Análisis Instancias Sentencia T 148/18

El señor César Augusto Herrera Cortés presento una tutela ante un juez de la

republica con el fin de que se le cumplieran cuatro premisas en razón a su
situación particular por desarticulación del Ejercito Nacional aduciendo una
inasistencia mayor a 10 días sin justa causa; 1. Dejar sin efectos jurídicos la Orden
Administrativa de Personal No. 2445 del Comando Personal del Ejército Nacional,
al estar falsamente motivada, pues en el marco de los procesos disciplinario y
penal militar quedó probada la justa causa de la inasistencia al servicio. 2. ordenar
al Ejército Nacional su reintegro a la institución en un término no mayor a cuarenta
y ocho (48) horas, en las mismas condiciones en que se encontraba al momento
del desacuartelamiento. 3. el pago de los salarios dejados de percibir, hasta el día
que se efectúe el reintegro, y el pago de los aportes al sistema de seguridad social
por el tiempo que estuvo desvinculado. 4. indemnización por los perjuicios
causados a él y su familia, con ocasión del desacuartelamiento.
En la contestación de la tutela por parte de César Augusto Barrios, obrando como
Comandante del Batallón de Ingenieros Nº8 y Freddy Mauricio Franco, Jefe de la
Sección Jurídica DIPBR se solicitó la declaración de improcedencia por 1. no
cumplir con el requisito de subsidiaridad, ante la existencia de la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho y 2. no probar la configuración de un perjuicio
irremediable, que justifique la procedencia excepcional de este mecanismo de
protección constitucional. Agregando que se dio por fuera de término dicha
contestación. El comandante de Batallón agregó dentro del escrito que no tienen
la facultad para emitir la orden administrativa de personal que ordene su reintegro,
por lo que vio inviable la petición del Soldado Profesional.
Así mismo se afirmó por parte del comandante que el accionante debía acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa y que la petición realizada por el mismo no
requería que se le diera respuesta de fondo por tanto no estar dirigida de forma
específica y determinada a el mismo, sino, estar dirigida de forma general al
MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS
MILITARES. Y alegó que se basó en la decisión de retirarlo del servicio por el
Decreto 1793 de 2000, articulo 12, “el soldado profesional que incurra en
inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa
justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria
correspondiente”.
La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia
el 17 de diciembre de 2017 declaró improcedente la protección invocada, por no
encontrar cumplido el requisito de subsidiariedad que requiriera la intervención del
juez constitucional.
En la Sala de Revisión el día 27 de julio de 2018 se solicitó información a las
partes para análisis del caso. El accionante describió su situación actual a la
fecha, manifestando estar fuera del sistema de seguridad social desde que lo
desarticularon y que su madre y hermano estaban en régimen subsidiado, afirmó
estar viviendo de la caridad y en un barrio vulnerable de la ciudad de Bogotá.
Indicó que busco mandos en el Batallón para que le generaran ayuda por la
depresión que sostenía por la situación de su familia y fue ignorado; asistió a la
Procuraduría General para vigilancia a su investigación disciplinaria y la
Defensoría del Pueblo y consultorios jurídicos a los que asistió le ignoraron.
Por parte del Comando General de las Fuerzas Militares, indicaron que el mismo
tenía la facultad de retirar del servicio al accionante por ausencia injustificada de
10 días, indica que se le comunicó la importancia de que hiciera presentación en
la unidad, “con el fin de ‘apoyar y atender la posible solución a su situación’ pero el
accionante no se presentó y finalizó afirmando que “al estar el acto administrativo
revestido de firmeza y gozar del sustento legal señalado, no hay lugar a causar el
reintegro a la institución del señor CÉSAR AUGUSTO HERRERA CORTÉS por el
deber de retirar del servicio al respectivo personal cuando se da inasistencia al
servicio sin justa causa.”
El Batallón de Ingenieros No 8 GR. Francisco Javier Cisneros, indicó que se
solicitó el retiro del servicio del soldado profesional César Augusto Herrera Cortés
debido a que incurrió en la causal de inasistencia por más de 10 días sin causa
justificada.
Para la Corte Constitucional, la acción de tutela objeto de estudio es procedente.
El accionante, mediante apoderado judicial, invoca la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso y se encuentra
cumplido el requisito de inmediatez, porque el retiro de la accionante data del 25
de octubre de 2016, existen dos argumentos que explican por qué sólo hasta el 28
de noviembre de 2017 se interpuso la acción de tutela. Primero, en la contestación
del auto de pruebas el señor César Augusto indicó que luego del retiro y debido a
los eventos catastróficos que había sufrido su familia entró en depresión
y profunda tristeza puesto que ese empleo era todo lo que tenía, el único sustento
de su familia y su expectativa de vida, ello sumado a la muerte de su tío, los
cuidados a su hermano.
Se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. Por cuanto, 1. César
Augusto está a cargo de su familia, al ser “quien trabaja y responde
pecuniariamente por su familia”, 2. Los miembros de su núcleo familiar sufren de
diferentes enfermedades graves como VIH y enfermedad pulmonar obstructiva
crónica, 3. Su único empleo ha sido el de soldado profesional, 4. Debido a su
desvinculación él y su núcleo familiar se encuentran en extrema pobreza, siendo
necesario pedir limosna en buses en repetidas ocasiones, y actualmente reside
por caridad en la casa de una conocida, y por último, 5. Manifiesta que no tiene
propiedad alguna ni empleo estable. Por ende, debido a la situación particular del
accionante, la Corte concluye que la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no es un mecanismo eficaz para proteger sus derechos fundamentales,
dada la urgencia que imponen sus condiciones socioeconómicas.   
La Corte advierte que al señor Herrera Cortés nunca le fue comunicado el inicio de
un trámite tendiente a ser retirado del servicio, tampoco fue escuchado por las
respectivas autoridades administrativas antes de que se tomara una decisión
definitiva sobre su situación, y nunca se le informaron los recursos que procedían
contra el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del Ejército
Nacional y él tenía la garantía del debido proceso por su situación particular, la
cual le fue vulnerada.
En las pruebas que obran en el proceso se evidencia que, si bien es cierto el
accionante estuvo ausente por más de 10 días después del permiso que le fue
concedido, era de conocimiento de sus superiores los problemas familiares por los
que atravesaba, esto es: 1. el fallecimiento de su tío; 2. el viaje a Bogotá en
búsqueda de su hermano, quien estuvo desaparecido por más de 19 meses;
y 3. la hospitalización de su abuela. Dichas circunstancias nunca fueron valoradas
por la entidad accionada al momento de decidir la desvinculación del señor Cesar
Augusto, a pesar de que permitían vislumbrar que su ausencia no se debía a un
hecho injustificado, sino a una situación familiar compleja. Lo que se cuestiona es
que no se verificó que dicha ausencia ciertamente fuera “injustificada”. Por ello, se
reprochó la actuación de la entidad accionada, ya que “era obligación de sus
comandantes directos y por parte de la oficina de personal del Batallón y su
comandante velar, por las condiciones personales y/o psicológicas del accionante.
La orden de personal Nº 2445 del Comando de Personal del Ejército Nacional,
acto administrativo a través del cual se dispuso el retiro del accionante, no
estableció cuáles eran los recursos que procedían contra el mismo, las
autoridades ante quién debía interponerse ni el término para ello, tal como lo
establece el artículo 67 del CPACA. La Corte en raíz a todo lo anterior revocará la
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por la Sala Civil Familia Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, que declaró improcedente el
amparo por no encontrar cumplido el requisito de subsidiariedad. En su lugar,
concederá la protección invocada del derecho al debido proceso.
Lo que corresponde para la Corte es ordenar al Comando de Personal del Ejército
Nacional dejar sin efectos jurídicos el acto administrativo por medio del cual se
retiró del servicio al accionante y, en su lugar, ordenar su reincorporación sin
solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, así como el pago de
los salarios y las prestaciones sociales que dejó de percibir desde cuando se
produjo su retiro del servicio hasta que se haga efectiva su reincorporación.