1944.. sólo a la única disposición que con ese carácter establece el actual artículo 6..sí lo puede ser para constituir un delito de bigamia). el acto contrario a Derecho imperativo o prohibitivo es válido cuando la propia norma ordena su validez (se trata de casos en los que la ley. «La frode alla legge nel negozio giuridico».D. a la vista del precepto legal que sea y del acto que se trate. 1988.-2. GITRAMA. págs. y «Valore attuale della massima "fraus omnia corrumpit"». dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban. BERCOVITZ.D.M.T. 1976. Fraus legi. 15. 27 febrero 1964. págs. que les priva de todo efecto como tales actos. 1. 1. 1957. 1.. pueda el acto producir (p. 1.. págs. 1990. MARTIN OVIEDO. «El fraude de la ley ante el Derecho interno de los Estados». el matrimonio válido produce el efecto de convertir a los contrayentes en marido y mujer.. con referencia al antiguo artículo 4. 958 y ss.C.. ROTONDI. págs. 22 marzo y 2 noviembre 1965. pág. «El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley».. págs. 26 noviembre 1968 y 17 octubre 1987 182 183 . de que el acto sea contrario a la norma imperativa o prohibitiva '. 842. G. DESBOIS. 1960.D.. separata. es cuestión que debe analizarse en cada caso.N. ed. Gili ata in frode alla legge. etc.. Frode alla legge. PFAFF. I. que el mantenimiento de la validez se disponga ex' Una abundante jurisprudencia establece. DIEZ-PICAZO. I.. LIGEROPOULO.T. en A. 241 y ss. será preciso que el Tribunal declare que tal apariencia no corresponde a la realidad) ni pueda subsanarse. PENA.J. 1967.. No siendo preciso. 304 y ss. «Sobre el fundamento legal de la necesidad del carácter cogente en la norma contravenida. sin que tenga que declararla ningún Tribunal (únicamente si existe una apariencia de que el acto sea válido. 1930. La nulidad.. Comm. y se entiende que la ordena cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contravención. LLUIS. 1907. Junto a la eficacia obligatoria -y como complemento de la misma. Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere. núm. en R. CARRARO. Actos en fraude de la ley. al actuar represivamente contra el que no cumplió uno de sus mandatos o desatendió una de sus prohibiciones. 1969. JORDANO. naturalmente.

precisó el sentido del mismo. por lo que establece relacionado con el acto que sea. 17 octubre 1955. Añade también el nuevo texto la nulidad del acto contrario a norma prohibitiva. 1. ordene la validez) mediante un precepto excepcional.C. con la expresión «salvo los cas en que la misma ley ordene su validez». número 1. Sentencias como las de 26 mayo 1964. se aplicará el artículo 4. si bien esto se deduzca de que haya ordenado otro efecto (distinto de la nulidad) para el acto contra ley. la esencia de que el acto contrario a Derecho sea válido. 184 185 .0 por sí solo no era bastante para fundamentar una declaración de nulidad. establece libere de ella (es decir. p. Pero de todos modos el nuevo artículo 6. Entonces evidentemente sobraría el artículo 4. puesto que se trata de que la norma prohibitiva es IMPERATIVA en el prohibir. 20 febrero 1961 y 20 abril 1967. que el Ordenamiento disponga la validez excepq cional del acto contrario a Derecho. 4•0 La nulidad que establece el artículo 4 sólo es para cuando el acto choca contra ley imperativa 2. 241 ss. La jurisprudencia. opto con conservar la terminología legal. número 3. 3•0 El artículo 4 sienta un principio general que no es aplicable si la nulidad que sea se regula por otras disposiciones concretas. lo que se sobrentiende en adelante). sea preciso que otro artículo declare que lo es por ir contra ley. ya que como es imposible mantener la validez si no es porque el Ordenamiento la dispone excepcionalmente.0.MANUEL ALBALADE10 § 23 EFICACIA REPRESIVA plícitamente. «Sobre el fundamento legal del carácter cogente en la norma contravenida. ha de aplicarse en concordancia con las normas que regulan cada institución. 1990. Pero yo. un acto contra ley (hay. vención. para ilustrar el nuevo artículo 6. no se puede menos de entender que hay que dar por hecho que la disponga. acto contrario a normas imperativas o prohibitivas) al que. 1. Así. lo mismo que con el antiguo' artículo 4. demostrar la infracción de la ley que al ser violada da lugar a que proceda aplicar el artículo 4. Pero obviamente no se puede pedir que para estimar un acto nulo a tenor del artículo 4. número 3. 22 marzo 1965. al dejar de asar la tradicional expresión de «nulidad salvo que se ordene la validez». da lu g ar a un supuesto en el que acto va contra lo por tal texto (ley o norma) establecido. 8 junio y 22 noviembre 1979. antiguo artículo 4. 20 abril 1967.». Sentencias como las de 16 diciembre 1953. también en el nuevo artículo 6. De ella conviene recoger afirmaciones que importaron para esclarecer dicho sentido. y el otro (u otros) texto (que pide la jurisprudencia para que funcione la sanción que dispone aquél) hay que ver si. y hay. número 1. y que pueden ser aún útiles. se puede decir que choca con ella el acto que lo viole. 1. Ahora bien. al menos en parte. está no en que la ley establezca para él otro efecto distinto de la nulidad.demuestra que: El mismo concepto era el que se expresaba cuando en otros fallos el Tribunal Supremo hubo dicho que el artículo 4. la formula diciendo «salvo que en ellas [en las normas. que citan otras. Todo lo que -insisto.. etc. ciertamente. Lo que incluso antes de la reforma del Título preliminar era obvio. La validez excepcional del acto (contrario a Derecho imperativo o prohibitivo) la formulaba el antiguo artículo 4. pero ello no cambia el sentido consagrado por la jurisprudencia sobre el antiguo artículo 4. 17 octubre 1987. Pero el espíritu sigue siendo. y que lo que ocurre es que se sobrentiende que la dispone cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contra:. pues ya se comprende que si la regla esi la nulidad. dice PENA. 23 noviembre 1977 y 28 julio 1986. número 3. mientras que ahora el nuevo artíc 6. de cualquier modo. sino en que disponga excepcionalmente su validez. sigue implicando el concepto que aquella primek fórmula significaba. número 1. y no que su disconformidad con ésta produce sólo efectos diferentes de la nulidad. y escoger la de «salvo que se establezca un efecto distinto para caso de contravención».0 Por supuesto el principio que sienta el actual artículo 6. 1.0. Eso es lo que se significa cuando se dice por la jurisprudencia que es un artículo genérico y que para su aplicación es preciso otro específico. entonces. sino que basta se deduzca de una adecuada interpretación de aquélla ibis.° Es preciso. que es muy abundante sobre el antiguo artículo 4. 2. ya que sólo si la ley impone algo (no si lo establece para cuando los particulares no quieran otra cosa). 1. por tanto. 20 noviembre 1959. '" Norma cogente. 25 junio 1968. 4 octubre 1969. pues.°. insisto: el artículo 4 sanciona la nulidad. 30 junio 1978. ha venido a recoger explícitamente la necesidad de que el acto sea contrario a norma imperativa. 25 febrero y 20 abril 1967. número 3. etc. 2 Sentencias de 11 marzo 1959. 20 abril 1967.0 (hoy el 6. número 1. 1. 3 noviembre 1972. lo mis ' sean las violadas que otras] se establezca un efecto distinto [distinto de la nulidad] para el caso de contravención». Con el moderno artículo 6.0. 1. Lo que significa que es en éstas donde se ha de ver si el acto choca con la ley. lo único que exceptúa de la misma es que el propio Derecho que 1a. Sentencias de 13 junio 1947. en A. el nuevo artículo 6.

En sentido amplio se dice que se defrauda a la ley cuando se elude su cumplimiento. número 3. En todos esos casos. y lo mismo las de 17 abril 1978. la disposición adicional La. se pronuncian por la nulidad [bien total. que sustituyen la renta pactada por la legal (v. 1.° Por último. innumerables sentencias hicieron afirmaciones de las dichas u otras equivalente Así. 20 junio y 5 noviembre 1985 y 22 abril 1988. 19 enero y 20 abril 1967. 14 enero. sin embargo. 24 febrero 1964. impugnabilidad.A.0. 4 es radical). habrá que ver si según las propias reglas que regulan el acto y las generales que le sean aplicables. de autovehículos importados. 20 marzo 1972. Ver también la Resolución de 3 junio 1978 sobre caso de inversiones extranjeras. 10 noviembre 1964. 4 junio. Considerando 5. y la de una finca adjudicada por el Instituto Nacional de Colonización (hoy Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario).U. por ejemplo. antes de cumplir las condiciones del caso y sin autorización de aquél Instituto (sentencia de 6 noviembre 1961) y la de bienes de los Ayuntamientos sin el cumplimiento de los requisitos legales que en el caso se mencionan (sentencia de 4 octubre 1969). 2. antes del plazo mínimo que la ley establece. En efectg. y la de viviendas subvencionadas o de protección oficial por precio superior al permitido (sentencia de 16 noviembre 1974). 22 marzo 1965. u otra sanción (porque se está ante un acto en disconformidad con la ley pero no contra ella). que para caso de venta. realizar de verdad (es decir. la enajenación de bienes de menores sin autorización judicial previa (sentencias 21 mayo 1984 y 30 marzo 1987). entre las más modernas. Actos en fraude de la ley. 17 octubre 1987. procederá la sanción que proceda. y los acuerdos relativos a la cosa común tomados sin la unanimidad de los copropietarios. se encontraban los actos en fraude de la ley 3. 20 marzo 1979. la de 10 noviembre 1964) los casos en que. 28 julio 1986. 27 noviembre y 3 diciembre 1984. Tales caminos son: u ocultar el acto prohibido bajo la apariencia de otro (simulación). 17 mayo y 28 octubre 1974. 29 octubre 1990. 14 octubre 1992.-Sin duda que entre los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley y. 1 febrero y 8 marzo 1966. tinto de las recogidas. es tarea con escaso fruto y lo único seguro es afirmar que. 7 julio 1981. 14 diciembre 1973 y 14 marzo 1983) y los actos celebrados sin intervención de de- fensor judicial cuando es preceptiva (sentencia de 7 julio 1978). fraude a la ley es eludir aquél. los siguientes: A) Es nula la venta por precio superior al de la tasa oficial de un camión usado (sentencia de 27 octubre 1950) y la venta de cierto tipo de alcohol a persona que no puede adquirirlo según las disposiciones vigentes (sentencias de 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959). Esto queda ahora dicho expresamente en el nuevo artículo 6. 29 noviembre 1977 y 15 y 28 febrero 1991. en la sentencia de 5 febrero 1965 (Sala sexta). 186 187 . 6. bien sólo parcial para en lo que sea excesivo el alquiler o el precio] las de 16 noviembre 1974. las operaciones en divisas extranjeras faltando la autorización del (hoy desaparecido) Instituto Español de Moneda Extranjera (sentencia de 8 abril 1958). pero que. pues a veces la sanción que sufre el acto por su disconformidad con la ley es distinta de tal nulidad. cuando la ley exige ésta (sentencias de 25 abril 1970. sin divisas ni compensación (sentencias de 8 junio 1957 y 17 octubre 1961). no encierran espíritu di. 28 junio 1971. la venta (era de cemento) por precio superior al legal. En tal sentido. 31 mayo y 26 noviembre 1968. 3 septiembre. se suelen utilizar otros caminos para soslayar éste. veces las sentencias contienen ariit ~iones literalmente inexactas. la de 12 julio 1979 y la de 26 febrero 1983). 4 mayo 1994. 20 noviembre 195 8 octubre 1963. B) No son nulos: la venta o arrendamiento. no simuladamente) uno o Unas extensas consideraciones sobre el tema. O dar un rodeo y amparándose en preceptos (ley de cobertura) dictados con finalidad diferente. el alquiler o venta de viviendas de protección oficial por renta o precio superior al legal (sentencias de 28 abril 1971. en cada uno.-A) Concepto y consecuencias.459 (sentencia de 7 octubre 1987). de la L. como hacen algunas sentencias (así. 18 febrero. 3 y 10 diciembre 1993. el pretender enumerar. pero no la nulidad. hay nulidad radical. las de 28 enero y 8 abril 1958. procede -por tratarse de un acto contra ley (hoy contra norma imperativa o prohibitiva). declaran la nulidad parcial por el exceso de precio sobre el legal. la ley nos es impuesta por la autoridad adecuada. o bien por su disconformidad con la ley aparejaba otras consecuencias.0.MANUEL ALBALADEJO § 23 EFICACIA REPRESIVA 5•0 Además. ap. 21 noviembre 1996. 5. según el artículo 4. y la elección como presidente de una comunidad casas por pisos de un no condueño (sentencia de 16 enero 1985) y una compraventa que infrinja el artículo 1. lo que sustituye al cumplimiento. o bien los efectos de dicha disconformidad son efectos que no consisten en invalidar el acto. que vale con éste (sentencia de 20 mayo 1985).0 . Son casos en que la jurisprudencia declaró que cierto acto era nulo por contra ley según el repetido artículo 4. No es nula la transmisión de una farmacia en contravención a las normas administrativas que disciplinan la titularidad de las farmacias (sentencia de 17 octubre 1988). pero la jurisprudencia ya venía advirtiéndolo bajo el antiguo artículo 4. y la de bienes eclesiásticos sin la correspondiente licencia del superior legítimo (sentencia de 6 julio 1976). Pero como si ello se hace ostensiblemente. 25 febrero y 27 junio 1969. el acuerdo por el que se elige para el cargo de presidente de una comunidad de casa por pisos a un no propietario (sentencia 28 octubre 1974). o se nos aplica la sanción correspondiente. la nulidad no se produce por cualquier disconformi del acto con la ley o por cualquier omisión de lo que ésta preceptúe. alcanzados por la nulidad que para ellos establecía el antiguo artículo 4. 1.la nulidad radical a tenor del artículo 4. pero no la nulidad. Y todo lo hecho contra la ley es radicalmente nulo (recuérdese que la nuli dad que establece el art. en realidad. vigente). y ver también la de 22 noviembre 1982 sobre su compra en otros supuestos prohibidos. por tanto. 4 febrero 1998.

Pero es que como al tratar el tema presente se parte de que el acto sea contra ley. en expresión del artículo 6. simplemente se actuarán sus consecuencias jurídicas como exclusivamente sometido a dicho régimen de la norma defraudada». primera parte. Esto es el fraude a la ley. diríamos. por ser materia de orden público. en los términos que ya se explicaron 7. Por otra parte. y no un determinado Medio de conseguirlo). podrá deducirse de una interpretación adecuada de los datos que jueguen. 609. por supuesto. 6 DE COSSIO y GULLON.» Texto que significa: 1. se salva de ella el acto que sin ser fraudatorio sí es contrario a las normas) cuando excepcionalmente la ley. de ésta disponía que: «Los jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que. pág. naturalmente. mantenga su validez. si puesto que lo malo del acto fraudatorio es que defrauda a la ley.» La nulidad del acto fraudatorio con arreglo al antiguo artículo 4. 2. por aplicación del apartado primero del artículo 4. como dice DE CASTRO 4. 158. aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias. que es aún más censurable. De todos modos. en el actual artículo 6. precisamente para burlarías con apariencias externas de legalidad hasta escrupulosas». y la Resolución de 14 marzo 1967. sino que ha de comprender también la efectiva aplicación de la norma pertinente. 612. civil. 4. se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. 1. 577. Que el acto en fraude a la ley es nulo ss cosa que no necesita de especial justificación. Derecho civil. a te(ed. dicha nulidad. si es contrario a ella se impondrá..» Lo hasta ahora dicho. si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir.° del Código civil. al decir en su párrafo veinte segunda mitad que: «. La sentencia de 10 octubre 1962 lo caracteriza como «ataque solapado a las normas.0 y del actual artículo 6. con la consecuencia de deshacer la apariencia de protección jurídica que amparaba el acto». 20 mayo 1988. Sería contradictorio pensar que la ley tolera el fraude. Y como el mantenimiento de la validez no hace falta que se establezca textual o expresamente 8. número 4. 19 mayo y 22 diciembre 1997. la nulidad de pleno Derecho de los actos en fraude de la ley. a tenor del artículo 4. queda claro que éste sólo se librará de la nulidad a tenor de lo que se dice en el texto a continuación. del acto fraudatorio. con lo que cae bajo la nulidad establecida en el núm. la sentencia de 10 noviembre 1964. núm. la ley pretendida burlar tendrá la aplicación que le corresponda. que deberá prevalecer en todos los casos frente al fraude de la ley. o contrario a él». sino que.° del Código civil (Considerando 1.U. pág.°.. a la vez. además. y permite —ya que el fraude es también infracción— la solapada. por tanto. el fraudatorio. número 3. Así lo precisa también la Exposición de Motivos de la Ley de reforma del Título preliminar. revisada por aquéllos). 5 abril 1994. de pasada. dicen que «la declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto. 1. habrá de aplicarse la últimat. 1. Y al reformarse recientemente el Título preliminar del Código civil se ha venido a recoger de forma explícita la nulidad de dicho acto. en particular.MANUEL ALBALADEJO § 23 EFICACIA REPRESIVA varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley soslayada (ley defraudada). Y la de 25 abril 1975 (Sala 6. a tenor del antiguo artículo 4. o contrario a él. P.A. si cabe. que lo prohibido sea el resultado. 7 Supra. la presuponían todas las sentencias que se citarán en este tema. pues.0. 2. nota 1 del número anterior y texto correspondiente.° Que no solamente el acto es nulo. Alcanzando un resultado «prohibido por el ordenamiento jurídico. 5 188 189 . Véase supra. 20 junio 1991. pues 'Sería pensar que prohíbe un resultado y que.. por lo que atañe al tema en general. porque sería pensar que prohibe. Hasta ahí de acuerdo. Derecho civil. 9 septiembre 1998. 3 noviembre 1992. dice en su párrafo veinte.0 Que el acto fraudatorio es nulo (ya que precisamente se parte de que se trate de acto fraudatorio que burle una ley 5 que apareje nulidad del acto contrario a ella). criterio interpretativo (de la ley) finalista.0. pág. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda circunscrita a la nulidad del acto a través del cual pretendiera lograrse un resultado fraudulento. pág. sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada. que la Sala debe declarar de oficio. que: «En la configuración del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un todo. 30 junio 1993. y CASTAN-DE LOS MOZOS. Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código. núm. su sanción por ello no puede ser mayor que la que se deduzca de su sumisión a la ley defraudada. el acto fraudatorio produce la nulidad de pleno Derecho con arreglo al artículo 4. amén de que lo presupone. De la nulidad hay que salvar al acto fraudatorio (por la misma razón que. sería contradictorio. el Tribunal Supremo venía declarando la nulidad. por lo que se refería a arrendamientos urbanos sometidos a la L.0 y penúltimo) 6• También. Instituciones I. Según aquélla. I". en CLEMENTE DE DIEGO. constituyan medio para eludir la aplicación de una norima imperativa. permite alcanzarlo (siempre bien entendida. según el que: «Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico. 1 diciembre 1995.. y de que lo sea. antigua. Derecho civil. Pero además la habían afirmado explícitamente las de 13 junio 1959 y 5 febrero 1965 (Sala 6. 3 del mismo artículo.") como «escapar de un tríandato legal apoyándose en las mismas leyes». Indudablemente. se debe «afirmar. Ver también las de 16 marzo 1987. deriva lógicamente del. P. por eso es reputada fraudulenta la sumisión a una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento». en otro caso. el artículo 9. 1. 1. Lo mismo DE CASTRO.'). Y según la resolución (aunque en el caso no se apreció el fraude). la infracción a cara descubierta.

la debida aplicación de la norma tratada de eludir. según recta interpretación quiera evitar la realización del resultado práctico obtenido. De todos modos. pág. es innegable que en la práctica el acto fraudatorio suele realizarse con el propósito de eludir la ley. pero no si sólo quisiera prohibir el medio elegido para la realización del resultado.—Son requisitos para que exista fraude a la necesidad de este propósito. y otras.0 Acto o actos que contrarían la finalidad práctica de la ley defraudada. y aunque alguna diga que se precisa este propósito. la realidad es que aunque tales sentencias partan de que hay fraude cuando existe propósito de defraudar. la jurisprudencia. establezca para caso de acto contra ella o en su fraude un efecto distinto de la nulidad. además. o admitieron que había fraude cuando este propósito existía. 14 febrero 1986. Por su parte. La sentencia de 3 abril 1957 dijo que el fraude sólo es acogible «cuando existan situaciones o estados aparentes buscados de propósito para eludir un precepto legal». entendiendo los autores que el acto «in fraudem legis» será nulo siempre que la ley. También en otras sentencias se parte de suponer el propósito de defraudar. sino evitar que la ley no reciba aplicación. no se califica de fraudatorio cuando tal violación no consiste en ir contra ley en el sentido estricto de tal expresión '°. Tesis que me parece la acertada. 23 abril y 22 mayo 1969. dando lugar. pues. de lo que no cabe duda es de que. págs. hay acuerdo unánime sobre si es requisito del fraude a la ley que exista el propósito de burlarla. Sin embargo. comprobada esta intención (aunque sea por presunciones). texto de este número y nota 6. a su violación. y ello con el objeto de lograr. y en la de 8 mayo 1971. y la de 22 mayo 1969. mientras que.» Cfr. el hecho de que la norma. pese a su apariencia de legalidad. lo mismo que se ha inclinado por la tesis de ser necesaria la intención de burlar la ley. y en ellos más citas. 576. última parte. véase DE CASTRO. Considerando 2.. 2. núm. De cualquier manera. su nulidad es la regla. y la sanción (no consistente en nulidad) que proceder* por la realización del acto al que el fraudatorio equivalga. tratándose de acto contra normas imperativas o prohibitivas. parejamente a como la es para cualquier otro acto (no fraudatorio) contra tales normas. también en esa línea. El salvarse de la nulidad el acto fraudatorio es excepcional en el caso que acabo de exponer. que por la de que no. 123 y 124. habla de que «para que pueda declararse que un acto o una serie de actos han sido realizados en fraude de la ley es preciso que quien lo propugne suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su ánimo el convencimiento de que con el procedimiento negocial empleado. 20 junio 1991. 1 diciembre 1995. Pero si se trata de un acto fraudatorio no equivalente a acto contra dichas normas. y no sería aplicada. no de burlar una ley (la sedicentemente defraudada). ley: 1.° Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de cobertura) no tenga el fin de protegerlos —aunque puedan incluirse por su materia en la clase de los regulados por ella— por no constituir el supuesto normal. sino que es preciso. cit. Manual. o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes..a). Lo que pasa es que etk la terminología usual ese acto que elude una norma. por lo menos si se toman sus palabras al pie de la letra. 611 y 612. ESPIN. 2. 190 191 . 14 diciembre 1972. 21 marzo 1968. no pueden verdaderamente ser adscritas a la tesis de que para que haya fraude no basta la sustracción del acto a la norma defraudada. 20 febrero 1998. es normal — y no excepcional— su validez en los términos en que lo sería la del acto a quoi el fraudatorio equivalga. 21 febrero. porque. Pero —repito— al no plantearse en ellas el tema concreto de si es o no de esencia el propósito fraudatorio. También la de 30 noviembre 1973. el propósito de defraudarla. ob. se pretendió evitar la actuación de las normas dictadas para regular otro negocio.. 22 abril y 28 junio 1969. que sin él. un fin ilícito. • B) Requisitos del fraude. en las de 5 febrero 1965 (Sala 6. suponiendo su violación efectiva. 30 junio 1993. como ya se ha señalado 9. para evitar la aplicación de la ley que otorgaba tal retracto). ya que con la nulidad por fraude lo que se persigue no es reprimir la mala fe o intención maliciosa del agente. Pues en los casos que juzgaron: o rechazaron que hubiese fraude porque entendieron que ni realmente había sustracción del acto a la norma sedicentemente defraudada ni tampoco había propósito de defraudarla.°. Así. que habla de que la situación a que se llegó «no resulta ser fruto de una confabulación dolosa o de una maquinación urdida para burlar el derecho de retracto» (o. una eficacia legal distinta a la propia de la finalidad de la ley actuada».0 Que el acto en cuestión suponga la violación efectiva de una ley (a la que es contrario o por la que está prohibido el resultado del acto) en cuanto va contra su finalidad práctica. 1. " Para todos.MANUEL ALBALADEJO § 23 EFICACIA REPRESIVA nor del actual artículo 6.» La de 6 febrero 1957 dice que: «Es precisa una serie de actos que. o perjudicar a tercero. Dice la sentencia de 13 junio 1959 que se requiere: «1. porque su fin sea otro. De todos modos. no deciden específicamente casos en que el tema sea el de si tal propósito es esencial para que el fraude exista. número 3. cit. desde luego. lo mismo si el acto (fraudulento) se le sustrae de propósito. unas veces.° Que la ley en que se ampara (ley de cobertura) no lo proteja. si bien procederá. lo que es lo mismo. CASTAN-DE LOS MOZOS. sino de simple ejercicio de las facultades que otra (entonces sedicentemente de cobertura) concedía. P. 21 marzo y 17 mayo 1968. págs. también las de 3 noviembre 1967. ob. la opinión más extendida " descarta la 9 C) Si es o no requisito el propósito del agente de burlar la ley. se puede ya sin temor juzgar el acto como fraudatorio. viole el contenido ético del precepto legal en que se ampare. no constando. hará falta sopesar más cuidadosamente si es que aquél fue un caso.—No Supra en el mismo '° Supra.

literalmente parecen favorecer la tesis que considera requisito el propósito de burlar la ley. Sin embargo. en el ejemplo puesto de la finca.523 del C. colmo el de la Exposición de Motivos dedicado al mismo. siguiendo realmente arraigado en su país.. de su Patria. no la represión del concierto co intención maliciosa». y así eludir la ausencia de éste en la legislación propia.»„ y que estos actos «no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir». la prueba de la misma. que el del nacional que emigrado.° Por otro lado. más o menos feliz. ni puede juzgarse lo mismo al que. divide ésta después de haber entrado en tratos para venderla. 2.MANUEL ALBALADEJO § 23 EFICACIA REPRESIVA En la línea de no considerar necesario este propósito —que„ como dije. y no al propósito del agente. y luego recobrar la nacionalidad anterior. 1. la discusión sobre si es o no preciso el propósito de defraudar.—Son de actos que pueden ser en fraude a la ley: el cambiar de nacionalidad de país que no a otro que sí admite el divorcio. de haberse tenido.. 3. los casos claros de obtención de un fin prohibido o contrario a Derecho. cabe estimados como producto de una conducta en la que existe un equivalente del propósito fraudatorio. el hecho de que la norma no alcance al acto. por cualquier motivo que sea. 20 junio 1991. para poder venderlo todo. y así poder evitar que vendiéndola retraiga el colindante (art. sin duda. niúmero 4. 25). se refiere a «los actos». responde a un desarrollo normal de los acontecimientos. porque. el dividir una finca en dos. Y la Exposición de Motivos de la reforma del Título preeliminar.». el «persigan» referido a los actos vale como expresión.° Por último. Y que: 1. se divorcia al cabo del tiempo y volviendo a su país en fecha muy posterior. Y si bien reahmente el acto no persigue. adquiere la nacionalidad de otro.. y habiendo montado una nueva vida en país extranjero. o bien que.. por ejemplo. por medio que la ignorancia o falta de previsión del agente impida considerarlos como realizados con propósito efectivo de defraudar. por el contrario. al que debe equipararse. cconsiguientemente. número 4: «Los actos. recobra entonces su vieja nacionalidad. es innegable que. ejemplos D) Casos de actos que pueden ser en fraude a la ley. Igualmente las de 20 mayo 1988. y luego vende sucesivamente las dos partes al mismo comprador. y al cabo de los arios encuentra un comprador al que sucesivamente le vende las partes de la antigua finca total. primera parte: «. el tal propósito. Se puede concluir. porque el fin único de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las Leyes. párrafo veinte. puede estimarse a base de presunciones. es la que considero preferible—. sino que efectivamente exista fraude. desde la reforma del Título preliminar dell Código civil. Ello. sino que lo son de actos que pueden ser en fraude a la ley. previsión o diligencia que. que persigan.. pues. no se puede considerar lo mismo el caso del nacional que. No he dicho que las anteriores son hipótesis de actos en fraude a la ley. el construir otra en edificio de vivienda única. el cambiar de vecindad civil para así burlar los derechos legitimarios que concede contra el que cambia el Derecho de la vecindad que tenía. se divorcia seguidamente y al poco recobra la anterior. 192 193 . que los Tribunales tienen en su mano apreciar si hay fraude o no.. si se la considera preferiible a la vista de la totalidad de los argumentos manejables en el tema. Entre los que no se puede desechar el de que el párrafo de ha Exposición no es un precepto legal.. a pesar del nuevo argumento literal. art. Dice el artículo 6. aunque no conste de forma directa. y el de que el «persigan» del artículo 6. que a quien decide dividir una finca que posee. tanto el texto legal que ha venido a regular el fraude. Por último. Y entendido así el «persigan» ya no es argumento ent pro de la tesis que exige el propósito de defraudar. cuando las circunstancias se lo permiten. de forma que una de las partes cese de lindar con la que era finca contigua. debe de acogerse la tesis contraria. si bien teóricamente es de alcance importante. los actos que objetivamente defraudan a la ley. prácticamente lo tiene muy escaso. De cualquier modo... Y cosa semejante cabe deciir de el «se hubiere tratado de eludir».A. 23 enero 1999. es reputada fraudulenta la sumisión al una norma llevada a cabo con el propósito de obtener un resultado prohibido. sino que es el agente el que persigue a través de aquél.U.c. y que no retraiga o tantee ésta su inquilino (L.0 Por un lado.» Y 12a sentencia de 13 junio 1959 sostuvo que no es necesario «que la persona que reallice el acto o actos en fraude tenga intención o conciencia de burlar la Ley ni.). aquella falta de conocimiento. según que de las circunstancias se deduzca: bien que hay realmente sustracción del acto a una norma que habría debido alcanzarle. aunque no quede constancia palpable del mismo. la verdad es que suelen realizarse con propósito de defraudarla. habría hecho observar al agente que su actuación producía objetivamente una violación del Ordenamiento.. la Resolución de 14 marzo 1967 afirrmó que: «No importa tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar un acto en fraude de un requisito esencial. 9 septtiembre 1998. que significaría que por el acto que sea se llegaría a un resultado (el prohibido a contrario al Ordenamiento).

Capítulo V del Título preliminar. System des deutschen bürgerlichen übergangsrecht.. Madrid. en este supuesto. 5. 355 y ss.—En cuanto a los límites de la obligatoriedad de las normas jurídicas en el tiempo. y allí bibliografía..C. en R. «Le Droit civil transitoire ou intertemporal». art. Compilaciones del País Vasco. DIEZ PICAZO. págs. o puedan aplicarse fuera de ella.. MARIN MONROY. FIORE. 13.MANUEL ALBALADEJO § 25 LIMITES EN EL TIEMPO Sección segunda LIMITES A LA FUERZA DE OBLIGAR DE LAS NORMAS La fuerza obligatoria de las normas tiene unos límites en el espacio y en el tiempo. hay trad. Die theorie der erworbenen Rechte und der Collision der El principio de irretroactividad Gesetze2.. francesa. DONATI. 1969. SUAREZ COLLIA.—En cuanto a los primeros. 2. aflora la idea de que nuestras normas rigen en España (p. 194 195 . Essai sur les conflits de Mis dans le temps. Cesación de la vigencia de las leyes.. 1927. art. 1990.. CHIRONI. 2 vols. así como que dentro de nuestro país reciban aplicación normas de Derechos extranjeros. I. por lo que atañe a los territorios a que alcanza la obligatoriedad de las normas que componen los Derechos común y foral. * AFFOLTER.D.c. 11.T. PACCHIONI. de cuál sea el Derecho español aplicable. 1945. y «Su una nuova teoria generale del Diritto transitorio». 44 y 45. arts.. Madrid. Aquí tampoco trato de los casos en que procede la aplicación de las normas de Derecho común en territorio foral o de los forales en aquel territorio. en R. Madrid. I. pág. en Studi Scialoja. de las normas en la jurisprudencia constitucional. 1940. 1991. 461 y ss. se ha creído oportuno suprimir el artículo que lo decía.C. 1951. 1914. págs. 8.). La derogación de las leyes. § 11 y ss. los buques o aeronaves civiles abanderados. 208 y ss. ROUBIER. en España. Canarias y territorio de Africa sujeto a la legislación peninsular. I. I.. Da aplicaÇao das leis no tempo. contenuto del principio della irretroattivitá trad. Derecho cuyas normas rectoras aun sin ser Derecho civil se encuentran contenidas en el Código civil. en R. Estudios sobre la Constitución española.-5. pero que no corresponde estudiar aquí —donde solamente expongo cuál es el Derecho civil español y las instituciones y normas que lo componen—. «Irretroattivitá delle leggi». BACH. art.. LEVEL. núm. «Varios estudios sobre irretroactividad de la ley». Bs. etc.. en principio. 4).° ed.C... ya que es a él a donde se extiende el poder normativo de nuestro Estado. disponía el antiguo artículo 1. 1947. 1908. POPOVILIEV. y allí bibliografía. PIRES DA CRUZ. «Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes».D. 1891-98. Le Droit transitoire2. Al estudiar las singulares instituciones civiles me ocuparé en cada una de en qué casos no deben de regirse por nuestro Derecho y de cuándo sí. 1966. SIMONCELLI. 1937. 3. en el territorio del Estado español. PESTOLAllA. COCA PAYERAS. vol.D. 405 y SS. M. § 25 LIMITES EN EL TIEMPO* SUMARIO: 1.T. 1992. GABBA. en diversos números de los años 1943. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas. en homenaje al profesor García de Enterría. De la irretroactividad e interpretación de las leyes.. t. Comm. o en uno foral que no sea el suyo. en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales.D. 1987. de Baleares.-3. 1903. The retroactivity of law. GARCIA VALDECASAS. t.. al reformarse recientemente el Título preliminar del Código civil. en Studi e questioni. y temporale Privatsrecht. Límites en el espacio. de cuyo territorio nacional se consideran como parte los navíos y las aeronaves militares españolas. LOPEZ MENUDO. 1915. § 24 LIMITES EN EL ESPACIO 1. G. 1.C. 1. ley 10. en A. 2 de Galicia. 1938.. matriculados o registrados en España (C. y Les conflits de Mis dans le temps 2. en R. 1991..I.C. «Contribution a l'etude du probleme de l'application des bis dans le temps»...I. «Sui limite della legge nel tempo». Delle leggi in generale e della loro retroattivitá. págs. 45 y ss.c. El principio de irretroactividad de las normas jurídicas. y durante su navegación. págs. Entrada en vigor de las leyes. 1959.D.D. Pero que nuestras leyes obliguen también a los españoles... VII. «Retroactividad de la ley y derechos adquiridos». ' Supra.». 1904. Es decir. 1968. Teoria della retroattivitá delle leggP. Geschichte des inter- Dentro de nuestro país. esp. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho.°. sino de Derecho interregional (cfr. en N. I. en R. LORENTE SANZ. 1960. Pero siendo cosa obvia que las normas jurídicas españolas obligan o rigen en nuestro país. aunque. 1929-1933. As. 1. «El Derecho transitorio en la Compilación aragonesa». L. 16.. BORDA.0 del Código civil que «las leyes obligarán en la Península. 415. El principio de irretroactividad de las leyes en la jurisprudencia constitucional. PACE.I. GAYA. naturalmente. 1901. que antes les dedicaba escasa atención. es cosa posible. de Navarra. 583 y ss. núm. págs.. 1. Islas adyacentes. en todo el que tiene conexión con el tema.-4. 1948. págs. 455. 256 y ss. pero que al realizarse la reforma del Título preliminar ha regulado detalladamente la materia en el Capítulo IV de aquél. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart. pág. Límites en el tiempo. SON. art. págs. 1880. por determinar estos hechos su nacionalidad española y sumisión a nuestras leyes de lo que en ellos se realice). sino en el Derecho internacional privado. 109 y ss. II Diritto transitorio con particolare riguardo al Diritto privato. ej. págs. porque tal materia no es propiamente de Derecho civil.0.. de Cataluña.D. C. art. me remito a lo dicho en el lugar correspondiente '. Límites en el tiempo. y. aun fuera de España.. LASALLE. «Della non retroactivita della legge in materia civile».-2.. están marcados por su entrada en vigor y por la cesación de éste. FRIdella legge.. 2.

Derecho civil. 29) lo confirmaba al preceptuar que los Decretos y demás disposiciones administrativas «entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el [antiguo] artículo 1 del Código civil» (hoy. ha de tener ésta la posibilidad de cambiarlo en cualquier momentto. número 2 del Código civil. sin que hubiesen pasado los veinte que el antiguo art. no concesión de facultades. Y aunque sean de rango igual (o aun superior la posterior) la derogación no tiene lugar por disposiciones que formulen meramente principios programáticos. las disposiciones de rango inferior no pueden derogar a las de superior (así. La derogación tendrá el alcance (que expresamente se disponga. además la sentencia de 29 marzo 1957 también la acoge.. ha sido preciso ponderar también el hecho asimismo evidente de que la multiplicación y la complejidad de las leyes ha aumentado en términos considerables. El progreso manilfestado de modo notorio en la variedad y rapidez creciente de los medios de comunicación y difusión permitía pensar en la posibilidad de un acortamiento de plazo. ya que el vocablo «obligarán» implica institución de preceptos. pág.° Simultánea en todo el país. pues: 1. y no sucesiva.» Las leyes cesan de regir: 1. 2. en función de las circunstancias. suele ser tratada en la Parte general del Derecho civil. que: «Como período de va' Como dice DE CASTRO. 2.0 Cuando. no cesa de regir la ley (salvo que se le derogue). si por un lado se facilita. cabe perfectamente que se l prescriban para la modificación o derogación determinados requisitos. Dice el artículo 2. art. como ocurre cuando se marcan diferentes fechas. 2. pues si éste se basa.. pero. o habiéndose dictado ligada a cierto fin o estado de cc)sas —ratio legis—. sin necesidad de declaración expresa. respecto de: disposiciones cuyo fin sea comenzar un día fijo.MANUEL ALBALADEJO § 25 LIMITES EN EL TIEMPO Tampoco esta materia es propiamente exclusiva del Derecho civil. un mandato de aplicación inmediata. a veces. esto es. 2.c. no obligando.» Como ya sabemos. o sea a las que establecen un derecho o facultad de los que pueda libremente hacerse uso. resuiltaba proporcionalmente más breve cuando se implantó por el Código civil. en cambio. 13. 51. 2. puesto que el Derecho regula la forma de la legislación. con lo cual se permitía o facultaba (ley permisiva o facultativa) que se otorgue en papel común. a partir de cuando el país sea desocupado por las fuerzas enemigas). Hoy ver artículo 52. 21 establece para la entrada en vigor) el testador del caso testó en ológrafo usando papel común. ya para siempre. es decir. Sin embargo. El asunto resuelto en esta sentencia consistía en que habiendo sido suprimido en virtud de una ley el requisito de que el testamento ológrafo había que otorgarlo en papel sellado. Cesación de la vigencia de las leyes. Se habla de ley en el sentido de norma estatal. y esta contraposición de factores ha llevado el mantenimiento de la misma disposición.» 3. La entrada en vigor es. con lo que su conocimieinto. [hoy. 2. no a las permisivas. cit. a diferencia de la anterior.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas. por tanto. que. art. transcurre éste. sino aplazada hasta veinte días después (plazo que se denomina vacatio legis). artículo 1. aun habiendo impulsado a dictarla (occasio legis). A este respecto dice la Resolución de 6 noCódigo civil. el Código —art. catio legis se mantiene el mismo de los veinte días a partir de la connpleta publicación de las leyes. 1 del C. no se ligó aquélla. 2) «se refiere solamente a las leyes imperativas o prohibitivas. loc. ej. 1). para la entrada In vigor en los distintos lugares. el mismo día en que la ley se publicó (y. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (art. bien con referencia a una fecha de calendario. por otro se dificulta. presupuesto el factor racional. Cfr. Dice sobre este tema el párrafo decimosegundo de la Exposición de Motivos a la reforma del Título preliminar del Código civil. ej. pero el Tribunal Supremo —como se ha visto— estimó que sí.—Como dice la senterncia de 14 enero 1958: «Toda disposición jurídica puede ser modificada o derogadla por nuevas disposiciones. al legislador las prohibiciones de modificar la Ley. sentencia de 14 enero 1958. bien con referencia a algún otro dato (p.° No inmediata (es decir. «el fin o el carácter de un precepto supone. que atiendan a un motivo urgente incompatible con un plazo. a las que contienen obligación o prohibición que no pueden eludirse. únicamente es necesario que la ley las haya ya otorgado al tiempo de ser ejercitadas». 196 197 . habiéndose marcado la propia ley un plazo de v ida. para las que cuando no haya perjuicio de derechos preestablecidos. una Orden a una Ley) 3. si tal punto de vista aconsejaría alguna reducción. 1— establece que: «Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado» 2. cuando el propio legislador establece explícitamente que tal o cual ley pierda su vigor c )bligatorio. si bien. art. no necesitarán plazo».° del Código civil (hoy art.° Cuando se derogan expresamente. siendo después impugnado el testamento aduciendo que no regía todavía la ley supresora del papel sellado. que: «Las leYes sólo se derogan por otras posteriores. ya por cierto tiempo. núm. en la voluntad de la enttidad soberana. en cuant que alcanza a la vigencia de toda clase de normas de las distintas ramas del De recho. como consecuencia necesaria de la esencia del Derecho. por tanto. Aho)ra bien. núm. véase DE CASTRO. porque tratándose de ley permisiva o facultativa su entrada en vigor se producía al publicarse. según su alejamiento respecto a aquél en el que primeramente tiene lugar la publicación. salvo disposición en contrario. aunque desaparezcan los motivos o circunstancias a los que. leyes vilentes durante el estado de guerra).. a falta de una disciplina jurídica especí ficamente dedicada a estudiarla. Sobre la jurisprudencia en pro de la aplicación inmediata de las leyes permisivas o facultativas. y hasta en algunas por la razón de que siendo meramente facultativas. aquél se consigue o éste desaparece (p. Ley de Régilben Jurídico de las Administraciones Públicas. con objeto de permitir el mejor conocimiento y preparación para la aplicación. nota 3. no obstante su igualdad matemática. núm. tan pronto como se ha promulgado). Especialmente es significativa en el tema la de 18 mayo 1907 en la que se dice que el antiguo artículo I. 700.—Las leyes comienzan a regir cuando en ellas se establezca expresa o tácitamente'. En defecto de que en ellas se disponga otra cosa. Entrada en vigor de las leyes. por ejemplo.

que continuarán subsistentes hasta que pueda apliglicarse la nueva Ley. erróneamente. como por ejemplo la sentencia de 21 enero 1975 (que cita otras). La derogación posterior de una ley derogatoria no hace que vuelva a regir de nuevo la ley antigua. a veces. la derogación tácita sólo alcanza a la Pabarte de la ley antigua. además. lo haya recogido la jurisprudencia. Aunque. Para eso se precisa que así se establezca. desde luego. De cualquier forma. que antes regulaban ciertos puntos de la materia que ella trata). una ley nueva más amplia recoge el contenido de disposiciones su sueltas. discrepante de la regla general después formulada).. A esto que afirmo. las cuestiones sobre el tránsito de la ley derogada a la restaurada se resuelven a tenor de la restauradora. porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa la haya sido limitar el Ordenamiento jurídico y privar tácitamente de eficacia a los fs preceptos que atendían necesidades sociales mientras que no son plenamente susatsceptibles de aplicación las nuevas normas dictadas» 4. Como dice la sentencia de 14 enero 1958: «. en mi opinión. Tal espíritu derogatorio alcanzará. pero también tendrá el que. aun sin resultar incompaipatible con la anterior y aun sin derogarla expresamente. 3° Cuando una ley posterior resulta incompatible co con la anterior. en otro caso. del Código civil diga que «la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga».. Ahora bien. logos preceptos programáticos no son suficientes por sí solos para derogar ipso fact acto las disposiciones en vigor.» Ahora bien (aunque muchos autores entIntienden que entonces hay derogación expresa. el aforismo es erróneo. del Código civil. pero.. Dice a este respecto el artículo 2. sin embargo debidzidamente interpretada se averigua que se propuso incluso la derogación de le los preceptos de la anterior no incompatibles con ella. aunque no se requiera otra vez la publicación de aquélla. subsistiendo vigente. "" La sentencia de 4 diciembre 1995 entendió esto en el caso. 198 199 . los problemas que pueden plantearse sobre el alcance derogatorio de una ley y sobre si pretende derogar tácitamente incluso partes no incompatibles de la antigua. será cuestión de interpretación el ver si continúan rigiendo con la nueva (ver la sentencia de 10 mayo 1980). aun no expresamente. a las disposiciones dependientes de la derogada (así. incompatible con la nueva. La incompatibilidad entre leyes puede proceder: A) De )e que establezcan regulación contradictoria. núm.. con la propromulgación de disposiciones opuestas o distintas de la antigua. Son inexactos ciertos aforismos que pretenden recoger criterios aplicables en este punto. ej. Sobre este tema. pero frecuentemente se cierran las leyes nuevas colon declaraciones del tipo siguiente: «Quedan derogadas todas las leyes y disposiciáciones que se opongan a la presente. número 2. Como el nuevo vigor obligatorio de la ley restaurada se apoya en la ley restauradora. Además. número 2. en en lo demás. reglamento para su aplicación. o una regla que alcance a esos casos y a otros nuevos 7b". número 2. Pues ciertamente tendrá el que se dispuso expresamente.MANUEL ALBALADEJO § 25 LIMITES EN EL TIEMPO viembre 1950 que «según la doctrina y la jurisprudencia. dispone en su parte final que: «Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiese derogado». no sirve —como el precepto en el que ue se especifican las disposiciones que se derogan— para aclarar posibles dudas as sobre cuáles sean éstas. Por ejemplo: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (porque la excepción —ley especial— no es incompatible con la regla —ley general—) 7. 4. que: «La a derogación. con ella queda derogada la restaurada. si se deroga después ésta. En principio. son problemas de interpretación: sólo mediante ésta se puede ver en cada caso concreto hasta dónde llega el espíritu derogatorio de la ley nueva 6. Con la consiguiente aplicación de todo lo dicho al tratar de la misma. leyes aclaratorias o complementarias de la misma. el artículo 2. sobóbre la misma materia. 4•0 Cuando una ley posterior. También en este caso so se habla de derogación tácita. porque se trata de ver —mediante la interpretación— si la ley general posterior quiere establecer sólo una regla de la que se exceptúen los casos contemplados en la especial anterior. de ciertos casos concretos. o bien con una ret regulación completa de la materia [en la ley nueva]». porque la ley nueva sienta sólo una regla general y concibe como excepciones a la misma las antiguas leyes en las que se establece una regulación. se denomina restauradora (soliendo disponerse en la misma que deroga a la derogatoria). o no derogar partes de ésta (u otras leyes) aparentemente incompatibles (pero que no lo son realmente. etc. y. tal al declaración huelga porque no añade fuerza derogatoria a la que tiene la incomPlripatibilidad entre las dos leyes. sea incompatible con lo anterior.a la de la primera ra (p. La ley que vuelve a poner en vigor a la que fue antes derogada. en cuanto que no puedan subsistir sin la regulación establecida en ella. esté en su espíritu disponer. si bien de carácter genérico). la incompatibilidad con la ley posterior bastasta para derogar a la anterior. De por si.. B) De que la regulación estableciecida en la segunda absorba —aun no contradiciéndola-. Se habla entonces de derogación tácita. Frecuentemente no queda claro hasta dónde llega la incompati atibilidad.). Y véase también lo que se dice y la jurisprudencia que se cita en la última ina parte del § 2. no obsta el que el artículo 2. se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva.

la ley derogada no conserva —en principio— valor alguno. 4.-6. Por último.MANUEL ALBALADEJO § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA Como ya sabemos.-3. 1. entran en vigor con la norma que los acoja como tales. viniendo a unirse una norma a otra (u otras) anterior. que marcan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva.—E1 tránsito de la regulación que establecía la norma derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos problemas. por otro. 5. pueden haber comenzado a ser Derecho en distintos momentos en los diferentes lugares. tampoco es justo que. Unos pueden proceder del propósito del legislador de revisar el pasado. § 15. y dentro de los límites en que la admitan. por otra parte. sino que se entiende que nunca rigió. puesto que el Código acepta la costumbre del lugar. de modo que la derogación tiene efectos. 2. pretendiendo borrarla de la realidad de forma total.-2. se dispone no solamente que cese de regir. ni por la práctica en contrario (decía el Código civil. núm.-7. En cuanto a los principios generales del Derecho. el cambio de regulación y el alcance de la 201 200 . simplemente no se aplican mientas que dure la costumbre en cuestión. § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA SUMARIO: estén formadas. Entonces se puede decir que tácitamente la ley que lo acoge deroga a la otra. Pero esto también se puede considerar como derogación tácita (de la regulación anterior) por la ley que se inspira en él. lo comenzado bajo la antigua siga rigiéndose por ella hasta su completo acabamiento.—Las costumbres comitnzan a regir en cada lugar cuando 1. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley a otra. Problemas que plantea. Grados de retroactividad. no porque en sí sea ya ley. cuando afirma que «las leyes sólo se derogan por otras posteriores). Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley. no desde ahora. en cada caso singular en que una ley antigua sea sustituida por otra nueva. también puede ocurrir que la derogación de la ley antigua haya sido hecha con carácter retroactivo. sin más distinciones.—Aparte del valor puramente histórico y del que tengan como elemento de interpretación de las nuevas normas. pues precisamente lo que se pretende es que ni rija para el futuro ni valga para regular ni siquiera los hechos que se produjeron su vigencia. las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar todas las situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el régimen anterior. sino que. no las somete totalmente a su regulación. aun las costumbre generales. no ya que se la deroga. como ya sabemos 8. Problemas que plantea.—En nuestro Derecho. sino efectos (retroactivos) para desde que comenzó a regir la ley derogada. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales. Véase supra. no pueden ser siempre tajantemente cortados en dos períodos. Pero. en el sistema del Código civil una ley no puede ser derogado por la costumbre. admiten la costumbre contra ley. En tal caso de derogación retroactiva. y. al sustituirse una norma por otra. Comienzo y término de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho. juzgándolos con arreglo a los nuevos criterios. Su cesación puede proceder de ser derogadas por una ley o principio general del Derecho acogido con posterioridad o de caer en desuso simplemente (con o sin nacimiento de costumbre contraria). respetando las relaciones creadas al amparo de la primera. pero principalmente se originan porque habiendo situaciones. Derecho transitorio. Derecho transitorio. Sobre el tema. Regulación en nuestro Derecho positivo del tránsito de una ley a otra. sino que. lo que quiere decir. hechos y efectos que tienen una duración suficientemente larga como para vivir antes y después del cambio de aquéllas. 1.-5. sino porque es la regulación a que —expresa o tácitamente— la ley (nueva) remite. ésta. sea posible decir que viene (entonces) a acogerse como principio general determinado criterio que antes sólo inspiraba a una disposición concreta. sometidos uno a la antigua norma y otro a la nueva. y sustancialmente sigue diciendo lo mismo hoy en el artículo 2. número 1. denominadas de Derecho transitorio. Un principio general posterior puede —como se ha visto— derogar leyes o costumbres o principios generales anteriores. o a uno concreto. luego. o cuando. como el navarro y aragonés. en todo caso. cfr.—Los conflictos que con tal motivo surgen se suelen resolver mediante disposiciones. Ahora bien. las derogadas conservan —a través de las nuevas— cierta fuerza reguladora cuando. en su antiguo artículo 5. la norma nueva —que pretende organizar las cosas de cierta forma— no estima conveniente que. las leyes no se derogan por la formación posterior a ellas de costumbre que se les oponga. al final. Las disposiciones transitorias del Código civil. entonces materialmente la norma derogada sigue regulando la relación. ni por el desuso. porque: por un lado. la Resolución de 30 diciembre 1967. pero sí por un principio general del Derecho que sea acogido en ley o leyes posteriores. ya que esto provocaría enorme inseguridad jurídica y graves perjuicios. tampoco es siempre posible someterlos en su totalidad a una o a otra. Valor que conservan las normas jurídicas derogadas.-4. en los Derechos forales que. 3.

La de 26 abril 1963 asegura que «según reiterada y constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo las leyes procesales tienen efecto retroactivo y deben aplicarse con preferencia a las que modifican y reforman.. pero ahora. 26 mayo 1969.E. y otra que las demás (así las relativas a «las relaciones obligacionales de carácter bilateral». las que traten de unificar totalmente la regulación de la figura a que se refieren. las de 30 abril 1935. 3) 3. y b) la sentencia de 3 mayo 1958.S. las que tratan de unificar la regulación de la figura a que se refieren. 3bis.c. del C. 4 marzo 1982 y 4 febrero 1983. a veces. no tienen efecto retroactivo». lo mismo en el campo científico que en el jurisprudencial. art. Derecho procesal civil. pues. Ahora bien.. las aclaratorias e interpretativas. se puede conseguir la uniformidad propuesta».Civ. hecha según las reglas generales de toda interpretación. reformadoras de determinados artículos del Código civil y del Título 4. sin embargo. sentencia de 3 noviembre 1997) sí puedan serlo. PRIETO-CASTRO. P. etc. de 26 mayo 1969. 3 mayo 1963. según la sentencia de 21 enero 1958. DE CASTRO. en las sentencias de 10 junio 1927 y 16 enero 1963). como ocurre en el caso. ej. la ley que sea «ofrezca inequívoco carácter retroactivo». 1968. de 19 diciembre 1995.. 20 diciembre 1940 (Sala sexta) y 15 febrero 1941 (Sala sexta). según las reglas generales de interpretación. en cuyo caso la Constitución prohíbe al legislador que. no tendrá efecto retroactivo (C. Se sienta.. en efecto. en cuanto sólo concediéndoles efectos retroactivos. Y así el Código civil. con ocasión de tratar ésta de los diferentes puntos a que se refieren las disposiciones transitorias. que el legislador la quiera retroactiva. Teorías sobre el significado de la irretroactividad de la ley. sentencias de 17 diciembre 1941. sino la consagración de la doctrina jurisprudencial que ya lo venía sosteniendo». pero otras ha reconocido lo contrario (cfr..c. noviembre 1995. ya no se mantiene esa unidad de doctrina y en algunas sentencias se reconoce que el principio del artículo 3. 28 abril 1977 4 y 28 ' Que. que no sea de «las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». y sus disposiciones transitorias se refieren a la legislación anterior. núm. pueda dictarla como retroactiva. Así. como principio la irretroactividad 2• Y la Constitución garantiza que no se establecerá la retroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» (art. En el fondo. las de 10 febrero y 6 octubre 1986 y 10 noviembre 1987. I. se someterán a ella. que mantiene que «las leyes de 24 abril 1958. las ejecutivas. y no a la vigente al día que se crearon. las interpretativas. porque el principio que impera en nuestro Derecho es el de la irretroactividad. 202 203 . bien de forma e(plícita —en las correspondientes disposiciones transitorias —. del que puede exceptuarse una ley sólo cuando concurran dos circunstancias. como más reciente y dictadas en casos análogos al que motiva este recurso: a) la sentencia de 4 diciembre 1959. como lo da a entender la disposición transitoria cuarta. 3. De cualquier modo es tema en el que no procede entrar. y la Resolución de 15 noviembre 1986). 3 Pero una cosa es que las leyes «sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales» no puedan ser retroactivas porque lo establece la Constitución.. cuando se modifique la legislación relativa a su ejercicio antes de comenzar éste. dominaba el criterio unánime de la retroactividad de las leyes de procedimiento — sentencias de 26 junio 1888. Ver la citada sentencia de 3 noviembre 1997.° de la primera parte del Libro Ill de la L. 2 Aunque el Código hable de irretroactividad de la ley. del Tribunal Supremo. o bien por analogía. el Tribunal Supremo (p. y según la de 16 junio 1956. bien de forma implícita (pues. al requerir que la retroactividad se disponga expresamente. una. Sobre el significado de la expresión «derechos individuales». se puede averiguar si la ley nueva quiere ser o no retroactiva. otra. los derechos que se tengan desde antes y todavía nos e hayan usado. además. sino que están intercaladas en el texto de la ley. 9. lo que el Tribunal Supremo persigue es que —como el Código hace al utilizar el término expreso— sea seguro que se halla establecida. sin que ello suponga la aplicación de la norma nueva —que no podía aplicarse por razón del tiempo—. respecto a la materia antes regulada por la otra. siendo de citar. • He dicho que aunque no lo establezca expresamente.. si —en todo o en parte— la ley nueva no dispone —explícita o implícitamente— lo contrario. la eficacia retroactiva de la Constitución en materia civil —principalmente lo relativo al art. Cfr.MANUEL ALBALADEJO § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA ley recién dictada.— Pero ¿qué significa exactamente el principio de irretroactividad de la ley?: Según la teoría denominada de los derechos adquiridos. 14—. También. si bien no lo serán si no se dictan con carácter retroactivo. se regirán por lo que aquélla establezca. 259 y 260 y las sentencias citadas en ellos. por ejemplo. a este respecto. 3). y. el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance. Sin ir más lejos. También las sentencias de 8 abril 1983 y 12 junio 1985. ' Según las que implican «un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme. las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 julio 1981.° del Código civil está vigente en el ordenamiento procesal. que luego examinaré. lo dicho vale para cualquier clase de norma jurídica: bien porque ley y legislación se utilicen en el sentido amplio de norma. mas si bien es cierto que hasta hace poco. a partir de las sentencias de 11 y 23 noviembre 1928. cuando vino a sustituir a la antigua legislación civil española reglamentó el tránsito mediante una serie de disposiciones. En la de 8 noviembre 1995. En muchas ocasiones el Tribunal Supremo ha afirmado que las leyes de las mencionadas clases son retroactivas. con criterios no del todo coincidentes. cuando se trata de normas que son mero desarrollo de otras o procuran exclusivamente su ejecución o denuncian su propósito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales con las que la nueva ley se declara incompatible o. ello dimanaba de confundir la ley que recogía el proceso y la regulaba la relación jurídica material en él discutida y de no considerar como entidades diferentes la acción material y la procesal. págs. se puede averiguar si pretenden regular sólo las situaciones que se creen en el futuro o también las ya existentes). se trata de querer significar que aplicando la disposición transitoria 4. según la de 11 marzo 1975 las interpretativas. Así es errónea la creencia de que la retroactividad de una ley de ser establecida de forma expresa. no forman un cuerpo aparte. pág. 727 y nota 4. caso que sería el de que. como dicen las sentencias de 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997. aparece bien claro que cuando se habla de efecto retroactivo de las normas adjetivas sobre ejercicio de derechos. 26 junio 1895 y 29 septiembre 1924—. mediante la interpretación de las nuevas normas.. las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 marzo y 21 junio 1981 y 20 diciembre 1982. aun tácitamente. que mantiene la tesis de que el juez pudo fijar discrecionalmente en poder de quién habían de quedar los hijos. según la antes mencionada. aunque no diga de modo explícito que es retroactiva. Algunas veces lo ha dicho así. así también la del T. tal principio signiEn cuanto a las procesales el Tribunal Supremo ha dicho que sí y que no. aunque quisiese. Derecho civil. Habiendo que advertir que actualmente se ha consolidado la jurisprudencia que niega la retroactividad (sentencia de 24 julio 1988). 4. Hay cierto tipo de disposiciones que implican su retroactividad. 3b. del fin de la norma y de la propia naturaleza del mandato que encierra se puede seguir su carácter retroactivo. interpretando la expresión como equivalente a los derechos fundamentales del Título I de la Constitución. cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio» 5.

y sin olvidar que en algunas de ellas se admiten efectos retroactivos (que.° el alcance que las disposiciones transitorias dan a las normas del Código no es siempre el que éstas deberían tener si fuesen irretroactivas.. porque no la exigía la ley anterior. esperanzas. son efectos irretroactivos todos los que las disposiciones transitorias establecen en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el Código. a veces. Como se ve. Aquéllos. por un lado. se puede obtener el concepto de irretroactividad aceptado por la ley.. creo que al hablar nuestro Código de que la ley es irretroactiva se pretende expresar la idea de que no debe aplicarse la nueva a las relaciones creadas bajo la antigua. debe distinguirse entre normas que se refieren a adquisición de derechos y normas que se refieren a la existencia de éstos o a su modo de ser. significa que la ley nueva sólo alcanza a los hechos futuros.0 Por un lado en aquéllas se habla —protegiéndolos— de derechos adquiridos 7 (de lo cual parecería poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los derechos adquiridos). La teoría de los derechos adquiridos distingue. sin embargo. y en cuanto a las facultades. La irretroactividid exige que aquellas normas sólo alcancen a los derechos que se adquieran en el futuro. 2. a los derechos que se adquieren en el futuro. razón por la que se ha de forzar el contenido de cada uno eh los miembros de las divisiones. 3). 2. pronto se observa: 1. ¿qué concepto tiene de la irretroactividad? Aunque no precise nada en su articulado. etc. le afecta la ley posterior. establecida en el artículo 1. Y nuestra ley. Ahcra bien. a la vista de que en la regulación establecida en las disposiciones transitorias no se adopta en especial y de forma excluyente ninguna teoría rígida sobre la irretroactividad (sino que sólo se pretende ir resolviendo los problemas con arreglo a un criterio orientador). expectativas. es decir. porque el Estado no puede permitir que perdure una situación que se estima condenable).0 Que. también se habla en ellas de «los actos y contratos celebrados bajo régimen de la legislación anterior». facultades. procediesen de hechos acontecidos bajo la antigua. no serán mayores hasta cumplir éstos. una. pues los ya verificados se rigen por la antigua. no es el que marca el límite de lo que el legislador considera irretroacción (porque precisamente se trata de que.550 del Código civil Siendo. etc. y muchas normas no atinentes a la adquisición de los derechos ni a su existencia. según considera más justo). el criterio adoptado lleva a consecuencias inadmisibles. otra ley (en el caso. se adopta por muchos un criterio diferenciador. número 3. no a base del concepto de derecho. no ya a los hechos pasados. de la antigua Compilación vizcaína. de las disposiciones transitorias dictadas para la entrada en vigor del Código civil. se abarque a cualquier figura jurídica o a cualquier norma. no se verán despojados de su derecho (adquirido). etc. A pesar de que: 1. otra. Según otra opinión. pues. éstos sí. Por mi parte.. La sentencia de 14 diciembre 1950 considera como mera facultad. mas.. intereses. si se pretende formularlos con tal amplitud que con ambos grupos contrapuestos. También así la disposición transitoria 1.y no derecho adquirido. las meras facultades..° Que hay mucha materia jurídica fuera de los derechos subjetivos y de la. luego los arrendatarios de los arrendamientos celebrados bajo el Código. la efectos también todos los norma nueva sólo es irretroactiva si no alcanza. luego tampoco se puede decir que para el artículo 2. expectativas. los derechos y. pero si se :rata de que con la ley antigua se alcanzaba la mayoría de edad a los seinte años y con la nueva a los veinticinco. incorporándoles figuras más propias de los otrcs. Según la teoría denominada de los hechos consumados. La ley (irretroactiva) nueva alcanza. dividen la materia jurídica en dos sectores: derechos adquiridos. si no se le prohibió en el contrato de arreMamiento. etc. pero éstas afectan también a los derechos adquiridos (p. por otro lado. Por ello. si la ley nueva (irretroactiva) exige escritura pública para adquirir la propiedad de un inmueble. no resultan afectados por la ley irretroactiva. si se suprine la esclavitud. expectativas. en cada clasificación. si antes de hacerlo. pague sólo tenían una mera esperanza de alcanzar la mayoría a los veinte 6. (que corresponde al antiguo art. el dueño pierde su derecho de propiedad sobre sus esclavos. sino tampoco a los efectos que. las de Arrendamientos Urbanos) vino a estallecer que el arrendamiento no otorga tal facultad sino cuando se pacta o la autoriza el arrendador. perdieron la faculad de subarrendar. protegiendo los efectos que aquéllos tenían según ésta (de lo cual parecería poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teoría de los hechos consumados). 204 205 . tanto a las que se adquieren en el futuro. al ser admitidos como tales.MANUEL ALBALADEJO § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA fica que esos derechos no deben ser alcanzados por la ley nueva. a base de él. una vez adquiridos. el legislador va estableciendo la irretroacción o la retroacción. fa3•0 cultad. por otro. aun producidos después de su entrada en vigor. aquellas personas iue ya fuesen propietarios de uno que adquirieron sin tal escritura. las anteriores teorías se apoyan en el concepto de derecho subjetivo y. normas lobre adquisición de derechos. etc. muestran cuál es el concepto que el legislador tiene de lo que es la irretroacción). expectativas. sino del de hecho. aquellas personas que no hubiesen alcanzado los veinte antes del cambio de legislación. una facultad. en tales disposiciones transitorias. ej. pues. Por ejemplo. como a las que se tenían a tenor de la ley antigua. y facultades. Se formula sencillamente así: la norma y debe regular los hechos que se realizan bajo su vigencia (tempus regit factum) posteriores que deriven de aquellos hechos. que pretende mejorar la anteriar. y normas sobre existencia de los mismos. la del arrendatario de subarrendar. que habría que incorporar a uno u otro grupo le la clasificación que se adoptase (con lo cual se desatiende el fundamentum Que hay graves dificultades para fijar el concepto de derecho adcpirido o el de normas referentes a la adquisición de derechos (y separarlos del de mera expectativa. Por todo ello. o del de normas referentes a la existencia y modo de ser de los derechos).

La sentencia de 30 enero 1971. sin embargo. Pero es el legislador de la ley nueva el que debe valorar ese extremo. y 25 mayo y 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997. no alcanza en ninQue el carácter retroactivo de la ley puede estar establecido tácitamente. por otro. 26 mayo 1969. 206 207 . 2. sentencias como las de 12 noviembre 1958 y 18 marzo 1961. en el caso del ejemplo anterior. la de que la ley debe ser retroactiva cuando se trate de materia en cae predomine el interés público. Por ejemplo. de 4 febrero 1983 y 16 julio 1997. dicho en general. dice hablando de la retroactividad en el caso que juzgó: «. se reducirán al 5 por ciento. que si puede suscitar duda: sobre qué entiende por irretroactividad (punto que aquellas teorías pueden servir para aclarar).S. y la de 7 mayo 1968 a cuyo tenor quiere decr que «como de todo hecho nace un derecho. con las que se pretende ver qué se entiende por tal. pero no excluye que también se proclam. afirman que el Código se inspira fundamentalmente en la teoría de 1G derechos adquiridos. como asimismo rectora en la materia. con posterioridad a la vigencia de la nueva ley. La de 28 abril 1977 y la Resolución de 15 septienbre 19838. pudiendo. en el caso anterior. es dictada una ley que pone como tope del interés del dinero el del 5 por ciento. cuando afirma dicha Exposición que «como todo deecho nace necesariamente de un hecho voluntario o independiente de la voluntad humana. de tal modo que solamente los efectos producidos por los contratos.—La retroactividad puede ser de diversos grados: Que habla de la distinción de derechos adquiridos. la ley nueva es irretroactiva. debiendo resolverse por el Derecho derogado los producidos antes de la vigencia de aquélla». el que los pagó. se deshagan de la forma en que habían quedado producidos bajo ésta. en un caso de arrendamientos rústicos.(que se refieren generalmente sólo a aspectos parciales) de 19 noviembre 1957. 12 julio 1985. así como la caracterización de cada uno a tenor de lo que se dice a continuación han sido recogidos en la jurisprudencia.° De grado medio: Cuando la nueva ley se aplica también a los efectos de la relación jurídica que. reclamar la prestamista lo que hubiese pagado de más. tos 1. no es inexacto y puede confinurse leyendo los párrafos correspondientes al tema en la Exposición de Motivos ala edición reformada del Código civil. pues. y decretarla. cons 2. las sentencias de 22 febrero d980. sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores. se establezca Ahora bien. la ley nueva autoriza a que incluso los intereses ya pagados bajo la antigua se reduzcan al 5 por ciento. 5. no podrán reclamarse en lo que excedan del 5 por ciento. y cuándo en éste. cuando la estima justa. 28 abril 1977. núm. Estas teorías (p. la ley será irretroactiva. pero. habrán de regirse por sus preceptos. entienden que «nuestro Ordenamiento positivo se inspira en el principio «tempus regit faetum» o de irretoactividad. éste ha de regularse por la norma que rigiera al tiempo de producirse aquél». número. También las de 16 enero 1963. Y otra distinta es la delas teorías sobre cuándo deben de ser las leyes retroactivas y cuándo no. A este respecto conviene aclarar dos cuestiones que a veces. la ley establece que los intereses ya devengados.MANUEL ALBALADEJO § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA Cfr.. Por último. antes de la nueva ley. en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas •ctoras al tiempo de su creación. a efectos de nuestro artículo 2. es seguro. no las suscita. 3. la idea que preside la teoría denominada de los hechos consumados.0 De grado mínimo: Cuando la nueva ley se aplica sólo a los efecde la relación creada bajo la antigua. como salvo que —expresa o tácitamente 9— en ella la retroactividad. y ixpectativas de derecho.. es la que debe determinar la legislación que ha de aplicarse al deecho que de aquel hecho naciera». no sea razonable la retroacción. Por ejemplo. como se sigue de la primera. al menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo». que se produzcan después de re- gir aquélla. 26 nayo 1969 y 19 octubre 1982. Eso no quiere decir que.°. Por ejemplo sentencias del T. la sentencia de 6 mayo 1988. 9 abril 1984. producidos antes de dictarse aquélla. aunque se hubiesen pactado superiores. por un lado. sobre que la establece. y se rehagan a tenor de la nueva. Estos distintos grados de retroactividad. por lo demás. la fecha de ese hecho. 27 enero 1961. También se refiere a retroactividad de primer grado el caso juzgado por la sentencia de 26 mayo 1969. salvo disposicion contraria. cualquiera que sea su fecha. ej.C. Véase lo dicho supra. aún no se han consumado. Grados de retroactividad. de no haerlo. Sobre retroactividad media. 12 noviembre 1958. y del T. Lo cual. no se pecisa de ellas. que puede ser anterior o posterior a la promulgacón del Código. en ciertos casos. 3•0 De grado máximo: Cuando la nueva ley permite que incluso los efectos producidos y consumados bajo la antigua. pero aún no pagados. y no debe serlo cuando se trate de aquellas otus en que predomina el privado) podrán servir de orientación al legislador para cisponer o no el carácter retroactivo de la ley nueva. para las que la irretroactividad consiste en no aplicar la ley a os hechos no producidos bajo su vigencia ni a cualesquiera efectos de los misnos. señalando cuándo se está en aquel caso. 19 enero 1967. es la de grado mínimo o atenuada. se confunden: Una es la de las teorías sobre el concepto de retroactivilad. Por ejemplo. y establece que los intereses que en el futuro devenguen los préstamos hechos con anterioridad.

quepa aplicar. 208 209 . y que sean válidos con arreglo a ella.a. si ese criterio no basta. Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente. en todo caso de duda. y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Código. 669]. el grado de retroactividad que. cosa que podría pensarse por el hecho de que no son normas para aplicar a todo cambio de legislación. Pero si el derecho apareciese declarado por primera vez en el Código. 6701. He aquí las disposiciones transitorias de carácter general (pues nio procede entrar ahora en la exposición singular de las relativas a figuras jurídicas concretas): A tenor de la disposición preliminar. . o cuando. los poderes para testar [rechazados también por el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior. el Código. cuando al publicarse el Apéndice foral aragonés de 1925. así como. el balear antiguo. lhabrá que. en sus Disposiciones Transitorias [respectivamente 3•° y 1. cuando éstas se hallaban vigentes. y 12. art..). tendrá efectos desde luego.a a 4. al publicarse posteriormenue el vizcaíno. según ella. pero sujetándose. 1. es innegable que. las variaciones introducidlas por el Código.a a la 12. 1.: así. Véase la sentencia de 9 abril 1984 y las Resoluciones de 7 abril 1978 y 15 septiembre 1983. y no de segundo. venga estableciéndose en 11yes coetáneas a la contemplada y. a lo dispuesto en el Código. el tipo de retroacción que. duración y procedimiento para hacerlos valer. y éste fue un cambio que ya pocos problemas nuevos puede plantear. habrá que aplicarla con el grado de retroacción que señale expresamente. ya que el Código civil (art.608.]. única. número 3 del Código civil. ya '° Ver la sentencia de 28 abril 1977.655. reguló mediante unas disposiciones transitorias. admitiéndose. Siendo at tal efecto muy de tener en cuenta la necesidad que la ley nueva pretende llenar en relación con la anterior. de medio.). y si se limita a declarar. 3) sienta como regla la irretroactividad de las leyes nuevas y. núm.a y única. En su consecuencia serán válidos los testamentos. antiguo y nuevo. y otras de carácter general: las comprendidas en la disposición preliminar y en las 1. fijar a qué grado se refiere. su principal papel en la actualidad es el de orientar en cuanto al sentido del artículo 2. actos u omisiones que carecían de sanción en las le yes anteriores. por tanto. núm. o puedan recobrarla. resuelve el caso discutido entendiendo que se trata en ell de retroactividad de primer grado. Se suelen clasificar las reglas transitorias del Código civil según su generalidad: Existen unas especialmente dedicadas a ciertas figuras jurídicas (como las contenidas en las Disposiciones 5. 5. sino testando con arreglo al mismo. sin más.644. 2. aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior. 6. Pero decidiéndose. mediante la interpretación. 1.y en cuanto a la resolución de cuestiones de Derecho transitorio planteadas por nuevas leyes. etc. aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. determinó éste —en su Disposición Transitoria— que la transición del antiguo Derecho aragonés a él se regiría por las disposiciones transitorias del Código civil. para supuestos equiparables al de que se trate. 1. en cuanto a su ejercicio.a y en atlgunos arts. y de grado mínimo y. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior. Sin embargo. art. con las limitaciones establecidas en esta regla. por el grado inferior de retroacción. que alegando ser de interpretación estricta la retroactividad que se establezca para la norma. debe entenderse que si se establece la retroacción." y 13. pero la revocación o modificación de estos actos o de cualesquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse después de regir el Código.a. El criterio general que las preside es el de no perjudicar dlerechos adquiridos haciendo que las relaciones jurídicas conserven el régiimen bajo el que nacieron. cuando entró en vigor.611. dicho carácter retroactivo. 4.MANUEL ALBALADEJO § 26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA guno de esos tres grados de retroacción a las relacioines creadas bajo la antigua 1°• Pero si tal ley nueva establece su carácter retroactivo. se aplicará la legislación más benigna» (Disposición 3). sin embargo. no son aplicables al que. aunque sea mancomunados [rechazados por el Códligo. Expresamente en este sentido la sentencia de 27 enero 1961. Las disposiciones transitorias del Código MIL—Como ley nueva.a). que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior. el gallego antiguo y nuevo y el aragonés nuevo. han remitido a aquéllas). siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen» (Disposición 1.a. surtirán todos sus efectos según la misma. según los principios que presiden las disposiciones transitorias deli Código -civil. el paso de la legislación anterior a la que él establecía. «Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos. 7. 3— en lo referente a esas cuestiones ". de hechos realizados bajo su régimen. en algún caso. núm. sino exclusivamente al que supuso la aparición del Código civil. en última instamcia. Esas disposiciones no son ya letra muerta. no tendrán efecto retroactivo. que reflejan el pensamiento del Código civil —que es Derecho supletorio general: art. el principio que preside tal regla implici decidirse por el inferior (entre los que exista la duda). pero el grado de ella es dudoso.c. el catalán antiguo. aparte de que por circunstancias accidentatles hayan recobrado a veces actualidad (así. retroacciones en la favorable. podrán optar los interesados por unos o por otros» (Disposición 4. del C. 4. «Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior. «Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos.a).» (Disposición 2.

también las Compilaciones forales contienen disposiciones transitorias para regular el paso de la anterior legislación de cada región a la que vino a establecer la Compilación de cada una. En cuanto a las disposiciones de carácter general. la relación jurídica. de modificación de la Compilación). los casos no comprendidos directamente en las disposiciones transitorias del Código civil. bastantes se refieren a figuras jurídicas concretas.« dispone que a falta de regulación transitoria singular. callando. para el paso de un Derecho a otro se aplicarán «los principios que informan el Ordenamiento jurídico de Cataluña». Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales. la Compilación navarra (Disponsición Transitoria 1. se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento» (Disposición 13. menos la navarra y la catalana. se aplica éste supletoriamente. su actual disposición transitoria 9.«). Por su parte. si bien hay que entender que no se refiere a la eficacia ya consumada de los mismos (cfr. las demás Compilaciones (como se ha visto en el número anterior) se limitan a remitir a las del Código civil o.") ordena que lo que establece se aplicará a los actos otorgados y a las relaciones causadas antes de su promulgación. PARTE GENERAL La persona. y su exposición no procede aquí.—Como el Código civil. 7. DisponsiFión Transitoria de la Ley de 1 abril 1987.MANUEL ALBALADEJO «Y por último. Y en cuanto a la catalana. las cosas y los hechos jurídicos 210 . De esas disposiciones.

1975. vol. HOYOS CASTAÑEDA. ** ALONSO PEREZ. en R. vol. 1993. págs. La protection de la personalité.de «personalidad». 2Y.. Concepto. 213 . /I soggetto ji oggetto di diritto. GANGI. ' A veces la ley habla —impropiamente-. Estudio separado de ambas clases de persona. 1952. en otros sentidos. en R. Derecho de la persona. 1994. RUIZ MIGUEL. significa o capacidad de obrar o legitimación. artículo 533.-2.. 1990. 749 y SS. 104 y ss. 1989. DORAL. 1948.e. 107 y ss. Tal aceptación lleva consigo reconocimiento de la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas... La persona: tra citadinanza e mercato. AMATO. Concepto. 47. WERRO. págs. 5297. núm. 1975..D. págs. El derecho a la protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 1992.D.) desde la óptica del Derecho civil». 1959. Capacidad es la condición de capaz. VIDAL MARTINEZ. CIONTI. 104 y ss. 1895. 1981. 29. Carácter de las normas que regulan la persona física. «Sobre la noción de persona». 1994. Clases de personas. antiguo artículo 32. con otra expresión.. Friburgo.P. Capacita e minore eta nella problematica della persona umana. en R.. «Evolución del concepto de personalidad y sus repercusiones en el Derecho privado».P. 1990. 27. II. «Concepto jurídico y concepto filosófico clz persona)>.D.. Persone fisiche e persone giuridiche2.. R. ZATTI. 2. «Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art.C. pág. vol. 3 y ss. 1949. núm.E. Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo. ALPA. En estos casos. Conceptos que después estudiaré. 10. 1983. SERRANO ALONSO.. y «Más sobre la noción de persona». 49. y en la antigua L.G. STA \IZIONE. así en Código civil.D. 1117. págs.—Personalidad es la condición de persona '. Milán. «Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil de España». 1942. en R. 1992.-3. DE COSSIO. págs. pág. Madrid. Madrid. Segni distintivi della persona e segni distintivi della personalitá..D. A.. 1. Milán. El concepto jurídico de persona. en la misma Revista. «La personalidad jurídica». págs. HERVADA.c. 1950.P. 1993. Turín. 1.1 de la C..CAPÍTULO V LA PERSONA Sección primera LA PERSONA EN GENERAL Y SU CAPACIDAD* § 27 LA PERSONA EN GENERAL** SUMARIO: 1. pág. de derechos y obligaciones (capacidad).-4. Y puesto que es a la persona (a toda persona * DE CASTRO. 942 y ss. Metodología para un enfoque constitucional del derecho de la persona.P. Madrid. «El individuo y la persona». en La Ley. Derecho civil de España. GUASP. GOMEZ ARBOLEYA.E. ROCA TRIAS. Persona giuridica e soggetivitá. Jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro de la Comunidad.°. 1977. o.

de 11 octubre 1929. Considerando último.0. núm.— 11. La inscripción de la defunción. de 2D octubre 1933.-6. • STANZIONE. fundaciones). 2 vols. considerando conveniente que puedan ser titulares de relaciones jurídicas. Clases de persona.-4. Posteriormente realizaré el estudio de la jurídica. Rodrigo. Estudio separado de ambas clases de persona. al que el Derecho reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurídicas— es capacidad jurídica. lugar en e4 que. ficadas es el Derecho el que. Carácter de las normas que regulan la persona física.." ed. Considerando 1.°. Se debe poner de relieve que al hombre —a lodo hombre— nuestro Derech» le reconoce personalidad —admitiendo su natural idoneidad para ser sujeto de relaciones jurídicas— en cumplimiento de un imperativo de Justicia (por más que algunos Derechos positivos hayan desconocido o puedan hacer caso omiso del mismo: así. t. Representación del concebido. estados civiles en que pueden hallarse. Prueba del comienzo y fin de la persona física. BERCOVITZ. BOGGIO. Comienzo y fin de la Persona física. acabando con el Registro del estado civil. pero no pueden CELEBRAR contrato. Comoriencia. mientras que a las organizaciones personinegado SUMAIUO: 1. 1. todo lo anterior. en Comentarios al Código civil y Compilaciones foralel.-5. La inscripción del nacimiento. vol. 761. y no sujetos de Derecho)..-10. capacidad jurf- § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA SUMARIO 1. Fin: la muerte de la persona. para adquirir la propiedad o el derecho de crédito. Considerando 1. 2. Momento del nacimiento. Cfr. Partos dobles o múltiples. son.-7. les concede una pIrsonalidad que podría haberles porque no lo exige necesariamente ni la naturaleza de las cosas ni la Justicia. Derecho de la persona. 1975. Resoluciones de 24 febrero 1923.°. Estudio de las causas que determinan. Considerando 2.—La personalidad física comienza por el nacimiento y acaba por la muerte del hombre. Comienzo: el nacimiento y los reqrásitos necesarios para que determine la personalidad. de forma oficial. La capacidad civil. jurídicamente hablando. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 1976.'. que con más o menos exactitud definen a una u otra o las distinguen entre sí. influyen en ésta. modifican y extinguen. 3Y. circunstancias qi$ Por ejemplo. Aquél se califica de persona ft* y éstas de personas jurídicas (en sentido estricto. De ella se diferencia la capacidad de obrar o aptitud que el Derecho reconoce para que la persona realice actos jurídicos. también la per sona puede ser definida. normas imperativas: se trata de materia en la que por razones obvias se excluye la autonomía de la voluntad de los sujetos 2• 4. 214 215 .—La capacidad que me he referiio cuando antes afirmé que la persona es un ser capaz de derechos y obligaciones —es decir. DE CAS- No obstante. 1888-1889.1 y ausencia de la misma. estudio que abarca lo relativo a su nacimiento y extinción. como ser capaz de de chos y obligaciones. Protección del concebido. 1993. Capacitá e minore eta nella problematica della persona umana. En primer lugar realizaré el estudio de la física. Delle persone fisiche incalma. 2. I. ya que el calificativo de j rídica también cuadra a la persona física en cuanto persona en Derecho).-3. se debe recoger generalmente. CABANILLAS SANCHEZ. Sección segunda LA PERSONA FISICA* dica y de obrar.—Son personas el hombre y ciertas organizaci nes humanas (asociaciones.—Las diferencias tentes entre la persona física (hombre) y la jurídica imponen el estudio por exisseparado de ambas.—o. 3. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart. sentencias de 25 octubre 1928. domicilio en que radic. • ARAMBURO. Comienzo y fin de la persona física. 1931.MANUEL ALBALADEJOI § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA y solamente a ella) a quien el Derecho reconoce capacidad. 1. un niño o un incapacitado por locura pueden SER dueños —titulares del derecho de propiedad— o acreedores o deudores —titulares activos a pasivos de un derecho de crédito—. 5 y ss. § 35. véase lo que se dice infra. capacidad jurídica y de obrar. § 28 LA CAPACIDAD DE LA PERSONA* Capacidad jurídica y capacidad de obrar. cuando a ciertos hombres —esclavos— no se les considera personas.—Tanto las normas referentes a la persona física como a su estado. sino cosas: objetos. pág.-8. en principio.-2. etc.

PEREIRA DE BULHOES. 1971. 1993.L.. luego si en el Registro se inscriben las personas. es la opinión indiscutida de toda nuestra doctrina y lo ha sido también la mía hasta que realicé un estudio monográfico sobre el tema 2 y me percaté de que la verdad no es esa. o vivo que no tuviese figura humana. págs. 1957. MARTIN BERNAL Y GARRIDO. 1952. porque. PAIS DE SOUSA. Le persone fisiche e i diritti della personalitá. puede vivir más de veinticuatro horas. su figura no es humana (p. etc. 1948. 2. 296 y SS. artículo 29. artículo 40. 2 vols. lncapacidade civil e restripoes de direito. GARRIDO LESTACHE. todo niño es persona e inscribible en el Registro.». no ya que creo llevar razón (como debería decir usando de una falsa modestia). 295 y págs. Se trataría. criticado por considerar que responde a la creencia inexacta de que la mujer puede dar vida a seres no humanos. PIOLA. La viabilidad (aptitud para seguir viviendo) no es requisito que nuestro Derecho exija para conceder personalidad al nacido. el Derecho no considera como tal al nacido (no le atribuye personalidad). Esta es también la opinión común de nuestros autores. Habiendo que negar que ese plazo de veinticuatro horas se establezca con el fin TRO. Según la letra del artículo 30 parecería que a pesar de ser persona por el nacimiento (con los requisitos vistos) y desde éste. 1. Sin embargo. PEREZ GONZALEZ. pág. 1925-1926. muriendo generalmente dentro de tales horas aquellos seres de los que se puede dudar si nacieron o no vivos. Le persone fisiche ed i diritti della personalitd. 1965. se puede afirmar. Madrid. no que sea persona a partir de las veinticuatro horas. sino porque parecería lo más conveniente para las necesidades de la práctica.c.» Requisito. II. por ejemplo '. éste. ha mantenido que dicho requisito va implícito en sus disposiciones. 1992. La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona. GETE-ALONSO Y CALERA. es la de que el niño haya vivido veinticuatro horas.J. de una condicio iuris: la eficacia del nacimiento (de un ser vivo y con figura humana) se produce. Lo que significaría. 1997. 1985. 2 Desde el instante en que nace. GORDILLO. Delle persone ineapaci2. en dos estudios. así que la personalidad se adquiriría transcurridas ellas. aun no siendo viable. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que determine la personalidad. además.. de 3 septiembre 1996. 1988. interditos e inabilitados no ambito do Código civil. como se ha visto. Nueva normativa en capacidad de obrar de la persona. en cuya virtud. Ahora bien. como dice además el artículo 42 de tal Ley.. El nacimiento de un ser muerto. en los que. simplemente. «La identificación del recién nacido a efectos civiles». acéfalo bicéfalos. en orden a la atribución de la personalidad. no atribuye personalidad al nacido. y el nacido no es inscribible si no después de veinticuatro horas...G. R. ej. es porque hasta que éstas pasen no es persona. También parecería ser apoyo para esa falsa verdad la Ley del Registro civil. su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo). para la fundamentación in extenso remito a mi citado trabajo. en la práctica. págs. Historia y estado actual. Lo cual lo ha venido recientemente a refrendar una resolución de la D. en contra de ella. Capacidad.. aun pensando —si es que es pensable— que puedan vivir natural o artificialmente hasta algunos días después del nacimiento. GANGI. 2 vols. He aquí los argumentos que demuestran lo que digo: He dicho que el Código no exige la viabilidad del nacido para considerarlo persona. puede morir antes. julio-agosto de 1989. gura humana. 1944. principio). Identificación del nacido. sino sólo después de veinticuatro horas de vida. La demostración de esta verdad no la puedo hacer ahora con detalle.. cuando la condicio —agotamiento del último momento de la hora veinticuatro— se realiza. Este.G.° ed.P.R. 2. cosa imposible si nació muerto. Birth Law. por tal procedimiento. de que la personalidad sólo se adquiriría después de que el nacido haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. con perdón. decisivos y no tienen vuelta de hoja. HELLUM.. El plazo de las veinticuatro horas no se exigiría con la pretensión de que —con desprecio al ser humano— no haya más personas que las que el Derecho positivo admita. 2. en II Diritto civile italiano de Fiore. Derecho civil de España.D. y la verdad es que el ser humano es persona desde el mismo momento que nace. según se desprende del artículo 30 del Código civil. pág. 273 y ss. que dispone que «son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artículo 30 del C. una de las cuales condicones. aquí sólo señalo brevemente los argumentos centrales. Mas. 77... Da incapacidade juridica dos menores.. 1939. y siempre que se reúnan los requisitos que él establece. 289 y ss. por un accidente. Ello se haría así porque. tienen tal tipo de irregularidad que.—Se es persona desde que se nace («El naci- de no conceder personalidad a los nacidos no viables. se evitan cuestiones y litigios. o porque hayan transcurrido dichas horas desde el nacimiento.MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA miento determina la personalidad»: Código civil. «impide que sean personas para el Derecho los seres humano:s que. GETE ALONSO. tales argumentos son contundentes.0 Que el nacido viva veinticuatro horas (punto que después examinaré). siendo perfectamente viable.N. que requiere: 1. siendo el más reciente «El requisito de la viabilidad». 216 217 . según la opinión común. sino que sólo después de vivir veinticuatro horas admitiría el Derecho que se sea persona desde que se nace. Madrid. Persone fisiche e persone giuridiche2. lo mismo que.). son falsos todos esos razonamientos e inconsistentes todos los apoyos a la tesis de que la personalidad sólo se adquiere pasadas las tan repetidas veinticuatro horas. o si tienen o no fi- Eso dicho. según las entendió nuestra tradición jurídica. siempre que el nacido sea un ser vivo y con figura humana. (en especial. incapacidad y estabilidad de los contratos. y sin ninguna presunción por mi parte. 1994. en todo caso. en R. sino que la llevo. DEGNI. ONDEI.° «Que tuviere figura humana.

Y. lo hace por acoplarse (cree que con lo que dispone se ajusta al C. según que los requisi219 . Habría. y la Convención. como demuestra su convivencia con la vieja Ley del Registro. se entenderá.c. si éste. la personalidad se habría adquirido desde el primero (y no desde el segundo). 3•0 final de la hora veinticuatro. entonces. sino cuando se rompe el cordón umbilical. Al llegar el último. tiene lugar.». cada uno de los nacidos adquiere o no su personalidad. lleve a diferentes consecuencias prácticas (pues. eran inscribibles los niños sin esperar veinticuatro horas. sin necesidad de que pasen. cosa que se consideró desaconsejable. parece dificilísimo que adoptar la tesis de nacimiento = salida del claustro materno. a adquirir una nacionalidad. agregando en el mismo artículo la Convención que el niño «tendrá derecho desde que nace a un nombre. no a la salida (natural o artificialmente) del nuevo ser del claustro materno.MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA 1. Me percato que todo lo que he expuesto. no pedía las veinticuatro horas para ser persona. hoy todo niño es persona desde que nace. que «el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento». sino para que el niño o niña. Partos dobles o múltiples.E. 2. de modo que si podía ser inscrito antes era porque era persona antes.1. con la que convivió el C. se es inscribible desde ue se nace.0 nacimiento. en la práctica no va a alterar las cosas.. y éste acaece después que uno de los hijos de B ha salido del claustro materno. así que no pretende rectificar a éste) al C.. Si esto no es reconocer que es persona. digo Otra cosa es que aun siéndolo. se le protege como si la separación se hubiese realizado al momento de ser concebido). para evitar que una persona de vida brevísima cambiase el curso de sucesiones. (C. 3. luego. aunque el plazo de las veinticuatro horas se cuente a partir de la entera separación (corte del cordón umbilical). Es persona desde que nace e inscribible en el Registro a partir de entonces (aunque obviamente en la práctica no se suelan inscribir los recién nacidos inmediatamente después del parto). 4. Tesis que se deduciría de la frase que usa el artículo 30. o la de nacimiento = separación total de la madre. Texto legal que prueba que bajo la vieja Ley del Registro y ya vigente el C. desde ese momento.c. y que. De todas estas circunstancias se hará mención en la inscripción de nacimiento e inmediatamente se inscribirá la defunción en el libro de la sección correspondiente del Registro civil». ni se oponía a aquella Ley ni excluía la inscripción de un recién nacido antes de las veinticuatro horas. De cualquier manera. a pesar de la letra de los artículos 40 y 42 de esta Ley. No obstante. porque aun dando por bueno que cuando entró en vigor la Ley del Registro de 1957 no se pudiesen inscribir los niños sino pasadas veinticuatro horas. 3. y siéndose persona desde que se nace. a pesar de ser persona desde que nació. El artículo 30 del C. En pro de esta tesis se podría aducir que el plazo de vida (veinticuatro horas) se cuenta a partir de la separación total —y no del nacimiento— porque es a aquélla. y otra que no sea inscribible antes. pero no separado todavía. ni heredase ni causase herencia antes de que pasasen los plazos en cuestión. es que tampoco las pide para serio la Ley del Registro de 1957. cuando ocurra su fallecimiento (de A). a la que no suelen sobrevivir los seres respecto a los que el plazo de veinticuatro horas evita problemas sobre si fueron o no personas. sino ni siquiera un minuto. de cuyo Ordenamiento interno pasaron a parte mediante su publicación en el B.° separación total. ello es posible: por ejemplo. en la práctica más bien es un sueño de posibilidad). no fueron para que únicamente adquiriese personalidad después de transcurridos. yo.° Aunque lo expuesto hasta aquí no fuese verdad. Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989. como por la Convención sobre Derechos del Niño.2. tres momentos: 1. porque nunca se inscribe un nacimiento antes de que pasen veinticuatro horas. que pide las veinticuatro horas.. El artículo 53 de aquella Ley decía: «Si se presentare al encargado del Registro el cadáver de un niño recién nacido.. es protegido entonces como concebido y. y que dicen. en teoría posible. adquirida la personalidad. A instituye herederos a los hijos ya nacidos de B.c. no ya veinticuatro horas. Puede defenderse también la tesis de que el nacimiento es la salida del nuevo ser del claustro materno. pero antes del corte del cordón umbilical (realmente esto. no obstante.e.c. que venga Dios y lo vea.».c.O. hecha 218 4. semejante precepto estaría derogado hoy tanto por el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966. el nacido... art. en su artículo 7. una vez separado. manifestándose que la muerte ha ocurrido podidespués del nacimiento..—Si el parto es doble o múltiple. Pero una cosa es eso. in fine: enteramente desprendido del seno materno. luego es que desde entonces era persona.0 En nuestro Derecho histórico los plazos que se pidieron en diversas leyes que hubiese de vivir un recién nacido. 2. ambos por la vigentes actualmente en España. 15). después. según la ley (e independientemente de que el concepto sea o no incorrecto desde otros puntos de vista).—Lo más seguro parece afirmar que el nacimiento. y no a éste. se hará constar por declaración verbal de Facultativo si aquél ha fallecido antes o después de nacer y por declaración de los interesados la hora del nacimiento y del fallecimiento. sino por completo inexacto.. se podía inscribir al niño desde que nacía. Momento del nacimiento. ni reciba ni cause herencia. el Pacto en su artículo 24. y que formar como leyes posteriores derogarían a los artículos 40 y 42 de la Ley del Registro. ni su vida tenga consecuencias patrimoniales hasta haber vivido veinticuatro horas.c. hasta la Ley del Registro civil de 1957.° En la Ley del Registro civil de 1870.0 Cuando el artículo 40 de la Ley del Registro civil de 1957 dice que «son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artículo 30 del C.

se toman las oportunas medidas precautorias (C. ya que se pretende favorecer al que nacerá. se le tiene (en cuanto a lo favo* ARROYO I AMAYUELAS. Sin embargo. 123. Pero se puede pensar también que. por ello. siempre que determinada prueba no sea improcedente por otras razones). De la total protección que el Derecho dispensa ah concebido. De todos modos. pero sin modificarse su titularidad actual. Entretanto existe la pendencia. en caso de duda. debe interpretarse en caso de duda. sólo se le tiene por nacido si nace y cuando nazca con dichas condiciones. Pero esto no significa que se lie tenga ya (eficacia inmediata) por nacido. es preferible a la de dar a la CONCEPCIÓN eficacia aniterior pero sometida a eventual resolución. Con ello se pretende que obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese sido ya persona. pues cuanto antes haya sido. el artículo 29 del Código civil establece que se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables. sustancialmente contenida en el artículo 56 de la Ley de Matrimonio civil la legitimidad de los hijos teniendo en cuenta el día de su nacimiento. Cuando se resuelva (se resuelve por el nacimiento con los requisitos del artículo 30. bien antes. máximo de diez meses y mínimo de seis. o por el aborto o nacimiento sin dichos requisitos 2). de capacidad. Sobre el particular. 220 221 . éste es de importancia decisiva. siendo el embarazo normal de nueve meses. su fijación exacta es difícil. La protección del concebido en eH Código civil. las medidas.. otros piensan en la existencia de derechog.c. 1946. Protección del concebido*. 1994. Madrid. y fijar para ello los períodos probables de gestación. pero no. En mi opinión. c. debe de alcanzar a lo más. como ya he dicho. aunque se le tiene —entonces— por nacido desde que fue concebido 3. antes de su transcurso. queden en situación de pendencia. pág. 116) de duración del embarazo. 1992. antes es el mayor (C. O sea. 31). ha de admitirse la prueba de que fue concebido. se trata de que el concebido tiene ya una personalidlad provisional o condicional. Título 23. para otros. se averiigua la verdad (así. que todos los derechos o relaciones que serían favorables al concebido. CASTAN VÁZQUEZ. 959 y ss. en especial 965 y 966).MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA tos expuestos se den o falten para él. etc. pues el artículo 29 continúa diciendo.. siempre que nazca con las condiciones (que ya conocemos) necesarias para ser persona.. haciendo suyos los derechos que le pertenecerían de haber sido persona durante el período de gestación. 1938. que no respondieron a un estado real de pendencia. 5. arts. Y de ninguna manera es exacto que choque con la letra de nuestra ley.G. Partida 4. El artículo 29 dice que «el concebido se tiene por nacido para los efectos que le sean favorables». a falta de otros datos. La cual sentencia afirma en el segundo de sus considerandos «que al determinar la Ley 4. GARRIDO DE PALMA. la concepción se presumirá acaecida doscientos setenta días antes del nacimiento. se ha de atender al plazo máximo (de trescientos días) posible que el Código establece (argumento ex art. Pero. etc. o sin sujeto. Ahora bien. MALDONADO. y. El nacido. sino haciendo. no mediante la creación de una personalidad o de una capacidad Qcapacidad de quién?) condicionales o ficticias. si llegó. porque estima completa y vividera la criatura con sólo que su nacimiento tenga lugar un día del séptimo mes. si ya fuese persona. artículo 265. (los reservados para el concebido) con sujeto indeterminado. o ide derechos futuros o condicionales (sin entrar en si tienen o no un sujeto actual) o de una expectativa de derecho.—Puesto que es el nacimiento el que rable) por nacido desde que fue concebido.a. 1983. R. 12457. también cesan. Ahora bien. el Código de Sucesiones catalán. establece En pro de considerar como condición suspensiva el futuro nacimiento. más beneficio cabe que reciba. extendida al período de gestación—. de que no hay embarazo?). determina la personalidad. simplemente.D. La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance. que. por tanto. nacido. R. en principio. de que. Así lo abonaría el fin perseguido —protección del nacido. pág. :y bibliografía allí citada. que su concepción tuvo lugar lo antes posible.N. Sobre el tema ha recaído la sentencia de 18 octubre 1899 (dictada sobre Derecho anterior al Código civil).. de dar eficacia posterior y retroactiva al NACIMIENTO con los requisitos del artículo 30. SEBAG. entonces. si el concebido no llegó a ser persona. dic. aunque. se presuma que la concepción tuvo lugar al iniciarse aquél. artículos 966 y 967 del Código civil Cuando habiéndose tomado las medidas precautorias por la equivocada creencia de que existía un ser concebido. su protección se realiza. el concebido carece de personalidad y. aun sin ser persona.. nada habrá sufrido alteración. pero Ise ve. (<El nasciturus y el Derecho civil».. se le concedle una capacidad jurídica condicional. por transcurrir con exceso el término máximo de gestión. me ocuparé ahora sólo de la orden puramente civil.. «La tradición jurídica sobre el comienzo de la vida humana». Estai tesis que adopto. hasta ver si el concebido llega a no a ser persona. perteneciéndole. ¿cabe la prueba directa. y. No hay acuerdo sobre cuál sea su verdIdera niaturaleza jurídica. como los trescientos (o doscientos setenta) días son un período máximo posible. se puede pensar que. Retrotrayéndose los efectos del nacimiento hasta el momento de la concepción. La condición jurídica del nasciturus en el Derecho español. en vez de germen de persona (spes hominis). el concebido. bien después (por lo menos.D. Para unos.: «siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente». ni es persona ni tiene —por tanto— capacidad jurídica o de obrar ide ninguna clase. naturalmente. art. Cfr. y quedando lat situación como si verdaderamente lo hubiese sido (retroacción de los efectos del nacimiento).

. y asi lo tiene declarado este Tribunal Supremo. sea inseguro si su voluntad se reduce a las ya vivas. sino de ver cierta duda que puede surgir. por ejemplo. no porque no pudiese considerársele englobado en la disposición a favor de los nacidos. este plazo —que dan como máximo de gestación tanto Las Partidas como la Ley de Matrimonio civil. 5). que es aplicación de la protección al concebido. Esta disposición. por lo transcrito se ve que la sentencia sólo afirma que el término regular normal y ordinario de la gestación son nueve meses. t. ya que ésta siempre ha de vivir.» De ahí se puede inducir que éstos representan legalmente a aquéllos. niegan la posibilidad de que el concebido —que no es persona— tenga representante. ya que contra la presunción legal favorable a que el recurrente estaba concebido en dicha época no se ha practicado ni intentado prueba alguna. págs. se les entiende comprendidos en las disposiciones que aquél otorgue a favor de los nacidos. añadiendo: «E este cuento es más usado que los otros»: —Consi derando que con estas últimas palabras se afirma de modo claro y preciso. Realmente este tema no es de interpretación de las normas sobre el concebido. sino de que las donaciones hechas a los concebidos pueden ser aceptadas «por las personas que legítimamente los representarían si se hubiese verificado el nacimiento». en la letra del artículo 627. sino de interpretación de las declaraciones de voluntad que se emitan en negocios que puedan alcanzar a concebidos. que el término regular normal y ordinario de la gestación es el de nueve meses. ya que cabe que algui nas situaciones encierren aspectos favorables y otros desfavorables. pues si esto es cierto no lo es menos que puede estar incapacitada. sin embargo. Por último. Representación del concebido. por eso. Y queda la duda de si. hecho no controvertido por las partes. tesis que se apoya. se entiende —por algunos— como constitutiva de un caso de representación de aquél siempre que sea preciso 4. Por eso el Tribunal Supremo no necesita ir más allá de la afirmación relativa a los nueve meses. llevaría a la conclusión de que. y que consiguientemente tenía vida. al establecer que al concebido se le tiene por nacida para lo que le sea favorable. al menos.—El artículo 627 del Código civil establece que: «Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían. entendido en rigor. la Resolución de 30 diciembre 1902. En ésta la expresión que el testador usaba era «nacido al ocurrir mi fallecimiento». MALDONADO. hubo que entenderlo excluido del beneficio otorgado. 6. es obvio que debe reputársele ya concebido el 7 diciembre 1887. 3 Salvo que se trate de beneficios para cuya aceptación sea preciso el nacimiento. La condición jurídica del nasciturus en el Derecho español. Cfr. Deducción que se establece.» Ahora bien. que no mantiene distinta doctrina. y no por no haber nacido aún. ya que entonces funciona el futuro nacimiento como condición a la que queda sometida la institución. por el contrario. § 13. La solución dada por la jurisprudencia es la de que. que no habla de que haya un representante. Además. sea o no representante suyo el que la realice. y evidentemente el sólo concebido aún no llevaba en aquel momento nombre ni apellido alguno y. ya que el concebido se tiene por nacido para lo favorable. la madre. de haber sido precisos diez meses. conviene hacerlo para aclarar cuándo se entienden incluidos los concebidos en los derechos que el declarante otorga a los nacidos. se tenga por representación. por analogía del artículo 627 y aplicando el espíritu del 29. salvo aquella prueba. V. y lo es el tener representante que vele por sus intereses. 222 223 . 4. y por los fundamentos ya expuestos. y no es posible aceptar la herencia sino cuando la condición se haya cumplido. y en tal sentido. sin hacer específica salvedad (incluyéndolos o excluyéndolos) respecto a los concebidos. y el Tribunal Supremo estimó comprendido al concebido entonces. Entendiéndose —cuando nace4 No se puede decir que representantes serán los padres o. Otros. sino por razón de que cuando alguien concede algo a determinadas personas (el caso generalmente es que los nombró herederos o legatarios). Pero no. habiendo nacido don Zoilo Carlos Calleja el 2 julio 1888. porque «no se deduce de la frase. sino porque el testador requería que al momento de su muerte el nacido llevase su nombre y apellido. se trata de esto. además. puede plantear dudas. Véase infra. al nacido habría que reputarlo concebido nueve (y no diez) meses antes. Y se piensa que tendrá como representante al que lo sería si hubiese nacido. si se hubiera verificado el nacimiento. la aceptación de las donaciones en interés del concebido es posible.. núm. bien porque —aun sin éste— se piensa que se sigue del 29. Así las sentencias de 18 octubre 1899 y 27 octubre 1903. Pero aunque por esa razón podría pensarse que no debe de ser tratado aquí. o si alcanza también a las solamente concebidas. no por razón del artículo. Como ocurre cuando ha sido dejada una herencia al concebido. El artículo 29. Mas lo que ocurre es que en el caso del pleito bastaba y aun sobraba cdA que hubiese sido concebido nueve meses antes para adquirir el derecho en discusión. como ei Código— no hubiese sido acogido como de presumible concepción del nacido (sobre el tema véase lo que digo en el Derecho de sucesiones. no cabe duda de que otros beneficios en favor del concebido pueden ser aceptados como las donaciones 5. 1946. pero no que salvo prueba en contrario haya de presumirse que son diez. a menos que aparezca la voluntad del concedente de excluir a los concebidos. bien por analogía del artículo 627. 258 y ss. Y esto.MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA con especialidad que esso mismo deue ser judgado de la que nasce fasta en los nueve meses. Y el tener —cuando nazca— al concebido por nacido desde su concepción. § 15. quizá autorice a pensar que —entonces— la actuación de quien obró por él. núm. capacidad para adquirir la parte proporcional del legado al ocurrir el fallecimiento de don Lorenzo Sáenz. De cualquier modo. pero que excluyó al concebido. que [el testador] se propusiera preterir con ella al concebido». sobre lo que se dice en esta nota y en el texto.

5) o nazca unido a otro. Sin perjuicio de lo que se dirá. artículo 42.C. y allí bibliografía. al tratar de 1 éste. además expresamente dicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Convención sobre Derechos del Niño (v.R. no hay que esperar a su paso para inscribirlo.. principio). 2). Comoriencia*. Pero. El plazo normal que se tiene para formular la declaración de nacimiento dice la L.C.R. art. lo mismo que no lo es si nació muerto. supra. y no procede la inscripción de su nacimiento en el Registro. Ninguna otra causa la extingue. Faltando el requisito de la figura humana. art. estando tal derecho. al tiempo o después del alumbramiento. la personalidad que tiene el nacido.°). fue inscrito regularmente en el Registro.—Se es r persona hasta que se muere: 8. etc. Eso dice la ley.—El nnacimiento se inscribe me- Cuando (con el fin de practicar posteriormente a base de ella la inscripción) se levanta (en los casos en que la ley lo permite) acta del nacimiento por ciertas autoridades o funcionarios. y a la L. El caso más llamativo ocurrido en España últimamente de estos suppuestos anormales fue nacimiento en Zaragoza el día 6 de agosto de 1995 de un niño con tres piernas.R. etc.R. particularmente. art. «La inscripción en virtud de declaración formulada antes de que el feto viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno maternos se convalidará acreditando. la supervivencia del nacido a dicho plazo (L. en situuación de pendencia. conviene ahora referirse especialmente a algunos puntos particulares de las inscripciones de nacimientos y de ddefunción. Des comourants. dispone que «Corresponde a los padres lai defensa de los intereses de los hijos concebidos y no nacidos. en su caso. 396 y ss. estimo por lo dicho supra. 1938. que no es exigencia legal.C. para practicar la inscripción. e incluso de Idos no concebidos» (ley 63). será preciso demostrar la supervivencia a dicho plazo. La Resolución de 2 marzo 1940 y la sentenci:ia de 4 diciembre 1948 son interesantes en cuestiones en conexión con el tema de la comoriencia. 19. como hasta que transcurran. art. contendrán. el alumbramiento y muerte. En cuanto a que haya de haber vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.R. LUZZATTO. con toda exactitud. las horas del alumbramiento y muerte.. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad física. que.—Muriendo varias persomas se extingue la personalidad de todas. 3.. 51" Lo de «figura humana». lo que llevo expuesto.—Comenzando la personalidad por el nacimiento y lacabando por la muerte.. en N. 171).C. que es el que va a partir de esas veinticuatro horas hasta los ocho días siguientes al mismo. así: caída en esclavitud. «La personalidad civil se extingue por la muerte dee las personas» (C. que habrían derogado en el presente extremo al C. pero..: «La declaración [que ha de hacerse para que quede recogido en el legajo de abortos aquel de que se trate] y fparte [que habrá de dar el profesional que asista al aborto o al parto] expresarán el aborto o. sineo de todos los hechos que afectan al estado civil. artículo 60 y explicó la Exposiclión de Motivos de esta Ley que significa tener «la forma exterior de la especie humana». hasta el momento del nacimiento.. por haber concurrido circunstancias que forzaron a ello. 45). diante declaración de quien tiene conocimiento cierto del mismo (L. sobre la inscripción en el mismo.MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA que adquirió el derecho al celebrarse el acto representativo. 9. Tanto la declaración como la inscripción. 165). ciento ochenta días de vida fetal (L. la supervivencia a dicho plazo» (R.R. las circunstancias exigidas para la inscripción de nacimiento y defunción y. art.c. si éstos de verdad hubiesen tenido el espíritu de no permitir la inscripción antes de las veinti225 224 . sino que se tome razón en un legajo especial que se lleva aparte sobre abortos de criaturas de más de. indicando. «Commoridenza». y cuatro brazos. Fin: la muerte de la persona.. No pudiendo probarse cuál murió antes.D. el nacido vivo no es persona. Dice el artículo 173 del R.R.. no sólo del nacimiento y de la muerte. a pesar de la letra del artículo 30 C. número 2.C. se presumen muertas simultáneamente (art. el tiempo aproximado de vida fetal y si la muerte de la criatura se produjo antes. está claro que el niño se puede inscribir desde que nace. carece de efectos patrimoniales. núm.R. 1921.. entonces la ley lo considetra criatura abortiva (R. será preciso demostrar. en este último caso. a tenor de. para que conste que los tuvo o tiene.c. La inscripción del nacimiento. y de los artículos 40 y 42 LRC.I. págs. sin embargo. Hoy día haan desaparecido —al menos en nuestro Derecho— algunas que conoció la Historia. tal acta se levantó antes de las veinticuatro horas del nacimiento. expresión que usó el artículo 1097 del Proyecto de 1851 y repitió la Ley de Matrimonio civil de 1870. nao proceden sino cuando el nacido tuviese figura humana 5b"• * CVELLAT. 42. 33). aproximadamente. «Forma» o ««figura» que no se deja de tener sólo porque al niño le falten o le sobren miembros (ver también Partidas 4. si bien. en cuanto sea posible. como.C. y se consigue una constatación oficial de los mismos mediante su inscriiipción en el Registro Civil.23. 32). en expediente. muerte civil. art.c. Pero yo creo que como es inscribible antes de las veinticuatro horas. Lo anterior. la prueba de estos hechos es especialmente importantite.C.. 10. III. en cuanto al Código civil La CCompilación navarra.C. por su parte.» 7.

o. núm. 316. cabe decir deé «En la solicitud para la inscripción fuera de plazo se expresará que!realizad la investigación oportuna. en su defecto. las declaraciones de los d os testigos premtados. El padre. 41)10. El médico del Registro Civil o sustituto más cercano que resida en población situada a más de dos kilómetros podrá excusar su asistencia. arts. Pasados dichos plazos.pero sin que pueda asegurar a ciencia cierta este hecho. en lazareto. el jefe del establecimiento o el cabeza de familia. del Reglamento msma persona. 1.C. hora y lugar del nacimiento.°). art. 2. Pero.—La defunción de la persona debe Están obligadas a formular la declaración d(erminadas personas.). 70). en su caso. fecha. se precisa. El plazo de declaración se exteirlerá lscripción (R. y por miento que se intentaba inscribir de un sujeto como hijo legítimc tanto. 1.C. art. Para asegurar lo más posible la variedad de la inscripción. La inscripción se practica en virtud de: 1. pasados dichos plazos.R..C.C. el pariente más próximo —hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad: R. cualquiera que se.C. «natural e im .R. el expediente no es de viaje marítimo o aéreo. 54). por tanto... pero véase la sentencia de 21 septiembre 1999.C. Estando obligadas a ella ciertas personas. en particular R.. Esta declaración se prestará antes del enterramiento (L.° La in existencia o identidad del nacido.R. 273. pero para recisar más el tiempo y lugar acreditados por notoriedad se procurará que conoTan otras pruebas» (art. sino del profesional que da parte del nacimiento (R.C.°). a falta de cuyo parte' el Encargado. 311 y ss.C.R. cuartel. y no obteniéndolo o siendo contradictorio a la información del declarante. con los apellidos de los cónyuges. se recisa.°. deberá comprobar el hecho por medio del Médico del Registro o por cualquier otro procedimiento reglamentario (L.°) o habitantes de su misma casa o. comprobará el hecho por medio de médico del Registro Civil o su sustituto. que deberá dar inmediatamente al Encargado del Registro el médico.C. para practicar la inscripción (L. se acudirá a la información supletoria a que se refiere el párrafo anterior» (art. art. en virtud de acta levantada. aunque ésta apareelemental». Comprobac la existencia o identidad del 5 no inscrito y realizadas las oportunas diligencias. R... de no funcionar el Registro correspondite (i. artículo 273. artículo 82) e inmediatamente de la muerte (R. I. no se ha encontrado inscripción de nacimiento o se p isentará la correspondiente certificación negativa.. con los requisitos del asieto correspondiente.C.C..C. por las au toridades o funcionarios que señale el Reglamentck" C"art. cuatro horas. artículo 166.. en las que la inscripción podrá practicarse. 2. «En el expedienti se investigará por las pruebas presentadas o de oficio: 1. cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de verificarse. en ella debe consignarse el nombre que se dé al nacido (L.R. del sexo y.R. «En caso de duda sobre e sexo o edad del nacido emitirá dictamen el médico del Registro o su sustitutc Para determinar el año y población 7 de nacimiento basta la información de do personas a quienes les conste de ciencia propia o por notoriedad 8.° Declaración de quien tenga conocimiento cierto de la muerte (L. como más saliente...R. 11 de 5 enero 1968. cuando se acredite justa causa. 3.R. 167). 9 O si es contradictorio con la declaración (cfr.C. 11. antes de inscribir. art.6 Que falte tal inscripción es requisito. Se persigue que no haya otra inscripción relativa a la ciese con distintos datos. lugar incomunicado o en de terminados núcleos de población distantes de las ozinas del Registro). con sus apellidos. aparecía ya inscrito aunqu como hijo natural de otra persona. art.° Cuantas cinstancias deban constar en la inscripción» (art.0). e hospital u otro establecimiento público análogo. 168).R..R. '9 Datos que constan en ella (cfr.R. ordenará practicar la inscrip ción con cuantas circunstancias hayan quedado ac tadas (art. 1 «es indudable que no pueden ser 8 Debiendo constar los datos de ciencia propia o por notoried.C.» (art.R. la madre. en defecto de parte adecuado del médico de cabecera. .. art. son exigidos por el artículo 315. ca dilación superior a treinta Por último. y la comprobación se diligenciará en acta separada en virtud de la información de dos personas capaces que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de él. 166. artículo 82). 19. y. suficientes. cárcel. b) El expediente de que se trata se halla reglado en los artículos 311 y ss. que ratificará o suplirá el parte exigido. otros requisitos. debe considerarse como término en que conocidamente estuvo el nacido (R.°—. antes de inscribir. de inscribirse en el Registro. llevados. 1. 312). as en os.. de la casa en que el nacimiento haya tenido lugar y.. art. R. y..0 Que no hay previa ins ripción de nacimiento 6• 2. En el caso de la resolución se colegía d ciertas circunstancias que el nacide determinado matrimonio.R. art.. comadrona o ayudante técnico que asista al nacimiento. se exige (independientemente de la declaración anterior) un parte escrito de carácter profesional. exigirá el parte adecuado. -lunicipal de nacimiento el primero Si no resulta ésta probada. Los parientes del difunto (consanguíneos hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo. del R. 95. 169). 168.C.C. art. la persona que los haya recogido (L. § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA MANUEL ALBALADEJO hasta los treinta días. 5 a) He dicho que. 43). art. r y el segundo de los testigos en esta ciudad ni las demás circunstancias relativas a dichos nacin sólo declara que le consMelilla.. en su defecto. el tiempo transcurrido. 311)..C. en principio. respecto a los recién nacidos abandonados. 44). poiexcepción. en princ . R.R. que constará en la 4io. como dice la R esoluc el Registro Civil y por pura lógica prescindible.R. La inscripción de la defunción.R. La inscripción hace fe del hecho. «El Encargado. 313). no sólo por la declaración de quien la promueve. expediente gubernativo 1. expediente gubernativo para practicar la inscripción.°).R.).R. pero ignora este hecho en ta que los cinco hijos menores nacieron en 226 227 . a estos efectos. siempre que no produn días.C. de la filiación del inscrito (L. cuando uno de ellos se liesta ciudad cree que han nacido mita a afirmar respecto de los interesados que como los ha visto como tamp oco si hubiesen nacido aquí. exigido por el artículo 312. en preciso en ciertos casos de nacimiento (en curso campaña. En los Registros consulares. art. R.

1.C. En los casos en que falte certificado o éste sea incompleto o contradictorio. Caso en el que.R. 15. aunque hubiese sido lo más correcto. 26 febrero. hizo uso la Dirección General de esa facultad que le concede el artículo 87.R. «No basta para la inscripción de defunción la fama o posibilidad de muerte. por modificar una ley por un reglamento. '' Véase la Resolución de 18 mayo 1967. fue el de la Resolución de 2 mayo 1972 relativa a la inscripción de defunción de una persona muerta en el frente durante nuestra pasada guerra. que. ni si lo que simplemente se hace es afirmar la desaparición en combate (Resoluciones de 7 y 27 mayo 1980. al tratar de La Ausencia. 2. y de la fecha.C. 27 noviembre 1984. 27 y 30 [tres] octubre 1980. o en otros semejantes. art. dio nueva redacción a ese párrafo primero del artículo 278. La Dirección General ha dicho que no se da la certeza que pide el artículo 278 si resulta que las personas que testifican sobre la muerte sólo sabían que al interesado «se lo llevaron cierto día a la cárcel. Pero la verdad es que como modificar el texto de la Ley es más complicado. artículo 278. art. el que expresa el Reglamento.R. se denegó la inscripción de fallecimiento por no haber presenciado los testigos la muerte o no haber visto el cadáver (Resoluciones como las de 18 marzo.C. sino que se requiere certeza que ex- cluya cualquier duda racional».. o si el fallecimiento ocurre fuera de casa. 11 agosto y 21 septiembre 1981. 21 y 26 mayo. Por el contrario. acogiendo el criterio con el que la jurisprudencia de la Dirección General había interpretado el antiguo texto 14. en otro caso.MANUEL ALBALADEJO § 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA los vecinos. 86) más equivale a «certeza indudable» (Reglamento 278 antiguo) que a «certeza que excluya cualquier duda racional» (278 actual). Una abundantísima jurisprudencia de la Dirección General de los Registros ha recaído últimamente sobre casos contemplados en los anteriores preceptos. 1. sino sólo que ha desaparecido una persona en determinadas circunstancias y es opinión de la ciudad que fue fusilado (Resolución de 24 abril 1980). 26 y 27 enero. arts. hora y lugar en que acontece (L. el jefe del establecimiento o cabeza de familia de la casa en que hubiese ocurrido o la autoridad gubernativa (L.C. 21 y 31 julio. para practicar la inscripción será necesaria sentencia.°.R. art.R. ni si no afirman haber presenciado el hecho de la muerte. 12 El artículo 87 dispone que: «en tiempo de epidemia. art. 19 y 28 enero 1981). sí se da la certeza que pide el 278 si los testigos presenciaron el hecho de que el interesado cayó mortalmente herido y destrozado por la explosión de un mortero (Resolución de 29 abril 1980) o si declaran que vieron al interesado caer muerto en combate sin poder recuperar el cadáver porque la zona la ocupó el enemigo (Resolución de 20 mayo 1980) o si declaran haber visto la ejecución o la muerte o el cadáver de personas fusiladas o muertas en combate durante durante nuestra pasada guerra (Resoluciones como las de 7. cfr.. dice que en los supuestos excepcionales de que se trata «no basta para la inscripción la fama de muerte. literalmente recogía mejor el 278 antiguo. 9. Ciertamente el artículo 278 actual del Reglamento suaviza de forma razonable la exigencia un tanto excesiva del artículo 86 de la Ley. '3 Véase lo que se dice más adelante.C. y R. que más o menos se puede sostener que es el que corresponde a letra de la Ley. También en otros casos de presunta muerte de personas. de personas que en nuestra pasada guerra presumiblemente murieron. y no lo han vuelto a ver» (Resolución de 24 abril 1980). por ejemplo. La explicación de tal abundancia es la abundancia de intentos de interesados en derechos dependientes de la constancia de la muerte de aquellos desaparecidos. incluso mediante el examen del cadáver por sí mismo (L. 15 [dos]. art. expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial..R.R. sin embargo. pues «sin duda alguna» (Ley. o si declaran que el interesado se arrojó al mar en un viaje marítimo e infructuosamente fue buscado a continuación (resolución de 4 febrero 1997). exigencia que. se optó por modificar sólo el Reglamento. que afirmen sin duda alguna el fallecimiento (L.° Certificación médica de la existencia de seriales inequívocas de muerte (L..C. 24 marzo. hecha por Decreto de 22 mayo 1969. 3) de la jerarquía normativa. más bien constituye un claro caso de infracción (contra la Constitución. 29 septiembre.C. 85. 16 y 27 mayo. 11 y 21 noviembre 1980. o el Encargado del Registro Civil lo estime necesario. 228 229 . a tenor de las reglas propias de ésta 13. 86)12. el médico forense adscrito al Registro Civil o su sustituto emitirá dictamen sobre la causa de la muerte. otro ángulo. pero sin que hubiese identificación de sus cadáveres.R.C.R. que con frecuencia estaban presas. 275). 5 abril. art. Aunque mirada la innovación desde " En los Registros que tuvieren adscrito médico del Registro Civil estará obligado éste a comprobar los términos de la certificación y suplirá sus omisiones (L.. 275). 19 mayo 1995. en la actualidad. art. 7 y 11 abril. de conseguir rápidamente tal constancia por un procedimiento más sencillo que el de tener que recurrir a tramitar la declaración de fallecimiento. por la tramitación que requiere. 81. 10 y 13 agosto y 17 septiembre 1981.C. La inscripción de defunción hace fe de la muerte de la persona. 4 mayo.C.. habiendo de procederse. cosa con la que prácticamente ya vale para entender aplicable al caso un espíritu. 274.°. 3.. en nuestra pasada guerra. 24 febrero. 85. 21 y 22 julio 1983. En supuestos excepcionales (cuando el cadáver hubiere desaparecido o se hubiere inhumado). 2. 9 julio 1985. 8. art. 2 y 14 septiembre 1996 y otras muchísimas). etc. 25 junio. los parientes.°) ". 280)... a la declaración del fallecimiento. en cuanto a la constancia y aportación de tales datos. 2. 20. 1. 29 julio. 85.°. art.R. 4. sino que se requiere certeza indudable».. 2.. 20 y 21 junio 1985. 8 y 14 octubre y 6 diciembre 1980. 13 septiembre y 18 octubre 1983. se tendrán en cuenta las excepciones a los preceptos anteriores prescritos por Leyes y Reglamentos de Sanidad o las que ordene la Dirección General de los Registros y del Notariado».C. si existe temor fundado de contagio. 19 noviembre 1992. R. decía en su primitiva redacción el R. art. o cuando concurran otras circunstancias extraordinarias. La reforma del R. firme.R.). 1. 84). 13 [dos]. y R.

en condiciones psíquicas de poder llevarlo a cabo. segundo. salvo las excepciones establecidas en casos especiales»: C. Cuando la falta de idoneidad de la persona para celebrar ahora actos procede de que aquélla carece actualmente de las condiciones psíquicas de entendimiento y voluntad necesarios para poder llevarlos a cabo (así. En conclusión: Para realizar válidamente un acto se precisa: 1. en el momento que sea 230 Ciertamente una cosa es la verdadera capacidad de obrar. ni es igual para todos los que la tienen. porque no cambió su estado civil. en el sujeto. capacidad (de obrar) 2. o limitadamente (así. Derecho aplicable.. Lo cual no es inexacto en un sentido vulgar. o de sonambulismo o hipnosis o embriaguez total. otra el incapacitado judicialmente. ej.°. el acto no es inválido por proceder de un incapaz. y mientras no se le incapacite legalmente (cuando ello sea posible) es capaz de obrar con la capacidad de los mayores. así. etc. una persona mayor de edad se halle. de si la incapacidad procede del estado mental del sujeto o de haberlo incapacitado judicialmente 231 . por la razón que sea (hallarse en estado de demencia. el cual «es capaz para todos los actos de la vida civil.MANUEL ALBALADEJO § 30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA § 30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA SUMARIO: 1. no en esa ausencia de entendimiento y voluntad adecuados. ni la tiene todo hombre. al niño recién nacido) o existir plenamente (como ocurre cuando se trata de un mayor de edad. por muchos.-6. aptitud abstracta reconocida por el Derecho para otorgarlo.).—La capacidad jurídica la tiene todo hombre. O si se quiere denominarla así. una tendrá el mayor de edad. carece. etc. Legitimación y prohibiciones.c. como aptitud reco- Ahora bien. si se trata de un niño sin uso de razón o de una persona en estado actual de perturbación mental que los excluye. La sentencia de 10 marzo 1960 parte de esa errónea base de estimar que hay una incapacidad de obrar natural por insania mental. aun teniendo igual la general. Presunción legal favorable a la mayor capacidad y libertad de la persona. Considerando 2. por muchos. frecuentemente se piensa que de incapaz puede calificarse tanto al que le falta una. para la validez del acto. 322). de que para ellas se precisa una especial capaelidad jurídica. del entendimiento y voluntad adecuados para efectuar el acto de que se trate. Así sentencia de 25 octubre 1928. en rigor la capacidad de obrar general depende del estado civil de la persona y de su edad.. cuando la falta tiene su origen. Y el que. y no menos la ley: primero. 323). ya que. es decir. Cada una tiene la que la ley reconoce al estado civil que ella disfruta y a la edad que tiene. nocida por el Derecho para realizar en general actos jurídicos. y otra las condiciones psíquicas adecuadas (la llamada capacidad natural) para obrar válidamente. Ahora bien. Puede faltar totalmente (p. Capacidad de obrar.-5. atravesar un delirio febril). Y. comienza con su personalidad y acaba con ella. es una capacidad abstracta y uniforme para todos. impiden legalmente la realización válida del acto. pero no puede hacerlo ahora —no se halla actualmente en condiciones de obrar según su capacidad— si tiene una pierna rota. Condiciones que faltan al sujeto que. se pueden exigir a la persona determinadas aptitudes especiales. aunque los actos que realice sean inválidos porque falta entendimiento y voluntad a su autor '. la especial puede variar de unos a otros. tanto la doctrina como la jurisprudencia. si se trata de menor emancipado: C. encontrarse en situación de embriaguez total. sino en otras causas.c. en todo el tema de que se trata carecen de exactitud terminológica 2. Capacidad limitada. art.. Capacidad jurídica. Lo mismo que quien es campeón ciclista es capaz de correr a sesenta kilómetros por hora. estar dormido o hipnotizado o drogado. Capacidad de obrar.-3.-2. como para ser titular de ciertas relaciones. La capacidad jurídica que nuestro Derecho reconoce al hombre. Pero la verdad es que como tanto una como otras. Esta distinción también se hace o se acoge a veces implícitamente por la jurisprudencia. además.—La capacidad de obrar. como al que carece de las otras. sin embargo. se habla.0 Capacidad de obrar. Así que tal invalidez no se da por proceder el acto de un incapaz (de obrar) con incapacidad natural.-4. O. aun procediendo de persona capaz (de obrar) según su estado. otra al menor. sos llamados por muchos de incapacidad [de obrar] natural). Véase lo que se dice de este tema al tratar. Capacidad jurídica. haberlo realizado sin las condiciones psíquicas que la ley exige. dicho de otro modo. de que existe incapacidad natural. § 36. y. como aptitud para ser. O Si se quiere denominarla así. pero sí hablando con rigor jurídico. se habla. sin uso de razón o en situación de embriaguez total o de sonambulismo (ca- legal. titular de relaciones jurídicas. se suele decir que existe incapacidad legal. pero completable. si faltan. infra. por ejemplo. art. 2. sino por proceder de quien no se halla en condiciones de ejercer la capacidad que tiene. 1. aun siendo capaz de obrar. capacidad natural. sino por. en general e indeterminadamente.° Estar. utilizan la palabra «incapaz» en un sentido vulgar. Mas ocurre que a veces. no le hace realmente incapaz de obrar.

Véase infra. a todos los de tal o cual tipo que procederían de dicha persona (así. 29.). con determinados parientes (C. Mas si se trata de actos personalísimos (matrimonio. 1. examinaré las capacidades generales. mas no por sí solo. 1. § 36. 1. art. pero completable. los actos de que se trate. salvo que se estime que cada una de estas hipótesis da lugar a un estado diferente. otros en que. o bien. a veces. lo celebra sólo el representante legal.. Y lo hecho contra la prohibición es nulo. núm. para el concursado o quebrado 6.329). la adopción. que la única conclusión sólida que puede sacarse es la de que quien no esté legitimado para cierto acto. en la materia en estudio hay muchas inseguridades doctrinales. de forma que le está permitido celebrarlos a él.677. en principio. el menor emancipado necesita para tomar dinero a préstamo o para gravar inmuebles o ciertos muebles el consentimiento de sus padres o curador (art. A esta posibilidad la llaman algunos legitimación. Por circunstancias que después se verán.. la incapacidad de obrar impide que el sujeto —ni por sí. puede ser suplida por el representante legal del incapaz. ciertas situaciones producen. en nombre del mismo. ya que es incapaz.). Al estudiar la persona y su capacidad. y que tampoco puede aquél a quien le esté prohibido. Pero. La prohibición consiste en un veto que —por diversas razones— la ley pone para que una persona capaz se vea impedida de realizar determinados actos. que el de que le esté prohibido 3. a tenor del artículo 6. La jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre falta de capacidad de Hay quien utiliza como equivalente del concepto de falta de legitimación. Todo ello. del Código). art. lo que falta es la llamada capacidad especial u otras circunstancias necesarias para la validez del acto. Prohibiciones hay muchas en el Código civil y fuera de él. núm. incluso entre personas del mismo estado. pero con necesidad en ciertos casos del consentimiento de sus padres o curador (art. y tampoco la ley da base para adoptar en ella una postura o una terminología segura. hacen). quien realizará. no puede realizarlo..c. válidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz. ej. pero carece de utilidad hacer una relación de ellas u ofrecer una clasificación de las mismas. hay otras capacidades especiales para ciertos actos concretos. es un acto que le está prohibido. 3. Junto a la capacidad de obrar general. ni por su representante. puede. ya que siendo acto personalísimo no cabe sino que lo realice el interesado— celebre el acto para el que es incapaz. etc. además de aquéllos en que hay prohibición. para ciertos actos el sujeto es parcialmente capaz. el padre vende en nombre de su hijo menor un bien del mismo). no basta por sí sola para poder realizar ' Véase infra. número 3. cuya extensión varía según el estado de la persona4 (y que puede ser. etc. De todos modos. así entre menores emancipados por diferentes causas. veto que puede alcanzar sólo a ciertos actos (p. como he dicho. art. sino con la intervención de otra persona que con su consentimiento o asistencia complete su capacidad insuficiente. se puede tener capacidad matrimonial. en ocasiones.MANUEL ALBALADEJO § 30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA Aunque no es lo mismo el caso de que la persona capaz no esté en condiciones de realizar un acto.. efectos prohibitivos generales por lo menos en un sector de su posible actividad: tal es el caso del concurso o la quiebra. 175). núm. para el que las sufre. 232 233 . las especiales se analizan al estudiar los actos para los que son precisas. diferentemente.. 5. Por ejemplo. Así sentencia de 27 mayo 1959. De manera. el de prohibición. Otros. entenderse que. 663). consideran las prohibiciones como un caso especifico de entre los varios en que falta la legitimación. según lo que he dicho más arriba. que calificar de incapaz al que no está en condiciones de realizarlo. Capacidad limitada.c. 6. además —como un plus sobre la capacidad de obrar— que al sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que ésta.—La capacidad de obrar.459 5. Presunción legal favorable a la mayor capacidad y libertad de la persona. pues conceptúan de casos en que se carece ésta. infra. del Código civil. el testamento requiere que el testador tenga más de catorce años (C. se puede decir que el acto para el que una persona no esté legitimada. por ser contra ley prohibitiva 7.—Nuestro Derecho parte de la base —y así lo entienden la docPero véase la salvedad que se hace. Hace falta. Por ejemplo.. y por el incapaz. plena o no: arts. en general. obrar y prohibiciones.—E1 sujeto capaz de obrar celebra el acto por sí solo. Legitimación y prohibiciones. 4. etc. que el adoptante tenga veinticinco arios (C. produciéndose para éste los efectos del acto (p.). varía. ej. 47). § 101. 322 y ss. casos como los de los arts. pero no es posible contraer ciertos matrimonios: así. a los efectos actuales se puede decir que es igual de inexacto calificar de incapaz para el acto al sujeto al que le está prohibido. 4. etc.c. Por ejemplo. pues. Así que para los autores que lo hacen (y cuando lo La incapacidad de obrar. como aptitud para celebrar actos jurídicos. y el menor también puede otorgar capitulaciones matrimoniales. 323).

pág.d« que las incapacidades. arts. 21 y ss. ' Véase SACHO REBULLIDA. los siguientes 1: 1. CRISPO. 2. SARACENI. I. Concepto.. sino que han de hallarse efee2 tivamente establecidas por la ley (que. pág.. 1945. XII. VIII. por estar en ellas. el Derecho contempla a la persona con diversos criterios..-8.: 1971. LOPEZ LOPEZ.. con arreglo a ellos. Madrid. L'etat civil et l'etat des personnes. núm. XIII. N 235 . «Possesso di stato». y ha de probarse que concurren en la persona de que se trate siendo esta consecuencia cuestión de hecho a apreciar por los Tribunales.-3. etc. así. 429. 347. 2. y «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros sobre estado civil chirante el año 1993». Un estado.-La capacidad de la persona se rige por la ley' correspondiente a su nacionalidad y. DIEZ DEL CORRAL RIVAS. 259 y ss. en R. 1968. Serrano. 1952. quien ha cumplido dieciocho años (situación o de máyor de edad. «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros sobre estado civil durante el año 1991». en Arch. FORNES.).-5. 107 y ss. la sentencia de 23 noviembre 1981. 1943. de 15 de enero de 1996 dice que «Las limitaciones de la capacidad de los menores se interpretarán de forma restrictiva» (art. 249 y ss. cuya cita huelga por constante y abundante 8. como la nacionalidad». 741 y ss. págs. 1975.f. giur. Importancia del estado civil. y en Estudios Serrano. PERE RALUY. etc. Concepto. etc. Contenido del estado..C. pág. o español o extranjero (nacional de otro país o apátrida). en vol. pág. 1956. I. tiene cada persona. Derecho aplicable. 419 y ss. 1917. NUOVO DIGESTO ITALIANO. «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros sobre estado civil durante 1989-1990». El párrafo 39 de la Exposición de Motivos de la reforma del Título preliminar del Código civil dice de la vecindad civil que «forma parte del "status" de la persona. p. 1993-3.° El de filiación o consliciów de hijo o padre. Le persone e lo stato civile. quien es de nacionalidad española (situación o estado de miembro de la Comunidad española) tiene la cualidad estado o estado de español. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-4. y a un mismo tiempo: o casado o soltero.). y las establecidas son de interpretación' restrictiva. págs. SALVI. A. MARQUANT. la Ley de Protección del Menor.D. etc. la de mayor o de menor de edad.. en N. no se presumen. catalán. sino sólo ser soltero). págs. le se. Así se es forzosamente. SANCHO REBULLIDA..-10.. en R. y allí más bibliografía. El concepto de estado civil. etc.-7. Facultades y acciones de estado.J. «Possesso di stato». 1939. X. 2. «Resumen de la doctrina de la Dirección General de los Registros sobre estado civil durante el año 1992». 13 octubre 1990. 3. DE COSSIO. Título de estado. 391. núm. 1993. I.. págs. las de 10 abril 1987. número 1.MANUEL ALBALADEJO § 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA trina y la jurisprudencia. págs. contrarse la persona. por estar en ellas.° El matrimonio o estado de casado y el de soltería (o viudez o divorciado).-Son estados civiles para nuestro Derecho. la de casado o de soltero.-2. 27.c. pág. Giur. para referirse al conjunto de las situaciones que son estados. número 1. 1977. 1992-3. págs. de mayoría) tiene la cualidad o estado En materia de estados. permanencia y relevancia. t. AllARITT. Estados civiles que admite nuestro Derecho. se habla en singular. que cita otras y. 799 y ss. en las que puede enEntre muchas. ofrecidos al Prof. 501. (voz «Estado civil»). aragonés. 6. PE77. en Estudios de Derecho público y privado. Aunque las situaciones de estado son varias y. 1953.° El de nacionalidad o condición de español o extranjero. págs.°).. págs.. riairión de castellano. págs. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones de estado. la de los españoles.. Caracteres del estado civil. porl la de su vecindad civil (C. o conEl estar en cada uno de ellos imprime a la persona una cualidad estado. en Estudios Serrano.-9. it. En un segundo sentido. tiene cada persona (p. en sus diferentes clases (matrimonial.P. 862 y ss.--La expresión «estado civil» tiene dos sentidos: En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de Derecho.FLLA. en principio. no matrimonial reconocida. y «Notas sobre la senectud como estado civil de la persona». de especial carácter. no excluye a todos los demás. s. 2. según se esté sometido al Derecho común o a uno de los forales.. págs. A. dentro de ella. «II concetto giuridico di status».. La noción de status en Derecho canónico. ésta es hijo matrimonial y casado y español. Derecho aplicable. 11 concetto di status. 13.. 58 y ss. sino sólo al estado contrario (ser casado no excluye ser mayor de edad o ser español. ej. dición que también se denomina -en el segundo sentidoAsí.C. 1965. A. y 16. las limitaciones de capacidad y las faltas de legitil 'nación o las prohibiciones. en N. Controversias sobre el estado civil. Barcelona. En aplicación de ese criterio. en Pretor. D. Orientaciones actuales del estado civil.. en Studi Simoncelli..C. son varias las cualidades que. págs. 4.. 295.I.E. PARRA LUCAN. en Nssmo. GARCIA CANTERO. «El moderno concepto de la personalidad y la teoría de los «estados» en el Derecho civil actual». 1. de estado civil o de estado civil de la persona. 24 septiembre 1997. 1966.. «Il concetto di status e la sua applicazione in Diritto eclesiastico». 841 y ss.. «El concepto de estado civil». 9. A. o al conjunto de las cualidades que. págs. quien está ligado en matrimonio (situación o estado matrimonial) tiene la cualidad o estado de casado. I. pues. 1. 1994-3. y allí más bibliografía CICU. está a favor de la 111.D. parte I. I.-6. y necesariamente ésta se encuentra clasificada. 1 y SS. mayor o menor de edad. La posesión de estado familia. «Concepto del estado civil». 18 marzo 1988. Homenaje Vallet. 61 y ss. por tanto.. 1938. en distintas categorías o situaciones.° El de vecindad civil 672 etc. * D'ANGELO. y allí más bibliografía. «La persona viuda y su estado civil».°). 1991. II possesso di stato familiare. § 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA* SUMARIO: 1.C.. Stato civile. 1988.Si2 yor libertad de actuación del sujeto).

lo referente a la persona. C. derechos. Además. no se está frente a una cuestión puramente terminológica. es obligada la intervención del Ministerio Fiscal en representación de la Comunidad (Estatuto Ministerio Fiscal. aunque. 2. según esté o no.R.. derechos.. 4. De cualquier manera. 748 y ss. que tenga especial importancia. 326. 1. 2. Pero. 3. estados lo son sólo aquellas situaciones de la persona como miembro de una Comunidad nacional y de una familia. derechos y facultades que arroje la suma de su estado total.°). aun siendo menor. Tal contenido varía. y pueden señalarse las siguientes posiciones fundamentales: Según una. atribuye a la persona ciertos deberes. del de comerciante. hay autores que entienden que. pues sólo importa el que ciertas circunstancias que concurren en las personas modifican su capacidad. 9. que excluye la autonomía de la voluntad (p.). al conceptuar como estado civil a una situación. cuyo conjunto forma el contenido del respectivo estado. los estados) modificativas de la capacidad. 24. aunque por mi parte lo rechazo.0. cabe prescindir de la teoría y del concepto de estado.°. por otro lado. la capacidad general de obrar de la persona. Según otra. precisa que lo son no sólo los hechos concernientes a éste.. para todas las circunstancias (y consideradas como una de ellas. por el contrario.—Lo expuesto sobre el concepto de considerar (con arreglo a criterios personales de los autores que admiten dichos estados) especialmente importantes esa situaciones.—Cada una de las singulares situaciones de estado encierra un conjunto de deberes.. Ahora bien.° Y. 244. en general. art. hay preceptos jurídicos aplicables a las situaciones de estado. 3. estado de la persona equivale a toda cualidad o posición jurídica de la persona. como. (art.. la cosa no tendría mayor interés. etc. del estado de heredero. no sólo de los estados que he considerado como tales. 6. si es seguro que no son estados las situaciones no inscribibles o aquellas a que conciernen hechos cuya inscripción no se admite..C. a veces.MANUEL ALBALADEJO § 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA 5.0 Ser.R. 3. 97. estado civil y sus clases no —como ya se ha indicado— es indiscutido.C. 2. se es casado..R. arts. en todo caso. facultades. y ehl subdistinguiéndose cada una de las diferentes formas en que es posible emanciparse siendo menor (estados de mayor edad o de minoridad. 3. del socio.c. Hablándose así. la doctrina discrepa sobre el particular. por lo cual tiene interés decisivo precisar las que lo sean.0 En que determina. 2. sino que se trata de que —como he dicho más arriba— el Derecho dicta ciertas reglas aplicables a las situaciones que considera estados civiles (así: C. Importancia del estado civil. los estados. art. 6. 2 La admisión dentro de un mismo estado. ej. 92. de personas con diferente capacidad. Tesis inexacta.. español sometido al Derecho común. por ejemplo.. según la situación (estado) de que se trate. arts.° El de dependencia o independencia de la persona. arts. sino por el criterio adoptado por el Derecho positivo ante el que se esté.°.°.. frente a todos (erga omnes) (L.. peca por exceso. art. etc. Por tanto.p. núm. en nuestro Derecho. objeto de regulación jurídica cogente.814).C. L. por otras razones.a). ya que: 1. a cada persona se le otorga la capacidad que corresponda a su estado total o conjunto de cualidades de estado que reúne 2• 2. no sólo determinan la capacidad de la persona. 222. para admitir como estados. sino que también tienen como contenido derechos o deberes (que se conceden o imponen a aquéllas) o implican que la misma esté sometida a unas u otras normas. según sea mah yor o menor de edad y. a la persona que se encuentra en varias determinadas de ellas (p. es posible afirmarlo examinando algunos artículos concretos.° El de dependencia o independencia de la persona.c. Y en tal labor no se puede ir guiado por puntos de vista puramente especulativos. 2.. Estatuto Ministerio Fiscal. expondré las razones por las que se excluyen. esté o no emancipada. aquéllos o éstos mezclados con otras figuras (C.—Son caracteres del estado civil los siguientes: 1.e.c.. 96. Ahora bien.e. entonces. Contenido del estado.° Por un lado. C.814. que peca por defecto. en los pleitos y procedimientos que versen sobre ella. etc..—La importancia del estado civil se halla: 1. se deduce del concepto que de cada una de las figuras enumeradas tiene nuestro Derecho (cuestión que se estudiará en sus respectivos lugares). 217 y ss. no se olvide lo que acabo de decir. por 3. es decir. Que los estados son esos. por lo que. L. es decir.R. no lo es que lo sean todas aquellas que pueden inscribirse o a las que afectan los hechos inscribibles. 96. arts.c. al examinar en particular las situaciones (de esas que rechazo que sean estados) que habría más apoyo que en otros casos. sino también «aquellos otros que determina la ley». se acogen más estados que los que he enumerado. en general. sino también. en principio. 1. 6. Por cuya razón.° Ser materia de interés público. La L. 5. etc. pues. 2. art. etc.° En que.). art. arts. La sentencia de 4 febrero 1960 dice que es indivisible «porque no puede dividirse estimándolo válido respecto a unos y nulo respecto a otros. ej. 2. pero no válidos. arts. Caracteres del estado civil. según la clase de incapacitación o limitación de la capacidad). Controversias sobre el estado civil. 325.0 Tener eficacia general. Por el contrario. hijo matrimonial. de forma que los llamados estados no son sino unas de las varias circunstancias modificativas. 4. del de funcionario. L. es punto que se tratará más adelante. 4. 1.C. 6. 1. incapacitada o tenga capacidad limitada (estado de capacidad o estado dt incapacidad. y estados do menor emancipado en una u otra forma).c. o válido en unos aspectos y nulo en los otros». etc. mayor de edad y no incapacitado) le corresponde el conjunto de deberes. Según una tercera. 1) al establecer qué es Iscribible en el Registro del estadó civil. en los que se enumeran estados civiles o hechos concernientes a los mismo'. 236 237 . ver también L. además.

están sometidos a un plazo de caducidad. en ambos casos. instituciones que tienen su puesto en el Derecho de familia —matrimonio. 4 Aunque.°). existiendo servicio militar obligatorio. utilizan el atribución del término título. el Derecho ha creado un Registro donde debe inscribirse lo atinente al mismo. prescribir. así como las acciones y facultades relativas a éstos en particular (p. serán sus asientos o actas el título de legitimación que establece la ley (C. pero no es una simple prueba En aquel sentido. la ley (así cfr.—Los estados civiles se fundan en hechos. peTr sí: un la o 91a 7. también habla de título para referirse a aquello que autoriza e impone considerar a la persona como teniendo un estado determinado. ya que corresponde hacer ahora su estudio total— trataré en particular de los distintos estados sólo en cuanto La terminología de «acciones de estado» ha sido ya acogida por nuestra jurisprudencia. filiación.R. en su defecto.. C. art. con valor de simple presunción. 238 239 . L. 2. mientras que la tiene yor en el campo de los derechos. en general. el conjunto de singulares derechos y deberes. Por ejemplo. en principio. que forman el contenido de cada uno de los estados. título del estado o título de estado es el hecho en que se basa éste.. .. este estado no altera la que les corres dería si tuviesen el de solteras. 96. cualquier estado que se posea (L. arts. se acude.c.c. 2. deberes. guardar fidelidad y correrse mutuamente (C. etc. art 2. acción para impugnar el matrimonio.c. 2). porque presumiéndose que la realidad concuerda con la apariencia.—Aparte del contenido concre que cada situación de estado tiene.. el inscrito como español en el Registro Civil debe considerarse como tal.936 Ley de Arbitraje. En ese sentido.. En ese sentido. sólo al titular del estado. 14 etc. 9). art.. en el matrimonio. etc. demuesEl título de legitimación prueba ese estado. común para lo referenten al estado civil. Y algunos.c. sentencia de 14 noviembre 1963. como que después no han acontecido otros que lo extingan. la doctrina y la jurisprudencia con frecuencia dicen que son prueba del estado civil que se trate.. C. etc. arts. en algunos casos ciertos parientes de. mientras que en las legislaciones que no limitan.R. Así. y teniéndose por verdad (mientras que no sea debidamente desvirtuado) lo que en él consta. y según una opinión.. que atribuye. tra. En su defecto.. en ser hijo de español 6. depende de ellos— para la capacidad de obrar de . 6. Se puede decir que tal hecho es el fundamento del estado de que se trate.R. art. art. Sin entrar en el examen de que realmente le corresponda o no. por eje plo. clare pródigo) y constatación. a la posesión de estado como título de legitimación. Por ejemplo. incluso algunas. o la filiación matrimonial. con referencia a la totalidad de la mis se otorgan una serie de facultades y acción (cuyo ejercicio corresponde. la posesión del estado de que se trate. transigirse. renunciarse. la capacidad las personas por razón de matrimonio. título del estado o título de legitimación lo es la inscripción en el Registro Civil. l. el de español. art. 1.. C.—En cuanto interesa al Derecho civil 5. sino correspondientes a otras ramas jurídicas. Facultades y acciones de estado. generalmente.271.. art. Piénsese. núm. art.MANUEL ALBALADEJO § 31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA Interesa destacar que alguna de las singulares situaciones de estado tienen fluencia mínima en la capacidad de obrar de la persona. veces. y la rúbrica de este capítulo). en las normas que han de aplicarse a la persona por razón de tener la nacionali española (así. de estar sustraídas a la libre disposición de los particulares: no pueden transmitirse. 327. o en el de prestarse alimentos (C. por ejemplo— o bien a cualquiera que tenga interés legítimo. una persona que dilapida sus bienes tienen la facultad de pedir que se del. portan —porque. en virtud de expediente gubernativo. ej. patria potestad tutela— y en el Derecho de la persona —nacionalidad y vecindad civil—. 1). Como quiera que el estado civil y su constancia son de interés general. (cfr.c.) se estudian debidamente al tratar de las instituciones que corresponden a tales estados. Por ejemplo.. L.c. tanto la realidad y validez de los hechos en que se basa. Un amplio sector de doctrina. según la opinión que antes señalé. etc. o para reclamar la determinación de lo no matrimonial. 8. el Estado de español obligaba a prestar servicio militar a España. o park impugnarla 3. . o en el deber de vivir juntos. Y el título de legitimación ha de destruirse para que se cese de estimar que a la persona le corresponde verdaderamente el estado que proclama. al Ministerio Fiscal en repéesentación del interés público): para conseguir que sea respetada. Pudiendo hacerse constar en el Registro. A continuación -y salvo por lo que a estos dos últimos respecta. A estas facultades y acciones les alcanza el carácter. 112 y ss. Pues también los estados civiles originan derechos y deberes no civiles. el de casado. 68). etc.et iel—Registro Civil. en el sentido de que lo en la acepción jurídica estricta de este término. se estima que verdaderamente la persona tiene el estado que aparenta (posee como si fuera suyo).. ' de estado.C. para obtener su reconocimiento (si es de* conocido: acción de reclamación de estado) o para pedir el estab1ecimient6 de otro estado que corresponda (así.C. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones del estado. para expresar tal idea de fundamento. otras bien a ciertos interesados —pa cónyuge. La razón de ser del título de legitimación se halla en evitar que en cada caso en que el estado entre en juego sea preciso averiguar y probar.C. 6 A efectos del ejemplo no es preciso enunciar otros modos de adquirir la nacionalidad española..

págs.c. 1983. pág. París. dentro de ella. Law and the Family. Del caudal de la herencia (del marido) se pagaban a la viuda los vestidos de luto (antiguos arts.. en cuanto igualados actualmente hombre y mujer..merecían el varón y la hembra.°).342). según el sexo. Massachusetts. § 32 EL SEXO* SUMARIO: 1. en La Ley. «La equiparación entre hombre y mujer en la Constitución». y «El transexualismo en el Derecho español». 154 y 180). 17.°.C. 1994.066). «Selección del sexo y derechos de la persona». 1.C. 719. La Ley. La Ley. 1992. - 2. Los derechos civiles de la mujer.°. por ejemplo. El sexo y la capacidad. 101. «Del hermafroditismo a la transexualidad». El sexo. y otra que éste consista en conceder mayor capacidad de obrar al hombre que a la mujer. etc.. 1992-2. 230). 1970. GORDILLO CAÑAS. 115 y ss. 9. pág.J. 1.. pág. Madrid. 220. 1987. «El principio de no discriminación por razón de sexo». 1962. para ser.-E1 estado civil de la persona se rige por la ley correspondiente a su nacionalidad y. 1991. 1994-1. BORRAS. 19. 249. he de advertir que si ciertamente la posesión de estado es una posible prueba del estado. y «Elección de sexo: comentario a una reciente decisión judicial aplicando la ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida». A..J. pág. pág. y 16. «Principi d'igualtat e discriminacions per raó de sexe». HERNANDO COLLAZOS. NOGUEROL. Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor Lacruz Berdejo. 5. 1985. 1992. él..C. pág. 1990.. 1991. COLLIER. pág. En algunos de esos casos se puede entender que el precepto se establece en favor del hombre (así los últimos vistos). Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. a causa de la disparidad de aptitudes físicas que motiva y de la consideración que -según la conciencia social de otros tiempos. Le sexe et l'état des personnes. en caso de separación o nulidad del matrimonio conservaba en su poder a los hijos menores de siete años (antiguos arts.°. porque no se puede decir que.-De cualquier manera.C. 1. «Notas sobre la reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo». «La transexualidad y el estado civil». «Le statut de la femme en Europe oc. 105. R. 516 y ss.357. otros trabajos sobre la mujer. 70 y 73).C. 173. y más que no considero útil recoger. 1. Condition de la femme dans la societé contemporaiene. núm. 211.C. 303. 1583.428). 46). ROCA TRIAS. 1990. «Los artículos 2. 1125. 3. 1950.C. vol. De cualquier modo. 10.°) y vocales del Consejo de familia (antiguo art. Aunque históricamente ésta haya recibido un trato desfavorable respecto del hombre (concediéndole una capacidad inferior a la de éste. núm.427).. El sexo TINEZ. una cosa es que la diferencia de sexos tenga alcance jurídico. «Capacidad profesional y jurídica de la mujer». nombrado tutor (antiguos arts.g. 1977.. La mujer en el Derecho civil. § 35.° y 4. págs..°). XII. BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS. bibliografía. 216.C. y representante legal del ausente (antiguo art.MANUEL ALBALADEJO § 32 EL SEXO Por mi parte. Ser causa legítima de separación matrimonial la propuesta del marido para prostituir a la mujer (antiguo art. 14. 294. págs. «La discriminación por razón de sexo en las Compilaciones de Derecho civil foral». ELOSEGUI. en R. REAL PEREZ. Madrid. DEMICHELI. DIEZ DEL CORRAL. A. pág.cidentale au XXe siécle».L. VIDAL MAR- 2. MALO. 1963. pág. véase. 965.C. 2135. 677. pág. 59. núm. RICO PEREZ. pág.. R.D. R. nota *.D. demuestre el estado que se posee. en diversos pun* ALVAREZ ALVAREZ. 1.. un trato jurídico distinto. 7 de la Ley 11/1990». Justice and gender: sex discrimination and the Law.P. arts. principio).N. núm. El sexo.°). vocal del susodicho Consejo (antiguo art. Discrimination sexuelle et Droits européens. 297. y no a la inversa. 1077. normas como las siguientes: Invalidez del matrimonio mientras se hallase en su poder. 7 y ss. Masculinity. pág. cuando interesa igualmente también a mujeres coherederas con él (antiguo art.. 1173 y 1293. y en págs.°).C. y en el mismo vol. FALCON O'NEILL. «No discriminación por razón de sexo: Derecho internacional privado español». 3. El sexo y la capacidad. VILLAGOMEZ RODIL. Derecho aplicable.. pág. WACKE. 1.G. determinó. 1112. en Libro-homenaje a Roca Sastre. pág. 1989. en otros. A. R. 1981. 1991.. PEREZ DEL RIO. 13. Transexualidad».. I y II. págs. 77 y ss. 1. 1989-1. hasta su impugnación y destrucción. Era preferido el varón: para ejercer la patria potestad (antiguos arts. MARSA. 2535. Aportación al estudio de la transexualidad. en Recueils de la Societé Jean Bodin.d. conservan en particular sólo valor histórico.C.. «El nuevo papel de la mujer en el Derecho». 209. Los derechos de la mujer en la legislación española. en C.P. 1. 1991. En nuestro Derecho positivo fueron ejemplos de distinto Derecho aplicable. o negándosela). El caso español a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y estadounidenses». y «Estado civil y sexo. por la de su vecindad civil (C.J. II. CARRASCO PERERA. pág. y en C. abril-junio. 295). LASARTE. «¿Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artículo 10. París. se pensaba que no se conseguiría midiendo a hombre y mujer con el mismo patrón. MARTINEZ PEREDA. pág. 1973. 1991. A. 4. 1989. BERCOVITZ. para recibir el título (documento) único. 67. Ministerio de Justicia. A.340-1. 4721. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. R. 1993. RHODE. hoy en nuestro Derecho civil están definitivamente igualados..D. núm. por sus distintas aptitudes. MORENILLA RODRIGUEZ. «Igualdad jurídica de la mujer». A. 233. 1973. Después de la Constitución. 11-12. el de los españoles.D. que en favor de la mujer (así: antiguos arts. 2. 227. As. «El transexualismo en el Derecho español».. «La igualdad jurídica de la mujer en España». 443. ésta o aquélla. «El estatuto de la mujer soltera o viuda en el Derecho civil español». Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. núm. pág. 1987. pág. vol. 1938. - 3.379 y 1. Mas se trata. HEMARD. núm. derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. Las hijas tenían derecho a dote forzosa (antiguos arts. El principio de igualdod en la Constitución española. 241 . de conseguir un objetivo que. 1988-2. pág. 184. ANCEL. pág. En parte es útil también la bibliografía citada infra.J. 1980. respectivamente. La transexualidad. tos. MARTINEZ CALCERRADA. 1. 1. HERNANDEZ IBAÑEZ.. frecuentemente. como lo demuestran las actas del Registro Civil. Londres. si el varón raptó a la mujer (antiguo art. 233. Era la madre la que. 933.D. pág. lo que no es nada seguro es el elevarla (o por lo menos elevarla en general) a la categoría de título de legitimación. «Transexualidad. entre otros muchos trabajos.-La diferencia de sexo no da lugar a que haya un estado de hombre y otro de mujer pero.1 de la Constitución española?».D. Principio de igualdad y Derecho privado. «La normativa comunitaria en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo». núm. 1.° y 3. para designar tutor (antiguo art. 2..C. 877.. sin embargo. BRANLAR. Bs.342. 1. 1993. R.340-1. 1991. 6. 1994. A. 987. 1982-1. II.. para dar licencia a los hijos para contraer matrimonio (antiguo art.

1989.. cambiando por otros los antiguos artículos del Código civil. y * Comentando las sentencias del Tribunal Supremo y también con algún estudio de más vuelos. 1981. «se inspira en el principio de que tanto en un orden natural como en el social el sexo por sí solo no puede determinar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca. GORDILLO. o antes de su alumbramiento si hubiese quedado encinta. 1997. art. cada persona tiene un sexo y sigue teniéndolo a pesar de todo 3. y 1987. DE ANGEL. 393 a 417. la Ley de 15 octubre 1990 se ha dictado para borrar las discriminaciones que subsistiesen por razón de sexo. antiguamente. 27.. con dos diferentes sexos.G. que yo creo que no era ninguna. Eso presupuesto. era causa de separación el adulterio de cualquiera de los cónyuges. 237. habría que reconocer que tales personas tienen dos sexos e inscribirlos en el Registro Civil como hombre y mujer a la vez. 1989. 167. Y si es que es posible que haya hermafroditas verdaderos.°). con' lo que ya no hay diferencia entre el hombre y la mujer para poder casarse desdei que enviuden. 1. 2.°. ha venido a suprimir la prohibición. 83. y a establecer que uno y otra para casarse necesitan estar emanciAsí las de ser tutoras o protutoras. 13151 y ss. en A. La problemática jurídica de la transexualidad. tándose de que aspiraría entonces el interesado a pasar al sexo que no le corresponde. marginales 335 y 372. 1.D. 303. 1. relativa a no poder contraer matrimonio durante los trescientos un días siguientes a la muerte de su marido. pág.341. sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de.D. mientras que en el antiguo sólo lo era la ejercida por el marido sobre la mujer. fueron ya suprimidos por la Ley de 24 abril 1958 1 que. aquella prohibición y esta diferencia han sido borradas por la Ley de 7 julio 1981.J. 1987-4. y 1. A quien se halla en tal caso se le llama transexual. pág. «La posibilidad del transexual de contraer matrimonio con arreglo a su nuevo sexo jurídico». Y la mayor parte de las incapacida. Después estudiaré este punto. 681. o apariencias del contrario. He dicho que la diferencia de sexo no da origen a un estado de hombre y a otro de mujer.°.077 y ss.0) o haber obtenido dispensa que sólo puede concederse tanto a uno como a otra a partir de los catorce arios (actual art.. así. la persona de un sexo puede sentirse atraída por el sexo contrario. FERNANDEZ CAMPOS. y han sido suprimidas por la Ley de 2 mayo 1975 y por las de 13 mayo y 7 julio 1981. y si lo que ocurre es que aborrecen uno y quieren eliminar sus atributos. 1996. vocales del Consejo de Familia (ya que el antiguo artículo 298 remitía a lo establecido para ser tutor o protutor) y testigo en los testamentos (antiguo art. 1. 1.0 Algún estado (matrimonio) presupone la diferencia de sexos. además. y A. no tendrían necesidad de transexualizarse porque ya tienen el otro sexo.. pues.*. ej. como consecuencia de sentirse de éste y no de aquél.989. con la abundantísima bibliografía que recoge en las págs. pág. y además. 2. y el Génesis. 2. según dice en el aptdo.°. Esa ley de 24 abril 1958. en La Ley.C.G. 46. de la capacidad de obrar). También se admitió que las mujeres (que eran excluidas en el antiguo art. ha sido ajustar la letra del Código civil a la eliminación de las discriminaciones.. 3. en los mismos casos y términos. salvo en ciertos casos (antiguo artíc.. la operación necesaria no sería de cambiar de un sexo a otro. 1986.. Con posibles imperfecciones del propio. pues tra .. anterior a la Reforma de 7 julio 1981). en el entonces nuevo artículo 105.721. Y ¿es ello posible? También se llama transexual a quien ya se transexualizó. 48. 2. en la limitación de la capacidad de la mujer a los efectos de su intervención en las relaciones jurídicas».MANUEL ALBALADEJO § 32 EL SEXO femenino no se citaba en el derogado artículo 32. sexo. marginal 691. Quedaban. del Código civil comoi una de las causas de lo que él llamaba «restricciones de la personalidad& (realmente. Las restricciones de capacidad que quedaban aún en nuestro Derecho eran restricciornes plra la mujer casada (no por el solo hecho de ser mujer. VIDAL. 2. Lo que la Ley sí ha hecho. 987. ser español imponía al varón y no a la hembra el deber de prestar servicio militar). en algún modo.° Alguna diferencia en materia de las llamadas capacidades especiales: la de poder contraer matrimonio civil la mujer desde los doce años y el varón sólo desde los catorce (C. era causa de separación la violencia ejercida por un cónyuge sobre el' otro para obligarle a cambiar de religión. 1989. 3 Que haya falsos intersexuales. La transexualidad*.°.C. de igual rango y plenitud y paralelamente operativos. 167. vino también a suprimir diferencias entre el hombre y la mujer que claramente no afectaban a la capacidad. 16 dic. Y la Constitución proclama que: «Los espafighles son iguales ante la ley. págs. DOLZ. marginal 792. no aparta el caso de las reglas de lo que voy a exponer en el tema. mientras que en el antiguo lo era el de la mujer eit' todo caso y el del marido sólo cuando resultase escándalo público o menosprecio de la mujer. pados (actual art. o incluso con extirpación de atributos de uno u otro. en R..» (art. 242 243 .°) pudiesen declarar cuando se trataba de fijar la cuantía de la fortuna de los padres a efectos de forzosa de las hijas. en A. DIEZ DEL CORRAL.C.: des especiales que. 45. 3•0 de su Exposición de Motivos. con un solo sexo real. en C. y.°)..J. págs. dice que Dios hizo al hombre «macho y hembra». sino del sexo dentro del matrimonio 2. que al dar nueva regulación al matrimonio. alcanzaban a la mujer. 1987. 2.c. luego no procedían del sexo.. y en el entonces nuevo artículo 105. y no al viudo. 1. llamados asimismo hermafroditas. y entonces se llama heterosexual. Por último. La naturaleza da a cada persona un sexo. 1. pág. 4.—La transexualidad es la condición o modo de ser de la persona que desea el paso del sexo que tiene al opuesto.0 Una prohibición (sólo en parte explicable por razón de que no fuese dudosa la paternidad) que alcanzaba a la viuda. sino por serlo casada).. lo que es normal. no obstante. por razón del sexo: 1. sino de suprimir el que sea. o no sentirse atraída por ninguno o sentirse atraída por los de su propio sexo. y a la mujer cuyo matrimonio hubiera sido declarado nulo. en P. MARTINEZ-PEREDA. Ello se debe a la conveniencia de que sea conocido dicho tema antes de estudiar en particular diversos estados.C. anterior a la Reforma de 7 julio 1981). 3.D.. 14).. ha quedado de relieve la ninguna trascendencia que tiene en orden a la capacidad de la persona. en R. a contar desde su separación legal (art.C. «El transexualismo en el Derecho español». En cuanto que: 1.. pág. LOPEZ-GALIACHO. pero con aPanencias también de otro. por razón de su sexo.°). Transexualizar es verificar ese paso. 2. Razones por las que puede resultar extraño que sea el primer tema expuesto a continuación de la teoría general del estado y de la capacidad.° Ciertos estados no tienen o tenían igual contenido de derechos y deberes para las personas de diferentes sexos (p. no cabe pedirle mas que al no hermafrodita que quiere cambiar de sexo. Pues bien. pues en todo caso las habría borrado la Constitución.

se puede decir que los Derechos extranjeros. que una sociedad más permisiva ha hecho suya. lo que acontece cuando. ley especial alguna que se ocupe de la cuestión. ¿puede la ley. ° Así lo han hecho de un modo u otro las sentencias las sentencias de 15 julio 1988. sino que desea con todas sus fuerzas abandonar el que tiene y pe necer al contrario. dentro de lo movediza que pueda ser la materia y de que la ley calle: ¿Es que se peede separar.) aunque no otros muchos. por muchos argumentos o ingenio que se derroche queriendo inyectar en el Código civil ideas a las que ciertamente es impermeable. el sexo que se puede llamar «sexo psíquico» no concuerda con el «sexo somático». pensando que a aquél sólo le pasa que le atraen exclusivamente las personas de su sexo y que el transexual desea ardientemente cambiarlo? ¿Es que uno está conforme con su sexo y qui seguir con él aunque manteniendo sus relaciones con personas del mismo. lo que sí se dice es que ante una necesidad nueva o bien que se siente más agudamente ahora. del que se siente y aspira a vivir con arreglo a éste. cabe tacharlo también de que el «libre desarrollo» de que se habla es el de la personalidad que se tiene. pues siendo así que quien se siente del sexo contrario tendría derecho a desarrollar su personalidad a tenor de este sexo. en ciertas condiciones. por otro propio de dicho sexo nuevo. Digo una. por la causa que sea. por lo menos. y entonces se 11 bisexual. 3 marzo 1989 y 19 abril 1991. pero la verdad es que un cambio con efectos bastante limitados. de la Constitución cabe tacharlo. co ya he dicho. y otra quiere pasar al sexo contrario? El Derecho por supuesto que deja a cada uno con su sexo y con sus inclinaciones. por un lado. Sin embargo. Distintos países han dictado leyes relativas a este problema de la transexualidad (como Suecia. Dado que la exposición que hago del tema es sólo jurídica. si se dan dichas ciertas condiciones. considerar como si se tuviese éste a quien lo desea. etc. Se ha pensado que el posible cambio cabría apoyarlo en el artículo 10. que se puede describir con frases como «alma de mujer en un cuerpo hombre». o «alma de hombre en un cuerpo de mujer». se llama transexual. 1. conceder tener otro sexo. se llama travestí. es decir. y que carezco de preparación en campos como el de la Biología o Psicología. es seguro que quedan muchas dudas. Y ¿qué hay del asunto de la transexualidad en el Derecho español? Desde luego que el Código civil no contempla específicamente el caso y que la idea de sexo que tiene es la de sexo natural. pero es ciertamente pensable que el Derecho positivo disponga que en determinadas circunstancias y con más o menos consecuencias. del Comité de Ministros la elaboración de una recomendación en la que se invitase a los Estados miembros a regular la materia mediante textos legislativos. a quien no es ya sólo que se vea atraído por las de su pro sexo. o. que nuestra ni aborda el asunto. como se ha visto que sí hay en otros países. ¿qué menos que concederle el cambio como inicio o parte de tal desarrollo? Si bien que el apoyo que presta el artículo 10. por ejemplo. ni por uno artificial que ocupe el puesto de aquél y haga sus veces por completo. Pero ¿qué solución darle? Desde luego no cabe cambiar el sexo biológico o natural ni sustituyéndolo por otro natural. a efectos legales se entiende. Alemania. Italia. Por otro lado tampoco hay en España. con el sexo que se posee. por último. Pero ¿arbitra la ley un procedimiento para pasar de un sexo a otro cuando la persona quiere cambiárselo porque no se conforma con vivir en desacuerdo con el que tiene? Ciertamente que es una gran tragedia si se ha de vivir con un sexo que no se siente. han dictado leyes sobre el llamado cambio de sexo. o por los de los dos. Y. por otro lado. Pero. se considere a efectos legales que el sexo jurídico es otro que el natural. de demasiado genérico. y.. y el tema ha llegado a la Comisión y al Tribunal Europeo de De244 l'echos Humanos en conocidos casos como el Van-Oosterwijck contra el Reino de Bélgica. del todo a un homosexual de un transexual. Países Bajos. Lo que difícilmente admite ser acoplado a una concepción distinta. Ahora bien.MANUEL ALBALADEJO § 32 EL SEXO entonces se llama homosexual. Así que biológicamente no cabe el cambio. 1 de la Constitución 4 que proclama ser fundamento del orden político y de la paz social entre otras cosas «el libre desarrollo de la personalidad». debe buscarse una solución que facilite el cambio legal de sexo a quienes se sientan del contrario al que tienen. unos sí y otros no. Además. aunque para la realidad natural conserve su sexo verdadero? Para mí es desfavorable el juicio moral que el caso merece. en 29 de septiembre. 245 . reducidos por lo general a poder simplemente hacer constar en el Registro Civil el nuevo sexo y cambiar el nombre que se tenía. con inconcreción tal que podría servir para ser utilizado en otras muchas cosas fuera de su fin (entre las cuales quizá está la presente). y el Rees contra el Reino Unido. etc. cuando la persona adopta indumentaria del se contrario al suyo. por supuesto que por ningún lado se ve que ni el Código civil ni la legislación del Registro Civil den pie para considerar posible el cambio de sexo ni siquiera a puros efectos legales. basta con lo dicho sobre las diversas clases de personas en lo que toca a sus inclinaciones sexuales. Y hasta la considerada necesidad de reglamentación del tema hizo que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa interesase el ario 1989. Aparte de eso. En resumen. y no es desarrollo aspirar a alcanzar una personalidad distinta.

Reforma que. Después de esta sentencia y antes de todas las posteriores. por último. 19 abril 1991. Lo cual es obvio y no hacía falta que la jurisprudencia lo dijese. acabaron en Juzgados o Audiencias. Dejando fuera los casos que o no se han planteado judicialmente o que. todas menos la última tuvieron en contra votos particulares de algún Magistrado. pero que sí legaliza la posibilidad de que la persona modifique los atributos físicos del sexo que tiene. Sólo partiendo de una hipótesis es posible establecer en ocasiones principios y fundamentar teorías que expliquen todo un orden de hechos o fenómenos demostrados por la experiencia. con extirpación de los genitales de varón e implantación artificial de aparentes genitales femeninos con otras medidas complementarias. Lo cual de algún modo parece que revela en el legislador una mentalidad favorable al cambio de sexo legal. de la Constitución. y que. se reformó el Código penal. y sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte care- 247 . mas de ello no se sigue que tal cosa vaya a poder autorizar la modificación legal del sexo.. diciéndolo. ciertamente. entrando todas ellas en el fondo del tema y resolviendo todas que es posible el cambio de sexo en nuestro Derecho. sentencias que en cuanto a textos legales..) se impondrían aunque mediare consentimiento del lesionado. supone una operación qui- externos e internos practicables similares a los femeninos. La primera. lo que pide que se le autorice a pasar a ser ante la ley del sexo con arreglo al que vive. como ablación del pene. en la que desestimó el recurso de casación por razones procesales. por ley de 25 junio 1983. en cuanto importa aquí. en el caso que ahora se enjuicia.§ 32 EL SEXO MANUEL ALBALADEJO Yo por mi parte. la ley lo conceptúa en adelante como del contrario. le exime de responsabilidad penal el consentimiento libre y expresamente emitido por el paciente. se aduce la tragedia. unidos a una serie de una ficción de hembra caracteres de que ya se hizo mérito anteriormente. Por lo que toca al apoyo legal del cambio. pues justo es convenir que la solución que se adopte ha de ser la puramente biológica no puede aceptarse en tanto en cuanto a ésta no puede haber cambio de sexo. qué es realmente lo que se cambia. ni si fuese laguna. Si bien asimismo cabría argumentar que no es así. otras cuatro sentencias del Tribunal Supremo han venido a recaer sobre casos de transexualidad. etc. Una y otra son meras suposiciones que hay que admitir para legitimar determinadas consecuencias en orden a la verdad científica o de la justicia o utilidad social. por supuesto. pero el Derecho también tiende su protección a las ficciones. no entrando en el fondo. 15 julio 1988. la laguna que ello supone. que. 3 marzo 1989. La reforma. a veces. del Código civil (y hasta se podría haber dicho otra cosa que. esclarece aún más su postura. de qué requisitos precisa. las ciencias exactas. porque lo que hay es sólo el permiso para manipular aquellos atributos. lo cual. como la permisividad para la transexualidad que resulta de la reforma del C. diría que la solución en nuestro Derecho mientras haya ley que lo autorice. según el artículo 1. El único cambio que se hace es el de que a quien sigue teniendo el sexo que tenía. número 6. tiene la respuesta de que nada se opone ni a eso ni a lo contrario). Y por lo que toca a las razones que justifican el cambio. de quien legalmente es hombre sintiéndose mujer. qué efectos tiene el cambio. Y. 246 Conviene ahora señalar: primero. es decir. Ahora paso a ver qué han resuelto los Tribunales. siendo de regulación inexistente. Como dice la sentencia de 1987: «En una primera aproximación al problema netamente jurídica. 1. se cambia el sexo biológico natural. los principios generales que nuestro Derecho tiene apoyarían el cambio. se lo da tanto el artículo 10. y cuarto. En cuanto a qué es lo que se cambia. y por tanto no decidiendo sobre nuestro tema. segundo. Después de la primera sentencia de 1980 y de la reforma del C. aun siendo cierto. y que ni siquiera vale decir que el que no esté previsto constituye una laguna a llenar con los principios generales del Derecho. pero. tercero. en qué apoyan las sentencias la posibilidad del cambio de sexo. De ellas. ni con toda la cirugía pensable. la de que en la legislación vigente «nada se opone». en caso que resolvió por sentencia de 7 marzo 1980. no estando previsto el caso. que es muy verdad. planteados. todas ellas recayeron en casos de paso de hombre a mujer. se suele. Lo cual es una pura ficción. de forma que no pueda pensarse que hace la más mínima concesión a la idea de que la transexualidad cambia el sexo real de algún modo. penal despenalizando la cirugía transexual. se piensa por las Primero. sin° rechazo del Ordenamiento. Su sexo natural lo tiene y lo seguirá teniendo el transexual. las sentencias recogen con Segundo. ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos». o al revés. las de 2 julio 1987. además. He expuesto mi opinión. no significa autorizar el cambio de sexo legal.—Será Porsi se quiere. porque ni es laguna. debe de llenarse por la jurisprudencia en su papel de «complementar» el Ordenamiento jurídico. que las penas por delito de lesiones (que lo serían una serie de operaciones de carir bio de sexo. que la ficción desempeña en el Derecho un papel tan importante como el de la hipótesis en. es la de no ser el cambio legalmente posible. el tema de la transexualidad ha llegado hasta ahora cinco veces al Tribunal Supremo.— La rúrgica que ha dado como resultado una morfología sexual artificial de órganos transexualidad. excepción según la que al facultativo que practica cirugía transexual (la cual produce lesiones). alcanzando la reforma entre otros artículos al 428 que disponía en su único párrafo de entonces. consistió en establecer a esa regla del artículo una excepción contenida en un párrafo segundo que se agregó a aquel. unanimidad y explican con detalle. penal.

4. o si hará falta. y hasta se apoyan en ellas para decretar el cambio. le fuese otorgable legalmente éste si lo pide y prueba que. Hasta aquí. qué es lo que cambia.. por un lado. Comprendo que lo expuesto es algo sofisticado.. ya que. una.° se podría objetar diciendo que si el matrimonio se rige por el sexo natural. dicho todo eso. ¿cómo puede resultar impedido por el sexo legal si el natural lo permitiría? Mas quizás no merece la pena según argumentando. En cuanto a los casos juzgadas por el Tribunal Supremo. pues ya no es legalmente de él. sentirse del sexo que se solicita. y. es decir. Y en esta dirección puede decirse que en el ambiente en que se mueve el recurrente (tanto social como familiar o perso-' nal) es evidente que ha habido un cambio social de sexo. revela que no hace falta cambio. si bien todas. gue siendo el mismo». También está en contra del derecho a casarse del transexual la resolución de 2 de octubre de 1991. lo que tendrá que sopesar muy cuidadosamente es si el cambio se deberá otorgar sólo por pedirlo y justificar sus razones. y digo inútil. cuanto respecto del mismo no puede haber cambio de sexo. sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varól cerían de base racional o jurídica en que apoyarse. Como se ha visto. venir el aspecto masculino en femenino. Por lo demás. sin embargo. que se haya eliminado lo eliminable del sexo verdadero y creado la apariencia del que se busca tener. contemplan casos en que se dieron tales operaciones. las sentencias. Pues si realmente esto es así. y que tal cosa. el peligro y el gasto de una operación inútil. se necesita una sentencia que lo disponga. toda vez que cada uno de ellos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto». y 32. perder desde luego para siempre los atributos del que se tenía y se sigue teniendo. además. aunque si se optase por no exigir la cirugía previa podrían. queda claro que la ley que eventualmente pueda abordar la regulación de la transexualidad. y otra. a ser hembra. en hipótesis aun sin ella se podría conseguir también el «libre desarrollo» dicho. pero seguir conservando el antiguo?. ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos. Tercero.—Esta ficción ha de acep. también la de 1991 explica qiie la resolución que ha de adoptarsét [en el caso juzgado] ha de producir efectos jurídicos [es decir. ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes. conducirse como de él. al no ser ello posible. Por lo que toca a los requisitos precisos para el cambio. núm.° ni con persona de sexo contrario al suyo natural. Así que mientras que no venga a aclararlo una ley. este fin. es decir. aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana. últimamente la resolución de 29 diciembre 1994). inscribir aquél en el Registro Civil (una vez firme la sentencia dictada en el correspondiente juicio ordinario 5). La de 1989 vuelve a repetir lo de la inmutabilidad del sexo naturll y a señalar que al incluir al transexual en «un grupo sexual» que no se corresponde cog sus características cromosómicas. del Código civil. 2. En cuanto a la sentencia de 1989 señala que «los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio serían nulos». eso sí. acumularse en los Tribunales más procesos de transexualización que recursos de amparo ante el Constitucional. Lo que obviamente se refiere a no poder casarse la nueva mujer del caso con un varón. pero usándolo homosexualmente. Ahora bien. que el nuevo nombre que se de al transexual corresponda al sexo que legalmente se le ha atribuido. que son inmutables. en todas hubo cirugía transexual que pretendió borrar las trazas exteriores del sexo abandonado y crear otras adecuadas al nuevo. pero éste se produce por la sentencia constitutiva que lo concede (v. por otro la intervención quirúrgica no sirve para cambiar el sexo verdaderamente. 248 249 . bien al revés. si se estima posible. quizás. Por último. porque el varón operado transexualmente no pus. se rechaza en particular que pueda contraer matrimonio 6. amén de que en otros pasajes reitera la permanencia MI sexo que se tenía. Lo que hay que entender como no contraerlo: 1. conseguir el sexo legal nuevo contribuye al «libre desarrollo de su personalidad». En cuanto a los efectos que tiene el cambio..» Y la sentencia de 1988 insiste en que las posibles intervenciones quirúrgicaip provocan un «cambio exclusivamente externo de la estructura genital para coal. se ahorraría el sufrimiento. amén de diversas manipulaciones o procedimientos complementarios. etc. Y la sentencia de 1991 advierte que el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder. de sexo contrario al suyo actual. no llegan a especificar que sin las mismas dicho cambio no es posible. como se deduce de los artículos 44 y 73.1 de la Constitución».MANUEL ALBALADER) § 32 EL SEXO dio de una ficción». pues el cambio no sirve para Pues no se trata de corregir un error registra! padecido al hacer constar en el Registro un sexo distinto al que tuviese la persona. de las sentencias no se sigue que sea un cambio a todos los efectos jurídicos. Ahora bien. y que se podría decir que ¿cómo cabe tener ansia angustiosa del nuevo sexo. incluso sin necesidad de cirugía.0 ni con persona de su antiguo sexo. Lo que ciertamente supondrá la existencia de las circunstancias que abonen la petición. A base de ellos se puede pedir el cambio. puede quedar la duda de si cabría que a quien aun con los atributos de su sexo le es posible abominar de ellos y vivir el contrario. por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquicas y' emocional propias de este sexo. dado que el genético sir. contraer matrimonio. sino que se puede seguir viviendo con el mismo sexo. sino sólo a los de considerar legalmente del nuevo sexo a la persona por lo que toca a dos cosas. cabe pensar en razones para no considerar preciso esto. Esta afirmación sub 2. como digo. sino sólo para. ya que ¿cómo se va a pretender casar ningún transexual —que cambió de sexo por su rechazo al que tenía— con una persona ante cuyo sexo el natural del transexual siente rechazo? Cuarto. sólo jurídicos) pues desde el punto de vista puramente biológico no puede aceptarse en tanto ea. La sentencia de 1987 dice que «sin que tal modificación registra! [del sexo] suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino [al que se había cambiado en el caso] para realizar determinados actos o negocios jurídicos. sin obtener nuevo sexo real a cambio. se está «operando por me- tarse para la transexualidad. sino de cambiar por un nuevo sexo legal el que correctamente se inscribió en su día.

I. 249. «La edad en el Derecho aragonés».P. 1980. núm. 1979.C. 1979. 1. R. pág. A. Así dice la Ley del Menor de 15 de enero de 1996. RODRIGUEZ ADRADOS. 2. Génova. detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor. «Mayoría de edad por vida independiente en el Derecho Aragonés». pág. 13. 1977. 3. 685.C. RELLA CORNACCHIA. con la capacidad jurídica. en todo caso. mayor de edad. R. PEREZ DE CASTRO. por razón de la edad».D. 1973. 111 y ss. 357.J. págs. «Efectos personales de la emancipación. A. en N. 937.. «Aspectos civiles de la Ley aragonesa 10/1989.-5.-2.-Al alcanzar la mayoría. «L'activité juridique du mineur non emancipé». en Estudios Moneva y Puyol. 1967. pág.2. págs. consiguientemente la capacidad general de obrar del sujeto) y ciertas capacidades especiales. STOLFI.. la edad se tiene en cuenta por el Derecho a efectos que.. 1994. Esas excepciones pueden ser motivadas por el hecho de requerirse para ciertos actos una edad más elevada que los dieciocho (así.-7. COMINELLI-INZITARI. 20. 1972.D. enero-marzo. 1083 y SS.vale también para significar la salida de los menores de la tutela. que va desde su nacimiento hasta el momento de sil vida que se considere. en MELANGES VOIRIN. 1. págs. en R. R.N. 1907.. MARTINEZ DE AGUIRRE. para poder adoptar hace ' Sólo mediatamente tendría que ver.D.. DE CASTRO Y BRAVO. págs. 1939.J. el sujeto 250 251 .D...c.D. «La mayoría de edad de los españoles». La minore eta secondo il nuevo codice civile.. págs.. Aragón. allí bibliografía. Pero también la edad importa al Derecho civil en orden a determinar el estado (y. 782 y ss. 169. R.-Por razón de su edad el sujeto puede ser menor o mayor: se es menor de edad hasta los dieciocho arios. 397 y ss. Capacidad de los menores para contratar y obligarse3. no a la edad. 2. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart. para que se reduzca a cinco arios el plazo para la declaración de fallecimiento (C.L.c. Así.. págs. «La capacidad del menor emancipado mayor de dieciocho años».D. 177).. 1984.. GONZALEZ PORRAS. 2.. 1. 341 y ss. 1993. DE LA CUESTA Y AGUILAR.. lb * BERCOVITZ. Sale de la patria potestad (art. La tutela familiar y disposiciones a favor del menor o incapaz. A veces. etc. 1912. 2.. 1985. págs. en sentido amplio -que es en el que lo utilizo. «La mayoría de edad en Navarra y su unificación nacional». 539 y ss.. STOUFFLET.C. 409. salvas las excepciones establecidas en casos especiales» (art.. pág. por brevedad. 193. 384 y ss. Concepto y relevancia.N.. sería también alcanzar capacidad jurídica. en R. en el que «es capaz [de obrar] para todos los actos de la vida civil... 1968. 314.. art.J. art.• ed. 407. Compilación navarra. «Intervención del Ministerio Fiscal en la tutela de menores». «La capacidad general del menor». pág. y en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales... Lo que significa que se cuenta desde las cero horas de ese día. 1951. R.C. 1974. BRENA SESMA. CODERCH. t. 315. La ley ampara a toda persona con independencia de su edad. 87. en R. Navarra..P. 7 y ss.c.J.. en R.C. La protección de menores en el ordenamiento jurídico.. núm. y en C. II. La protección de los menores en la Constitución y en el Derecho civil. 2.. dad del menor no emancipado. RAMOS. 1991. 235. y «El complemento de capacidad del menor emancipado y la ineficacia de sus actos».. Capacidad del mayor de edad. 1992. ley 50.D. CUEVAS. t. 1. MENGUAL. 1954. 1391.-La edad es el período de tiempo de exivtencia de una persona. Tratado de la menor edad. sino a las aptitudes físicas o mentales de la persona. el término emancipación se reserva para aludir a la salida de la patria potestad. en este caso.. 12..G. «La capacidad de los emancipados en general».D. § 29.C. 276. LETE DEL RIO.. 1940.c.0). t. pág. págs. CERRO. se emancipa (C. 1975. «Consideraciones sobre la emancipación voluntaria y sobre la habilitación de edad». RICO PEREZ. sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise» (art.D. núm. Capacidad del menor que vive con independencia. Fr.-8.I. págs.. MENDEZ APENELA..». Granada. 158.-. Concepto y relevancia. «La Ley de 22 julio 1972 y el artículo 321 del Código civil». «Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento» (art. Barcelona.L.-4. Sistema que es preferible prácticamente al de remitir para fijar aquéllos. / diritti del bambino: dall'enunciazione all'attuazione. Madrid. 2 En sentido estricto.. 606 y ss. Capacidad del menor emancipado.MANUEL ALBALADEJO § 33 LA EDAD § 33 LA EDAD* SUMARIO: 1. pág. no tienen nada que ver ni con el estado ni con la capacidad del sujetd. separada. 3. 3. pág. 322).. y especialmente aquellos que por su profesión o función. 29 y ss.°).1). Menor y mayor de edad.-A) Derecho común. págs. Capacidad del mayor de edad. 495. El menor emancipado. y «La capacidad de las personas. «La protección jurídico-civil de la persona por razón de la menor edad». «Emancipación y matrimonio». Sobre mi opinión en el presente tema.. etc.C. págs. R. 1988. el alcanzar la personalidad al transcurrir las veinticuatro horas. en R. págs. págs. art. en Libro-homenaje a Roca Sastre.P. en R. VARGAS. en A.G. pero. GETE-ALONSO Y CALERA. pág. Capacidad del emancipado por matrimonio. 1992-IV.N. de protección de los menores». Menor y mayor edad. Capacité e minore etá nella problematica della persona umana.D. 256. luego. SOLAllI.0). para delimitar ciertos puntos en orden a ser adoptado (C. en A. «La menor edad después de la Constitución de la reforma del Código civil». JORDANO FRAGA. 1972. 13.°).°). «La habilitación de edad». véase supra. y ed. pero por su mayor debilidad se esfuerza más en proteger a los menores. en el sentido de que siendo la persona un ser jurídicamente capaz. 1917. SANCHO-REBULLIDA.-6. etc.-10. Salamanca.°) o de la tutela 2 (art. «Reforrna del Código civil en materia de emancipación». 319 y ss.D. SALILLAS.». 1975. plazo a partir del que -según dice una opiniónel nacimiento determina la personalidad 1. VIII. los setenta y cinco arios. A. las veinticuatro horas. C.P. SERRANO SERRANO. 12. 185 y ss.C. TENA PIAZUELO. 1931..D. art. «Instrumentos de la protección de menores de la Ley aragonesa de 14 diciembre 1989». art. pág.C. Capacidad del menor de edad. STAZIONE. «1 sí. 1985. y no al llegar la hora en que se nació. 587.D.. en la «Compilación del Derecho civil de Aragón». la mayoría se alcanza al comenzar (a los cero horas) el día del dieciocho aniversario. 1994. pág.. pág.. pasando del estado civil de menor al de mayor. Capad. La minore eta nel Diritto romano.-9. los doce arios. SERRANO GARCIA.-B) Derecho foral. de 14 de diciembre.I.C.. IV. 1984. 1993-2. Homenaje a Beltrán Heredia. «Minore et.D. en adelante (Constitución. en A.N. 1981. «La vida independiente del menor no emancipado».. lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos. que «Toda persona o autoridad. MERINO HERNANDEZ. 883 y ss.D. 315.

1984.. Y los numerosos actos que puede realizar el menor. al tratar de los demás estados de la persona. es indudable que el menor tiene una esfera de capacidad (bien porque en ella esté derogada la regla general de su incapacidad. incapaz de obrar..». a continuación. Por esta causa no puede realizar aquellos actos que la ley aribuye á la competencia del titular de la patria potestad o de la miela. Por la misma está restringida la cloacidad de aquellos menores que carecen de aptitud para entender y querer. Así CLEMENTE DE DIEGO. 211. De cualquier forma que se resuelva la cuestión 5. constituye el ámbito en el que el menor es capaz de obrar en general. habrá que atenerse a su existencia o falta efectiva. y sezuidamente que «los menores no tienen capacidad de obrar». ESPIN. es. sino también personal —pues debe. Algunos autores. Habiendo tratado ya de la mayor. al titular de la patria potestad o tutela. salvo ológrafo. y en el último afirma que «al no poder estimarse emancipada [es decir. I. tener el estado de menor edad o bien de menores emancipados—. En la doctrina es frecuente la afirmación de que el menor no emancipado o. si se halla incapacitado por la causa que sea. arts. el menor puede obrar por sí solo. págs.. Manual. después de esa restricción.. al tener que estimar como menor no emancipada a la señorita X. respeto y obediencia (arts. excepto que la capacidad para el acto de que se trate no le esté e/cluida en virtud de otra de las causas de restricción. Lo que acarrea que se le excluya de la realización con plena eficacia de aquellos actos que pueden serle perjudiciales o que exigen plena responsabilidad. Derecho civil. Y. o bien porque sea la esfera en la que la regla general de su capacidad no sufre restricción). el menor puede —sea hombre o mujer— hacer testamento (art.° Faltarle independencia. Mantenida por DE CASTRO. Puntos éstos que se examinarán después. En él puede verse una relación de los actos excepcionales permitidos a los mismos».. cit. Esas casas son: 1. 1. arts. 2. se consigue —dentro de la minoridad— por otras causas. 2f). art. para esto También JORDANO FRAGA. Así. ya que la emancipación. precisamente por su incapacidad se le somete a patria potestad o tutela. 663. 361. Cfr. sea incapaz —en general— por otra causa.°).. al Me1101 le está sustraída la administración de sus bienes (C. ya que en su Considerando 2.MANUEL ALBALADEJO § 33 LA EDAD falta tener veinticinco años: C. 688l y testificar en la prueba de testigos (L." Carencia de conocimiento natural.. Por eso. tstudiaré. Según otra cpinión. en principio. poseen el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente {L.. 175)..° dice: «.. y que lo que queda. Segtin CASTAN (loc. puede aceptar donaciones puras (C. que se probará mediane cualquiera de los medios admitidos en Derecho.c.c. debe negársele capacidad para la prestación del consentimiento. También podrán testificar los menores de catoreee. tampoco. pues aunque adquiere una tan extensa como éste. no puede. 5. no es dei todo seguro (o al menos lo hacen muy atenuadamente) que adopten una u otra opinión. conducirse de forma contraria a la que disponga —dentro de sus atribuciones. por ejemplo. II. Capacidad del menor no emancipado.» (se trataba del prestado en contrato de compraventa. Y. aunque. es preciso que le sea completada en la forma que posteriormente se indicará.. art..e. Serán examinadas al estudiar cada uno de los actos para los que se requieren las llamadas capacidades especiales (la edad que sea).. a los dieciséis puede ser testigo en testamento otorgado en caso de epidemia (art. no son excepciones a una supuesta regla general de falta de capacidad. págs. que la regla general es la incapacidad de los 'menores'. pues pueden estar o no emancipados —es decir. págs. 206 y 2071 afirma que «los menores. y se alegó el art.263: «No pueden prestar consentimiento [contractual]: 1. CASTAN-DE LOS MOZOS. Así: a los catorce. Tul es la opinión más extendida más extendida. Pero también puede ocurrir que el mayor. art. Entiende esa opinión 4 que la plena capacidad de obrar. 155 y 268)--. simplemente.P. La capacidad general del menor emancipado es intermedia entre la de menor no emancipado y la de mayor. ya que está sometido a fatria potestad o a tutela. 174 y ss. ciertamente. art. 1. siendo excepcional la capacidad que se le concede para ciertos actos 3..»). La Resolución de 31 enero 1935 comparte ese criterio. 883 y ss. las capacidades generales de: 1. se le restringe al menor por varias causas. tal afirmación es inexacta. 252 253 .c. pág. preparándole para los actos de la vida civil.c. El Códig) no marca una edad a partir de la cual se presunta tal aptitud..° los menores no emancipados. Por ejemplo.. El menor es capaz de obrar.—E1 menor no emancipado se halla en el estado civil de minoridad. evitasen el tránsito brusco de la incapacidad a la capacidad plena. juicio del Tribunal. 164 y 270).c. su capacidad sea más restringida que la del menor emancipado o que la del mayor. 4. art. menor (a secas). que potencialmente tiene todi persona.) «es indudable ". 361)1'6. como lo llamaré en adelante. además de por la mayoría de edad. Por ejemplo. Capacidad del menor de edad. 355. cuando exista. 236 y 240..° Los menores emancipados. Y. Derecho civil.. y habida cuenta de que éstas se conceden en beneficio del menor— quien tiene sobre el poder directivo. sin embargo.D. I. pero sólo «si a.c. no tienen plenitud de capacidad de obrar». 3.° LciS-iiores-no 1 emancipados. 155. 625). que sería capaz por razón de edad. Instituciones (edición DE COSSIO y GULLON. Compendio. 701). aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual concesión al menor de facultades en orden al régimen de su persona y bienes que. en R. 154 y 222. Además. así. I f. 2. para ciertos actos. en cada caso concreto.e. a les dieciséis (que es a partir de cuando se puede ser emancipado por concesión) puede consentir la emancipación o habilitación de edad y lo siguiente. págs. «La capacidad general del menor». paz. 1. en él está bajo la patria potestad o bajo tutela (C.. P.—La capacidad de obrar de los menores no es siempre igual. cono su falta de independencia no es sólo económica.° Tener condición de protegido por la ley. BONET.

. 163 y 299). son posible también a los menores cuando tengan suficiente juicio: por ejemplo. 320. arts.2. sino tampoco que le otorgue una emancipación más reducida.338—. se denomina concesión del «beneficio de la mayor edad» o «habilitación de edad».—Como he dicho. consistente en el consentimiento de los padres o curador 8. 8. Y véase también la capacidad para dar en arrendamiento en t. aun siendo capaz de obrar. 267. 1.° Del Juez. 625 y 626). 2. si no son condicionales u onerosas (arts. bien como excepcional) al menor. II. si se trata de actos personalísimos. puede lo menos. 7. ejercitar sus derechos de la personalidad (art. 316 y 317 y ss. madre o tutor le complete su capacidad. bien —cuando. porque si bien es capaz para realizarlos. 314. La emancipación. obra él (él celebra el acto). pero. sea preciso que los padres o curador completen la capacidad de aquél.°. o usar determinados medios de transporte. serán inscribibles: «Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos. 317. 9 Cfr. a tenor de los principios en que se inspiran los casos regulados.c. in fine). 162 y 267. en cuyo caso la realización de los mismos es imposible absolutamente. arts. el menor puede emanciparse antes de alcanzar la mayoría de edad. 626—. celebrar contratos de pequeña entidad para adquirir o enajenar (a título oneroso o gratuito. g O si el interés del menor es contrapuesto al de los dos padres (pues si lo es sólo al de uno. Capacidad del menor emancipado por concesión. La emancipación por concesión hace al menor —que ha de tener por lo menos dieciséis años: C. 1. para referirse a la salida de la patria potestad. 6. núm. Cuando el menor no estaba bajo patria potestad. sea más estrecha El estudio de ella —y de sus diversas formas— se realiza en el Derecho de familia. art. después de la emancipación. principio) sus representantes legales. La emancipación7 del menor tiene lugar bien por matrimonio bien por concesión (arts.. ej. para hacer donaciones por razón de matrimonio —art. 271. no ya que el concedente quiera dar al menor una más amplia de la que la Ley fija. Cfr. en vez de la que a éste se hizo como representante legal de su hija. sino viendo si. aunque haga falta que la asistencia del padre. 299). 154. como los celebrados en nombre del menor no emancipado. es cosa que se ha de realizar. que se amplía al emancipado. es igual que la emancipación aunque sea designada con otro término. etc. no lo es para actuar en ellos por sí solo. LAR. para cuya realización no se exige una edad determinada. 321). para otorgar capitulaciones matrimoniales en ciertos casos —art. pero necesita el complemento de la capacidad. (véase sentencia de 10 junio 1991). en sentido estricto. aquí sólo importan sus efectos en orden a la capacidad. Según el artículo 2. 162. cesiones y subrogaciones de los mismos».. 323). 5. no mecánicamente (como si se dijese: es capaz para todo acto para el que no se le niega explícitamente capacidad). La falta de capacidad de obrar del menor se suple obrando por él (arts.: para aceptar donaciones condicionales u onerosas —art.329—. el negar o conceder al menor capacidad para realizar determinados actos. 317. sin embargo. es inmodificable en el sentido de que no cabe. sin ni siquiera necesidad de intervención de sus representantes legales. por reservar —como ya dije— el de emancipación. como arrendar en arrendamiento inscribible en el Registro de la propiedad 9) o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. en puesto del padre y madre actúa un defensor nombrado por el Juez (C.c. infra. necesita.0 Del que ejerza o de quienes ejerzan la patria potestad. 320 y 321—.°. será el menor el que obrará.°.H. de una capacidad general tan extensa como la de mayor. para tomar dinero o préstamo y gravar (o actos equivalentes.).).. como si le regala a un compañero de juegos un cromo) ciertos artículos propios de su edad o acceder a lugares de recreo adecuados a ésta. en la que (con el argumento de que quien puede lo más.0). que su capacidad le sea completada— con asistencia de quienes tienen sobre él la patria potestad o tutela o el poder protector que sea (p.. La reforma del Código civil de 24 octubre 1983 implica la autorización de los padres o del curador para que el menor emancipado pueda dar bienes en arrendamiento sometido a prórroga forzosa (C. Además de que ciertos actos. como he dicho. 12. salvo.0. el no regulado cae dentro o fuera del sector de capacistad reconocido (bien como normal.° y 4. La presente salvedad entiéndase hecha en adelante. § 79. Aunque. amplía (extiende) su capacidad hasta los límites de la capacidad general plena que se consigue por la mayor edad. y 290). adquirir la posesión (art. La extensión de capacidad que experimenta el menor al concedérsele la emancipación. y consiguiente nuevo estado. 1. la salida de ésta concedida por el Juez. 272. del que es aún menor. actúa el otro). y no en su nombre el representante legal (ya que por la Poniendo de relieve este obrar (o intervenir él) el menor. del estado de simplemente menor pasa a tener el de menor emancipado. o de que puesto que está en mano del otorgante no conceder o conceder la emancipación. 2. bien por sí solo (art.. el que celebrará los actos de que se trate 6. y lo mismo si tiene interés contrapuesto el del curador (art.» emancipación cesó tal representación legal). 254 255 . La concesión puede proceder: 1..MANUEL ALBALADEJO § 33 LA EDAD (arts. atípica. 438). En la esfera en que el menor es capaz. arts. por lo demás. de la L. diríamos. también puede concederla en parte) la capacidad. dice la Resolución de 22 mayo 1943 que: «Una interpretación rigurosa de los textos legales acaso exigiera la notificación directa (se trataba de la notificación de un procedimiento judicial en curso] a la menor emancipada con la asistencia jor(dica de su padre. de esta obra. etc. para ciertos de dichos actos. o asistencia.c. etc. a nuestros efectos. sino bajo tutela. En los casos de falta de precepto expreso en la ley.. Entonces. Esto quiere decir que. naturalmente. 4. aceptar donaciones. siempre que proceda.". 3.

dice el art. pero lo cierto es que ésta dice. no se halla admitida en nuestro Derecho positivo. conceder al menor una mera facultad adquisitiva que llevaría consigo la instauración de un régimen mixto de emancipación y de patria potestad. sólo pueden casarse los emancipados (art. cabe obtenerse dispensa para casarse a partir de los catorce arios (art. porque ello equivaldría a enajenar éstos sin consentimiento de tales personas.MANUEL ALBALADEJO § 33 LA EDAD de la que la ley señala. y 316). representar a sus hijos para otorgar una partición de herencia (Resolución de 29 noviembre 1901). término que en nuestro Derecho se excluyen. gravar ni vender [art. con la expresión «tomar dinero a préstamo. 1. 314. que las restricciones del antiguo artículo 59 no tenían aplicación al caso. que era el acto realizado por la madre en nombre de sus hijos en el caso de la resolución. Sujetos. Para fundamentar estas afirmaciones. Sobre lo dicho hay que señalar una serie de precisiones que han hecho el Tribunal Supremo o la Dirección General de los Registros. Capacidad del emancipado por matrimonio. ya que aunque. '' Doctrina que no parece aceptable. no mencionados literalmente en el artículo 317 45 en el 315 del Código civil. que si la emancipación concedida por el padre o madre a los hijos sometidos a su potestad ha de entenderse con la amplitud establecida por la ley y para todos los actos relativos al régimen de la persona y bienes del menor. aportar inmuebles a una Pero véase lo que se dice en el t. ya que éste se refiere sólo a tales actos cuando el menor los realice para sí. es preciso el consentimiento del otro esposo. evitasen el tránsito brusco de la incapacidad a la capacidad plena.'12). materno o del curador. además. ha dicho el Tribunal Supremo que se hallan: el otorgamiento de aval o fianza. '2 Que diciendo hoy que «podrán practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad». como se pretende en el caso debatido. Para la Resolución de 24 febrero 1986 no tiene el emancipado capacidad legal para ejercer el comercio ni ser factor de una compañía ni administrador de una sociedad anónima. II. y se queda emancipado por el matrimonio (art. El emancipado por matrimonio. dice el art. 7. Eso. en su espíritu. Contrato de fianza. Pero debe advertirse que como los fallos son anteriores a la reforma del Código civil deben tomarse mutatis rnutandis: Puede el menor emancipado por concesión (y entiéndase repetido para lo que se dice a continuación sobre el menor emancipado por matrimonio) contraer toda clase de obligaciones. es lo cierto que la emancipación voluntaria concedida al menor limitada o restringida a actos concretos. Sujetos. para gravados o enajenados. 2. pero no si obra en representación de sus hijos. bienes raíces. posponer hipotecas (Resolución de 20 junio 189811) o cancelarlas por haber recibido el pago de la obligación garantizada (Resolución de 15 marzo 1902 y actualmente R. aunque sea menor de edad.H. ser mandatario. ésta. son. 3. consigue igual capacidad que el menor emancipado por concesión. en principio.» blecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. según la que el menor emancipado necesita el consentimiento paterno para el otorgamiento de poder para realizar actos que necesiten tal consentimiento. enajenar. 324). puesto que la concesión de la primera es causa de extinción de la segunda. lo que no puede el menor hacer. 2. están. salvo que para tomar dinero a préstamo. pero la responsabilidad que por éstas le alcance. es evidente la imposibilidad de extender tales prohibiciones a supuestos distintos de los legales y muchos menos. gravar o enajenar inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor necesita el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323). 61]». es para sus propios bienes. pero significan lo mismo] bienes inmuebles [art. el de los padres o curadores de uno y otro (art. Pero el Tribunal Supremo o la Dirección General han señalado los siguientes casos concretos: otorgar poder incluso para enajenación de inmuebles.°). y no cuando los lleva a cabo para otro (sentencia de 17 enero 1903). esta 256 1. ya que lo que el menor no puede hacer por sí solo en él. 317. salvo los expresamente prohibidos. con más generalidad. ya que el consentimiento paterno no se necesita hasta que el representante concierte la venta (Resolución de 26 marzo 1897).°. no podrá hacerse efectiva (sin consentimiento —prestado al contraerla o antes de hacer efectiva la responsabilidad— de los padres o curador) sobre sus (del menor) bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. 2. Fianza. criterio. Si se trata de bienes conyugales comunes a él y su cónyuge. 178. 46.°). si son inmuebles. obra por sí solo en todo. es decir. ha superado al texto anterior que hablaba de «menores emancipados por concesión del padre o habilitados de edad». y siendo también menor. todos los no comprendidos en tales artículos.716 y sin estarle impedido como tal realizar actos de los comprendidos en el artículo 317. así como la jurisprudencia que se cita y el juicio que se emite sobre ella. se necesitará. en consecuencia. art.0 En cuanto a que entre los actos que. que en el fondo tendría coincidencia con la antes vista sobre realizar como mandatario (representante) para otro lo que no puede hacer para sí. en el tomo Ti de esta obra. si es mayor. a tenor del artículo 1. obviamente.—La emancipación por matrimonio puede conseguirse desde los catorce años. ni puede inferirse de las normas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: —Considerando. ya que con ellos se comprometen (al menos potencialmente) los inmuebles del menor (sentencias de 27 junio 1941 y 28 septiembre 1968 10) y la adjudicación a un extraño de bienes para pago de deudas (Resolución de 19 noviembre 1898). si se trata de bienes suyos. sin embargo. aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual concesión al menor de facultades en orden al régimen de su persona y bienes que preparándole para los actos de la vida civil. 48. 61. doctrina. contradicho por la sentencia de 28 septiembre 1968.° En cuanto a los actos que caen fuera de la necesidad de consentimiento paterno. 257 . véase lo que se dice. 317. En ese sentido la Resolución de 31 enero 1935 declaró: «Considerando que. sin embargo.

5. Capacidad del menor que vive con independencia*. puede celebrar por sí toda clase de actos y contratos. en su caso. aunque aquéllas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de la liberalidad». 516 y ss. excepto tomar dinero a préstamo. cumplidos los catorce años. es decir. como emancipado el hijo mayor de dieciséis arios que con el consentimiento de sus padres viviere independiente de éstos. lo que sí lo es es que alcanza la capacidad de un emancipado menor. En Navarra: «El menor emancipado puede realizar por sí toda clase de actos y contratos. 14. art. aunque no esté emancipado.°. «La vida independiente del menor emancipado». y ley 50 de la navarra). 2. núm. Si el menor de catorce años no está emancipado. Se requiere: 1. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra.083 y as. 4. 3). al de otra persona.c. enajenar o gravar bienes inmuebles. y deduciéndose de la ley 184 que pueden testar. 28 mayo 1917.° Aunque la letra de la ley no exige más. 21 febrero 1923 y 21 diciembre 1929). 2). 6. 5. no como separación en cuanto al domicilio.. son especialidades forales en tema de capacidades por razón de edad en Aragón y Navarra. 6. art. 16 En el mismo sentido el artículo 44 de la Ley de Propiedad intelectual. '' «Cuando exista oposición de intereses por parte de uno sólo de los padres.°) que pueden «aceptar por sí solos toda clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones. con ella. nota 3. «El menor de edad. en efecto. 3. 4). * BERCOVITZ. núm. las operaciones particionales '5. Hay que señalar que en todos los Derechos forales se alcanza la mayoría de edad. y. art. El albaceazgo. tener empleo. 2. no así por los albaceas (cfr. de uno cualquiera de sus padres. la asistencia será prestada por el otro. 1) o al tutor (C. 167 según el que pasando la madre a segundas nupcias perdía la potestad sobre sus hijos del anterior matrimonio). Rodrigo. la asistencia y asentimiento de la Junta de Parientes o autorización judicial» (Compilación. que puede ser tácito (sentencia de 3 marzo 1911. ALBALADE. 3. «El que no haya cumplido dieciocho años necesita. como en el común (Constitución. de los Parientes Mayores o del curador.D. su representación legal incumbe a los padres en cuanto ostenten la autoridad familiar (Compilación. 5.MANUEL ALBALADEJO § 33 LA EDAD sociedad (Resolución de 27 julio 1917) 13. art. en su caso. 258 259 . sino que —como se trata de que el que lo otorga aprecie la conveniencia de la operación— ha de darse caso por caso para percatarse de las circunstancias (Resolución de 13 marzo 1914 y sentencias de 4 noviembre 1925 y 29 septiembre 1968). porque el bien aportado se enajena. para estos actos. pero que no puede ser un consentimiento general previo. en perjuicio del menor. siendo como un residuo de ella. establecimientos mercantiles o industriales. 1 julio 1916. No obstante. 13 Lo que no creo correcto. ya que pasa del matrimonio de quien lo aporta. respectivamente.° Vida independiente.° En cuanto a las circunstancias del consentimiento que presten el padre y la madre o el curador. que la situación de independencia no suponga violación. practicar la partición de bienes 14 y rIctificar la misma.) por la razón que concluido su encargo aun con la partición mal hecha. la sentencia de 13 diciembre 1982 y las que cita. Aunque se estime que no es seguro que se trate de verdadera emancipación. Los padres podrán revocar este consentimiento» 16. «El mayor de catorce años no emancipado que con beneplácito de sus padres o mediando justa causa. para aprobar las cuentas de administración de sus bienes y dar finiquito de las responsabilidades derivadas de la misma. que debe entenderse. que si son púberes. Compilación aragonesa. es preciso. págs. Dice. sino como vida con autonomía económica (ejercer profesión. al menos por el titular. Si la oposición de intereses existe por parte de ambos progenitores o con el tutor será suplida por la Junta de Parientes» (art. tendrá la libre administración de todos sus bienes» (Compilación. las siguientes: En Aragón: «Tendrán la consideración de mayores los menores de edad desde el momento en que contraen matrimonio» (Compilación. Con consentimiento (expreso o tácito) del padre o padres que ejerzan la patria potestad. 267). tendrán capacidad para los actos determinados en la Compilación. núm. no corresponde otorgarlo a quienes habían perdido aquélla (Resolución de 27 septiembre 1921. 13 Por el simple razonamiento de que pudiendo hacerlas cabe rectificarlas. 1969. y lo son los mayores de catorce años de uno u otro sexo. En cuanto a los menores no emancipados dice la ley 50.. art. u objetos de valor extraordinario. El mayor de dieciséis años que con el consentimiento de sus padres viva independiente de ellos se considerará para todos los efectos como emancipado. 1972. págs. incluso comparecer en juicio. 18 «Cuando hubiere intereses contrapuestos entre los padres y los hijos bajo su potestad. la capacidad plena a los dieciocho años. de herencia o de simple cosa común o comunidad de bienes (Resoluciones de 4 noviembre 1896. núm. Los actos o contratos celebrados sin la debida asistencia serán anulables» (art. 7 enero 1907. 1. sin embargo. el artículo 319 que: «Se reputará para todos los efectos. 30 enero 1911. 14 Sea de bienes gananciales (liquidación de la sociedad ganancial y división de los mismos). 1) 17. 12. del tutor o de la Junta de Parientes. administrarse por propia cuenta). V. Los padres podrán con justa causa revocar este consentimiento» '8 (Compilación. respecto de la capacidad para la cesión de derechos de propiedad intelectual. al igual que para la comparecencia en juicio que verse sobre los mismos o tenga por objeto bienes de las clases indicadas.°. 9. no pueden rectificarla porque ya no son albaceas. núm.C. 6). art.10. con asistencia. requerirá la asistencia de uno cualquiera de sus padres o. o sus elementos esenciales. en la que se estimó como consentimiento tácito el que el padre concurrió al contrato como vendedor juntamente con el hijo). viva independiente de ellos.—La capacidad del menor aumenta cuando viviese independiente de sus padres.° En cuanto al consentimiento que deben dar el padre y la madre. que se refiere a caso del antiguo art. art. de los deberes que la patria potestad impone a los padres. en A. señalando seguidamente (párrafo 3. de forma que. se requerirá la intervención de defensor judicial» (Ley 64). aunque sea en la casa paterna. 8. la sociedad. que tal facultad les queda a los que sin la emancipación tendrían la patria potestad. ley 66). Véase supra.

P. 1935.L.. DE LA CAMARA.D.. y «La equiparación jurídica del marido y mujer en el Derecho europeo (Problemas que plantea el Derecho interestatal)».»). y La potestad doméstica de la mujer casada. 1963. SANTOS BRIZ. 912 y ss.e.-4. 5. CASTAN.c.J. No modificación.°). HINOJOSA. descendientes o ascendientes [parientes]» (C. pues los demás se estudian en el Derecho de familia. págs. 1969. art. 2. 1975.—E1 matrimonio es un estado que encierra un rico contenido de efectos jurídicos. núm. y 485 y ss. 695 y ss. 1. en R.c. sus clases y grados. 142 y ss. CORTEZO. Parentesco y capacidad.)..e. por lo que ha perdido Vigencia en mucho. de Granada. FOSAR. YORIO. 1969. legítimas (C.. se exceptúan de la regulación establecida en la ley de arrendamientos rústicos los contratos de esta clase celebrados entre ciertos parientes (LAR. no afecta a la capacidad de obrar. págs. «La capacidad de la mujer en el Derecho español: Emancipación cultural y jurídica». 111. I. y si no lo pidieren lo hará el Ministerio Fiscal (L.c. la «legítima» o porción de bienes que la ley establece que vaya a parar a éstos'. 1943. ESPIN.. Efectos jurídicos. 756).c. al menos.).. 752 y 754).. 181 y ss.. «La capacidad jurídica de la mujer casada». 1. en R.. Emancipación por matrimonio e incapacidad para nuevas nupcias. Bs. 1 y ss. 5 in fine). Los derechos de la mujer y la solución judicial de los conflictos conyugales. «La situación jurídica de la mujer casada. MUÑO CIA. y de los poderes y deberes de los esposos. Influencia la tiene. 757. 1.D.P. o en la persona o bienes de su cónyuge. Contentarías a las reformas del Código civil. en Pretor. 1964. separada. pues. arts. en Boletín del Col. en los diferentes supuestos (normales o anormales) del matrimonio y en los distintos regímenes patrimoniales o económicos a que aquél puede estar acogido. exclusión de la posibilidad de ser testigo en testamentos (C. en R. 1974. en R. 5 y SS. VI. los que atañen a la capacidad de los casados.L. 1976.. El nuevo Derecho civil de la mujer casada. El parentesco. art.. As. Secc. págs... RICO PEREZ. Situación jurídica de la mujer casada. 1. aquí sólo importa señalar si tiene repercusiones en la capacidad del sujeto y que. en Estudios Castán. 1962. «La capacidad jurídica de la mujer casada en el Derecho positivo vigente. en las restantes partes del civil. «La promoción de la mujer casada en la Compilación aragonesa y en el Derecho comparado»... 47).D. SANZ PERNANDEZ. Pero también. marzo-abril 1975. arts. 1977.°. núm. Parentesco y capacidad.°) o de ser instituido en ellos (C. II. 757. BONET RAMON. - § 35 EL MATRIMONIO* SUMARIO: 1. Como se ve. 2. págs. Tomo IV.N. julioagosto. también.. 1971. lugar que es. No obstante la recojo por ser aún de utilidad en ciertos aspectos. la importancia principal de parentesco se desenvuelve en el Derecho de familia y en el sucesorio. art.. Así: matrimonio entre ciertos parientes (C. 567 y ss.). 1954. aunque menor.. págs.).. alimentos entre parientes (C. págs. 1. «Los poderes dispositivos de la mujer casada en el Derecho común».MANUEL ALBALADEJO § 35 EL MATRIMONIO § 34 EL PARENTESCO SUMARIO: 1. págs.J. pero no importa ahora sino poner de relieve.—Propiamente..D.c. 1969. 853). II.). etc. 1963. Not. La legítima. C.c.c. en Estudios Castán. I. 260 261 . 1966. «Las mujeres de España». en R. DE COM1NGES. PEREZ SANZ. BOSCHAN. 6. «La situación jurídica de la mujer casada en el Derecho civil». indignidad para suceder (Cc. «Apéndice al estudio "La capacidad jurídica de la mujer casada"». «La equiparación jurídica del varón y la mujer en el Derecho matrimonial europeo». * Parte de la bibliografía que a continuación se relaciona está escrita antes de la ley de 2 mayo 1975. 1975.c. 5). en R. de Abogados de Madrid. págs. Ninguno de los cónyuges es por ley representante del otro. en D.. 1967.. patria potestad (C. 2. arts. en Boletín de I. 1977.c. en diferentes materias de Derecho civil.). págs.. Las limitaciones de la capacidad de obrar de la mujer casada: 1505-1975. Z GAR«Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal».D. y me limito a prescindir de otra o más antigua o que conserva menos utilidad.375 y ss..267.. de la capacidad de las personas por la contracción de matrimonio. «Equiparación jurídica de marido y mujer en el Derecho europeo de filiación». 215 y ss. El Parentesco.. sucesión intestada (C. 806 y ss. págs. LETE DEL RIO.G. arts.. 751 y ss. Madrid. 1975. págs. 1907.. en A. 2 O de sus representantes legales.C. BERCOVITZ. 294 y L.I.. 1. Estudios jurídicos sobre la mujer catalana. PALA MEDIANO. lo mismo al donar que al nombrar sucesores para después de su muerte... 1972. y «Los últimos avances en la condición jurídica de la mujer española». «La capacidad jurídica de la mujer casada en las situaciones anormales del matrimonio». 3. «Tratado de la capacidad jurídica de la mujer». en Libro-homenaje a Roca Sastre. y ed.c. pág.. 603 y as. y muy importante.C. 1974. arts. I. art.—Estudiar el parentesco. la filiación constituye un estado. 271 y ss. Por ejemplo: «1/ay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. so pena de ser sometido a cuaratela por prodigalidad a petición de aquéllos 2 cuando perciban alimentos de él o se encuentren en situación de reclamárselos (C..-2. Efectos jurídicos del matrimotdo. págs. etc.P. 681. es cosa que se hace en el Derecho de familia. 291 y as.L. en 1975. 154 y ss. 539 y ss. 95 y ss. y 682.D. en C. Por otro lado. el parentesco es causa de determinadas prohibiciones.G. 3 y ss. La condición de la mujer en el Derecho español antiguo y moderno... arts. Capacidad jurídica de la mujer casada. págs. BOUDON-BRICARD.. el adecuado para hacer una exposición detallada de aquélla. art. instituciones de guarda (C.c. 11.P. VARIOS. desheredación (Cc.c.. LACRUZ. págs... 700 y ss. «Reflexiones en torno a la capacidad de la mujer casada». derechos y deberes de los cónyuges».. Líneas básicas de una posible modificación legislativa».. en sus rasgos generales. y «Cambio social y condición jurídica de la mujer casada». 1974. en R. 1991. 605 y SS.c„ art.-3. págs. CATEDRA DURAN 1 BAS. y no pueda tampoco dilapidar sus bienes. defensa del ausente (C. art. pues no es reducción de la misma la limitación a la libertad de disponer de sus bienes que supone el que quien tiene determinados parientes (que son herederos forzosos suyos) deba respetar. por lo demás. 15 y SS. arts. arts. art.. Suppression de ['incapacité de la fernme maride dans les pays 'mins. Por ejemplo.

o el consentimiento del marido para que la mujer pueda ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida reguladas en la Ley de 22 noviembre 1988 (art. sino igualmente bajo la ley anterior. Tal estado de cosas se halla borrado totalmente en el actual texto del Código civil para el Derecho común.» Cosa distinta de que el matrimonio no produzca. consiguientemente su capacidad. 3. porque ha sido eliminada por la reforma. art.° Que la gestión de los bienes conyugales corresponda. arts. en principio. proclamándose en la nueva redacción que se ha dado al artículo 66 que: «El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. que suprimen la autoridad marital. que el interesado podría haber realizado por sí solo de soltero. o de la mujer si los realiza el marido. 46. la mujer confía al marido sus asuntos.259). al casarse. En virtud de ellas. pasan a ser los de persona menor emancipada.» 263 De cualquier modo. el consentimiento de su cónyuge (del marido si los realiza la mujer. restricción de capacidad es: 1. El tema de que paso a ocuparme no tiene su sede propia en este §. en diferente trato a la mujer que al varón casados) porque afectan a éste de algún modo. debiendo convivir el matrimonio en él. de la Constitución proclama que: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. quería expresar la idea de que como frecuentemente. es claro que no necesitan representante LEGAL. usaba la desgraciada expresión de que «El marido es el representante de su mujer». 1. 177). tenemos: 1. Dice aquel artículo que: «Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida voluntariamente. sino de los poderes que la ley atribuye a cada uno en orden a los bienes comunes. la ley.° La de que el casado no pueda contraer otro matrimonio mientras esté ligado por el primero (C. mientras que aquél subsista. de la Compilación Y el artículo 32.c. necesitaba licencia de su marido. No siendo incapaces ni el hombre ni la mujer casados. en caso de separación legal no hace falta. Son casos los siguientes: necesitarse el asentimiento del otro cónyuge para adoptar (C. Tema que. art. en nuestro Derecho 2. conjuntamente a ambos esposos.c. pero que. para determinaos actos. sólo se precisa advertir aquí que el asentimiento del cónyuge del adoptante. en absoluto. art. con cuyo texto. porque nuestra ley acoge la monogamia. en principio. cias. el antiguo articulo 60. Ahora bien. 1Y.. que los actos en que éste obrase por su esposa. 2. cuando sea casado. del juez. con lo que no se apoya. por su voluntad. y por el Decreto-Ley de 28 diciembre 1975 para Navarra. por otro lado.c. subsidiariamente. o. en principio. no corresponde estudiarlo en este lugar. sino que sólo existe mientras que éste se halla en circunstancias normales. salvo que se dedujese lo contrario para el caso. 4. estuviese aún bajo patria potestad (C.MANUEL ALBALADEJO § 35 EL MATRIMONIO nio se opeya en la capacidad de la persona (hombre o mujer). Emancipación por matrimonio e incapacidad para nuevas nup. aun a pesar de la subsistencia del vínculo. No es apto para uno segundo o pierde al casarse la capacidad para hacerlo de nuevo. sin más. cuya regulación detallada se verá en el Derecho de familia. pero lo toco aquí porque en la práctica conviene conocerlo desde ahora. en caso de separación legal de los cónyuges (en la hipótesis de la adopción. la mujer sufría al casarse ciertas restricciones en su capacidad de obrar. art. en mi opinión. requieran. la necesidad de licencia para los casos en que era precisa. se especifica la vigencia entre esposos de la regla de que nadie puede atribuirse la representación de quien no se la ha otorgado (cfr.» Para Navarra. y. consiguientemente. y presupuesto que ningún cónyuge es representante LEGAL del otro. restricciones hoy suprimidas. 177).. de casada. sino en el Derecho de familia. Ninguno de los cónyuges es por ley representante del otro. véase la nueva redacción de las leyes 53 y ss. Esto no ya ahora.°). 1. Lo que no procede de que haya sufrido merma la capacidad de ninguno. 314 y 316). estimaba.—Como reglas generales relativas a la alteración que por el matrimo- diente por su libre voluntad. 6. era porque aquélla le tenía otorgada su representación VOLUNTARIA..° La de que la contracción de aquél produce —como sabemos— la emancipación del que. No modificación por los demás de la capacidad de las personas por la contracción de matrimonio. En los casos anteriores a la libertad de obrar por sí solo no procede (como la emancipación o la imposibilidad de segundas nupcias mientras duran las primeras) del matrimonio en si. a lo más. desapareciendo. por lo que su estado ' y.0 Que ciertos actos. 2. pues no pueden abandonar el familiar. el actual artículo 70 ha venido a introducir en el 262 . después de la reforma. que de soltera (o viuda) hubiera podido realizar por si sola. en cuyo significado no tiene interés entrar actualmente.—Hasta hace poco. y perder uno y otro la posibilidad de cambiar de domicilio y crearse uno indepen' Además de cambiar del de soltero al de casado. tema un nuevo texto clarificador. 2. apartado 3).

ej... Actos a que afecta. una persona baja del nivel (que. por tanto. la representación puede ser tácita.— 8.-1. La reforma de la materia.c.e. Cosa que. p. por no saber o no poder leer y escribir. Extensión de la incapacidad.J0 § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Con lo que resulta que se excluye que ostente un cónyuge (y en cuanto más importa en la práctica. por lo que ahora es una persona sin evolucionar). e incluyéndola en la L.-4. aun sin habérsela otorgado. la incapacitación no puede nunca consistir en despojar a la persona de toda su capacidad de obrar. La incapacitación. que puede proceder directamente de causa (la enfermedad o deficiencia) psíquica. sin embargo.. rebajándosela respecto a la que correspondería al estado civil en que se halla (p. La reducción o limitación son dos formas de incapacitar..MANUEL ALEALADE.. La incapacitación. y ambas graduables según pidan las circunstancias del sujeto. por otro lado.—D) El concurso y la quiebra. o sólo de causa física (como la incomunicación de quien una vez maduro mentalmente. puede hacer suyo la mujer el acto que sin poder de representarla celebró para ella su marido. ciertamente. Pero posteriormente la nueva L. Concepto. diríamos.-13. dentro de los límites de normalidad. o de causa física que. Capacidad. o la mujer la del marido. mediante ratificación. la capacidad de obrar plena. d.-2.—C) Limitación de capacidad por prodigalidad. sacando la regulación del C. la ley establece en beneficio y protección del interesado. 2.-7. La reducción consiste en recortar (en el grado y con la extensión que convenga en el caso) capacidad a la persona que sufre la enfermedad o de265 264 .----9. Invalidez de los actos indebidamente realizados por el pródigo solo. y no de otra manera. sufre un accidente o enfermedad que lo deja sordomudo e incomunicado con el exterior.-26.-24. que estaba muy necesitada de ello. la nueva regulación. y se realiza. A quiénes corresponde promover la incapacitación. varía de unas a otras) mínimo admisible para poder gobernarse por sí misma a tenor de su estado civil (es decir. En efecto. c. Reducción de la capacidad normal. Intervalos lúcidos. Concepto de incapacitación. 219 y as. art. ya que no es apto para poder usarla toda por sí solo.-14. Así que. La reducción o limitación de la capacidad general de obrar de quienes se hallan en tales casos. aplicando las reglas generales.-16. p. «Die Entmündigunsgründe nach deutschen Recht». incapacidad y estabilidad de los contratos. pero sin documento que acredite que aquélla le tiene conferida su representación. Procedimiento para obtenerla. Personas declarables pródigos.-18. sean físicas o psíquicas. El concurso y la quiebra. Representante legal del incapacitado.-27. Medidas cautelares. GORDILLO. El caso de la prodigalidad. El procedimiento para incapacitar.— 21. págs. en virtud de la sentencia judicial (C.—Cuando por enfermedad o deficiencia duraderas. Digo que la capacidad se reduce o limita.e. se llama incapacitación. previo el oportuno procedimiento. le quepa hacer por sí lo que podría según su estado. 199).-25. La necesidad de la incapacitación. § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD NORMAL* SUNIARIO: A) Conceptos generales.-17.--6. como después veremos. /Tiendo.—La ley de 24 octubre 1983 vino a reformar la presente materia.-10.-22.— 3. de hecho. ej. Y cabe también que la que se aplique lo sea en grado mayor o menor. Y no va a suponerla porque. y la revisión de la incapacitación. El marino la de la mujer.» Ingobernabilidad por sí misma.-19. de 7 de enero de 200 ha derogado los artículos reformados. cabe aplicar una al loco. el marido actúa por la mujer representándola.-15. dentro del Código civil. el marido la de la mujer) la representación presunta del otro. Cesación. por ejemplo. y. a su vez provoque la psíquica que inmediatamente genera la ingobernabilidad (como el sordomudo de nacimiento al que su defecto le impidió un desarrollo intelectual normal. si es emancipado por mayor edad). Alcance de la incapacitación.-5. f.-23.rnisrna.c. y otra al sólo débil o retrasado mental. El internamiento de los presuntos incapaces.—B) Incapacitación por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí. en Arch. dispone el C. no va a suponer grave variación en los casos en que.-20. porque. bien cuando sea mayor o bien cuando no).c. menos tres. lo que es garantía de que nadie sea privado de capacidad si no corresponde legalmente. Las ineptitudes. no derogando el Derecho del Código y sustituyéndolo por una ley nueva. que se le reduzca o limite la capacidad general de obrar.. artículo 200 que: «Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.c. Personas que pueden pedirla. 1988.-11. A) CONCEPTOS GENERALES 1. La reforma de la materia. ej. Cesación de la incapacitación.-12. Las causas de incapacitación y las personas incapacitables. Praxis. sino dando nueva redacción a los artículos de aquél y mante* E1SSER. como ocurre en la actual sociedad española.c. con lo que no puede dirigir sus asuntos y quizás ni siquiera cabe averiguar su actual estado mental). tendrán la representación VOLUNTARIA uno del otro cuando se la hayan concedido. La reforma se produjo. La incapacitación afecta al futuro. 1941 (26). Exclusión de publicidad..

de modo que el acto sólo vale ejecutado por el incapacitado con el parecer favorable o aquiescencia e 1 curador. pudiendo actuar en ellos por sí solo) lo haga con intervención de otra persona. fiebre). Por ejemplo. sino que les resulta impedido el uso de una determinada forma testamentaria. 251.°). sentencias de 10 abril 1987 y 18 marzo 1988. Artículo 681: «No podrán ser testigos en los testamentos:. la persona se halla en situación en que no goza de entendimiento y voluntad adecuados al caso. habrá que probar caso por caso la realización del acto sin entendimiento o sin voluntad.' civil da malade. asimismo.D. 681. 709). Requisitos especiales se establecen.» (que falta si uno está perturbado). PRADEL. y el acto. «Condizione giuridica degli incapaei non dichiarati».°). pero sepa y pueda escribir (art. no les resulta afectada su capacidad para testar. lo mismo que es tal ausencia la que también interesa en otros casos.261: «No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1. no es sino mera imposibilidad que procede. Cuando la perturbación existe. como quiera que. sino de no haber podido percibir —por la vista o el oído— la cosa sobre la que el testimonio se pide. se presume la capacidad de obrar de la persona (a tenor de su estado civil). pero en vez de permitirle obrar por sí solo. por la causa que sea. 708)1. que se realizó en estado de perturbación y que tal perturbación excluía aquéllos. de hecho*.0 Que otros defectos o enfermedades físicos no afectantes ni al estado civil ni a la capacidad general de obrar.°).—Aparte de la vista incapacitación mediante sentencia judicial por enfermedad o defecto físico o mental persistente que impida gobernarse por sí mismo. y el Código en varios casos concretos requiere entendimiento y voluntad del sujeto para la validez del acto.°) o pueden impedir ser tutor (art. el acto que realice en tal estado es inválido. sirven también para excusarse de la tutela (art. 244.. 697) y del que no pueda expresarse verbalmente.».C. 266 267 . 2. según lo que menoscaben a quien las sufre. Así. apartado B).. es decir. y consista o no en perturbación mental persistente. en R. sino el tutor. 2. Las ineptitudes. hay: 1. como en la sentencia de 7 octubre 1987. ej. que alcanza al caso. lasa a ser su tutor y representante legal. Así: artículo 663: «Están incapacitados para testar.. pues. que es capaz el no incapacitado. 2. únicamente originan incapacidades especiales. etc.° Los que no estén en Su sano juicio. en nota *. aunque no haya perturbación mental (p. La caudillo. Lo anterior no es dudoso. págs. También son tenidos en cuenta los defectos físicos con fines que no importan ahora porque no atañen a la capacidad. 4. de forma permanente o transitoria. nada obsta a que sea testigo quien ciego o sordo actualmente. pero al otorgamiento deberán concurrir testigos (art. requiere éstos 2. Y también parte de la bibliografía recogida infra. de los mismos. Ahora bien. para serlo. que asintiendo o aprobando lo que el incapacitado realiza. el ciego puede otorgar testamento abierto. 141 y ss. ni testar en * CASTIGLIONI. para exigir en la celebración del acto de la persona que los padezca otros requisitos o requisitos más numerosos de los que se precisan por general. La limitación consiste en que al enfermo o deficiente se le mantiene toda la extensión de capacidad que tenía y se deja que siga siendo él quien ejerza las facultades que le correspondían y continúan correspondiéndole. hipnotismo). llamada curador. A pesar de que a veces diga..MANUEL ALBALADEIO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD ficiencia persistente que le impide gobernarse por sí misma. 1. g 3. obrando en nombre de aquél. no importa cuál sea su causa (demencia. salvo que proceda la patria potestad prorrogada (art. diríamos.. 1..c. Razón por la que el Derecho rechaza que esté en condiciones para celebrarlo válidamente quien carece.° Que cuando. pero necesita la coadyuvación de su curador. no lo estaba cuando aconteció el hecho. pues únicamente interesa la ausencia de entendimiento y voluntad adecuados.. ya que se pone por obra faltando el entendimiento y la voluntad necesarios. en principio. Lo que parte de la doctrina considera como incapacidad de los ciegos y sordos para ser testigos en las cosas cuyo conocimiento depende de la vista o del oído. He aquí incapacidades especiales procedentes de defectos físicos: el ciego no puede ser testigo en los testamentos (C. complete la capacidad que se dejó a éste. que no precisan ser objeto de declaración judicial. y se encomiendan a otra persona que. el sordo o el mudo no pueden ser testigos en los testamentos (art.° Consentimiento de los contratantes. etc. 171).. sonambulismo.° El que accidental o habitualmente se ha hallare en su cabal juicio» >. las facultades de que se priva al incapacitado. Por eso. para aquellos actos cuya realización requiere la aptitud física de la que la enfermedad o defecto privó.. 3 Sobre apreciación de esta incapacidad. se le impone que en el sector o asuntos que sea (los demás quedan como antes. en principio. art. Artículo 1. 2. quien en adelante la ejerce. así que se le despoja de parte de la capacidad que le correspondería de estar sano. 1942. 1963. intoxicación. Ver también sentencia de 1 febrero 1986. Así: a tenor del Código civil. por el Código civil para el testamento del sordo en ciertos casos (art. no de no poder testificar (ser incapaz para dar testimonio). 681. Las enfermedades. Por lo demás la terminología que utiliza no es uniforme.. 697). Así sentencias como las de 11 diciembre 1962 y 30 noviembre 1968. forma cerrada (art. 2 Cosa que señala acertadamente la jurisprudencia. de modo que no es éste. para zanjar casos de aptitud mental discutida.

— 31" La sentencia que establece la incapacitación es constitutiva. además de inválido (anulable). aunque no lo diga el texto actual). como los menores (emancipados o no). cuando se verificó. 268 269 . cayendo dentro del círculo de su capacidad dependía (en cuanto ahora importa) de que se hubiesen realizado consciente y voluntariamente. no lo es. la sentencia de 21 enero 1972. por otro lado. no siempre cabe excluir la posibilidad de un intervalo lúcido. es decir. es conveniente reducir o limitar la capacidad concedida. es inválido. y se realiza —como ya he dicho antes— después de seguirse el oportuno procedimiento. Mas. de las condiciones psíquicas necesarias para realizarlo— es —como hemos visto— causa de incapacitación para el futuro —es decir. que. y que. Reducción o limitación de la capacidad normal. por ejemplo. cuando se trata de enfermedades o deficiencias. — La prueba de haberse realizado el acto sin entendimiento o voluntad puede conseguirse mediante presunciones. tiene el sujeto normal (la incapacitación.MANUEL ALBALADEJO 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Como dice. se prueba que la perturbación excluyente de los repetidos entendimiento y voluntad. Por lo demás. La necesidad de la incapacitación. como es. si se hallan en aquellas vistas determinadas situaciones. 2. Concepto de incapacitación. sin embargo. aunque se realice en un momento de lucidez. la eficacia jurídica de los actos de aquél. Y. capaz por no estar incapacitado. no sólo reduce la capacidad de la persona. con arreglo a su estado. la capacidad de obrar en el sector que sea. sean de carácter físico o psíquico. Como ya dije se llama incapacitación a la reducción o limitación de la capacidad de obrar. prodigalidad) que no se dan en el sujeto (mayor o menor) normal. Ahora bien. el acto. pues. Se ha visto que. Este. es ella la que hace incapaz a la persona: sentencia de 27 enero 1998. También las de 28 junio 1974. tanto los mayores de edad. la incapacitación. Después del fallo. por proceder de un incapacitado. por ejemplo. mediante un fallo judicial. la ley establece: A) Que además de motivar la nulidad del acto pasado —si.°. existía antes y después del acto. y que es de naturaleza permanente. Antes de dicho fallo. aunque la perturbaci8n no sea transitoria. constituyéndolo en uno nuevo: el de incapacitado 3bis. si concurren ciertas circunstancias (enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impide al interesado gobernarse por sí mismo. Por eso. y por ello eran válidos. cuando impida a la persona gobernarse por sí misma. los realizados por un anormal. 18 marzo 1988. que se les concede por estimados aptos para realizar los actos a que aquella esfera abarca. si el que la padece disfruta de intervalos lúcidos. y cuando sea procedente presumir la existencia de éste. suprimida o limitada por éste. nada obsta a la validez de los actos que se realicen durante ellos. — 6. 5. siendo. en el que tiene una menor capacidad y está sometida a un guardador. sin embargo. persistentes que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Por ejemplo. 4. y que el sujeto normal menor de edad pueda realizar ciertos actos por sí solo. aunque más amplia la de unos que la de otros. es decir. Tal incapacitación se basa en las vistas causas fijadas por la ley fija. mientras que no le demuestre que está privado de razón o de sentido». por falta de entendimiento y voluntad. en la práctica. debido a él. «la presunción normal es que toda persona mayor de edad goza de la plena capacidad de obrar. ahora sólo importa examinar el primero. Sin embargo. no incapacitado. el que propugna la nulidad del acto será quien haya de probar su inexistencia (que también puede deducirse por presunciones). sino que cabe le prive también de poderes que tuviese sobre otras personas o respecto de bienes ajenos). si se realiza en estado de perturbación. En conclusión: la persona incapacitada pasa a tener un nuevo estado civil. causa para que se prive permanentemente de capacidad de obrar en adelante— el padecimiento de enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas (aunque se tengan intervalos lúcidos. Este segundo punto se tratará en el Derecho de familia. aplicando la regla de presunción de capacidad expuesta al caso de un mayor de edad. agregaba el antiguo artículo 200. tienen una esfera de capacidad de obrar. se carecía de entendimiento o voluntad. si cabe en el sector de capacidad suprimida o limitada. ya que si es oportuno que el sujeto normal mayor de edad sea totalmente capaz para gobernar su persona y bienes. no se puede tampoco desatender ni a la persona ni a los intereses del sujeto que padece el mal. B) Que a los incapacitados por tal razón (cualquier otra no importaría ahora) se les someta a guarda legal. Esta segunda causa de invalidez la motiva. sería un sistema sumamente inconveniente el de dejar la validez de los actos sometida a la necesidad de una controversia para cada caso y. modifica su estado civil. al declarar incapaz al sujeto. no puede valerse por sí. 19 febrero 1996 y la Resolución de 1 diciembre 1987. es inválido (nulo). sino permanente. que uno u otro sigan teniendo la misma capacidad. y sigue siendo lo mismo. en un intervalo de lucidez. y la perturbación mental (cuando la incapacitación proceda de ésta) sólo es simple fundamento para pedir aquélla.

y después. prescindiendo de que de hecho exista o falte. incapacitado o no) que proceda. esa segunda opinión expuesta. 3. en que: 1.° Es la que acoge el Código civil. o de embriaguez. marca un momento fijo a partir del que se es capaz. no ha admitido que en intervalo lucido pueda otorgar cualquier clase de acto. Pero sí difiere en cuanto a que. sino al estado real del sujeto. por ejemplo. aunque. la aptitud que normalmente sólo se da cuando aquel momento llega (así. sea distinto para el de incapacitación por las causas del artículo 200. Evitándose así cuestiones y pruebas más o menos seguras. por ej. la «incapacidad antes y después de la reforma. desde que recae.° Si el Código civil ha adoptado el sistema más natural. p. sino del hecho de la perturbación en sí. y proceda del sujeto (loco o no. No obstante. por lo que dice ahora. como se verá después 4.e.) que una perturbada mentalmente. no modificados. etc. cualquiera que sea la causa de tal carencia. es incapaz el loco por estar de hecho loco. que los locos o dementes que no pueden prestar consentimiento del apartado 2.° En el caso de la prodigalidad. sin embargo. entiendo que esta opinión que defiendo: 1. por ejemplo. Que es el sistema de nuestro Código la incapacidad procede del fallo judicial que incapacita. Por último. de cuya relación se deduce que éstas no significan realmente que se sea incapaz por el simple hecho de hallarse. art. no se comprende por qué. no. Así. Y cuando permite otorgar algún acto en intervalo lucido (así.. Si bien no es menos cierto 5 271 . B) Bastaría para explicarla la imprecisión de la terminología de nuestra ley. 663. Números 12 y 15. y no apareciendo de la ley que el sistema.301 se ve por el párrafo penúltimo de éste. y. si era capaz o no al realizarlo.. parecerían más naturales.°—. locura o demencia) no procedería la de incapacitación judicial. nota 3bis. no difiere en lo relativo a que el acto otorgado con carencia de entendimiento y voluntad es nulo. y por la afirmación que hace la jurisprudencia de ser constitutiva la sentencia Ce incapacitación.° Mas. la presunción de que el sujeto que la sufre está loco de hecho. este fallo tiene por razón de ser el que efectivamente existía un estado de locura. antes de los catorce arios. y no por su mera perturbación de hecho). ya que.. procede sin duda de la incapacitación.. esté o no incapacitada judicialmente. Pero venía existiendo. Así el artículo 1. en los casos concretos.0 El acto realizado con carencia de entendimiento y voluntad por la causa que sea. puede el sujeto. ej. sino que sólo se le presume. testar: art. desde los catorce arios se puede testar —C. y. deja tajantemente deslindada la capacidad de la incapacidad. siendo así que. no exceptúa de la privación de capacidad les intervalos lucidos). en otras ocasiones.0 Es preferible prácticamente. relacionando el artículo 1. 2. y deduciendo de ésta la simple presunción de que el incapacitado no está cuerdo.c.. es. desde luego. 2. atraviesa un momento de delirio febril. cambiando lo que decía antes. que se deducen de la opinión que combato. sub 2.°. el apoyo puramente literal que la opinión que combato parece tener en algunas expresiones del Código civil: A) Habría de ceder ante los anteriores argumentos. C) Aun si dicho apoyo no lo destruyesen estas dos razones.°. aunque no haya sido incapacitado. 270 2. ciertamente. son los que están incapacitados judicialmente (véase lo dicho en el texto supra. Lo que ha venido a ser reforzado por la reforma del artículo 1.MANUEL ALB ALA DEJO Fir § 36 LA INCAPAC1TACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Eso es lo que pienso. B) Los actos que realice un incapacitado judicialmente. no hay razón para estimar que lo es. de modo que. mientras que la opinión que defiendo parecería más artificiosa. 1. incapaz por el hecho de estar loco. de atender. es decir. es porque. que han venido a sustituirlos) duda de que la incapacidad del incapacitado procede del fallo judicial de incapacitacán.263. son válidos. la incapacidad por enfermedades o deficiencias (así. «incapacitados». si se demuestra que aunque no se le hubiese levantado la incapacitación.263 con el 1. en cuanto ahora importa. puesto que por estar incapacitado. en su caso concreto. Estas dos conclusiones. no a la incapacitación. según la que: 1. percatarse. aunque no esté incapacitado. había recobrado la razón cuando los realizó. en última instancia. lo siguen implicando. digamos. «locos o dementes». y la incapacitación se limita a constatar judicialmente tal incapacidad y a establecer.0 Dtspués de la reforma de 24 octubre 1983. De la que he sostenido. lo mismo que. del alcance del testamento). se apoya. Las cuestiones se evitan porque se es capaz antes del fallo. en estado de perturbación mental 5. ha de llegar lógicamente a las conclusiones (discrepantes de las que se siguen de la opinión que profeso) de que: A) Los actos que realice el perturbado (aparte de que sean nulos si se demuestra que no proceden de persona con entendimiento y voluntad) son inválidos (impugnables) por ser su autor. 665). quedaría desvirtuado al poner en relación con otros los artículos en que se usan tales expresiones. V. mediante el fallo incapacitador. 2. y no la declaración judicial de incapacitación. además de lo dicho. en cuanto que atribuyen la invalidez (impugnabilidad) del acto al verdadero estado del sujeto (estar loco de hecho).301 penúltimo párrafo. otra opinión aunque cada vez menos profesada.° de aquél. nulo.263. Cosa que no ha hecho para los actos para los que priva de capacidad al incapacitado (el art. 4. en la misma línea. sobre si el sujeto no celebró o sí el acto en estado de perturbación. no parece que dejasen (ni los de la L. lo mismo lo es si quien lo celebra es una persona cuerda (que. 2. considerando causa de la incapacidad el estado de locura. 1.° anterior). la incapacitación no priva al incapacitado de capacidad para celebrar ese acto. por tanto. en cuanto que la impugnabilidad la liga al hecho de haber recaído un fallo judicial incapacitador. no es incapaz.° Y eso mismo ya había antes de la reforma preceptos antiguos del propio Código que lo implicaban.c. los nuevos artículos 199 y ss. 756 y ss. sin embargo. y basta aportar el fallo para demostrarlo. que al fijar el plazo para impugnar el acto inválido de incapacitado. marca su comienzo por la salida de éste de la tutela (la que sólo existe si el sujeto estaba incapacitado.

pero éstos no por razón de ser incapaces. t. por lo general. «En torno a la enfermedad mental fásica como causa de incapacitación. el término «incapaz» designa asimismo al que... Rodrigo. t.. 953 y ss. en C. «La incapacidad civil de los alienados». D. 1948. 1975. 1965. como en el caso del Código. 2. septiembre.. en A. La problemática jurídica de los subnormales en España.c. pág.D.. etc. en A. 222.. núm. sino que admitido que en verdad la incapacitación. En cuanto a la jurisprudencia. As.. págs. La situación jurídica de los deficientes mentales en el Derecho español. 1994.° Limita la capacidad.. No obstante todo ello.C. declaración y reintegración». Ver sentencia de 1 febrero 1986 y Resolución de 1 diciembre 1987. 1. 7. 1992. L'incapacita dell'imputato per infermita di mente. MARTINEZ DE AGUIRRE. MONTARCE. así que es paralela a uno sólo de los tipos de incapacitación. Salamanca. 715.. ya la reforma del Código civil de 1983 ha querido poner de relieve que la prodigalidad que antes se consideraba causa de incapacitación.-Además de la incapacitación por en- * AIMONETTO. BERCOVITZ.J. IV. en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. «La incapacidad del enajenado. 28. Por su parte. núm. La Ley. La condirían civile du ~Jade mental el de l'inadapté. 159. MOLINAS. que sólo da lugar a sumisión a curatela5bis necesitando del consentimiento del curador los actos del pródigo que la sentencia de prodigalidad determine. cabe aducir sentencias en apoyo de ambas tesis. 1992. 179.- fermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. 1992. Buenos Aires. 1989. B) INCAPACITACION POR ENFERMEDADES O DEFICIENCIAS DE CARA CTER FÍSICO O PSÍQUICO QUE IMPIDAN A LA PERSONA GOBERNARSE POR SI MISMA* Como ya he dicho y repetido: «Son causas de incapacitación las enferme- 8. 309 y ss. 1929.D. C. y también es cierto que la nueva L. en R. puede consistir en limitar la capacidad del incapacitado sometiéndolo a curatela. de cualquier manera. dirigidos por Albaladejo y Díaz Alaban. en La Ley.e. 1902. no la reduce (véase supra. 1987. en C. «no está en condiciones» (como no lo está el perturbiklo) de realizar el acto que sea. que tampoco pueden prestarlo los que no lo están. 1993-4.J.. sólo habla de «persona que debe asistir al'pródigo».° No provoca una limitación de la capacidad en interés del que la sufre.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Hasta aquí la polémica en el plano de la legislación..e.. la de que aquéllas no están usadas con vistas a resolver en el tema. Milán. DE CASTRO. y «La incapacitación de las personas afectadas por enfermedades mentales crónicas de carácter cíclico».C. pág.T.C. CAPOZZI. A. Incapaci e impresa. Aunque. págs. págs. Milán.PROY. GE1 . 1984. pág. «La protección jurídica de la persona en relación con sun internamiento. núm. Homenaje Beltrán de Heredia.. incapacita natural!).S. 5bi' Como sigue diciendo el C. es evidente que la prodigalidad da lugar a una situación tan de incapacitación como la que pesa sobre los incapacitados sometidos a curatela..C. 875 y SS. 33. las expresiones que utiliza la jurisprudencia al respecto no pueden ser decisivas ni sobre la terminología empleada en ellas se pueden levantar argumentos. «La incapacidad de obrar. El caso de la prodigalidad. MONTSERRAT VALER°. LETE DEL RIO. la jurisprudencia hablase mil veces de que es incapaz el no incapacitado. Die Handlungsfühigkeir des Geistenkraken. 1976. Bases científicas del peritaje psiquiátrico». artículos 756 y ss. aunque la nueva L. La marginación de los locos y el Derecho civil. 1986. ALBERCA. arts. por (aparte de otras) dos principales razones. 2 vols.. Bs. 3. Proc. 213 y ss. la prodigalidad de algún modo da lugar a una cierta clase de incapacitación. DELGADO ECHEVERRIA. no lo es hoy. Incapacitó di agire (Interdizione. 1986. 756 y ss. Así las de 10 marzo 1960 y 21 enero 1972 apoyarían que la incapacidad procede del estado de hecho de perturbación mental. Ese propósito de la ley está claro. 198811. en R. 1987. «Notas sobre la eficacia ju- 272 273 . sino en el de sus familiares que luego veremos. pág. 1012. «Internamiento de incapaces: problemática del artículo 211 del Código civil».L.C. 1°. pág. psíquicos y sensoriales».J. «El íntemamiento de los enfermos o deficientes psíquicos»..C.S. distingue entre incapacitación y declaración de prodigalidad. 2). GARCIA-RIPOLL MONTIJANO.C. «Algunas consideraciones sobre la protección jurídica de los disminuidos físicos. pág. 1948. LOPEZ VILLAS. págs. y la de que ésta cabe atribuirla a la imprecisión del léxico imperante en el mismo. núm. núm. 1051. núm. De todos modos. CUTILLAS. 1958.C. 973. 3. «La incapacidad de los locos ¿es susceptible de graduación en nuestro Derecho positivo?».D. ello podría atribuirse también a que. y en C. 1993. 291 y ss. siendo en rigor capaz.C. 2. «Consideraciones sobre el intercambio de presuntos incapaces». y La protección del enfermo mental o incapacitado. y La incapacitación y figuras afines. MATEO. aunque sólo sea porque acogen literalmente o presuponen una u otra. AGUNDEZ. KANZ: Legal rights of citizens with mental retardation. 1967. 5. GIUNTA. de 10 febrero 1986)». 1984. BRUNSW1G.761 y ss. Respecto a ella se puede decir: 1.». en C. Barcelona. régimen y consecuencias (Comentario a la S. en P. en Symposium de psiquiatría forense.C.C.: AUDIBERT.. págs. No es aclaratoria la sentencia de 21 mayo 1984. pág. «Incapacitación del imbécil». CARRETERO. 47 y SS.J.J.C. Las causas de incapacitación y las personas incapacitables. LACABA SANCHEZ. 1991. 1569. de la que la primera que participa es la propia ley. en cuanto es innegable que al declararlo pródigo se le limita su capacidad normal. art. De la folie et de la prodigalité.C. en A. Incapacidad civil de los insanos mentales.. 1892.G. 1988. lo que no sólo puede llamarse incapacitación dando a esta palabra el sentido tanto de reducción como de limitación de la capacidad. págs. 1899.. 1984.c. 1958.. 286.1.. pág. 36.. hay otra figura que es la de limitación de la capacidad por prodigalidad.. inabilitazione. Die zweifelhaften Geisteszustánde. FERNANDEZ MART1N GR ANIZO. también la de 6 julio 1987. sino de carecer de entendimiento y voluntad cuando la locura les tiene privados de ellos. GETE ALONSO..0 No es la prodigalidad una enfermedad. rigurosamente hablando. 1985.c.. Concepto. con tal de que esté perturbado. ed. págs. mientras que la de 21 octubre 1897 parte de la base de que la incapacidad procede de la incapacitación. 1974. sino una conducta económicamente desarreglada. pero lo que pasa es que cuando no es segura la perturbación mental el Tribunal Supremo corta por lo sano diciendo que el sujett es capaz si no está incapacitado. 1977. Problemas en torno a la incapacidad y el fallecimiento de los ancianos institucionales. Madrid. 441. DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MADRID. KRAFFTEBBING.J..

1986.c. acordado por el tribunal. págs. «Enajenación mental».e.. REYES. 1.D. 1938. «Examen de algunas cuestiones prácticas en relación con las declaraciones de incapacidad y de reintegración a la capacidad de los inhábiles y de los locos o dementes».P.. 762. 758. 757.e. números 1 y 2: «La declaración de incapacidad pueden promoverla el cónyuge o quien se encuentre en una situación asimilable. art.a :la 'persona ..e.. DE LA PLAZA.» Salvo esos tres artículos 1999.J. art.G. el resto de los que regulaban en el C. La intervención del Ministerio Fiscal es necesaria siempre. 171 y as. art. examinará a éste por sí mismo..estado permanente 'consume. 199). lán que se aquieta que Nadie puede ser declarado incapaz sino por esas causas y en virtud de sentencia judicial después de seguido el procedimiento que luego veremos (art.o deifildencias perisilt4tra1iites lie :carácter [1:11:10} o :pstIguico uie konlidan . 671. 1986. art.°. a no ser que ya estuviere nombrado.. núm.e. 1990.e. 734 a 736.grobernarse .C. OLIVEIRA SILVA.e. sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (L.. 1946. págs. PECES MORATE. si tu5' Para ello será de aplicación lo dispuesto en la L.c. Si lo hubiere promovido.D.C. I. pág. en A. Pero aun en cualquier otra hipótesis será parte en el proceso el Ministerio Fiscal (L.se. disposición derogatoria única. La incapacitación de los menores prevista en el artículo 201 C.c. págs. en R. 2. 202 a 214.:(atrt. 3..—Las mismas medidas podrán adoptarse de oficio o a instancia de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitación (art. regulando hoy la materia esta Ley en sus artículos 756 y ss. sino también Tos menores. art. 3.D.e.. «Problemática del internamiento judicial de enfermos psiquiátricos». la incapacitación (L.—Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas 51er (art.... 757.c. art. El procedimiento para incapacitar y la revisión de la incapacitación. Cuando se hubiera solicitado en la demanda de incapacitación el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él. 200 y 201. artículo 757.. 200).-2. o sea «como de permanencia hacia el futuro» y no porque haya durado.—Dice la L.L. 758). bien porque sea él quien defienda al presunto incapaz que no lo haga por sí. en R.. en R. en cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior. Dice el artículo 201 que: «Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad. 1969. en N.—«Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio fiscal. El Mirídica de la inscripción de la sentencia de incapacitación en el Registro Civil». arts. Pero quizás conviene señalar aquí que el presunto incapaz puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación (L.. 3).. Le statut des incapables mineurs et majeurs aprs la loi de 14-X11-64 et de la de 3-1-68. segunda parte). ocu-ao atando . 196. en VIII. págs. Su estudio corresponde al Derecho procesal. sufre una que sólo periódicamente produce la alteración. La no gobernabilidad por sí mismo puede ser más o menos acentuada.. • nisterio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado».e.par :sí misma» . deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal» (L. si lo estima procedente. Incapacitación y tuición. en R. sentencia de 19 febrero 1996. 1990. 1 y as. el procedimiento a seguir para incapacitar y otros extremos de la figura han sido derogados por la nueva L. 1962. 1991. «Audiencia del Consejo de familia en el proceso de incapacitación». págs. sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz. 1986. 82 y as.111. Madrid. a éste. La protezione giuridica dell'insuficiente mentale. en R. 2). 9. y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. «Interdizione».D. se designará un defensor judicial al presunto incapaz. emancipados o no. 753). conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona.429 y SS. art. RAISON. «0 homem e as suas perturbagoes mentais no Direito civil portugues».e.8IAlNliiI3L. para que promueva..c. Ifien linar n lun .1. Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico..J. En los demás casos será defensor el Ministerio público (L.c.. «El Tribunal.—E1 procedimiento de incapacitación será el juicio verbal (L. págs. SAURA MARTINEZ.----«El Ministerio Fiscal podrá también.. págs.c. art. «La incapacitación».e. Véase la seutencias de 10 febrero 1986 y 26 julio 1999 El carácter duradero hay que entenderlo obviamente como que vaya a seguir afectando. 417 y SS. «Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación» (L. R. 762. número 2. «El régimen procesal de la declaración de incapacidad».. 1942.A. A quiénes corresponde promover la incapacitación. 897 y ss.c.. Véase la sentencia de 31 octubre 1994. 1).e. los descendientes. 762.o dernsiencia !sean idurailleras.7111AICIE110 § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD dades . págs. además de las pruebas que se practiquen oirá a los parientes más próximos del presunto incapaz.e. bien porque él haya sido el promotor del proceso. 749). 4).I. Basta 'gut [la 'enfermedad .. ORTEGA. V. «Las autoridades y funcionarios públicos que. Para acoplar a cada caso el grado de incapacitación está el artículo 210.c. 8 y as. núm. RUSSO. los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz...P. 274 275 . 10. VII.e. «Algunas cuestiones sobre el internamiento de los enfermos mentales». págs.c. 266 y ss.. sin necesidad de ser absoluta.c. primera parte).G. 504 y as. 1).. por razón de sus cargos. en A. MERA. Ordm dos Abogados. PALOMAR BARO. REBUITATI. 1953.C. 757.. O'CALLAGHAN.. No solamente pueden ser incapacitados los mayores de edad.

ni siquiera los realizados desde que se interpuso la demanda solicitando la incapacitación.—La incapacitación afecta sólo al futuro: se produce a partir de la sentencia que la declara. 10). a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo su guarda al incapacitado. habrá que estimar que al otorgar éste carecía de entendimiento y voluntad.—Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes.c.e. deberá obtener expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo. Unicamente si se prueba que se realizaron por el sujeto careciendo éste de aptitud para entender y querer.: 1. demostrado que la perturbación alcanzó al tiempo de la realización del acto. y ajustable así a las circunstancias del caso. salvo que se demuestre que lo realizó en un intervalo lúcido. con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. C. 19 febrero 1996 y 9 junio 1997. el estado civil de incapacitado se tiene desde la sentencia.—Como la ingobernabilidad por sí mismo que su enfermedad o deficiencia provoca en la persona cabe que sea de distintos grados. art. en defecto de éstos a los ascendientes o hermanos del incapacitado]. 762). sin examinar personalmente al presunto incapaz. el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.c. arts. 761). 276 12. no pueda perjudicar a tercero..e..c. «La sentencia de incapacitación no impedirá que sobrevenidas nuevas circunstancias.c. art. el allanamiento a la transacción y que el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal. 215 y 299 y ss. El examen por el Juez mismo del presunto incapaz tiene alcance constitucional (Const. pero no sólo nombrarle un defensor judicial 6. 277 . y que excluye las facultades de entender y querer.c. art.e. aun sin que se haya practicado la anotación o inscripción. «Corresponde formular la petición para iniciar el proceso a que se refiere el apartado anterior. pero por falta de tal aptitud.c.— 3.e. a las personas mencionadas en el artículo 202 [cónyuge o descendientes y. 755. de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. que en el proceso relativo a la incapacitación no surtirán efecto la renuncia. sentencia de 18 marzo 1988. Ahora bien. 20 marzo y 31 diciembre 1991.° Someter al incapacitado. y no porque el sujeto haya sido posteriormente incapacitado. Sobre los posibles efectos retroactivos de la resolución judicial.c. el artículo 208 del Cc.e. reduciendo la extensión de ésta y siendo el tutor quien obra en representación el incapacitado en el sector de capacidad perdida. Todo lo que corresponda lo determinará la sentencia incapacitadora.°. Según la sentencia de 20 febrero 1989. 761. se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anterioresde este artículo». I).e. Si la sentencia que decida sobre la incapacitación fuere apelada. Lo que. o sobre si deben o no modificarse la extensión y los límites de ésta» (L. y a las demás personas que el tribunal considere oportuno. 758. Dispone el artículo 751 L. La incapacitación afecta al futuro.c. art.c. art.-3. Si bien es obligatorio hacerla. se invalidan.e.. y los actos del incapacitado anteriores a la misma no pueden invalidarse por ella. Todo ello a salvo las medidas que el Juez haya adoptado durante el procedimiento de incapacitación para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio (cfr. a tenor del artículo 760 L. 755.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD viera suficiente juicio.c. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia». También sentencias de 12 junio 1989. 2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria.. en los procesos a que se refiere este título.. la ley permite que la incapacitación a que se la someta pueda ser mayor o menor. «A petición de parte se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso proceda» (L. supone: en aquel caso privarle de parte de su capacidad. Caso contrario se incurriría en infracción de las reglas de procedimiento con resultado de indefensión. Cuando proceda las sentencias y demás resoluciones judiciales sobre incapacitación se comunicarán de oficio a los Registros civiles para la práctica de los asientos correspondientes (L. La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación. y L. y en el caso de la curatela dejarle la capacidad que te6 Aunque en casos de incapacitación pueda haber nombramiento de defensor judicial: Cfr. 11. y 760.—Si se le hubiera privado de la capacidad para comparecer en juicio. (hoy 759 L.. Ver también la sentencia de 19 febrero 1996.e. pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida» (L.. a falta de éstas. L. bien a tutela.. Tampoco estará el tribunal vinculado. art. D.. Y el 752 que el proceso se decidirá «con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados. Es posible.e. Alcance de la incapacitación. arts.-2.. como ya vimos. 2). Pero la inscripción o anotación en el Registro Civil no es constitutiva. bien a curatela. aunque.) impide que el juez se contente con el informe pericia'.2. lo que ocurre es que si se llega a incapacitar al sujeto porque se prueba que está perturbado mentalmente de forma permanente. a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes. 2. al Ministerio fiscal y al propio incapacitado.

esté en condiciones de querer conscientemente al otorgarlos. sometida a la necesidad de que por lo menos ciertos actos del incapacitado requieran la aprobación del curador. etc. casarse. perdida la capacidad para el acto que sea. p. Y más pasmoso puede parecer todavía que la capacidad que se dice conserva. ej. sino que se exige también intervención del curador. aunque mientras que.° (que si algún contrayente estuviese afectado por deficiencias o anomalías psíquicas. alcance a actos como el casarse o el testar. carezca de entendimiento y voluntad adecuados. Diferentemente. por estar loco de hecho. el incapacitado realice por sí el acto cuando disfrute de un intervalo lúcido. y de derechos que le correspondían respecto de bienes de otros o de su sociedad conyugal (p. primer párrafo. arts. que es regla que hay que acoger en caso de duda. sin embargo. es decir. a éste. y dentro de una u otra.° Y ya dentro de esa posibilidad de elegir. a tenor de su importancia y circunstancias. o la de entender que se privaría al incapacitado de capacidad también para actos que el tutor no puede realizar por él.°. ' También para reconocer hijos naturales. éste no puede realizarlo el incapaz. El obrar relativo a tales actos. a la vista del nuevo artículo 121 del Código civil... lo que imSupra. y si no es de los que se confían al autor.. sino sólo aquellos que caen dentro de le que permite el estado de incapacitación del sujeto. sino que. sean más o sean menos. cuando. no esté. se limita a exigir dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento). 2. no parece que haya justificación para conservarle la de realizar ciertos actos. hacer posible que. para casarse). la sentencia de incapacitación la mayor o menor entidad de ésta en el caso que sea. 6bi' Pero la capacidad que queda. capacidad para casarse 6515. exlerimentó variaciones —a mejor o a peor— su estado (ver art. entre tutela y curatela. los actos no confiados al tutor (testar. etc. 241. si bien permite celebrar el acto. tampoco éste). pero no intacta. bien. determinar. 1. 7 (cosas que el tutor no puede hacer por él). sino que alcanzará sólo a los actos inter vivos (básicamente los patrimoniales: art. Puede parecer sorprendente la afirmación hecha de que al incapacitado. si sin llegar a curarse. Hoy no cabe duda de esto. 278 279 . según convenga. Ello porque la ley estima que la aptitud para ciertos actos. realizará en representación (legal) del incapacitado. para poder testar). loco es incapacitado. permite. etc. por ejemplo.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD nía. No veo otra solución que ésta. o ser menor emancipado o mayor. de modo que si se acordó la tutela. ser mayor de catorce arios. la incapacitación —corno ya se señaló 8— priva al que la sufre del desempeño de funciones y poderes familiares. quedándole. mientras que la que defiendo tiene en su apoyo dos razones: primera. aunque mientrasque se halle en estadó-dé—c— leáa-c-il-actu-c7/a le ¿Otorgar ningún tipo de acto (ni siquiera de aquellos para los que continúa siendo capaz) en tanto en cuanto le falten el entendimiento y voluntad suficientes que todo acto requiere. siguen en la capacidad que resta al incapacitado. 1.. desde que el. la explicación se halla en lo ya dicho de que la capacidad que se suprime es la relativa a aquellos actos que se encomiendan al tutor que se nombrará al incapacitado. etcétera). para que los pueda realizar por él. ej. núm. 156.c. ya casado). y a éste le queda sustraída la capacidad de otorgarlos él. testar. 121 (que si el reconocimiento de un hijo lo hace un incapaz necesita aprobación judicial.. y si se acordó la curatela sean más o menos. entre tutela y curatela. quiero señalar que lo que la ley no permite nunca es que la incapacitación prive a la persona de toda su capacidad. para los que la capacidad sí le resulta suprimida. 6. más de catorce arios para testar. sino modificar el alcance de la incapacitación ya establecida. pues. ej. cabe que los otorgue durante éste. no ya ciertamente devolverle la capacidad si es que se curó. además. 2. sino limitada. atraviesa un momento de lucidez. sin la que son inválidos. Ahora. entre establecerla con más intensidad o con menos. pero si aun hallándose incapacitado judicialmente. C. hasta que se le restituye su capacidad normal) en manos del tutor. por locura no se le priva de toda su capacidad. según lo pida el estado de la persona. los actos sustraídos al incapacitado. Lo afirmado sé apoya en artículos como los siguientes del Código civil: 46 (que permite casarse a cualquiera que siendo emancipado..387. Pero esta otra solución no tiene ventaja alguna sobre la que defiendo (ya que. Ahora bien. Por eso valen. además. no debe depender de la incapacitación o no. Además de reducir la capacidad de obrar. segunda. ej. Así que la pérdida de capacidad por incapacitación ni siquiera es total en el caso de los locos o dementes. 2. no podrá tampoco realizarlos. sino de que la persona que se halle en ciertas circunstancias independientes de la incapacitación (p. que los. según las circunstancias. los actos en que no se deja al incapacitado libertad para obrar por sí solo. se pone en adelante (es decir. estar a favor de la menor restricción de capacidad. La flexibilidad de la ley no sólo deja en manos del Juez el escoger. si está loco. cuando cambien las circunstancias del incapacitado. 212). cuando quien los celebra se halla en las circunstancias pedidas por la ley (p. es —como ya se ha dicho antes— sin que se sigan los efectos normales de éste.). contratar) cuya realización quedará encomendada al tutor que se nombre al incapacitado.263. procedan o no de un incapacitado judicialmente. 56. como sigue siendo capaz. que cabe incluso estimar de más importancia que los económicos inter vivos.

si todo lo dicho es así. 2. La afirmación de que la incapacitación. aquel juicio versó sobre el estado mental hasta el tiempo del fallo. no están incapacitados en juicio) que yo mantuve desde antiguo. si en este posterior han sido posibles los intervalos lúcidos. que ahora. porque aún no se tramitó el correspondiente juicio restitutorio de la capacidad. como ni la tutela ni las facultades del tutor cesan en los intervalos lúcidos. Pero debe de observarse. Su perturbación no implica siempre y necesariamente la carencia de éstos. en principio sólo él o su representante legal puedan pedirla. y que ha venido a confirmar la nueva redacción del artículo 1. Pero este tema no procede ahondarlo ■9 Criterio. hasta que recaiga fallo contrario hay que presumir que sigue estándolo.c. pero que. sino impugnable por parte del representante legal o del propio incapacitado (cuando recupere la capacidad: C. si no caen. art. por excepción. de faltarles la capacidad contractual a los incapacitados JUDICIALMENTE (así que no referirse el artículo a los que aun carentes de razón. y no decidió en el terna de si en todo acto que realizase obraba sin entendimiento y voluntad. 2. 2. en vez de hablar. 665 (que permite testar al incapacitado si dos médicos dictaminan hallarse lúcido.263. ni aun con garantías semejantes a las del 665 para testar. que el fallo que declara incapaz no fundamenta de por sí sólo y definitivamente en adelante la presunción (destruible ciertamente por prueba contraria. por lo menos en dicho caso.. podrían obrar en él cuando. ni aun en intervalo lúcido puede otorgado.c. ni siquiera si se le incapacitó por enfermedad o deficiencia que las supusiese al momento de incapacitado.0 Presumir que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y voluntad es presumir que sus actos son nulos por falta de éstos. Ahora bien. pero no alcanza al posterior. el ver si caen o no dentro de los que el tutor puede otorgar por el interesado: si caen.263. Cc. si la conservasen. no se puede menos de advertir que: 1. mientras que la invalidez primera no necesita para conseguirse sino que se aporte el fallo en que se declara incapaz al agente. por ejemplo. puesto que no conserva la capacidad para el acto. pero cosa distinta es que tal estimación dé pie para afirmar que el sujeto no tiene entendimiento y voluntad. habla de «incapacitados». para obtener esta nulidad se requiere probar dicha falta (lo que ciertamente puede hacerse mediante presunciones cuando sean procedentes). éste. 2. pero en el que la ley haya querido que cuando no pueda otorgarlo el interesado no tenga otro la facultad de realizarlo por él.». 2. Ahora bien. desde luego. éste padece la invalidez que sea.° (que excluye de prestar consentimiento contractual a los incapacitados 9. 3.263. de «locos o dementes». además. se trate de supuesto de un acto para el que se perdió la capacidad. apareja tal presunción es falsa. por hallarse en intervalo lúcido. Ahora sólo interesa destacar que —como ya se señaló— por el hecho de la celebración del acto (que caiga en el sector de capacidad perdida) durante la incapacitación.° Si el fallo incapacitador juzgó a base de la salud mental del sujeto. 280 281 . Con lo que se tendría que Porque ello exigiría razonamientos que sólo son comprensibles después de haber expuesto la teoría de la invalidez de los negocios jurídicos e incluso después de haber estudiado singularmente el negocio de cuya invalidez se trate. Estimar eso.0 El fallo incapacitador implica sólo estimar que al emitirlo se considera a la persona con un grado de perturbación que le hace inhábil para gobernarse por sí misma (C. prueba que es que se les privó de la capacidad de obrar en ese sector. art. aparte de que el acto que sea no podría realizarlo durante el intervalo el incapacitado porque carece de capacidad para él. y estándolo no tiene entendimiento y voluntad para realizar actos válidos. ha sido posible también la recuperación de la salud mental. Para acabar. como hacía antes. pero no cabe excluir de modo absoluto que. tampoco puede realizarlo porque es de los encomendados al tutor. en cada caso a tenor de las ideas que presidan lo establecido para los otros. estarán excluidos de la capacidad dejada a éste. pensando sobre el tema con detenimiento. penúltimo). Los actos que el incapacitado celebre en el sector de capacidad perdida. normalmente será debido a que st hallen dentro de la capacidad no sustraída. luego si puede testar aun estando incapacitado.. pero válida mientras que ésta no se aporte) de que los actos que realice después del incapacitado son actos realizados por persona carente de entendimiento y voluntad. no es aquí posible otra cosa que decir que habrá de resolverse. conviene insistir en que en tanto en cuanto en el sector de capacidad que el incapacitado pierde (así la de contratar.° y 1. es que la incapacitación no le privó de la capacidad de hacerlo) y 1. además. 1.. si efectivamente se realizó con carencia de entendimiento o voluntad. aunque el sujeto siga incapacitado.MANUEL ALBALADFJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD plica que el incapaz no es incapaz para reconocer).301. el obrar por él se encomienda al tutor. Para los actos que carecen en la ley de un artículo específico del que se siga si la incapacitación priva o no de capacidad para ellos. carencia que sería precisa para la nulidad de acto del incapacitado. no nulo. porque se apoya en el siguiente razonamiento equivocado: puesto que al sujeto se le declara. por último. dicho acto es nulo por faltar aquéllos. sí. 200). y que no autorizándoles a hacerlo ni siquiera en intervalo lúcido. como lo es. loco. arts."). si. parece inadmisible deducir de la vigencia de la incapacitación que todo acto que el incapacitado realice lo realiza con falta de entendimiento y voluntad. Pero como la invalidez se halla establecida para su protección. Y que guía es. ya que.263. y si. tuviesen la suficiente conciencia y voluntad). contra alguna opinión que mantiene otra cosa. que requieren de éstos. aquí 10. son inválidos. En este caso. Lo que quiere decir que el acto es. 1.

pues.e. el estudio que realizo ahora se citie a la incapacitación. etc.—La representación legal del incapacitado sometido a tutela la ostenta el tutor que se le nombre.. Y así resultaría una pura ilusión el sistema según el que la invalidez de los actos de los incapacitados por locura es. «Procedimiento para la declaración de incapacidad y prodigalidad y reintegración a la plena capacidad». celebra contratos que luego impugna al ver la posterior posibilidad de volver a otorgarlos en mejores condiciones. en R. 7). sin embargo. 4. 1. cuáles son las facultades del tutor. la capacidad de obrar de que se privó. Intervalos lúcidos. sin embargo. ya que la anulación que los últimos permiten de los contratos concluidos por incapacitados es anulación de aquellos contratos en que hubo verdadero consentimiento (art. por ejemplo. actos que podía realizar también durante la incapacitación. 282 283 . la declaración de nulidad (presunta) de los actos. aunque sea preciso que ciertos de sus actos tengan la aprobación del curador. la sentencia de 21 octubre 1897 dice que la declaración de incapacidad «una vez hecha surte sus efectos mientras no se revoque en forma de Derecho». «Procedimiento para la reintegración a la capacidad de los enfermos mentales». " Como ya dije. y después la L. desde luego.J. Representante legal del incapacitado.. para poder especificar seguidamente que aun recobrada la razón. y no por hallarse de hecho sufriendo la enfermedad o deficiencia física o psí* Sobre el procedimiento antes de la reforma. Aunque se haya recobrado el sano juicio. pero no recobrada de nuevo la capacidad por no haberse instado el juicio restitutorio. La tutela del incapacitado es materia a estudiar en Derecho de familia. 15.. I. los considero yo como actos para los que no se privó de capacidad por la incapacitción 12. 36 y as. sino por el fallo judicial. se restituye. debe de señalarse que si ciertamente la impugnabilidad del acto está establecida para la protección del incapacitado (porque aunque la perturbación que padece no excluya por completo el entendimiento y voluntad necesarios [en caso de cuya exclusión el acto sería nulol. el incapacitado.» Por su parte..C. luego fueron otorgados con entendimiento y voluntad por los contratantes. es realizar actos para los que se priva de capacidad por la incapacitación. declaración y reintegración». La hago. Pero la hago porque como los actos que se estima posible realizar en intervalo lúcido. e incluso procedería de oficio.301. no obstante.. 1958. en R. art.» 13. Para concluir.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD por el hecho de estar incapacitado su autor. «El proceso sobre reintegración de la capacidad». 12 y 15.. por locura.c. cargando sobre aquél (si quiere defender la no nulidad) la prueba de haberlos realizado consciente y voluntariamente.°). de acuerdo con los artículos 1. concurriendo las debidas circunstancias. Si el incapacitado fue sometido a curatela. cómo funciona la misma. AGUNDEZ. págs. no necesita representante. págs. lo mismo que no empieza por el hecho de estar enfermo o disminuido. págs.300 y 1. si recuperada por completo la salud.—Siéndose incapaz por estar incapacitado. se sigue teniendo el estado de incapacitado y siendo incapaz de obrar.135 y ss. 1. y requiere posibilitar la anulación de lo que otorgó en ese estado de inferioridad).J. choca con el conjunto de los artículos 1.L. los actos que la ley no faculta a realizar en intervalo lúcido (así contratar). «La incapacidad del enajenado. sino que actúa por sí mismo. Cesación de la incapacitación. en el sector de capacidad de que se le privó. Esta afirmación parece tan perogrullesca como la anterior. hasta que ésta se levanta. con el estado civil de capaz. y no porque perdida ésta. D. cualquiera podría pedir siempre.° La presunción de que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y voluntad. quiero que no pase inadvertido que su realización sigue siendo posible porque no se había perdido la capacidad para ellas. los actos para los que no se le había suprimido la capacidad. pero el sujeto puede realizar.° Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.261. es de aplicación el artículo 293 que dispone: «Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva. puesto que la capacidad no se restituye hasta aquél. 1. REYES.C. se permitiese. De cualquier modo. y.D.—La incapacitación. Se podría pensar que esta afirmación huelga por perogrullesca. para restituir la capacidad al incapacitado. y luego no impugnarlo.. 12 Véanse Miau. 1. en el período de lucidez que va desde que acaba la locura hasta que el correspondiente fallo judicial reintegra la capacidad. Por ejemplo. no nulidad.. 1956. 1957.c. sin embargo. en la práctica si interesa llevarlos a cabo. que en su día se hizo del C. mediante otro fallo inverso (precedido de un procedimiento análogo al de incapacitación). GONZALEZ ENRIQUEZ. sino impugnabilidad que sólo puede ser invocada por el incapaz o su representante legal. la impugnación puede ser abusiva o contraria a la buena fe (C. que si se trata de incapacitado sometido a curatela. El Código dice en el artículo 277 que se extingue la tutela (porque acaba la incapacitación): «.261.c. en A. Todo lo anterior en cuanto a la invalidez de los actos realizados por el incapacitado sometido a tutela. Los actos que éste pueda realizar por aquél dependerán del carácter personalísimo o no de los mismos y del sector a que abarque la incapacidad (C. ocultando la subsistencia de su incapacitación.. Allí se examinará. bastará otorgar el acto que sea.301 y siguientes de este Código. no es posible realizar. serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela. tiene al sujeto por debajo del nivtl normal...G. Concepto. GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO.c. a quien corresponda. Proc. 14. lo que no se puede hacer hasta que recaiga este fallo. 123 y ss. 2. 1949. restitución que puede pedirse siempre que haya cesado la causa que motivó la incapacitación*. en R. 309 y ss. por igual razón. hasta que recaiga el repetido fallo restitutorio de la capacidad.. págs. celebrarlos excepcionalmente en intervalo lúcido. 267) ". Desde que cesa la causa que motivó la incapacitación. acaba también cuando.

el responsable del centro en que se hubiese producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al Tribunal competente lo antes posible y. En la de 17 marzo 1961 se rechaza la aplicación de la posibilidad de realizar el acto en intervalo lúcido. pondría de relieve que realmente. Precepto éste que. Medidas cautelares. si lo estima procedente. si. alegando —entre otras razones— ser exclusiva tal posibilidad para el caso del testamento. sino por tratarse de acto comprendido en un sector en el que la incapacitación no habría privado de capacidad. 2 13 y hoy el 46 y 56.: «El internamiento por razón de trastorno psíquico. " Véase supra. Admitir su validez (sedicentemente excepcional).°). no como caso de validez excepcional del testamento otorgado por persona incapacitada para testar.c. aunque esté sometida a la patria potestad. 2. porque no esté en condiciones para ello. a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida. según lo dicho antes. a pesar de ser medida afectante a la libertad personal del interesado. 762. 2. cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de una posible causa de ella. que antes no era necesaria. la incapacitación. y no cesando la incapacitación (el estado de incapacidad) durante los intervalos lúcidos. sino como prueba de que la incapacitación no priva de la capacidad para testar.e.e.—Aun sin ser relativo a su capacidad. y que la ley persigue únicamente que el acto no se celebre cuando de hecho no se está en condiciones mentales de otorgarlo. y en cuanto lo dice para caso de un no incapacitado. que tiene todo mayor de catorce arios. requerirá autorización judicial. podrá solicitar del Tribunal la adopción de tales medidas. como regla. que. En este caso. Hoy dice al respecto el artículo 763 de la nueva L. salvo que razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de la medida. Los siguientes párrafos de este largo artículo 763 prevén una serie de más medidas relativas al tema o a casos especiales de él. Por eso. y que otra cosa es que el que es capaz para testar no pueda hacerlo. por la causa que sea. ésta falte o no al momento de aquél. dentro del plazo de veinticuatro horas. por definición. 12. Lo mismo dicho para la capacidad de testar del incapacitado hay que repetir para la de casarse que implicaba el antiguo artículo 83.c.. desde luego.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD (plica que impide a la persona gobernarse por sí misma. 1. 763. que será recabada del Tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. e El Código permite que el incapacitado judicialmente teste en intervalo de lucidez. 1.e. de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí. 14 Véase lo dicho supra.. pero sólo en forma notarial. si se halla en momento de lucidez. el acto de ese sector celebrado en ellos es inválido. También puede hacerlo en intervalo lúcido. aunque sí es cierto (y ésa habría sido la buena doctrina a sentar) que estando el interesado incapacitado por locura. Y existiendo capacidad para el acto y habiéndolo realizado. por las causas presentes) del mismo.. al incapacitado. porque aunque se trate de personas que vengan padeciendo de hecho de falta de lucidez. con conciencia y voluntad (por hallarse el interesado en intervalo lúcido). hay que entender.°. es claro que la parte de capacidad de obrar que la incapacitación suprimió. art. adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva. El internamiento de los incapaces. 1. conviene señalar que la reforma de 1983 introdujo en el Código un nuevo precepto relativo al posible internamiento de las personas incapaces.—Aparte de la propiamente dicha incapacitación.c. sigue faltando durante éstos. sino que sus casos eran de si existía conciencia y voluntad al realizar el acto. en este mismo número. O dicho de otro modo: Se trataría de que el acto sería válido. 284 285 .° y 2. por la incapacitación.". y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad (art. siendo capaz. no habría razón de invalidez (se sobrentiende. Tesis desacertada. núm. en el momento de que se trata no se halla en su cabal juicio. no podría celebrar una venta ni siquiera en momento de lucidez. Y si es éste el que llega a saber de la posible causa. art. puede desde luego otorgar una venta. que es el tema que nos ocupa aquí. Lo que dijo la de 11 octubre 1929 no perseguía sino excluir que fuese válido el reconocimiento de hijo natural hecho por el loco fuera de testamento. En todo caso. Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 1929 y 17 marzo 1961 no se refieren a si a un incapacitado judicialmente le cabe obrar en intervalo lúcido. entre las que destacan las de que el Tribunal habrá de oír y examinar por sí mismo al afectado y ser informado periódicamente sobre la necesidad de mantener la medida. éstas se acordarán previa audiencia de las personas interesadas (L. que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a concimiento del Tribunal» (L. porque la incapacitación le priva de su capacidad contractual y no hay —como en el caso del testamento— excepción (cuyo sentido ya sabemos 14) que le permita contratar en intervalo lúcido. 1. ya que dispone que designará el Notario dos facultativos que previamente lo reconozcan. 665). no por excepción al principio de invalidez del mismo durante la incapacitación. al otorgamiento de una venta. 17. 16. La autorización será previa al internamiento. en todo caso. no se le privó de capacidad para tal acto. en dos aspectos: en cuanto dice ser exclusiva del testamento. y 3). precepto en el que se impone la intervención judicial.

art.MENT. De la folie et de la prodigalité. Por otro lado. Pero el gasto está justificado porque la conciencia social no estima condenable la conducta que consiste en hacerlo.. 23 marzo 1962.°).G. GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO. Sobre las circunstancias del gasto vano y su desproporción con las posibilidades del pródigo. sino sólo cuando.J.e. resulten irrazonables. en R. no es necesario que los actos del sujeto sean inmorales (gastos en vida viciosa o disipada) 15. t. pues también es pródigo quien. 25 marzo 1942. manirroto en frase vulgar.L. 15 286 287 . cosa que ocurre —p. no basta un acto aislado. 18.G. es un «manirroto» o «gasta en cosas innecesarias más de lo que puede») o.C. * AUDIBERT.. 23. separada. Begriff und Reclusstellung der Verschwenders nach riimischem und deutschem Recht bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch. sino a éstos..G. BENAVENTE MOREDA. no en cuando haya sido ya dañosa sino en cuanto..C. en Estudios Castán.— cuando alguien dilapida y derrocha su fortuna (según la opinión social. 18 mayo 1962. hoy se entiende por pródigo el desgastador o malgastador que consume su hacienda en cosas vanas. Madrid. y partiendo de este concepto.J.—Cuando una persona es pródiga. en Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela. 1930. corre peligro de arruinarse y dejar a los suyos en la miseria. 1991. en R.c. También sentencias de 17 febrero 1904.u. Esta última estima que «puede fijarse el concepto propiamente jurídico de prodigalidad diciendo que es la conducta desarreglada de la persona que por modo habitual malgasta su patrimonio con ligereza. emprende negocios arriesgados que seguramente le harán perder su capital. y. para los efectos civiles. de por sí.. HEUCKE. 1986.e. 1987. 1982. pág. La conducta socialmente condenable ha de crear un peligro injustificado 16 para el patrimonio del pródigo. 2.U. y «Acerca de la posibilidad de que la sentencia de prodigalidad no especifique los actos para los que el pródigo necesita consentimiento de su curador». en R. SALVADOR CODERCH. inútiles y superfluas. quien emplea todos sus medios en obtener la curación de un hijo enfermo. 185. procediendo de tal conducta. De la protection des prodigues. OSSORIO SERRANO. en C.. el que pone en peligro injustificado con perjuicio de su familia». Así. Es preciso que dicha conducta sea contraria a los dictados de la conciencia social. sino sólo en su derecho a obtener alimentos del pródigo. entendió que el «prodigus» latino quería decir en romance desgastador de sus bienes. 1987. 1956. DE CILLIS. etc. La sentencia de 20 septiembre 1930 dice que la ley 5. También las más recientes de 2 enero 1990 y 8 marzo 1991. 2. «La declaración de prodigalidad en el Derecho español». destina todos sus ingresos a obras benéficas. que no guardan proporción con los medios de que pueda contar para atender a las necesidades familiares. así.J. págs. cuando. 24.. 1991.. pero a éstos no en todo caso o por sus expectativas hereditarias. 754). y cuando sea justificado. 1986. el patrimonio del pródigo permite esperar. las empresas aventuradas no son.C. núm. obtener que sea declarada judicialmente tal y se le limite su capacidad según convenga al caso.L. La prodigalidad. págs.J. pág. 1906. MONTSERRAT VALERO. I. sin razón ni tino. «Comentarios a los artículos 294-298 del Código civil». 1988. Por ejemplo. RODRIGUEZ YNIESTO.. que por estar derogada carece ya de aplicación. 1877. será perjudicial en el futuro. en C. 279). 1990. «La prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar». 259. de seguir realizándose los gastos de que se trate.. 28 marzo 1955. no es atacable (cfr.a del Título 11. GAYAR. 1991. 123 y se. 17.J. pues no se tiende a proteger a aquél. se arruina. Le probleme de la prodigalité et son evolution en juri. de las definiciones del Diccionario. 607. y ed. ciertas otras pueden Se requiere una conducta habitual. 1934. socialmente condenables. PEREZ DE VARGAS. 762. ej. I. y. bien puede afirmarse que. pero lo hecho ya. Conducta que importa. CLE. art. págs. art.F. sería injustificado. la declaración de prodigalidad. al disipador o dilapidador de sus bienes.C. 1985. 8770. Exclusión de publicidad.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Las medidas en cuestión podrán también adaptarse de oficio o a instancia de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitación (L. núm.D. siendo de presumible continuidad.C.. «Della prodigalitá». pág. tiene el de una medida preventiva. 507. Partida 5. C.. pág. en R.c. mediante providencia. por ejemplo. procederá necesariamente de una conducta socialmente no condenable. dirigidos por BERCOV1TZ y AMOROS. GIRARD. «Legitimación del cónyuge para instar la declaración de prodigalidad de conformidad con el artículo 294 del Código civil». P. «La prodigalidad». habida cuenta de las circunstancias. así como los actos que pueden considerarse de mala adminis- Sentencia de 19 junio 1915. a tenor de lo que. Se trata de impedir su continuación. «Procedimiento para la declaración de incapacidad y prodigalidad y reintegración a la plena capacidad». y La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona. 857 y ss. de oficio o de instancia de parte que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y las actuaciones. Como dice la sentencia de 25 marzo 1942. no pone trabas a que se siga haciendo. razonablemente gobernado.—El Tribunal podrá decidir. 1898. 19 junio 1915. por eso. 1' El peligro. GORD1LLO CAÑAS.. La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona. 25 septiembre 1958. núm. La condition da prodigue. de la enseñanza de la jurisprudencia y sentido usual y gramatical del vocablo. que repercuta en perjuicio de sus familiares más allegados. 229 y ss. VICENS.E. siempre que las circunstancias lo aconsejen (L. FERRER I RIBA.c. Sin embargo. C) LIMITACION DE CAPACIDAD POR PRODIGALIDAD* 19. 21 mayo 1913. Concepto. más que carácter sancionador.sprudence. Para la ley es pródigo quien obstrva habitualmente una conducta socialmente condenable que pone en peligro injustificado su patrimonio. vendrán a faltar los medios necesarios para el sostenimiento de la familia.

Personas declarables pródigos. Procedimiento para obtenerla. tienen derecho a alimentos. 5.°. no lo piden sus representantes legales.c. si por la razón que sea viene después a perderlo. Así. aunque no se los hayan pedido todavía. etc. 5. los propios interesados pueden pedir la declaración de prodigalidad. sino también un menor emancipado. Esto es innegabe. derrocharlo. El cónyuge puede pedir la declaración de prodigalidad de su consorte en todo caso. El estimar todo ello es naturalmente facultad de los Tribunales.e. que. Pero como es la necesidad de alimentos lo que justifica la promoción de la declaración de prodigalidad. y aunque actualmente no precise del apoyo económico del otro— la prodigalidad de su cónyuge. Considerando 2. 20. también puede pedir la declaración de prodigalidad el cónyuge separado legalmente o de hecho. Así lo declara ezpresamente la sentencia de 22 mayo 1990. ej. ya que incluso ni es necesario que se halle pagándolos. tienen necesidad de ellos.. no. cfr. La declaración de prodigalidad y limitación de capacidad del pródigo no se hacen en beneficio de éste para impedir que se perjudique él malgastando sus bienes. Sino que -se hacen en benefició de sus más 22. Así que no sólo un emancipado por mayoría de edad. únicamente si se encuentran en el caso mencionado) o de sus representantes legales. Por eso pienso que cuando el pródigo asegura de algún modo los alimentos de las personas a su cargo (así. 21. p. 5. en los términos del artículo 143. si quieren. L.. La necesidad de alimentos hay que entenderla en sentido amplio..e. Personas que pueden pedirla. sólo pueden pedirla si están percibiendo alimentos de él o se encuentran en situación " Como dice la sentencia de 18 mayo 1962. cabría decir. el concepto de pródigo. Sin duda que por la comunidad de intereses que el matrimonio crea. sino que puede tamb. cuya falta puede ser apreciada de oficio por el juez. Así se deduce del artículo 757. Por otro lado hay que entender que no hablando la ley de que convivan los esposos. El artículo 157. la ley ha preferido permitir que cuando el pródigo esté casado. 757. o en situación de poder reclamárselos podrá ser declarada pródiga cualquier persona emancipada en cuanto que el gobierno que tenga de sus bienes le permita dilapidarlos. y se deducía antes del 294 C. del C.c. su consorte pueda pedir siempre la declaración de prodigalidad. para que la prodigalidad pueda apreciarse. principalmente las sentencias de 30 septiembre 1930. si éstos no la pidieren lo hará el Ministerio fiscal (art. Así que corresponde efectuados 0B-á petición de éstos. se funda «únicamente en el interés privado familiar». según el derogado art.—Establecida sólo en beneficio del cónyuge y en el de los descendientes y ascendientes 17 que perciben alimentos del presunto pródigó o séincuentren en situación de reclamárselos.—El procedimiento para obtener la limitación de capacidad por prodigalidad —cuya declaración. así que no únicamente corr) el estricto deber de alimentos entre parientes de los artículos 142 y ss. que puede estar malgastando su patrimonio mueble.én pedir la declaración de prodigalidad el descendiente o ascendiente que sin percibir todavía alimentos. De este moco no se protege la simple expectativa de quien prevea que en el futuro llegará a recesitar alimentos del pródigo. 25 marzo 1942 y 18 mayo 1962. excluye de poder pedir la declaración de prodigalidad a los hermanos. y a qué punto han de llegar todos ellos. a cambio de una suficiente renta vitalicia a favor de sus alimentistas). último párrafo. y. que regula hoy el extremo. se halla sometido a una incapacitación que no le permite hacer lo que quiera de su patrimonio. ya que —como señalan también esas sentencias— la ley no determina (ni podría) qué actos son suficientes para alcanzar. y necesita alimentos de nuevo. y por los perjuicios que a un esposo puede ocasionar —cualquiera que sea el régimen de bienes entre ellos. La sentencia de 17 junio 1988 destaca que la condición de alimentista es un requisito constitutivo de la legitimación (de los hijos demandantes). por ejemplo. sino que basta sin más que los esté proporcionando. debía hacerse en juicio contradictorio— es un pro- 288 289 .c. el haber dado el pródigo al alimentista un capital con el que pudiese haberse mantenido.c. Y no quien._ 1 5x_imos familiares. de reclamárselos es decir. éstas no pueden promover su declaración de prodigalidad por mucho que malgaste los bienes que se haya reservado.--Estando casado o teniendo descendientes o ascendientes actualmente con derecho a alimentos contra él. Por lo que toca a los parientes descendientes o ascendientes del pródigo. L. sino tirnbién la obligación de mantenimiento por los padres de sus hijos en potestad. pues se trata de evitar que con su dilapidación pueda llegar a ao tener medios para sufragarlos. se encuentre necesitado de ellos. pues. da biene3 a una entidad que se dedica a estas operaciones. sin embargo. creo que no obsta a ella. por tanto.c. porque todavía no los precisa para vivir actualmente. 22. aun estando emancipado. Por otro lad) no hace falta que los alimentos los venga prestando el pródigo. No por ello puede pedir ya la declaración de proligalidad. en cumplimiento de sentencia. si. y si no. Considerando último.e.. la declaración de prodigalidad y limitación de capacidad del pródigo únicamente procede —como dije— a instaniia de esos parientes (y de los dichos descendientes y ascendientes.MANUEL ALBALADEJO 36 LA INCAPACEXION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD tración. que lo regulaba entonces que únicamente con referencia a los descendientes o ascendientes habla el primero y hablaba el segundo de que sólo pueden hacerlo si están percibiendo alimentos del pródigo o puedan reclamárselos.° L. pero el Ministerio fiscal debe hacerlo si no siendo capaces. ni. Los descendientes y ascendientes podrán pedir la declaración de prodigalidad aunque el patrimonio del pródigo no haya llegado todavía a estado de no poder prestar ya los alimentos. 295.).

c. cuando. 290 291 . no consistían en una limitación de la capacidad de obrar del pródigo. L. o. la ley no se ocupa para nada en tema de prodigalidad. 9. al menos. como se deducía de que. si acoge la prodigalidad. aunque el texto haya sido suprimido. Mientras que el sector personal y familiar puro no se extiende nunca la merma de capacidad ni la sentencia puede decretarla en ese campo: «La declaración de prodigalidad no afecta a los derechos y deberes personales derivados del matrimonio y de la patria potestad. o si es que el caso tiene distinta solución que la de intervenir el curador del pródigo en los actos de éste en el campo patrimonial-familiar. ni atribuye al tutor facultad alguna sobre la persona del pródigo». estos efectos que la declaración de prodigalidad tenía en el sector patrimonial-familiar. no caben ni la renuncia ni el allanamiento ni la transacción ni intentar la conciliación antes de plantear el pleito (Ley de 24 octubre 1983. exactamente. los de su sociedad conyugal). etc. Por esa causa no cabía invocar la sentencia de 17 febrero 1904 para mantener la tesis de que pudiese no privársele de la administración de algunos de aquellos bienes de sus familiares 19. testar. hay que decir que la que se merma es la capacidad patrimonial inter vivos. pero la limitación procede de la sentencia. 1. art. y el cónyuge (con el que estuviese unido en matrimonio actual). Extensión de la ineapacidid. es constitutiva de la modificación de capacidad del pródigo. para hacerlo. C. 298 del C. Disposición Adicional. art. Queda un sector patrimonial-familiar al que la declaración de prodigalidad siempre afectaba antes. su conducta malgastadora sólo es el hecho en que la sentencia se apoya. disponía el Código que el tutor que se nombrase al pródigo administraría los bienes de los hijos que éste hubiese tenido en anterior matrimonio. es decir. ve limitadas sus facultades por razón de la sentencia. En efecto. 1. 19 Como acertadamente mantenía DE CASTRO (Derecho civil. ya que sólo debe de mermársele la capacidad que la ley señale? Pero ¿cómo es posible dejar intactas las facultades del pródigo sobre bienes no suyos. fijará la limitación de la capacidad. Que se privase al pródigo de la administración de esos bienes. y un claro ejemplo de legislar mal. y que para enajenarlos necesitaba autorización judicial (art. y nada dice —también con razón— en contra de que hayan de producirse automáticamente ly por ello no tiene por qué declararlo la sentencia] los efectos legales que se atribuyen a la incapacitación». Callando la ley ¿debería no privarse al pródigo de poder alguno en el presente campo. 3.e. Y ello hay que entenderlo hoy lo mismo. No cabe aducir eso porque aunque ciertamente que frente al silencio de la ley. hasta se le limitan las que tenía sobre los suyos propios? Y no cabe decir que. 751.814. la demás queda intacta. la sentencia será la que determine si es que en el campo patrimonial-familiar se introduce o no la necesidad de que el curador preste su consentimiento a lo que antes el pródigo podía hacer él. 225 antiguo).MANUEL ALBALADEJC § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD ceso de incapacitación mutatis mutandis (L. se aplicará.°) en el que consiguientemente es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal ". de la L.. estaría fuera de lugar que la sentencia impusiese el consentimiento del curador para alguno de ellos. pues. Podía. por su conducta desarreglada. La sentencia que ponga fin al litigio. donde la sentencia que declare la prodigalidad.c.. que los Tribunales no pueden conceder más de lo que se pide [en el caso se pidió únicamente que el pródigo fuese privado de administrar lo que sus hijos pudieran heredar de sus abuelos o de otras personas]. cambiar de residencia. decía el antiguo artículo 224 del Código civil. Amén de que el fallo es inscribible en los Registros públicos en los términos ya vistos. En cuanto a la limitación de capacidad que acarrea la declaración de prodigalidad.e. 18 Véase supra. no era cuestión —que como privarle de la de los suyos— pudiese hacerse o no. los de los hijos comunes y aquellos administrados por el pródigo que — Pero después de la reforma de 1983. 23.e. pues «afirma sólo. porque para el fin que la declaración de prodigalidad persigue. 3 establece que: «La sentencia que declare la prodigalidad determinará los actos que el pródigo no pueda realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle». y hoy el 760. contraer matrimonio. de nacionalidad. en adelante. sino en retirarle los poderes legales que tenía sobre los indicados bienes no suyos (así los de sus hijos) o no exclusivamente suyos (así. sino que la de aquéllos le quedaba sustraída por la disposición del antiguo artículo 225 del Código civil. los gananciales. «sin el consentimiento de la persona que deba asistirle». 748.. lo que se debía es haber establecido algo directamente por la ley. II. pág. es dentro del campo patrimonial inter vivos. propio del pródigo (su propia esfera patrimonial). puesto que el artículo 760. esa sentencia no contradecía lo que sostengo. dicho si es que la sentencia puede disponer en el tema y qué. Su silencio es inaceptable.. «determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento del curador». que. 1. decía el art. por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados al levantamiento de cargas matrimoniales. Esta es la que se las limita. de forma imperativa. 347). núm.c. art.c. 1. y el desistimiento requerirá la conformidad del Ministerio Fiscal si existen menores incapacitados interesados en el procedimiento. de si el pródigo pierde o no tales poderes patrimoniales-familiares. sin necesidad de que lo estableciese la sentencia de prodigalidad.c. Y por ser de incapacitación. si la sentencia dispone algo al efecto. Ahora bien.

25.e. como quiera que no hay limitación hasta que recae la sentencia. Con DE CASTRO 21 estimo que el artículo 2 (hoy 7. «La prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar». o sea no es preciso que se trate de actos de dlapidación. pues dice: «Es de recordar. no a curatela. pág. también las de 16 enero 1014 y 17 junio 1978) ha dicho que como sólo pueden comparecer en él —a tenor del art. histituciones (ed. puede interpretarse en el sentido de que la plenitud de derechos civiles que exige es la de los que se tratan de ejercer en el juicio que sea.5). a pesar de que la sentencia de 12 julio 1911 (cfr. no consiste en probar que falleció el heredero (o herederos) forzoso que la solicitara. NAVARRO AMAND1. independientemente de esto.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD Aquí no se puede ahondar más el tema.c. 349. CASTAN. en su atacabilidad los actos posteriores a la demanda de prodigalidad a los posteriores a la sentencia incapacitadora. que se obtendrá mediante juicio verbal (art. como ahora. echando mano de otros textos legales que sirvan. 382.c. pág.. Cuestionario del Código civil reformado. habrá que atenerse a las reglas generales. con razón en mi opinión. le quedan excluidos los cargos o los actos —sean patrimoniales. II. p. I.°? ¿O el 1.c. 23 Así se pronuncian. para el caso 20. con el estado civil de plenamente capaz. 1. sin que sea necesario que esto lo haya establecido la sentencia de prodigalidad. también aquéllos lo son.393. El fin de la tutela significa un cambio de estado. CLEMENTE DE DIEGO.). II. A mí me parece que a falta de otra seguridad. lo más sencillo es que la sentencia de prodigalidad determine qué actos del pródigo sobre los bienes familiares necesitan el consentimiento del curador. 761). DE COSSIO y GULLON).. 22 De cualquier modo. a contrario. 225i. ante todo. 28. o para los que se requiera la capacidad plena de obrar (así. que si bien uno de los requisitos (causa mediata) de esta incapacitación es la existencia de herederos forzosos 25. su curador.387. 753 L. personales o familiares— para los que la ley considere la prodigalidad como causa de incapacidad especial.e.). 2 (hoy 7.1. Y puesto que iguala. Derecho civil. pero 292 293 . si son de los que ésta le prohibe celebrar por sí solo. a tenor de los artículos 234. por ejemplo. 12. Téngase en cuenta que cuando DE CASTRO escribía esto. Tal criterio legal se desprende del artículo 297 del Código. ya que se establece que no podrán ser atacados por causa de prodigalidad los actos del pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad.°. así que. pág. 12. 1—. son posibles varios remedios.. ni hacer todas las posibles conjeturas sobre su solución. y el Ministerio Fiscal (L. parte de la doctrina entiende que cuando vienen a faltar las personas beneficiarias de la prodigalidad. pág. 241—.e. DE CASTRO 24. podría el pródigo disipar sus bienes. Aparte de lo dicho. Téngase en cuenta que cuando DE CASTRO escribía esto. no puede hacerlo el pródigo. 353. hay que pensar que lo mismo que éstos son atacables (por proceder del declarado pródigo) independientemente de que sean dilapidatorios o no. al pródigo se le sometía a tutela. si es que de verdad sirven. la que cambió dicho estado y limitó dicha capacidad de obrar. ni la impugnación de los actos que el pródigo hubiese otorgado sobre inmuebles entre la demanda y la sentencia de prodigalidad. 287.°. y no en sí el hecho de ser pródigo. si el cónyuge del pródigo es su curador. y nuestro Código adopta el de que los actos que el luego declarado párrafo realice desde que se le demande de prodigalidad hasta la sentencia que lo declare tal.P. 2° ¿Sería aplicable el 1. la limitación de la incapacidad del pródigo cesa sin necesidad de fallo judicial". la separación ción de prodigalidad no inscrita en el Registro Civil si la desconocían. Comentarios al Código civi1. como quiera que al sujeto se le declara pródigo y se le limita así su capacidad. Ctsación. si no lo dispone. En contra. encuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. sino en la falta de todo heredero forzoso.. Para evitarlo. arta. Sin embargo. su cónyuge. los hubiese realizado sin el consentimiento de su curador. DE BUEN. la declaración de prodigalidad podían pedirla los herederos forzosos del pródigo..1) de la L. SANTAMAR1A. 301. La impugnación de los posteriores a ésta puede realizarse una vez que sea firrne la sentencia que declare la prodigalidad 22. art.e.—Se limita la capacidad para el futuro. no hay razón para que el pródigo no pueda comparecer en juicio. pág. 761 y 757. ser tutor —art. el propio pródigo. ej. podrá pedirse 22h11 cesación de tal limitación.e. La ley no exige esto. en Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas. descendientes y ascendientes que perciban alimentos del pródigo o se. 1. II.° ó 2. pues ésta se tiene el estado civil de plenamente capaz. OGAYAR. Es la sentencia la que restituye.1) de la L. pág.A. su causa inmediata y constitutiva es la declaración judicial y que es ésta la que hay que revocar para que cese la causa de la tutela 26. En el sector en que conserva capacidad de obrar material. se exija tal consentimiento para los mismos actos para los que la sentencia lo pida respecto a los bienes del pródigo. 752. 291? ¿Y el artículo 167 para los bienes de los hijos? ¿O el 290 C. lo mismo que fue la sentencia de prodigalidad. etc. que no puede aceptarse la afirmación de que la limitación acabe sin necesidad de procedimiento judicial alguno porque la falta sobrevenida de beneficiarios de la prodigalidad sea un hecho que puede probarse en términos de hacer inútil toda controversia. art. V. la capacidad de Dbrar sin el límite de ser preciso en ciertos casos el consentimiento del curador. La misma prueba de la carencia de herederos forzosos no es tan simple y fácil.e. por analogía. no desplegará frente a ellos su eficacia la declara- 24. podrá dañar a tercero si no se anotó la demanda en el Registro de la propiedad. Anotaciones al Curso de Colin y Capitant. para poder hacer efectiva la invalidez en perjuicio de tercero. padecen igual invalidez que si ya recaída la sentencia.c. pág. Actos a que afecta. II. Tales actos son impugnables sin más. I.—Cuando cese la causa que motivó la limitación de capacidad por prodigalidad (L.? 21 Derecho civil. ser árbitro —L. 382. en el período que va desde el comienzo del procedimiento hasta que aquélla se dicta.— los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. alega. pág. 1. 1. 287.c. o que. '4 Derecho civil.

12 junio 1922. 1. faltando dichos beneficiarios. ¿Cómo excluir su aplicación a la prodigalidad. en la de los beneficiarios de ésta (el cónyuge. para lo que falta una declaración judicial». 12 marzo y 25 septiembre 1993. 22 febrero 1963. por ejemplo. no alcanza a los que no perjudiquen a la masa de la uiebra o no sean contrarios a los intereses de los acreedores) y 28 septiembre 1998 (que destaca que no alcanza la prohibición a los actos que el quebrado tO realiza voluntariamente. aparte de que si se qqiere seguir obrando (como legalmente debe aún de hacerse). 26 diciembre 1928. Sententins en que. «Disposiciones generales» a la curaterla.» Mas. cuando fuese posible (y urgiese) ya el acto bajo la condición de la futura reintegración de la capacidad plena. se obra como si el pródigo ya no estuviese limitado. Los efect()s del concurso y de la quiebra (los indicados y otros que tengan) se tratar lin al examinar las instituciones concretas a que afecten. «declarada la quieley el b quedará inhabilitado para la administración de sus bienes» (art. quedaría chocante que no pudiesen pedir la invalidación del acto precisamente las personas a quienes protege tal invalidez.301 y siguientes de este Código. se habla de las restricciones que sufre Ira concursado o quebrado. lo son.914). sino por disposición judicial. como es formalizar una venta una vez aprobado el remate) y resoluciones entre las menos antiguas. De cualquier modo el tema no puede ahondarse aquí. Ahora bien. y. no ori ginan una ver dadera incapacitación de la naturaleza de las antes estudiadas (restricciones generales —al menos parcialmente— de la capacidad de obrar). pero no suponen un cambio de estado civil. y los descendientes y ascendientes con derecho actual a alimentos contra el pródigo o en situación de poder pedírselos). 22 'abril 1969. y últimamente las más importantes en el tema de 30 junio 1978. 878) Con tales disposiciones se persigue proteger a los acreedores del concursado o quebrado. se establece en utilidad del curatelado. 20 diciembre 1952. resulta que como la curatela en los casos que no son el de prodigalidad. por el contrario. como durante la limitación (ya que ésta subsiste). las de 17 marzo 1930. 13 mayo 1927. se emite alguna opinión sobre ellas. a veces. aún se puede añadir que el inconveniente de tener que seguir dicho procedimiento. y el del pródigo. 29 octubre 1962. destaca que la restricción de los actos que puede celebrar el quebrado. y el de comercio. se puede justificar como cuidando los intereses de los beneficiarios de la prodigalidad (realmente los demás curadores velan por los intereses de sus curatelados. D) EL CONCURSO Y IA QUIEBRA 27. serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela.—El concurso y la quiebra producen para el concursado o quebrado una situación de naturaleza jurídica dudosa. no habrá.CITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD del tutor y la facultad de cancelar las anotaciones o inscripciones de la incapacitación hechas en el Registro Civil y en el de la propiedad. romo las de 14. En cuanto a que puedan el pródigo y su curador. Pero de la aplicación del artículo 293 a la prodigalidad. como pide el 294 26. Por eso me inclino a que sí pueden. y si entra en juego el artículo 1. El Código civil dice que «la declaración de concurso incapacita al concursado para la aqministración de sus bienes y para cualquier otra que por la courreb ler.—Si para el acto de que se trate no se limitó la capacidad al pródigo.301. 11 diciembre 1965. según sus reglas normales. sin dejar de comprender que sería más sencilla y cómoda la cesación automática de la limitación. cabría realizar. 15 y 16 diciembre 1971 (las dos últimas remiten a la primera. 13 y 27 febrero Y 28 mayo 1960. 7 julio 1998 que. con la seguridad de aquella falta. no habría oposición. que. parece que sí en virtud del artículo 293. si el acto es de los que la sentencia de prodigalidad ha impuesto al pródigo que los celebre con consentimiento del curador. por los de los beneficiarios de la prodigalidad). 7 marzo 1931. y en el de prodigalidad. recogiendo otras de aquéllas Y refiriéndose en particular a las de 1993. El «Incurso y la quiebra. amén de que. el consentimiento preciso del curador no parece que haya razón para que sea negado al pródigo a la vista de dicha falta de beneficiarios de la prodigalidad. de acuerdo con los artículos 1. Y.MANUEL ALBALADEJO § 36 LA INCAP. en menor o mayor grado. q esrpaodnoda» (art. evitando así la necesidad de un procedimiento judicial. 15 octubre 1976. sino más bien una prohibición de carácter general que impide al concursado o quebrado la realización de los actos de que se trata. Invalidez de los actos indebidarente realizados por el pródigo solo. 12 noviembre 1977. a pesar de haber venido a faltar los beneficiarios de la prodigalidad. y si. 18 febrero 1988. se justifica por la mayor garantía que ofrece. sin embargo. riesgo de impugnación por parte de los mismos. vale o no. Por tratarse de igual tema). uno de cuyos casos es la prodigalidad? Por otro lado. 295 . cuando está en la sección I. propio 293. sin más. la impugnabilidad del acto por el curador. 26 mayo 1998 (que dice que entre la declaración de quiebra cios en trá y el nombramiento de los síndicos el quebrado conserva para los juiInite la necesaria habilidad procesal siempre que su intervención pueda beneficiar los intereses de sus acreedores). 3 junio 1911. lo que resulta más incoherente y contradictorio es la legitimación para impugnar el acto el propio pródigo. la cosa queda todavía peor. e incluso que. 26 marzo 1974. cuando lo otorgue sin él ¿se aplicará el artículo 293? Según este artículo: «Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva.

REGLERO CAMPOS.-4. en II Dir.R.. 1158. 102 (1961-1).469 y as. pág. «La pérdida voluntaria de la nacionalidad española: breve examen del articulo 24 del Código civil». en R.C.D.D. en C. pág.I.-La nacionalidad es materia que importa no sólo al Derecho civil.MANUEL ALBALADEJO § 37 LA NACIONALIDAD § 37 LA NACIONALIDAD* Summuo: A) Ideas generales.C. Über Staatsangehórigkeit. 1990.D. núm. Revista Jurídica de Castilla-La . Nacionalidad y emigración. «Consolidación de la nacionalidad española». 11-12.C. «La adquisición de la nacionalidad española por residencia en la Ley 18/1990. pág. 27. pág. en A. 1988. 11-12. Doble nacionalidad. núm. 3. civ. R.. BONET CORREA. GIL RODRIGUEZ.P. y «Cittadinanza». núm.. DIAZ DE EENTRESOTOS. FELIU. en R. sept.T..J. la nacionalidad es el vínculo que une a cada individuo con un Estado determinado. págs. págs. págs.-3. y AGUILO PIÑA. en Comentario al Código civil y Compilaciones forales.J.L. 1. 1993. La extranjería en la doctrina de la Dirección general de los Registros y del Notariado. núrris. CALVO. 83..D. n. 466. Madrid. 1983. 1988. «La legalidad y continuidad de la residencia exigida • A) IDEAS GENERALES 1.C.D. 1992. 437..C. 183 y as. Régimen jurídico y capacidad del extranjero en nuestro Derecho. marzo. en N. 37 y 38.G. págs.J. Adquisición por posesión de estado. 521 y as. pág. 1993. 1975. núm. sobre el estado civil durante 1989 y 1990». MAURY. núm. en A.. Las causas de pérdida en general. Derecho vigente. págs. RAVENTOS.. 6353. Concepto. en R. 1989. pág. núm. R. t.C.C.' ed. Pérdida voluntaria. de 13 de julio. 1955.U.-a) En general. 1948.G. Los derechos de los extranjeros en España. 1991. págs. 1931. 521 y SS. «La próxima reforma de la nacionalidad».D. 1994-1. «Los extranjeros en el Ordenamiento jurídico español». 1.L. GARAU JUANEDA. págs. 17. págs. EHRLICH.P. ESTRADA CARRILLO.G. Adquisición originaria y derivada.-21. «La recuperación de la nacionalidad». sino a casi todas las ramas jurídicas (y algunas -por lo menos según ciertas opiniones. AZNAR.. 18. 1930. «La adquisición de la nacionalidad por opción». 31. «La nueva ordenación española de la nacionalidad». DE CASTRO.I..-E) Doble nacionalidad.R. R. Oviedo. Traité générale de la nationalité. págs. 1993. y «Adquisición de la nacionalidad y de la regionalidad». IX. pág. 829. 1974.C. 1954 (núm. 79 y as. 1993. 1987.C. «La adquisición por vecindad de la nacionalidad española».D. LICHTER y ICNOST. BOURBUSSON. 1990. A. 401. 289. núm..-15. Murcia. 1931. de 17 de diciembre». GETEALONSO Y CALERA. 1989. 11-12.D. 7 y as. págs. «Nationalité (Theorie générale et Droit franeais)».. 1992. ALVAREZ RODRIGUEZ. A. 2. en R.xo 11-12.D. Adquisición por concesión basada en la resiclencia. pág. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. y «El nuevo régimen español de la nacionalidad y la vecindad civil».-19.N. en R. págs. núm. 241.G. II. FERRER PEñA. págs..-1..D.. Adquisición por opción. pág. «De la nacionalité». 1989. «La doble nacionalidad». 429 y ss. 1984. págs. 1926. ARANA DE LA FUENTE.G.. AGUILO PIÑA. y «Atribución provisional de la nacionalidad y nacionalidad aparente: los nuevos artículos 17 y 18 del Código civil».. 875... Deutsche und auskindiche Straatsangolcitrigkeitsrecht. 37-38. R. 1938. «Adquisición de la nacinalidad española por residencia (Ley 51/1982. en N. 1983. 1987. núm. Madrid. PARRA LUCAN. La nationalité d'origine. 1958. ed. en LI. 1952. pág. 1993. en Recueil des Cours de l'Academie de Droit international. La antigua conservación de la nacionalidad. 1991. 159. M1LANS DEL BOSCH. 1989. pág.C.-2. MIQUEL CALATAYUD. I. Definición usual. 101 y as..I.C. 22)». 1965. 1975. «Análisis de las modificaciones introducidas en el régimen de la nacionalidad española por la Ley de 2 mayo 1975». «El principio de la unidad jurídica de la familia y la nacionali- materia de nacionalidad». en R. 519 y ss. págs.. 1991. Madrid.C. «Jurisdicción competente en materia de nacionalidad». Pero independientedad»... A. Justificación de su estudio.E. Adquisición por filiación. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. 3.J. 1142.. La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español. A. en C. HUALDE. 77 y ss. en R.-18.. Adquisición por nacimiento en el territorio. «Notas a la proposición de ley de reforma del Código civil en 296 297 .1 del Código civil». Estudios sobre extranjería. 2.J.. pág. «Principios de la reforma en materia de nacionalidad». LAPRADELLE.C. «La naturalización en el Derecho español». «El Derecho español de la nacionalidad». 1989. y Fremdenrecht. 1987.-17. 449. Definición usual. 403 y ss... págs.. y «Beve exégesis de la nueva ley de nacionalidad». 2. AMORES CONRADI. 1074. de la Ley 18/1990). MARINHO. por el párrafo 4.C. La nacionalidad española y los cambios legislativos (Alcance de las D. pág. LOU1S-LUCAS. * La bibliografía que recojo a continuación ni comprende las obras de Derecho internacional privado ni incluye los estudios interesantes únicamente bajo nuestra antigua legislación de nacionalidad.. 1989.I..C. 1952 (núm.-5.. Las causas de adquisición en general. pág. MIAJA. págs.J. 499 y ss. en 1945. págs.C. págs. 731. 1994-II. págs. PEREZ DE CASTRO. págs. A. 827.L. 1991. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha.10. MOLINO Y NUÑEZ.N.-13.. AGUILAR BENITEZ DE LUGO. 1977..°. 913. en A. en RDP.. GARCIA RUBIO. núm.J. GIL.D.D. La nueva regulación de la nacinalidad.-CH) Pérdida.C. pág. 1962.. y Dro. Situación jurídica de los extranjeros en España. 791 y SS. «Adquisición de la nacionalidad española por opción». págs. en R. 1929.D.-oct.C. 130.° del artículo 22 del Código civil». 929..-b) Las causas de adquisición en particular. dirigidos por ALBALADEJO. 422 y as. de FIORE.L. LOZANO SERRALTA.P.. en C. «La adquisición de la nacionalidad española por los incapacitados (reflexiones en torno a un vacío legal)».. 1961. LETE DEL RIO. DURAN GARCÍA. I. La Ley. en Recueil des Cours de l'Acadenúe de Droit internacional.J. La nacionalidad múltiple..E. 1984-1... «Nacionalidad y adopción: el artículo 19 del Código civil».. 1989-4. 531. «La doble nacionalidad». pág. y en C. Madrid. Comentario a la ley 18/1990. 483 y SS.. Derecho de nacionalidad. 1990.-14.. 1935. de 17 de diciembre. A. la double nacionalicé et la supranationalité».D. 1923.F. art. y en C.J. 1962. pág.-16.D... en I. Pérdida como castigo. ISAY. pág... DIAZ GARCIA.-B) Adquisición.-9.L. pág. 1983-3. La nationalité franvaise... LASARTE. 511 y ss. y La doble nacionalidad. pág.U.-12. 183... y «El régimen preferencial en materia de extranjería y las nacionalidades iberoamericanas».-C) La antigua conservación de la nacionalidad. «La nacionalidad y la emigración».. 203.-20.. 385. y «La doble nacionalidad en el ordenamiento jurídico español». 14.J.. «Della cittadinanza». También en La Ley. pág. 1951.E. PERE RALUY. 432.. 1 y as. R. 71 y ss. DEGNI. 827. págs.I.C. 1986. en C. 217 y ss. 1938.299 y as. ESPINAR VICENTE. núms.C. «Pérdida de la nacionalidad». HERNANDEZ IBAÑEZ.. en C.. 343. A. págs. LUCES GIL. Han desaparecido las demás causas de pérdida de las legislaciones anteriores.-a) En general. 2.G. Madrid..J.D. Madrid. 1955. Adquisición por otorgamiento de carta de naturaleza. t. 181 y ss. FERNANDEZ ROZAS. págs. pág. 347 y ss. Tratado sobre a nacionalidade. en Repertoire de Droit internacional. «Síntesis de la legislación española sobre extranjeros». «Algunas reflexiones acerca del artículo 17.más que al Derecho civil).C.-Según la opinión más extendida. 1994-4.. «El concepto de "residencia legal y continuada" en el artículo 22 del Código civil». Justificación de su estudio. pág. Adquisición por adopción. pág.J.. DIEZ DEL CORRAL. 1983. pág.C.G. 1955. 1962. 573 y as.J. en A. Homenaje a Roca Juan.D. pág..-7. 1994.-D) Recuperación.C. 1991. 1972.C.C. y «Resumen de la doctrina de la D. págs.F.P.-b) Las causas de pérdida en particu1ar.M. 1991.. «Anotaciones a la Instrucción de 16 mayo 1983 de la D. 197. y «La prueba de la nacionalidad».C. 4517. PRIETOCASTRO ROUMIER. núm. en R. R. en R.D. DIEZ PICAZO. marzo). 1994-1. 1992-3.. CABALEIRO.. ARJONA. 1921. en Acr. 110). págs. 1954.-14 bis.--6. y «La consolidación de la nacionalidad española». 21. vol.P. 31. en 1991. PEÑA. 1994. La reforma de la nacionalidad.. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. «Notas sobre la nacionalidad del menor de edad extranjero adoptado por españoles». «Extranjeros». Recuperación.C.-8. «La nacionalidad originaria en el Derecho español». pág.I.N. 691. La Ley. «De los españoles y extranjeros». en R. GAYA SICILIA. Adquisición automática y no.. en R.. en R. núm. en R. 1991. sobre nacionalidad española».-11.D. 1991. it. 687 y ss. t. 5 (1924-IV). «Reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero 1974».C. págs. 159 y as. «La nacionalidad española de origen». «La pérdida de la nacionalidad». Comentarios a la Ley Orgánica y al Reglamento de Extranjería. 72.E.. 32. 1983. OGAYAR.. pág. pág.J.. ESPIN ALBA. 301 y as.D.C. «La Ley 18/1990 sobre reforma del Cósigo civil en materia de nacionalidad». 119 y ss.J. «La nacionalicé. 235.

SEISDEDOS MUIÑO. 1991.—como hace el Código: art. no se pretende afirmar que er s cho n España todos —españoles y extranjeros— se rigen por el mismo uDneore y de 1 que son los mismos los derechos. es preciso que se acredite. «La nacionalidad española de los sefardíes». la filiación paterna para atribuir nacionalidad al hijo. 5. aunque tenlemás otra. 4. 1950.. 339 y SS.. a los derechos y deberes de familia. Hay además otros muchos estudios que no procede recoger aquí. pág. no una capacidad general del extranj e r o ig el extranje•ual a la del español. a o restringía. Barcelona. 7. sino por lo que toca a cierta institución. Alterar los supuestos en que ur i extranjero en el que concurran ciertas circunstancias.c. 6. por nuestro Derecho. 1914-1919. ZEBALLOS. t. en cuanto que cesa de ser preferente. 1991. según su ley. que desarrolló el mandato contenido en él artículo 11 de la Constitución. PdVES LOPEZ. cación' e a los funcionarios ni Tribunales españoles ni el conocimiento ni la aplila reso de . TRIAS DE BES. la estudio porque así lo hace habitualmente nuestra doctrina. Los extranjeros en España ante la nueva ley de extranjería. por ejemplo. Estas leyes han llevado a cabo grande modificaciones en la materia..D.a ipliar los países respecto de los que se permite que una persona tenga. facultades. por lo que atañe a la capac. art. puede por sólo su libreAncisión de elegir pasar a ser español (es decir. en e a los extranjeros. aportadas por legislación posterior que no se incorporó al Código). etc. Comentarios a las reformas del Código civil. omito más bibliografía dejada inútil por el cambio de legislación.c. II.c. y la Ley de 17 diciembre 1990. por ejemplo. 11-12. 1977. y sí lo son los que carecen de aquélla. en general. Derecho vigente. relativamente a la adquisición de inmuebles. 681. 5 § 37 LA NACIONALIDAD 4. oficio del Derecho extranjero. 1925. dirigidos por BERCOVITZ y AMOROS.2. etc. sino la capacidad que. I. tenga ro. son fundamentales en cuando que cada uno una serie de materias. 1986. «La nacionalidad de los emigrantes españoles». «Un primer apunte sobre la última reforma del Código civil en materia de nacionalidad». II. que con probabilidad considerarán que a la persona que sea le corresponde su nacionalidad. Resolución de 28 marzo 1974.E. 27— que «los extranjeros se dice gozan en lo dispuest spaña de los mismos derechos civiles que los españoles. 281.. como señala )1ución. A nacionalidade.' Acabar de eliminar el ya semiborrado antiguo principio de unidad familiar (semiborrado por la reforma anterior. 365. cho. Estudios Lacruz. y no como cosa excepcional.' Igualar a mujer y hombre. eliminando la necesidad de siet mpre previo Tratado en el que se estipule la posibilidad de doble nacional id a d c le sus ciudadanos y los nuestros. Por lo demás.—La nacionalidad se regula —bajo la rúbrica de «De los españoles y extranjeros»— en el Título I del Libro 1 del Código. 2. 24). la capacidad jurídica o de obrar del exS e ad r imite. TABORDA FERREIRA. 11-12. Barcelona. sirven los conceptos y para las precedentes del Derecho vigente. y al estado civil. Capacidad que. 3. pág. egimen jurídico y capacidad del extranjero en nuestro Dere. 3. 735. SCHATZEL. Con la consecuencia de que en muchos de los nuevos surgirán conflictos con Derechos extranjeros. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. porque se reguló en el Código civil y en él se continúa regulando' después de las leyes que reformaron la materia. 11-12. VARIOS. en Estudios Vallet.MANUEL ALBALADEJO mente de la cuestión sobre si debería tratarse o no en éste.. 4 vols. núm. como era antes. 385. Al sí. Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela. etc. no la nuestra. núm. núm. nacionalidades distintas. Principalmente son las siguientes: 1. en R. 1).* Ampliar los casos en que se adquiere o no se pierde la nacionalidad española. Das Recht der Staatsangehbrigkeitrecht im Deutschland und im Ausland seit 1914.c. art. un estado civil de sujeto (ser español). ley o caso particular como. 1926. Nuevas orientaciones sobre la nacionalidad y admisión de extranjeros. es decir. y que contemplan la situación jurídica del extranjero. los que carecen de ella no son esf)año. capacidad.—Desde el punto de vista de nuestra ley. gan ami PC 5. de tos). La pertenencia a esta comunidad es una eualidla d. TORO. por la ley de su país (así. que suprimía la atribución a la mujer de la nacionalidad del marido). art.' Introducir la nueva figura denominada « co ?ise lidación de la nacionalidad española». 1992. sino otros nuevos que después de diversas reformas (en 15 julio 1954 y 2 mayo 1975) han introducido principalmente la Ley de 13 julio 1982.. única] otros (diferencia que procede de regularse por Derechos distinque negabirnente se trata de rechazar la corriente jurídica (hoy ya superada). 1958.(Cfr. R. y porque la cualidad de nacional constituye uno de los estados civiles de la persona. i son extranjeros. a la vez. RODRIGUEZ MORATA. no perder la nacionalidad española. ser español o tener nacio nalidad española significa ser miembro de la Comunidad española. y el cambiar de la suya los padres no Mancha.—Las el aplicabl diferencias entre el régimen jurídico aplicable a los españoles y se rige. hace ue cambie a la misma también la de los hijos. si u nacionalidad y la española (doble nacionalidad). idad.A. aunque nc ) tengan otra ninguna (apátridas). de modo auténtico. De la recogida bajo aquélla.a Suprimir la necesidad que e k ciertos casos existía de llevar a efecto determinada declaración para conservar. SCHWAZTZ. al contrato de trabajo.: C. Revista Jurídica de CastillaLa Mancha. pág. «la doble nacionalidad». C. ' Persiguiendo con ello poner de relieve su importancia y significado jurídico-civil. 1986. tranjero. no pudiendo exigirss 298 299 . «Pérdida de la nacionalidad: comentario al artículo 25 del Código civil». Das deutsche Staatsangehórigkeitsrecht. pues. Concepto. en cuya virtud debían tener la misma nacionalidad los cónyuges e hijos no emancipados. VARIOS. Los artículos que constituyen el contenido de dicho Título no son los primitivos que rigieron desde la publicación del Código civil (con alguna variación y complementación.. s Cuandl' num. También L. pág. Así que ahora esposos e hijos menores pueden tener. 1914. de mayor trascendencia en el campo del Derecho civil. RICO. pág. optar por nuestra nacionalidad). SANCHO REBULLIDA. 1988.. 1991.es. 275. salvo a:i en las leyes especiales y en los Tratados». orgai nizada en forma de Estado. págs. r eso no son extranjeros los que tienen nacionalidad española. no en general. La nationalité.

que. ni vocales del Consejo de familia los extranjeros que no residan en España (antiguos arts. por dicha autoridad. 1.°. También se puede adquirir una nacionalidad necesariamente en otros supuestos: así. en el sentido de que la posibilidad de regulación jurídica del tema. 2. y se rechaza que pueda hacerse por otras normas.'. no tanto la extranjería. 19 y 20). e igual cabe decir de lo que establecía el antiguo artículo 91 sobre las proclamas en el matrimonió civil.-1. Son casos: los artículos 17. 681. B) ADQUISICION a) EN GENERAL § 37 LA NACIONALIDAD 6. Es decir. principio) —dentro de los límites que después expondré— por: A) Nacer de algún padre español (filiación): ius sanguinis (C. en ciertos casos. etc. por norma que no sea ley. 1) 4. los que. art. si es que lo estima oportuno. luego resulta que la ley.MANUEL ALBALADEJO Aparte de ello. y 298: cuyo motivo era. sobre testamento hecho en lengua extranjera. a) Bien tiene derecho a conseguirla basándose simplemente en su propia decisión (a optar por ella). en virtud de decisión de la autoridad competente.. B) Nacer en España juntamente con otras circunstancias: ius soli (art. de acuerdo con lo establecido por la ley. 7. La adquisición. se reserva a leyes. 21). se adquiere la nacionalidad española (se es español de origen.° Originariamente. La adquisición de la nacionalidad puede ser originaria (la que tiene lugar al nacer el sujeto) o derivada (la que tiene lugar por hecho posterior. el sujeto adquiere —con los requisitos que después expondré— la nacionalidad española (el extranjero pasa a ser español): A) Voluntariamente. 17. 237. 3Y. Mas.°. a). no lo son realmente. puede serle otorgada.. Así. O cuando se adquiere por la nueva figura introducida por el artículo 18.°. que podemos llamar usucapión de nacionalidad española mediante poseerla. antes a los españoles de origen no se les podía nunca privar de la nacionalidad como pena. tiene derecho a que le sea concedida si se dan ciertas circunstancias. 1 17. sino por pertenecer ya a extranjeros otras participaciones. del que cabe decir lo mismo. 12Y. pueden adquirir la nacionalidad de un país de particular vinculación con España. y excluye de serio al nacional que no lo entienda). como la no residencia). in fine. art. y no los de nacionalidad derivada. Pero eso no lo regula el Código. el extranjero que sea adoptado por español o venga a quedar sujeto a patria potestad éste o lo haya estado (arts. 3. porque. por ejemplo. Eso quiere decir que les iguala en posibles perjuicios y beneficios a los verdaderos españoles de origen. quede aquí también dicho que la reserva de ley la hace la Constitución en el presente artículo no sólo para la adquisición. protutores. 300 301 . y sí a los que tuviesen nacionalidad española derivada. b y SS. 17.1 de la Constitución que: «La nacionalidad española se adquiere. b) Bien. sin perder la nuestra. hay algunas incapacidades especiales o prohibiciones o reglas particulares que —por diferentes razones en cada caso— alcanzan a los extranjeros como tales 2. Así. y que perrnite ser testigo al extranjero que entienda el idioma del testador. no poder ser tutores. tampoco se excluye del derecho por ser extranjero. la que se consigue por residencia (art. otorga nacionalidad de origen a quienes antes tuvieron otra.° Derivadamente. Y ya. Por ejemplo: limitaciones. B) Necesariamente. entonces. sino asimismo para la conservación y pérdida de la nacionalidad. no poder ser testigos en los testamentos los que no entiendan el idioma del testador (art. cuando siéndose extranjero menor de dieciocho años se es adoptado por español (art. es originaria si se nace con la nacionalidad que sea.c. Así: 1. Una y otra pueden dar lugar a tratamiento distinto.. luego implica cambiar de la nacionalidad que se tenía a otra). o son los españoles de origen. por ejemplo.» Lo que significa que rechaza nuestra Constitución la posibilidad de que resulte establecido procedimiento alguno de adquisición de nacionalidad. 4. Pero la verdad es que siendo las cosas así en principio. y derivada la que se adquiere después de nacer con otra. al anexionarse un país territorio de otro e imponer su nacionalidad a sus habitantes. 18 (si se poseía una falsa nacionalidad española de origen) y 19 del Código civil. Así. Adquisición originaria y derivada. a veces se citan por la doctrina. normas de reciprocidad sobre el reconocimiento de tales o cuales derechos a los extranjeros. sólo si la legislación de su país los reconoce a los españoles. Aunque más bien lo que suele limitarse no es sino que la participación de extranjeros en los derechos en cuestión sobrepase un cierto límite. a veces. aunque corresponda a después. si concurren determinados requisitos. 19. en interés de la defensa o economía nacional. o no alcanzan por ser extranjero. como he dicho.—S obre el tema dice el artículo 11. para impedir que domine a la participación nacional.). c) Bien. Las causas de adquisición en gineral. 22). si bien esto ya ha sido suprimido en el nuevo Código penal. 2. que excluyen de determinados derechos sobre ciertas cosas a los extranjeros 3. artículo 684. = Otras. Así la obtiene por otorgamiento a su favor de carta de naturaleza por reunir el peticionario circunstancias excepcionales (art. que verdaderamente no se refiere para nada a los extranjeros. se dispone lo que se denomina reserva de ley.

por reconocimiento.° Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español. d). y los adoptados antes de 1982 podrán adquirir la nacionalidad por la vía de la opción del artículo 19 Código civil (antiguo. Adquisición por nacimiento en el territorio. Una y otra filiación se entienden —naturalmente— como generación. adquirir la nacionalidad en virtud de que tiene lugar el hecho que fundamenta la adquisición. 1.1). que: 1.0 Declarar que renuncia a la nacionalidad anterior. 2. 17. por ius soli y por adopción adquieren la nacionalidad española el hijo de español o el nacido en nuestro suelo o el menor de dieciocho años adoptado por español. en uno y en otros. 1. Adquisición por adopción. pero prevalece sobre ésta.—En principio la atribución de nacionalidad por ius soli.0 «Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada (art. Arts. por residencia o por concesión de carta de naturaleza. es decir. Por ello son españoles no sólo los hijos matrimoniales de español o española. que reformó el Título del Código relativo a la nacionalidad. es decir. según dijo la Exposición de Motivos de la ley de 15 julio 1954. ciertamente. aun producido tal hecho. queriendo favorecerle al máximo. b). por ius sanguinis. 68). es subsidiaria respecto a la atribución por ius sanguinis. es decir. 10.—Por el hecho de ser adoptado por un español o española (y más si lo son los dos adoptantes) adquiere automáticamente la nacionalidad española el adoptado menor de dieciocho años (art. 8. imponiendo la española a la segunda generación de extranjeros nacida en España. Así cuando se adquiere por opción. El adoptado adquiere nuestra nacionalidad derivadamente.R. cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad. la determinación legal de la filiación tiene efectos retroactivos. Pero nuestra ley. antes de que el hijo tenga dieciocho años. el mismo se tiene automáticamente por español desde que nació (arts. por derecho de suelo. sino también los no matrimoniales de uno u otra. Aquél dice: «La filiación o el nacimiento en España. tiene. Basta.° Jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.—Son españoles: ber nacido en territorio nacional. la nacionalidad no se adquiere automáticamente. Así. Presumiéndose en tal caso nacidos en España los menores de edad 303 302 . Adquisición por filiación. En tanto no conste la extranjería de los padres. que sea español cualquiera de los dos. se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España (L. porque la filiación conste legalmente de alguna forma (así. En cuyos tres casos. en los otros dos. Otras hace. y por posesión de estado la adquiere el que con buena fe y título inscrito la poseyó diez años. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España (art. y repitió el Preámbulo del Proyecto que el Gobierno remitió a las Cortes. Pero. y más si lo son ambos. o habérsela otorgado la autoridad. pues. dispone que desde la adopción adquiere la nacionalidad española de origen (así gozará de ciertas ventajas sobre los españoles que lo son por haber adquirido derivadamente nuestra nacionalidad). dice que en principio. Adquisición automática y no. La inscripción en el Registro Civil no es constitutiva (Resolución 17 julio 1985).MANUEL ALBALADE. Son españoles: 1..—De las adquisiciones originarias y derivadas vistas: Unas se producen automáticamente desde que ocurre el hecho con virtud adquisitiva.0 «Los hijos de padre o madre españoles» (art. con el fin de que no puedan «perpetuarse indefinidamente las estirpes de extranjeros en el territorio nacional». El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en cl plazo de dos años a partir de aquella determinación. el 112.2. si al menos uno de éstos hubiera nacido también en España.0 «Los nacidos en España de padres extranjeros. 3. 17. 19.. artículo 120 Código civil). y 112). 23 y 330. no son por sí solos causa de ad- 9. 1. si el adquirente tiene la capacidad dicha en el número anterior. 2. Según la Resolución de 26 abril 1984 el artículo 18 (hoy 19) no es retroactivo. ed el primero. 1. 3. Siendo desconocidos los padres y el hijo nacido en el extranjero.» Este. hoy ver 20). art. o ha- b) LAS CAUSAS DE ADQUISICIÓN EN PARTICULAR 1.a).C. 17. además de haber optado el interesado por la nacionalidad española. etc. c). pasa a tenerla después de haber tenido la que tuviese antes. sino cuando se cumplen determinados trámites en los que no se basa la adquisición. con tal de que sea conocido el padre o madre español.10 § 37 LA NACIONALIDAD quisición de la nacionalidad española. desde que consta legalmente la filiación respecto de uno de los padres español. y no es nacional de país respecto al que el nuestro admite la doble nacionalidad. y luego ha sido la ley de 13 julio 1982. 17. 17. si el adquirente es mayor de catorce años y capaz de preslar una declaración por sí. 11. pero a cuyo cumplimiento se halla ésta subordinada.° «Los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad» (art.

ésta no se pierde sino cuando voluntariamente se adquiere otra (ver arts. y de dos años desde la determinación.°. en el caso 17. el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. Lo que tiene lugar cuando tal gracia se concede discrecionalmente mediante Real Decreto. conocida su-verdadera filiación. Además si pasara a ser extranjero. previo dictamen del Ministerio Fiscal. c) Por el interesado. bien consten los dos. para el caso 2. previo expediente tramitado por el Ministerio de Justicia. Conviene insistir en que siendo la facultad de optar un caso en que por su propia sola voluntad puede el extranjero adquirir la nacionalidad española. que son parcialmente distintos a los de los Derechos anterior y anteanterior.° Los nacidos fuera de España de padre o madre que originariamente (los dos o uno solo) hubieran sido españoles (antiguo art. Así se deduce de que el párrafo último del artículo 17 de 1982 atribuyó la filiación española cuando fijada la filiación del hijo de padres desconocidos. por razón de hallarse en cierta conexión con España. dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando. Aunque después resulte determinada legalmente la filiación del hijo de padres desconocidos.° Los nacidos en territorio español de padres extranjeros que no hubieran nacido. si en el peticionario concurren circunstancias excepcionales (C. Hoy podrán optar por la nacionalidad española: 1. por sí solo. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c).R. pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años. 3f. art.0 Jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes. en el caso 37. son comunes a las adquisiciones de nacionalidad por opción residencia y naturalización: 1. Tesis reforzada por la supresión del artículo 17.—Bajo nuestro Derecho anterior a la reforma de 1982. si está emancipado o es mayor de dieciocho años. sino que manifiesta que se ha decidido por la nacionalidad española..a parte). Por último.°. in fine. 8) y con las salvedades entonces expuestas. 2. 17) 2.. podía decidir pasar a tener la nacionalidad española. 1. establecen los casos de facultad de optar por nuestra nacionalidad. en algunos casos un extranjero. 24 y ss. según el artículo 20. sub c) y d). 4.R. menor de catorce años o incapacitado. bien conste uno sólo.c. art. así lo permita la sentencia de incapacitación. 2. si se hubiese producido antes de los dieciocho años de edad.° Inscribir la opción en el Registro Civil (art. Luego interpretado tal párrafo a contrario ponía de relieve que el descubrimiento de su paternidad extranjera no hacía extranjero al español iure soli. d. lo que está en contra del principt aceptado por la ley de que. 1. pero calló el Código sobre que cuando los padres resultasen ser extranjeros pasase a tener la nacionalidad extranjera el hijo nacido en España de padres inicialmente desconocidos.C. 21. asistido por su representante legal. 2. 223). 1. en España y estuviesen domiciliados en ella al tiempo del nacimiento del hijo (antiguo art. 3. a su vez. salvo la pérdida corno castigo de la nacionalidad española. 1. 18. que producido después. d) Por el interesado. Adquisición por opción. por sí solo. 304 305 .). 63. la declaración de opción no es eficaz para atribuir la nacionalidad sino a partir de que se hayan cumplimentado los trámites que ya conocemos (ver supra.° Las personas que estén o hayan estado sometidas a la patria potestad de un español.° Las personas la determinación de cuya filiación o nacimiento en España los habría hecho españoles iure sanguinis o iure soli. Lo que se denomina «facultad de optar» por ella. según el que la atribución de la nacionalidad española iure salí era «sin perjuicio de que. L.MANUEL ALBALADE. anterior a la Ley de 1982. En principio.C. y 20.0 El extranjero mayor de dieciocho años adoptado por español. 12. art. procedimiento llamado también naturalización (naturalizarse español). 23).. el hijo sigue siendo español aunque los padres sean extranjeros. Adquisición por otorgamiento de carta de naturaleza. Hoy los artículos 19. que no pide nada. la autoridad o el funcionario que recibe la declaración no tiene ningún papel de conceder u otorgar nada que pida el optante. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante. número 2: a) Por el representante legal del optante. 5 Pues. 13. Así: 1. 17. núm. 2. 3.°). aun estando incapacitado. 18. sólo les faculta para optar por la nacionalidad española.0 Renunciar a la nacionalidad anterior. si reunían estos requisitos. resultase ser hijo de español o españoles.°. b) Por el propio interesado. el hijo adquiría la nacionalidad española por ius so/i: antiguo artículo 17.10 § 37 LA NACIONALIDAD cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español (art. La opción caducará a los veinte años de edad. perdería la nacionalidad española sin su voluntad. el que se dice más abajo. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz. 2. R.—La nacionalidad española se adquiere por otorgamiento de carta de naturaleza. el plazo para optar es de dos años desde la adopción. Todos estos argumentos siguen siendo válidos después de la reforma de la nacionalidad por la Ley de 1990. La declaración de opción se formulará. ésta surta los efectos que procedan».

2). si no se oponen razones de orden público o interés nacional (en cuyo caso. 8 Pero sobre la no especificación de la. 6 Por sí. 306 307 . f) El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles (art.. 7 Que se tramita según se regula en el Reglamento del Registro civil. siendo en la sola decisión de ésta en la que la adquisición se basa. de obrar 14... Andorra. número 8) de renunciar a su nacionalidad anterior. como se trata de extranjeros. 22. La nacionalidad no se adquiere hasta que el solicitante cumpla los requisitos ya vistos (supra. 22. 3. 23). sin más requisitos (art. 11 Se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero (art. Por eso cuando se conceda o deniegue indebidamente cabe reclamación contra el otorgamiento o la denegación. En los casos 3.. párrafo segundo. 21. véase la Instrucción de la Dirección General de los Registros de 16 mayo 1983. de 1 julio 1985. art.°) haya residido legalmente de forma continuada 10 y en tiempo inmediatamente anterior a la petición (art. 12 Sobre la acreditación por sefardíes. De modo que el interesado ni tiene ningún derecho a que la nacionalidad le sea otorgada ni puede reclamar si es que se le deniega. 1) 12. 3) durante los plazos siguientes 11.°).. el rePresentante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización del Encargado del Registro Civil que previo dictamen del Ministerio Fiscal. La nacionalidad se adquiere en virtud de la concesión de la Administración. 21. Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes (art. también se adquiere la nacionalidad española cuando se concede en virtud de haber residido en España el interesado (C.c. 21. o emancipación.c. 1.c.. el Ministerio de Justicia podrá denegarla por motivos razonados de tal índole: C. 2. d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho. 22. b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar. 2.1). Pero el solicitante tiene derecho a que le sea otorgada si concurren en él los requisitos vistos y no se opone motivo de orden público o interés nacional.). 22.c. art. art. C) Dos años. 3). Filipinas.MANUEL ALBALADEJO § 37 LA NACIONALIDAD No hace falta cumplir más requisitos. 1). Adquisición por concesión basada en la residencia. 22.° el representante legal de los menores de catorce años. y previa autorización del Encargado del Registro Civil. 3. se concederá en interés (y si no. art. A) Diez arios. y la Administración concede o no. La interpretación de los conceptos de legalidad y continuidad de la residencia la hace la sentencia de 19 septiembre 1989. 21. si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho. y 22. véase la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. o hallarse asistido por él. ésta las concediese dicha emancipación a edad superior a los dieciocho.° el representante legal del incapacitado.°.. si el solicitante se encuentra en alguno de los siguientes casos: a) El que haya nacido en territorio español. 4). jura o promete fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes e inscribe la adquisición en el Registro Civil (C. la adquisición no se produce hasta que el interesado renuncia a su nacionalidad anterior. Simplemente la solicita.s razones. art. 4). 22. Requisitos éstos que han de cumplirse dentro de los ciento ochenta días siguientes al de la notificación de la concesión de la carta de naturaleza. 3. artículos 37.c. L. los no emancipados desde que tengan catorce. 5. 22.°. pues si en tal plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para dar cumplimiento a los mismos la concesión caduca (art. 63.° y S.°).0 por sí solos los emancipados o mayores de dieciocho años 6. 5. incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud. núm. etc. previo expediente 7 (C. guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos arios consecutivos. artículo 23. D) Un ario. 23 del C. cuya emancipación se rige por su ley nacional. cuando se trate de nacionales de origen de los países iberoamericanos. y la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas de 26 noviembre.° o éste por sí solo o debidamente asistido. artículos 220 y ss. según resulte de la sentencia de incapacitación.» Finalmente. e) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela. Apreciación que —insisto— es discrecional o dejada al criterio de la Administración.. 1992. 4. La concesión por residencia la otorga el Ministro de Justicia. art. En el que deberá justificarse la buena conducta cívica del interesado y su suficiente grado de integración en la sociedad española (C. que: «La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-administrativa. B) Cinco años para los que ha