Unidad #16.

1.
LAS COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES DEL MUNICIPIO
La Competencia
Se denomina competencia al conjunto de atribuciones que corresponden a un órgano

o ente público estatal. 1 El origen de esta institución se relaciona con el establecimiento de
la separación de poderes que instaló la necesidad de distinguir adecuadamente entre las
funciones ejecutiva, legislativa y judicial, estableciendo atribuciones concretas a los
diferentes órganos estatales. 2 Configura un deber-facultad del ente al que se le atribuye,
por cuanto su ejercicio es obligatorio, y su extensión es improrrogable, dado que ha sido
fundada en interés público, y por una norma expresa. Asimismo, su ejercicio es
irrenunciable, y pertenece al órgano y no a la persona física que ocasionalmente lo integre. 3
La competencia se establece atendiendo a la eficacia de la función estatal, y a fin de
garantizar adecuadamente los derechos individuales.
Tradicionalmente se establece un paralelo entre el concepto de competencia, propio
del derecho público, y el de capacidad, específico del derecho privado. Ambas
instituciones son fruto de la regulación del derecho, pero mientras la incapacidad está
establecida fundamentalmente en beneficio del propio incapaz, la limitación de la
competencia de los entes públicos tiene por fin la protección de los particulares frente a un
eventual abuso del ejercicio del poder. 4 Por otra parte, mientras la incapacidad de las
personas físicas es susceptible de ser saneada, y sólo el incapaz puede invocarla, a través de
sus representantes legales, la incompetencia da lugar normalmente a nulidades absolutas
que pueden ser invocadas por cualquier persona afectada. En el campo del derecho
privado, mientras la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción, conforme resulta
de los arts. 52 y 53 del Código Civil, en el campo del derecho público, por el contrario, la
competencia requiere una norma expresa que la establezca, 5 lo que se denomina “postulado
de la permisión expresa”. 6
Clasificación de la Competencia
1
Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo” Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs. As.
1977. T. 1 Pág. 195. Manuel María Diez, por su parte, citando al profesor español Rafael Entrena Cuesta
señala que “una primera noción de competencia administrativa sería la del conjunto de funciones cuya
titularidad se atribuye a un ente público con preferencia a los demás...” Tratado de Derecho Administrativo.
Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1976. T. 2 Pág. 35.
2
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 36. Zuccherino, Ricardo Miguel. Tratado de Derecho Federal,
Estadual y Municipal. Ed. Depalma. Bs. As. 1992. T. III Pág. 193.
3
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 197 y 198. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 37 y 38.
4
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 39 y 40.
5
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 40.
6
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 197. Sin embargo, el mencionado autor introduce un novedoso
punto de vista, al señalar: “...la comparación no debe realizarse –tratándose de entidades- con la capacidad de
las personas físicas sino con la correspondiente a las personas jurídicas y, en tal sentido, existe cierta
semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus criterios rectores se encuentran regulados por el
principio de la especialidad... con todo existe una diferencia fundamental entre ambas instituciones pues,
mientras el ejercicio de la capacidad cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia es
obligatorio...”
1
Doctrinariamente se distinguen diversos criterios para determinar la competencia.
Así la delimitación de la competencia se puede realizar: a) en razón del territorio; b) en
razón de la materia; c) en razón del grado o jerarquía; y d) en razón del tiempo. 7 Desde el
punto de vista municipal, el primer problema a considerar es el de la distribución de las
competencias entre el Estado Federal, los Estados Provinciales y los Municipios, para lo
cual existen diferentes sistemas y procedimientos legislativos, cuya consideración se
efectúa más abajo.
No reviste importancia, en cambio, el apartado d) de la clasificación señalada, dado
que se refiere a la limitación del funcionario o del ente antes de su investidura o creación, o
después de su destitución, disolución o finalización del mandato.
La competencia en razón del territorio 8, competencia ratione loci, está determinada
por el espacio territorial sobre el cual se ejercen las atribuciones del municipio. En
consecuencia, no presenta un problema jurídico especial, toda vez que el territorio
municipal, cualquiera sea el sistema adoptado 9, resultará de las normas aplicables, como la
constitución provincial y las leyes dictadas en su consecuencia. En consecuencia, será
incompetente el municipio para todo asunto que ocurra fuera de su radio territorial de
competencia, pudiendo sólo ejercer sus atribuciones en cuanto un hecho pudiera producir
efectos dentro de su territorio. 10
La Competencia Material del Municipio

Diferentes Sistemas Legislativos
Desde el punto de vista objetivo o material, la competencia del municipio se

determina por el conjunto de materias que corresponden a su esfera de acción. Nos
hallamos frente a la competencia ratione materiae.11 Se trata, en consecuencia de
establecer cuáles son las materias o incumbencias propias del municipio. 12
7
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 41 y ss. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. T. 1 Pág. 199 y ss.
8
“Esta competencia se llama horizontal y no se determina por un criterio intrínseco por razón de materia o de
grado, sino por criterios extrínsecos en relación con la extensión territorial. El territorio, entonces, es un
límite a la actividad que, por razón de materia o de grado, corresponde al órgano. Es decir que la competencia
tiene límites en razón del lugar...” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 43.
9
Existen dos sistemas básicos, 1. El del Municipio-Ciudad o Municipio –Villa, en que la competencia alcanza
exclusivamente a lo urbano; y 2. El tipo Municipio-Condado o Municipio Partido, Departamento o Distrito,
en que la competencia municipal alcanza a lo urbano, lo suburbano y lo rural. Puede señalarse, igualmente,
un sistema mixto, que partiendo del Municipio-Ciudad, extiende la competencia sobre la base de futuras
prestaciones de servicios públicos, o eventual crecimiento de las ciudades. Conf. Hernández, Antonio María
(h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol 1 Pág. 446.
10
Como ejemplo la fabricación de un producto en el territorio de un municipio sólo puede ser regulada o
inspeccionada por el municipio respectivo. En cambio, si el producto es introducido para su consumo en
territorio de otro municipio, el segundo podrá efectuar el análisis de su salubridad, y requerir el cumplimiento
de obligaciones formales o tributarias, pudiendo por ejemplo confiscarlo y destruirlo, pero no ordenar la
clausura del establecimiento elaborador, por cuanto éste se encuentra situado fuera de su territorio.
11
“La regla de competencia determinará ante todo, las materias que entran en la esfera propia de cada órgano.
Cada órgano debe tener fijada para el derecho objetivo una serie de funciones a desarrollar y, en tal mérito, ha
de tener las correspondientes atribuciones que hagan posible su actividad...” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2
Pág. 42.
12
“Cuando la delimitación de la competencia se vincula con los ‘asuntos’ que jurídicamente incumben al
municipio (cuando la ‘medida’ de la potestad se refiere a los contenidos y no al ámbito geográfico de
actuación), entonces hablamos de competencia en razón de la materia o –simplemente- ‘competencia
2
La determinación de la competencia material del municipio se puede estudiar desde
diversos puntos de vista, a saber:
De acuerdo con el criterio de atribución:13
1. Criterio Material o Natural. Parte de la tesis de que existen materias propias del
municipio que lo son por su naturaleza, pues se relacionan con la esencia o razón de
ser del municipio. En tales condiciones, estarán vigentes en las más diversas formas
municipales, pasadas, presentes o futuras. El criterio natural se funda en el
jusnaturalismo clásico. Se expresa jurídicamente en formulaciones que hacen
referencia a “cuestiones de índole municipal” o “asuntos de naturaleza o carácter
municipal”.14 Resulta evidente que el tránsito urbano, la prestación de los servicios
locales como el barrido, recolección de residuos, mantenimiento de calles, parques,
paseos y plazas, entre muchas otras, son materias “esencialmente” y exclusivamente
municipales, reconocidas en los más diferentes sistemas jurídicos.15
2. Criterio Histórico o Tradicional. Sostiene este criterio que es municipal aquello
que lo ha sido tradicionalmente. En consecuencia, no existen materias propiamente
municipales por su esencia, como lo sostenía el criterio natural, sino que lo
definitivo resulta la práctica concreta de cada municipio determinado. Este criterio
no proporciona una solución de alcance general a la pregunta acerca de la materia
municipal, sino por el contrario, criterios estrictamente aplicables a cada caso
concreto.16
3. Criterio Funcional o Racional. Para este sistema, existen incumbencias que, más
allá de la práctica tradicional, o de la naturaleza del municipio, resultan
convenientes de ser atribuidas a las municipalidades, por razones de estricta
eficiencia, o criterios de “subsidiariedad” de las esferas estatales mayores, respecto
de las menores.17
4. Criterio Mixto. Se trata de una adecuada combinación de los criterios material o
natural, histórico y funcional, conforme las necesidades ponderadas de cada caso.18
material’...” Rosatti, Horacio. “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1988. T. II
Pág. 11.
13
Horacio Rosatti denomina a esta clasificación “según el criterio fundante” Op. cit. T. II Pág. 12.
14
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 12 y 13. Este autor critica el sistema señalando que las antiguas ideas
de “autosuficiencia” y “vecinalismo” han sufrido el impacto de la interdependencia y de la heterosuficiencia,
en consecuencia, “ahora sólo podemos hablar –salvo honrosas excepciones que confirman la regla- de
materias ‘prevalentemente’ municipales y de asuntos ‘prevalentemente’ regionales o nacionales...”
15
“El reparto de competencias en el Estado Federal fijado en la constitución Nacional y en las constituciones
provinciales, debe ser integrado por el concepto de ‘materia propia municipal’, el cual se basa en el interés
público municipal...” Marchiaro, Enrique J. “Derecho Municipal” Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág. 41.
16
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 13 y 14.
17
“La cuestión de las incumbencias ‘propiamente’ (criterio natural) o ‘tradicionalmente’ (criterio histórico)
municipales queda reducida en el criterio racional a una nueva preocupación, que consiste en detectar
aquellos servicios territorialmente divisibles. En este nuevo enfoque, resulta esclarecedor el standard de
Frías: todo servicio territorialmente divisible, debe prestarlo el ente territorial menor (para nuestro caso, el
municipio), porque en su nivel se percibe mejor la necesidad, se presta más económicamente el servicio y se
lo controla mejor...” Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 15.
18
El Segundo Congreso Iberoamericano de Municipios (Lisboa, 1959) ha formulado la siguiente
recomendación: “La competencia legislativa municipal debe comprender como materias propias: a) las que en
cada país se consideran tradicionalmente de ese carácter; b) las encaminadas a satisfacer las necesidades
3
De acuerdo con el Sistema de Atribución de la Competencia:
Al respecto, existen tres diferentes sistemas legislativos destinados a efectuar la atribución
de las competencias del municipio, señalándose los siguientes: 19
1. Enumeración Concreta
Este sistema llamado también “enumeración expresa” 20, “taxativa”21 o de las
“facultades enumeradas”22 es propio de los países anglosajones, y pretende
establecer la competencia municipal mediante la enumeración expresa y concreta de
cada una de las materias atribuidas al municipio. Parte del supuesto de que el
municipio sólo es competente para los asuntos que específicamente le delega el
Estado, mientras que las materias no enumeradas son competencia residual del
orden estatal superior. 23 Parte de la idea de que el municipio no tiene entidad propia
ni, en consecuencia atribuciones naturales, ni una existencia diferente de la del
Estado.24 El sistema ha sido justamente criticado por la imposibilidad de agotar en
una enumeración la amplia gama de temas cuya atención corresponda o convenga
sea asignada al municipio. Una enumeración, por prolija que sea, siempre es
susceptible de olvidos, vacíos o situaciones no previstas, que dejan al municipio
desprovisto de atribuciones necesarias para atender al bien común local. El ejemplo
de la Provincia de Buenos Aires, que adopta el sistema en su Constitución
Provincial (art. 192) es suficientemente ilustrativo de lo desaconsejable del
procedimiento, por cuanto la realidad suele desbordar las previsiones de la ley. 25
2. Cláusula General
Parte del supuesto contrario, es decir de lo que la competencia municipal es
originaria y universal, y que las competencias de la provincia y del Estado Nacional
deben ser expresamente establecidas. 26 Por ello también se lo denomina “criterio
colectivas peculiares de la sociedad local; c) las que imponen una buena descentralización de las funciones
estatales de administración, fundada en la conveniencia de que los asuntos locales sean resueltos por los más
inmediatamente interesados. Además debe comprender, en forma exclusiva o en concurrencia con el Estado,
las actividades que resulten de las modernas concepciones sobre la acción del Estado, en los órdenes de la
cultura y de la asistencia local para alcanzar el bien común...”
19
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 434. Zuccherino, Ricardo Miguel. Op. cit. T. III Pág. 195;
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 16 y ss. Sin embargo otros autores distinguen sólo dos sistemas, el de las
“facultades enumeradas” y el de las “facultades no enumeradas” Conf. Mouchet. Carlos. “La Legalidad en el
Municipio” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1965. Pág. 44 y 45.
20
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 195.
21
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 17.
22
Mouchet, Carlos. Op.cit. Pág. 44.
23
Antonio Maria Hernández (h), citando a Clarke, que se refiere a los municipios de los Estados Unidos,
expresa el sistema así: “...una corporación municipal puede ejercer los siguientes poderes, y no otros: 1) los
que le han sido concedidos con palabras expresas; 2) los que sean ineludible consecuencia de una atribución
expresamente otorgada; 3) los que resulten esenciales para la realización de los objetivos expresamente
otorgados a la corporación...” Op. cit. Pág. 435.
24
“Tal concepción se basa en un principio de extrema centralización desde el punto de vista legislativo para
evitar la desintegración del Estado...” Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 44, con cita de Adriano C. Carmona
Romay.
25
Este sistema es adoptado, además, por las provincias de Corrientes (art. 163); Misiones (art. 171); Mendoza
(art. 200); Neuquén (art. 204) y Salta (art. 170).
26
En esta línea de pensamiento se ha dicho que “En reglas generales podemos expresar que al municipio le
corresponde la administración de todos los asuntos que conciernen a una determinada vecindad-barriada, a fin
4
residual”27 o “reconocimiento de la universalidad de la competencia del
municipio”.28 Este sistema es propio de Europa continental y de algunas naciones
de Hispanoamérica. 29 Suele criticársele una excesiva amplitud y vaguedad en la
determinación de las materias específicas que atenta contra la precisión necesaria
para resolver eventuales conflictos de competencia entre los órganos. En nuestro
país, es el adoptado por la Provincia de Formosa, que en su Constitución Provincial,
art. 179 establece: Son atribuciones del gobierno municipal entender y resolver en
todos los asuntos de interés comunal que no hayan sido expresamente delegados en
la Constitución Nacional o en la presente, y de conformidad con la carta orgánica
del municipio.”30 En esta línea de pensamiento, Tomás Diego Bernard postula que
los municipios poseen poderes o facultades implícitos, por cuanto “...conservan
todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal y todo el poder no
reservado exclusivamente para sí por las provincias en sus cartas fundamentales... se
restituye, con esta sencilla fórmula, al poder municipal su competencia natural...”31
3. Sistema Mixto
El sistema mixto32 consiste en una combinación de ambos procedimientos, por
cuanto contiene una enumeración expresa de las competencias, que precisa y
determina con claridad la materia propia municipal, y finaliza con una cláusula
general que supla eventuales olvidos u omisiones. 33 Se trata de un sistema que
supera a los dos anteriores, por cuanto tiene las ventajas de ambos sin sus
inconvenientes, por lo que la doctrina mayoritaria lo prefiere. 34 Es además el más
utilizado en la práctica constitucional argentina. 35
De acuerdo con la naturaleza de las atribuciones municipales
de logar el bienestar común de las personas que viven en ella...” Difalco, Dardo Rubén. “Algunas
Consideraciones sobre el Municipio” Ed. Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo. Universidad Notarial
Argentina. La Plata. 1984. Pág. 25.
27
Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 16.
28
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 195.
29
Hernández, Antonio María (h) citando a Fernando Albi, señala que es el sistema adoptado por Ecuador,
Paraguay, y el Estado de Tabasco, en México. Op. cit. Pág. 435.
30
En el mismo sentido opinan Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II. Pág. 17; Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III
Pág. 196. Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 451. Este autor cita en el mismo sistema a la
Constitución de La Rioja, art. 157, que sin embargo deriva la determinación a la Carta Orgánica del
municipio. Otra provincia que adopta el sistema es Santiago del Estero, en su art. 220 inc. 7 que señala “...La
Provincia no podrá vulnerar la autonomía municipal consagrada en la presente Constitución. En caso de
superposición normativa prevalecerá la legislación del municipio en materia específicamente comunal”.
31
Bernard, Tomás Diego. “Régimen Municipal Argentino” Ed. Depalma. Bs. As. 1976. Pág. 97.
32
Horacio Rosatti lo denomina “Determinación Enunciativa”. Op. cit. T. II Pág. 17.
33
Dicha cláusula suele redactarse con giros como “toda otra materia que resulte necesaria para asegurar el
bienestar general de la comunidad local” o “Realizar cualquier otra gestión de interés general no prohibida
por esta Constitución o la ley”, etc.
34
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 436; Rosatti, Horacio. Op. cit. T. II Pág. 18.
35
Es adoptado por las provincias de Catamarca (art. 252); Córdoba (art. 186); Chaco (art. 205 y 206); Chubut
(art. 233); Entre Ríos (art. 195 y 198); Jujuy (art. 189 y 190); La Pampa (art. 123); Río Negro (art. 229); San
Juan (art. 251); San Luis (art. 258 y 261); Santa Cruz (art. 150); Tierra del Fuego (art. 173) y Tucumán (art.
113). Se lo denomina “criterio enunciativo” por oposición al residual y al taxativo. Conf. Marchiaro, Enrique
J. Op. cit. Pág. 42.
5
Se trata de una clasificación teórica cuya primera formulación correspondió al profesor
español Rafael Entrena Cuesta36, y distingue las atribuciones municipales en:
1. Propias o Institucionales
Son aquellas que corresponden al municipio como ente público, y sólo él puede
ejercerlas 37, cualquiera que sea el sistema teórico empleado para su determinación. 38
Considerando este aspecto, Carlos Mouchet señala que “no puede negarse que hay
una serie de asuntos que por la acción de un lento proceso histórico se consideran
propios de la competencia de los municipios” y luego de señalar como primordial la
prestación de los servicios públicos locales, pero agrega las facultades para
establecer la organización política administrativa del municipio; la regulación y
administración de su dominio público; el establecimiento, recaudación e inversión
de sus rentas; el ejercicio del poder de policía, especialmente en materias
urbanísticas; y una competencia jurisdiccional para el juzgamiento de las
infracciones a las normas municipales.39
2. Impropias
Son aquellas que ejecuta como órgano de otro ente. Se trata en general de
funciones que le son atribuidas en forma absoluta o relativamente exclusiva. 40
Como ejemplo puede citarse la aplicación de leyes provinciales asignadas al
municipio, como el Código de Tránsito, o la legislación acerca de radicación
industrial.
3. Indistintas o concurrentes41
Son aquellas que el municipio posee y puede ejercer por sí, pero también puede
ejercerlas otro ente, como la provincia, en forma independiente o conjuntamente. 42
Como ejemplo la promoción de la cultura, la asistencia social, la promoción
industrial, el fomento comercial, etc.
36
Formulada en su ponencia presentada ante el IV Congreso Hispano-Luso-Americano-Filipino de
Municipios, Barcelona, 1967.
37
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 437. Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III Pág. 197.
38
“Respecto de la competencia propia del municipio se ha planteado una aguda divergencia en la doctrina,
que está íntimamente relacionada con el problema de la naturaleza de los entes locales. En efecto, las
principales figuras de la escuela histórica del derecho, como Savigny, Zachariae, Bluntschli, Tocqueville y
Leroy Beaulieu, sostuvieron la teoría del círculo de acción naturalmente propio del municipio, ‘según la cual
esa entidad posee un derecho originario al ejercicio del poder comunal, que por su índole y efectos no deriva
del Estado’... Estas teorías históricas y jusnaturalistas fueron refutadas por autores como Jellinek y Kelsen,
que negaron la posibilidad de la existencia de soberanía para el municipio, ya que por el carácter de
indivisibilidad de la existencia de aquélla, sólo corresponde al Estado... Creemos que la verdad en cuanto a la
naturaleza del municipio está en la escuela sociológica, y en particular lo pensamos como una institución que
tiene una base sociológica indudable -la sociedad local- que el derecho no puede desconocer. Por eso las
competencias asignadas por el Estado deben partir del reconocimiento de esta indestructible realidad
sociológica...” Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 439 y ss.
39
Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 35 y 36.
40
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 437.
41
En Chile, se distingue entre atribuciones “privativas” y “compartidas” ubicándose entre éstas últimas la
asistencia social, la salud pública, la protección del medio ambiente, la educación y cultura, el deporte y la
recreación, el turismo, el transporte y tránsito público, la vialidad urbana y rural, la urbanización, la
construcción de viviendas, la prevención de riesgos y la asistencia en situaciones de emergencia, el desarrollo
de actividades de interés común en el ámbito local. Soto Araya, Alejandro. “La Municipalidad” Ed. Jurídica
de Chile. Santiago. 1992. Pág. 71 y ss.
42
Zuccherino, Ricardo M. Op. cit. T. III. Pág. 197 y 199. Este autor, sin embargo, se diferencia ligeramente
pues denomina a estas facultades “de acción concurrente” distinción que no juzgamos justificada.
6
4. Mixtas
Son competencias simultáneamente atribuidas al municipio y a otro ente, como por
ejemplo la provincia, y que sólo pueden ser ejercidas por ambos conjuntamente. 43
Como ejemplo la gestión urbanística cuando la aprobación o modificación del
código de planeamiento, luego de su sanción en sede comunal, requiere su
aprobación por un organismo coordinador de rango provincial, tal como acontece en
la Prov. de Buenos Aires, con el régimen de la ley 8912.
De acuerdo con la norma atributiva

Desde este punto de vista se distingue conforme sea el nivel en el que la legislación
establece la atribución de competencias al municipio. 44 En este esquema podemos
distinguir:
1. Constitucional
Cuando la norma que establece la competencia municipal es la Constitución
Nacional o las Constituciones Provinciales. El primer sistema fue recomendado por
el II Congreso Iberoamericano de Municipios, Lisboa 1957, cuando señaló que
“Solo tienen facultades legislativas en sentido formal los municipios con autonomía
y esfera de competencia propia reconocidas en la Constitución Nacional” 45 Sin
embargo, el sistema recomendado sólo es aplicable estrictamente a los estados
unitarios, pero presenta mucho mayores dificultades en sistemas federales como el
argentino.46 En cambio, la mayoría de las constituciones provinciales se establecen
pautas o enumeraciones de las competencias municipales, que luego no pueden ser
alteradas o disminuidas por la legislación dictada en consecuencia.
2. Legal
Una ley nacional que pretendiera establecer uniformemente la competencia de los
municipios sería innegablemente inconstitucional en nuestro sistema federal. En
cambio, numerosas provincias han legislado al respecto. Se trata de las llamadas
“leyes orgánicas”, cuyo contenido no se agota en la determinación de las
competencias, pero normalmente contiene normas al respecto.
3. Carta Orgánica
En este sistema, es la norma constitucional de tercer grado, es decir, de nivel local la que
la determina. Es el sistema seguido por el art. 157 de la Constitución de La Rioja. En los
hechos implica el reconocimiento de una universalidad de la competencia municipal, pues
se atribuye a un órgano propio del municipio, como lo es la convención constituyente que
habrá de sancionar la Carta Orgánica Municipal la determinación de la competencia.
2. EL PODER DE POLICIA MUNICIPAL
43
Hernández, Antonio María. (h) Op. cit. Pág. 437.
44
Horacio Rosatti describe esta forma de clasificación como “según la jerarquía de la norma explicitadora”
Op. cit. T. II. Pág. 19.
45
Hernández, Antonio María (h) Op. cit. Pág. 438.
46
De todas maneras, fue Brasil, un estado federal, el primero de Latinoamérica que garantizó verdaderamente
a los municipios una serie de facultades propias, no sujetas a las variaciones de la legislación, muchas de las
cuales luego son ampliadas por las constituciones estaduales. Mouchet, Carlos. Op. cit. Pág. 54.
7
El Poder de Policía. Concepto
Se ha debatido mucho en el Derecho Público acerca de la utilidad de la categoría del

Poder de Policía, como concepto idóneo para identificar a una de las funciones específicas
y diferenciadas del Estado, sin que hasta ahora se haya arribado a una conclusión definitiva
y aceptada generalmente.
Un concepto habitualmente aceptado distingue los conceptos de “Policía” y “Poder
de Policía”, así se ha sostenido que “policía” es una función o actividad administrativa que
tiene por objeto la protección de la seguridad. El “poder de policía” en cambio, es una
potestad atribuida por el ordenamiento jurídico al Poder Legislativo o al órgano investido
de tales funciones, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes 47. Así el Poder de Policía
aparece caracterizado esencialmente como una facultad legislativa de limitación. 48 En
idéntico sentido, Benjamín Villegas Basavilbaso, enseñaba que “la policía no debe ser
confundida con el llamado poder de policía...Es ésta una potestad reguladora de los
derechos individuales reconocidos expresa o implícitamente en la ley fundamental. El
poder de policía es de naturaleza normativa...” 49 El fundamento constitucional del Poder de
Policía se encuentra en el artículo 14 de la C.N. que expresamente condiciona el goce de los
derechos allí enumerados a las leyes que “reglamentan” su ejercicio, disposición que es
completada por el artículo 28 que impide que los principios, garantías y derechos
reconocidos sean alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. En esta línea de
pensamiento podemos afirmar que “...la vida en sociedad obliga a la restricción de los
derechos humanos para adecuarlos al bien común. La potestad estatal que tiende a hacer
efectiva esa restricción recibe el nombre de poder de policía...” 50 Actualmente podríamos
agregar la incorporación del término en el nuevo artículo 75 inc. 30 de la C.N. reformada
en 1994, sobre lo que volveremos más tarde. Se trata, sin embargo, tan sólo de su
incorporación terminológica, puesto que el fundamento jurídico sigue siendo el juego de los
arts. 14 y 28. Sin embargo, también se cita al artículo 29 de la Carta de la O.N.U. como
fuente normativa, dado que prevé la reglamentación de los derechos individuales en
función de la moral, el orden público y el bienestar general.51 Existe, sin embargo, una
postura negatoria del Poder de Policía, que afirma la inutilidad de la categoría jurídica así
definida, por considerar que en última instancia se trata siempre de la mera actividad
legislativa del Estado. En este sentido Gordillo, y en alguna medida Dromi, han señalado la
inconveniencia de su mantenimiento. Otra posición considera que “policía y poder de
47
Conf. González Calderón, citado por Alberto Aramouni en “Derecho Municipal”, Ed. Némesis, Bs. As.
1999, pág. 43. En el mismo sentido, Botassi, Carlos A. “Poder de Policía Municipal” en Principios de
Derecho Administrativo Nacional, Provincial y Municipal. Asesoría General de Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires. La Plata. 2000. Pág. 19.
48
Arturo H. Itúrrez ha definido al poder de policía como “la potestad jurídica en cuya virtud el Estado
(Nación, Provincia o Municipio) con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, la
moralidad y el bienestar general de los habitantes, impone por medio de la ley, limitaciones razonables al
ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar y menos destruir...” en AA.VV. “Derecho
Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 32-33.
49
Villegas Basavilbaso, Benjamín. Derecho Administrativo, Ed. Tea. Bs. As. 1954. T. V, pág. 329
50
Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed.. Ciudad Argentina, Bs. As. 1997, pág. 184 y ss.
51 Conf. Marchiaro, Enrique J. “Derecho Municipal”, Ed. Ediar, Bs. As. 2000, pág. 62.
8
policía son denominaciones de una misma función que es ejercida por distintos órganos del
Estado.”52
Sin embargo, se afirma como mayoritaria una postura afirmativa del Poder de
Policía como categoría de las facultades propias del Estado diferenciada de la legislación
general, y por lo tanto útil a los fines de estudiar la competencia de los entes públicos en
tanto desarrollan actividades tendientes al equilibrio del interés particular y el general, que
llamamos bien común. Así Bartolomé Fiorini pudo sostener que “...La función policial se
manifiesta como la política del equilibrio necesario, cada vez que la relación entre
individuo y bien común presenta algún desequilibrio que ponga en crisis o peligro la
seguridad del orden impuesto...”53 Dentro de la doctrina constitucional, Humberto Quiroga
Lavié ubica al Poder de Policía dentro de lo que llama “principio de limitación” de los
derechos y garantías. En este sentido, define al Poder de Policía como “...la función de
gobierno por la cual se opera el principio de limitación de forma tal que los derechos de los
particulares se restringen a favor del interés público...”54 Sin embargo, este autor enrolado
decididamente en la tesis amplia o broad and plenary, que se desarrollará más adelante,
concibe no sólo una dimensión prohibitiva o restrictiva de los derechos, sino que afirma la
existencia de una función de promoción de la actividad individual en orden al bien común,
a la que ubica igualmente en la órbita del poder de policía 55, y así llega a afirmar que “...en
este caso se desvanece la noción de derecho como ‘orden coactivo’ y aparece la idea del
derecho como ‘instrumento de gobierno’: el Estado no sólo ‘suprime’ o ‘reprime’, también
‘gobierna’; no sólo es gendarme, también conduce: con motivo del poder de policía, el
derecho se manifiesta como una terapéutica social, en especial cuando ese funcionamiento
se obtiene por el logro de los valores fundamentales que le dan sustento (aquí se ve con
claridad que el derecho es política)...”56
El alcance del Poder de Policía. Criterios estricto y amplio
La doctrina clásica europea, especialmente francesa, caracterizó al Poder de Policía

como una facultad legislativa restringida a tres materias clásicas, a saber: a) Seguridad; b)
Salubridad; y c) Moralidad. Este concepto llamado en la doctrina “estricto” ; “restringido”
o “narrow” es aceptado entre nosotros por Germán Bidart Campos, quien sostiene que
“Poder de Policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce
nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas,
con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer efectivos esos
objetivos concretos...”57 No compartimos la crítica de Bidart Campos al concepto amplio,
por cuanto no es cierto que se confunda con el propio poder de legislación del Estado, dado
que existen numerosas materias propias de la actividad legislativa que no son parte del
poder de policía entendido como facultad de limitación, v.g. toda la legislación impositiva,
electoral, la actividad de asistencia social, la legislación previsional, etc.
52
Fernado Novo, Enrique “Policía y Poder de Policía” Rev. Tribuno. Ed. Colegio de Abogados de Córdoba.
N° 26. Diciembre de 2001. Secc. Doctrina. Pág. 789.
53
Fiorini, Bartolomé. Poder de Policía, Ed. Alfa, Bs. As. 1958, pág. 21.
54
Quiroga Lavié, Humberto. Derecho Constitucional, 3ra. Edic. Editoral Depalma, Bs. As. 1993, pág. 177.
55
Quiroga Lavié, Humberto. Op. cit. pág. 179.
56
57
Bidart Campos, Germán J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I pág. 731, Ed.
Ediar, Bs. As. 1993
9
Una segunda postura doctrinaria tiene su origen en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, desde del caso Brown c/ Maryland, de 1827, y en especial
a partir del voto del presidente de dicho tribunal, el juez Marshall, quien caracterizó al
poder de policía como un poder remanente de los estados locales, que persigue entre sus
objetivos el bienestar general, el confort y la convivencia del pueblo, la salud, la educación,
la prosperidad económica, etc. En suma se trata de un amplio contenido de materias, por lo
cual este criterio se conoce doctrinariamente como “broad and plenary” o criterio amplio.
Los tribunales argentinos han reconocido desde el siglo XIX la existencia de la
facultad estatal de limitación, pero fue a partir de 1922 con la causa “Ercolano c/ Lanteri”
la Corte Suprema de Justicia de la Nación se enrola decididamente en la postura “broad
and plenary”. Se trataba en el caso de una de tantas causas falladas con relación a leyes
dictadas respecto a prórrogas de locaciones urbanas, aspecto vinculado al bienestar general,
pero no correspondiente a ninguna de las materias clásicas de la doctrina “restingida”. Esta
postura ha sido mantenida y profundizada a lo largo del siglo XX. En 1990, en la causa
“Peralta” (Fallos 313-1513) la Corte señaló “ el ejercicio del poder público sobre personas
y bienes tiende, en nuestro país, a la protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la
salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar
general...”
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sostuvo, por su sala G que “El
poder de policía está constituido por la actividad gubernamental tendiente a asegurar la
salubridad, seguridad y bienestar general de la comunidad, configurando una decisión
propia y exclusiva de los órganos de gobierno, encontrándose por tal motivo exentos de la
revisión jurisdiccional en tanto no vulneren garantías constitucionales de los
administrados...”58 Se trata de una clara aplicación del criterio amplio, al referir el Poder
de Policía al “bienestar general”.
En cuanto al ejercicio del Poder de Policía, se trata de una potestad propia del
estado en todas sus formas y niveles, por consiguiente existe en el orden nacional,
provincial y municipal. La concurrencia es la regla, pero se reconoce la prioridad del
interés nacional en los casos en que se comprometa un objetivo o establecimiento de
utilidad nacional, tema sobre el que volveremos más adelante.
Los Límites del Poder de Policía. Los Principios de Legalidad, Razonabilidad e

Intimidad
Así como el fundamento del Poder de Policía reside en que no existen derechos
absolutos, y que todo derecho reconocido es susceptible de ser reglamentado y por lo tanto
limitado, el mismo poder de policía no puede ejercerse en forma irrestricta, sino que tiene
límites que provienen del ordenamiento jurídico, y de la doctrina de nuestros tribunales. 59
El principio de razonabilidad resulta de diversos pronunciamientos de la Corte,
v.g. “Horta” (Fallos 136-59) donde se estableció que las leyes de policía son
constitucionales si no destruyen o alteran derechos adquiridos, lo que establece el principio
limitativo de la doctrina de la omnipotencia legislativa. Más tarde, en la causa “Cornu”
(Fallos 142-81) cuando señaló que “las medidas de policía deben ser razonables y
convenientes, no repugnantes a la Constitución Nacional...” En los casos “Font” (Fallos
58
junio 25 de 1991 in re “Fernández, Omar N. C/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”
59
Botassi, Carlos A. Op. Cit. Pág. 16.
10
254-56) “Cuello” (Fallos 255-293) y “Dri” (Fallos 264-94) la Corte sostuvo que “...la
limitación de las potestades debe ser razonable para ser válida, porque en ninguna hipótesis
el bien personal ha de prevalecer sobre el bien común...”
Ya León Duguit había señalado que “La ley sólo puede aportar restricciones a las
libertades individuales, bajo condición expresa de que sean las mismas para todos y sean
necesarias para asegurar el libre desenvolvimiento de la actividad de cada uno...” 60
La doctrina de nuestra Corte construida a lo largo de décadas de pronunciamientos
coincidentes ha enumerado los requisitos que deben concurrir para que una limitación en
ejercicio del poder de policía sea razonable: fin público, circunstancias justificantes,
adecuación del medio elegido al fin propuesto, y ausencia de iniquidad manifiesta. 61
Roberto Dromi lo sintetiza señalando “...lo cierto es que el principio de razonabilidad
obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la
arbitrariedad por ‘prohibiciones injustificadas’ o ‘por excepciones arbitrarias’...” 62
Quiroga Lavié, por su parte, sostiene que “...el control de razonabilidad se lleva a
cabo cuando las restricciones no tienen relación (no son proporcionadas) con sus fines
aparentes, y se han desconocido, innecesaria e injustificadamente, derechos
primordiales...”63 En el mismo sentido la mayor parte de la doctrina nacional acepta el
principio de razonabilidad. 64
La Suprema Corte de Justicia de la Prov. de Buenos Aires, ha señalado la vigencia
del principio de razonabilidad en diversos pronunciamientos, v.g. DJBA t. 122, pág. 169 y
ss; DJBA t. 117, pág. 57 y ss.
El principio de intimidad señalado como esfera de la libertad, resulta del artículo
19 de la Constitución Nacional que garantiza el orden privado de las personas como zona
de reserva exenta de la autoridad de la ley, y donde en consecuencia no se admite
limitación alguna de los derechos individuales, salvo que de alguna manera estos ofendan el
orden y la moral públicas.65
El principio de legalidad implica que toda limitación a los derechos y garantías
individuales debe ser efectuada por ley o basarse en ley, por ser esta la expresión de la
soberanía popular. El principio de legalidad adquiere singular importancia en el ámbito
municipal por cuanto el orden jurídico local debe inscribirse en el marco normativo de las
esferas estaduales superiores.66 En otras palabras, ninguna limitación municipal es válida si
no se adecua a las atribuciones reconocidas por el ordenamiento constitucional provincial a
las comunas. Así, una ordenanza municipal que regulara el comercio interestadual sería
ilegal por invadir esferas de competencia federales, y lo mismo una que contraríe normas
provinciales sobre materias propias de ésta. En el mismo sentido, la limitación o
reglamentación de asuntos de competencia local formulados por ordenanza es
perfectamente legítima, si concurren los principios de razonabilidad, intimidad y legalidad,
por una doble razón: en primer lugar por cuanto las ordenanzas se dictan en uso de
60
Duguit, León. Traité de Droit Constitutionnel, t. III pág. 63, París, 1930, Ancienne Libraire Fontemoing &
Cie.
61
conf. CSJN “Inchauspe” Fallos 199-483.
62
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 192.
63
64
Conf. Bolla, Mario Edgardo, “Algunas Reflexiones en torno al Poder de Policía Municipal”, Ed. Del
Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo, de la Universidad Notarial Argentina, La Plata, 1983, pág. 31.
65
conf. Dromi, Roberto, op. cit. pág. 194 y ss.
66
Conf. Bolla, Mario E. pág. 27 y ss.
11
atribuciones conferidas, reconocidas y determinadas a los municipios por las normas
constitucionales y legales dictadas en su consecuencia, por lo tanto tienen basamento en la
ley; en segundo lugar por cuanto las ordenanzas tienen en sí sustancia legislativa: son leyes
locales como lo resolvió la Corte en el conocido caso “Promenade” y ya había sido
sostenido por autorizada doctrina nacional como Alcides Greca. 67 Por último es necesario
recordar la vigencia del principio de legalidad en función de lo previsto en el artículo 31 de
la C.N. que consagra la pirámide jurídica cuyo vértice es la Constitución Nacional y a la
cual deben someterse y adecuarse todas las normas y autoridades locales.
El Poder de Policía Municipal
Sentados estos principios, nos preguntamos si existe un Poder de Policía Municipal.

La respuesta es categóricamente sí. En efecto, el Poder de Policía es una facultad inherente
al Estado en todas sus manifestaciones. Siendo el municipio un nivel del estado en nuestra
estructura federal, no dudamos en atribuirle poderes de reglamentación y limitación de los
derechos individuales en orden al bien común local. El órgano del gobierno municipal en
que reside esta atribución es el órgano legislativo, comúnmente denominado “Concejo
Deliberante” o “Concejo Municipal”, según las provincias. Esta atribución es ejercida
mediante el dictado de normas generales y obligatorias, que reciben el nombre de
ordenanzas, y tienen sustancia legislativa. “...Las competencias legislativas municipales
tienen lugar cuando el municipio ejerce poder de policía y en tanto ‘reglamenta derechos’
(art. 14, Const. Nacional), y las ‘ordenanzas’ son ‘leyes en sentido material’...”68
Todos los principios estudiados más arriba respecto del Poder de Policía en general
son perfectamente aplicables al mismo en su esfera municipal. En consecuencia, las
ordenanzas deben cumplir con los principios de razonabilidad, intimidad y legalidad. Este
último implica una especial referencia al orden jurídico supra-municipal (Constitución
Nacional y Provincial y Legislación Municipal vigente, y en su caso Carta Orgánica) en
especial en lo que respecta a las materias atribuidas o reconocidas al municipio que varían
en cada ordenamiento jurídico. 69 Dromi señala que “...en el reparto de competencias,
corresponde excluyentemente al municipio la policía de los intereses locales. El municipio
tiene facultades privativas (originarias y excluyentes) y también titulariza facultades
delegadas por la provincia. Ahora bien, la circunstancia de que el municipio ostente
facultades delegadas por la provincia no significa que pueda ella concedérselas o negárselas
discrecionalmente, por ser la policía de la esencia de todo régimen municipal...”70 En
suma, el alcance del Poder de Policía Municipal está en directa relación con la amplitud de
la competencia material del municipio, es decir con las áreas de jurisdicción reconocidas
constitucional o legalmente a las comunas. De todas maneras, no compartimos el criterio
expuesto por cierta doctrina y en algunos fallos de la S.C.J.B.A. en que se sostiene que se
trata de una facultad delegada a las municipalidades por la Provincia 71, y por lo tanto
suprimible, puesto que se trata de una atribución inherente al régimen municipal como
institución constitucional, y en consecuencia necesaria.
67
Greca, Alcides, Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Imprenta de la Universidad. Santa Fe
1937, pág. 159.
68
Dromi, Roberto Op. Cit. pág. 203.
69
Conf. Bolla, Mario E., op. cit. pág. 18 y ss.
70
71
Villegas Basavilbaso, Benjamín. Op. cit. Tomo V, pág. 194.
12
En la actualidad, luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, es
evidente que no puede negarse la existencia del “poder de policía” como facultad propia de
los municipios, desde el punto de vista del derecho positivo, a partir de su consagración en
el art. 75° inc. 30 de la C.N. 72
Hacia el futuro, se abren nuevas perspectivas que el jurista deberá analizar y que el
derecho seguramente receptará. Nos referimos al fenómeno de la región supramunicipal
que irrumpe como necesidad de asociación de municipios vecinos, con problemas comunes
y que comparten servicios regionales, cuencas hídricas, industrias integradas con actuación
en varios municipios simultáneamente, etc. Nos referimos al tema del “poder de policía
intermunicipal”, la asociación de municipios, la constitución de organismos deliberativos y
judiciales comunes a varios municipios de una región, y la consolidación institucional de la
región.73
La Cuestión de la Competencia Municipal en los Lugares Pertenecientes al

Estado Federal. El Nuevo Artículo 75 inc. 30 de la Constitución Nacional
Nuestro ordenamiento federal reconoce la existencia de tres niveles estatales: el

nacional, el provincial y el municipal. Cada uno de ellos posee una esfera de competencia
propia, resultante del ordenamiento jurídico general. Sin embargo, existen potenciales
situaciones de concurrencia o conflicto de competencias, ante la eventual posibilidad de
que dos o más esferas del estado legislen acerca de la misma cuestión. Un ejemplo
frecuente de ello son las leyes de tránsito, dado que existen normas federales, leyes
provinciales y ordenanzas municipales al respecto. La otra potencial hipótesis de conflicto
es la de los lugares pertenecientes al estado nacional existentes en territorio de las
provincias. Se trata del caso de establecimientos o lugares adquiridos por el estado federal
para el funcionamiento de una institución o servicio a su cargo, como lo sería una
Universidad Nacional, un aeropuerto, una fortaleza militar, o una estación de ferrocarril.
Esa situación fue reglada desde antiguo por el art. 67 inc. 27 de la Constitución
nacional, texto vigente hasta la reforma de 1994, el que decía: “Corresponde al Congreso:
... 27. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y
sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión, en cualquiera de las provincias,
para establecer fortalezas, arsenales, almacenes y otros establecimientos de utilidad
nacional”. Este artículo fue interpretado de manera contradictoria y cambiante tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia. 74 En efecto, una primera corriente extensiva o
exclusivista de la jurisdicción nacional, entendía que en los establecimientos de utilidad
nacional la competencia de la Nación excluía a la de las provincias, y los municipios,
cualquiera fuera la finalidad del establecimiento, en la práctica “...significó equiparar
dominio con jurisdicción y, lo que es peor, una federalización coactiva de territorios
provinciales...”75 Para esta tesis, la sola existencia de propiedad nacional dejaba
72
En la Prov. de Buenos Aires, lo mismo debe señalarse luego de la incorporación del art. 286 de la L.O.M.
73
“He propuesto al poder de policía municipal en el marco del asociacionismo como una respuesta, aunque
parcial, a los nuevos fenómenos jurídicos de fines de siglo. Su desarrollo pasa por tres momentos o grados.
Primero, por los consejos intermunicipales; luego, por el ejercicio común del poder de policía y finalmente,
por la supremacía de la legislación intermunicipal...” Marchiaro, Enrique J. Op. cit. Pág. 147.
74
Para un estudio de la doctrina y jurisprudencia anterior a la Reforma Constitucional de 1994, véase Bolla,
Mario E. Op. cit. pág. 47 y ss.
75
Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 82.
13
automáticamente fuera la competencia provincial y municipal, aunque se tratara de asuntos
de índole local indiscutible, y el objetivo o finalidad del establecimiento nacional no se
viera comprometido por ello. Ejemplo de ello fue la extendida creencia de que los
comercios existentes en las estaciones de ferrocarril se hallaban exentos del control y
regulación municipales. La postura, claramente contraria al texto constitucional analizado
en forma integral, fue sin embargo acogida por alguna jurisprudencia de la Corte, en
especial los caso Armour de Fallos 55-104 y Marconetti (Fallos 271-186), aunque en el
ínterin, otros pronunciamientos del mismo tribunal relativizaron la posición (Casos Swift ,
Fallos 160-342 y Caminos S.A. Fallos 201-536), para finalmente acoger la tesis opuesta, o
sea la restrictiva o de las facultades concurrentes, a partir de los pronunciamientos Prov. de
Neuquen de Fallos 253-26 y González Zugasti, de Fallos 294-80. Posteriormente la misma
Corte continuó con una jurisprudencia cambiante, alternando pronunciamientos de una y
otra tendencia. La tesis exclusivista fue criticada ya desde antiguo por Alcides Greca 76
sosteniendo que “...no puede discutirse que las municipalidades tienen el derecho a exigir
que las empresas ferroviarias den cumplimiento, dentro de los locales de sus estaciones y
demás dependencias, a sus ordenanzas sobre higiene, moralidad y seguridad. Si así no
ocurriera, podrían las empresas violar todas las disposiciones municipales sobre profilaxis
de los sitios públicos, poniendo en peligro la salud de la población; sus kioscos de librería
podrían vender libros pornográficos, sin que nadie pudiese confiscarlos y aplicar a los
vendedores las sanciones correspondientes. Las empresas podrían llegar a entablar, desde
sus dependencias, una desleal competencia al comercio de la ciudad, instalando almacenes,
tiendas y hasta mercados, exentos del pago de impuestos municipales y provinciales. Todo
esto es ilógico y no resiste el menor análisis...” Sin embargo, todo esto que el maestro
santafesino juzgaba ilógico fue sostenido por funcionarios y jueces y llevado a la práctica
con frecuencia, causando grave daño al comercio local y a la autoridad de los municipios.
La segunda tendencia es la tesis restrictiva o de las competencias concurrentes,
que consistía en analizar el antiguo art. 67 inc. 27 en armonía con los artículos 5, 104 y 107
del texto original, y fue la opinión federalista por excelencia, pues mantenía la vigencia de
las competencias provinciales y municipales en los lugares pertenecientes al estado
nacional salvo que ello altere la finalidad nacional del establecimiento. En otras palabras,
“...la jurisdicción sólo sería nacional cuando el objeto lo requiera (el fin federal),
aplicándose la jurisdicción provincial salvo interferencia de dicho fin. 77 Esta postura
permitía conciliar la vigencia de los poderes federales, pero sin eliminar las competencias
propias de las provincias y de los municipios. Por ejemplo en el caso de una Universidad
Nacional, la legislación nacional será exclusiva en materia de educación superior, régimen
administrativo y relaciones laborales, pero la habilitación de un bar o de una librería en su
interior es materia propia de la municipalidad local, y se encuentra igualmente sometida a
su control en materia de higiene y seguridad. Frías señala con justeza: “...la jurisdicción
federal sobre los parques nacionales, fundada en el dominio, no tiene otro objetivo básico
que el que hoy se define como ‘conservacionista’: de paisaje natural, de medio ambiente, de
flora y fauna. No excluye ni tendría sentido excluir el régimen municipal de la provincia,
ni la jurisdicción policial o electoral...” 78 Esta era por otra parte, la postura expresamente
76
Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe, 1937, pág.
285 y ss.
77
Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 82.
78
Frías, Pedro “Las nuevas constituciones provinciales” Ed. Depalma, Bs. As. 1989, pág. 336.
14
sostenida por la Provincia de Buenos Aires, a partir de la reforma introducida por ley
11.092 a la L.O.M. incorporando el nuevo art. 286 que dice: “Aclárase que el ejercicio del
poder de policía por parte de las municipalidades, en materia de sus competencias y en
aquellas en que se ejercieran facultades concurrentes y en la forma que corresponda en las
que actúen por delegación de la Nación o de la Provincia, de acuerdo a la Constitución y a
las leyes, se extiende a todo el ámbito de sus respectivos territorios, sin excepción de
ninguna especie.” Más allá de su engorrosa redacción, y de que la norma ha sido criticada
por tautológica, lo cierto es que afirma categóricamente la buena doctrina de las facultades
concurrentes, en la órbita de las respectivas competencias. En el mismo sentido, numerosos
pronunciamientos de la Cámara Civil de la Capital Federal, v.g. “...Los ferrocarriles no se
hallan sustraídos en forma absoluta del poder de policía que las municipalidades ejercen
sobre los centros urbanos, conforme las leyes de su institución y creación...” 79 y “...La
jurisdicción nacional establecida para los ferrocarriles, no los sustrae en absoluto del poder
de policía que las municipalidades ejercen sobre los centros urbanos conforme las leyes de
sus institución y organización...”80
Existe, sin embargo, toda una zona de reserva de la competencia exclusiva de la
Nación. Así, el tránsito de los trenes y aviones no puede quedar sometido a regulaciones
locales que podrían alterar la prestación del servicio de naturaleza federal. Pero ello no
tiene nada que ver con la existencia de comercios en las aeroestaciones o en las estaciones
ferroviarias, para los cuales no existe razón de excluirlos de la regulación municipal, ya que
ninguna influencia en el servicio podría ello tener. En el caso de los establecimientos
militares o de “utilidad nacional” como decía el viejo inciso 27 del art. 67, la competencia
del Congreso de la Nación era sí exclusiva y excluyente, pero no en el resto de los lugares,
o sea los llamados establecimientos de “utilidad pública” como los casos antes analizados.
Toda esta añeja disputa jurisprudencial y doctrinaria ha venido a resolverse por el
dictado del nuevo art. 75, inc. 30, en la Reforma Constitucional de 1994. El nuevo texto
dice: “Corresponde al Congreso:... 30. Ejercer una legislación exclusiva en todo el
territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento
de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía
e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.” En consecuencia, se encuentra claro ahora que el poder de policía
municipal subsiste en los lugares pertenecientes al estado nacional que se encuentren en su
territorio, “en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines” (es decir los fines
de utilidad nacional). La tesis de las competencias concurrentes se ha impuesto
definitivamente, en lo normativo, subsistiendo sin embargo algunas dudas en su aplicación
práctica por parte de los poderes nacionales y los tribunales, por la fuerza de las corrientes
tradicionales y la inercia que ello provoca, como se vio recientemente en el fallo
“Operadora de Estaciones de Servicio S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda” de 1998,
donde la Corte reconoció los poderes plenos del municipio en materia de habilitación de un
comercio asentado sobre una ruta, pero no así respecto de la regulación del uso de la misma
79
Sala C, 21 de septiembre de 1982, in re “O’Donnell c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, en
J.A. 1983-II-534.
80
idem, 23 de marzo de 1983, in re “Petrillo, Mario L. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” en
J.A. 1894-II, síntesis.
15
ruta.81 Recientes pronunciamientos coincidentes de la Corte han afirmado el poder de los
municipios para establecer tributos y requerir habilitaciones a las oficinas comerciales de
las empresas prestadoras de servicios públicos como las telefónicas y de electricidad, lo que
constituye un innegable avance de la tesis correcta en materia de interpretación
constitucional del poder de policía.
81
conf. Marchiaro, Enrique Op. cit. pág. 84.
16
3. SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES
Entre las actividades del municipio sobresale por su importancia y generalidad la

prestación de servicios públicos, que constituye con mucho la más gravosa carga
económica para el tesoro municipal, y en definitiva la principal prestación de la
municipalidad hacia la comunidad local 82, por ello Alcides Greca pudo señalar que “la casi
totalidad de las actividades de la administración comunal se resuelven en una serie de
servicios públicos”83. Sin embargo, resulta particularmente difícil establecer un concepto
del servicio público, cuestión especialmente debatida en la doctrina del derecho
administrativo.84
Concepto. Criterios Orgánico y Funcional. Función Pública y Servicio Público
En un primer estadio de la doctrina, se llegó a identificar al servicio público con

toda la actividad del estado cuyo cumplimiento debía ser asegurado, regulado y controlado
por la autoridad. Se trata de la clásica teoría de Duguit, quien llegó a identificar al Estado
con “una cooperación de servicios públicos, organizada y controlada por los gobernantes” 85
Se señala como crítica a esta posición que no toda la actividad del estado puede ser
considerada servicio público, v.g. las funciones legislativa y judicial. 86
Una corriente posterior, consideraba servicio público a toda la actividad de la
administración pública. 87 Como veremos luego, tampoco esto es exacto, pues existe dentro
de la administración una vasta gama de actividades que constituyen función pública, y por
lo tanto no son servicio público. Finalmente, se caracterizó a los servicios públicos como
“una parte de la actividad de la administración pública”. 88
Más modernamente, Héctor Mairal ha introducido la concepción de que los
servicios públicos son, en realidad una parte de la actividad económica regulada por el
Estado, a diferencia de la actividad económica de mercado, donde la intervención estatal se
limita a las leyes de defensa de la competencia, los monopolios y otras similares. Los
servicios públicos serían, dentro de esta concepción privatista, “actividades privadas sujetas
a una regulación especial, atento el interés público en su actividad”. 89 Este tipo de
concepción, originaria de los Estados Unidos, se está difundiendo en Europa, donde se
82
“Los Servicios Públicos Municipales constituyen una de las razones de ser de la Municipalidades, son estos
servicios los que en muchas ocasiones, justifican la existencia de una municipalidad, y es que a través de la
adecuada prestación de los servicios se puede elevar y mejorar el nivel de vida de la población y de su
jurisdicción...” Alfaro Limaya, Javier. “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima. 1997. Pág. 351.
83
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad. Santa
Fe. 1937. Pág. 185.
84
Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. T. II. Pág.
18 y ss. Diez, Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo”. Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1979. T. 3 Pág.
333 y ss. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 185 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed.
Macchi. Bs. As. 1980. T. 2 XIII.
85
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3. Pág. 333.
86
87
Gastón Jeze, y Bonnard, entre otros constituyeron la llamada “escuela del servicio público”. Diez, Manuel
M. Op. cit. T. 3 Pág. 334.
88
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 335. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 19. En esta postura se
cita a Maurice Harriou.
89
Sarmiento García, Jorge. “Concesión de Servicios Públicos”. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1999. Pág. 32.
17
afianzan posturas en las cuales “ya no se discute quien la debe prestar, sino sencillamente
se dice que la actividad está sometida a un régimen especial” 90, concluyéndose esta tesis en
las siguientes conclusiones: 1. Los servicios públicos han dejado de ser “función
administrativa”; 2. No es posible mantener hoy, como nota definitoria la “titularidad”
estatal de la actividad; y 3. En la práctica nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés
por otro basado en el modelo norteamericano, es decir, un modelo de actividad privada
regulada.91 Se trata, en suma, de la noción de public utility vigente en el derecho
norteamericano, que parte de la idea de una actividad privada reglamentada por el estado, a
diferencia de la concepción clásica del derecho continental, que surge del concepto de
actividad estatal, delegada o concedida a los particulares.92
Existe también una tesis negatoria de los servicios públicos, encabezada entre
nosotros por Agustín Gordillo, que considera que debe desecharse la noción de “servicio
público” por carecer de claridad y utilidad siendo irrelevante para resolver cuestiones
concretas.93
No compartimos la crítica formulada por Gordillo. Es evidente que la noción de
“servicio público” resulta compleja, y de difícil determinación, pero no caben dudas de que
resulta útil para establecer criterios prácticos tendientes a la solución de cuestiones jurídicas
concretas, relativas a una parte sustancial de la actividad de la administración en general y
del municipio en particular. Por otra parte, el concepto de servicio público ha recibido
consagración legislativa, 94 y las normas municipales le asignan en consecuencia
aplicaciones concretas, y consecuencias jurispudenciales. En tales condiciones, no
podemos en materia municipal dejar de considerar la categoría de los servicios públicos
como específica y diferente del resto de la actividad del municipio.
Clásicamente, se diferencian dos criterios respecto de la naturaleza de los servicios
públicos: el concepto orgánico, que atiende para definirlo no a una actividad sino a una
organización, es decir “al aparato administrativo destinado a la prestación del servicio, y al
organismo que lo dirige”. 95 Es la clásica postura de la escuela francesa. 96 En suma, para
esta concepción, se considera servicio público a la actividad desarrollada por la
administración pública, directamente por sí o indirectamente mediante la actividad de
concesionarios. Se critica a esta doctrina su exagerada amplitud, por cuanto claramente no
toda la actividad desarrollada por la administración puede considerarse “servicios
públicos”. Modernamente parece ubicarse en esta postura Jorge Sarmiento García, por
cuanto en su concepto “caracteriza al servicio público la titularidad estatal sobre la
actividad y el carácter de mero gestor delegado de quien presta una sobre la que no detenta
titularidad...”97
Por su parte, el concepto funcional, al que adscribimos, “se basa en la actividad que
desarrolla la administración y no en los órganos que la componen. El elemento esencial,
entonces, es la actividad y no la organización o la empresa que la realiza.” 98 En
90
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 32.
91
92
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 36 y ss.
93
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-11.4.
94
V.G. arts. 190 de la Constitución Provincial de Buenos Aires, y Arts. 52, 53, 131, 232 y conc. de la L.O.M.
95
96
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 21.
97
98
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3. Pág. 335/36.
18
consecuencia, habrá servicio público “tanto en el supuesto de que lo preste o realice la
Administración Pública -directa o indirectamente- como en el caso de que lo presten los
particulares o administrados, siempre y cuando la respectiva ‘necesidad’ que así se
satisfaga reúna determinados caracteres...” 99 Para esta doctrina, predominante en la escuela
italiana, y que cuenta entre nosotros con las adhesiones de Alcides Greca 100, Rafael
Bielsa101, Miguel S. Marienhoff102, Manuel María Diez103, es posible hablar de servicios
públicos impropios o virtuales lo que no resulta posible en el criterio orgánico.
Otra distinción que resulta esencial es la que se efectúa entre Función Pública y
Servicio Público. La Función Pública expresa las actividades estatales que manifiestan de
una manera inmediata la soberanía del Estado, tales como la defensa nacional, la justicia, la
actividad legislativa, la gestión tributaria, entre otras, mientras que la noción de servicio
público se reserva a la actividad concreta, particular, técnica, prestadora y asistencial. 104 El
concepto de función pública ha sido definido, a veces, como “cometidos existenciales del
Estado”, cuyo cumplimiento debe ser asegurado como deber irremediable del gobernante,
pues de lo contrario se pone en peligro la subsistencia misma de la sociedad política. 105
No obstante la evidente dificultad existente para precisar la distinción entre ambos
conceptos, que ha llevado a los autores a numerosos intentos, parece claro que el concepto
de Función Pública se vincula a las funciones esenciales del Estado 106, mientras que el
servicio público es una actividad desenvuelta en el seno de la administración, de manera
inmediata, conforme las necesidades e intereses que se pretenden satisfacer con él. 107 En
consecuencia, la actividad desempeñada por el Concejo Deliberante de un municipio, o por
el Tribunal de Faltas Municipal, o el cobro de impuestos municipales no son servicios
públicos, y se trata de claras manifestaciones de la función pública. En cambio la
recolección de residuos, la guardia del hospital municipal o la custodia de cadáveres del
cementerio sí constituyen claros ejemplos de servicios públicos municipales. La función
pública se desenvuelve en los tres poderes del Estado, mientras que los servicios públicos
se ejercen siempre en la función administrativa o ejecutiva.
Recientemente se ha intentado efectuar una distinción entre servicios públicos y
servicios sociales, señalándose que mientras los primeros son esencialmente de naturaleza
industrial o comercial, los servicios sociales son actividades dirigidas en forma inmediata al
mejoramiento de los individuos, en especial de aquellos más necesitados, no persigue fines
99
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 20.
100
Op. cit. Pág. 192-193.
101
“Derecho Administrativo” Bs. As. 1947. T. I Pág. 154-155.
102
Op. cit. T. II Pág. 21.
103
Op. cit. T. 3 Pág. 336.
104
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 337. Por su parte Alcides Greca señala “…La principal confusión
se origina, según lo hace notar el referido autor (Rafael Bielsa), a causa de que la mayoría de los tratadistas no
distinguen función pública de servicio público, involucrando en un solo concepto estas dos actividades que se
producen dentro del Estado. No pocos consideran como servicios públicos a las funciones de justicia, de
defensa nacional, y hasta la actividad legislativa, lo que, evidentemente, constituye un error...” Op. cit. Pág.
186.
105
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 373 y 374.
106
“…La función pública representa siempre el ejercicio de una potestad, entendida ésta como una esfera de
la capacidad específica del Estado, o sea de su soberanía. Esto explica que en la legislación y en la justicia
haya siempre función pública y no servicio público, porque una y otra representan la aplicación de la potestad
de hacer leyes, la potestad de juzgar...” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 338-39.
107
19
de lucro, se financian mediante aportes del tesoro, mientras que sus destinatarios se llaman
“beneficiarios” y no “usuarios” como en los verdaderos servicios públicos. Como ejemplos
se suelen señalar las prestaciones en materia de cultura, previsión social salud pública, y
algunos autores incluyen la educación pública. 108 No compartimos esta distinción que
tiende a hacer todavía más indefinida la noción de servicios públicos, ya de por sí compleja,
y de hecho la convierte en inútil. Por lo demás, no se justifica la distinción por cuanto el
régimen jurídico aplicable es el mismo, y la única diferencia real es que en los servicios
asistenciales o sociales no es aplicable la figura de la concesión, que sólo se adecua a los
servicios industriales o comerciales. Por lo demás unos y otros son verdaderos servicios
públicos.109
El servicio público supone una organización de elementos materiales y personales,
destinados de manera más o menos permanente a la realización del fin. Es decir una
ordenación de tipo empresarial. 110 El servicio requiere organización, regulación, y ello
supone no sólo elementos, útiles, vehículos, herramientas, sino y especialmente personal
directivo, diagramas, horarios, métodos, tarifas, y normas. En definitiva el elemento
organización empresarial resulta esencial para definir al servicio, aunque dicha
organización sea apenas elemental, como en el caso de los servicios impropios.
La necesidad que se pretende atender mediante el servicio público ha sido
denominada de carácter colectivo o general, o necesidad pública 111. Lo esencial es que la
necesidad resulte una consecuencia de la vida comunitaria, y que sea sentida por una parte
apreciable de quienes componen la comunidad, no hace falta, desde luego, la unanimidad.
En suma, se trata de una “necesidad de interés general”. 112
Se han intentado numerosas definiciones del servicio público. Sin embargo, la
propia amplitud y variabilidad del concepto, las cambiantes circunstancias de su prestación,
y las modificaciones en las necesidades públicas que se atienden mediante el servicio
público, dificultan encontrar un criterio comúnmente aceptado. Alcides Greca sostenía que
“servicio público es toda prestación concreta del Estado o de la actividad privada, que
tendiendo a satisfacer necesidades colectivas, es realizada directamente por los poderes
públicos, o indirectamente por los particulares, mediante concesión, arriendo o una simple
reglamentación legal, en la que se determinen las condiciones técnicas y económicas en que
debe prestarse, a fin de asegurar su menor coste, efectividad, continuidad y eficacia.” 113
Siguiendo a Renato Alessi, Juan Migallón Rubert sostiene que servicio público es “aquella
esfera de la actividad administrativa dirigida a proporcionar utilidad a los particulares, sea
la utilidad de orden jurídico o de orden económico-social...”114 Más modernamente,
108
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 68 y ss.
109
110
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-3. En contra, Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 52 y ss.
111
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-7.1. Sin embargo, el mismo autor, en T. 2 XIII-10. habla de
“actividades de utilidad pública”. Por su parte Diez, Manuel María sostiene que “la prestación ha de tener por
objeto directo, inmediato, la satisfacción en sí y por sí, de necesidades individuales de importancia colectiva,
teniendo en cuenta el interés público...” Op. cit. T. 3 Pág. 350.
112
En el mismo sentido Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 29 a 31. Sin embargo el referido autor no
considera imprescindible que la necesidad sea resultante de la vida comunitaria, bastando que sea sentida por
un número apreciable de los miembros. Considera entonces, en postura que no compartimos, que la
“alimentación” podría ser una necesidad de interés general, cuya atención podría constituir un servicio
público.
113
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 188.
114
Migallon Rubert, Juan “Manual de Derecho Local”. Ed. Diles S.L. Madrid. 1997. Pág. 327.
20
Marienhoff ha enseñado que “por servicio público ha de entenderse toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer
necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad
estatal.”115 Diez, por su parte, sostiene que “es la prestación que efectúa la administración
en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general”. 116 Por
nuestra parte, creemos que servicio público municipal es la actividad que el municipio
desarrolla directa o indirectamente, mediante una organización empresarial de recursos
materiales y personales, destinados a satisfacer necesidades de interés general, y de índole
local, en forma continuada, regular, uniforme y generalizada.
Caracteres de los Servicios Públicos
Señalaremos como caracteres de los servicios públicos, aplicables en todo a los

municipales los siguientes:
a. Continuidad. Se trata del carácter esencial del servicio público, y lo que lo diferencia
claramente de otras actividades estatales como la ejecución de obras públicas, que se realiza
en una única oportunidad, y concluye con la propia ejecución. La continuidad requiere que
el servicio no puede interrumpirse, ni paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de
toda la comunidad.117 La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación pues sólo
así esta será oportuna.118 Ello conduce a diversos mecanismos destinados a asegurar la
efectiva continuidad del servicio público: la prohibición de la huelga de los servicios
públicos119, lamentablemente muy desvirtuada en la realidad actual, o por lo menos su
reglamentación, de manera que los usuarios no sufran mayores perjuicios; la
inembargabilidad de los bienes destinados a la prestación de un servicio público, como
forma de evitar que por cuestiones económicas o jurídicas se ponga en peligro la efectiva
prestación al público; la existencia de cláusulas que permiten al Estado en caso de
concesiones retomar la prestación directa, en caso de grave incumplimiento o imposibilidad
del concesionario; la continuidad de la empresa en caso de quiebra previstas en las
legislaciones concursales, etc. 120 La continuidad, sin embargo, se encuentra subordinada a
la naturaleza de la necesidad que atienda el servicio público. En efecto, se habla de
continuidad absoluta en aquellos servicios que no admiten interrupción en su prestación
como los servicios de provisión de energía eléctrica, aguas corrientes o gas natural
domiciliario. En el caso de los servicios públicos municipales, es la situación de las
guardias hospitalarias, entre otros. En cambio, se trata de continuidad relativa en los casos
115
116
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 348. En la misma línea de pensamiento, el autor peruano Javier
Alfaro Limaya señala que los servicios públicos municipales son “el conjunto de acciones que ejecuta la
Municipalidad, en cumplimiento a la Normatividad Legal Vigente, con la finalidad de mejorar y elevar el
nivel de vida de la población de su jurisdicción, satisfaciendo sus principales necesidades vitales como son:
Salubridad, Educación, Vivienda, Recreación, Cultura, Transporte y Comunicaciones, Comercialización y
Abastecimiento, entre otros.” Op. cit. Pág. 355.
117
118
119
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 66 y ss. Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 2 XIII-6. Sarmiento
García, Jorge. Op. cit. Pág. 373 y ss.
120
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 64 y 65; Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 356 y ss.
21
de servicios públicos que pueden prestarse en forma intermitente, aunque permanente o
periódicamente, como el transporte público, o el alumbrado urbano. 121
b. Regularidad. Un servicio es regular cuando se presta correctamente y conforme la
reglamentación en vigencia. 122 La administración municipal conserva constantemente la
atribución de reglamentar y modificar la organización de la prestación de los servicios
públicos.123 Por ello, tanto los derechos de los agentes como los de los usuarios son
relativos y no pueden ejercerse poniendo en riesgo la efectividad del servicio. 124
c. Uniformidad o Igualdad. Como corolario del principio constitucional de igualdad ante
la ley125, el servicio ha de prestarse en igualdad de condiciones, lo que no obsta a la
creación de diferentes categorías de usuarios, conservándose la estricta igualdad de todos
los que se encuentren en igual condición o categoría.126 Este principio se aplica tanto a los
beneficios como a los costos del servicio.
d. Generalidad. Implica que el servicio ha de instituirse para todos y no para determinadas
personas. La prestación del servicio una vez establecido se constituye en una obligación de
la administración, que debe cumplirse sin distinguirse entre las personas, y sin poder
negarse a quienes lo soliciten, en tanto se verifiquen los recaudos reglamentarios
establecidos.127
Alguna parte de la doctrina ha señalado como otro carácter esencial de los servicios
públicos la Obligatoriedad. Significa que la negativa injustificada de prestar los servicios
por la Administración o por el particular que lo tiene a su cargo configura una falta
gravísima, susceptible de ser castigada con multas e inclusive con la pérdida de la
concesión.128 Sin embargo, no parece existir diferencia sustancial entre la regularidad y la
llamada obligatoriedad. En efecto, dentro de la reglamentación aplicable al servicio
público se establece, entre otras condiciones la obligatoriedad de su prestación, así como
las sanciones que se aplicarán en caso de incumplimiento, de acuerdo con las circunstancias
del caso. Lo mismo puede señalarse acerca de la permanencia, incorporada por alguna
doctrina extranjera, y que constituye un aspecto de la continuidad.129
Clasificación de los Servicios Públicos Municipales
Desde la doctrina del Derecho Administrativo se han intentado numerosas

clasificaciones de los servicios públicos. Sin embargo, desde la óptica específicamente
municipal, consideramos que resultan relevantes solamente las siguientes:
Desde el aspecto esencial, se distinguen los servicios públicos municipales propios
e impropios o virtuales.130 Se consideran servicios públicos propios aquellos que son
prestados por la administración municipal directamente, es decir por sí, ya sea directamente
121
122
123
124
125
Art. 16 de la C.N. y 11 de la Const. de la Prov. de Buenos Aires.
126
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 358. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 76 y ss.
127
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 359. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 78 y ss.
128
129
130
Bielsa, Rafael “Principios de Régimen Municipal” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 244 y ss.
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 22 y ss. Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 192 y ss. Zuccherino, Ricardo
“Tratado de Derecho Federal, Estadual y Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1991. T III Pág. 219.
22
por la administración o mediante la creación de una organización diferenciada, como lo
sería una entidad autárquica, una empresa municipal, o una cooperativa con vecinos, o
indirectamente, mediante concesionarios o contratistas. Son aquellos servicios públicos
que, por su importancia y complejidad, requieren una inversión económica muy importante,
y por lo tanto sólo pueden ser ejecutados por la administración, o por cuenta de ella, por
particulares debidamente asegurados jurídicamente.131 Esta situación tradicionalmente
requería la concesión de servicios públicos. Sin embargo, actualmente numerosos servicios
propios se ejecutan mediante otras formas jurídicas, como la contratación de locación de
servicios, como los casos de la recolección de residuos domiciliarios, o la reparación de
luminarias. Estos servicios constituyen el segmento esencial de la prestación que la
administración realiza a favor de la comunidad. Por lo tanto es razonable que la legislación
dedique generalmente un extenso articulado específico a su régimen jurídico. 132 Los
servicios propios son creados por el municipio, que dispone su prestación, establece los
fondos y recursos que se aplicarán a su ejecución, elige la forma de prestación, directa o
indirecta, y finalmente regula los modos y características de la prestación a realizar. Por su
naturaleza, son susceptibles de ser prestados en un régimen de monopolio o exclusividad.
Por lo tanto, cuando la exclusividad se otorgue a un particular o una empresa privada, se
requerirá la figura de la concesión de servicios públicos, que implica la transmisión de
atribuciones propias del municipio al particular, como lo son la de cobrar directamente las
tarifas a los usuarios, lo que ocurre en los servicios concesionados, como una línea de
transporte colectivo, pero está ausente en los servicios contratados, como la recolección de
residuos. La concesión de servicios públicos, requiere inexcusablemente la licitación
pública y abierta. 133 La legislación suele establecer, además otras restricciones, como
plazos máximos de duración y la facultad de resolución en cabeza de la administración
municipal, con o sin causa, y por lo tanto con o sin indemnización al particular.
Se llaman servicios públicos impropios o virtuales a aquellos que son prestados
por particulares, pero dada su importancia requieren ser controlados y regulados por el
municipio.134 Se trata de verdaderos servicios públicos, por cuanto la prestación se ordena
a satisfacer necesidades públicas, en forma continua, regular, uniforme y general, aunque su
ejecución es enteramente privada. 135 Por lo tanto, no existe creación del servicio por parte
del municipio, sino que éste se limita a establecer su regulación, registros, tarifas y demás
131
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 246.
132
En la Provincia de Buenos Aires, la L.O.M. prevé el régimen de los servicios públicos en los arts. 52, 53,
131, 230 a 239 y concordantes.
133
En la Prov. de Buenos Aires, la L.O.M. lo establece concretamente en el art. 232.
134
“los impropios son reglamentados por el poder administrador cuando las necesidades colectivas así lo
exigen...” Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 192. Por su parte Manual M. Diez afirma que en el caso de los
servicios impropios “...no es el Estado quien lo presta ni lo concede sino que tan solo lo reglamenta...” Op. cit.
T. 3 Pág. 342.
135
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 25. Este autor señala que “...Por su carácter y naturaleza todas
estas actividades constituyen un servicio público ‘virtual’, un servicio público por su carácter ‘objetivo’...”
Contrariamente, quienes se ubican en la teoría ‘orgánica’ niegan naturalmente esta categoría, v.g. “...Dada la
importancia de dichas actividades (los ‘servicios públicos impropios’), el Estado los somete a una regulación
y a una fiscalización más intensas, determinando minuciosamente la forma como deberán ser ejercidas,
imponiendo condiciones técnicas, efectuando severos contralores, exigiendo autorizaciones previas, etc., pero
las circunstancias apuntadas en el párrafo anterior (la ausencia de delegación estatal) empecen a que se las
englobe con los servicios públicos propiamente dichos, ‘y atendiendo a los intereses colectivos generales que
afectan, parece adecuado calificarlas como actividades individuales de interés público...” Sarmiento García,
Jorge. Op. cit. Pág. 67; con nota concordante de Sayagués Laso.
23
recaudos, debiendo los particulares interesados en prestar por su cuenta y riesgo el servicio
obtener las respectivas habilitaciones y permisos 136. Las violaciones a las reglamentaciones
previstas pueden ser sancionadas con multas y revocación de las habilitaciones o
permisos.137
La habilitación o permiso, consiste en una excepción fundada en la legislación
vigente, a la prohibición general de desempeñar tales actividades. 138 Por lo tanto, la
habilitación es siempre revocable y precaria 139, por cuanto el cambio de las condiciones
objetivas o reglamentarias, puede en todo momento determinar el cambio de las
resoluciones administrativas del municipio. Desde luego, lo mismo corresponde en el caso
de verificarse que, luego de obtenido el permiso, el particular deje de cumplir con la
totalidad de los requisitos establecidos, y ello puede conducir también a la revocación del
permiso o habilitación, sin derecho alguno a indemnización a favor del particular.
Como ejemplos habituales de servicios públicos municipales impropios o virtuales
suele citarse los servicios de automóviles de alquiler, taxímetros o remises, pero también
los servicios de balsas o boteros en localidades ribereñas, el de porteadores o mozos de
cordel en puertos, aeropuertos y estaciones de transporte terrestre.
Otra clasificación importante para la administración municipal es la que distingue
entre servicios públicos divisibles y servicios públicos indivisibles, o conforme alguna
parte de la doctrina servicios públicos uti singuli y servicios públicos uti universi.140 Los
servicios públicos divisibles, o uti singuli, se prestan a favor de un usuario determinado, y
se puede determinar con exactitud quién recibe el servicio, cuándo lo recibe, cuánto recibe
y qué calidad de servicio recibe. En tales condiciones, es perfectamente posible establece
una adecuada relación entre el costo del servicio y el precio que se cobra al usuario. Por
ese motivo, los servicios públicos divisibles son financiados normalmente mediante la
tasa.141 Es el caso de los servicios de cementerio, laboratorio, servicios administrativos
como la expedición de licencias, libretas sanitarias, reinspección veterinaria, etc. 142
136
137
138
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 74. En el mismo sentido, se ha dicho que “El permiso es un acto por
el cual una municipalidad autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el
ordenamiento jurídico. Es una exención especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo
de quien lo pide. Con el permiso no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo
determinado o circunscripto (v.gr., de vendedor ambulante, de instalación de kioscos). La naturaleza del
permiso, en todos los casos es la misma: implica la simple remoción de un obstáculo legal...” Dromi, Roberto.
“Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 361 y ss.
139
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 81. En igual sentido, Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 362, quien señala
como caracteres de los permisos 1) Crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la
ley; 2) Se otorga intuitu personae; 3) Confiere un derecho debilitado o interés legítimo; 4) Es precario; y 5)
Su otorgamiento depende la de discrecionalidad administrativa.
140
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 53 y ss. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 347 y ss.
141
No obstante establecer correctamente el criterio de la tasa, es común la confusión con el caso de los
impuesto municipales, por ejemplo: “... (La Tasa) Es el tributo municipal por excelencia, se trata de una
contraprestación pecuniaria, que los usuarios deben satisfacer en retribución de un servicio público
determinado y divisible, la medida en que se utiliza ese servicio puede ser presunta, como ocurre en el caso
del alumbrado público o del barrido...La tasa tiene carácter tributario y no siempre es facultativa, pues en
algunos casos resulta obligatoria (inspección, verificación de pesas y medidas, etc.), es divisible, es decir que
la contraprestación es determinable y cubre el costo de los servicios...” Zarza Mensaque, Alberto “Recursos
Financieros Municipales” en El Municipio. Obra Colectiva. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 153. Es
claro que en el caso de la llamada “tasa por alumbrado, barrido y limpieza” nos hallamos en presencia de un
claro caso de impuesto, mal disimulado bajo la denominación de “tasa”, y que el servicio aludido es
24
En cambio, los servicios indivisibles, o uti universi, no existe un beneficiario
individual, sino que toda la comunidad recibe la prestación, en forma general, y sin poder
determinarse quién recibe, cuándo recibe, cuánto recibe ni qué calidad recibe. 143 Se trata
claramente del caso de los servicios de alumbrado, barrido, limpieza, conservación de la vía
pública, guardias hospitalarias, mantenimiento de alcantarillado, riego de calles, etc. La
resistencia a reconocer esta innegable calidad, se debe al difundido prejuicio contra la
potestad municipal de cobrar impuestos. En efecto, el impuesto es el tipo tributario
apropiado para financiar el costo de la administración en general, y de los servicios
públicos indivisibles 144, por cuanto no puede establecerse en forma presunta el quantum del
beneficio o servicio recibido en cada caso 145. Como hemos señalado supra, la llamada
“tasa” por alumbrado, barrido y limpieza es, en rigor, un impuesto disimulado y así
funciona en la práctica, pues sirve para financiar no sólo el costo genérico de tales
servicios, sino el costo de la administración general, que de otro modo no tendría forma de
sostenerse.146
indudablemente indivisible. Sin embargo, es posible el caso de servicios divisibles financiados con
impuestos, como el caso del servicio de educación pública gratuita, que presta normalmente la provincia, y
sólo excepcionalmente los municipios. Conf. Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 54.
142
Sin embargo, modernamente se ha relativizado la relación entre tasas y servicios divisibles, señalándose
que “...si la conexión de los derechos o tasas con los servicios divisibles es jurídicamente relevante, no es en
razón a que el producto de los derechos o tasas se destine o sirva efectivamente para cubrir el costo de los
propios servicios, sino tan sólo en cuanto la tasa constituye una prestación debida por el desarrollo de una
actividad del ente público que afecta particularmente al obligado, lo que sólo puede comprobarse en los
servicios que se consideran divisibles...” Herrera Ramírez, Jorge O. “Rentas Municipales” Ed. Jurídica de
Chile. Santiago. 1988. Pág. 13.
143
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 53 y ss. Sin embargo, el autor citado menciona como ejemplos
los casos de la Defensa Nacional, y la policía de seguridad, que son como vimos parte de la Función Pública,
y no estrictamente “servicios públicos”. A su turno, Manuel M. Diez afirma que en este caso “la autoridad
administrativa satisface las necesidades de la colectividad en general...” Sin embargo, en forma poco
coherente concluye afirmando que no existen propiamente los servicios uti universi, y que por lo tanto
conviene “restringir la noción de servicios públicos a los servicios públicos uti singuli...” Op. cit. T. 3 Pág.
348.
144
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 174 y ss.
145
Sin embargo, Jorge O. Herrera Ramírez señala que “...el nexo entre el impuesto y la categoría de los
servicios públicos llamados indivisibles ha perdido hoy importancia para la formulación precisa del concepto
de impuesto, cuya individualización sólo requiere, como elemento mínimo y suficiente, que aquél se destine a
procurar un ingreso al Estado...” Op. cit. Pág. 13. Ello significa que el impuesto no sólo se destina a financiar
el costo de los servicios públicos indivisibles, sino también a sostener el costo de la administración en general,
que no puede caracterizarse concretamente como servicio.
146
Alberto Zarza Mensaque, no obstante la confusión en que incurre respecto de la tasa por alumbrado,
barrido y limpieza, que señalamos supra, caracteriza con precisión el funcionamiento del impuesto en el
financiamiento municipal, cuando señala que “Existen servicios prestados que son de carácter indivisible, es
decir que su costo no puede ser prorrateado entre los usuarios (policía, bomberos, defensa) y que solamente
pueden financiarse mediante recaudaciones que no están relacionadas con la contraprestación. En el caso de
los impuestos, no existe una contraprestación directa o inmediata por parte del Estado en función del aporte
que hace el particular, ni tampoco se tiene en cuenta el beneficio directo que puede significar para el
contribuyente. El criterio adoptado para el reparto de la carga impositiva es el de la capacidad de pago, o
capacidad contributiva, manifestada por signos, como por ejemplo la riqueza poseída, consumo de bienes,
ingresos percibidos, etc...” Op. cit. Pág. 151. Precisamente, de esta forma funciona la supuesta “tasa” por
alumbrado, barrido y limpieza, para cuya fijación se tiene en cuenta no la medida o costo del servicio
recibido, sino la capacidad contributiva puesta de manifiesto por elementos objetivos como la valuación
fiscal, o los metros de frente, zona urbanística, superficie construida, etc.
25
Régimen Jurídico de los Servicios Públicos Municipales
No obstante la lógica existencia de diferencias entre las distintas legislaciones

aplicables conforme la jurisdicción, existen pautas comunes respecto del régimen jurídico
aplicable a los servicios públicos municipales, a saber:
Creación: La creación de servicios públicos, sólo puede referirse a los servicios públicos
propios, puesto que los impropios o virtuales son de entera gestión privada, y por los tanto
son los particulares los que tienen la iniciativa al respecto. En el caso de los propios, es el
Concejo Deliberante el órgano dotado de competencia para crear el servicio, o lo que es lo
mismo, establecer la necesidad u oportunidad de su prestación, para lo cual no sólo declara
la creación, sino que provee los fondos para su ejecución ya sea al votar el presupuesto de
gastos y recursos, o posteriormente, mediante ordenanza especial, que se incorpora al
presupuesto.147 En cuanto a la capacidad de crear servicios públicos, no todos los sistemas
legislativos son coincidentes, puesto que mientras en algunos no existe límite para dicha
creación, en otros existe una expresa enumeración de los servicios atribuidos al
municipio.148 Por último, es perfectamente posible que la creación de un servicio se
produzca de hecho, es decir, sin declaración formal, y por el simple comportamiento de la
administración.149
Organización:150 Corresponde al Departamento Ejecutivo tanto su organización como
elegir la forma de la prestación, es decir si será directamente o mediante contratación con
terceros, todo ello sin perjuicio de la intervención que corresponda al Concejo en el caso de
requerirse otorgar una concesión de servicios públicos.151
Modificaciones: Un servicio público se puede modificar tanto en su funcionamiento
cuanto en su estructura. Si la modificación es en la forma de funcionamiento, ella se
relaciona con la facultad de organización, en cambio si la modificación afecta a su
estructura o esencia, ello se vincula con la facultad de creación. En consecuencia, la
facultad de modificación corresponderá al órgano ejecutiva si hace a su funcionamiento, y
al Concejo si afecta su estructura o esencia. 152
Supresión: Consiste en disponer que en lo sucesivo la respectiva necesidad o interés
general no será atendida por el procedimiento del servicio público. 153 Corresponde al
Concejo, que es la autoridad con competencia para la creación.
Aplicación del Derecho Público: El régimen jurídico de los servicios públicos
municipales es de Derecho Público, 154 por lo cual el concesionario se encuentra
147
El art. 52 de la L.O.M. dispone que “Corresponde al Concejo disponer la prestación de los servicios
públicos de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisión de agua, obras sanitarias y desagües pluviales,
inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro tendiente a satisfacer necesidades colectivas de carácter
local, siempre que su ejecución no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nación...”
148
En España, el Real Decreto Legislativo 781/1986, establece en su art. 96 reserva para las entidades locales
los siguientes servicios: Abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de
residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de
viajeros y servicios mortuorios.
149
150
“...’Organizar’ un servicio público significa, entonces, adecuar los medios necesarios para el
funcionamiento efectivo del servicio. Tales ‘medios’ son de índole ‘material’ y de índole ‘normativa’...”
151
Art. 131. L.O.M.
152
153
26
subordinado a la administración municipal 155, la cual puede disponer modificaciones, e
inclusive retomar la prestación directa del servicio público, todo ello sin perjuicio de los
derechos a indemnización del concesionario. 156 Los bienes afectados a la prestación de
servicios públicos modifican su condición legal. Por lo pronto los pertenecientes al
municipio y afectados a un determinado servicio, son del dominio público, y por lo tanto
inembargables 157, e inalienables, además están fuera del comercio. En cambio los bienes de
los concesionarios son bienes privados, pero también inejecutables, en defensa de la
continuidad del servicio. 158 En cambio los bienes privados afectados a servicios impropios,
continúan siendo privados y sometidos a embargo y enajenación.
La competencia judicial, en cambio presenta diversas alternativas. Tratándose de
servicios públicos propios, prestados directamente por el municipio, en general la
competencia será contencioso-administrativa. Si la prestación es indirecta, a través de un
concesionario o contratista, sus relaciones con el municipio serán igualmente contencioso-
administrativas. En cambio, las relaciones del concesionario o contratista con el usuario o
con sus propios dependientes y empleados o proveedores son de competencia común. 159
154
“Si la comuna se comportó como concedente de un servicio público inherente al régimen municipal se
encuentra excluida de la aplicación de las normas de derecho común.” SCBA, L 57605 S 24-9-96, in re
“Parente, Amanda N. c/ Marta Alicia Gustossi S.A. y otros s/ Indemnización por despido” DJBA 151, 267 -
TSS 1997, 31
155 “Las normas municipales que obligan a las empresas concesionarias del servicio público de transporte
automotor a transportar no videntes, soldados conscriptos y personal policial uniformado sin límite numérico
y sin contraprestación alguna, no transgreden la Constitución pues trasuntan el cumplimiento de principios
que la norma suprema consagra, y porque responden a las finalidades tuitivas que el precepto del art. 25 de la
Ley Orgánica de las Municipalidades establece... Las disposiciones municipales que se refieren al
juzgamiento y sanciones por infracción a las disposiciones de la propia ordenanza que regula el servicio de
autotransporte público de pasajeros, no hacen sino mantenerse dentro de los límites de las atribuciones
inherentes al régimen municipal, como lo son las de policía de los servicios e intereses locales (v. en
particular: arts. 26, Ley Orgánica de las Municipalidades y 1 y concs. del Código de Faltas municipales -
decreto ley 8751-), sin que se acredite que el sistema de determinación de multa en el ámbito municipal se
encuentre en pugna con alguna disposición de la Carta Suprema...” SCBA, I 1460 S 9-3-99, in re “Expreso
Merlo Norte SA de Transporte c/ Municipalidad de Merlo s/ Inconstitucionalidad. Ordenanza 3449/89” DJBA
156, 211.
156
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 104 y ss.
157
“...Los bienes de las Municipalidades, en tanto demandados como personas jurídicas, pueden ser
embargados al igual que los particulares, salvo que sean afectados a un servicio público y sean indispensables
para su desenvolvimiento...” Cámara Civil Sala I Mar del Plata, 89726 RSI-247-94 I 24-3-94. in re “Estevez,
José Antonio s/ Incidente ejecución honorarios en autos: "Castro c/ Municipalidad Balcarce" Cámara Civil,
Sala I Mar del Plata, 95911 RSI-1216-95 I 14-11-95, in re “Castro Martinez, Enrique s/ Incidente de
ejecución de honorarios.” Cámara Civil Sala 2 Mar del Plata, 104783 RSI-1476-97 I 18-12-97 in re
“Mastrototaro Fabiana E. c/ Municipalidad Mte. Hermoso s/ Incidente de ejecución de honorarios.”
“El cementerio es un bien público de la municipalidad, inembargable inalienable e imprescriptible, cabe
resumir que debe sustraerse del derecho que a los particulares comporta de toda connotación de propiedad en
el concepto civil de su acepción y que los derechos que sobre las sepulturas, nichos o bóvedas se constituyen
a favor de los adquirentes deben reconocer necesariamente los límites impuestos por el mantenimiento del
derecho público que corresponde a la comuna respecto a la necrópolis y el respeto del fin con que ellas han
sido adquiridas, es decir. la función del servicio que hayan de prestar durante todo el tiempo de la concesión
administrativa.” Cámara Civil Sala 1 Quilmes 2430 RSD-47-99 S 17-6-99, in re “Vidal María de las
Mercedes c/ Municipalidad de Quilmes s/ Daños y Perjuicios”
158
159
Jorge Sarmiento García, sin embargo, introduce aquí una distinción, señalando que la competencia judicial
dependerá de si se trata de un servicio de utilización voluntaria –en ese caso la competencia sería la ordinaria-
27
En materia de servicios impropios, las relaciones entre el usuario y quien preste el servicio,
es del fuero ordinario, mientras que las cuestiones suscitadas entre la municipalidad y el
prestador, son contencioso-administrativas.160
Modos de Gestión de los Servicios Públicos
Los servicios públicos impropios o virtuales son siempre de gestión privada. El

municipio se limita a reglamentarlos y controlarlos, sin participar en modo alguno en la
gestión empresarial de los mismos. Con relación a los servicios públicos propios, desde el
punto de vista de la mayor o menor participación de la administración municipal en la
prestación, podemos distinguir:
1. Gestión Directa por la Administración Municipal, la que puede ser:
a) Gestión indiferenciada, sin órgano especial. Es la forma normal de prestación
directa, efectuada mediante personal perteneciente a la planta municipal, y mediante
bienes integrantes del patrimonio comunal, conforme las disposiciones y
reglamentaciones dictadas por el municipio. 161 Anteriormente se la denominaba
“municipalización” y ello refería al hecho de que, la mayoría de los servicios
públicos locales se encontraban bajo la forma de gestión privada, y el asumir la
comuna su gestión, implicaba una “estatización” o “municipalización”. 162
b) Mediante un establecimiento o empresa propia, sin personalidad. La
administración crea un órgano especial dedicado a la prestación del servicio, dotado
de funcionarios especializados y organizado mediante ordenanzas específicas, pero
sin dotarlo de personería propia, y por lo tanto, los gastos y recursos necesarios para
la prestación del servicio se incluyen en el presupuesto general del municipio.163 Es
el caso de los hospitales municipales que no son entidades autárquicas, órganos de
pavimentación, plantas de reciclado de residuos domiciliarios, etc.
c) Servicio público personificado o entidad autárquica. El municipio organiza el
servicio y crea una entidad con personalidad propia y diferenciada –entidad
autárquica- la cual se rige por las normas de su creación 164 y posee sus propios
patrimonio y presupuesto, aunque sigue siendo propiedad enteramente municipal.
Puede utilizarse tanto para servicios de naturaleza asistencial como económica. 165
También puede crearse un consorcio con otros municipios, o con la Provincia o la
Nación, para concretar algún emprendimiento de interés general. Los consorcios
constituyen un modelo de colaboración en el campo del derecho público destinado a
la ejecución de obras o a la provisión de servicios públicos. 166 Dichos consorcios
o de uso obligatorio, en cuyo caso la relación es de tipo estatutaria, y la competencia en su opinión es la

contencioso-administrativa. Op. cit. Pág. 294.
160
161
Migallon Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 330. Alfaro Limaya, Javier. Op. cit. Pág. 352.
162
Respecto de la municipalización, véase Bielsa, Rafael, Op. cit. Pág. 293 a 318. Greca, Alcides. Op. cit.
Pág. 219 a 240.
163
Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 330.
164
165
166
“El consorcio es un modelo organizativo que no aparece tipificado en el derecho positivo argentino; por el
contrario, sólo se han realizado regulaciones aisladas, incompletas y parciales. No existe una normativa
28
gozarán de personalidad propia. Sus órganos de dirección estarán compuestos por
representantes de todas las entidades públicas intervinientes.167 También puede
autorizarse la participación privada en estos emprendimientos, lo que nos ubica en
la llamada gestión mixta. 168
d) Sociedad de Derecho Privado. Consiste en la adopción de una forma societaria de
derecho privado cuya propiedad permanece, no obstante, enteramente en poder del
municipio. Esta forma requiere, sin embargo que la legislación societaria admita las
sociedades de un solo integrante. 169 Este sistema favorece la adopción de formas de
gestión mixta, mediante la incorporación de asociados privados, e inclusive la
privatización del servicio, mediante la venta de las cuotas sociales o acciones.
2. Gestión Indirecta, mediante:
a) Concesión de Servicios Públicos. Consiste en una típica forma de gestión indirecta
mediante la cual la administración, manteniendo la titularidad del servicio,
encomienda su gestión temporalmente a un tercero, que asume el riesgo económico
de la ejecución. Con citas de Bielsa, Harriou y Mayer, Alcides Greca señala que la
concesión “es un acto administrativo, por el cual se atribuye a una persona, con el
fin de que ella gestione o realice el servicio público concedido, conexo a la
construcción de una obra pública, un poder jurídico sobre una manifestación de la
administración pública.”170 La precedente definición incurre en una confusión al
incluir como elemento la vinculación con una obra pública, lo que claramente no es
un elemento esencial de la concesión de servicios públicos, baste pensar por
ejemplo en el transporte público de pasajeros. Por su parte, Jorge Sarmiento García
adopta la siguiente definición, con citas de Canasi: “La concesión de servicios
públicos es el contrato en la función administrativa en virtud del cual un ente estatal
encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio
público, otorgándole el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar su
funcionamiento, efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo
vigilancia y control del ente concedente.” 171 Este concepto se inscribe en la tesis que
concibe a la concesión de servicios públicos como una estructura contractual
homogénea, donde la vigencia de la ley o del reglamento no depende de la voluntad
de los contratantes, sino del imperium del Estado. La concesión de servicios sólo
es posible respecto de los servicios de naturaleza industrial 172 o económica, que
permiten que su pago se efectúe directamente por los usuarios mediante tasas o
tarifas. En cambio, no es aplicable a los servicios asistenciales, como la recolección
de residuos, por cuanto su pago se efectúa directamente a la administración
municipal, por la vía del impuesto. Puede o no otorgarse en condiciones de
orgánica, sino una legislación dispersa y casuística basada, a veces primordialmente, en el derecho privado...”
Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 314.
167
Migallón Rubert. Juan. Op. cit. Pág. 335 y ss.
168
Art. 43 de la L.O.M.
169
170
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 200. Asimismo las conclusiones de la IV Conferencia Nacional de Abogados,
Tucumán, 1936.
171
172
29
monopolio.173 Para la doctrina tradicional, se trata de un acto complejo, con
elementos contractuales y elementos de un acto de gestión administrativa 174,
manteniendo siempre el municipio la situación de privilegio que le permite
introducir modificaciones, mantener el control constante, por la vía de la “policía de
servicios públicos”175, recuperar la gestión directa del servicio por las causas
previstas en el contrato e inclusive sin causa, salvo en este caso la consecuente
reparación a favor del concesionario. El elemento esencial de la concesión es que al
concesionario se le atribuye alguna potestad o poder propio de la administración 176,
lo que le permite por ejemplo percibir directamente de los usuarios el costo de los
servicios. La concesión de servicios públicos se realiza siempre previa selección del
contratante por el sistema de la licitación pública. 177 La concesión se constituye en
interés general,178 y a los efectos de asegurar la prestación del servicio que continúa
siendo en todo instante un servicio público 179, pero para el concesionario se trata de
una gestión económica industrial, con fines de lucro. El municipio no tiene
vinculación laboral con el personal del empresario que obtiene la concesión, y que,
no obstante prestar un servicio público, tienen relación únicamente con el
particular.180 Con todo, el sistema de concesión es un método transitorio, que
implica, en alguna medida el reconocimiento de la incapacidad de la administración
por asumir directamente el ejercicio de sus propias funciones. 181
b) Contratación de terceros. En oportunidades, la administración municipal no desea
o no puede efectuar directamente la gestión de algún servicio, y contrata con un
particular las tareas respectivas, contra el pago de una suma en concepto de canon o
mensualidad. Es en esencia una locación de servicios.182 Como el particular no
puede cobrar el servicio a los usuarios, el pago se realiza directamente por la
municipalidad, y se financia con impuestos. Se trata en general de servicios de tipo
173
174
175
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 247. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 412.
176
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 200, 201 y 204. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 412. Marienhoff,
Miguel S. Op. cit. T. II Pág. 179. Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 141.
177
Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 198 y ss. En la Prov. de Buenos Aires, así lo establece
expresamente el art. 232 de la L.O.M.
178
“El contrato se celebra, directa e inmediatamente, en interés público, interés que incide en todo su
régimen jurídico; como consecuencia de ello, por ejemplo, la concesión no puede en principio ser renunciada
unilateralmente por el concesionario y el control del ente concedente es mayor y más intenso que el que existe
en otros contratos de la función administrativa...” Sarmiento García, Jorge. Op. cit. Pág. 106. Con nota de
jurisprudencia de la C.Nac. Fed. de la Capital Federal, en autos “Bacci, José c. Cia. Hispanoamericana de
Electricidad” en L.L. t. 3 Pág. 957.
179
180 “La administración pública municipal no es responsable en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato
de Trabajo por las deudas laborales de la empresa concesionaria del servicio público de limpieza y barrido de
la vía pública con sus dependientes si a la época de la concesión no había mediado sujeción de la
Municipalidad a las normas del derecho laboral.” SCBA, L 42096 S 15-8-89, in re “Escudero, Pedro c/ Breke
Argentina S.R.L. s/ Despido” DJBA 137, 127 15-08-89 - AyS 1989-II, 846
181
182
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 405. Sin embargo, Marienhoff, Miguel S. considera que puede
tratarse tanto de una locación de servicios como de obra. Op. cit. T. II Pág. 179. Consideramos un error esta
observación por cuanto nunca una obra tiene carácter de continua como esencialmente requiere ser un servicio
público. Luego, el contrato será siempre una locación de servicios.
30
asistencial, que por lo tanto no admiten la concesión de servicios públicos, y por su
naturaleza es un procedimiento temporal, que puede en todo momento retomarse
para la gestión directa del municipio. En este sistema no existe ningún tipo de
transferencia de potestades del municipio a favor del empresario contratante. En
España, a este tipo de gestión se la denomina concierto.183 Como ejemplo puede
citarse la prestación de los servicios de recolección de residuos, limpieza,
recolección de ramas, reparación de luminarias y semáforos, etc.
c) Arrendamiento. Es una forma desacreditada y poco usual en la actualidad. “En el
arriendo, el empresario se hace cargo de un servicio ya organizado, que cuenta con
elementos y útiles para realizarlo. El concesionario substituye al Estado en la
organización del servicio y en el cobro de las tasas y precios a los
consumidores...”184 La utilización de un sistema semejante implica el
reconocimiento de la incapacidad o desgano de la administración para el
cumplimiento de sus deberes. El arrendamiento no implica ningún tipo de
transferencia de prerrogativas públicas a favor del empresario privado. 185
3. Gestión Mixta:
a) Sociedades de Economía Mixta. Actualmente no es muy usual asociar al

municipio a un particular para la prestación de algún servicio, sin embargo, hacia
mediados del siglo XX, y como una forma de mitigar el excesivo estatismo, se
empleó con frecuencia. 186 La organización está a cargo de la municipalidad,
mientras que la participación privada se emplea para mejorar la capitalización del
servicio, y eventualmente para agilizar la gestión. El municipio actúa como un
accionista, con la representación proporcional a su participación. Los representantes
del sector privado actúan como un control que evita despilfarros y favoritismos,
otorgándole a la gestión un orientación comercial. 187
b) Cooperativas.188 Se trata de entidades sin fines de lucro, es decir que su
constitución y objetivos se orientan a obtener beneficios para la comunidad o para
sus integrantes, que serán distribuidos en atención al carácter de asociados de sus
miembros.189 La legislación puede prever la constitución de cooperativas con
capital municipal y de los usuarios de un servicio, como suele ocurrir en
determinados servicios sanitarios, cooperativas telefónicas, eléctricas, etc.
Corresponde al Concejo autorizar su constitución. Las utilidades eventuales que
183
184
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 197 y 198.
185
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 411. En contra Marienhoff, Miguel S. quien trata este sistema
conjuntamente con el de contratación con terceros, sosteniendo que “Esta forma de prestación del servicio
público suele dar buenos resultados por su eficiencia y reducido costo...” Op. cit. T. II Pág. 180.
186
187
188
“La cooperativa es un modelo de organización económica, constituida por una asociación de usuarios-
beneficiarios que tiene por fin la gestión de servicios. En este sentido, es un ente de autoadministración de
intereses propios gestionados directamente...” Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 320.
189
31
correspondan al municipio serán reinvertidas a los fines de acrecentar el capital
accionario dentro de la cooperativa. 190
c) Gestión interesada: Esta forma proviene del derecho francés (régie interesée),
consiste en una asociación entre un particular y el municipio, que no da nacimiento
a una entidad con personería jurídica diferenciada. Ambos integrantes participan de
la gestión y organización del servicio. 191
Autogestión: El municipio promueve la participación de la propia población la que se
organiza de manera cooperativa, y mediante la provisión de elementos y materiales
proporcionados por el municipio, la propia población aporta la mano de obra necesaria, y
presta directamente los servicios. Este sistema hasta ahora poco difundido se presta para
pequeñas comunidades, y es apropiado para servicios de naturaleza industrial como la
recolección de residuos.
4. EL REGIMEN DE BIENES DEL MUNICIPIO
La condición de persona jurídica que poseen los municipios implica la atribución de

adquirir derechos y contraer obligaciones, en los términos de los arts. 30 y 32 del Código
Civil. Entre estos derechos se encuentra la facultad de ser titular de bienes 192, necesarios
para cumplir con los fines específicos de la institución. Los bienes municipales se
clasifican en dos grandes categorías conforme los arts. 235 y 236 del Código Civil y
Comercial de la Nación: a) Los bienes del dominio público; y b) Los bienes del dominio
privado o patrimoniales.193
190
Arts. 41, 44 y 45 de la L.O.M.
191
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 pág. 416. Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 334.
192
“No se concibe una comuna sin bienes públicos...” Bielsa, Rafael. “Principios de Régimen Municipal” Ed.
Abeledo Perrot. Bs. As. 1962. Pág. 226. Por su parte Dalmacio Vélez Sarsfield, en su nota a los arts. 33 y 34
del Código Civil señala que “...las municipalidades, en Roma como en los pueblos modernos, tenían bienes
propios que no pertenecían al Fisco del Imperio, y que administraban con absoluta independencia de los
Emperadores...El Derecho Romano reconocía en las municipalidades una persona moral capaz de adquirir
bienes y contraer obligaciones...”
193
En España, el art. 79 de la ley 7/1985, y el art. 1º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales,
aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1986 dispone curiosamente que “el patrimonio de las Entidades
locales está constituido por el conjunto de bienes, derechos y acciones que les pertenezcan...” Se trata de una
clara incoherencia, puesto que no pueden incluirse dentro del “patrimonio” los bienes del dominio público.
Debió usarse el concepto de titularidad. Conf. Migallón Rubert, Juan. “Manual de Derecho Local” Ed. Dilex
S.L. Madrid. 1997. Pág. 315. Una disposición similar existe en el art. 225 de la L.O.M. de la Prov. de Buenos
Aires, donde bajo la denominación del “patrimonio municipal” se incluyen promiscuamente bienes del
dominio público y privado del municipio. Conf. Tenaglia, Iván D. “Ley Orgánica de las Municipalidades” Ed.
Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 494-495. En Perú, la ley 23.583 en su art. 84º también habla
de “patrimonio Municipal” y comprende los bienes del dominio público conjuntamente con los del dominio
privado. Alfaro Limaya, Javier. “Manual de Gestión Municipal” Ed. Fecat. Lima 1997. Pág. 528. Se inclina
por la utilización del concepto de patrimonio del Estado, comprensivo de bienes del dominio público y
privado José Ariel Núñez. “Ley Orgánica de las Municipalidades.” Ed. Rap S.A. Bs. As. 2004. Pág. 726.
32
El Dominio Público Municipal
El art. 235 del Código Civil y Comercial de la Nación enumera los bienes del
dominio público. Esta enumeración reviste suma importancia porque permite delimitar las
dos masas de bienes que corresponden al Estado en general, y al municipio en particular.
Allí se incluyen “las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad común”. Por su parte, el antiguo art. 2344 del C. Civil (hoy
derogado) disponía que “Son bienes municipales los que el Estado o los Estado han puesto
bajo el dominio de las municipalidades.” Actualmente rige el art. 237, que establece que
“La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el
carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los artículos 235 y
236”. En este sentido se ha definido al dominio público municipal como “el conjunto de
bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, pertenecen al municipio,
hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes.” 194
Cuatro son los elementos que la doctrina distingue en el dominio público, a saber:
El elemento subjetivo. ¿Quién es el titular del dominio público, en este caso del
municipal? Se distinguen dos posturas, para una el titular es el pueblo 195, en este caso el
pueblo del municipio, para la segunda, el titular es el municipio 196, en tanto que persona
jurídica del derecho público (art. 146 Código Civil y Comercial).
El Elemento Objetivo. ¿Cuáles son los bienes integrantes del dominio público? En este
sentido se señala que integran el dominio público los inmuebles, sus accesorios, los
muebles 197, y los bienes inmateriales, tales como derechos, servidumbres, el espacio aéreo,
las fuerzas hidráulicas, etc. 198 Respecto de los bienes muebles, se incluyen en el dominio
público municipal todos los que se encuentran afectados directa o indirectamente a un
servicio público municipal como los vehículos de transporte de pasajeros, o los camiones
de recolección de residuos, las maquinarias viales, entre otros, siempre que el municipio sea
el titular directo del servicio. También pertenecen al dominio público las colecciones de
libros de una biblioteca pública, o las piezas de un museo. Se discute, en cambio la
situación de las armas de una fuerza pública. Con relación a los inmuebles, es necesario
que los mismos se encuentren destinados a la prestación de un servicio público, al uso
común de los habitantes, como una calle, o al funcionamiento de los organismos del
gobierno local.199 En el caso de estos edificios si bien parte de la doctrina discute su
inclusión en el dominio público 200, es claro que se trata de una “obra pública construida
194
Zarza Mensaque, Alberto. “Administración Pública Municipal. El Dominio Público. Régimen Financiero
Municipal” en AA.VV. “Derecho Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 10.
195
196
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 10. Dromi, Roberto. “Derecho Administrativo” Ed. Ciudad
Argentina. Bs. As. 1997. Pág. 602-603.
197
Respecto de la inclusión de los bienes muebles en el dominio público, se registra una intensa polémica en
la doctrina, donde se afirma que los muebles fungibles no pueden ser integrantes del dominio público, en
cambio los muebles no fungibles como obras de arte, colecciones arquológicas, bibliotecas públicas, y demás
sí pueden integrar esta categoría. Conf. Álvarez-Gendín, Sabino. “El Dominio Público”. Ed. Bosch.
Barcelona. 1956. Pág. 117.
198
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 603. Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 11.
199
Una interesante revista de las distintas posturas teóricas al respecto en la doctrina europea puede verse en
Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 104 y ss.
200
V.g. Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 731.
33
para utilidad común”, en los términos del art. 235 inc. f) del Código Civil y Comercial. En
efecto, no se aprecia un objetivo de utilidad común más preciso que la existencia de un
gobierno local, cuyo objeto es, desde luego el bien común del municipio.
El Elemento Normativo. Dado que no existen bienes públicos por naturaleza, sino que tal
calidad es asignada por las normas jurídicas aplicables, es necesario determinar en nuestro
ordenamiento jurídico a quién corresponde dictar tales normas. En este sentido, conforme
el sistema constitucional argentino, es el Congreso de la Nación, en virtud de las facultades
conferidas en el art. 75 inc. 12 el encargado de emitir tal legislación. Por lo tanto el art. 235
del Código Civil y Comercial es la norma que establece la categoría de bienes del dominio
público, y no pueden ni las provincias ni las municipalidades alterar tal disposición, incluir
bienes diferentes ni excluir a los enumerados. El art. 237, por su parte prescribe que son
bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las
municipalidades. Se discute, sin embargo si las normas que establecen la determinación de
los bienes al dominio público son materia del Código Civil, o si por el contrario por ser
materia administrativa son parte de las competencias provinciales no delegadas. 201 De
todas maneras, el deslinde entre los bienes del dominio privado y los del dominio público
es conveniente que sea hecha por la norma civil para asegurar un régimen uniforme en
materia de bienes en todo el país.202
El elemento Teleológico. Es el que determina cuáles son los bienes del dominio público,
dado que para ello es necesario que los bienes estén destinados al uso directo o indirecto
de la comunidad.203 Los bienes privados o patrimoniales, por su parte, no están librados
al uso público directo ni indirecto.
Los bienes del dominio público tienen los siguientes caracteres: a) son inalienables,
es decir que por su naturaleza no pueden ser enajenados sin ser previamente desafectados,
se encuentran fuera del comercio 204, y no se admite que sobre ellos pueda constituirse
hipoteca ni otro gravamen real, todo ello conforme lo dispuesto en los arts. 234 y 237 del
Código Civil y Comercial. b) son inembargables, es decir que no puede afectárselos al
pago de obligaciones del municipio en gestión judicial; y c) son imprescriptibles, es decir
que no se admite que puedan ser adquiridos por particulares mediante la prescripción
adquisitiva del dominio, conforme lo dispuesto en los arts. 234, y 237 del Código Civil y
Comercial.205
201
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 227. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 606.
202
Algunas leyes provinciales, sin embargo, han incorporado bienes al dominio público al margen de la
delimitación formulada por el art. 235 del Código Civil y Comercial, incluyendo fundamentalmente las rentas
municipales, con el fin de propiciar su inembargabilidad. Tales disposiciones resultan inconstitucionales.
Conf. Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. “Derecho Municipal Argentino” Ed. Mateo J. García. Córdoba.
1994 , Pág. 452.
203
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 11. “El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro tipo de
dominio...” Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 602.
204
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. Cit. Pág. 452. Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 227. Dromi, Roberto
Op. cit. Pág. 601. Esta situación de cosas que están fuera del comercio en los términos del art. 234 del
Código Civil y Comercial, hace que no sea posible su valuación para su registro contable en los inventarios
del mal llamado “patrimonio” del Estado. En realidad, la práctica administrativa más difundida coincide en
su incorporación al inventario sólo en forma descriptiva pero sin asignación de valor, a diferencia del resto de
los bienes que sí se pueden valuar. Conf. Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 734.
205
Zarza Mensaque, Alberto. Op. cit. Pág. 12. En el mismo sentido, la ley española 7/1985 y el Reglamento
de Bienes de las Entidades Locales, establecen los caracteres mencionados y agregan que no están sujetos a
tributo alguno. Conf. Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 317. Alfaro Limaya, Javier. Op. cit. Pág. 530.
34
La condición de inalienables de los bienes del dominio público, sin embargo, no
obsta a la posibilidad de que su uso por parte de los particulares mediante las figuras de
concesión de uso206, permisos y arrendamientos otras formas administrativas, siempre
revocables.207
La incorporación de los bienes al dominio público requiere su afectación, esto es la
manifestación formal de que un bien queda librado al uso y goce de la comunidad, la que
puede ser formal, mediante el dictado de las normas respectivas, seguido de los actos
materiales de uso público, como la apertura de calles, plazas, parques, puentes, etc., o real,
es decir el hecho del uso inmemorial por parte de la comunidad o por atribución de tal uso
por el propietario o sus sucesores.208 La desafectación, por el contrario significa la
exclusión de un bien del dominio público, convirtiéndolo entonces en una cosa que está en
el comercio.209 Puede hacerse por ordenanza municipal, 210 que será el caso general,
seguida de los actos materiales correspondientes que sustraen el bien del uso general. 211
Para poder enajenar un bien integrante del dominio público lógicamente es necesario antes
proceder a su desafección.
Tradicionalmente se ha debatido respecto de la facultad de las municipalidades de
disponer la expropiación de un bien particular para su afectación al dominio público, por
ejemplo para la apertura o ensanche de calles, la construcción de plazas o edificios
públicos. Algunas constituciones y leyes orgánicas provinciales facultan expresamente a
los municipios para declarar la utilidad pública de un bien y disponer su expropiación 212
mientras que otras guardan silencio al respecto. 213 La doctrina tradicional negó
cerradamente esta posibilidad en base a lo dispuesto en el art. 17 de la C.N. que prevé que
la expropiación por causa de utilidad pública debe ser declarada por ley, y previamente
indemnizada.214 Actualmente, a la luz de la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 215 que considera a las ordenanzas municipales leyes locales, y a la
nueva redacción del art. 77 de la L.O.M. de la Provincia de Buenos Aires, introducida por
la ley 13.101, se impone una nueva lectura de esta cuestión.
206
Bielsa, Rafeal, Op. cit. Pág. 237 y ss.
207
En ese sentido disponía con precisión el antiguo art. 1501 del Código Civil, hoy derogado y su nota.
Lamentablemente la situación no aparece claramente reglada en la legislación vigente. Brügge, Juan F. y
Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 453. Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 237 y ss.
208
Bielsa, Rafael. Op. cit. Pág. 228. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 612. C.Nac. Civ. Sala D, 31-12-1965 en
E.D. 21-149.
209
“Así como es posible el pasaje de un bien del dominio privado al dominio público, puede producirse, a la
inversa, la desafectación del dominio público estatal e incorporarse al dominio privado, ya sea del mismo
Estado o de particulares...” Núñez, José Ariel. Op. cit. Pág. 729.
210
Brüugge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 452.
211
“...La desafectación de los bienes al uso común, al servicio público o al interés nacional, para hacerlos
comerciales, se requiere que sea expresa, no tácita, es decir, por acto administrativo o por aprobación de un
proyecto de obras y servicios que pretenda sustituir la otra obra o el otro servicio. Sin embargo, el art. 8º
número 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales del 27 de mayo de 1955 entiende proceda ‘sin
necesidad de acto formal la desafectación de los bienes del dominio público y de los comunales que se
convertirán en propios, cuando hubieren dejado de utilizarse durante veinticinco años en el sentido de la
afectación pública o comunal’...” Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 41 y ss.
212
Brüuegge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 453 y 454.
213
En la Provincia de Buenos Aires, el art. 58 de la L.O.M. establece que “corresponde al Concejo autorizar
las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley que rige la materia...”
214
215
“Promenade S.R.L. c/ Municipalidad de San Isidro” sentencia del 24-8-1989, publicada en E.D. 135-643-
35
También forma parte de la policía del dominio público la facultad municipal de dar
nombre a las dependencias del dominio público, como calles, plazas, parques, caminos,
etc., lo que se hace por ordenanza. 216 Comprende asimismo las facultades necesarias para
asegurar la seguridad y la comodidad en el tránsito público, el uso de las aceras y establecer
restricciones fundadas al uso general.217
Los bienes del dominio público municipal están afectados al uso público, cuya
regulación corresponde al municipio, en los términos del art. 237 del Código Civil y
Comercial, y puede comprender la limitación de distintos grados, hasta la total prohibición
de algunos usos, en forma temporal. Este uso puede ser de dos tipos, uso común, cuando
está abierto a la utilización por todos los habitantes, como una calle o una plaza, tiene los
caracteres de ser libre, normalmente gratuito, impersonal e ilimitado 218, o uso privativo o
especial, cuando mediante una forma legal de afectación se excluya un bien o parte de un
bien del dominio público para afectarlo a una función de gobierno o al uso exclusivo de una
persona, como el caso de una autorización para la instalación de una calesita en una plaza, o
un kiosco en la acera de una calle. 219 En este último caso el uso es reglado, oneroso,
personal y limitado.220
Los Bienes Privados o Patrimoniales
Estos bienes son los que propiamente puede considerarse integrantes del patrimonio
municipal.221 En efecto, los bienes del dominio público no son enajenables, y están
destinados, como vimos, al uso generalizado por parte de los vecinos o a la utilidad
indirecta de ellos; los del dominio privado, en cambio, no están destinados al uso general, y
son propiedad de la persona jurídica municipio, en los términos de los arts. 1941 y ss.del
Código Civil y Comercial, es decir, sin diferencia alguna con el régimen del dominio de las
personas privadas sobre las cosas. 222 La distinción proviene del derecho romano, que
consideraba rex extra patrimonium a las cosas públicas (rex publicae) consideradas como
pertenecientes al pueblo romano, tales como caminos, ríos permanentes (flavia perennia),
216
217
“El municipio, que tiene bajo su custodia y administración todos los bienes del dominio público local,
reglamenta lo concerniente al buen uso de las vías públicas, no sólo en lo referente al tráfico, sino en muchos
otros aspectos de las actividades individuales y colectivas. Puede conceder el uso del subsuelo de la acera o
de la calzada, determina las dimensiones de las ochavas y fiscaliza todo lo que se hace en las calles, cuidando
de que no se desvirtúe su principal fin, que es el tránsito de vehículos y peatones...” Greca, Alcides. “Derecho
y Ciencia de la Administración Municipal”. Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág. 282.
218
Brügge, Juan F. y Mooney, Alfredo. Op. cit. Pág. 452. Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 614.
219
Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 319 y ss. Dromi, Roberto Op. cit. Pág. 615.
220
Dromi, Roberto. Op. cit. Pág. 615.
221
En el derecho español se los conoce como bienes de propios o patrimoniales. Se los define como “los que
siendo propiedad de la entidad local no están destinados a uso público ni afectados a algún servicio público y
pueden constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad.” Migallón Rubert, Juan. Op. cit. Pág. 316.
“...los bienes poseídos por los entes públicos a título privado capaces de obtener rendimiento económico por
medios jurídicos privados se califican bajo el nombre de patrimonio, propiedad privada, dominio fiscal...”
Álvarez-Gendín, Sabino. Op. cit. Pág. 41.
222
“El dominio privado del Estado no es otra cosa que el dominio del derecho privado, es decir, del derecho
civil, cuando su titular es el estado, lo que hace que, no obstante las normas del derecho público que lo rigen,
su asimilación al dominio de los particulares sea notoria y, por ello, las cosas sobre las que recae son
susceptibles de enajenación, embargo, ejecución, prescripción adquisitiva, etc...” Gatti, Edmundo. “Teoría
General de los Derechos Reales”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1975. Pág. 160.
36
puertos, etc. En tanto los bienes destinados al uso de los particulares, como la tierra
pública, los baños, las minas y otros eran considerados del dominio privado del Estado, y
ese concepto llegó a la antigua legislación española. 223
Los bienes privados, a diferencia de los bienes del dominio público, son poseídos
por el municipio en su carácter ya analizado de persona jurídica o moral, y se trata de un
derecho real de dominio similar al de cualquier particular sobre sus bienes. Esta masa de
bienes no tienen las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad que
caracterizan a los bienes del dominio público. Se trata de los bienes que integran el
verdadero patrimonio de la persona jurídica municipio, y están por lo tanto sujetas a ser la
garantía común de sus acreedores ya que no tienen una afectación a un fin de utilidad
general.224
El art. 236 del Código Civil y Comercial establece cuales son los bienes privados
del Estado, en general. En primer lugar corresponde incluir allí a las tierras ubicadas dentro
del territorio municipal, carecen de otro dueño (art. 236, inc. a).225 Corresponden
asimismo a esta categoría todos los bienes adquiridos por el municipio por cualquier título
(art. 236, inc. e). Pertenecen a este grupo todos los bienes fungibles de propiedad del
municipio, como lo son los insumos, combustible, lubricantes, repuestos, útiles, etc.
Párrafo aparte merecen las rentas y fondos públicos del municipio, puesto que
alguna legislación provincial excediéndose de sus facultades los ha considerado integrantes
del dominio público. Ello claramente no es posible, puesto que los fondos públicos son
fungibles por su naturaleza, y no están destinados al uso público, sino que constituyen
bienes privados del municipio, y por lo tanto, en principio son susceptibles de ser
embargados por los acreedores. Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido el carácter
de bienes del dominio privado del municipio de las rentas impositivas, aceptando el
embargo de las mismas, con la limitación razonable de asegurar la continuidad de la
prestación de los servicios públicos y los recursos imprescindibles para la existencia del
municipio.226
223
Peña Guzmán, Luis Alberto. “Derecho Civil. Derecho Reales.” Ed. TEA Bs. As. 1975. T. I Pág. 112.
224
Peña Guzmán, Luis Alberto. Op. cit. T. I Pág. 121.
225
En la Prov. de Buenos Aires, el Dto. Ley 9533/80, sancionado el 23-5-1980 regula lo relativo a las tierras y
demás bienes del dominio público y privado del municipio.
226
Las rentas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, en tanto bienes del dominio privado de dichos
entes, puede, en principio, ser embargadas por los particulares, salvo que la afectación de fondos interrumpa
la prestación de un servicio público, pues, tratándose de personas jurídicas de existencias necesaria, en cuanto
integran la organización política de la Nación, no pueden ser privadas por vía de embargo de los recursos
indispensables (arts. 105, 108 CN., 33 inc. 1º, 42 Código Civil), extremos estos que en cada caso deberán ser
apreciados por los jueces a través de la prueba aportada por el propio afectado, pues sobre el interesado pesa
la pertinente carga probatoria (arts. 178, 219, 375 del Código Procesal).” Cámara Civil Segunda Sala I La
Plata, B 86119 RSD-236-97 S 12-6-97, in re “Saliva, Irma Teresa c/ Municipalidad de Ensenada s/ Rec. de
amparo”
37
5. LAS OBRAS PÚBLICAS MUNICIPALES
Concepto de Obra Pública
Arduo debate ha generado la noción de Obra Pública en nuestro Derecho. En

efecto, la antigua definición de Rafael Bielsa señalaba que “...en sentido lato, es obra
pública toda construcción integral, y toda reparación ordenada por la Administración
pública, o por concesionarios de un servicio público, en cosas directa o indirectamente
afectadas al uso colectivo...”227 El maestro santafesino criticaba la inclusión en el concepto
de obra pública de los trabajos realizados por la comuna en su patrimonio privado,
sosteniendo que no obstante la necesidad de licitación pública para la contratación de tales
trabajos, ello no variaba el principio general, es decir que ponía el acento en la afectación
del bien objeto de la obra o trabajo al uso colectivo. En el mismo sentido se inscribe gran
parte de la doctrina extranjera, en especial francesa v.g. Ducrocq, Rolland, Hauriou; pero
también García Oviedo, Waline, Blondeau, Roerhssen, Vedel, Garrido Falla, Laubadere, y
entre nosostros Gordillo y Diez. Por último sostenía Bielsa que los trabajos podían ser
tanto realizados sobre inmuebles cuanto sobre muebles, contra la opinión que juzgaba
dominante en la doctrina y jurisprudencias francesas, que reducían el concepto de obra
pública a los inmuebles, reservando el concepto de suministros (furnitures) para los
muebles.228
Más modernamente, en postura que compartimos, Miguel Marienhoff sostuvo
contrariamente que ha de entenderse por obra pública “el bien construido o realizado por el
Estado, directa o indirectamente” 229, coincidiendo en cambio con Bielsa en el alcance
indistinto del concepto a inmuebles o muebles. Marienhoff enfatiza el concepto cuando
afirma que “lo que caracteriza a la obra pública es su realización o construcción por el
Estado. Esa es su nota esencial. Carece de trascendencia que la obra integre el dominio
público o el dominio privado del Estado, es decir poco importa que aquella sea una cosa
‘final’ o de ‘uso’ o un bien ‘instrumental’...” 230 Sorprende, en cambio, un grueso error
conceptual de Marienhoff al ubicar la obra pública en el lugar destinado a los contratos de
la administración, “pues, generalmente, ella es el resultante de un ‘contrato’...” Es
evidente, en cambio, como lo estudiaremos más abajo y lo reconoce el citado autor, que la
obra puede ser realizada directamente por la administración, y en ese caso no habrá
contrato alguno. Es más, esta es la forma normal de construcción de la obra pública, en
especial en el municipio, siendo la contratación con terceros una alternativa, y no a la
inversa.
La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires (Ley 6021) ha receptado
claramente el concepto postulado por Marienhoff, porque define a las obras públicas en su
artículo 1 como “todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que
ejecute la Provincia por intermedio de sus reparticiones, por sí o por medio de personas o
entidades privadas u oficiales, con fondos propios, de aportes nacionales, municipales o de
particulares...”
227
Principios de Régimen Municipal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1962. Pág. 251
228
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 511
229
Tratado de Derecho Administrativo” T. III B, Pág. 516, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998
230
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. pág. 517
38
La jurisprudencia, en postura más cercana a la de Bielsa, ha definido a la obra
pública señalando que “...son los bienes muebles o inmuebles, que se ejecutan con un fin de
utilidad general, sea por el Estado directa o indirectamente, sea por un particular...” 231
Siguiendo a Hauriou y a Bibiloni, es posible identificar el concepto de obra pública
con el de trabajos públicos, y estos trabajos pueden consistir en la construcción, el
mantenimiento, la reparación, la modificación e incluso la demolición o destrucción de una
cosa .232
Consecuentemente, no toda obra pública pertenecerá al dominio público, dado que
es perfectamente posible una obra pública sobre los bienes del dominio privado del Estado,
como parece extraerse del art. 235, inc. f del Código Civil y Comercial que incluye en el
dominio público a “Las calles, plazas, caminos, canales, puentes, y cualquier otra obra
pública construida para utilidad o comodidad común”233, de donde se sigue contrario sensu
que existen obras públicas no destinadas a la utilidad común v.g. trabajos en un bien del
dominio privado del municipio u obras particulares en espacios o lugares públicos. 234
Lo que caracteriza a la obra pública es que tales trabajos se realizan por una única
vez, o sea que están destinados a ser durables, no consumibles ni fungibles, pues de lo
contrario estaríamos en presencia de un contrato de suministro, cuya característica es la de
proporcionar como objeto una cosa esencialmente consumible o fungible, y por tanto de
prestación más o menos continuada.
La Obra Pública Municipal
El municipio, como organización estatal posee facultades para efectuar trabajos

públicos, ya sea aquellos destinados al uso o comodidad común, como sería la apertura de
una calle, la construcción de una plaza, la pavimentación de una calle o el alumbrado de un
paseo, como otros dispuestos al sólo efecto instrumental de la organización municipal,
como la construcción de una oficina, o el garaje interno del edifico comunal, o bien
aquellas destinadas a actividades comerciales o industriales encaradas por la comuna. En
todos los casos nos hallamos frente a una obra pública municipal. También es posible que
sea una entidad autárquica municipal quién contrate los trabajos, que estarían regidos por el
mismo sistema normativo. Finalmente, es posible que los trabajos sean contratados por
particulares, pero destinados al uso o al patrimonio públicos. Es el caso de las obras
públicas vecinales (sistema vecino-empresa) pero también es posible que sea un contratista
o concesionario del municipio quien contrate la obra, destinada a ser luego cedida al
municipio. En estos últimos dos casos, es posible eximir del recaudo de selección del
contratante por medio de la licitación pública, pero no dejan de ser obras públicas.
Las formas de construcción de una obra pública en general, y en particular de las
municipales encargadas por el municipio o una entidad autárquica municipal son en
principio dos:
231 C.N.Fed. Sala Civ. y Com. 13-11-1967, L.L. 130-661; J.A. 968-III-184.
232
Marienhoff, Miguel Op. cit. pág. 517 y ss
233
conf. Marienhoff, Miguel Op. cit. pág. 520 y ss
234
“El cementerio constituye una obra pública en los términos del art. 2340, inc. 7 del Cód. Civil puesta bajo
el dominio municipal (Art. 2344, Cód. Cit.), sin perjuicio de que el titular de una sepultura tenga sobre ella un
derecho real de carácter administrativo…” (Del voto del doctor Azpelicueta) (CApel. CC Junín, Setiembre
12-1989). ED, 136-97.
39
a) Directamente o por administración; y
b) Por gestión de terceros. Dentro de esta forma, encontramos el contrato de obra
pública, la concesión de obra pública, las obras vecino-empresa, el sistema de costo
cubierto y el acogimiento a planes provinciales o nacionales. En el caso de
contratación con terceros, y la concesión de obra pública, la selección del tercero
contratante será realizada en principio por Licitación Pública, salvo las
excepciones legales.
Bielsa distingue dos fases en la realización de la obra pública, en primer lugar la
organización y contratación, y en segundo lugar la ejecución.235 Sin embargo el maestro
incurre aquí en el mismo error que señalamos en Marienhoff, cuando continúa “...la
primera se inicia con el contrato, al cual preceden las operaciones preliminares de licitación
y adjudicación...” No es así, puesto que la fase organizativa depende de la modalidad de
ejecución elegida, y si esta es la ejecución directa por administración municipal no existirá
ni contrato, ni selección del contratante ni adjudicación. Una vez más, la excepción
convertida en regla.
Alcides Greca236, por su parte, distinguía tres formas de realización de las obras
públicas:
a) directamente por la administración;
b) mediante un contrato de obra pública; y
c) por concesión.
Por nuestra parte, sostenemos que los casos b) y c) de la clasificación de Greca
corresponden al caso de gestión o contratación con terceros, no justificándose su
tratamiento diferenciado en ese nivel. Luego, dentro de la categoría de contratación con
terceros, podemos distinguir la licitación pública, la concesión de obra pública y el
contrato directo entre vecinos y empresas. Tampoco compartimos el juicio de Greca
cuando señala que “...el contrato de obra pública se rige por las normas del derecho
privado y ha sido clasificado como una ‘locación de obra’...” 237 Parece evidente, en
cambio, que el contrato es, en principio, de derecho público, y se rige por las normas
propias del régimen administrativo correspondiente, salvo los caso de excepción
apuntados por Marienhoff. En el caso de la Provincia de Buenos Aires, los artículos 59
a 62 y 132 a 150 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, establecen el marco
normativo. En este caso, el artículo 60 dispone que las obras públicas se realizarán de
acuerdo a los siguientes sistemas: a) por administración; b) por contratación con
terceros; c) por cooperativas o asociaciones de vecinos, y d) por acogimiento a leyes de
la Provincia o de la Nación.
La autorización de la obra es competencia del Departamento Deliberativo, y se
manifiesta mediante la aprobación de un crédito presupuestario atribuido a la misma, ya
sea en el cálculo de gastos y recursos o en una ordenanza especial, modificatoria del
presupuesto. La ejecución, en cambio, es competencia del Departamento Ejecutivo,
quien puede elegir la forma de realización, entre las diferentes opciones legales.
235
Bielsa, Rafael. Op. Cit. pág. 253
236
Derecho y Ciencia de la Administración Municipal, Ed. Imprenta de la Universidad, Santa Fé 1937, pág.
157
237
Greca, Alcides. Op. Cit. pág. 158
40
La Ejecución de la Obra Pública Municipal por Administración
No obstante su cada vez menos frecuente utilización, esta es la forma normal de

ejecución de una obra pública. En efecto, el municipio posee una capacidad operativa
determinada, personal propio, técnicos y profesionales competentes, equipos,
maquinarias, materiales y herramientas. En condiciones normales, el municipio puede
realizar trabajos u obras de complejidad normal, y en el caso de obras de mayor tamaño
o más complejas, puede contratarse personal temporario por el plazo de ejecución de la
obra. Teóricamente los trabajos ejecutados directamente o por administración deben ser
más baratos para el municipio, por no incluirse lucro alguno. La Ley Orgánica de las
Municipalidades de Buenos Aires prevé esta forma de realización en los arts. 135 y ss
estableciendo que se considera “...obra por administración aquella en que la
Municipalidad toma a su cargo la dirección y ejecución de los trabajos por intermedio de
sus organismos, así como también la adquisición, provisión, arrendamiento, adecuación
o reparación de máquinas, equipos, aparatos, instalaciones, materiales, combustibles,
lubricantes, energía, herramientas y demás elementos necesarios, afectando personal
municipal o contratando mano de obra...”
El personal afectado puede ser el que revista en la planta permanente de la
municipalidad, y en caso de ser insuficiente, se puede incorporar planta temporaria, pero
el gasto en este caso no podrá superar el crédito presupuestario de la mano de obra
establecida para los trabajos en el presupuesto oficial.
El contrato de Obra Pública Municipal
Hay contrato de obra pública cada vez que el municipio conviene con un tercero la
realización de una obra o trabajo, pero también cuando la obra sea contratada por vecinos
con una empresa o por un concesionario de servicios en utilidad del mismo.
En cuanto a los elementos del contrato de obra pública, Marienhoff distingue el
elemento subjetivo, esto es la participación del Estado, en nuestro caso el municipio o una
entidad autárquica municipal; el elemento objetivo, o sea los trabajos efectuados sobre
inmuebles, muebles u objetos inmateriales; y por último el elemento teleológico o finalista,
es decir la finalidad de uso o utilidad pública o, en su defecto la simple utilidad
instrumental, lo que importará el carácter de administrativo o de derecho común del
contrato de obra pública, pero de ninguna manera afectará la condición de la obra como
“pública”.238 El elemento subjetivo está presente cuando la obra la contratan los vecinos
con una empresa o cuando lo hace el concesionario en beneficio del servicio público, en
forma de aprobación, autorización, supervisión y fiscalización, aunque no se comprometa el
erario público en forma directa, pues el pago de los trabajos no está a cargo del municipio.
El principio general en materia de selección del contratante privado es la licitación
pública, y se encuentra previsto en las diferentes legislaciones provinciales como
obligatorio y sancionando con la nulidad su omisión, sin perjuicio de las responsabilidades
personales de los funcionarios que los autoricen 239, se trata como señala Dromi de un
238
Marienhoff, Miguel S. Op.cit. pág. 534/35
239
conf. Dromi, Roberto “Ciudad y Municipio” Ed. Ciudad Argentina, Bs. As. 1997, pág. 349 y ss.
41
procedimiento regla y a la vez, constituye un procedimiento reglado 240. El principio, no
obstante su regulación constitucional o legal en los distintos ordenamientos provinciales,
cede ante ciertos casos de excepción, como los casos de menor valor, los casos de
contratación con entes oficiales, o con cooperativas o mutuales, los casos de licitaciones
desiertas, situaciones de urgencia o emergencia y en especial los casos de contratación entre
vecinos y empresas. Dromi introduce aquí una distinción poco sólida entre obras públicas
y obras de utilidad pública, para intentar explicar la exención del recaudo constitucional de
la licitación pública241, pero no parece feliz. Estamos siempre en presencia de obras
públicas, aunque no sean costeadas por el tesoro municipal, puesto que siempre son
trabajos de utilidad general sometidos a la vigilancia y autorización de la autoridad
comunal.
Lo que caracteriza al contrato de obra pública municipal es la actuación del
Departamento Deliberativo, autorizando el gasto, ya sea en el presupuesto o en una
ordenanza especial, y del Departamento Ejecutivo eligiendo la forma de realización, y
luego efectuándola y controlándola hasta su culminación, sin supervisión alguna del
Concejo, salvo en la oportunidad de la rendición de cuentas. 242 Por eso Bielsa señala que
“...en la ejecución de la obra pública la intervención del Intendente es constante, pues es de
contralor, de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, y aun de cooperación
técnica...”243
Toda la actividad de preparación de la contratación de la obra pública es un
procedimiento público, cuya ejecución no puede delegarse en particulares. Un antiguo fallo
de la Cámara Civil 1ra de La Plata así lo ha resuelto. 244
La competencia judicial es contencioso-administrativa, de acuerdo con art. 1 y cc de
la ley 12.008 y sus modificatorias, de la Prov. de Buenos Aires, en consecuencia, las
prerrogativas exorbitantes del derecho común que caracterizan a la actividad de la
administración desplazan la vigencia del derecho común, cuya aplicación es sólo
supletoria.245 y 246
240
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 352
241
Dromi, Roberto. Op. cit. pág. 352
242
“ La resoluciones dictadas por el departamento ejecutivo de los municipios en materia de ejecución de las
Obras Públicas como de la rescisión o resolución de los contratos, devienen definitivas en razón de que la ley
orgánica de las municipalidades le otorga facultades para decidir en la materia de autoridad propia
exclusivamente, sin que al respecto tenga cabida apelación alguna ante el concejo deliberante, pues la
competencia de este se agota con al autorización para su construcción, su mantenimiento y conservación” (SC
Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia, Néstor E. C. Municipalidad de Coronel Suárez)
243
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 253
244
“Los municipios no pueden delegar en empresas particulares la preparación de las bases y el llamado a
licitación para ejecutar una obra pública”(C1aCC La Plata, Sala III, Marzo 29 1966). ED, 17-131.
245
“Los contratos en que su carácter administrativo surge de su propio objeto-caso de la concesión de
servicios públicos, obra pública o relación de empleo público- aparejan cláusulas exorbitantes virtuales; en
cambio para que puedan adquirir ese carácter sin contenerlo por su propio objeto las cláusulas exorbitantes
deben estar expresa y especialmente incluidas. Y éstas cláusulas exorbitantes del derecho común deben ser las
que sobrepasen el ámbito de este derecho, sea porque son inusuales o porque incluidas en un contrato de
derecho privado resultarían ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual, cláusulas a través de las
cuales se le reconoce a la administración prerrogativas de poder que no se conciben son las de este tipo”
(CApel. CC Morón, Febrero 27 1973, Sociedad San Vicente de Paul de la República Argentina c.
Municipalidad de Morón).
246
“Si bien el régimen del contrato administrativo es exorbitante del derecho privado, cabe aceptar a este
como supletorio del derecho público que rige el contrato de obra pública en la medida en que la legislación
42
Sin embargo, el apartamiento por parte del municipio de la normativa aplicable,
sólo puede engendrar reclamos contencioso-administrativos a favor de la empresa
contratante, y no de los vecinos, conforme lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia. 247
En la propia naturaleza del contrato de obra pública, se encuentra la prioridad del
interés general. El contratante privado es un colaborador de la administración, cuyo interés
–ordenado al bienestar generales prioritario. Por ello, se ha decidido que resuelto un
contrato de obra pública puede la municipalidad utilizar los elementos de la empresa
necesarios para asegurar la terminación de la obra, con cargo de restituirlos y
conservarlos.248
Contradictoria es, en cambio la jurisprudencia respecto del derecho del particular de
declarar resuelto el contrato de obra pública por incumplimiento del municipio, pues en
algunos casos se entendió que dicha facultad no podía ser ejercida directamente, sin que
requería ser reclamada judicialmente 249, mientras que en otros, se resolvió lo contrario. 250
Por otra parte, se ha entendido que la simple demora en el pago de certificados de obra no
autoriza de por sí a la contratista a resolver el vínculo, ni es suficiente causa de retardo en la
ejecución.251
La Concesión de Obras Públicas Municipales
específica no resuelve todos los problemas que le son atinentes y el derecho público no brinda las soluciones
necesarias, siempre que no exista en éste último algún obstáculo para la aplicación de aquel y las cláusulas
contractuales no decidan los entredichos y controversias” (SC Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia, Néstor
E. C. Municipalidad de Coronel Suárez).
247“El derecho administrativo fundante de la acción sería el del contratista, o el del concesionario o el de la
propia administración municipal, pero nunca el de los vecinos, quienes carecen de acción para impugnar los
actos administrativos irregulares, salvo cuando afecten derechos subjetivos particulares. Si la obra pública se
contrato en forma irregular, los contribuyentes o administrados sólo tienen derecho a impugnar la tasa que se
les pretende cobrar o la contribución especial de mejoras, si carecen de causa o son confiscatorias. Pero si la
obra se realizó o el servicio se presta como razonablemente corresponde, no son los vecinos quienes tienen
derecho a impugnar acto alguno, porque éstos, en la especie, tienen un derecho privado, no administrativo”
(SC Buenos Aires, Mayo 28 1968). ED, 24-148..
248
“Producida la rescisión del contrato de obra pública, la Municipalidad uso de su derecho al incautarse de
los equipos y utilizarlos para terminar la obra, pero abusa del mismo e incurre en incumplimiento de sus
obligaciones si no practicó correctamente la liquidación final y no restituyó los equipos ni los conservó en
buenas condiciones” (SC Buenos Aires, Diciembre 3 1974, Silvia, Néstor E. C. Municipalidad de Coronel
Suárez).
249
“ La empresa contratista no puede resolver por si el contrato y abandonar la obra alegando incumplimiento
de la administración -lo que este rechaza- sino que, necesariamente, por la naturaleza del contrato de obra
pública e interés afectado, debe pedir judicialmente la declaración pertinente” (SC Buenos Aires, Julio 31-
974, Bosisio, Antonio J. C. Municipalidad de Juárez)
250
“Es arbitraria la sentencia que, si bien entendió que a la adjudicataria de una obre pública le asistía derecho
para rescindir el contrato, declaró que lo debió requerir a la comuna contratante o judicialmente, no pudiendo
hacerlo por si. Ello así, pues el a quo omitió considerar aspectos de la relación contractual que le fueron
sometidos y, asimismo, no pude aceptarse válidamente que la Administración pública este facultada, en razón
de los fines superiores que informan sus actos, a mantener obligado sine die a un particular a cumplir con un
compromiso que no puede llevarse a cabo en el tiempo pactado, por causas ajenas al mismo, ya que tal
circunstancia importaría desconocer en grado mínimo los principios conforme a los cuales deben celebrarse
interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198, Código Civil)” (CS, Abril 15 1982, Empresa Constructora
Atilio Angelini, SA c. Municipalidad de Bahía Blanca).
251
“El atraso en el pago de certificados no puede ser invocado, en principio, como causa razonable del retardo
en la ejecución de la obra o la paralización o abandono de las tareas (SC Buenos Aires, Mayo 19 1981, Sarsa
Construcciones Civiles y Rurales, SA c. Municipalidad de Tres Arroyos).
43
La ejecución de las obras públicas por contratación con terceros puede hacerse
mediante la forma de un contrato de obra pública como el estudiado supra, o bajo la forma
de la concesión de obra pública. Ya hemos señalado como Greca, y también Bielsa,
clasifican erróneamente a esta forma como un tercer género de ejecución, cuando se trata
en verdad de una forma de contratación con terceros. Para el primero, “la finalidad de una
concesión es entregar una parte de las actividades del poder público a un particular. Estas
actividades deben, por tanto, ajustarse siempre al bienestar de la colectividad...” 252
La concesión de obra pública es una forma contractual por la cual el municipio
conviene con un tercero la realización de una obra, cuyo costo será cubierto, en todo o en
parte, por la facultad del concesionario de cobrar el uso o peaje de la obra, por un tiempo
determinado.253 Así lo dispone en la Provincia de Buenos Aires la ley 9645, que viene a
llenar el vacío existente en la L.O.M. al respecto. La selección del tercero contratante se
hará siguiendo el mismo criterio de la licitación pública, salvo el caso de contratar con
entidades oficiales, donde el lucro no se presume. En este sentido Marienhoff, 254 y citas de
Berthélemy, Waline, y Caetano, aunque sosteniendo, en postura casi solitaria y que no
compartimos, que el pago puede hacerse no sólo por peaje o tarifa sino también por
contribución de mejoras, lo que claramente no es posible en el régimen de la Provincia de
Buenos Aires.
La concesión debe ser autorizada por el Departamento Deliberativo, quien asimismo
determinará las bases tarifarias, y se entenderá implícita la facultad municipal de
declarar resuelta la concesión y asumir la explotación directa por administración en los
casos de incumplimiento contractual o falencia del concesionario, o sin causa previa
indemnización.
Bielsa sostiene que el municipio conserva las facultades de inspección en lo
referente a condiciones de solidez y eficacia, en base a las necesidad de garantizar la
seguridad.255
En todos los casos, finalizado el período de concesión de la obra, ésta pasa a poder
del municipio.
Marienhoff afirma que, mientras en el contrato de obra pública la relación es
exclusivamente entre la administración y el tercero contratante, en la concesión de obra
pública ciertos administrados son alcanzados por el contrato, por tener que pagar el precio
de la obra. “Es un contrato administrativo que surte efectos con relación a terceros...” 256
Asimismo, le asigna una cierta analogía con el anticresis previsto en el art. 3239 del
Código Civil, sosteniendo incluso que puede acudirse en forma supletoria al régimen del
Código Civil, en ausencia de regulaciones propiamente administrativas.
252
Greca, Alcides. Op. cit. pág. 204
253
“...en la concesión de una obra pública, el objeto esencial es la construcción de la obra pública, v.gr., un
camino, un puente, un puerto, etc. concediéndole al constructor de ella el derecho a percibir, durante un
término de tiempo determinado, de los usuarios de esa obra pública, un canon o tarifa determinada, fijada de
común acuerdo por ambas partes contratantes, como pago de la obra pública realizada...” Sarmiento García,
Jorge. “Concesión de Servicios Públicos”. Ed. Ciudad Argentina. Bs. As. 1999. Pág. 86.
254
255
Bielsa, Rafael. Op. cit. pág. 254/5
256
44
El peaje es el pago por el uso de la obra, a cargo de los administrados, y es fijado
por la administración al formalizarse el contrato, y debe ajustarse a los principios de
justicia, razonabilidad, igualdad y uniformidad.
Ejecución de Obras Públicas por contrato directo entre Vecino y Empresa
Ocurre a menudo que una determinada obra, v.g. la pavimentación de una calle o el
alumbrado público de una zona, interesan especialmente a los vecinos directamente
alcanzados por los trabajos, y que el municipio no dispone de recursos suficientes para
acometer la construcción a su cargo. En esos casos, los vecinos disponen del recurso de
iniciar el trámite de autorización de la obra, presentar una empresa, y la adhesión de por lo
menos el 60% de los vecinos frentistas. 257 En tales casos, la obra que seguirá siendo una
obra pública municipal, será autorizada, se declarará de utilidad pública y pago obligatorio,
y se facultará a la empresa constructora a percibir directamente de los frentistas el pago de
las contribuciones de mejoras.258 El requisito de la licitación pública se considera
irrelevante por cuanto el costo no será afrontado por la municipalidad, sino por los
vecinos.259 Esta forma jurídica fue introducida en la Provincia de Buenos Aires por la
Ordenanza General 165, y luego incluida por la ley 10.706. En estos casos, el municipio
conserva las facultades de inspección, fiscalización y control de los trabajos, en orden a su
seguridad y eficacia, es decir que aprueba los proyectos y luego verifica su construcción y
finalización expidiendo los certificados de finalización de obra y de deuda, que posibilitan
el cobro judicial de los créditos impagos por el valor de las mejoras.260
La excepción al principio de licitación pública contenido en el art. 193 inc. 7° de la
Constitución Provincial, y en la mayoría de los textos provinciales, ha suscitado alguna
polémica. La S.C.B.A. ha sostenido la legitimidad de la excepción en “Compañía Platense
de Electricidad Siemens Schuckert S.A. c/ Artasa, Evaristo” 261, pero existieron autorizadas
opiniones en contra v.g. Parry, Adolfo E.262 Dromi introduce aquí la confusa distinción,
que ya señalamos, entre “obra pública”, y “obra de utilidad pública” sosteniendo que la
primera es la que es efectuada con fondos públicos y la segunda, en cambio, pueden ser
hechas por particulares. 263 No compartimos en absoluto esta distinción artificial y carente
de consecuencias prácticas y, para el caso de Buenos Aires, claramente contraria al texto
expreso de la ley. Se trata en todos los casos de obras públicas, construidas sobre espacios
públicos de propiedad municipal, fiscalizadas por el municipio y que una vez construidas
pasan al dominio público municipal. En realidad es un poco disimulado esfuerzo por
justificar el incumplimiento del recaudo constitucional de la licitación pública.
Sistema de Costo Cubierto
257
art. 132, inc. g) L.O.M
258
art. 60 in fine L.O.M
259
art. 132 inc. g) L.O.M.
260
conf. S.C.B.A. “Coloschi Hnos. c/ Municipalidad de Almirante Brown s/ Demanda Contencioso
administrativa” 26/03/1991
261
L.L. 11-107
262
Los pavimentos contratados por vecinos y la licitación” en L.L. 31-215 y ss., ambos citados por Dromi en
op. cit. pág. 356
263
45
Se encuentra previsto en el art. 132, inc. b) de la L.O.M. y consiste básicamente en
una obra que por su naturaleza beneficia preferente o únicamente a un particular, y que por
lo tanto, son asumidas en cuanto a su contratación y su costo por el particular beneficiado,
sin que ni la municipalidad ni los frentistas asuman compromiso económico alguno. El
caso más frecuente es el de un acceso pavimentado a un establecimiento industrial o rural,
pero también puede ser una cloaca o red de gas u otro servicio. La obra no requiere ser
contratada mediante licitación pública, por cuanto no implica costo para el erario público,
pero por realizarse sobre el espacio público, son obras públicas municipales, cuya
supervisión técnica corresponde al municipio por el interés de asegurar la calidad y
seguridad de los trabajos destinados al uso público.
Acogimiento a Planes de la Nación o de la Provincia
Esta forma de realización de las obras públicas se encuentra prevista en los art. 60
inc. d), y 61 de la L.O.M aunque sin demasiadas precisiones. Sólo se establece que en el
caso de acogimiento a leyes de la Nación, será necesaria la previa aprobación legislativa.
Esta modalidad es escasamente utilizada en la actualidad, y fue más frecuente en épocas en
las cuales el Estado asumía más decididamente su rol de actor y gestor de la economía,
propiciando y ejecutando planes de infraestructura y desarrollo, en cuyo curso los
municipios podían actuar como partícipes, sin que en estos casos se requiriera, desde luego
ninguna forma de selección del cocontratante, salvo el recaudo de la aprobación legislativa
ya analizado.
Financiamiento de las Obras Públicas Municipales
A diferencia de los servicios públicos, cuya ejecución es continua, las obras públicas se
caracterizan por su realización en una única oportunidad. Esta diferencia permite
también diferente sistema de financiamiento para unas y otras. En efecto, mientras que
para los servicios públicos se requiere proveer a una fuente de financiamiento ordinaria
y permanente, como lo son las tasas, para los servicios divisibles, y los impuestos para
los indivisibles, las obras públicas pueden ser costeadas tanto por recursos habituales o
permanentes como por ingresos percibidos por única vez.
Una primera forma de financiamiento, es la de asignarle a la partida de la obra
fondos de los recursos comunes o rentas generales, obtenidos por la percepción de tasas,
impuestos y demás recursos como multas, legados, donaciones, etc. así como por ingresos
de los regímenes de coparticipación, ya sea nacional como provincial. Esta forma tiene la
ventaja de no significar una nueva carga tributaria para los contribuyentes, y la desventaja
de que al asignársele recursos de las rentas generales, ello implica reducir el disponible para
el resto de los rubros de la acción municipal.
Otra forma de obtener los recursos para costear una obra pública es la contribución
de mejoras, forma tributaria consistente en gravar a los propietarios de los inmuebles que
adquieren un mayor valor como consecuencia de los trabajos realizados con una
contribución por única vez, aunque la misma puede ser pagada en varias cuotas periódicas.
Los fondos así obtenidos restituyen al municipio lo invertido en la obra, y tiene la ventaja
de no gravar a quienes no reciben un beneficio directo de la obra, y la desventaja de diluir
el rédito político de los trabajos frente a los beneficiarios directos, por cuanto éstos saben
46
que la obra fue finalmente pagada por los vecinos, y no es un mérito del gobernante de
turno. Es seguramente la forma más justa de financiamiento para las pequeñas obras
locales, pero del todo inaplicable por su costo a los grandes emprendimientos, como un
puente, un tunel, una estación terminal, una ruta de acceso, etc.
La concesión de obra pública ya estudiada, es otra forma de costear los trabajos, en
general de gran porte, y permite que sea financiada por quienes la utilizan mediante la
forma del peaje o tarifa.
6. PODER TRIBUTARIO MUNICIPAL
El Origen de una Polémica
El Poder Tributario es la autoridad que tiene el Estado para exigir contribuciones

coactivas a los particulares que se hallan bajo su jurisdicción. 264 Por su naturaleza, esta
potestad forma parte del imperium propio del Estado, y se manifiesta en todos los niveles
de éste, ya sea el Estado Nacional, Provincial o Municipal. Su fundamento se encuentra en
la necesidad de asegurar al Estado los recursos necesarios para financiar sus actividades. 265
La municipalidades, como los otros entes públicos, no podrían cumplir con sus
obligaciones y proporcionar los servicios de su competencia si no dispusieran de adecuados
medios económicos.266
Respecto de la potestad tributaria en el orden nacional y provincial, nadie la pone en
duda. Sin embargo, cuando se trata de la misma facultad respecto de los municipios, surge
de inmediato la cuestión acerca de la existencia o no de este poder tributario en cabeza del
municipio como facultad originaria. La respuesta está vinculada a la concepción que del
municipio se tenga, ya sea que se lo considere entidad natural y de existencia necesaria con
base sociológica, o simple creación legal, con atribuciones delegadas por la provincia.
Las posiciones respecto de este tema podría sintetizarse de la siguiente manera:
a. Una tesis negatoria del Poder Tributario Municipal como facultad originaria,
reconociéndole en cambio el carácter de facultad derivada de los poderes
provinciales;
b. Una tesis afirmativa, a su vez dividida en dos corrientes: para la primera, este
Poder Tributario de las comunas es originario en cuanto a su existencia pero
264
Villegas, Héctor B. “Curso de Finanzas y Derecho Financiero y Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As. 1980, T.
1 pág. 29. Por su parte, María José Rodríguez sostiene que : “El poder tributario puede ser definido como la
facultad inherente al Estado de exigir tributos, dentro de los límites establecidos por los preceptos
constitucionales, y que sólo puede manifestarse a través de normas legales. De tal suerte, el poder tributario
no es sino la expresión del imperium estatal, esto es capacidad o fuerza propedéutica a la realización de la
condición tributaria, que coadyuva al logro del bien común, causa final del Estado...” “La Inherencia de la
Potestad Tributaria Municipal” en Revista de Derecho Público. Derecho Municipal. 2004-2, Pág. 91-92.
265
“...Los tres medios de que dispone el Gobierno para atender a sus gastos son: los impuestos, los
empréstitos (que devengan interés) y la emisión de dinero (que no devenga interés). Generalmente, el más
importante de estos medios lo constituyen los impuestos...” Samuelson, Paul A. “Curso de Economía
Moderna” Ed. Aguilar, Madrid, 1950, pág. 184.
266
Herrera Ramírez, Jorge O. “Rentas Municipales” Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1988. Pág. 21.
47
derivado en cuanto su extensión; para la segunda, se trata de una facultad
natural inherente a todo régimen político, y su extensión está relacionada al
cumplimiento de los fines naturales inalienables de los municipios.
c. Una tercera postura, para la cual la polémica es irrelevante, y lo único que
importa es resolver en cada caso concreto la mejor distribución de competencias
entre los diferentes niveles estatales.
Se inscriben en la primera corriente Bielsa 267, Greca268, Villegas Basavilbaso 269,
Jarach270, García Belsunce, Villegas 271, entre otros. Su basamento doctrinario reside en
negarle a los municipios el carácter de entidades naturales, y atribuirles en cambio el
carácter de delegaciones administrativas de los poderes provinciales, creadas por el
legislador por razones de eficacia y carentes por lo tanto de atribuciones propias, dado que
el alcance y contenido de sus funciones depende de un acto externo y de la voluntad de la
ley. En suma, la facultad de tributación es delegada por las provincias a las
municipalidades, y el poder tributario de estas es en consecuencia derivado tanto en su
esencia cuanto en su extensión, pudiendo ser ampliado o reducido conforme la decisión
política de la provincia correspondiente, y no existiendo rango alguno de amplitud de la
facultad tributaria que pertenezca por sí a las comunas.
La tesis afirmativa, en su primera corriente, sostiene en cambio que el poder tributario
de las municipalidades es una facultad originaria de las mismas en cuanto a su origen, pero
el alcance y contenido de tal atribución es delegado por las provincias. En este sentido se
ha sostenido que no puede negarse a las comunas la facultad de imposición, puesto que de
otro modo no se podría asegurar el cumplimiento de los elevados fines sociales que poseen.
Sin embargo, a los efectos de coordinar adecuadamente esta facultad con la correspondiente
al Estado Provincial, es la provincia la que establece, por vía legislativa el contenido
concreto y el alcance de las materias comprendidas en este poder. Esta ha sido la postura
generalmente sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
en reiterados pronunciamientos, v.g. A.y S. 1959-II-pág. 756, idem, in re Ragor S.A. c.
Municipalidad de Quilmes, 1-12-1970, en Sensus t. IV pág. 383.
La segunda corriente de la tesis afirmativa, en cambio, sostiene que el poder tributario
de las municipalidades es originario y no delegado porque proviene de la naturaleza y el
destino que la Constitución les atribuye al crear ese régimen y al definir sus funciones. Es
la postura de Caros M. Giuliani Fonrouge 272, Rodolfo Spisso273, Germán Bidart Campos 274,
Alberto Aramouni275, Ivan D. Tenaglia276, José Rodolfo E. González277, Alberto Zarza
267
Derecho Administrativo, 4ta. Edición, T. II, n. 574, pág. 199; Principios de Régimen Municipal, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As. 1962, pág. 199.
268
Greca, Alcides “Derecho y Ciencia de la Administración Municipal” Ed. Imprenta de la Universidad,
Santa Fe 1937, pág. 172.
269
Derecho Administrativo, T. II, n. 130, pág. 406.
270
Curso Superior de Derecho Tributario, Bs. As. 1969, t. 1, pág. 91
271
Villegas, Héctor B. Op. cit. pág. 205/6.
272
Derecho Financiero, Ed. Depalma, Bs. As. 1979, t. II pág. 1074.
273
El supuesto poder tributario delegado de las municipalidades, en Rev. Impuestos, t. 28, pág. 552.
274
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs. As. 1993, T. 1 pág. 554 y ss.
275
Derecho Municipal, Ed. Nemesis, Bs. As. 1999, pág. 300.
276
Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Librería Editora Platense, La
Plata, 2000, pág. 511.
48
Mensaque278, María José Rodríguez279 y la que predominara temporalmente en la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires, a partir de los precedentes dictados en “Noir c.
Municipalidad de Leandro N. Alem”, A. y S. 1958-III pág. 237, y “Podestá c.
Municipalidad de Saladillo”, A.y S. 1958-III pág. 277, así como en la postura minoritaria
del juez Luis Francisco Bouzat, en “Ragor S.A. c. Municipalidad de Quilmes” antes citado.
Para esta posición, los municipios tienen poder tributario originario por ser éste connatural
al Estado en cualquiera de sus manifestaciones, y este atributo no se encuentra sometido a
la delegación o delimitación de su alcance por parte de las provincias, sino que por derecho
propio debe tener el alcance de las necesidades de financiamiento de las atribuciones
propias del municipio. Esta postura, se asienta en la concepción autonomista, y en la tesis
del municipio como entidad natural surgida del fenómeno sociológico de la vecindad.
Como lógica consecuencia, para esta postura, sí existe un rango propio de atribuciones
tributarias de las comunas que no puede ser desconocido por la legislación. Un reciente
pronunciamiento de la C.S.J.N. in re “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de
Chascomús” fallo del 18 de abril de 1997, reafirma la facultad impositiva como propia del
municipio.
La tercera posición es la de Horacio Rosatti que corresponde a su conocida afirmación
acerca de la irrelevancia de la polémica Autonomía vs. Autarquía, y enfatiza la necesidad de
plantear las cuestiones concretas, y en especial cómo efectuar el deslinde impositivo entre
la provincia y el municipio; y cómo garantizar que la sumatoria de impuestos de nivel
provincial y municipal, agregados a los nacionales no resulte confiscatoria para el
patrimonio de los contribuyentes. 280
Análisis de la Cuestión
Es conocida la simetría existente entre quienes postulan la tesis del municipio

autárquico, delegación administrativa de los poderes provinciales, con la posición que
llamamos negatoria del Poder Tributario Originario del municipio. Sin embargo, aun
dentro de esta posición, no puede negarse que los municipios poseen facultades tributarias,
lo que se discute es su origen y extensión. Paralelamente, la tesis afirmativa del Poder
Tributario Originario de los municipios, es sostenida por los defensores del carácter
autónomo del municipio, concebido como entidad natural. 281
Un detenido análisis de la cuestión nos lleva a sostener la tesis del Poder Tributario
Originario del Municipio, por ser la única compatible con el concepto de municipio entidad
política natural y autónoma. Ya Bidart Campos había señalado que la base del carácter
originario del poder tributario se encuentra en el art. 5° de la C.N. por cuanto requiere
asegurar el régimen municipal, y ello implica fundamentalmente, garantizar su
autosuficiencia económica y financiera. Sin embargo, la propia Constitución impone a las
provincias deslindar su poder tributario del correspondiente a los municipios, y ello es así
por cuanto el reparto de competencias en la Constitución Nacional es dual, y sólo juega
277
Algunos Apuntes sobre el Poder Tributario de los Municipios, Rev. Argentina del Régimen de la
Administración Pública, N° 217, octubre de 1996, pág. 169 y ss.
278
Zarza Mensaque, Alberto y otros. “Derecho Municipal” Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág. 21.
279
Op. cit. Pág. 100 y 155.
280
Rosatti, Horacio “Tratado de Derecho Municipal” Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, T. III pág. 226.
281
Rosatti, Horacio. Op. cit. Pág. 224 y ss.
49
entre el Estado Federal y las provincias. 282 Luego de efectuado ese deslinde, las
municipalidades pueden ejercer su poder tributario originario dentro de las facultades que el
ordenamiento jurídico les asigna, mediante el dictado de sus propias ordenanzas
impositivas. Con ello se resuelve la cuestión acerca de la legalidad de la creación de
tributos mediante ordenanza, sin necesidad de ley alguna que las convalide.
Esta distribución entre las facultades tributarias de las provincias y las que
corresponden a las municipalidades no transforma al poder tributario de estas últimas en
una facultad derivada, por cuanto siendo innegable el carácter de originario del poder
tributario de las provincias en relación con la Nación, ello no impide que en la Constitución
federal se realice un deslinde de competencias entre ambos 283. Por otra parte, el deslinde de
competencias entre provincia y municipio se realiza en la constitución, y en consecuencia la
facultad provincial y la comunal tienen idéntica jerarquía y procedencia, siendo la
coordinación entre ambas necesaria a los efectos de asegurar su eficacia. En tales
condiciones, las constituciones provinciales “...no pueden validamente dejar de asignar
poder tributario a los municipios...”284 En este sentido cabe afirmar que el poder tributario
de las provincias es tan original como el de los municipios por cuanto uno y el otro
provienen de la distribución de competencias efectuado por el pueblo en la oportunidad de
darse su organización constitucional, no existiendo prelación de uno sobre el otro ni a la
recíproca.285
En consecuencia, la competencia de los municipios resulta de la constitución, y no
es susceptible de ser alterada por decisión legislativa alguna. Por su parte, el deslinde
legislativo o constitucional de competencias tributarias entre la provincia y el municipio no
es requerido a los efectos de habilitar el ejercicio de aquel poder municipal, sino tan sólo
para efectuar el reparto con la provincia. 286 Por otra parte, la obligación de asegurar el
régimen municipal comprende la de asegurarle los recursos económicos necesarios para
costear la prestación de los servicios correspondientes. Lo contrario, implicaría dejar
supeditado a la mera voluntad del legislador provincial la existencia misma de los
municipios.
Este argumento se refuerza considerablemente a la luz de la reforma constitucional
de 1994, dado que el art. 75 inc. 30 C.N: expresa que “...Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos,
en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.” En consecuencia, la
Constitución Nacional declara la existencia del poder de imposición de los municipios, el
que se encuentra, en consecuencia reconocido a nivel superior a cualquier ley provincial
que pretenda desconocerlo o limitarlo.
282
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 555 N° 57 ap. a).
283
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 555.
284
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 556, N° 57 ap. c).
285
“…la atribución de potestades a los municipios, no depende de los Gobiernos Provinciales, sino de
imperativos constitucionales tanto del orden federal como del provincial... la única delegación de poderes, es
la efectuada por el pueblo al sancionar la Constitución que nos rige... en nuestro régimen institucional no se
concibe al Estado sin el gobierno federal, las provincias y los municipios, dotados todos del atributo
originario del poder, que se caracteriza, entre otros aspectos, por la potestad de establecer contribuciones...”
Zarza Mensaque, Alberto. “Recursos Financieros municipales” en “El Municipio” obra colectiva. Ed. Ciudad
Argentina. Bs. As. 1996. Pág. 147-48.
286
Bidart Campos, Germán J. Op. cit. T. I Pág. 556, N° 58.
50
Tampoco nos parece aceptable la postura de Rosatti que niega la importancia de la
cuestión. El debate no es sólo teórico, porque implica la discusión concreta acerca de la
legalidad o no, en cada caso de los tributos creados por el municipio. La pretensión de
abordar las cuestiones concretas sin el apoyo de un sólido fundamento en los principios
generales que surgen de la legislación es vana. En efecto, el jurista al dirimir cada caso
debe extraer la solución de la ley, y en defecto de solución expresa, aplicar los principios
generales del derecho. En el presente tema, el debate implica determinar precisamente
cuáles son los principios generales en la materia tributaria, que permitirían decidir en cada
caso la procedencia o no de las medidas aplicadas. En el planteo criticado, toda solución
sería aceptable o no de acuerdo a criterios instrumentales más o menos arbitrarios, o lo que
es lo mismo, que toda solución puede ser justificada desde esta perspectiva. Eso no es una
solución jurídica. El derecho consiste en dar a cada uno lo suyo, y en el presente caso, se
trata de determinar precisamente qué es lo que es propio de los municipios en materia
tributaria.
LOS RECURSOS MUNICIPALES EN PARTICULAR
Los recursos municipales derivados del Poder Tributario –genéricamente tributos-

se pueden clasificar de la siguiente manera:
Impuestos: Son prestaciones patrimoniales, generalmente dinerarias, debidas al
Estado y no vinculadas a ninguna prestación en particular, destinada al sostenimiento de
necesidades colectivas. Por su característica de tributo no vinculado a un servicio
determinado son apropiados para el financiamiento de los llamados servicios públicos
indivisibles,287 es decir aquellos acerca de los que no se puede determinar con exactitud
quién los recibe, cuánto se recibe, cuándo se los recibe ni qué calidad se recibe. Asimismo,
su producido se destina al financiamiento del costo general de la administración, cuyo
beneficio es genérico y alcanza a toda la comunidad. 288
En tales condiciones, la llamada “Tasa de Alumbrado, Barrido y Limpieza” es en
realidad un impuesto encubierto, y la denominación empleada se debe a antiguas corrientes
jurisprudenciales, hoy abandonadas que negaban al municipio la posibilidad de crear y
percibir impuestos.289 Ya el maestro Greca reconocía la competencia municipal para cobrar
impuestos.290 El mantenimiento de aquellas arcaicas ideas hoy carece de fundamento y
sería conveniente denominarlo definitivamente “Impuesto de Alumbrado, Barrido y
Limpieza”. No obstante ello, Sebastián Di Capua 291 y Susana Miri de Heras 292 sostienen la
287
“El municipio tiene también a su cargo servicios indivisibles, que debe sostener con rentas generales, tales
como los concernientes a la cultura, estética, moralidad e higiene pública, para lo cual necesita formar un
fondo, lo que sólo es posible con los impuestos...” Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 174, con cita de C.T. Eheberg,
“Hacienda Pública”. En el mismo sentido Montbrun, Alberto “Recursos Municipales” en Derecho Público
Provincial y Municipal. Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Ed. La Ley Bs. As.
2003. T. I. Pág. 439.
288
Herrera Ramírez, Jorge O. Op. cit. Pág. 13.
289
Refiriéndose al “derecho de seguridad, inspección e higiene” que perciben los municipios de la Provincia
de Santa Fe, similar a la “Tasa de seguridad, inspección e higiene” de Buenos Aires, ha sostenido Enrique J.
Marchiaro que “en los hechos es un impuesto pero se apela a la ficción del ‘derecho o de la tasa’ para evitar
supuestas colisiones entre el orden local y provincial...” Derecho Municipal. Ed. Ediar. Bs. As. 2000. Pág. 35.
290
Greca, Alcides, Op. cit. pág. 172 y ss.
291
Di Capua, Sebastián. Los Impuestos Municipales y su Contralor Judicial, en Rev. Arg. Del Régimen de la
Administración Pública, N° 260, Mayo 2000, pág. 65.
51
minoritaria posición de que los municipios no pueden percibir impuestos y solamente tasas.
Esta afirmación carece de fundamentos sólidos, puesto que reconocida la potestad tributaria
de los municipios, no existe motivo para distinguir entre los diferentes tipos de tributos.
El impuesto, por su característica, es de percepción periódica, y por lo tanto, desde el punto de
vista presupuestario, se trata de un recurso ordinario, salvo el caso excepcional de un impuesto
extraordinario.
Tasas: Se trata de un tributo consistente en una suma de dinero que percibe el
Estado como retribución por la prestación de un determinado servicio público divisible 293, o
de un uso público, o de una ventaja diferencial proporcionada por ese servicio o uso. Estos
tributos son empleados para el financiamiento de los llamados servicios públicos divisibles,
es decir aquellos acerca de los cuales puede determinarse con exactitud quién lo recibe,
cuándo lo recibe, cuánto recibe y qué calidad recibe.294 Los clásicos ejemplos de este tipo
de servicios son el de cementerio, los servicios de laboratorio, el transporte público, etc.
La tasa puede ser de percepción periódica o eventual, conforme la naturaleza del
servicio295. Configura un recurso ordinario. Su importe debe guardar adecuada relación
con el costo efectivo de los servicios correspondientes.
La doctrina mayoritaria incluye al peaje como una forma especial de tasa, aunque
una postura minoritaria la identifica con las contribuciones especiales. 296
Contribución de Mejoras: Se trata de un tributo debido al Estado en virtud de un
aumento de valor que, a causa de la construcción de una obra pública, se presume que
experimentan las propiedades privadas cercanas a dicha obra297, toda vez que la obra no sea
abonada directamente por los particulares beneficiarios, como en el caso de las obras por
contrato de vecino a empresa. Por sus características, se trata de una obligación de carácter
único, es decir que se abona una sola vez por la realización de la obra, aunque puede ser
cobrada en cuotas periódicas, sin que ello afecte tal carácter. 298 Se ha señalado que su
fundamento radica en evitar el enriquecimiento sin causa de quienes se benefician por la
construcción de la obra, no obstante lo cual, tiene carácter de obligación tributaria. 299
Dado su carácter de prestación abonada por única vez, no constituyen recursos
ordinarios del erario municipal. Parte de la doctrina sostiene que la obligación del
beneficiario es personal300, y no real, es decir que no constituye una carga inherente al
bien.301 Sin embargo, opinamos que en la práctica la contribución de mejoras se comporta
292
Miri de Heras, Susana. La Tasa como Retribución de los Servicios Públicos, en J.A. 1980-IV pág. 728 y ss.
293
Zarza Mensaque, Alberto en “Derecho Municipal” obra colectiva. Ed. Advocatus. Córdoba. 2004. Pág.
23. Montebrun, Alberto. Op. cit. T. I pág. 442.
294
Sin embargo, la tasa no requiere ser establecida como contraprestación exacta del costo del servicio
recibido, como lo quería la doctrina clásica, sino que basta que tenga relación con la efectiva prestación
efectuada por el municipio y recibida por el contribuyente, lo que sólo puede verificarse respecto de los
servicios públicos divisibles. Conf. Herrera Ramírez, Jorge O. Op. cit. Pág. 13.
295
En contra Greca, Alcides, Op. cit. pág. 178, quien sostiene que la tasa se paga cada vez que se hace uso de
un determinado servicio, y según la cantidad consumida. Pensamos que ello es así en algunos casos de tasas,
pero otros se abonan en forma periódica, como la tasa de aguas o servicios sanitarios.
296
Villegas, Héctor. Op. cit. t. 1 pág. 112.
297
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 107. Montbrun, Alberto. Op. cit. T. I Pág. 449.
298
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 241.
299
Zarza Mensaque, Alberto, en “Derecho Municipal” cit. Pág. 23 y 24.
300
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 107.
301
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 242, con citas de Giuliani Fonrouge, Marienhoff, y Fallos de la
C.S.J.N. 196-231.
52
como obligación real o propter rem, toda vez que la deuda es reclamada siempre al
propietario actual del bien y éste dispone siempre del derecho de abandono. El monto de
la Contribución de Mejoras debe guardar adecuada relación con el valor de los trabajos o en
su defecto con el mayor valor experimentado por los inmuebles 302, se habla entonces de los
sistemas de prorrateo de costos o del beneficio individual.303
INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS MUNICIPALES

Numerosos regímenes municipales provinciales contienen disposiciones que
establecen la inembargabilidad de los recursos municipales 304, estableciendo verdaderas
excepciones al principio general de la ley civil, por el cual el patrimonio del deudor es la
prenda común de los acreedores. La razón jurídica de tales disposiciones es asegurar la
existencia y liquidez de los municipios, dado su carácter de personas jurídicas de derecho
público de existencia necesaria, y destinadas a prestar servicios esenciales a la comunidad.
En tales condiciones se plantea la cuestión acerca de la constitucionalidad o no de tales
disposiciones provinciales. La doctrina, como en tantos otros puntos, se ha bifurcado en
tres corrientes principales:
a) Tesis de la inconstitucionalidad de las disposiciones locales o de la
embargabilidad: Para esta primera corriente, las normas generales de la ley civil
por su rango de legislación nacional deben prevalecer sobre toda norma restrictiva
de naturaleza provincial, siendo en consecuencia éstas inconstitucionales por
aplicación del art. 31 de la C.N. Se señala en esta corriente de pensamiento una
clara distinción entre las facultades tributarias, que son de derecho público, con el
producido económico de esta actividad, de los que el municipio dispone en su
carácter de persona jurídica. Es decir que una vez percibido el tributo, este ingresa
en el patrimonio del municipio, y se desvincula de su origen público. 305 La tesis se
refuerza en el carácter fungible del dinero ingresado a las rentas municipales. Esta
ha sido la postura reiteradamente seguida por la C.S.J.N. a partir de Fallos 61:19 en
adelante.306
b) Tesis de la inembargabilidad: Para esta corriente de pensamiento, cuyo principal
exponente entre nosotros ha sido Rafael Bielsa, las disposiciones provinciales sobre
inembargabilidad de las rentas municipales se ajustan a la esencia y al objeto de los
municipios que es garantizar los servicios públicos. Para ello, la Constitución
Nacional ha determinada la existencia necesaria de los municipios, y las leyes
provinciales pueden establecer excepciones al principio de la embargabilidad de los
302
Villegas, Héctor, Op. cit. t. 1 pág. 108.
303
Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 242.
304 Por ejemplo, la Constitución de Catamarca, art. 258; Corrientes, art. 166; Chaco, art. 199, Formosa, art
180, etc.
305 Rosatti, Horacio, Op. cit. t. III pág. 206 y ss. con cita de Ramella, Pablo, Embargabilidad de las rentas y
bienes provinciales y municipales, La Ley, Buenos Aires, 1936, t. III, p. 522.
306 “Prescripto por el art. 42 del C. Civil, que las provincias y municipalidades pueden ser ejecutadas por el
cumplimiento de sus obligaciones, y embargados sus bienes, es inconstitucional cualquier disposición
contraria de las leyes provinciales - art. 494 del C. de Procedimientos de la Prov. de Buenos Aires - debiendo
determinarse en cada caso, las rentas o recursos embargables, sobre la base de que, siendo aquellas entidades
de derecho público, no pueden ser privadas de aquellos cuya falta pudiera perturbar su vida y desarrollo.”
CSJN In re Roselli, Eliseo F. c/ Prov. de Bs. Aires. 01/01/34 T. 171, p. 431.
53
bienes del patrimonio del deudor en garantía de los acreedores, precisamente para
garantizar la solvencia de las instituciones municipales.307 Di Capua sostiene, sin
mayores argumentos, esta postura. 308 Más recientemente ha sido propiciada por
José Ariel Núñez.309
c) Tesis Intermedia: Para esta corriente, no es posible determinar en forma abstracta
la procedencia o no de las normas provinciales que establecen la inembargabilidad
de las rentas municipales, sino que la cuestión debe ser resuelta en cada caso de
acuerdo a las circunstancias especiales, y determinando la afectación de los ingresos
a la prestación de un servicio esencial o la necesidad de garantizar el desarrollo
normal del municipio desde el punto de vista funcional e institucional. 310 Esta
postura presenta complicaciones probatorias innegables dada la extrema
complejidad de demostrar la necesidad de determinados fondos para asegurar la
prestación de un servicio o el funcionamiento mismo de la comuna.
Nuestra Opinión
Por nuestra parte, sostenemos que la inembargabilidad absoluta de los recursos
municipales, como se encuentra regulada por ejemplo en el art. 229 de la L.O.M. de la
Prov. de Buenos Aires, resulta violatoria de los preceptos constitucionales de igualdad ante
la ley, y constituyen un privilegio inaceptable, que podría convertir al municipio en una
entidad irresponsable frente a sus obligaciones legales. Esta ha sido, por otra parte la
postura aceptada mayoritariamente por los tribunales.311
La embargabilidad de los recursos municipales, sin embargo, no puede ser ejercida en
forma absoluta, sin atender a la necesidad de garantizar la solvencia del municipio y la
efectiva satisfacción de los servicios públicos esenciales. 312 En suma, el principio general
es que no puede sustraerse absolutamente de la garantía de los acreedores los fondos del
municipio, pero este puede demostrar, en cada caso, la absoluta necesidad de limitar la
ejecución, lo que permitirá a los jueces determinar, en cada oportunidad el porcentaje o
monto en que prospera la medida, o eventualmente otorgar un plazo, como lo hacen algunas
legislaciones 313, para que el municipio presupueste los fondos necesarios para atender a sus
deudas, y vencido el plazo si no lo hiciere, proceder a la ejecución. 314
307 Rosatti, Horacio Op. cit. t. III pág. 208 y ss, con nota de Bielsa, Rafael “Estudios de Derecho Público”,
Ed. Depalma, Bs. As. 1951, t. II pág. 285, 286 y 288.
308
Di Capua, Sebastián Régimen Jurídico Municipal de la Prov. de Bs. As. Ed. Centro Norte, Bs. As. 1997
pág. 146.
309
Núñez, José Ariel. “Ley Orgánica de las Municipalidades” Ed. RAP S.A. Bs. As. 2004. Pág. 204.
310 Rosatti, Horacio Op cit. t. II pág. 210.
311 “La Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha declarado la inconstitucionalidad de las normas
locales que disponen la inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales, habiéndose entendido que
los bienes particulares de los municipios son susceptibles de embargo, salvo que se demuestre que se
encuentran afectados a un servicio público o que resultan indispensables para satisfacer impostergable
necesidades de igual carácter” (CNCiv., Sala B, Septiembre 17 1984). ED, 113-146.
312“ Los embargos de las rentas provinciales o municipales deben limitarse a las que no resulten necesarias
para la subsistencia y normal desarrollo de la entidad deudora y para la correcta atención de los servicios
públicos.” CSJN in re “Ruiz, Urbano, y Juana M. Bargas c/ Municipalidad de Cañuelas.” 01/01/44 T. 198, p.
458.
313 V.G. la Constitución de Mendoza, art. 202, inc. 9) que dispone “No podrá trabarse embargo en los bienes
y rentas municipales. Cuando haya sentencia que condene a la municipalidad al pago de alguna deuda, ésta
54
gestionará los recursos para efectuar el pago dentro de los tres meses, so pena de hacerse efectiva la
ejecución.”
314“Las rentas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, en tanto bienes del dominio privado de dichos
entes, puede, en principio, ser embargadas por los particulares, salvo que la afectación de fondos interrumpa
la prestación de un servicio público, pues, tratándose de personas jurídicas de existencias necesaria, en cuanto
integran la organización política de la Nación, no pueden ser privadas por vía de embargo de los recursos
indispensables (arts. 105, 108 CN., 33 inc. 1º, 42 Código Civil), extremos estos que en cada caso deberán ser
apreciados por los jueces a través de la prueba aportada por el propio afectado, pues sobre el interesado pesa
la pertinente carga probatoria (arts. 178, 219, 375 del Código Procesal).” Cámara Civil Segunda Sala I La
Plata, B 86119 RSD-236-97 S 12-6-97, in re “Saliva, Irma Teresa c/ Municipalidad de Ensenada s/ Rec. de
amparo”
55
7. LA RELACION DE EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL
Concepto
El Ejercicio de las funciones propias del municipio requiere que las autoridades
políticas cuenten con la colaboración del personal del municipio, que es el que realiza las
tareas materiales destinadas a llenar los cometidos de la administración. Este personal se
encuentra vinculado al municipio mediante la relación de empleo público o función
pública. El funcionario público ha sido definido como “todo aquel que presta una actividad
remunerada en organismos del Estado, en virtud de nombramiento emanado de autoridad
competente”.315 El concepto establecido, en consecuencia, excluye a las autoridades
electivas y comprende a quienes se encuentran vinculados con la administración mediante
una relación de derecho público –derecho municipal administrativo- en forma más o menos
permanente. Sin embargo, se señala la posibilidad de la existencia de ciertas personas que
presten servicios sin percibir remuneración, como los asesores honorarios de ciertos
funcionarios de jerarquía. Sin bien normalmente no desarrollan tareas de forma
permanente, ni están sujetas al régimen jurídico de derecho público que rige a los
funcionarios, se los suele denominar funcionarios honorarios u honoríficos.316 En el
Derecho Español, el art. 130 del Real Decreto Legislativo 781/1986 señala que “son
funcionarios de la Administración Local las personas incorporadas a la misma por una
relación de servicios profesionales retribuidos regulada por el derecho administrativo”.
En la doctrina española, Entrena Cuesta señala cuatro notas principales que
caracterizan al funcionario o empleado público:
a) La idea de incorporación, que excluye a quienes presten un servicio ocasional a la
administración.
b) La profesionalidad del funcionario, que excluye a quienes desempeñen un cargo de
naturaleza política.317
c) La idea de retribución, la que, conjugada con la anterior, determina que el
funcionario público haga de su profesión un medio de vida, al menos
preferentemente318; y
d) El sometimiento al Derecho Administrativo (en nuestro caso el Derecho
Municipal Administrativo) de las relaciones entre el funcionario y la
315
Diez, Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Plus Ultra. Bs. As. 1979. T. 3 Pág. 492.
316
Bielsa, Rafael. Tratado de Derecho Administrativo. Bs. As. 1964. T. III Pág. 27.
317
En Chile, la Ley N° 18883, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, considera
contrariamente que “se entenderá que son funcionarios municipales: el alcalde y las demás personas que
integran las plantas municipales”. Conf. Soto Araya, Alejandro. “La Municipalidad” Ed. Jurídica de Chile.
Santiago. 1992. Pág. 91. En la Prov. de Buenos Aires, el art. 67 de la Ley 14656 excluye a los cargos
electivos, funcionarios y personal con designación política, y personal para cuyo nombramiento o remoción
las leyes fijen procedimientos especiales.
318
Sin embargo, téngase presente lo señalado en la nota 2. Por su parte la doctrina francesa señala como
notas esenciales: a) servicio público; b) incorporación a los grados de una jerarquía; y c) nombramiento por el
Estado. Conf. Stainof “Le Functionaire” París. 1938, Pág. 38.
56
administración, que implica la exclusión de quienes se encuentran ligados con la
administración por una relación laboral319
Los funcionarios pueden tener, en relación con el municipio, una relación de tipo
permanente o temporal, como en el caso de la planta temporaria o transitoria, el personal
sin estabilidad o los contratados320. En este sentido se distingue entre funcionarios
“eventuales”, como lo son los integrantes del gabinete de asesores del intendente, y
funcionarios “interinos” que son los que desempeñan una función de planta, que debiera ser
cubierta por un funcionario seleccionado mediante concurso o procedimiento similar, y
cuya vacante es cubierta transitoriamente por alguien que no ha sido así elegido. Lo
esencial es la incorporación mediante un acto administrativo dictado por el municipio, en
ejercicio de sus atribuciones propias de organizar su propia gestión administrativa.
La relación entre el funcionario y la administración ha sido caracterizada desde dos
líneas teóricas fundamentales, a saber:
• Las teorías contractualistas: que pretenden formular una similitud o
correspondencia entre la relación de empleo público y las formas
contractuales civiles del mandato o de la locación de servicios. La evidente
diversidad de las situaciones previstas en la ley civil respecto de la relación
de empleo público hacen inaceptables las tesis contractualistas. 321 Baste
señalar que el régimen jurídico aplicable no es fruto de la convención de las
partes sino de un acto de gestión o de autoridad del municipio, y por ello
unilateral, impuesto al agente público sin que éste pueda sustraerse al
mismo.
• Las teorías estatutarias. En el campo del derecho público, la tesis sostiene
que el funcionario tendrá ante la administración, en cada momento, los
derechos y deberes que se derivan de las leyes y reglamentos que regulan su
régimen jurídico (estatuto); tales derechos y deberes subsisten mientras no se
modifique el régimen jurídico, modificación a la que no pueden oponerse los
funcionarios; el régimen es de carácter general, no admitiéndose excepciones
personales en virtud del principio de la inderogabilidad particular de los
reglamentos generales; si la administración desconoce los derechos previstos
en el estatuto, el funcionario puede recurrir a la justicia. 322 Esta doctrina es
la más aceptada en la doctrina moderna, a lo que adherimos.
Aceptada, en consecuencia la tesis estatutaria, cabe concluir, como señaló Diez que
“...Los funcionarios están sometidos a un régimen jurídico cuya existencia es anterior al
319
Entrena Cuesta, L.”Curso de Derecho Administrativo” Madid. 1965. Pág. 405. Migallón Rubert, Juan
“Manual de Derecho Local” Ed. Diles S.L. Madrid. 1996, Pág. 237 y ss.
320
“...El régimen denominado de "contrato" es uno de los medios previstos por el ordenamiento jurídico -en el
caso, ordenanza general 207 art. 95- para desempeñar tareas en la Administración Municipal y su efecto
fundamental es apartarse en su regulación de las normas generales que rigen la relación de empleo público.
Dicho personal, queda excluido de la aplicación del Estatuto (arts. 1, inc. C, 95 y 98 y concs., Ordenanza
general citada), especificándose en el Contrato -entre otras cuestiones- el plazo de duración y los supuestos en
que se producirá la conclusión del mismo, tal como lo prevé el propio art. 95 citado, por lo tanto, el personal
mencionado carece de estabilidad en el empleo más allá de lo previsto en el propio contrato...” (SC, Buenos
Aires, febrero 26-1991). ED, 144-482.-
321
La refutación de las tesis analizadas puede verse en Diez, Manuel María, Op. cit. T. 3 Pág. 498 y ss.
322
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 3 Pág. 502 y ss.
57
momento de su ingreso a la función pública y ha sido creado unilateralmente por la
administración, la que, por consiguiente, puede modificarlo en cualquier instante para
adaptarlo a la satisfacción del interés general...” 323 Se trata, naturalmente de, una relación
de derecho público, y por consiguiente, la competencia judicial, en el caso de controversia,
es la contencioso-administrativa y no la ordinaria324. El conjunto normativo destinado a
regular las relaciones del municipio con los funcionarios públicos municipales se denomina
estatuto. Reúne los derechos y obligaciones de las partes, su régimen disciplinario,
escalafón, licencias, sistemas de ingreso, calificación, incompatibilidades, inhabilidades,
etc. Su dictado es una atribución legislativa propia de los municipios y forma parte de lo
que la doctrina conoce como autonomía administrativa. En ese sentido, resultan evidentes
intromisiones en las facultades propias de los municipios, y por lo tanto son
inconstitucionales, las leyes provinciales que pretenden establecer un estatuto único del
personal de las municipalidades como la hoy derogada ley 11757 de la Prov. de Buenos
Aires.325
Naturaleza jurídica de la designación
La designación es la forma de incorporación del agente o funcionario público a la

administración. No obstante, no todos los funcionarios son designados de la misma forma.
En efecto, existen funcionarios cuya designación se efectúa por nombramiento, elección,
sorteo o contratación.326
A su vez, el nombramiento puede ser discrecional, cuando existe libertad completa
en la designación, v.g. la designación de un secretario del Departamento Ejecutivo, que no
requiere ningún tipo de procedimiento de selección; condicionado, cuando la designación
debe cumplir con determinadas formalidades, como el concurso327, el acuerdo del Concejo
Deliberante o la elección entre los integrantes de una terna; y reservado, cuando debe
hacerse entre determinadas personas que ya han prestado algún servicio anterior. 328 La
323
324
“...Corresponden a la competencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en materia
contenciosoadministrativo las demandas que procurando la reincorporación al cargo o indemnizaciones por
afectación de la estabilidad gremial son promovidas por aquellos que, estando ligados por un relación de
empleo público, invocan el amparo de dicha garantía, quedando comprendido en tal competencia -derivada de
los arts. 149; inc. 3 constitucional provincial y 1 y 28 código contenciosoadministrativo- el tratamiento de las
cuestiones federales planteadas como fundamento de sus pretensiones...” (SC Buenos Aires, Diciembre 1
1984, Asociación del Personal de la Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires c. Provincia de
Buenos Aires). También se ha resuelto que “Las exigencias establecidas en el derecho laboral no son
aplicables frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los
dependientes de las municipalidades y comunas, entre ellos, el de renunciar, al que destina unas específicas
previsiones...” Corte Supr. Justicia Santa Fe, 8-5-1996 in re “Román, J. E. c/ Municipalidad de Rosario” J.A.
boletén N° 6203, Julio 19 de 2000, Pág. 95 n. 5.
325
De acuerdo Tenaglia, Iván Darío “Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”
Ed. Librería Editora Platense. La Plata. 2000. Pág. 77.
326
327
En general, la mayoría de las legislaciones municipales de Occidente tienden a establecer el ingreso
mediante sistemas de selección como concursos u oposiciones, y el ingreso se produce por el grado más bajo
del escalafón, excepto que existan vacantes en grados superiores que no sean susceptibles de ser llenadas
mediante los sistemas de promoción y ascenso previstos en los estatutos . V.g Ley N° 18.883 de Chile; En
España, en el mismo sentido, el Real Decreto 896/1991, del 7 de junio de ese año, art. 2°.
328
Diez, Manuel María. Op.cit. T. 3 Pág. 508.
58
elección consiste en un procedimiento mediante el cual un órgano colegiado, como lo es el
Concejo Deliberante, dispone de atribuciones más o menos extensas para designar a un
funcionario, dando cumplimiento a las normas especiales aplicables. El sorteo es una
forma de definir el nombramiento entre varios elegidos por el cuerpo colegiado. La
contratación es una forma apropiada para designar al personal transitorio, que por dicha
condición no requiere las formalidades de un concurso.
En todo caso, la naturaleza jurídica de la designación es siempre la misma: se trata
de un acto administrativo, que se califica como “...acto condición, ya que inviste a la
persona del funcionario de un status jurídico general, personal y preexistente...” 329 Se trata
de un acto unilateral, perfecto y válido, pero que para alcanzar la eficacia requiere de la
acepción del designado, salvo el caso de funciones irrenunciables, en cuyo caso surte
efectos en forma inmediata. Es el caso de los Mayores Contribuyentes, cuya lista es
completada de oficio por el Departamento Ejecutivo, y luego aprobados por el Concejo,
teniendo en cuenta que las funciones municipales son irrenunciables en los términos del art.
191° inc. 4° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Para que el acto de la designación resulte eficaz se requiere la aceptación del
designado, tal como lo hemos señalado supra. Sin embargo esta aceptación puede ser
expresa o tácita, por el solo hecho de concurrir a tomar sus tareas. En consecuencia, el acto
es revocable hasta su aceptación por el designado. De la misma manera, un funcionario
designado que no ha aceptado el cargo ni tomado el servicio no requiere renunciar, por
cuanto el acto administrativo no ha alcanzado eficacia.330
Derechos y Deberes de los Funcionarios Municipales
Cada estatuto dispone acerca de los derechos y deberes de los funcionarios públicos, sin
embargo, existen lineamientos generales que son aceptados en la generalidad de los
regímenes existentes. Con respecto a los derechos de los funcionarios públicos, se
pueden enumerar los siguientes:
Derecho a la Estabilidad: es decir a la conservación de la relación de empleo público,
mientras dure su adecuado cumplimiento de los deberes consecuentes. Se trata de un
avance histórico que puso fin a la situación anterior, por la cual cada gobierno al llegar
disponía de la posibilidad de reemplazar, por un acto de simple voluntad, a todo el personal
y no daba esto derecho alguno al agente. La estabilidad puede ser de dos tipos, propia,
cuando se impide absolutamente la desvinculación del agente, salvo causales específicas, o
impropia, si ello se encuentra subordinado al pago de indemnización. Es posible que en un
mismo régimen se prevea la existencia de agentes con estabilidad (planta permanente) y
otros que carezcan de ella (planta temporaria). También puede subordinarse el derecho a la
estabilidad al cumplimiento de algún recaudo respecto de la antigüedad, tal como dispone
el art. 4° de la ley 14656 de la Prov. de Buenos Aires. Una vez adquirida la estabilidad, el
agente sólo puede ser cesado mediante los procedimientos disciplinarios del caso, que
generalmente implican la realización de un sumario de investigación e imputación, y la
329
330
59
demostración de alguna de las causales de remoción, por violación de sus prohibiciones o
incumplimiento de sus deberes331.
Derecho a la carrera: asegura al agente la posibilidad de ascensos y bonificaciones
subordinados a evaluaciones, antecedentes, capacitación, concursos, y demás requisitos, así
como participar en los respectivos concursos y procedimientos de selección.
Derecho al descanso: permite que el agente disponga de períodos de descanso diarios,
semanales, y anuales, remunerados o no remunerados, de acuerdo a las diferentes
circunstancias. Son las licencias ordinarias y extraordinarias, y los permisos 332.
Derecho a la asociación: asegura a los agentes la posibilidad de organizarse en sindicatos o
asociaciones gremiales destinadas a la negociación y defensa de sus derechos y condiciones
de trabajo, así como a establecer acciones de solidaridad y asistencia común.
Derecho a la retribución: es naturalmente el derecho a percibir sueldo o salario por el
servicio prestado al municipio. Los salarios se determinan normalmente por tiempo de
prestación efectiva, y sólo excepcionalmente se reconocen los llamados “salarios caídos”,
es decir, el pago por tareas no efectivamente prestadas 333. Su determinación es materia
legislativa y corresponde normalmente a los Concejos Deliberantes.
Derecho a la jubilación: los empleados municipales, al igual que otros funcionarios
públicos, y privados, gozan del derecho a obtener, al cabo de su vida laboral activa, los
derechos previsionales correspondientes, para los cual aportan a lo largo de su vida laboral
a los sistemas o cajas de jubilaciones o retiros.
Otros Derechos: Se enumeran entre otros los derechos a compensaciones, subsidios,
indemnizaciones 334, asistencia sanitaria y social, renuncia, reincorporación 335, ropas y
331
“...El procedimiento sumarial disciplinario constituye una exigencia esencial de la decisión extintiva de la
relación de empleo público, en los supuestos de agentes con situación estatutaria amparados por la garantía de
estabilidad...” (SC Buenos Aires, Noviembre 13 1984, Salanueva, Olga L. C. Provincia de Buenos Aires).
332
La Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho que “...La naturaleza jurídica de la licencia es la de un
derecho ínsito en la relación de empleo público que sólo requiere para su nacimiento el cumplimiento de las
condiciones fijadas por la ley o el reglamento, y una vez dadas estas, se incorpora a la persona del agente, le
pertenece y no puede ser privado de ello sino por causa fundada (SC Buenos Aires, Julio 31-974, Nieto Isabel
J. C. Provincia de Buenos Aires).
333
“...La actitud del empleado público de no instar adecuadamente su reingreso al servicio, dejar transcurrir el
tiempo hasta que se produjese la prescripción de la potestad disciplinaria de la administración, y reclamar
luego el pago de los salarios caídos durante la prolongación indebida de la suspensión preventiva, revela
objetivamente un comportamiento procesal impropio con el deber de buena fe, que exige un actuar diligente y
activo, antes que displicente, comportamiento que es computable al tiempo de valorar sus afirmaciones y que
torna justo que el tribunal examine con razonable rigor los dichos de los testigos en su cotejo con las
circunstancias probadas de la causa a los efectos de acreditar actos interruptivos de la prescripción...” (SC
Buenos Aires, Mayo 8 1984). ED, 110-636.
334
“Es procedente la reparación del daño moral sufrido por un funcionario municipal sometido a una medida
expulsiva que sin duda le provocó intranquilidad y sufrimientos injustos...” (SC Buenos Aires, Junio 21
1983). ED, 109-590.
335
Se ha resuelto que “...La readmisión pedida por un ex empleado público implica una nueva designación, en
virtud de haberse operado una solución de continuidad en el desarrollo de la relación de empleo público; por
consecuencia aquel no se halla en condiciones de invocar un derecho a la readmisión ya que acordarla o
denegarla es facultad de la administración cuyo ejercicio no difiere de la que se ejerce cuando se trata de
disponer el ingreso de los agentes. De ahí que en uno y otro caso sea exigible el cumplimiento de las mismas
condiciones reglamentarias impuestas para esos fines...” (SC Buenos Aires, Junio 9 1981, Ciaccio, María A.
R. C. Poder Ejecutivo). También se ha señalado que, no existiendo en el Derecho Público Local un plazo
especial de prescripción para la reincorporación, es aplicable el plazo general del art. 4023 del C. Civil, y que
“...Si el empleado público fue suspendido preventivamente hasta la finalización de la causa penal que se le
60
elementos de trabajo, menciones, retiro voluntario, pasividad anticipada, tratamiento y
honores propios del cargo, ejercicio del derecho de defensa en caso de sumarios de
imputación e investigación, todo ello conforme las diferentes legislaciones.
Con relación a los deberes de los funcionarios públicos, se enumeran entre otros:
Deber de Prestación de servicios: en forma regular, continua y de acuerdo con las
directivas que se le efectúen, dentro del horario asignado y poniendo toda su dedicación,
capacidad, empeño y diligencia al servicio del municipio.
Deber de lealtad: entendida como fidelidad al ordenamiento jurídico integral aplicable. Se
trata de una obligación de carácter moral, que se diferencia de la simple obediencia, por
cuanto el agente se halla obligado a velar por los intereses públicos que se le han confiado.
Deber de obediencia: implica acatar las directivas que se le impartan, desde los niveles
jerárquicos superiores, siempre que las órdenes que se le den se encuentren dentro de la
competencia del órgano que las emite, y no se trate de directivas manifiestamente ilícitas.
Deber de dedicación: cuya contrapartida es la incompatibilidad de tareas u ocupaciones
prohibidas a los agentes municipales. El ejemplo claro es el de un inspector municipal que,
paralelamente desempeñe actividades privadas como gestor de trámites de habilitación
comercial o industrial.
Deber de discreción: es la obligación de guardar secreto sobre toda información relevante a
la que el funcionario público tuviere acceso como consecuencia o en ocasión del ejercicio
de su cargo. El caso típico es el de un jefe de compras que conoce los detalles de una
licitación pública antes de su publicación, y no puede revelar esa información que podría
beneficiar a algún oferente privado.
Deber de dignidad: implica la obligación de ser honorable, de buenas costumbres, tanto en
el ejercicio de su cargo como en el resto de sus relaciones sociales.
Otros deberes: conforme las diferentes legislaciones se pueden anotar, entre otros: deber
de prestar fianzas 336, cuidar los bienes municipales velando por la economía del material y
la conservación de los elementos, cumplir con cursos y programas de capacitación y
perfeccionamiento o exámenes, dar cuenta, por la vía jerárquica de las irregularidades que
conozca, respetar las instituciones, leyes y símbolos nacionales y regionales, cumplir con
requisitos formales como presentación de declaraciones juradas, manifestaciones de
domicilio, estado civil, cargas sociales, cargos, incompatibilidades etc.; excusarse de toda
intervención que pudiera comprometer su imparcialidad, declarar en los sumarios
administrativos o judiciales que lo requieran.
Existen asimismo, una serie de prohibiciones a los agentes municipales. Entre ellas
pueden anotarse: percibir estipendios o recompensas, diferentes a los determinados por las
normas generales aplicables, arrogarse atribuciones que no le correspondan, contratar
directa o indirectamente con la administración municipal, asociarse o asesorar a contratistas
o concesionarios de la municipalidad, utilizar bienes municipales con fines particulares,
evitar los caminos jerárquicos establecidos, etc.
El incumplimiento de las obligaciones o el quebrantamiento de las prohibiciones
establecidas pueden ser sancionadas, previo la realización de los procedimientos
correspondientes, como los sumarios, en su caso, los que normalmente no se exigen para
seguía, al dictarse su sobreseimiento definitivo nació su derecho a pedir la reincorporación, y de ahí empieza a
contarse la prescripción de su acción (SC Buenos Aires, Mayo 8 1984)...” ED, 110-636.
336
Frecuentemente en el caso de los cajeros, cobradores y demás agentes municipales que tengan manejo
directo de fondos del municipio.
61
sanciones menores, 337 y del ejercicio del derecho de defensa en el mismo, con sanciones
que pueden llegar a la cesantía338.
8. EL ACTO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL
Concepto
La frondosa tarea administrativa cumplida por el municipio representa una gran

parte de actividad total de la comuna. 339 Tal vez por ello, una parte de la doctrina ha creído
ver en el municipio una simple entidad administrativa, desprovista de carácter político,
postura que no compartimos, y sobre la que volveremos más adelante.340 Sin embargo, el
estudio de la actividad administrativa del municipio resulta necesaria a los efectos de
determinar la forma en que se toman las decisiones concretas de la gestión municipal. Ello
nos conduce a la consideración de la teoría del acto administrativo, a su distinción con los
meros hechos administrativos, definidos como acciones materiales que se proponen efectos
prácticos, en interés de la persona que los realiza, 341 y en especial de sus aplicaciones
particulares al campo municipal.
Una simplificación casi intuitiva para intentar abordar el concepto de acto
administrativo, consiste en considerarlo como una especie “pública” del acto jurídico
regulado por el derecho común. En Italia Guido Zanobini, 342 en España Rafael Entrena
337
“...Tratándose de una sanción correctiva de suspensión que no excede el límite de quince días establecido
por el art. 68 de la ordenanza general 207 modificada por ordenanza general 233, el procedimiento sumarial
disciplinario no era elemento esencial para la creación del acto, en virtud de disposición expresa de la misma
norma estatutaria, incorporada en un cuerpo orgánico reglamentario de la relación de empleo público al que se
incorporan los agentes por adhesión. Sin embargo, de tal interpretación no se sigue que la dispensa de tal
procedimiento autorice el dictado de actos sin reunir los requisitos esenciales al efecto, entre los que se
encuentra el procedimiento previo, que implica el modo indispensable de encauzar la exteriorización de la
actividad del órgano...” (SC Buenos Aires, Julio 24 1984). ED, 113-107.
338
El poder disciplinario de la municipalidad dura hasta la cesantía del agente. En ese sentido, la S.C.B.A ha
resuelto que “...Es regla que el poder disciplinario se extingue al cesar la relación de empleo público que le da
origen y razón de ser, y para prevenir el riesgo de que ex profeso el agente culpable evada su responsabilidad
disciplinaria mediante la renuncia al cargo, las normas provinciales establecen que si el agente estuviese
sometido a sumario o se tuviese conocimiento de que ha incurrido en falta que de lugar a sanción
disciplinaria, la aceptación de su renuncia quedara diferida hasta la conclusión de aquel o la resolución de esta
(SC Buenos Aires, Agosto 18 1981, Cataffo, Roberto c. Provincia de Buenos Aires).
339
“La amplitud de funciones del municipio, que tiene a su cargo la casi totalidad de la policía de costumbres,
especialmente en sus actividades referentes a vigilancia de la moralidad, reglamentación de los espectáculos y
diversiones, represión de la embriaguez, de los juegos de azar y de la incultura, su gran injerencia en la
política sanitaria, que en algunos de sus aspectos le es privativa, su acción fiscalizadora respecto a la
construcción de obras, al ordenamiento del tráfico, al mantenimiento y organización de los servicios públicos
y a la protección social que presta constantemente a los habitantes de la ciudad, dan origen a una gran
cantidad de actos administrativos, que por tener una finalidad social, están revestidos de ‘imperium’, y son
obligatorios para quienes van dirigidos...” Greca, Alcides. Derecho y Ciencia de la Administración Municipal.
Ed. Imprenta de la Universidad. Santa Fe. 1937. Pág. 136 y ss.
340
Ver esta obra, Cap. V. Punto 1.
341
Greca, Alcides. Op. cit. Pág. 138 y ss.
342
Curso de Derecho Administrativo, Ed. Arayú, Bs.As. 1954, Tº 1, p. 309
62
Cuesta343, y entre nosotros Bartolomé Fiorini344, han definido al acto administrativo como
“el acto jurídico de la Administración Pública”.
Mas allá de la innegable existencia de principios generales del derecho que encuentran su
sustento en el derecho común, la problemática del acto administrativo resulta parte
específica del derecho público, motivo por el cual la extrapolación de instituciones
pensadas y forjadas en base a causas y fines diversos resulta, en ocasiones, verdaderamente
forzada.345 Mientras que el acto jurídico responde a vinculaciones entre particulares que
realizan negocios jurídicos en un pie de igualdad, el acto administrativo siempre emana de
un sujeto dotado de autoridad, generalmente público, colocado en una situación de
preeminencia y que determina frente al administrado, lo que para él debe ser de derecho en
un caso concreto, de allí que se hable de “régimen jurídico exorbitante del derecho común”.
Resulta válida, como aproximación al tema la concepción de Gordillo para quien el
acto administrativo es “una declaración de voluntad unilateral, realizada por cualquier
órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales en forma inmediata”. 346
El vocablo “declaración” implica “exteriorización de la voluntad”. Esta toma para
su expresión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. La
declaración puede contener: una decisión (ejemplo: orden, permiso), una certificación, una
inscripción, una valoración, o emisión de juicio (ejemplo: certificados de buena conducta,
salud o higiene).347
Es unilateral porque la voluntad del particular no contribuye a su formación. El
funcionario está solo en su decisión. La voluntad del administrado puede ser causa de la
formación del acto (ejemplo: petición), pero tal voluntad no integra el acto. 348
Produce efectos jurídicos a persona determinada, por ello son individuales 349, directos e
inmediatos.350 Los efectos trascienden la esfera de la Administración Pública. Sin
embargo, los efectos jurídicos individuales pueden alcanzar a un agente de la propia
administración, como sería el caso de cualesquiera de los actos referidos al régimen del
343
Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, p. 746
344
Teoría Jurídica del Acto Administrativo, Abeledo Perrot. Bs. As. 1969, p. 11
345
Respecto de la aplicación de normas contenidas en el Código Civil al Derecho Administrativo, véase
Cassagne, Juan Carlos “El Acto Administrativo” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1978. Pág. 48 y ss.
346
Gordillo, Agustín. “El Acto Administrativo”. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. 1969. Pág. 114.
347
Conf. Cassagne, Juan Carlos Op. cit. Pág. 93, quien señala “...el acto administrativo no sólo constituye una
declaración de voluntad, considerada ésta en su aspecto teleológico, es decir, en su orientación hacia la
realización de un fin, sino que también, a veces sucede que por la naturaleza del acto falta el proceso volitivo
dirigido a una finalidad inmediata, sin que ello obste, de todos modos, a que produzca efectos jurídicos. Por
‘declaración’ debe entenderse también entonces los actos que traducen una actividad de conocimiento y de
atestación... como asimismo, toda ‘declaración’ de juicio u opinión...” En el mismo sentido, véase Diez,
Manuel María. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Plus Ultra. Bs. A.s 1976. T. 2 Pág. 206 y ss.
Comadira, Julio Rodolfo “Acto Administrativo Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1992. Pág. 7.
348
La doctrina se encuentra dividida al respecto, propiciando la tesis de la unilateralidad entre otros Diez,
Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 203 a 205; Zanobini, Guido. Op. cit. T. 1 Pag. 256; y es la que resulta del
art. 7° inc. a) de la Ley 19.549. En contra, sosteniendo que existen los actos administrativos bilaterales, y
ubicando entre ellos a los contratos administrativos, Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 95 a 97; con citas de
Marienhoff, Fiorini y Bielsa. También afirma la existencia de actos administrativos bilaterales Alcides Greca.
Op. cit. Pág. 147 y ss.
349
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 101. En contra, Alcides Greca sostiene que los actos administrativos
pueden ser de alcance general o particular. Op. cit. Pág. 140.
350
Diez, Manuel María. Op. cit. T. II Pág. 207.
63
personal municipal, ingreso, ascensos, sanciones, cese, etc. En estos casos, nos hallamos
frente a verdaderos actos administrativos, puesto que el agente, por tener un interés en
cierta forma “contrapuesto” con la administración, es un “tercero” con respecto a ella. 351
Los actos cuyos efectos se agotan dentro de la misma no son actos administrativos, sino
“actos de administración”352, tal sería el caso de los actos a que refiere el artículo 106,
segundo párrafo de la Ordenanza General Nº 267, de la Prov. de Buenos Aires 353.
Los efectos del acto administrativo son directos, surgen de él mismo, no están
subordinados a la emanación de un acto posterior. Estas situaciones se imponen a los
particulares de manera ejecutoria por presumirse acordes a derecho, es decir, conformes
con la ley. Los dictámenes, informes, pericias, proyectos, etc.; no constituyen actos
administrativos, sino meros actos preparatorios que se emiten para hacer posible el acto
principal posterior, tienen en su caso efecto jurídico mediato o indirecto.
La Ordenanza General Nº 267 (Procedimiento Administrativo Municipal), no
contiene una definición de acto administrativo, dando simplemente por sentada su
existencia, como así tampoco enumera la totalidad de sus elementos y caracteres. No
obstante ello, aquellos faltantes se infieren de los principios generales del derecho
administrativo. Comadira ha definido al acto administrativo municipal como “una
declaración emitida por un ente municipal, o un ente público no municipal en ejercicio de
la función administrativa municipal, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de
efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros”.354 Al respecto es
controvertida la inclusión de los “entes no municipales en ejercicio de la función
administrativa municipal”. Nuestra opinión es que tales actos, en el caso de existir, no
deben ser considerados actos administrativos municipales 355. Comadira, claramente ubicado
en la postura de que los municipios son entidades administrativas cuyas funciones son
delegadas por otras órbitas del Estado, sostiene que “si parte de dicha función (la función
municipal) se le confiere a un ente no municipal, el acto que importa su desenvolvimiento
tiene que ser considerado, cuanto menos genéricamente, como un acto jurídico-
administrativo municipal...”356
Con relación al régimen jurídico exorbitante del derecho privado, el mismo es
consecuencia del fin público perseguido por la función administrativa municipal, y se
traduce en prerrogativas especiales que habilitan a la administración municipal para
351
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 207. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 15 y ss.
352
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 111 a 116. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 207.
Contrariamente, Greca sostiene que existen actos administrativos internos y externos. “Los primeros se
suceden dentro del orden jerárquico, o bien en relaciones entre las distintas entidades administrativas
(autárquicas o no)...” Op. cit. Pág. 144. Más adelante, Greca ejemplifica como actos administrativos
“internos” a los siguientes: La orden dada por un jefe de oficina a un empleado inferior, el consentimiento de
un asesor o cuerpo consultivo. Op. cit. Pág. 149. Ello evidencia la confusión en que incurre este autor entre
“actos de administración” y los verdaderos “actos administrativos”.
353
Sancionada el 22 de febrero de 1980, por el Gobernador de Facto de la Prov. de Buenos Aires, en ejercicio
de las facultades de los Departamentos Deliberativos municipales, destinada a regir el procedimiento
administrativo municipal en todos los municipios de la provincia.
354
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 4.
355
Los ejemplos posibles se refieren a Colegios Profesionales u otros entes públicos no oficiales dotados de
potestades públicas. Sin embargo, no parecen existir situaciones similares en el orden municipal.
356
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 9, con citas de Gordillo, Hutchinson. En contra, Diez, Manuel
María. Op. cit. T. II. Pág. 199 y ss., quien sostiene que tales actos no pueden considerarse actos
administrativos, por carecer de los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad. También en
contra Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 95.
64
cumplir el acto por sus propios medios –ejecutoriedad- y una normativa específica para su
tratamiento judicial, por caso, pasando por la presunción de que los actos de la
administración son legítimos –presunción de legitimidad- hasta determinadas garantías
sustanciales y procesales de la administración y de los administrados, enteramente
diferentes a las del derecho común. 357
En consecuencia, concordando con la opinión de Diez 358, postulamos como
definición la siguiente: El acto administrativo municipal es una declaración unilateral y
concreta, emitida por un ente municipal, bajo un régimen jurídico exorbitante del derecho
privado, que produce efectos directos e individuales respecto de terceros.
Elementos del Acto Administrativo
Los elementos del acto administrativo, son los requisitos que deben concurrir
simultáneamente para la plena validez y eficacia del acto en cuestión.
Los elementos esenciales 359 son:
a) El Elemento Subjetivo. La Competencia: La competencia ha sido definida como
el “conjunto de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir a la persona
jurídica pública Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate”. 360
El artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267, establece en su primer párrafo:
“Los actos administrativos se producirán por el órgano competente”. Es decir, que toda
decisión de la Administración Pública Municipal debe ser emitida por el órgano
competente361 en razón del tiempo, del grado del territorio, y de la materia, siendo dable
recordar en esta ocasión que la competencia recae siempre sobre el órgano institución, y
no sobre la persona que circunstancialmente ocupe un cargo determinado, como así
también que no cualquier empleado o funcionario se encuentra habilitado para emitir actos
administrativos, expresando una voluntad que resulte imputable a la administración
municipal, sino que por lo contrario, se requiere que el funcionario tenga competencia
funcional adecuada, la que debe surgir de la Constitución o de la ley, ya que la competencia
no se presume, sino que necesariamente debe ser atribuida por una norma expresa. 362
b) Forma: El elemento forma, consistente en la exteriorización de la voluntad de la
administración al plano jurídico, se integra con: el procedimiento previo, la forma de
emisión y el procedimiento posterior. 363
1) El procedimiento previo: La administración, debe seguir el procedimiento
pautado por la ley. El artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267 dice que el acto
administrativo se producirá: “mediante el procedimiento que en el caso estuviere
establecido”, siendo dable señalar que si el mismo no se cumple estrictamente, el acto se
encontrará viciado de nulidad; v.g. cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos o
357
Conf. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 90 y ss. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 10 y ss.
358
Diez, Manuel María. Op. cit. T. II. Pág. 206.
359
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 186 y ss.
360
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 188 y ss. Por supuesto que, si se acepta la tesis de que son actos
administrativos los cumplidos por entes no municipales en ejercicio de la función administrativa municipal, la
competencia estaría determinada por el conjunto de las atribuciones atribuidas al ente en cuestión.
361
Conf. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 243 y ss. Greca, por su parte, sostiene que “La decisión debe
emanar de una autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones”. Op. cit. Pág. 142.
362
363
Casagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 202 y ss. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 255 y ss.
65
intereses legítimos, es condición sine qua non para su validez el dictamen jurídico previo
(conf. art. 109 O.G. Nº 267).
2) Forma de la emisión: La forma de los actos administrativos es la “expresión
y constancia de los mismos” (conf. art. 104, primer párrafo de la O.G. Nº 267). Es el modo
como se exterioriza y documenta la voluntad administrativa. Como principio general el
mismo artículo establece que los actos administrativos se producirán o consignarán por
escrito364, cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma mas
adecuada.365 Por ello, cuando se ejerce la competencia en forma verbal, la constancia
escrita puede ser necesaria y en éste caso la Ordenanza General Nº 267, establece dos
situaciones: 1) El inferior jerárquico firmará por orden de la autoridad de que procede la
competencia; 2) Si se trata de resoluciones el titular de la competencia, deberá autorizar con
su firma las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
Aunque la norma no lo señale, el acto administrativo debe indicar como mínimo, el
lugar, fecha, el contenido u objeto del acto, la firma y sello del funcionario que lo emite. 366
3) Procedimiento posterior: El acto administrativo válido, para ser eficaz, debe
necesariamente ser “notificado”, momento a partir del cual recién comienza a producir
efectos.367 La notificación debe hacerse por alguna de las formas previstas en los artículos
62 a 67 de la Ordenanza General Nº 267, a saber: personal, por cédula, por telegrama, por
envío postal (carta documento, por ser la única que acredita tanto la remisión, como la
recepción y el contenido) y por edictos. Sin embargo no se trata de formas solemnes.368 Por
último, el artículo 112, segundo párrafo, de la Ordenanza General Nº 267, establece que los
actos administrativos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos,
sólo producirán efectos, en tanto sean “publicados legalmente”. El acto administrativo no
publicado o notificado es un acto válido pero no eficaz. Sin embargo parte de la doctrina
piensa, en postura que no compartimos, que al carecer de un elemento esencial de su forma,
se trata de un acto inexistente o anulable. 369
c) Objeto: El Objeto o elemento objetivo, consiste en lo que el acto decide, certifica
u opina a través de la declaración pertinente, en otras palabras constituye el contenido del
mismo.370
Sobre este particular el artículo 113 de la Ordenanza General Nº 267 establece que:
“...El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”. Es
dable destacar que, por configurar principios generales del derecho, las prescripciones
contenidas en el artículo 279 del Código Civil y Comercial, con respecto al objeto de los
actos jurídicos, resultan aplicables al objeto de los actos administrativos. Por lo tanto, el
364
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 206. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 256.
365
Así se acepta por ejemplo la emisión de la voluntad administrativa puede operarse mediante el silencio o la
ambigüedad; signos o señales; actos tácitos. Conf. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 207 a 209.
366
367
Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 45 y ss.
368
“...La notificación cumple su cometido si pone en conocimiento de la parte una resolución determinada,
razón por la cual aunque el acto de anoticiamiento no se hubiere cumplido con observancia de todos los
recaudos legales -en la especie el que manda expresar la motivación del acto, art.62, O, G, 267- no es
procedente la declaración de su nulidad...” SCBA, B 49856 S 1-9-87, Tarquini, Alfredo Pascual c/
Municipalidad de Bragado s/ Demanda contencioso administrativa. AyS 1987-III, 520 - ED 138, 650.
369
La C.S.J.N. in re “Cima, María C. c. TELAM S.A.” J.A. 1979-II-541, y la S.C.J.B.A. en las causa B-
49.744 “Cornes” y B-48.859 “Durán” han resuelto que se trata de actos válidos, no eficaces.
370
66
objeto de estos últimos, debe ser: 1) lícito; 2) cierto y determinado; 3) posible física y
jurídicamente; 4) razonable y 5) moral.371
Cuando se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá determinado
por la norma. Cuando el acto administrativo fuera la consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y
a los principios de juridicidad y razonabilidad. 372 La doctrina distingue tres aspectos del
contenido, el contenido esencial, el natural o implícito y el accidental, eventual o
accesorio.373
d) Causa: Es la apreciación de los hechos realizada en función de un determinado
interés público. Son los antecedentes de hecho y de derecho que llevan al dictado del
acto.374
e) Motivación: Es la expresión de la causa, su exteriorización. Consiste en el relato
expreso de las circunstancias de hecho y de los fundamentos de derecho que llevan al
dictado del acto.375 También se ha señalado que es la exteriorización de la existencia de la
causa y la finalidad del acto. 376 Una parte de la doctrina considera que, en realidad, la
motivación es un requisito que integra el elemento “forma”. 377
Con respecto a este elemento de los actos administrativos, el artículo 108 de la
Ordenanza General Nº 267, la limita a los siguientes casos, a saber: 1) Cuando se decida
sobre derechos subjetivos; 2) Cuando se resuelvan recursos; y 3) Cuando el órgano que
dicte el acto, se aparte del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de
órganos consultivos.
Si bien no escapa a nuestro criterio que los supuestos mencionados taxativamente por
la norma en análisis, son sin duda los de mayor trascendencia, entendemos que la
motivación es un presupuesto de todo acto administrativo, y por lo tanto, a falta de reglas
positivas expresas, debe acudirse a las restantes fuentes del derecho, para exigir que la
administración funde de la manera más prolija posible la legalidad de la solución dada en
cada caso concreto.
La motivación debe ser prolija no sólo cuando se rechaza la postura privada, sino
también cuando se la admite. Los administradores actúan como mandatarios de la
comunidad y deben explicar actos que, en muchos casos, se traducen en erogaciones de
fondos públicos. Las razones de lo resuelto deben aparecer con absoluta transparencia tanto
cuando se niega como cuando se concede.
De lege lata, en el ámbito municipal, debe propiciarse que, en caso de duda, sobre si
un acto está o no incluido en el deber de motivación consagrado por el artículo 108 de la
O.G. Nº 267, funcionarios y jueces deben pronunciarse por la afirmativa.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha sostenido en las
Causas B-47.661, B-47.754, B-47.801, y B-47.904, que: “...los actos del Poder
Administrador deben explicar sus motivos, no sólo por virtud de que la Administración,
371
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 202.
372
373
374
Diez; Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 255. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 197. C.S.J.N. in re
“Hochbaum” en E.D. t. 40. Pág. 425.
375
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2. Pág. 258. Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 212 y ss.
376
377
67
sometida al derecho de un régimen republicano, debe dar cuenta de sus actos, sino porque
esos actos están sujetos a revisión jurisdiccional y no sería posible examinar su legalidad si
no se conocen sus causas”. Asimismo, la S.C.B.A., sostuvo en las Causas B-48.024, B-
48.119 y B-48.157 que: “...si el acto emana de atribuciones discrecionales de la autoridad
administrativa, mayor es su deber de motivarlo, ya que en tales circunstancias, debe
justificarse acabadamente su dictado”. En el mismo sentido, en las causa B-49.208
“Horcada” y B-48.840 “Moyano” ha insistido en la necesidad de la motivación, cuando el
acto implique un apartamiento del dictamen de los órganos consultivos. 378
f) Finalidad: Está contemplada en el artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267,
cuando dice: “...y será adecuado a los fines de aquellos”. El acto administrativo debe
perseguir siempre una finalidad de interés público,379 además de la específica que le
corresponda, ya que de lo contrario existiría una desviación de poder. En términos
generales, el fin de todo acto administrativo es la satisfacción del interés público. El fin
particular es la respuesta a la pregunta ¿Para qué se dictó el acto? 380
Además, la doctrina señala la existencia de elementos accidentales que pueden o no
ser incorporados por la administración, pues forman parte de su obrar discrecional. Estos
elementos sólo pueden ser considerados accidentales cuando no sean inherentes al
respectivo acto, pues de lo contrario se trataría de elementos constitutivos del objeto normal
de éste.381
El término o plazo. Se trata del “lapso en el cual el acto comienza o termina de
producir los efectos jurídicos que le son propios” 382 Se computa de acuerdo con las normas
del Código Civil y Comercial, salvo disposición en contrario, como el caso del art. 1, inc. e,
ap. 2° de la L.P.A. y el art. 68 de la Ord. Gral. 267.
La condición. Se trata de todo acontecimiento futuro e incierto al que se halle
subordinado el nacimiento o cese de los efectos del acto.
El modo. Se refiere a una carga u obligación que la administración impone al
administrado, en forma accesoria, y cuyo incumplimiento es susceptible de tener efectos y
consecuencias jurídicas, llegando incluso a la revocación.
Otros elementos accidentales. Determinadas cláusulas como las de “rescate” o de
“revocación”, cuya inclusión es considerada superflua por parte de la doctrina, por
considerar que, por fundarse en razones de interés público, pueden ser siempre empleadas,
independientemente de su inclusión. 383
Caracteres de los actos administrativos
Los caracteres de los actos administrativos son los siguientes:
a)Presunción de legitimidad: Cabe señalar que la Ordenanza General Nº 267 no la
menciona expresamente, pero debe dársela por supuesta ante la consagración de la
ejecutividad y ejecutoriedad del acto en su artículo 110, como así también se la infiere de
los principios generales del derecho administrativo. La presunción de legitimidad hace
suponer, salvo prueba en contrario, que el acto ha sido dictado de conformidad con el orden
378
Conf. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 33 y nota 70.
379
380
381
382
383
68
jurídico384. Como vemos se trata de una presunción iuris tantum, por lo que el acto
administrativo irregular, es decir, el que no se ajusta a las prescripciones legales puede ser
atacado, acarreando según el caso, la nulidad o la anulabilidad del mismo. 385
b) Irretroactividad: Proviene de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés del siglo
XIX, y ha sido receptada en la doctrina argentina, siempre como regla general, aunque
reconociendo la posibilidad de la existencia de casos en que excepcionalmente se reconozca
efectos retroactivos.386 La segunda parte del artículo 110 de la Ordenanza General Nº 267,
consagra con el carácter de regla general la irretroactividad de los actos administrativos al
disponer que: “...producirán efectos desde la fecha en que se dicten...”. Tanto la doctrina,
v.g. Guido Zanobini387, Tomás Hutchinson388 desechan categóricamente la posibilidad de
que los actos administrativos tengan efecto retroactivo, cuando restrinjan derechos
individuales, impongan deberes o revoquen derechos adquiridos. Por su parte, la S.C.B.A.
en la Causa B-48.528, ha declarado que: “...en derecho administrativo la irretroactividad
del acto y de los reglamentos es un principio de carácter general”.
La excepción a este principio general, se encuentra establecida en el artículo 111 de
la Ordenanza General Nº 267, al establecer que: “...podrá otorgarse eficacia retroactiva a
los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y produzcan efectos favorables
al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que
se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesione derechos o intereses legítimos de
terceros”.
c) Ejecutividad: La condición de acto ejecutivo implica que lo decidido por la
Administración, resulta obligatorio y exigible respecto del particular. 389 De allí que la
ejecutividad también sea denominada “exigibilidad” u “obligatoriedad”, señalándose de
tal manera que el acto debe cumplirse. 390
En el ámbito municipal, el artículo 110 de la Ordenanza General Nº 267, expresa
que: “Los actos administrativos tienen la eficacia propia de su ejecutividad y acuerdan la
posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento...”,
esto último constituye la ejecutoriedad, que es precisamente otro de los caracteres del acto
administrativo.391
384
“Todo acto administrativo que sea perfecto y eficaz se presume legítimo, vale decir que ha sido dictado de
acuerdo al ordenamiento jurídico vigente” Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 289.
385
“La jurisprudencia argentina ha admitido la presunción de legitimidad del acto administrativo. De esa
jurisprudencia resultan dos consecuencias fundamentales: la prohibición de que los jueces decreten de oficio
la nulidad del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad...” Diez, Manuel María.
Op. cit. T. 2. Pág. 291. C.S.J.N. Fallos 190:142 in re “Los Lagos”.
386
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 362 y ss.
387
Op. Cit. T. 1 Pág. 371.
388
Ley Nacional de Procedimiento Administrativo Comentada, Ed. Astrea, Bs. As. 1985, Tº 1, pag. 236
389
Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo” Segunda Edición Actualizada. Ed. Abeledo
Perrot. Bs. As. 1975 T. II Pág. 375.
390
Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Bs. As. 1979, Tº 3 p. V-30
391
La doctrina está seriamente dividida respecto de la efectiva distinción entre la “ejecutividad” y la
“ejecutoriedad” del acto administrativo. Julio Rodolfo Comadira, se inclina por considerar que ambos
caracteres son, en realidad sinónimos, considerando la “ejecutividad” como “la exigibilidad del acto... por
tanto, una consecuencia inescindible de su presunción de legitimidad...” Op. cit. Pág. 111. Por su parte, se
inclina por su aceptación Juan Carlos Cassagne, que sostiene: “En nuestra opinión la ejecutoriedad y la
ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la Administración para
69
d)Ejecutoriedad: El carácter ejecutorio de los actos administrativos, habilita a la
Administración Pública para concretar en hechos, por sí y ante sí, aquello que antes ha
decidido, es decir, que la propia autoridad administrativa procede por sí misma a la
ejecución coactiva del acto. 392
Al igual que la ejecutividad, la ejecutoriedad encuentra su fundamento lógico y
jurídico en la presunción de legitimidad del acto administrativo, razón por la cual para que
un acto goce de éste privilegio debe ser perfecto, es decir, válido y eficaz.
La ejecutoriedad reconoce dos especies, a saber: propia e impropia.
1) Se dice que la ejecutoriedad es propia, cuando tanto la emanación del acto, como su
cumplimiento y ejecución le corresponde a la propia administración, quien lleva a cabo esto
valiéndose de sus propios medios, v.g.; la demolición de un edificio ruinoso que amenace la
seguridad pública, facultad ésta que le corresponde directamente al Departamento Ejecutivo
municipal, en un todo de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107 y 108, inciso
5º de la Ley Orgánica de las Municipalidades.
2) Se dice que la ejecutoriedad es impropia, cuando emanando el acto de la
administración municipal, su cumplimiento o ejecución le corresponde al órgano
jurisdiccional, tal sería el caso de un certificado de deuda que sirve de sustento para
promover una ejecución por vía de apremio. 393 Lo expide la administración cumpliendo con
los recaudos formales exigidos por el artículo 2º de la Ley Nº 9122 y 35 del Reglamento de
Contabilidad y Disposiciones de Administración para las Municipalidades de la Provincia
de Buenos Aires, pero necesariamente requiere de la intervención del Poder Judicial para
proceder al cobro compulsivo del impuesto, tasa, contribución por mejoras o multa que se
reclame al contribuyente o infractor.
e)Estabilidad: La estabilidad constituye una cualidad de los actos administrativos por la
cual, bajo ciertas circunstancias, deben considerarse irrevocables. Si la administración los
deja sin efecto, existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia o a establecer
una indemnización en favor del particular. 394 Configura una garantía para los
administrados, en cuya virtud se la denomina “cosa juzgada administrativa”, constituye la
regla y la revocabilidad de los actos la excepción. 395
el cumplimiento del acto administrativo, sin intervención judicial, utilizando excepcionalmente la coacción; la
ejecutividad en cambio se refiere al título del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo -conforme a todo
nuestro ordenamiento jurídico procesal- aquel acto que, dictado con todos los recaudos que prescriben las
normas legales, otorgue el derecho procesal de utilizar el proceso de ejecución. El título ejecutivo del acto
administrtivo, no es pues en nuestro país la regla o el principio, sino la excepción y debe hallarse fundado en
norma legal...” Op. cit. Pág. 357 y 358.
392
Cassagne, Juan Carlos. Op. cit. Pág. 331 y ss. y 356. Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 103 y ss. Por
su parte Manuel María Diez advierte que si bien la doctrina utiliza ampliamente el término “ejecutoriedad”, el
mismo no figura en el diccionario de la lengua española, señalando que, en consecuencia el término apropiado
es el de “ejecutividad”. Sin embargo, sostiene que ambos conceptos no se identifican, dado que, en su
criterio, la ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto, mientras que “ejecutoriedad”, término empleado por
la jurisprudencia, significa que el acto debe cumplirse, y que la administración dispone de los medios para
hacerlo por sí misma, incluso de la coacción. Op. cit. T. 2 Pág. 277.
393
Juan Carlos Cassagne critica esta concepción señalando que la llamada “ejecutoriedad Impropia” es
“precisamente la negación de la ejecutoriedad”. Op. cit. Pág. 341.
394
Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3 VI-I.
395
Asesoría General de Gobierno, Expte. 2716-17.719/64, Rev. Dictámenes, Nº 1, pag 11
70
La estabilidad de las resoluciones administrativas, suele señalarse como una
creación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, derivación lógica de
la doctrina de los derechos adquiridos, forjada a partir del caso “Carman de Cantón” del
año 1936, publicado en “Fallos” 175:368. Sin embargo, en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires, el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo, redactado por Luis
V. Varela, el que entró en vigencia en 1905, consagraba éste principio en su artículo 5º.
En el ámbito municipal, el artículo 114 de la Ordenanza General Nº 267, consagra
este principio, al establecer que: “La Administración no podrá revocar sus propias
resoluciones notificadas a los interesados y que den lugar a la acción contencioso-
administrativa, cuando el acto sea formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo
hagan anulable”.
f)Impugnabilidad: Las decisiones de la administración pública deben ser acordes con el
ordenamiento jurídico. Cuando ello no ocurre, el administrado posee recursos
administrativos y acciones judiciales que permiten que el superior jerárquico y el Poder
Judicial controlen la efectiva correlación entre aquellos actos y el derecho objetivo.
Como lo ha señalado Agustín Gordillo 396 “el acto en sí mismo irrecurrible no existe
en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial que con autoridad de cosa juzgada
cierra definitivamente una cuestión”.
Vicios de los actos administrativos
La validez de todo acto administrativo está subordinada al cumplimiento de sus
requisitos esenciales; de allí que el estudio de los vicios que puedan afectarlo, se encuentra
en estrecha relación con el análisis de sus elementos. El acto aparecerá viciado no sólo
cuando alguno de estos elementos se encuentre lisa y llanamente ausente, sino cuando aun
presente aparezca imperfecto o insuficiente. La magnitud del vicio dependerá del nivel de
agravio al orden jurídico que traiga aparejado el defecto y correlativa a la entidad del
mismo será la consecuencia que calificará a la decisión administrativa de inexistente, nula o
anulable.397 398
a) Acto inexistente: El acto será inexistente cuando falten todos o algunos de sus
elementos esenciales. El acto administrativo inexistente, a diferencia de lo que ocurre en
materia de inexistencia de actos jurídicos, posee consecuencias jurídicas pues si bien el
destinatario no está obligado a cumplirlo, ante la insistencia de la Administración, no le
queda otra alternativa que acudir ante ella y en última instancia ante el Poder Judicial para
396
Gordillo, Agustín. Op. cit. T. 3 VI-43.
397
Conf. Marienhoff, Miguel S. Op. Cit. T. II. Pág. 489 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3. XI Pág. 43
y ss. Juan Carlos Cassagne, por su parte, emplea la clasificación de actos nulos de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, dependiendo ello de la mayor o menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo,
negando la existencia de la categoría del “acto administrativo inexistente”. Op. cit. Pág. 256 y ss. y 259 y ss.
En el mismo sentido Comadira, Julio Rodolfo. Op. cit. Pág. 56 y ss.
398 “...Los vicios generadores de las nulidades administrativas pueden clasificarse en muy graves, graves,
leves y muy leves. La primera de esas categorías tiene como consecuencia la inexistencia del acto mismo; la
de los vicios graves su nulidad y la de los vicios leves su anulabilidad, categoría en la cual se encuentra el
supuesto de falta de fecha de emisión...” Cámara Civil 1ra. Sala III La Plata 211474 RSD-87-92 S 9-4-92, in
re “ALFA CONSTRUCCIONES S.R.L. c/ Masola, Luis s/ Cobro Ejecutivo”.
71
que se declare que, en rigor, el acto no es tal. 399 Se habla también de “vías de hecho” 400 de
la administración, aunque parte de la doctrina discute la asimilación de ambas figuras. 401
Desde luego que no posee estabilidad, ni presunción de legitimidad, ni ejecutividad
ni ejecutoriedad. Su inexistencia puede ser declarada de oficio por los jueces y la acción
para demandarla es imprescriptible. Los efectos de la declaración de inexistencia se
producen ex tunc.402
b) Acto nulo: También puede decirse acto de nulidad manifiesta o absoluta. La
principal característica del acto administrativo nulo es que posee un vicio grave 403 y
manifiesto. El defecto es tan evidente que no se requiere investigación alguna para
detectarlo.404 En el mismo sentido, Marienhoff señala que el acto es nulo cuando carezca
de alguno de los elementos esenciales para su existencia. 405
El acto nulo es irregular, por lo tanto carece de presunción de legitimidad, de
ejecutividad y de ejecutoriedad. El particular destinatario del mismo puede negarse a
cumplirlo sin que ello agrave su situación jurídica.
Tampoco goza de estabilidad. Puede ser revocado en cualquier momento por la
Administración,406 en cambio no puede ser declarada de oficio por la justicia, pues requiere
petición expresa.407 El acto revocatorio posee efectos retroactivos (ex tunc). La acción para
demandar su nulidad es imprescriptible. 408
399 En contra Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 493 y ss. Gordillo, Agustín. “Tratado...” T. 3 XI 30 y
ss. Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 259 y ss.
400
La ordenanza Gral. 267 define a las vías de hecho como “actuación material sin que previamente haya sido
adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico” (art. 109).
401
Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 495; Cassagne, Juan C. Op. cit. Pág. 263 y ss.
402
Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 301 y ss. Respecto de la aplicación de la teoría del acto
administrativo inexistente a los actos administrativos municipales, véase especialmente Tenaglia, Iván Darío
“Ley Orgánica de las Municipalidades de la Prov. de Buenos Aires” Ed. Librería Editora Platense. La Plata.
2000. Pág. 589 y ss.
403
404
405
406
“...El ejercicio de la potestad anulatoria de oficio por la Administración Pública, se encuentra
necesariamente vinculado a la dilucidación de la regularidad del acto administrativo objeto de la misma, cuya
tipificación se concentra esencialmente, en el carácter y particularidades del vicio en que se sustenta la
invalidez invocada al efecto. El vicio que torna al acto irregular sometiéndolo a la anulación oficiosa, radica
en la afectación grave de todos o algunos de los elementos esenciales del acto, entre los que se destaca el
'vicio grave' en el objeto o contenido del acto (Marienhoff 'Tratado de derecho administrativo', T.II p. 487;
C.S.N. Fallos 255:236 ; 258:300; 265:349; 278:273; entre otras) o en la causa del acto en tanto inexistencia de
un presupuesto de hecho esencial para su validez...” SCBA, B 49904 S 17-12-85, in re “Merino, María Luz c/
Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Pcia de Buenos Aires s/ Demanda Contencioso
Administrativa” Ay S 1985-III, 769.
407
C.S.J.N. Fallos 190:155. Conf. Diez, Manuel María. Op. cit. T. 2 Pág. 300.
408
Sin embargo, se ha resuelto que “...El art. 117 del dec. ley 7647 impide el ejercicio de facultades de
anulación y revocación cuando "...por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras
circunstancias, su ejercicio resulta contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes". La ley
obliga así a buscar un equilibrio entre la preservación del orden jurídico comprometida ante la vigencia de un
acto para cuyo dictado no hubo un estricto ajuste a la ley, y la equidad frente a los derechos emergentes de ese
acto que se viene cumpliendo (conc. art. 17, ley nacional 19549)...” SCBA, B 51114 S 23-4-90, in re
“Gonzalez, Consuelo Remedios c/ Instituto de Previsión Social s/ Demanda contencioso administrativa” AyS
1990 I, 900 Idem. SCBA, B 51566 S 29-2-00, in re “De Santis, Gerardo Angel c/ Municipalidad de Lomas de
Zamora s/ Demanda contencioso administrativa”. LLBA 2000, 1012.
72
c) Acto anulable: También puede denominárselo de nulidad relativa o no manifiesta.
Su vicio es leve y oculto, requiriéndose una indagación de hecho para establecer su
existencia.409 Marienhoff señala que el acto es anulable cuando poseyendo todos los
elementos esenciales, alguno o algunos de ellos aparezcan viciados. 410
El acto anulable es regular, por lo que goza de presunción de legitimidad,
ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad. El particular está obligado a cumplirlo y puede ser
sancionado si no lo hace.
Establecida la existencia del vicio, puede ser revocado por ilegitimidad, pero en tal
caso, el acto revocatorio tiene efectos hacia el futuro (ex nunc).
Su vicio es subsanable por convalidación o saneamiento. La acción para demandar
su nulidad prescribe a los dos años (conf. art. 2562 del Código Civil y Comercial).
A quién impugna un acto administrativo por reputarlo viciado, le cabe la carga de
alegar y probar el defecto que le atribuye a fin de destruir su presunción de legitimidad. 411
Aplicación de los principios enunciados al régimen municipal
En el plano municipal, el principio rector en la materia se encuentra legislado en el
artículo 240 de la Ley Orgánica de las Municipalidades que establece: “Los actos jurídicos
del Intendente, concejales y empleados de las Municipalidades, que no estén constituidos
según la competencia, forma y contenidos determinados en la presente ley y en las de
aplicación complementaria, serán nulos”.412
De conformidad con lo prescripto por la Ordenanza General Nº 267, podemos
clasificar los vicios de la siguiente forma:
1) Vicios en la competencia: El elemento competencia del acto administrativo
municipal, puede aparecer viciado en razón del grado, del tiempo, de la materia o del
territorio.413 El vicio de incompetencia en razón del grado, es la consecuencia del carácter
improrrogable de la competencia (salvo los casos de delegación, conf. art. 3 de la O.G.Nº
267). Acarrea la anulabilidad de la decisión, habiendo resuelto la S.C.B.A. en la Causa B-
48231, que “la incompetencia de grado no vicia insanablemente el acto, pues éste puede ser
ratificado por el órgano superior jerárquico, y ante el supuesto de confirmación o
ratificación el acto de saneamiento o ratificatorio no es constitutivo sino declarativo de
derechos, o sea que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hacia la fecha en que
fue emitido el acto que se ratifica”. 414
409
“El acto anulable se caracteriza: porque: a) se lo considera regular; b) tiene presunción de legitimidad y
ejecutividad; c) la declaración de nulidad produce efectos sólo para el futuro (ex-nunc.). De ahí que nos
enseñe el citado autor que las nulidades administrativas no dependen exclusivamente del elemento viciado
sino de la importancia de la infracción al orden jurídico...” Cámara Civil 1ra. Sala III La Plata 211474 RSD-
87-92 S 9-4-92, in re “ALFA CONSTRUCCIONES S.R.L. c/ Masola, Luis s/ Cobro Ejecutivo”..
410 Marienhoff, Miguel S. Op. cit. T. II. Pág. 497.
411
S.C.B.A. Causas B-48.062, B-48.063 y B-48.102.
412
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 589 y ss.
413
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 607. La Suprema Corte ha señalado que “...La violación de las normas
sobre competencia determina la nulidad del acto administrativo ya que la competencia representa un requisito
o elemento esencial del acto...” SCBA, B 51498 S 16-8-94 in re “Exactus S.R.L. c/ Municipalidad de Lomas
de Zamora s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1994 III, 406.
414 En otro caso se ha resuelto que “...El hecho de que un acto administrativo haya sido dictado con exceso
de competencia no implica necesariamente su nulidad si el mismo fue saneado por actos posteriores emanados
73
En cambio si la incompetencia aparece en razón del tiempo, de la materia 415 o del
territorio, en general, acarrea la nulidad y aun la inexistencia del acto.
2) Vicios en la voluntad: La Ordenanza General Nº 267, contempla en su artículo 118
los siguientes vicios: a) Error: “si se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho”. La
determinación de si el mismo conduce a un acto nulo o anulable es una cuestión de
interpretación reservada, en principio, a la autoridad administrativa. b) Dolo: Puede
provenir del funcionario competente, del particular o de ambos. El citado artículo 118
faculta la revisión del acto firme cuyo dictado se obtuvo mediando “maquinación
fraudulenta”. c) Violencia: Puede ser física (presión concreta y actual que amenace la
integridad corporal del funcionario) o moral (maniobras extorsivas de cualquier naturaleza
que amenacen con males futuros al agente). En tales supuestos se prevé la revisión y
eventual revocación del acto.
3) Vicios en la forma: La Ordenanza General Nº 267, sólo alude a la forma para decir
que en principio debe ser escrita (conf. art. 104) y para establecer los estilos de redacción
(arts. 106 y 107). No obstante no especificarse, la falta de mención del lugar y fecha de
emisión del acto constituyen defectos menores que sólo hacen al acto anulable y por lo
tanto subsanable.416 Si no posee firma, o si ésta no fuera aclarada y no surge del texto de
que órgano proviene, el vicio es grave y provoca su nulidad o inclusive su inexistencia.
4) Vicios de procedimiento: La voluntad de la Administración se configura luego de un
procedimiento que constituye un requisito de validez del acto final. Todo defecto esencial
en el procedimiento incide en la voluntad administrativa, afectando la decisión. 417 Pero
además, los vicios del procedimiento acarrean la nulidad de la decisión cuando son de tal
entidad que afectan el ejercicio del derecho de defensa por parte del administrado o
impiden la confrontación necesaria para adjudicar un contrato o discernir un empleo en el
marco de una licitación o un concurso.
La S.C.B.A. en las Causas B- 48.135 “Zanuccoli” y B-47.929 “Club Atlético
Sefaradí Argentino”, desvinculó los posibles vicios del procedimiento de la suerte del acto
final, interpretando que las fallas de aquél pueden corregirse en la oportunidad que el actor
tiene de defenderse, probar y alegar en sede judicial. Sin embargo a nulificado el acto en
dos supuestos:
de autoridades que sí eran competentes...” SCBA, B 50648 S 11-8-92, in re “LLauro, Urgell y Asociados c/
Municipalidad de Necochea s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1992 III, 97.
415
“...Corresponde anular el acto dictado por el Departamento Ejecutivo -que en el caso declaró en
disponibilidad al personal municipal incluyendo a la actora- si carece de la facultad necesaria que a tal fin
sólo puede conferirle el Departamento Deliberativo...” SCBA, B 55010 S 2-8-00, in re “Chaina, Rodolfo c/
Municipalidad de Tigre s/ Demanda contencioso administrativa” DJBA 159-105.
416
“El acto jurídico municipal y el acto jurídico administrativo municipal son esencialmente formales, cuyas
formalidades están expuestas en la propia L.O.M. fundamentalmente y complementariamente en otras leyes
concordantes, y el otro en la Ordenanza Gral. 267y la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia...”
Tenaglia, Iván Darío. Op. cit. Pág. 593.
417
Existiendo una ordenanza que impone un procedimiento dado para el dictado de un acto, la autoridad debe
ajustarse a él en resguardo del principio de legalidad, que le impone respetar la norma general, de ella misma
emanada. S.C.B.A. causa B-54.961, 30 de agosto de 1996, in re “Guichonet, Angela c. Municipalidad de
Carlos Tejedor”. Idem. Causa B-48.763, 30 de julio de 1985, in re “Sociedad de Fomento Villa Las Tunas y
Altos Talar c/ Municipalidad de Tigre”.
74
a) Cuando por mediar violación de normas administrativas expresas, haya sido
comprometido el derecho de defensa.
b) Cuando del examen de las pruebas producidas en el juicio y denegadas por la
autoridad administrativa surjan elementos cuya omisión haya menoscabado la recta
apreciación de los hechos por parte de ésta en el ejercicio de facultades discrecionales no
susceptibles de revisión judicial plena.
5) Vicios en la causa: La causa de un acto administrativo, puede aparecer viciada por
a) Falsedad en los hechos, tal sería el caso de la sanción aplicada a un agente por hechos
que en la realidad jamás existieron, o una designación en un cargo inexistente 418. b)
Apreciación errónea o desproporcionada de los hechos 419, y c) Falsedad del derecho
invocado, se trataría del supuesto en que el órgano emisor del acto invoca normas no
vigentes o principios jurídicos inexistentes. 420
A estos supuestos cabe agregar el del acto palmariamente inoportuno desde su
dictado. El desajuste entre la solución de mérito de la decisión y el interés público que se
supone debe resguardar, hace que la medida carezca de causa.
6) Vicios en el objeto: Tienen su objeto viciado los siguientes actos: a) Aquellos cuyo
contenido esta prohibido por la ley o resulta jurídicamente imposible. Cabe recordar que el
artículo 103 de la Ordenanza General Nº 267 establece que: “...el contenido de los actos se
ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico”. b) Aquellos cuyas prestaciones
resultan imposibles de hecho, o son imprecisas u oscuras. c) Aquellos cuyo objeto no es el
establecido para la situación jurídica suscitada entre las partes (apartamiento de las
facultades regladas del órgano). Sobre éste particular la S.C.B.A. en la Causa B-47.822, ha
declarado que: “...son ilegítimos los actos administrativos que, en favor o en perjuicio de
los particulares, quebrantan las normas reglamentarias que rigen en el caso, sin antes
modificarlas o interpretarlas con carácter general, en su caso con excepciones razonables,
creadas sobre la base de datos objetivos, susceptibles de ser utilizadas por quienes se
encuentran en la misma situación”. d) Aquellos que deciden de manera irrazonable,
contradictoria, desproporcionada, absurda o ilógica. e) Aquellos que disponen medidas
inmorales o contrarias a la ética, en contradicción con el artículo 279 del Código Civil y
Comercial.
418
“...Es irregular -y por lo tanto cabe la anulación de oficio- el acto de designación que se encuentra viciado
en su causa por no haber existido la vacante invocada como antecedente de hecho necesaria para el llamado a
concurso y la correspondiente designación...” SCBA, B 51252 S 7-7-92, in re “Morales, Carlos Alberto c/
Provincia de Buenos Aires (Junta Electoral) Coadyuvante: González Refojo, E.M. s/ Demanda contencioso
administrativa.” A y S 1992-II, 580.
419
“...Es irrazonable el acto administrativo de cesantía en tanto es notoriamente desproporcionado con
relación a los antecedentes que debían servirle de causa y a las normas jurídicas que conferían al órgano la
potestad extintiva de la situación administrativa creada...” SCBA, B 49159 S 7-2-89, in re “Anderson, Alicia
C. c/ Municipalidad de Chascomús s/ Demanda contencioso administrativa” A y S 1989-I, 81.
420
“...La separación de los agentes administrativos demandantes, ha sido inválida por carencia de sustento
legal y violación de las normas que tutelan la estabilidad en los empleos (arts. 14 bis Const. Nac.; art. 90 inc.
12 y 185, Const. Prov.; arts. 257 y 258, Decreto-ley 6769 modificado por del Decreto-ley 9117/78; arts. 11,
19, 62 y conc. Ord. Gral. número 207) al haber sido dispuesto por aplicación de la ley de prescindibilidad
8596, cuando la vigencia de ésta había fenecido...” SCBA, B 48894 S 29-6-84, in re “Bambikian, Gaspar y
otros. c/ Municipalidad de Avellaneda. s/ Demanda Contencioso Administrativa.” DJBA 127, 446 - ED 111,
484 - TSS 1985, 110 - LL 1985 B, 561 - AyS 1984 I, 260
75
El vicio de objeto ilícito generalmente resulta manifiesto pues basta con cotejarlo
con el ordenamiento jurídico para advertir su desajuste.
7) Vicios en la finalidad: El fin público adecuado del acto administrativo se vincula al
principio de razonabilidad que debe presidir toda la conducta de la Administración.
Si el contenido del acto debe ser adecuado a sus fines (art. 103, segundo párrafo de la
O.G.Nº 267), el móvil que lleva a su dictado debe necesariamente coincidir con el resultado
previsto en la norma aplicable al caso. Si se persiguen resultados diferentes la
Administración incurre en desviación de poder y produce un acto nulo y por ende
insanable.
8) Vicios en la motivación: La omisión lisa y llana de toda explicación en cuanto a las
razones que llevan al dictado del acto acarrea su nulidad. Es de destacar que tampoco se
cumple con el requisito de la motivación del acto, cuando las explicaciones son
insuficientes o se apela a expresiones vagas o genéricas, tales como “razones de servicio”,
“por aplicación de la normativa vigente”, “en ejercicio de atribuciones propias”, etc. Tales
expresiones, de uso lamentablemente común en la administración municipal, no constituyen
motivaciones válidas, pues éstas no se satisfacen con un mero formalismo sino que
requieren la efectiva y concreta exteriorización de la causa que lleva al dictado de esa
resolución y no de otra.
Pensamos que la motivación insuficiente vicia al acto del mismo modo que la falta
de motivación, sobre todo en el régimen restrictivo establecido por el artículo 108 de la
Ordenanza General Nº 267, que acota la exigencia de la motivación a los actos
administrativos de significativa trascendencia por decidir sobre derechos subjetivos,
resolver recursos o apartarse de precedentes o dictámenes previos. 421 Se ha entendido, en
cambio, que constituye suficiente motivación la remisión expresa a los dictámenes legales
que la preceden e integran. 422
Sin perjuicio de lo expuesto, reiteramos en esta ocasión lo sostenido supra, en
cuanto a que un sano criterio jurídico hace aconsejable que la administración municipal
funde de la manera mas prolija posible la legalidad de la solución dada en cada caso
concreto, mas allá de lo taxativamente exigido por el artículo 108 de la Ordenanza General
Nº 267.-
Naturaleza Jurídica de las Ordenanzas. Diferentes teorías
Sentado ya el concepto de acto administrativo, sus elementos y caracteres, como así
también los vicios que puedan afectarlos, resulta conveniente precisar la naturaleza jurídica
de las Ordenanzas Municipales, cuando sean de alcance general, siendo dable destacar que
largo ha sido el debate que se ha dado en doctrina sobre este particular, existiendo
básicamente dos criterios diametralmente opuestos que pueden sintetizarse de la siguiente
manera:
1) La Ordenanza es un mero reglamento, es decir, un tipo especial de acto administrativo:
Para quienes sostienen este criterio, las ordenanzas serían una suerte de decisión
administrativa de destinatario plural o de número indeterminado, con contenido pero sin
sustancia legislativa, es decir, quienes se enrolan en esta tesis niegan que las ordenanzas
421
S.C.B.A. causa B-48.840, del 31 de agosto de 1984, in re “Moyano, Víctor Z. C. Municipalidad de Bahía
Blanca.”
422
S.C.B.A. causa B-51.977 del 30-7-1991 y B-48.976, del 19-6-1984. E.D. t. 113. Pág. 206.
76
sean “leyes en sentido material”, por oposición a las “leyes en sentido formal”, que son las
sancionadas por el Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales. No por mera
coincidencia quienes sostienen esta postura, consideran que el municipio es simplemente un
ente autárquico territorial, con atribuciones para administrarse a sí mismo, pero de acuerdo
a una norma que le es impuesta. Esta tesitura ha sido sostenida, entre otros, por Rafael
Bielsa423 y por Carlos A. Botassi.424
2) Las Ordenanzas son verdaderas leyes locales en sentido material 425. Esta postura, a la
cual nos adherimos con toda firmeza, junto con autorizada doctrina nacional v.g. Alcides
Greca426, sostiene que las Ordenanzas Municipales tienen en sí sustancia legislativa, y por
ende son verdaderas leyes locales. 427 En igual sentido Antonio María Hernández (h). 428
Antes de analizar la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sobre este particular, corresponde que efectuemos algunas reflexiones que nos
demostrarán sin hesitación alguna el carácter de “leyes locales” que tienen las ordenanzas
municipales.
En tal sentido, y a modo de ejemplo podemos decir que, tanto el artículo 17 de la
Constitución Nacional, como el artículo 31 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, garantizan que la propiedad es inviolable y que ningún habitante puede ser privada
de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Ahora bien, el artículo 58 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades, establece que corresponde al Concejo Deliberante
autorizar las expropiaciones, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley
vigente que rija la materia, es decir, la Ley General de Expropiaciones Nº 5708. 429 A esta
altura del análisis cabe preguntarse, ¿Podría un simple reglamento disponer una
expropiación, frente a la claridad y contundencia de los preceptos constitucionales citados?.
Naturalmente la respuesta categórica es no. ¿Es razonable que el artículo 108 de la Ley
Orgánica de las Municipalidades disponga en su inciso 3º que corresponde al Departamento
Ejecutivo reglamentar los “reglamentos” que ha dictado el Concejo Deliberante? Al igual
423
Principios de Régimen Municipal, Bs. As., 1930, p.52.
424
Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense S.R.L.,La Plata
1988, pag. 340
425
Santo Tomás de Aquino ha definido a la ley como “ordenación de la razón, dirigida al bien común,
promulgada por aquel que tiene a su cargo una comunidad” (Summa Teológica, I, II, cuestión 90, artículo 4.
Tratado de la Ley, Cap. I). Por su parte, J.J. Llambías ha dicho que “Ley en sentido material es la norma
escrita, sancionada por la autoridad pública competente. Responden a este concepto: la Constitución
Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas
provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P.E.; las ordenanzas municipales
de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cámaras
de Apelaciones, cuando establecen normas de carácter general...” Tratado de Derecho Civil. Parte General.
Ed. Perrot. Bs. As. 1973. T. I Pág. 53.
426
Greca, Alcedes. Op. cit. Pág. 159. Sin embargo, este autor relativiza su afirmación sosteniendo que ello
sólo ocurre cuando imponen cargas o contribuciones generales, y en cambio son actos administrativos,
revestidos del necesario ‘imperium’ y de alcance general. Idem. Pág. 160.
427
En el mismo sentido, Iván Darío Tenaglia señala que “La ordenanza municipal es una ley en sentido
material, pero en sentido formal es un acto jurídico legislativo municipal...” Op. cit. Pág. 594.
428
Hernández, Antonio María (h) “Derecho Municipal” Ed. Depalma. Bs. As. 1997. Vol. 1 Pág. 404.
429
Contrariamente, Greca sostiene que no puede una ordenanza municipal declarar la utilidad pública de los
bienes a expropiarse requiriéndose en todos los casos “recabar al poder legislativo la declaración
correspondiente...” Op. cit. Pág. 161.
77
que en el caso anterior la respuesta es no. Estos ejemplos rayanos en lo absurdo, son
claramente demostrativos de que las Ordenanzas Municipales son verdaderas leyes locales.
Por último, es dable señalar que esta discusión doctrinaria ha sido resuelta por la
jurisprudencia, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento
recaído en la causa “Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro”, con fecha 22 de
agosto de 1989 430, resolvió que las ordenanzas municipales son leyes en sentido material,
de alcance local, y a las que se aplican los mismos principios y reglas que a las leyes
formales en cuanto a su derogación y modificación. Como lógico corolario, la
impugnación de las ordenanzas municipales, al igual que las leyes, debe hacerse por la vía
de la acción de inconstitucionalidad. 431
430
E.D. 135-643.
431
Ávalos, María Gabriela. “Función Legislativa en el Municipio Autónomo. Naturaleza Jurídica de las
Ordenanzas. Impugnación.” En Revista de Derecho Público. Derecho Municipal. 2004-2 Pág. 141.
78
79

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