HERNÁN TRONCOSO LARRONDE

DERECHO DE FAMILIA
COLECCIÓN DE MANUALES
 : n u n ^ t

Basados en la legislación chilena vidente y de acuerdo a la ley 17.336

del arto 1972 y su modificación del 04 de mayo del 2010. acogiéndonos
al Título III de las limitaciones y Excepciones al Derecho de Autor y a
los Derechos Conexos que indica en su
Articulo 71 C:

"Es lícito, sin remunerar ni obtener autorización del titular, todo acto de
reproducción, adaptación, distribución o comunicación al público, de una obra
lícitamente publicada, que se realice en beneficio de personas con discapacidad
visual, auditiva, o de otra clase que le impidan el normal acceso a la obra,
siempre que dicha utilización guarde relación directa con la discapacidad de que
se trate, se lleve a cabo a través de un procedimiento o medio apropiado para
superar la discapacidad y sinfines comerciales.
En las ejemplares se señalará expresamente la circunstancia de ser realizados
bajo la excepción de este artículo y la prohibición de su distribución y puesta a
disposición, a cualquier titulo, de personas que no tengan la respectiva
discapacidad

Por tanto damos cumplimiento al inciso 2 de la norma citada

 DERECHO
DE FAMILIA

DECIMOCUARTA EDICIÓN ACTUALIZADA

DERECHO DE FAMILIA

CItKVft TttM'Mll.tUMA.

L(lición 2001. Séptima Ldición 200i

8‘ edicxin 2006 LcxttN cxix
9*edición 2006 LcxhNcxíx
10- edición 2007 LexisNexis
1 1‘ edición 2008 I.cgsllhiblishing Chile
12- edición 2009 I.cg»U*ub lis hiñe (h ile
13* edición 2010 LegiHhiblishing Chile
edición 2011 I.egsllhiblishing Chile

Tiraje: 500 ejemplares

 Nota Preliminar

Este libro sobre “ Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos de la
Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios jurídicos.
Por dicha razón en él se contienen los conocimientos elementales y básicos
que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones
doctrinarias o jurisprudenciales.
La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales
sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos,
quienes, a través de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios
para tener una participación activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo
exponer sus opiniones frente a los distintos tópicos y problemas que se
sometan al análisis y discusión de los educandos.
Estimamos que en la práctica hemos podido comprobarlo. En la forma antes
dicha se obtiene una mejor preparación de los estudiantes, sin necesidad de
proporcionarles una gran cantidad de información, sino sólo la justa y
necesaria y, además, muy especialmente, desarrollar el criterio jurídico, que es
el esencial para el ejercicio profesional en cualquiera de los campos en que
participa la profesión jurídica

l
 Contenido
DERECHO.........................................................................................................................................................3
DE F A M IL IA ............................................................................................................................................. 3
C o n t e n i d o ...................................................................................................................................................7

introducción........................................ ........................................................................ ....................................... 8

i.- La familia es un fenómeno natural y jurídico............................................................... ....................... ...........8

6. - Definición de matrimonio.......................................................................... 18

7. - Naturaleza Jurídica del Matrimonio...................................... 19

8. - Generalidades...................................................................................................................................................24

13. Generalidades.................................. 30

20. - Impedimentos dirimentes absolutos............................................ 38

21.- Impedimentos dirimentes relativos................................................................................................................. 42

2S.- Personas que deben prestar el consentimiento..............................................................................................45

30. - Sanciona la infracción del impedimento:.......................................... 52

31. - Impedimento de segundas nupcias.......................................................................................... 52

32. - Situación especial de la viuda............................................................. 54

34. - Formalidades anteriores al matrimonio................... 56

35. - Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio....................................................................... 58

36. - Matrimonio de personas pertenecientes a una ct ni a indígena, o q u e no conocieren el idioma castellano.

o d c sordomudas que no pudieren cxpresaisc por escrito............. .......................................................... 61

1
37. - Matrimonio porpoder................. 62

38. - Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos público.................................................. 62

C a p i t u l o I I I ....................................................................................................................................... 6 6
De l a S e p a r a c i ó n d e l o s C ó n y u g e s ..............................................................................6 6

39. - Generalidades......................... 66

41.- Separación ju d icial................................... .......................................................................... .......................70

42.- Características de la acción de separación...................................................................................................... 72

45. - Enumeración de las causales de terminación del matrimonio............................................................... 80

46.- Nulidad de m atrim onio)1divorcio:.................................................................................... ..........................82

47.- Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:............................................ ............................ 82

50- Prescriptibilidaddc la acción de nulidad de matrimonio..............................................................................86

57. - Declaración judicial de la putatividad del matrimonio................................. 93

58. - Efectos del matrimonio putativo....................................................................... 94

ó l.-C ritic a a l divorcio vincular........ ...................................................................................................... 102

62. - El divorcio en Chile....................................................................................................... 103

63. - Causales de divorcio....................................................................................................................................104

64. - Causales de divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa)................. 104

65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).................................................. 106

66. - Características de la acción de divorcio................................................................................................... 110

67.- Efectos del divorcio.................................................................. .................................................................... 110

68. - Divorcio obtenido en el extranjero...........................................................................................................111

69. - Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.....................................................112

70. - a ) De la compensación económica......................................................................................................... 112

71.- b) De la conciliación......................................................................................................................................116

72. - La mediación fue suprimida por la ley N* 20.286................................................................................. 116

73.- Competencia y procedimiento.......................... .........................................................................................116

74.- Generalidades...............................................................................................................................................119

75.- Debeles de los cónyuges..................................................................................................................................119

76. - Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conjugal....................................................... 123

79.- Generalidades................. ................................................................................................................................. 127

80.- Concepto............................................................................................................................................................129

81.- Características........................................................ .................................................................................... 130

82.- Principales Regímenes Matrimoniales........................................................................................................130

83. - Régimen matrimonial obligatorio o libertad de elección......................................................................135

84. - Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial........................................................................ 136

85.- Concepto.................................... ...................................................................................................................... 137

86.- Naturaleza jurídica ......... .......................................................................................................................137

1
87. - Características de las capitulaciones matrimoniales.............................................................................. 138

88. -C apacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.................................................................. 138

89.- Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales ...........................................................................139

90.- Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.................. ................................................................139

91. - Rcvocabilidad o modificación de las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio............ 140

92. - Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables..............141

93. - Objeto de las capitulaciones matrimoniales.............................................................. 142

C a p i t u l o V I I I ..................................................................................................................................14 5
S o c i e d a d C o n y u g a l .......................................................................................................................1 4 5

94 .-Concepto..................................... 145

95. - Personas respecto de quienes existe................... 146

96. - Naturaleza jurídica......... ............................ 146

.

97. - Patrimonios que se distinguen................................................................................................................... 148

98. - Nomenclatura de los bienes................. 149

99. - Criterios para distinguir los bienes apodados al matrimonio de los adquiridos durante la sociedad.. 150

100. - Bienes que lo integran...............................................................................................................................151

101. - Haber absoluto de la sociedad conyugal............................................................ 151

102. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.............................................................................. 157

103. - Presunción de dominio en favor de la sociedad....................................................................................160

104.- Bienes que lo integran................................................................................................................................. 161

105. - Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal...........................................................................164

106.- Clases de subrogación....................................................................................................................................165

107.- Generalidades........................... ................................................................................................................. 168

108.- Obligación y contribución a las deudas...................................................................................................... 168

109. - Obligación a las deudas.........................................................................................................................169

110. - Deudas exclusivamente personales de la mujer.................................................................................. 170

111. - Contribución a las deudas..................................................................................................................... 170

112.- Recompensas................................................................................................ ................................................. 171

113. - Época en que se plantea el problema de la obligación y la contribución a las deudas.................. 171

114.- Pasivo de la sociedad conyugal.................................................................................................................. 172

115.- Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conjugal...............................................................................172

116. - Pasivo rolativo o aparente o deudas personales de los cónyuges.................................. .................... 178

117.- Las recompensas. .................................... ................................................................................................179

118. -O b jc to d c las recompensas......................................................................................................................180

119. - Fundamento de las recompensas............................................................................................................ 180

120. - Liquidación de las recompensas.............................................................................................................181

121. -Clasificación de las recompensas...................................................................................... ................182

1
122.- Generalidades. ..1X4

122.-Administración ordinaria de los bienes sociales...................................................................................... 185

124. - Limitación del marido en la administración de los bienes sociales.................................................. 186

125.- Actas para los cuales el marido requiere de autorización o consentí miento de la mujer.................... 187

126. - Forma en que la mujer debe prestarsu autorización...........................................................................192

127. - Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer.............................................................................. 192

128.- Época en que debe otorgarse la autorización.............. .............................................................................. 192

129.- Autorización subsidiaria de la justicia...................................................................................................194

120. - Sanción por la falta de autorización.......................................................................................................195

121. - Situación de la mujer que siendo s o d a de una sociedad civil o comercial contrae matrimonio en
régimen de sociedad conyugal................................................................................................................. 196

122. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus intereses.......................................... 196

126. - Actos que el marido puede ejecutar libremente.................................................................................. 198

127. - Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer...................................... 199

128. - Enajenación y gravámenes de bienes muebles.................. ............................ .....................................199

129. - Enajenación y gravamen de bienes raíces de la m ujer........................................................................200

140. - Requisito para proceder a la enajenación o gravamen de los bienes raíces de la mujer................ 200

141. - Prohibición impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de
su dominio................................................................................. .................................................................. 201
142. - Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer...»....................................................................203

143. - Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754. 1755 y 1756.......................204

144.- Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.......................................................................... 205

145. - Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a la mujer.206

146. - Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un curador..206

147. - Derecho especial de la m ujer..................................................................................................................206

148.- Facultades del curador.................................................................................................................................207

149. - Facultades con que administra la m ujer............................................................................................. 207

153. - Bienes que la m ujerobliga.................................................................................................................. 209

154. - Responsabilidad y rendición de cuentas.............................................................................................. 209

155.- Termino de la administ ración extraordinaria............................................................................................ 209

156. - La administrac ión extraordinaria opera "ipso jure"............................................................................ 210

157. - Causales de disolución de la sociedad conyugal..................................................................................210

158. - Efectos de la disolución de la sociedad conyugal............................................................................. 2 12

159. - Renuncia de los gananciales..................... ........................................................................................... 212

160. - Renuncia de los gananciales antes del matrimonio............................................................................. 213

161.- Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal...................................................................213

162. - Efectos de la rcnunciade los gananciales........................... ............................ ............................ ............................ .....................

1
163. - Puede originarse una comunidad........................... .............................................................................. 2 15

164. - Liquidación de la sociedad conjugal....................................................................................................2 15

165. - Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conjugal:..............................................216

166. - 1. Inventario y tasación de bienes..................... .................................................................................. 216

167. -2 . Formación de la masa partióle........................................................................................................... 218

168.-3 . División de los gananciales.................................................................................................................... 219

169. - Beneficio de emolumento....... .............................................................................................................. 221

170.- Concepto....... ................................................................................................................ ...............................223

171.-Características del patrimonio reservado................................................................................................... 223

172. - Requisitos de existencia del patrimonio reservado............................................. ..............................224

173. - Activo del patrimonio reservado............................................................................................................225

174. - Pasivo del patrimonio reseñado.............................................................................................................226

175. - Exccpcionalmcntc se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas por la mujer en la
administración separada.................................................................. ..........................................................226

176.-Administración del patrimonio resen-ado...................................................................................................227

177. - Casos en que el marido administra exccpcionalmcntc el patrimonio reservado.............................227

178. - Prueba de los bienes reseñados.............. ............................ ............................ ............................ ............................ .....................

179. - Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes.................................................................228

180. - Prueba de la calidad de resenado de un bien determ inado............................................................... 230

181 E fe c to s de la disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados..........................................230

182.- Concepto....... ................................................................................................................ . ........... .................233

183.- Características del régim en...........................................................................................................................233

184.- C lasificación............ ..................................................................................................................................234

188.- Separación convencional total pactada en el momento del matrimonio................................................ 236

189.- Separación convencional total pactada durante la vigencia del matrimonio.........................................237

190.- Separación convencional parcial........................................................................ ....................................... 237

191.- Separación judicial de bienes.............................................. ...................................................................... 238

192. - Características de la separación judicial de bienes..............................................................................238

193.- Causales de separación judicial................................................................................................................. 239

195.- Limitación de la confesión........................................................................................................ .................. 241

196. - Efectos de la scparac ión judicial de bienes.................. ......................................................................241

202. - Separación legal parcial de bienes................................................................. .................................... 244

203. - Situación del art. 166............................ .............................................................................................. 244

204.- Requisitos.................................................................................................................. .....................................244

205. - Efectos de la separación legal parcial del art. 166............................................................................... 245

206. - Situación del art. 150............................ .............................................................................................. 247

207.- Antecedentes................. ........................................................................ ....................... ........................ 249

1
208. - Concepto...................................................................................................................................................249

209. - Oportunidad para establecer este régimen.................... ...................................................................... 251

210. - Administración.......................................................................................................................................... 252

211. - Efectos de la disolución del régimen de participación en los gananciales.......................................254

212. - Determinación y cálculo de los gananciales......................................................................................... 254

213. - Patrimonio originario................................................................................................................................255

214.- Cálculo del patrimonio originario..............................................................................................................255

215. - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran................................................................. 256

216. - Bienes que no inglesan al patrimonio originario..................................................................................258

217. - Situación de los bienes adquiridas en conjunto poram bos cónyuges............................................... 258

218. - Prueba del patrimonio originario.......................................................................................................... 259

219. - Valoración de los bienes que componen el activo originario............................................................ 260

220.- El patrimonio final.............................................................. ....................................................................... 260

221. - Inventario que debe realizar cada cónyuge al término del régimen de participación en los
gananciales....................................................................... .............................................................................261

222. - Valoración de los bienes que componen el activo final..................................................................... 262

223. - Sanción a la ocultación de bienes..........................................................................................................263

224. - Forma de repartir los gananciales........................................................................................................263

225. - Del crédito de participación en los gananciales............. ....................................................................264

2 2 6 .- horma de pago del trid u o dtL participac¡ón en los guiam: tales. :2 íi¡

22Ó.- A e c iíd para pedir la liquidación de lo s gananciales.......................................................................................... 26 b

23ó.- J érm ino del régim en de p a rliti pacitin en lo s manantiales............................................................................... 2 6 K

23 L ü c n c ra l i dade s.................................................................................................................................................................. 2 7 1

232. - fundamentode Ins bienes fa m ilia re s................................................................................................................. 2 7 L

233. - C o n stitu í ¡cualidad de los bienes tami lia res.....................................................................................................273

2 3 4 . - Campo de api ¡catión.....................................................................................................................................................273

23? .- Bienes que pueden ser declarados fam iliares........................................................................................................2 73

236. - f*Tntcd i miento pa ra c onst i Lu ir bien familia r..................................................................................................... 275

237. - Efectos de la det la rae i ón de bien fa m ilia r........................................................................................................ 27K

23b.- Sanción por om isión de la volunlad del cónyuge no propietario o de la autorización |lid ie lal
sub sid ia ria ........................................................................................................................................................................ 27^

2 3 9 . - Eíc e lo s de la nulidad del aeto..................................................................................................................................... 2KU

24Ó .-C onsliLucion de d e re tlio s de usufructo. liso o habitación sobre bienes fa m ilia res.................................. 2KÓ

2 4 1. - Bcnetle io de cxcusi ón que goza el cónyuge ice onvenfdo...........................................................................2 í! [

242. - Noti ti catión al cónyuge no propielario delmandamienlo de ejecución.................................................. 2 fi2

243. - DesafeeLacion de los bienes fa m ilia re s.............................................................................................................. 2K2

244. - Concepto....................................................................................................................................................................... 2f(5

245. - Características de la íiIla c ió n .................................................................................................................................2f¡6

1
246.- De los hijos......................................................................................................... ....................................... 286

247. - Evolución legislativa de la investigación de la paternidad................................................................ 288

248.- Clases de ti liación.......................................................................................................................................... 290

249. - Filiación matrimonial y sus elementos.................................................................... ...........................291

250.- Filiación no matrimonial............................................. ................................................................................. 292

251.- Efectos de la filiación.................................................................................................................................... 292

252.- Determinación de la maternidad................................................................................................................293

253.- Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones de paternidad.............................................. 293

254.- Determinación de la filiación no matrimonial..................................... ................................................... 296

255.- Hi jos que pueden ser reconocidos .....................................................................................................296

256.- Capacidad para reconocer hijos...................................................................................................................296

257. - Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad.................................................................... 297

258.- Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o maternidad..................................... 297

259.- Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad...................................... 299

260. - Reconocimiento voluntario tácito o presunto.................................................................................... 299

261. -Características del reconocimiento..................... ....................... ..................................................... 300

262.- Repudiación del reconocimiento........ ............................................................. ....................................... 301

263. - Características y requisitos de la repudiación...................................................................................... 301

264.- Personas que pueden repudiar....................................................................................................................302

265.- Efectos de la repudiación................................................ ............ ................................................................303

266. - Determinación judicial de la filiación.................................................................................................... 304

267. - a.- Acciones de reclamación de filiación.............................................................. 305

268. -Titularidad de la acción del hijo que tallece siendo incapaz y del hijo postumo.............................306

269. - Características de la acción de reclamación de filiación................... 307

270. - Características del "Juicio de Filiación’*.................................................................... 307

271. - Sanción al padreo madre que se opone a la determinación judicial................................................. 312

272. -Alimentos provisionales.........................................................................................................................313

273. - Sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación............ 313

274- b.- Acciones de impugnación de filiación........................ ....................................................................... 314

275. - Improcedencia de la impugnación........................ 314

276. - Clases de impugnación...................................................................................................................... 315

277. - a.) Impugnac ión de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio..................315

278. - b.) Impugnación d é la paternidad determinada por reconocimiento.................................................317

279. - c.) Impugnac ión de la maternidad......................................................................................................... 318

280. - Juicios de impugnación de paternidad o maternidad........................................................................... 320

281. - Efectos de la filiación................. 320

1
282. - I.) La autoridad paterna........................................................................................................................ 321

283. -2 .) De la patria potestad........................................................ ............................ ............................ ............................ ......................

284.- Objeto de la patria potestad.......................................................................................................................... 331

285.- Titularos de la patria potestad.................................................................................................................. 331

286. - Situación de los padres que viven separados....................................................................................... 334

287. - Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición del padre o madre.........................334

291. - Derecho legal de goce de los bienes del hijo....................................................................................... 336

292. - Administración de los bienes del hijo........................... ......................................................................340

293.- Representación legal del hi jo........................................................................................................................342

294.- Suspensión de la patria potestad...............................................................................................................346

295.- De la emancipación..................................................................................................................................... 347

296.- Concepto c importancia.................................................................................................................................350

297.- Evolución legislativa......................................................................... ..........................................................350

298.- La adopción constituye estado civil.............................................................................................................351

299. - Intervención del Servicio Nacional de Menores en la adopción....................................................... 351

300.- Personas que pueden adoptar........................................................................................................................353

301.-C onstitución de la adopción por personas residentes en Chile............................................................... 353

302.- Constitución de la adopción por personas no residentes en Chi le..........................................................355

304. - Procedimientos previos a la adopción.................................................................................................. 357

305. - Competencia y procedimiento de adopción......................................................................................... 360

306- Efectos de la adopción................................................................................................................................... 364

311. - Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir alimentos...............................368

312. - Problema de la precedencia de títulos................................................................................................... 369

323.-Autoridad de las sentencias en materia de estado civil........................................................................... 379

325.- Actas de estado civil.................................................................................................................................. 382

347. - Prescripción de las acciones del pupilo en contra del guardador......................................................407

348.- Guardador aparente....................................................................................................................................... 408

349. - Incapacidades y excusas para la tutela y la curaduría..................................................................... 408

350.- Las incapacidades........................................................................................................................................409

1
1
 I ntroducción

i. - La familia es un fenómeno natural y jurídico.

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias”. Desde un

punto de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas
descendientes las unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una
comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en
común así como entre ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este
fenómeno natural recibió, sólo después del transcurso de un lapso más o
menos extenso, una organización jurídica propiamente tal. Pero la familia
jurídica, por así llamarla, no coincide necesariamente con aquella que resulta
de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto, otras
vinculaciones de orden exclusivamente jurídico, resultante de actos como el
matrimonio o la adopción, se combinan con los primeros para configurar este
tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha sido diferente en
las diversas épocas y civilizaciones.
Un análisis de la evolución histórica de la familia permite comprobar que
ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la
importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás
de ser esencial.
2. - Características del Derecho de Familia.

En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son

propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del
Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las
siguientes:
a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en
forma paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al
Derecho Público, principalmente por la preocupación que han manifestado
los Estados en su organización, estabilidad y constitución.
b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia
muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general,
para transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías,
etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de
Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia.
No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una
disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil,
cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares.
No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos particulares; ya
Dontat contraponía los compromisos contraídos como consecuencia de los
vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las demás
especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades del
Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones
importantes al principio de la autonomía de la voluntad y en una ampliación
sistemática y notable del orden público en sus normas, se explica por el
carácter natural y biológico de la familia.
c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la

l
religión.
a) En el Derecho de Familia prevalece el interés común -grupo familiar-
por sobre el interés individual de cada uno de los integrantes.
b) La familia esta organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos
de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las
guardas, etc.
c) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos
permanentes.
d) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.
c) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo
interés y una sola voluntad.
I) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y
prohibitivas, sólo excepcional mente tienen el carácter de pennisivas, situación
que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho
patrimonial.
j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la
autonomía de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto
inicial, pero todos los efectos que se producen están reglamentados por la ley.
k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos
no se admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y
con bastantes restricciones, es la representación.
l) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son
extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción.
m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación
la prescripción sino la caducidad.
3. - Evolución histórica de la organización familiar en Chile.

La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la

sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características:
a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente
patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio
realizado según el pensamiento católico. El Código sometía todo lo
relacionado con la celebración del matrimonio, solemnidades, impedimentos,
div orcio, etc., a la jurisdicción eclesiástica.
b) El matrimonio era realmente indisoluble.
c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal,
organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la
administración y disposición de los negocios.
d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total
de bienes.
c) La separación judicial de bienes era sumamente difícil de obtener y para
obtenerla era necesario invocar graves motivos.
0 Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 años.
g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos.
h) La indagación de la paternidad estaba impedida.
Las características reseñadas han ido variando con el correr del tiempo,
habiéndose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:
1".- Ley de Registro C ivil.de 27 de julio de 1884: (hoy Ley N° 4.808 de 1930).

2°.- Ley N° 5.521. de 19 de diciembre de 1934. que legisló sobrc patria potestad de la madre
legitima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o separada totalmente de bienes:
bienes reservados de la mujer casada en régimen de sociedad conjugal: separación de bienes total
en las capitulaciones matrimoniales:

1
 3o.- Ley N° 7.612. de 21 de octubre de 1943:

4°.- Ley N° 7.613. de 21 de octubre de 1943:

5°- Ley N41 10.271. de 2 de abril de 1952. que introduce modificaciones sobre matrimonio,
filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.

6°.- L cyN ° 14.900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

1".- Ley N° 18.703, de 10 de m ajo de 1988, relativa a la adopción de menores.

8".- Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal.

91.- Ley N ° 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes (amillares.

10°.- Ley N° 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.

1Io.- Ley N° 19.620 sobre adopción.
12°.- Ley N° 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de
enero de 1884)

Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes señaladas como
por cambios en la inteipretación de los textos legales por los Tribunales de
Justicia, en la actualidad la organización familiar en nuestro país presenta las
siguientes características:
a) Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los
requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.
b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y del
divorcio.
c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.
d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado del de su
marido dispone de los llamados '‘bienes reservados” con la plena libertad y
amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos.
c) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y
administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la
mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de la
mujer.
0 Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no

matrimonial.
g) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz.

4. - Concepto de familia.

La concepción jurídica nos muestra a la familia como un conjunto de

personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales.
La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido.
En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de
un progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo de parentesco
consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. De acuerdo a
esta concepción el guipo familiar abarca los parientes colaterales y viene a
identificarse como la “gens” patriarcal del derecho romano clásico.
El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a
ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo
que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace
referencia a ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con
SUma a m p litu d , ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de sangre
sino dcdcpendcncia.art. 815 ines. ¥ y 4 u.

En una concepción restringida, la familia se reduce a los cónyuges y sus

descendientes, aun cuando éstos hayan formado a su vez una familia; se
excluyen de ella a los colaterales. Una posición más extrema la limita aún
más, reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores de edad; esta es

l
una idea de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la
procreación y educación de los hijos.
La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la
restricción de su amplitud, debido a que se ha producido un tránsito de la
familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no
impide, eso sí, que la familia en sentido amplio se configure como una zona
protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten
consecuencias jurídicas de importancia que surge especialmente en materia
sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes.
Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia,
atendiendo a su fuente de origen, tales son:
I o Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación dentro del

matrimonio.

2UFamilia natural: es la que tiene su origen de la unión sexual y procreación fuera del
matrimonio: y

3° Familia adoptiva: F!s la que surge de un acto jurídico y cuya virtud se asimila a un individuo
biológicamente extraño a u n hijo engendrado dentro de la unión matrimonial.

En general, se estima que la expresión “familia natural” sólo puede usarse

metafóricamente puesto que, pese a la existencia de una filiación natural, ya
que la unión libre o el concubinato no constituye una entidad jurídica
comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud dicen “cuando
el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar algunas
relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para organizarías de un modo que contribuyan
al ideal de la vida social que pcisiguc. La familia no es. para el derecho toda colectividad formada
entre padtes c hijos: es preciso ademas que la agrupación presente caracteres de moralidad y
estabilidad que son los únicos susceptibles de permitirle cum plir con su m isión social. La familia
jurídica es. pues, una agrupación particular: la agrupación fundada sobre el matrimonio. Fsta es la
única familia. L oque a veces se llama "familia natural" no constituye una familia".

En la concepción tradicional actual la familia está fundada en un orden

legítimo y en un criterio de autoridad.
Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma:
“colectividad formada por las personas que a causa de vínculos de parentesco
consanguíneo o de su calidad de cónyuges están sujetas a la misma
autoridad”. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes críticas, ya que
el sentido y la orientación de la familia deben ser la de una comunidad en que
a lo menos entre los cónyuges exista plena igualdad en cuanto a la organiza­
ción, dirección de la vida común, cuidado y educación de los hijos menores,
etc.

l
 C apítulo I
Del M atrimonio

s. - Concepto de matrimonio.

El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y básica del

derecho de familia, porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto
mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo
familiar.
La unión mis o menos permanente de un hombre y una mujer sin la
existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así
en Chile la unión libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica,
no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de
reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la
existencia de una realidad social que no se puede desconocer, más que a la
intención de reconocer la unión libre como fuente de derechos y obligaciones.
La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurídico
familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún más allá del
ámbito de éste.
Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el origen
de esta, es evidente e indiscutible que la estructuración de aquella repercute en la
consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una organización duradera de
la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi unánimemente por los juristas, c incluso por
algunas legislaciones.

Debe tenerse presente que el matrimonio no es sólo una institución

jurídica, sino también ética, social y política; no sólo el derecho influye en la
estructuración y organización del matrimonio y sus efectos, sino que también
la costumbre y la religión.
El matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de
cuerpos, es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina
en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la
mera atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y
la perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la
prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo
entre los cónyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes
recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los
caracteres generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis
en el curso de los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al
desarrollar la definición de Modestino en el Digesto “consortium omnis vitas”
-unión para toda la vida-: “El matrimonio es la sociedad del hombre y de la
mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, por el mutuo
socorro, a llevar el peso de la vida, y para compartir su común destino”.
Pero fuera de las características señaladas hay una más, y que es
justamente la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas
controversias, ya que algunos afirman que es un carácter de la esencia misma
del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es
la indisolubilidad del matrimonio.

l
6. - Definición de matrimonio.

El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da una definición del

matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de
muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definición '‘admirable" y
"casi perfecta”.
Dicho artículo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
El análisis de esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan
como características del matrimonio las siguientes:
1" Es un contrato;

2 o Es un contrato solemne:

3 “ Se unen un hombre y una mujer.

4 ULa unión es actual:

5° La unión es indisoluble y por toda la vida, y

6 o Sus fines son vivir juntas, procrear y auxiliarse mutuamente.

Respecto de esta última característica debemos decir que un hombre y una

mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer vida en
común, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden
conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura
estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin
aparentemente más importante es el de la procreación: la multiplicación y
conservación de la especie; pero no es el único, también lo son la vida en
común y el auxilio recíproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios
que de otro modo no tendrían fundamento ni razón alguna, como el de las
personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de
procreación.
En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella se
mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N° 19.947 no modificó expresamente
en este aspecto del articulo 102 del Código Civil, pero al consagrar el divorcio, incluso por
voluntad unilateral de uno de las cónyuges, no cabe duda que el matrimonio perdió la característica
de ser indisoluble, pasando a ser disoluble.

7. - Naturaleza Jurídica del Matrimonio.

En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio se ha desarrollado

una extensa polémica, que aún no llega a una conclusión determinada. Para
algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una
institución, sin perjuicio de posiciones intermedias.
i) Teoría del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un
contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su
consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de
obligaciones. Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en
Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de
1791 señaló que "‘la ley no considera al matrimonio sino como un contrato
civil”.
Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta.
Io- Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de
voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el
matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en un
contrato corriente las consecuencias jurídicas del acto proceden de la voluntad
de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los efectos de la
convención. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no depende de la
voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente fijado y
determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen sólo dos
alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen
solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni
después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los
cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de las partes, pero en dichos contratos
siempre queda una pequeña libertad a los intereses particulares que les permitan fijar cieitas
cláusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es
integramente legal y es lo mismo para todas las personas.

2“.- Se señala además que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es
incompleta, poique si el matrimonio no fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola
voluntad de las contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que hizo y el
matrimonio, al igual que todo contrato, se disol sería por el m utuo consentimiento.

Además, la explicación puramente contractual no explica, en forma

satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y
disolución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro
Civil en su formación y de los Tribunales en su disolución.
Por otro lado se señalan diferencias de importancia entre el matrimonio y
el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son error,
fuerza, dolo y en ciertos casos la lesión; en cambio en el matrimonio sólo el
error y la fuerza tienen tal carácter (art. 33 L.M.C.); la capacidad en los
contratos se adquiere a los 18 años de edad, en tanto que en el matrimonio
ella se alcanza a los 16 años, art. 5oN° 2 l m .c .
ii) Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción
contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una
explicación para la naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de
institución.
La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del
individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en
subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es. sin poder entrara modificar las reglas que la rigen.

Se insiste que los contrayentes, después del matrimonio, forman una

institución, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios,
distintos de la suma de los intereses personales.
Si se admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece coma
una adhesión a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien
es un acto voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una
asociación o un sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación
comprendida en los estatutos del grupo.
Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a mayor
distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que él puede
imponer a su libertad, en el interés de la institución y en particular de su
estabilidad.
En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto de
adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa
a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden
ser alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el matrimonio
presenta los siguientes rasgos institucionales.
I o Es un núcleo social, que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene
estabilidad y permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos.

2 UHay en el una clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia.

3 “ Hay una autoridad, lo q u e se manifiesta en la patria potestad.

4" Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el divorcio
vincular lo consideran com o un remedio o una sancióa pero en ningún caso admiten que quede
entregado al libre arbitrio de los cónyuges.

ni) Explicación propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre

Raynaud: En relación con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la

l
oposición entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y
ella disminuye cada vez más, a medida que la decadencia de la libertad
contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte
que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su
importancia.
Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones,
rápidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e
insuficientes y que pueden complementarse mutuamente.
Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cónyuges
adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no
lo hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un
contrato que los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales.
Y no es sino después de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza
la adhesión a la institución. La explicación contractual, por consiguiente, no
es inexacta.
Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del
carácter imperativo de la legislación del matrimonio.
En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de dar
nacimiento a una institución, que es religiosa o civil: la familia.
Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado
su estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados.
Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que
es necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un
matrimonio (celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio).
A conclusión análoga llegan los autores que prefieren la terminología de
Duguit, diciendo que el matrimonio es un “acto condición”, es decir, un acto
jurídico que desencadena la aplicación de una situación legal, o sea, una
situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres
partes: los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención
del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato
entre los esposos.
Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes
adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad
pública.
IV. - Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta
teoría sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile
Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad
de los contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el
Estado los una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el
del Estado, pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay
impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean.
En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2o de la Ley de
Matrimonio Civil.

l
 Capítulo II
L . \ CoN STll IX UlV OKI. VlXCt l.O MUHIMOMAI.

«. - Generalidades.
Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se ¡aspiró en
las normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a éstas un
espíritu totalmente diferente al que las informaba.
En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin
moral, ella desea moralizar, regularizar la unión de sexos orientándola hacia
un fin legítimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relación con
las condiciones del matrimonio, pues su aspiración es hacerlo lo más
frecuentemente posible, para lo cual otorga el máximo de facilidades. Así, por
ejemplo, el derecho canónico señala una edad matrimonial muy baja, no exige
el coasentimiento de los padres, el cual solamente es acoasejado por razones
de respeto filial, además, el matrimonio religioso fue durante largo tiempo
consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples.
El Estado, al contrario, es guiado principalmente por co asi de rae iones
nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le
preocupan en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio
de la nación, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las
concepciones sociales dominantes que inspiran la legislación.
 PÁRRAFO I
Las condiciones del matrimonio

9. - Enumeración.

En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga

eficacia, ellas son las siguientes:
a) Condiciones de orden fisiológico.
b) Condiciones de orden sicológico.
c) Condiciones de existencia y validez.

10. - Condiciones de orden fisiológico.

El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada en

lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una
importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener
hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no
existiera en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo.
El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepción
porque considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay
que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha
determinado que se tenga en consideración ciertas condiciones mínimas
relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación con el sexo y la edad, y
en otros países se ha llegado aun más lejos tomando en cuenta incluso la salud
de los posibles contrayentes, llegándose a exigir el llamado certificado
prenupcial.
Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el matrimonio
encontramos las siguientes:

l
 a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de
sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el
matrimonio en el ait. 102.
Para los redactores del Código de Napoleón, este requisito pareció tan
evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los exigidos para el
matrimonio.
b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la dictación de la Ley N°
19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba determinada por la
pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones sexuales, que
normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una edad
mínima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual
es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según
las legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En
Chile dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los
hombres.
La Ley N° 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación
con un elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo
matrimonial, y establece como edad mínima para contraer matrimonio 16
años, art. 4“N* 2ULey de Matrimonio Civil.
No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre
ancianos es plenamente válido.
Dicha edad -16 años- es la que determina la capacidad para contraer
matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más adelante.
c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En ('hile no se
considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.
Establecerla como una prohibición con fines cugencsicos, a más de dejar demasiado
lugar al arbitrio medico, carecería de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que
les impidiera contraer matrimonio, no tendrían obstáculo alguno para recurrirá la unión libre.

En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945 se estableció que los futuros
cónyuges deben someterse a un examen médico, el cual presenta las
siguientes características:
i. May libre elección del facultativo;
ii. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;
ni. Existe absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos
no tienen obligación de comunicarse mutuamente las características del
examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe
remitirse a la oficina del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue
examinado, sin añadir indicación ninguna. Este secreto impide que un
diagnóstico desfavorable pueda ser obstáculo a la celebración del matrimonio.
La ley se limita a invocar el sentido ético del enfermo, el médico sólo debe
aconsejar, la resolución final y definitiva queda entregada a la conciencia de
cada uno.

11. - Condiciones de orden psicológico.

El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del

matrimonio (requisito de existencia). Este coasentimiento debe ser libre y
espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero,
parte final del art. 2Üde la L.M.C establece "Las disposiciones de esta ley establecen los re ­
quisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".

El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el

Consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda

sufrir este (vicios del consentimiento), tratando de evitar toda influencia extraña.

Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar la
libertad del consentimiento en el período que precede al matrimonio.

l
podemos señalar las siguientes:
L Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para
contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un contrato se coloca
como condición la de permanecer soltero, dicha cláusula debe ser declarada
nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad. El
articulo 2Ude la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que " La facultad de contraer

matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello", y
agrega en el inciso segundo “ El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las
providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente".

u. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurídicamente la

libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin
límites.
Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al
consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de
presión sobre la voluntad de los futuros cónyuges.
Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepción hostil, que
hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales
incluso en nuestro Código Civil tienen un tratamiento que los priva de
consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer matrimonio,
quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y honor de los
individuos, art. 98 y siguientes del Código Civil.

12. - Condiciones de existencia y validez.

Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:

i. Consentimiento;
ii . Diferencia de sexos, y
iii. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesión
religiosa, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20
inc. 3“l.m.c .
En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en el art.
102 del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una
mujer, está reiterado en el art. 80 L.M.C que señala que el matrimonio
celebrado en un país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión de un hombre y una mujer.
En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundándose en el art. l “ dc la
Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el
oficial de Registro Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los casos en que
no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento.

En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artículo 4ol.m .c . que exige

que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la ley: b) artículo 17 L.M .C. que
señala que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación c información, y c) artículo 20 L.M .C. que exige, en
el caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público, que los
contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión, puede
concluirse que si un aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del
culto de la confesión religiosa de los contrayentes este matrimonio sera inexistente.

Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es

necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos
señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del
mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si
se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento,
con mayor razón debe concluirse que también lo es cuando no hay
consentimiento.
Parece lógico concluir que si se realiza una unión entre personas del
mismo sexo, a la luz de los artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C ,

l
no hay matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay
consentimiento, o si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto
coiTespondiente.
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes;
i. Consentimiento sin vicios.
H. Capacidad de los contrayentes, y
m.Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

P Á R R A F O II

Los vicios nn. cavsi:vmiu:.vioenelmatrimonio

13. Generalidades.
El matrimonio exige un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de
vicios.
En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error,
fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la
misma naturaleza de éste, existe una concepción mucho más estricta de los
vicios del consentimiento.
Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento,
el matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en
consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él.

Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del

consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza
o ilusión fallida constituiría una causal de nulidad de matrimonio. Sin
embargo, en Códigos, como el alemán, se le incluye entre los vicios del
consentimiento matrimonial.
En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:
a) Error en la identidad del otro contrayente;
 b) Error en las cualidades determinantes, y
c) Fuerza en los términos de los a itS . 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo, art. 8° N° 1" L.M.C.

14. - El error.

En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con

un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin él la persona
afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al
tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C.
En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres
clases de error:
a) Error en la identidad física;
b) Error sobre el estado civil;
c) Error en las cualidades.

a) Error en la persona física:

Para Pothier este es el tínico error capaz de viciar el consentimiento en
materia matrimonial.
Al parecer esta clase de error no ha originado jamás un conflicto ante los
Tribunales, una sustitución tal no es imaginable más que si el contrayente víctima del

error está atacado de ceguera o si se realiza una sustitución entre heimanos gemelos. Es evidente
que un error de esta naturaleza constituye un %-icio del consentimiento, pues no se ha querido
contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual había voluntad de casarse.

a) Error en el estado civil:

También se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el
consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el
otro contrayente tenia una identidad distinta de la verdadera.

l
 En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo
de error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en
el matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya
que si sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería
jamás aplicada.
La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio
fundada en este error, indicando que éste existía poique uno de los cónyuges
se hizo aceptar por el otro presentándose como miembro de una familia que
no era la suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le
pertenecían.
b) Error en las cualidades esenciales:
Estas son las cualidades que dan a la percona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda y
verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las más
variadas formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil, virginidad de
la mujer, nacionalidad, etc.
En doctrina se sostiene que esta clase de eiror debe viciar el
consentimiento si la cualidad que origina el problema lia sido el motivo
determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que,
considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría
sido que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo.

is. El error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente.

El art. octavo de la Ley de Matrimonio Civil en su número primero dice:

‘‘Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes:
1" Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro con trayente".

En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad

física del otro contrayente . Situación que en realidad es muy difícil que se dé
en la práctica.
I Iay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil
de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que consagraba la ley,
no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del consentimiento en
el matrimonio.

16. - Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la

naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. (Alt. 8o N° 2o L.M.C.).

En primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las
cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es
decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad
no posee, ello no invalida el consentimiento, la razón está en que “se elige la
persona” y no “sus cualidades”.
Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para
identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso
por ejemplo del error sobre la religión , desde que ella permita formar la
familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para
quien incurre en el error.

Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel
de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril.
La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de
concebir en la mujer.
Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la
impotencia era un impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de

l
impotencia perpetua e incurable no podían contraer matrimonio, además, era
requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del
matrimonio, art. 4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.
En relación con esto se planteaba un problema, porque la impotencia
puede ser de dos clases:
D Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y
2) Para procrear, esto es cuando la persona es estéril, la cual se denomina

impotencia generandi.
La interrogante era: ¿Cuál de estas dos formas de impotencia constituía el
impedimento para contraer matrimonio?.
En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la
impotencia coeundi.
En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundándose
principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta materia, sostenía que ambas formas
de impotencia anulan el matrimonio (Véase Revista de Derecho y Jurisprudencia. lom o 48.
segunda parte, sección primera, pág. 54).

Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad del
matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes
argumentos:
1) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en
Chile los principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2o del C ódigo Civil
decía en su texto original "La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que
han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su
existencia y conceder dispensa de ellas".

Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia

coeundi dirime al matrimonio.
2) La ley no establece una edad máxima para el matrimonio, y es sabido

que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han
perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo
cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo
hecho si su intención hubiera sido la de comprender como impedimento para
él las dos formas de impotencia.
3) Por último señalan que hay que tener presente que la procreación es sólo
uno de los fines del matrimonio, pero no el único.
Esta posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias,
como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 54, segunda parte, sección segunda, pág. 55.
El problema señalado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la
actual Ley de Matrimonio Civil, aliona en relación con la impotencia o la
esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que,
atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento.

17. - La fuerza.

Falta también el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha

habido fuerza en los términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo, art. 8u n 4 3 <fc Ley de Matrimonio Civil.

Por aplicación de las reglas generales, la fuerza puede ser física o moral,
sólo esta última, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento, siempre
que reúna los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir al
momento del negocio jurídico; grave, es decir, capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideración su
edad, sexo y condición; injusta, requisito que no concurriría si se amenaza al
contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra.

l
 La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe
ser determinante para contraer el vínculo matrimonial.
Siel consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor
originado por una situación de riesgo, cualquiera que éste sea, puede
solicitarse la declaración de nulidad del matrimonio, (caso de embarazo de
mujer soltera).
La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia de
matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebración de éste, art.
44 L.M.C

17. bis.- Hay que señalar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio

Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba también vicio del consentimiento

el rapto, en efecto el art. 33 N° 3 de dicha ley establecía que se vicia el
consentimiento en el matrimonio “si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse
el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”.
“Como la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido
natural y obvio, que comprende el rapto de fuerza y el rapto de seducción".
I Iay rapto cuando mediante la seducción o la fuerza se hace abandonar a
una mujer el hogar paterno para casarse con ella o ron fines deshonestos.

PÁRRAFOm
Capacidad de los Contrayentes

18. - Generalidades.

El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas

se cumplan el legislador establece cierto número de incapacidades para el
matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social.
A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos
 En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e
impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a
los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.
Los impedimentos dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la
celebración del matrimonio, produciendo la nulidad de éste en caso de
infracción; en tanto que los impedimentos impedientes -prohibiciones en
Chile- no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones
en caso de infracción.
Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de
Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil.

19. - Impedimentos dirimentes. (Incapacidades).

Clasificación

Los impedimentos dirimentes se clasifican en:

i) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona,
son: vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor de
16 años, privación de razón y trastorno O anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, falta de suficiente juicio o discernimiento para com picndcr y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, c incapacidad para expresar claram ente la voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas, art. 5 “ Ley de
Matrimonio Civil.

i) Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco

dentro de ciertos grados y el cónyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su
Cónyuge, están Contemplados en los artS. 6" y T de la Ley de Matrimonio Civil.

En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el ait.

l
44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: “El matrimonio sólo podrá ser
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido
al tiempo de su celebración”.
Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o
relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la
celebración de éste.

20. - Impedimentos dirimentes absolutos.

a) Vinculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento

-cuyo corolario positivo es la institución del matrimonio monogámico-
constituye una de las bases de la civilización occidental, y en su virtud se
prohíbe a un varón que contraiga simultáneamente matrimonio con varias
mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir,
proscribe la poligamia y la poliandria.
Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio
anterior no disuelto surge un impedimento iasuperable para la celebración de
una nueva unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona
debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio.
Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es
indispensable que el primer matrimonio sea válido para que se produzca la
nulidad del segundo.
Ahora bien ¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?
Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente,
mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como
válido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio se
presenta afectado por el impedimento en estudio.
 Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que
dispone: “Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de
un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”.
El fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara
la nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por
el contrario si se establece que el primero es válido, el segundo sera nulo.
En conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad
de matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva
Corte de Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este trámite
subsiste el vínculo matrimonial. Por esta razón la Exenta. Corte Suprema
resolvió, cuando aún estaba vigente el Título XVII del Libro III del Código de
Procedimiento Civil, en el cual estaba el art. 753 que establecía algo muy
similar a lo que dispone el art. 92 L.M.C., que “es nulo el matrimonio
contraído por una persona que se encontraba casada con otra, aunque el
matrimonio anterior haya sido declarado nulo si la respectiva sentencia no ha
Sido Consultada Conforme lo dispone el art. 753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda

ejecutoriada por no reunir los requisitos del art. 174 del mismo Código". (Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Parte segunda. Sec. I., pag. 188 Tomo XXX).

Cabe hacer presente que si una persona está casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no sera nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto será necesaria la declaración judicial de la
nulidad.
b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 años: Aquí hay un cambio
en relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mínima para contraer
matrimonio estaba detenninada por la pubertad de los contrayentes, ello en

l
atención a las relaciones sexuales que noimalmente se establecerán entre los
cónyuges la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud
para procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad.
Hoy no solo se atiende a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a
la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que
surgen del vínculo matrimonial.
c) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un
trastorno o anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio:
En realidad aquí hay dos situaciones distintas:
c.l.) La privación del uso de la razón: se trata de la enajenación mental.
Incluso podría tratarse de una privación de razón temporal, bastando para
constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el
consentimiento para el matrimonio.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad
bajo la referencia a “los dementes”. Al respecto Fueyo, Claro Solar,
Somarriva y Barros Errazuriz estimaban que el matrimonio contraído por un
demente en un intervalo lúcido es perfectamente válido, ya que el art. 465 del
Código Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de un acto de
carácter patrimonial sino moral y, además, porque de acuerdo al art. 30 de la
Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento debía existir, igual que
ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente que se casa en
un intervalo lúcido no existiría la demencia al momento del matrimonio.
c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía psíquica que les
impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es una
nueva causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una inhabilidad
psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el matrimonio.
 Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon
1095 N° 3 que dispone “quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psíquica”. La norma canónica
señalada es más amplia que la de la LM .C
d) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio:
Se trata también de una nueva causal, tomada del Derecho Canónico, del
canon 1095 N° 2 que establece “que son incapaces para contraer matrimonio
quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos
y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y
aceptar”.
En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el
desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad
para comprometerse a él por anomalías de personalidad.
En relación con este aspecto es interesante tener en consideración lo
señalado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesiástico de Valparaíso:
“Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in abstracto
dicha institución, sino que es necesario tener la aptitud suficiente para darse
cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con todas las
exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisión que se quiere y
Se va a tomar. ¿Soy capaz de darm e cuenta de lo que el matrimonio supone para mi vida futura (no

en abstracto)? ¿Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y
las exigencias que conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quien
va a casarse: quien, además, debe tener las cualidades mínimas para responderlas con libertad y
discreción de juicio, de manera que faltando estas cualidades no se tendrán ni la libertad interna ni
la discreción de juicio suficiente para responderlas y, consccuencialmcntc. no se tendrá la capad -
dad requerida para contracrlo. aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el

1
matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Liste grave defecto de discreción
puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones
que. sin ser debidas estrictamente a causas psicopatológicas. alteran la personalidad y pueden
originar la perdida de la necesaria discreción de juicio. Una de citases la inmadurez".

d) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
No se exige ya, como lo hacía la Ley de 1884, que el consentimiento se
manifieste de palabra o por escrito, se admite también que ello pueda hacerse
por el lenguaje de señas.
La norma señalada es coincidente con la actual redacción del inciso
primero del artículo 1447, debida a la modificación introducida por la Ley N°
19.904 que reconoce plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que
pueden darse a entender claramente.

21. -Impedimentos dirimentes relativos.

Estos impedimentos son los siguientes:

a) Parentesco dentro de ciertos grados;
b) El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino o
cómplice en el asesinato de su marido o mujer,
a) Parentesco dentro de Ciertos grados: ait. f r d e la Ley de Matrimonio Civil.

El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes

consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente
existía una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se
habrían realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado
peligros fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los
matrimonios entre parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral
es preferible quitar a las personas que viven bajo un mismo techo toda
esperanza de matrimonio, cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o
afínes.
En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha
restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la
colateral.
En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto,
existe un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre
consanguíneos como entre afines.
Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes o
descendientes.
En la línea colateral está prohibido el matrimonio entre los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer matrimonio
los hermanos entre sí.
b) Homicidio: art. 7°de la Ley de Matrimonio Civil.
“El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.
Este impedimento encuentra su justificación en el temor de que el deseo de
contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado a
otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo.
Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6° de la Ley de

Matrimonio Civil de 1884. pero se adapta a la terminología de la reforma procesal penal.

22. - Impedimentos impedientes.

En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de

l
prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no
afectan la validez del matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro
tipo de sanciones.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones son:
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
b) Las guardas, y
c) Las segundas nupcias.

23. - Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige que
cuenten con el consentimiento de ciertas personas.
Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una
garantía suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros esposos.
Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad, el cual
compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura. Se indica
que los menores no realizan por sí solos ningún acto jurídico, y si bien es
cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal y que en él el
consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el de su representante

legal, es por lo menos necesario que éste sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que
realiza. De acuerdo con esta concepción el consentimiento de los padres o parientes, en su caso,
tiene por finalidad la protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que
posteriormente podría lamentar.

También se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del

consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de proteger al hijo en
contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la
intrusión de indeseables.
En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido 18 años no necesita
autorización alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores de esa
edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas
cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en
concordancia COn estas disposiciones están los artS. 9ode la Ley de Matrimonio Civil
y 39 N °9 de la Ley N« 4.808.

24. - Características del consentimiento para el matrimonio de los

menores.

El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda

contraer matrimonio presenta las siguientes características:
Io Deber ser expreso:

2" Puede otoigarsc con anterioridad a la celebración de matrimonio o en el momento de ésta: en

el primer caso debe constar por escrito, ya que es la única forma en que haya constancia fehaciente
de el: en el segundo basta con que se preste vcrbalmentc:

3oSi el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo
hasta antes de la celebración de aquel:

4" El consentimiento debe ser nominativo, o más precisamente, especial y determinado, es

decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que será el otro
cónyuge, y

5° Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39

números 8 y 9 Ley de Registro Civil.

25. - Personas que deben prestar el consentimiento.

Para determinar quién es la persona que debe prestar el consentimiento

para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la situación de
la filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con filiación
determinada y los sin filiación determinada.
a . - Reglas para los hijos con filiación determinada.
Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un hijo

l
con filiación determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código
Civil, las siguientes personas:
a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que somete
a los hijos a ambos padres, art. 222 Código Civil;
b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el
otro padre o madre;
c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de grado
más próximo.
El legislador ha tomado la precaución de establecer expresamente una
regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones
favorables y las desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso debe
prevalecer la opinión partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final
Código Civil;
d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para
el matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil.
c) Si el menor careciere incluso de curador general el coasentimiento para
la celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe
intervenir en la celebración de éste, art. 111 inc. 2 ° Código Civil.
Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos que
señalan los arts. 109 y 110 del Código Civil, la última de estas disposiciones
es aplicable sólo al padre y la madre.
El art. 109 dispone: “Se entenderá faltar el padre o madre u otro
ascendente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.”
 Por SU paite el art. 1I 0 señala "S e entenderá faltar asimismo el padte o madre que estén
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos."

b. - Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto

de ninguno de los padres:
En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo:
a) El curador general.
b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba
intervenir en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil.

26. - El disenso.

El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar

su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor.
En relación con él es menester distinguir entre la situación del padre,
madre y ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de
Registro Civil por otro.
El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso,
gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. IoCódigo Civil.
En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la
obligación de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al
matrimonio del menor, artS. 11 1 y 1 12 ines. 2uy final respectivamente Código Civil.
Las causales de disenso que pueden ser invocadas por éstos están señaladas
en el art. 113 del Código Civil.
Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben
expresar la razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor
derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de
Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o

l
agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8on* 5
Ley N° 19.968. Esta obligación no pesa sobre el curador general.

Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez

debe dar de inmediato la autorización para el matrimonio, y si la persona que
debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que
retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.

27. - Efectos de la falta de consentimiento o asenso.

Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en que
incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona
que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio.
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:
1“ Si el m enor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incuiTC en

sanciones civiles y penales.

2 U Si contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso del curador

general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre sólo en sanciones penales.

A- Sanciones Civiles

Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:

a) Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria
por lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207
Código Civil.
Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente
estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y
no sólo por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los
ascendientes fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que
le habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 Código Civil.
Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice
del desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el
correspondiente asenso, se entiende que le perdonó, art. 114 y 1208 N° 4 del
Código Civil.
b) Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para
el matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las
donaciones que le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer
efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo coasentimiento se casó el
menor, art. 115 del Código Civil.
Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este impedimento
la privación de alimentos congruos.
El art. 323 del Código Civil clasificaba los alimentos en congruos y
necesarios, y los definía en la forma siguiente: “Congruos son los que habilitan al
alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" y
"Necesarios los que dan lo que basta para sustentar la vida".

Esta clasificación fue eliminada por la Ley N° 19.585, y así el actual art.
323 se refiere sólo a los alimentos.
El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el
consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de
injuria atroz del art. 986, la enumeración de esta disposición es muy similar a
la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas
aparece esta situación en el número cuarto. Se indicaba, además que no se
vulneraba el art. 115, que señala que esta infracción no priva del derecho de
alimentos, ya que por las razones indicadas se perderían sólo los alimentos
congruos no así los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones son de
derecho estricto y la ley no hacía distinción de ninguna especie al señalar que

l
el matrimonio contraído sin el consentimiento de la persona que corresponda
no priva del derecho de alimentos.
A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, no se plantea ya este
problema, por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de alimentos en
caso de injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer
matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes.

B Sanciones Penales

Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal.

La primera de estas disposiciones establece ¿‘E1 menor que de acuerdo con
el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan sus
veces, será castigado con reclusión en su grado mínimo”.
 “Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a
prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá
entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses,
después de haber tenido conocimiento de matrimonio”.
La segunda dispone: El funcionario eclesiástico o civil que autorice un
matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades
que ella exige para su celebración sufrirá las penas de relegación menor en su
grado medio y multa...”.

28. - Impedimento de guardas.

Se encuentra establecido en el ait. 116 del Código Civil.

Este impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y
sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor
de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no
haya sido aprobada judicialmente.
Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo
consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento.
La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los
incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con
su pupilo para ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que
se le exige la aprobación previa de la cuenta de su administración.

29. - Requisitos del impedimento de guardas.

Son los siguientes:

1° Que se trate de una persona sometida a guarda, m enorde 18 años;

1
 2 UQue el guaidador tenga o haya tenido la administración de los bienes del pupilo:

3 ° Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sidoaprobada por el Juez, y

4 UQue el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en su caso.

30. - Sanción a la infracción del impedimento:

La sanción en caso de infracción a este impedimento no es la nulidad del

matrimonio, sino que la señalada en el art. 116 inc. 3 U.que no es otra que privar al
guardador de la remuneración que le coircspondc por el ejercicio de la gualda, la cual es por tegla
general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. Io.

Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art.

387 del Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza
un matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que
contempla el art. 388 del Código Penal.

31. - Impedimento de segundas nupcias.

El art. 124 del Código Civil exige que quien tenga hijos de un precedente
matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a
casarse proceda a la facción de inventario solemne de los bienes que esté
administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cónyuge
difunto o cualquier otro titulo. Para la confección de este inventario se dará a
los menores un curador especial, arts. 345 y 494, debiendo proceder a su
designación conforme al art. 125 aunque los hijos no tengan bienes.
La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva
reglamentación, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la
base que sólo se podía contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo cual
varia con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro oidcnamiento
jurídico el divorcio vincular.

Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo éste o
ésta aparecido posteriormente, ait. 270 N° 2; o en el caso de emancipación
legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 N° 3;
4UDebe precederse a la (acción de inventario solemne, y
5" Para la facción de dicho inventario sedará a los hijos un curador especial.
La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que retine
los requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de Procedimiento Civil.
Además aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse a
la designación del curador especial, del art. 125 del Código Civil.
El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de
volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o
que se le acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay
hijos del precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la
ley, art. 126 Código Civil.
Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador,
aunque el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126 y
127 del Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el
inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro
Solar y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir
antes de que se opere la confusión de patrimonios.

Sanción

Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y

que infringe el impedimento privándolo de su derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Código Civil.
Luego para los efectos de esta sanción hay que distinguir si el hijo muere
habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema alguno y
el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo ha dejado

l
testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye
heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha
perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en
efecto, si el padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para
suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil.
Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede
reclamar, porque para ello debería intentar la acción de reforma del
testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si
bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este
caso la han perdido por expresa disposición del art. 127.
Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que
el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el art. 988
los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepción del cónyuge, arts.
1181 y 1182 número 3.

31 - Situación especial de la viuda.

El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene además

otro objetivo: impedir lo que se denomina la ‘lurbado sanguinis”, o sea, la
duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art.
128 del Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica
a todos los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad.
Según el art. 76 del Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una
duración mínima de 180 días y una máxima de 300; concordando en parte con
dicha disposición el art. 184, relativo a la determinación de la filiación, que
presume como del marido a los hijos que nacen después de celebrado el
matrimonio y a los que nacen dentro de 300 días siguientes a la disolución del
matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de
transcurridos 300 días de la disolución del matrimonio, si la mujer ha
contraído nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto del primer marido
como del segundo.
La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido
son solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130.
El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la
mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del art. 128.
En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo,
contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas
sobre a cuál de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisión judicial
fundada en una acción de filiación, decidirá el juez tomando en consideración
las circunstancias. Las pruebas periciales biológicas y el dictamen de
facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc. k

PÁRRAFO IV
C umplimiento de las formaudades legales para la celebración

DEL MATRIMONIO

33. -Generalidades.

La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que

con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en
la fundación de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una
prueba de la unión contraída.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al
máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades

l
que preceden al matrimonio.
En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores a
su celebración y otras coetáneas con ésta.

34. - Formalidades anteriores al matrimonio.

Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestación y la

información. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de
Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la situación
jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones
de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el
matrimonio.

a) La manifestación

Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en

conocimiento del Oficial de Registro Civil su intención, y este aviso o
informe es la manifestación.
La manifestación puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil,
art. 9' l .m .c „ sea en forma verbal, escrita o por medio de señas; la forma más com ente de
hacerla es la primera de las señaladas. Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Civil
debe levantar un acta completa de ella, la cual debe ser firmada por él. por los interesados y
autorizado por dos testigos, art. 9“ inc. 2“ de la Ley de Matrimonio Civil.

En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a

los futuros contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los
distintos regímenes matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley.
También debe comunicarles la existencia de curaos para la preparación para el
matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta
obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las
sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario,
art. 10L.M.C.
En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la
manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio,
dado por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado
verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.
Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto promover
la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente, en su relación con los derechos y deberes que impone el
vinculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen
formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades que
deberán asumir.
Dichos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e
Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos
estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar, art. 11 L.M.C.
Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial.
La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio
en artículo de muerte.

h) La información

Se la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que

l
los contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley
Matrimonio Civil.
La información debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la
manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.
Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que
no proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En
otras legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto
que las personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito
o lesivo para sus intereses.

Sanciones

El legislador no ha establecido sanciones para la omisión de la

manifestación e información, sino sólo sanciones de carácter penal en los arts.
384 y 388 del Código Penal.
El matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

35. - Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio.

Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento

con todas las solemnidades prescritas por la ley.

Época de celebración del matrimonio

El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente después de rendida la

información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho plazo transcurre sin
que se celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que previamente se
repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio Civil.
 Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las
expresiones “dentro de”. La razón de que se haya señalado un plazo
determinado es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere uno
mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y la celebración, un
impedimento que ohstc a la celebración del matrimonio, y es por ello que se exige que si ha
vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y rendir nueva información.

Oficial competente para autorizar el matrimonio

Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil

que intervino en las diligencias de manifestación e infonnación, art. 17
L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artículo de muerte
éste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites
de manifestación e información.

Lugar de celebración del matrimonio

El matrimonio puede celebrarse:

1“En el local de la oficina del Registro Civil:
2 o En el lugar que de común acuerdo indiquen los contrayentes, pero siempre que se encuentre

ubicado dentro de la jurisdicción del Oficial del Registro Civil coiTespondicnte. art. 17 inc. 2 “
L.M.C.

La enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el

matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley
que requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto;
además se trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse.
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6 , parte 2 '. sección u .p á g . 93).

Presencia de testigos

l
 El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los
cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17,
Ley de Matrimonio Civil.
La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para sen ir de
testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el art.
16, de la Ley de Matrimonio Civil.

Ritualidad de la celebración del matrimonio

Consta de varias etapas:

Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y
dos testigos.
Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o
prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia
de éstos, art. 39 N° 7, Ley N° 4.808.
El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información,
art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterara la prevención respecto de la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da
lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2°l.m.c.
Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los declarará
casados en el nombre de la Ley, art. 18 inc. 3Ul.m.c.
Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808, el Oficial de Registro
Civil en forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo
dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: “En el acto del matrimonio o de
requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil,
podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la
inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el
inc. 2" del art. 185 del C ódigo Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales".

Inmediatamente después procederá a levantar acta de lo obrado, la que será

firmada por él, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y
procederá a hacer la inscripción en el Libro de matrimonios, ait. 18, L.M.C.
La inscripción del matrimonio debe reunir los requisitos señalados en el
art. 39 de la Ley N° 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican en
el art. 40 de la misma ley. La inscripción de matrimonio se individualiza por
el número, año y la circunscripción, y debe darse copia de ella en formularios
que proporcione el propio Registro Civil.
La omisión del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque
para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su
consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de
los instrumentos mencionados sólo se traduce en una privación de un medio
de prueba del matrimonio, medios que no son los únicos a que puede
recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias
del estado civil señalados en los arts. 309 y siguientes del Código Civil.

36. - Matrimonio de personas pertenecientes a una etnia indígena, o que

no conocieren el idioma castellano, o de sordomudos que no pudieren
expresarse por escrito.

Las personas pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13

de la Ley N° 19.253 están facultadas para solicitar que la manifestación, la
información y la celebración del matrimonio se haga en su lengua materna. En
este caso, así como en aquel en que uno o ambos contrayentes no conocieren
el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por

l
escrito, la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se
hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el
oíos contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del
intérprete, o de quién conozca el lenguaje de señas.

37. -Matrimonio por poder.

El matrimonio por poder está reglamentado en el art. 103 del Código

Civil; el análisis de la citada disposición permite comprobar que el poder para
contraer matrimonio debe reunir las siguientes características:
1) Solemne, debe constar en escritura pública;
2) Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad

de contraer matrimonio en forma especifica, y

3) Detenninado, puesto que en él deben señalarse expresamente el nombre,
apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

38. -Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos

público.

De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios

celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
Derecho Público producirán “los mismos efectos que el matrimonio civil,
desde su inscripción ante un Oficial de Registro Civil”.
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los
siguientes requisitos:
A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la
celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece

para su validez. D cacucrdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil "El acta a que se refiere el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien
hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes. y deberá expresar la siguiente
información:

Io La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con

expresa mención del número del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de
derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N*
19.638 deberán citar esta noima jurídica:

2ULa fecha y lugar de celebración del matrimonio:

3° El nombre y los apellidos paterno y materno de las contrayentes, así como sus números de
cédula de identidad:

4ÜLa techa y el lugar de nacimiento de los contrayentes:

5«Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6 o Su profesión u oficio:

T Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8“ Los nombres y apellidos de dos testigos, así com o sus números de cédula de identidad, y su
testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de las contrayentes im pedimento o
prohibición legal para contraer matrimonio:

9 1 El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad:

10° El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley

para la validez del matrimonio civil; y
I l u La ritma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará

testimonio de esta circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del
ministro de culto respectivo”.
B) El acta indicada deberá ser presentada por los contrayentes ante

l
cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se
cuenta desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro
del plazo señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno.
El Oficia] de Registro Civil no efectúa la inscripción en forma automática,
sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales
y sólo podrá denegar la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no
cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a inscribir
se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de la
inscripción los derechos y deberes que coreespon den a los cónyuges de
acuerdo a la ley;
D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el
ministro de culto
E) De lodo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripción la que
debe ser firmada por ambos contrayentes.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo
por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los demis cuerpos
legales que se refieren a la materia.
Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la siguiente
¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e
inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario?
I lay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artículo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cónyuges para los
efectos de la ratificación e inscripción del matrimonio celebrado ante una
entidad religiosa de derecho público. El articulo 15 de la Ley de Registro Civil establece:
“Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio
de mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en
tal carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de
Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación
del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artículos
29 y 45. El poder para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma
señalada por el artículo 103 del Código Civil.
“No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil

l
 Capítulo iii

De la Separación de los Cónyuges

39. - Generalidades.

Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 existió en Chile el divorcio no

vincular que establecían los aits. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio
Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Código Civil.
Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple
separación de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no
disolvía el matrimonio sino que suspendía la vida en común de los cónyuges.
Esta separación podía ser temporal (divorcio temporal) o perpetua (divorcio
perpetuo), según la gravedad de la causal que motivaba el divorcio. Alt. 20
L.M.C.
La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo
sustituye por la separación judicial de los cónyuges.
Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre
separación de hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en
que se origina la separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los
cónyuges, o abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido
declarada judicialmente.
 Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el
Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y
Familia, que señala “La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto
de separación que posee dos funciones: primero, la separación propiamente
tal, sin disolución del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al
divorcio. En este caso, la separación se traduce en un tiempo de espera
sensato y prudente antes de dar lugar a la niptura definitiva. ¿Por qué hemos
hecho esto? porque es nuestra firme convicción que no toda crisis matrimonial
debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos informaron expertos en la
materia, la gran mayoría de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los
primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto establecer una norma de
separación sin disolución del vínculo que contemple determinados plazos, es
una innovación importante”.

4ü. - Separación de hecho.

La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto

rigor si la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y
esa no es la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más
conveniente darle otra denominación.
La separación de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que
sucedía es que la ley, por la razón indicada en el párrafo precedente no se
refería a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de
situaciones. El artículo 21 L.M.C dispone “ Si los cónyuges se separan de
hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio”.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo

l
menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquel de los padics que no lo tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos

por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:”
Es decir se reconoce la facultad de los cónyuges para que de común
acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos
tanto en su relación personal como con los hijos.
Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cónyuges es que,
además de cumplir con la función que le es propia, si cumple con
determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el
divorcio, ya que los plazos de uno o tres años que la ley exige para ello se
cuentan desde dicha fecha. El artículo 22 LM.C. establece: “ El acuerdo que
conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha
cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario
público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro
público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre
un inmueble).
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de
la convivencia".
La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación y Efecto del
Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con el art. 21 antes trascrito:
"Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de esta norma com o no sea la de otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha
existido impedimento alguno para que los cónyuges puedan celebrar tal acucido (de hecho las tran­
sacciones en la materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste por
escrito otorga fecha cierta esc es el sentido.

y ello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para el cónyuge que no

quiere poner término al matrimonio o, al menos, que quiere retrasar su
término, pues al llegar a ese acuerdo estaría poniendo él mismo su fecha de
término (3 años desde esa fecha). Art. 22”.
Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos
para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para regular
relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o
las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones
con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su
cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o
a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal conocerá de estas materias
en el juicio en que se susciten y las resolverá en una sola sentencia. Hay que
tener presente que las acciones no dejan de ser lo que son, no se confunden en
una sola, tal es así que en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez
fijará separadamente los puntos a que se refieren cada una de las materias
sometidas a su conocimiento, art. 24 inc. 2°.
Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos
que se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes,
sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en

l
conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas
materias relativas a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos
tribunales con procedimientos diversos.
Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a
partir de la notificación de la demanda en el caso del art.
23. art. 25 inc. 1°.
En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco demanda
judicial, habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura
pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su
intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo
que debe ser notificado al otro cónyuge. Se trata de una gestión no
contenciosa en la cual el interesado puede comparecer perconal mente. La
notificación debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25.
La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges,
ya que su único fin es regular la situación de éstos y en sus relaciones con los
hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vínculo
matrimonial.
En el caso de separación de hecho de los cónyuges tienen aplicación los
artículos 225 y 245 del Código Civil.

4i. - Separación judicial.

Se trata de aquella situación en que en virtud de una sentencia judicial cesa

la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo matrimonial.
Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:
A) Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de
fundamento a la acción de separación judicial debe reunir los siguientes
requisitos: a) debe constituir una violación grave de los derechos y
obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en común.
La ley señala expresamente que cuando hay previamente separación de
hecho, consentida por los cónyuges, no puede invocarse el adulterio como
fundamento de la acción de separación judicial.
En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge
inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal.
B) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando
hubiere cesado la convivencia.
Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal deben
acompañar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente” sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es
“completo” cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en
el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial,
alimentos para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro
cónyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es “suficiente” cuando “
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la mptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”, art. 27.
La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en el trabajo antes citado señala
en relación con el art. 27 "C om o puede observarse se trata de una norma que pareciere

1
exigente y. por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los hijos. No obstante ello es en
apariencia, pues:

a) en una norma meramente programática, una mera formulación de

buenas intenciones. En efecto, basta con “procurar”, lo que plantea de entrada

ciertas dudas: ¿en que consiste ese aminoramicnto? ¿en que puede traducirse?;

a) cualquier compensación que se fije tiene duración definida: hasta que se

obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para que el separado
pueda demandarlo”.

42. - Características de la acción de separación.

La acción se separación presenta las siguientes características, es:

a) perconalísima,
b) irrenunciable, art, 28,
c) imprescriptible,
d) si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal,
cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopción de medias
provisorias conducentes a la protección del patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que
asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares
conforme a las reglas generales.
La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales
de Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse
también en el procedimiento a que de lugar alguna de las acciones a que se refiere el art.

23. o una denuncia por violencia intraíamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de estos
y los hijas.

La sentencia que declara la separación deberá además contemplar los

siguientes aspectos:
a) Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el artículo 21, a
menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación
judicial, lo que deberá indicar expresamente;
b) Debe liquidar el régimen matrimonial que hubiere existido entre los
cónyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto, Esta norma
sólo tendrá aplicación si el régimen matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partid pación
en los gananciales, art. 31. Este artículo es una excepción a la regla según la cual la liquidación de
la sociedad conyugal debe hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las normas de la
partición.

43. - Efectos de la separación judicial.

El artículo 32 L.M.C dispone “ La separación judicial produce sus efectos

desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la
separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no
los habilita para volver a contraer matrimonio."

Respecto de esta norma cabe señalar los siguientes:

a) Llama la atención que los cónyuges adquieran la calidad de separados

desde la subinscripción de la sentencia y no desde que ésta queda
ejecutoriada;
b) Relacionando esta norma con el artículo 38 L.M.C. que establece que la
reanudación de la vida en común de los cónyuges restablece el estado civil de
casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y fue reemplazado por otro
que es el de separados.
En lo que dice relación con los efectos de la separación judicial cabe

l
distinguir entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto
de los hijos:
A) Efectos respecto de los cónyuges

a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera el

estado civil de separados;
b) Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.M.C.
c) Quedan subsistentes los demás derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, asi subsiste el derecho de alimentos. El art. 174
C.C. dispone: “El cónyuge que no haya dado cansa a la separación judicial
tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas
generales” (Ley N° 20.145), por su parte el art. 175 C.C. según el texto
establecido por la ley recién citada establece: “ El cónyuge que haya dado
causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo,
durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
d) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir
prudencialmente a favor del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre los bienes familiares, arts. 1764 N° 3; 1792-27 N°4 del
Código Civil y 33 L.M.C
Es necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es
irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el
estado de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de
participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo en
conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta
que no se da respecto del régimen de sociedad conyugal.
c) Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia, el art.
173 Código Civil dispone "Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes

con plena independencia uno del otro, en los términos del articulo 159" y el artículo 159 dice “Los
cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante este, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la

administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del
Libro Primero de este Código”.
f) Si la separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26
inc. Io. esto es si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que tornen intolerable la vida en común, el cónyuge que dio lugar a la
separación judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintcstato al otro. El juez debe
declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción,
arts. 35 L.M.C y 994 Código Civil.

g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde en beneficio de

competencia a que podría tener derecho, art. 1.626 N° 2;
h) Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de
acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la
regulación, art. 178;
i) De aCUCrdo a l art. 1790 inc. 2o“La sentencia firme de separación judicial o divorcio
autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho
al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa, verificada la

1
condición señalada en el inciso precedente".

j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el

contrato de compraventa entre sí, art. 1796
k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada judicialmente
de su marido, art. 2509.
l) El in c iso 5Udel artículo 20 de la Ley N° 19.620 sobre adopción de menores dispone "En
todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado
la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse
conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil", pero, al respecto hay que tener presente que
conforme al art. 22 inciso 3“ de la misma ley si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de
una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial
o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

B> Efectos respecto de los hijos

La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la

filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar
todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la
separación judicial pudiera representar para los hijos, art. 36.
Es decir, la situación de los hijos no se ve afectada por la separación
judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de
separación judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado, el hijo concebido durante la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el art. 184,
pero si concurre el consentimiento de ambos cónyuges podrá ser inscrito
como hijo de ambos, art. 37 L.M.C.

44. - Reanudación de la vida en común.

Silos cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se

producen los siguientes efectos:
a) Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio de
separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no señala cómo
debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cónyuges
procedan a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en los
autos, solicitando el archivo de los antecedentes.
b) Si la separación judicial ya había sido decretada en el procedimiento
judicial correspondiente, hay que distinguir en relación con la causal que le
sirvió de fundamento:
1.) Si la separación judicial se decretó por íálta grave imputable a uno de
los cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que tome intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se
requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial a
petición de ambos cónyuges y se practique la correspondiente subinscripción
en el Registro Civil, sólo asi será oponible a terceros, art. 39 inc. 1" L.M.C.
2) Si la separación judicial se fundó en el cese de la convivencia, para que

la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, basta que ambos

cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la
inscripción del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil debe
comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el
documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de se-

l
paración, art. 39 inc. 2“l.m.c.
Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada se restablece el
estado civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de
participación en los gananciales, no obstante, respecto de este último los cónyuges pueden pactarlo
con arreglo al artículo 1723 Código Civil.

La reanudación de la vida en común no obsta a que los cónyuges puedan

volver a demandar la separación siempre que ella se funde en hechos
ocurridos con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.
1
 C apítulo i y
De L\ TnUIINACHM DEL MATRIMONIO

45. - Enumeración de las causales de terminación del matrimonio.

El matrimonio termina por causales expresamente señaladas por la ley, que

son las siguientes:
a) Muerte de uno de los cónyuges;
b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos que indica
la ley;
c) Sentencia firme de nulidad, y
d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

Muerte natural de uno de los cónyuges

Esta causal de terminación del matrimonio está señalada en el art. 42 N° 1

de la Ley de Matrimonio Civil.
Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de
viudo para el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos
patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cónyuges ha
existido sociedad conyugal. Además, se producen los efectos propios de la
sucesión por causa de muerte

4 32
 M uerte presunta de uno de los cónyuges Se refiere a ella el
art.43 de la L.M.C.

En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la
disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley
Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10 años (antes eran 15
años) desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, fijada en la
sentencia que declara la presunción de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio también tennina si se acredita
que han transcurrido cinco años desde la fecha de las últimas noticias del
desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 años desde su nacimiento.
El mismo plazo de 5 años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará
cuando la presunción de muerte se ha declarado en el caso de una persona que
después que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro
semejante no se ha sabido más de ella ( art. 81 N° 7).
En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis
meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de
sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas perconas en determinadas poblaciones o regiones ( art. 81 N°s.. 8
y 9) el matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la
muerte
Siproducida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge
del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se
verá afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una
fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.

l
 Título i
De la nulidad de matrimonio

46. - Nulidad de matrimonio y divorcio:

La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en

sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia
de la inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de
la celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una
causal o circunstancia producida en el curo de un matrimonio contraído
regularmente.
Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como
si el matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos
no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae.
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir.
Sólo a partir de la sentencia de divorcio cesarán de estar casados los
cónyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al
divorcio subsisten.

47 . - Principios que rigen en materia de nulidad de matrimonio:

Son los siguientes:

a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad
absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmación las
siguientes razones:
i) La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación
de la nulidad en absoluta y relativa;
ID El plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de diez años y el de la
relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla,
así el tener menos de 16 años Cjue debería ser causal de nulidad absoluta, prescribe en el
plazo de un año. que es el mismo plazo señalado a los vicios de error y fuerza, y
ui)La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente. Ninguna de
dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa poique debiendo
haceree con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el absurdo de
un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que ella
coasiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué
obligación deberían cumplir los cónyuges?
b) Las causas de nulidad de matrimonio están taxativamente señaladas en
la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que hay
causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que
produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art.
42 N° 3 y 50 L.M.C.
d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla ciertas
personas.
c) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicación en
materia de nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe aplicar el art.
1683 del Código Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil
confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin
privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.

48. - Causales de nulidad de matrimonio.

Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente

señaladas en la ley, aits. 44 y 45 LMC y son las siguientes:
i. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades

l
señaladas en los artículos 5U,6“ ó v de la l . m .c ., esto «¡ cuando:
a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;
b) tuviere menos de 16 años;
c) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno
o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;
o no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
0 En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los

ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los

colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
g) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el
imputado contra quien se ha formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor del delito;
i. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los
términos expresados en el artículo 8 “ l .m .c , esto es cuando hay:

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento; y
O Si ha habido fuerza en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo:
3. Nulidad por falta de testigos hábiles:
 El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que éstos
debían ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la
Ley de Matrimonio Civil.
Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede
presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra ante un solo
testigo; 2) los testigos son inhábiles.
Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.
Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:
Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el
matrimonio se celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las
diligencias de manifestación e información y el art. 9 establece que la
manifestación y la información pueden hacerse ante cualquier Oficial de
Registro Civil.
Además, el art. 2" transitorio L M .C . establece que en los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y
requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se rc giran por
la ley vigente al tiempo de contracrio: pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad
por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la L.M.C de 10 de
enero de 18X4.

Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no

sólo se producía en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también
cuando este funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le
está prohibido por el art. 34 N° 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro
Civil e Identificación.
49. - Titulares de la acción de nulidad.

La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la acción

l
de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. (“Presuntos"
porque si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la
calidad de tales), para señalar enseguida los siguientes casos de excepción:
1) En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5oN°
2) la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicó exclusivamente en el o
los que lo contrajeron sin tener esa edad:

2) La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8") corresponde sólo
al cónyuge que lo sufrió:

3) En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto;
4) La acción de nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no
disuelto, corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos
5) La declaración de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6o> t
(parentesco y homicidio) puede ser solicitada, además, por cualquier persona en el intciés de la
moral y de la ley.

Se establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto

por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin
peijuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante.
Señala el artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos
cónyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vínculo
matrimonial no disueltO, en CUyO CaSO la aCCión puede intcntaisc dentro del año

siguiente al tal lecimiento de u no de los cónyuges: también en el caso de matrimonio en artículo de

muerte la acción de nulidad puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del cónyuge
cnícimo.

so - Prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio.

En principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es

imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. Io
L.M.C.
La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla
general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las
siguientes:
a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un año
contado desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad
(art. 48 N° 1).
b) En los casos de error O fuerza (art. 8°) la acción de nulidad prescribe en el plazo de
tres años, contados desde que desapareció el hecho que origina el %-icio de error o fuerza

c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad

prescribe en el plazo de un año contado desde el fallecimiento del cónyuge
enfermo;
d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción
podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges. En relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un
bigamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año
contado desde el fallecimiento, las o los dos cónyuges sobrevivientes serán
legítimos y todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación
matrimonial, pues ambos matrimonios serán irrevocablemente válidos.
c) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles la acción prescribe
en el plazo de un año contado desde la celebración del matrimonio.

si. -C arácter de la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio.

La prescripción establecida para las causales de nulidad de matrimonio es

de interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada.
Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de
matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase

l
de personas.

si -Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio.

La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda

ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin
peijuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los
artículos 50 y 52 L.M.C.
Sise hace una estricta aplicación de los principios generales de la nulidad y
en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se producen con
la declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los siguientes:
1) No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los afectados
por la nulidad debe ser considerada como un concubinato;
2) No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;

3) No han existido derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y

4) Los hijos habidos durante la vida en común pasan a ser de
filiación no matrimonial.
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicación fría
y rigurosa de dichos principios produciría graves,por no decir desastrosas,
consecuencias que afectarían principalmente a los hijos, se ha tratado de
mitigar estos principios con la institución del matrimonio putativo.

53. - Publicidad de la sentencia de nulidad de matrimonio.

La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribir.se al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros
sino desde que ella se practique, art.
so inc. 2o

Título ii
El matrimonio putativo

54. - Generalidades.

El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy

peijudicial para los cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria,
y sobre todo lo es para los hijos y los terceros.
El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el rigor de su
sistema de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea
general consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa
cansa de error han contraído un matrimonio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama ‘‘putativo” (del latín “putare", creer, los
esposos creyeron que se casaban válidamente). En este caso la nulidad deja de
ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, poique el matrimonio
nulo produce, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa
cansa de error, los mismos efectos que el matrimonio válido.
El derecho canónico exige tres condiciones para que un matrimonio pueda ser
considerado como putativo: la buena fe de uno de los cónyuges; un justo motivo de
error y la celebración solemne del matrimonio.

En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el

matrimonio putativo, así se desprende claramente del art.
5i L.M.C..
De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser válido o
nulo, y que este último se subdivide en simplemente nulo y putativo.

l
55. - Requisitos del matrimonio putativo.

Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra

legislación, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, según se
desprende del ait. 51 L.M.C., que son los siguientes:
1“Un matrimonio nulo:
2- Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial de Registro Civil:

3“Que haya buena te de uno de los cónyuges por lo menos, y

4“Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.

l u.- Existencia de un matrimonio nulo:

Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta

sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el primer
requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio se haya
declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, sec. 1 .. pág. 485.. Tom o 45. scc. la., pág.
107).

2“ - Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Ci vi I:

Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los

artículos 18 y 20 L.M.C.
En el texto primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio
fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las “solemnidades
legales”, expresiones que originaron una polémica sobre qué debía entenderse
por tales.
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad
legal, pero se discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los
testigos, la habilidad de éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil.
Como la gran mayoría de las nulidades de matrimonio se declaraban, y
declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia
establecer si la solemnidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o
si, además, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se
consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio
putativo.
La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo
bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad
la competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. h pág. 73).
Los profesores Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los
principios del Derecho Canónico sostenían a este respecto que sólo era
solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislación canónica se
exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de este.
El problema tiene hoy sólo interés histórico porque la Ley N° 10.271
modificó el ait. 122 estableciendo como requisito únicamente la presencia del
Oficial de Registro Civil.
3°.- Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges por lo menos:
Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en
algunas legislaciones sólo se exige la buena fe como requisito de este
matrimonio, ej. Francia art. 201.
La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del
matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente.
O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que
exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos los
requisitos legales.
EJ matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y
legítimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina el

l
criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como
sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1“. pág. 416.
El profesor Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el
matrimonio putativo jurídicamente puede explicarse por la teoría de las
apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en este
tipo de matrimonio.
La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe
mantenerse durante él, a lo menos en uno de los cónyuges, así se desprende
claramente del art. 51 L.M.C.. Se sostiene que la buena fe desaparece cuando
uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el
demandado acepta la demanda también pierde su buena fe; pero, por el
contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y
defiende la validez del matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de
la sentencia.
4".- Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio:
A más de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber
“justa causa de error".
En realidad es muy difícil establecer la diferencia entre la buena fe y la
justa causa de error.
Se ha resuelto que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa
causa de error, no cabe duda que existiendo aquélla existe también ésta.
Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice
relación que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable
de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad; en
cambio en lo que respecta al error de derecho es bastante discutible si
constituye o no justa causa de error.
Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de
C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error.
Señala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae
sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este
caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de
error.
Otros señalan que si bien es cierto que en base a los arts. 8° >• 706 inc. final
puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menas que el art.
5 1 L.M.C. habla solam ente de ''justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de
hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de ciror tendrían dicha calidad.

56. - Presunción de buena fe y justa causa de error.

La L.M.C. en su art. 52 establece que “se presume que los cónyuges han
contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia".
Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o
ratificado ante Oficial de Registro Civil éste sera putativo, ya que la buena fé
y la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presunción es
necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo
buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje
constancia de ello en la sentencia respectiva.

57. - Declaración judicial de la putatividad del matrimonio.

¿Es necesaria la declaración judicial de la putatividad? En tres

oportunidades la Corte Suprema resolvió que se requería declaración judicial
(Rev. Tomo 3, sec. 1\ pág. 426.. Tomo 40 sec. Ia. pág. 485 y Tomo 45 scc. Ia. pág. 107).

El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque “ella importa

apartarse del texto legal y agregar a la institución de matrimonio putativo un

l
requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo.
En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se
producen los efectos del art. 122, si concurren los demás requisitos legales”.
Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel cabe recordar que los
requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna ésta
exige que la putativ idad sea declarada por sentencia judicial.
La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración
de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad
del mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya
dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha
declaración (Rev. Tomo 29, sec. 1\ pag. 73).

58. - Efectos del matrimonio putativo.

La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos

efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos
son relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta
la buena fe en ambos cónyuges.
Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los cónyuges, ya que
respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de filiación
matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio
putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena fe
con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se
producen respecto de los cónyuges y los que se originan respecto de los hijos.
a) Efectos respecto de los cónyuges:
 i) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial
no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que
se contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el
matrimonio putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir
que es nulo el matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba
unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun
cuando ésta se hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio.
El caso sería el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo
matrimonial A se casa con C. Después de algún tiempo se anula el
matrimonio de A con B. declarándose que ha sido putativo. Posteriormente C
pide la nulidad de su matrimonio con A fundándose en haber existido el
impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, ya que el
matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste produce los mismos
efectos civiles que el válido.
Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer
matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad
del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se la
considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiación
matrimonial de los hijos, etc.: en cambio, se la miraría como soltera para que le fuera
lícito contraer un nuevo matrimonio.

Cierto es que el matrimonio putativo es una institución establecida para

favorecer al cónyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le
peijudica. Pero en las consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y
las malas y, sobre todo, si el cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su
matrimonio es válido, eso mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona
cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo está imposibilitada

l
para contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de
contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos
momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo
putativo, pues la base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un
fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2“. pág. 7

comentada p ordon Manuel Somarriva U.).

i) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los

gananciales: El art. 1764 N° 4 señala como causal de disolución de la
sociedad conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no cabe duda que
con estas expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio putativo y
no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, poique con la
declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera
plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una conse­
cuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo
dispone el art. 1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación
en los gananciales.
Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el
matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido
sociedad conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el
problema y la doctrina estaba dividía en dos grupos: a) Habría sociedad
conyugal para ambos cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto
del matrimonio es indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a
decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de
hecho o de sociedad conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se
aplican las mismas reglas para ambos cónyuges.
El inc. 2”del art. 51 L.M.C viene a solucionar este problema en relación con la disolución y
liquidación del régimen de bienes, ya que establece que si uno solo de los cónyuges contrajo
matrimonio de buena fe, el podra optar entre redam ar la disoludón y liquidación del régimen de
bienes que hubieren tenido hasta esc momento, o somctcixc a las reglas generales de la comunidad.

3) Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cónyuge a otro

subsisten respecto del que está de buena fe, y caducan las hechas por el de
buena fe al que está de mala fe, art. 51 inc. final L.M.C.
b) Efectos respecto de los hijos:
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: “Con todo, la nulidad no
afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación matrimoniales
siguientes:
a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido;
b) los concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no.
La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que
se discutía en relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un
matrimonio putativo que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges
está de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación
matrimonial respecto de ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba
de buena fe. Fundándose principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122
exigía buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de filiación
matrimonial respecto de ambos.

Título iii

El divorcio

59 . -Generalidades.

En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido

viviendo ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del

l
vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer
nuevas nupcias.
Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido en vida
de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial".
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente
definido, al cual se puede llamar “divorcio absoluto” o “divorcio vincular".
Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separación de cuerpos,
la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se
refiere a la cohabitación de las partes, es lo que sucedía con la legislación
chilena, (art. 19. L.M .C. antigua) hasta la vigencia de la Ley N/J 19.947.

Así la Corte Suprema definió el divorcio diciendo que “es la separación de

los cónyuges judicialmente declarada".
En la actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts.
19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:
a) Divorcio absoluto o vincular, y
b) Divorcio relativo o simple separación de cuerpos.
La gran mayoría de los países admite el divorcio absoluto o vincular, no
obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que
sólo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida por
la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola voluntad coincidente de
los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que Cínicamente permiten el divorcio por justa
causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario.
Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden
agruparse con un criterio sistemático, siguiendo el método del profesor
Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.
a) Causas criminológicas: son el adulterio de cualquiera de los cónyuges,
siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado
contra la vida del cónyuge o de los hijos, la condena por delito infamante,
conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos
tratamientos, injurias y cnieldad extrema, intento de prostituir a las hijas o
corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocación a
cometer delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cónyuge inocente a
que comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos o actos
contrarios a la moral.
b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carácter de
punible; la ausencia; la separación; el incumplimiento de los deberes
matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro
cónyuge.
c) Causas eugenésicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves y
contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante e
inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son
generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, com o la locura
y algunas enfermedades crónicas y contagiosas contraídas sin culpa del cónyuge que las padece.

Se justifican señalando que al igual que con los impedimentos, con estas
causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea útil a la
sociedad, debiendo aceptarse que el vínculo se disuelva si las causas aparecen
con posterioridad a la celebración del matrimonio.
d»Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y
consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo;
la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente

l
de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre.
c) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal
que por múltiples motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer
insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a
una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias
religiosas y otras motivaciones de índole análoga.
A más de todas las causales que se han señalado, en algunos países se
acepta también mutuo acuerdo de los cónyuges, para ello se fúndan en que la
experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia
de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que la
única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento como
causal de divorcio vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso sí trabas para evitar el
abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en algunos países se cita a
quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que
demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cónyuges dispongan de
tiempo Suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de lo que están haciendo. Si después
de la tercera audiencia se mantienen en su propósito se decreta el divorcio.

Cabe también señalar que para evitar el apresuramiento en el divorcio

algunos países establecen como paso previo la separación de cuerpos durante
cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales, si ella no
produce resultado alguno se decreta el divorcio.

6ü. - Concepciones del divorcio vincular.

A través de la evolución que ha experimentado el divorcio vincular se ha

pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:
1. - El divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de di­
vorciarse, y ello consistía en repudiar a la mujer. Este era un derecho
soberano y arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de
motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos,
donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islámico,
costumbres germánicas.
2. - Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la
facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del
Código Civil soviético de 1918, donde bastaba para romper la unión la
declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del Registro Civil. En
este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple unión
libre.
3. - Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente
por quienes ven en el matrimonio un contrato, señalan que los esposos están
unidos por un acuerdo de voluntades y que lógicamente otro acuerdo puede
liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lógica de la
concepción del matrimonio que sustentan.
4 - Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institución, estiman que
su disolución no puede quedar libremente entregada a la voluntad de los
esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe ser
demandado a lo menos por uno de los cónyuges. Pero no resulta posible sino
por cierto número de causas, determinadas taxativamente por el legislador, y
en cuanto a cuáles deben ser estas causas, las opiniones se dividen en dos
grupos:
a) Esas causas deben ser las que tornan imposible, o por lo menos difícil, la
vida en común, provengan o no de culpa de uno de los cónyuges. La finalidad

l
de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado
“divorcio remedio".
b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o menos grave
de alguno de los cónyuges. En este caso el divorcio es una “sanción", una
pena pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable.

6i. - Crítica al divorcio vincular.

Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción, N° 98) considera que

el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los aumenta y
extiende; en términos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia
expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan
generalmente contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacramento,
porque para algunos ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista
ideológico, y 2) que el matrimonio es una institución.
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que él pone
término a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio son:
1) El afecto y mutua comprensión entre los cónyuges, aun a costa de su
propio renunciamiento. “ La sociedad y los hijos exigen que los cónyuges se
entiendan, cueste lo que costare”.
2) La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su

cargo la función natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de
sacrificios personales, y
3) El bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores
espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegación de los
cónyuges.
Añade que el divorcio reconoce la preeminencia del interés personal de los
cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los
hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión
máxima del individualismo.
Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay que tener presente
las siguientes situaciones:
a) La desavenencia absoluta de los cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco
que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se
llegaría a la conclusión que es muy superior el porcentaje de casos abusivos al
de casos necesarios.
Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en
cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando
situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo
cónyuge generalmente está elegido mucho antes del divorcio; en realidad el
problema es de nuevo matrimonio.
b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la
familia se debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto;
I) porque aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II)
ponqué si ya hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que
quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo
sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III) la
ley debe ser general y no particular. El interés individual debe ceder ante el
bien común, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de
determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al interés general
de una familia estable.

62. - El divorcio en Chile.

El artículo 53 de la Ley N° 19.947 establece que el “El divorcio pone

l
término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”, esta norma
coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4°.

63. - Causales de divorcio.

Como se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre

dos puntos que son: “el divorcio sanción” y “el divorcio remedio”. El primero
en establecer el “divorcio remedio” fue el legislador inglés, y lo hizo mediante
el establecimiento de una causa única de divorcio, determinada luego a través
de la descripción de varias causales específicas.
A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en
1969, la idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada por la de divorcio
remedio, más actual. Pero es de señalar que prácticamente en parte alguna se
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias,
generando un sistema mixto.
En la Ley N° 19.947 se sigue justamente este camino, así las causales
contempladas en el artículo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio
sanción, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe.

64. - Causales de divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa).

El artículo 54 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de
los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una
violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que tome intolerable la vida en común".

En relación con esta causal el profesor Carlos Peña González señala lo

siguiente “Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto
cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos
que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes
que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se
traduzca en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en con­
secuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos
derivados de la conyugal idad y además los deberes derivados de la filiación y
todo esto se traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la
causal; son dos hipótesis las que recoge la causal:
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que hacen
intolerable la vida en común,
- el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiación que hacen
intolerable la vida en común.
Una y otra son hipótesis disyuntivas no conjuntivas '‘Semina- rio“ Nueva
Ley de Matrimonio Civil, Ley N° 19.947- Colegio de Abogados de Chile
A.G.
El artículo 54 L.M.C. agrega, además, que se incurre en esta causal entre
otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos;
1°. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o de alguno de los hijos:

2" Trasgrcsión grave y reiterada de los debeles de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgrcsión grave
d élos deberes del matrimonio:

3° Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las personas, previstos en el Libro II
Títulos V il y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
(Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas,
delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia,
injurias)

1
 4UConducta homosexual:
5"Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre estos y los hijos:

6 o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos."

Esta enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en

claro por el uso de las expresiones “entre otras" que emplea la norma, y
muchas de ellas son una reproducción de las causales de divorcio que
contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando
causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe haber
un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está contemplada
para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55 de la ley
(divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el art.
54.

65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).

De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos

casos:
i. Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que
ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un afro,
debiendo acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas >• las relaciones
con los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser "completo y suficiente" . Este
acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio solicitado de común acuerdo.

La ley señala que se entiende que el acuerdo es “completo" si regula todas

y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.:
alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, y si hay
hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado
personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado se entiende que es suficiente “si resguarda el interés superior
de los hijos, procurando aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita”. Es decir para ser suficiente el acuerdo
debe comprender tres aspectos que son:
- debe satisfacer el interés superior de los hijos;
- debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo
causar;
- debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.
La admisión de la idea de divorcio por mutuo consentimiento t'ue largamente

debatida en el Congreso Nacional.

2. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la

convivencia conyugal, durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3U.

El in c is o 3“ del ait. 55 dice textualmente "Habrá lugar también al divorcio cuando se
verifique un cese efectivo de la convivencia conjugal durante el transcurso de. a lo menos, tres
años, salvo que. a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto
del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".

“Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los
requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o
exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de
una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación
alimenticia; y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en
forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensión respecto del
cónyuge demandado y de los hijos comunes.
La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse producido el

l
incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda
que se plantea por el uso de la conjunción copulativa “y”? A pesar de la
redacción de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos:
Por otra pane ¿que debe entenderse por “a solicitud de parte demandada”?
¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda de divorcio
o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la atención
que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios debe
h a c e r l o ¿Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? N o es claro. ¿Quien tiene el peso de la
pnteba en este caso?

Si se tratase de una excepción el peso de la prueba correspondería al

demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba, en
conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al actor.
Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación,
este demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia,
en alguno de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien

dejando constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2 U, y a partir de esc
momento cum plir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo plazo de
tres años.- '*(R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N* 19.947 sobre matrimonio civil")

El cómputo de los tres años se hace desde que se ha producido el cese de la

convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar el cese
efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier forma o por
cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse únicamente por alguna de
las formas que establece la ley, que son:
 a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la
fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario
público, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción
aprobada judicialmente en que consten los acuerdos reguláronos de las
relaciones mutuas de los cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes,
alimentos, cuidado y relación directa y regular con los hijos;
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia
comienza a la fecha de notificación de la demanda de alimentos, la demanda
de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos, o por la demanda
de separación de bienes en caso que hubieren estado casados en régimen de
sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en que
cualquiera de los cónyuges hubiere dejado constancia de su intención de poner
término a la convivencia mediante gestión judicial voluntaria contemplada en
el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las personas cuyos
matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N°
19.947.)
Hay que señalar que por expresa disposición de la ley la reanudación de la
vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el
cómputo de los plazos indicados.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de
la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3Uartículo 8Utransitorio de la Ley N° 19.947 dispone:

“Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio

Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges: sin embargo, el juez
podrá estim ar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no permiten
formarse plena convicción sobre esc hecho”.

Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la

vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre

l
los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios
probatorios admitidos por la ley.

66. - Características de la acción de divorcio.

Son las siguientes:

Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla cualquiera
de ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es por
culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio
lugar a ella, art,. 56;
Es irrenunciable, art, 57;
Es imprescriptible, art. 57
Ttene que intentarse en vida de los cónyuges.
El art. 58 L.M.C dispone que el cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por si mismos la acción de divorcio, sin
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

67. - Efectos del divorcio.

En relación con este punto hay que destacar:

1") Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la
sentencia que lo decíate, art. 59.

No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe

subinscribir.se al margen de la inscripción de matrimonio y sólo desde este
momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2“ Pero además desde que se efectúa
dicha subinscripción. los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados, y pueden contraer
nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2".

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba

mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil.
 Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se
subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos
desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de
oponibilidad frente a terceros,
¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio
ejecutoriada mientras ella no se subinscriba?
2“) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos
ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del
matrimonio disuclto porel divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial.

3") El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se funde en el
matrimonio, com o los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de
que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil,
determinada en la forma dispuesta en el párrafo Idel Capítulo Vil de la ley. arts. 61 y sgtes.

4o) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de

matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la
donación y su causa constare por escritura pública, art. 1790 nuevo texto.

5U) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir su desafectación, art.
145 Código Civil.

68. - Divorcio obtenido en el extranjero.

Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C que dispone: “ El

divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
de interponerse la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que
establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden

l
público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley.
Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que los
cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres
años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exquátur”.

69. - Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.

El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes

aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son:
La relativa a la compensación económica al cónyuge económicamente más
débil, en los casos de divorcio y nulidad;
La que dice relación con la conciliación, y
La referente a la mediación.

7ü. - a) De la compensación económica.

Es el derecho que tiene un cónyuge, en caso que se declare la nulidad o

divorcio, a que se le compense el menoscabo económico que ha
experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el
matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo
en menor medida de lo que podía o quería.
 La compensación económica presenta las siguientes características:
a. - Se trata de una compensación económica en favor de uno de los
cónyuges. No son alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del
cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C.
b. - Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por
la declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No procede en
el caso de separación judicial.
c. - Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se
haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o
lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo que al producirse la
nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo económico.
Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la posibilidad
de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral
independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista
previsional, pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría haber
obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad
remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico
que debe compensarse.
Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica:
Hay dos maneras para ello:
a. - Los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la
compensación económica y su monto de común acuerdo, lo que deberá
constar en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales deben someterse
a la aprobación judicial;
b. - Si no se produce acuerdo entre los cónyuges sobre esta materia, o
si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensación

l
económica se determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de
divorcio, según corresponda.
El cónyuge que desee obtener la compensación económica puede pedirla
en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe
informar a los cónyuges que les asiste este derecho en la audiencia de
conciliación, pudiendo en tal caso procederse a la complementación de la
demanda para solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la
reconvención.
En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el
juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica,
determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella, y la
forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo económico, a que se ha hecho
referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay que estarse a
los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1) la duración del
matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges, 2) la situación patrimonial
de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; 5) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud,
6) su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y
7) la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge. Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerante otros, el artículo citado señala
que ellos se considerarán "especialmente".

Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro

cónyuge que constituya violación grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensación económica
que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente
el monto de ella, art. 62 inc. 2Ul .m .c .
Forma de pago de la compensación económica:
Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la
compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en caso
de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede
establecer las siguientes modalidades:
a. - La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratándose de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables,
siendo obligación del tribunal adoptar las seguridades para su pago.
b. - Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución
de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un
derecho personalísimo de este último.
En caso que el cónyuge deudor de la compensación no tuviere bienes
suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas, el juez puede
dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para ello
tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago no se consideran
alimentos, lo que debe declararse en la sentencia.
Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión alimenticia,
así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Sólo se
le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia de
ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede

l
decretar orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos
propiamente tales sino considéreseles como tales, no rige al respecto la limitación del art. 7"
de la Ley N° 14.908 (no pueden exceder del 50% de las lentas del alimentario), y una vez fijadas
las cuotas no pueden ser alteradas por causas sobrcvinicntes.

71. - b) De la conciliación.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separación o el

divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deberá instar a las paites a
una conciliación, cuyas finalidades son:
1) analizar las condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de
convivencia conyugal y, además,
2) acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos de los
cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular
que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad.
En la audiencia el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá
personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada
una de las partes.
El juez tiene la obligación, en caso de no haber acuerdo, de pronunciante
sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las
siguientes materias: los alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado
personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los

tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70.

72. - La mediación fue suprimida por la ley N° 20.286.

73. - Competencia y procedimiento.

De acuerdo con el art. 87 “será competente para conocer de las acciones de

separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de
familia, del domicilio del demandado".
El procedimiento que se aplicará será el que señale la ley sobre juzgados
de familia, art. 88.
En todo caso el procedimiento será reservado, a menos que el juez,
fundadamente y a petición expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las
acciones a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con aquél
de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo
todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio
que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la
demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma
conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolvere tan
pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable. La misma
regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de
alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que
mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que
hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas
generales".
El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio,
en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que revelen que
el matrimonio podrá estar afectado en su origen por un defecto de validez, se
lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro
de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de

l
nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la
sentencia definitiva se pronunciará primero sobre la nulidad”.
Por su parte el art. 90 dispone que ¿‘En el llamado a conciliación a que se
refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo
de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a
lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en
estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
 C apítulo v

E fectos del M atrimonio

74. - Generalidades.

Los efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto
para las personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son:
1) Crea entre los cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo
objeto no es una prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de
ciertas normas de conducta necesarias para la realización práctica de los fines
del matrimonio, se encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134
Código Civil.
2) Genera el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los

intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros.

3) Da origen a la filiación matrimonial.

75. - Deberes de los cónyuges.

Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil se

distinguía entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada uno de los
cónyuges. Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los que pasaremos a
analizar:

l
 1) Deber de fidelidad:
Está contemplado en el art. 131 cuando dice que '‘los cónyuges están
obligados a guardarse fe”. Consiste el deber de fidelidad en que los cónyuges
están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros. El
incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio, el cual
civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varón
casado que no es su marido, y el varón con quien no es su mujer.
El art. 132 señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber
de fidelidad y que da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2“ de
esta disposición define el adulterio en la siguiente forma: ' ‘Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge".

La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad constituye una norma

de carácter esencialmente moral y que no hay forma directa de ejecución
compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para sancionar la
violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág. 260).
Por su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges
que es la que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
culpable del divorcio por adulterio entre otras causales.
2) Deber de s o c o i t o :
Se traduce este deber en la obligación de proporcionarse los auxilios
económicos necesarios para vivir tanto los cónyuges como la familia común.
Está establecido en los arts. 131, 134, 321 N° 1, Código Civil. La forma como
el marido y la mujer deben contribuir a la satisfacción de las necesidades de la
familia común está determinada por la capacidad económica de cada uno de
ellos, y especialmente por el régimen matrimonial que exista. Si fuere
necesario será el juez quien regulará la contribución de cada uno de ellos para
estos efectos.
 En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la
sociedad conyugal, debe atendera los gastos de mantenimiento de su mujer y
de la familia común, art. 1740, Código Civil.
Si los cónyuges están separados de bienes o casados en régimen de
participación en los gananciales, cada cónyuge debe atender a sus gastos, sin
perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser auxiliado por el otro, y
ambos deben proveerá las necesidades de la familia en proporción a sus
facultades, art. 160 Código Civil.
En conformidad al art. 174 el cónyuge que no haya dado causa al divorcio
tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea para su congrua sustentación
según las reglas generales.
Algunos autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina
de que son cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el
derecho de alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de
socorro ni la forma de prestarlo, limitándose a establecer las situaciones en
que se le debe; su incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En
realidad, si bien hay diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se
contribuye a la subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere
significación jurídica cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no
bastan para constituidos en instituciones diferentes: los alimentos son la
forma práctica en que se pone en ejercicio el deber de socorro.
3) Deber de ayuda mutua:
El art. 131 inc. 1°, Código Civil, también señala que los cónyuges están obligados a

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.

La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las

consolaciones que uno de los cónyuges debe al otro en las enfermedades y
adversidades de la vida. (Luis Claro Solar).

l
 Para Somanriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un
cónyuge al otro.
4) Deber de respeto y protección recíprocos:
También está consagrado en el art. 131 del Código Civil. El deber de
protección, que antes sólo competía al marido y ahora es recíproco,
comprende la prestación de amparo, tanto físico como moral.
El deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto
públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato que
corresponde a una armoniosa convivencia.
El incumplimiento de estas obligaciones no tiene una sanción directa, pero
si el marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la
separación judicial de bienes, art. 155 inc. 2u.
5) Deber de hacer vida en común:
Lo reglamenta el art. 133, Código Civil, estableciendo que ambos
cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el deber de vivir en el
hogar común. Cesa esta obligación cuando a alguno de los cónyuges le
asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta norma porque
introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que se establecía
antes de la reforma de la Ley N° 18.802, en que el Código Civil otorgaba a la
mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa.
No señala el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a
uno de los cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que
deben ser hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los
fines del matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber
de los cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin
señalado.
76. - Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.

Hasta la dictación de la Ley N° 18.802 la mujer casada en régimen de

sociedad conyugal era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía
justamente del mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre
otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal a ser plenamente capaz.
No obstante la plena capacidad de la mujer la administración de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer corresponde al marido, en su
calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del Código Civil. Pero, si al
marido le afecta impedimento de larga o indefinida duración, como por
ejemplo la interdicción, la prolongada ausencia o el desaparecimiento, se
suspende la administración de éste de la sociedad conyugal y se aplican las
normas sobre administración extraordinaria de ella, art. 138.
Si el impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la
mujer puede actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la
sociedad conyugal, pero para ello necesita autorización judicial con
conocimiento de causa, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio, art.
138, Código Civil. Dicho perjuicio puede ser para la mujer, el marido o la
sociedad conyugal.
Al actuar en la forma indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en
los sociales, como si el acto hubiere sido de éste, y, además, sus bienes
propios, hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del acto.
Fuera de los casos señalados, los actos y contratos de la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal sólo obligan los bienes de su patrimonio
reservado, o los que administre como separada parcialmente de bienes, art.
137, Código Civil. Pero, las compras que la mujer casada en el régimen

l
señalado haga al liado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal.
No obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la
mujer, comprendiendo en éste el de la familia común en la parte en que ella
debió proveer a las necesidades de ésta, resultarán obligados los bienes
propios de la mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio.

77. - Auxi lios judiciales entre cónyuges.

En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están obligados
a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas
judiciales. Creemos que la expresión “auxilios" está tomada en sentido
amplio, comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la
acción o el planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por
ejemplo, los medios probatorios.
Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además,
deberá proporcionar a la mujer las expensas para la litis que ésta siga en su
contra. Cesa esta obligación del marido cuando la mujer tiene patrimonio
reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a
menos que éstos fueran insuficientes.

78. - Contratos entre cónyuges.

¿Son válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede

hacerse todo aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna
que en términos generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el
contrario, sólo hay disposiciones que prohíben la celebración de ciertos
contratos particulares entre los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido
innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre
ellos.
Por otra parte, en el Código hay disposiciones expresas que aluden a la
contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751.
Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los
siguientes: A) contrato de compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B)
donaciones irrevocables, arts. 1137 y 1138; C) no puede alterar las
capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de separación
total de bienes o el de participación en los gananciales, arts. 1716 inc. final y
1723.
Se ha discutido bastante si es o no válido el contrato de sociedad celebrado
entre cónyuges. En Francia Baudry Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc.,
estiman que el contrato de sociedad celebrado entre cónyuges es nulo, opinión
que comparte la jurisprudencia francesa, fundándose principalmente en que la
potestad marital hace que no se presente la igualdad que debe existir nece­
sariamente entre los asociados.
En nuestro país Barriga Errázuriz sostiene que la igualdad de derechos que
la sociedad crea es incompatible con el ejercicio de la potestad marital.
Alessandri participa de esta opinión, arguyendo que la sociedad iría en
detrimento de los derechos del marido, porque los derechos de los socios son
iguales. Estos argumentos no tienen mayor validez desde la vigencia de la Ley
N° 18.802, que modificó las normas sobre potestad marital.
No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el Tomo
XLVin sec. 1", pág. 371 ) se dijo que la sociedad entre cónyuges es válida porque no hay
ninguna disposición expresa que la prohíba.

1
432
 Capítulo vi

Situación de la M ujer Casada Separada de Bienes

79. -Generalidades.

El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone “Los cónyuges
separados de bienes administran con plena independencia el uno del otro los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a
cualquier título”.
En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación total de bienes
tiene la administración de sus bienes propios, pudiendo disponer libremente
de ellos, al igual que el marido de los suyos.
Pero no debe olvidarse que los cónyuges, aunque estén separados de
bienes, no pueden celebrar el contrato de compraventa, el de pemiuta ni el de
donaciones irrevocables.
Fuera de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar
libremente en la vida jurídica.

l
432
 Capítulo VII
L os R egímenes Matrimoniales

PÁRRAFO I
G eneralidades

En el derecho moderno esta materia recibe la denominación de “Régimen

patrimonial de la Familia” o “Régimen económico de la Familia”, que es
justamente la que emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores
chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L.

80. -Concepto.

Toda comunidad de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera

alguna forma de relación de intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos,
que el legislador debe prever y reglamentar. El matrimonio, por presentar
precisamente dicha característica, no escapa a esta regla, produciendo efectos
respecto de los bienes como consecuencia de la vida en común que origina. El
legislador ha tenido que reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de
los bienes y el conjunto de normas relativas a ello constituyen lo que se llama
régimen matrimonial.
El profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como “el estatuto
que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones

l
con terceros".

8i. - Características.

Don Fernando Fueyo señala que el régimen matrimonial presenta las

siguientes características:
“a) Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento económico del
“hogar";
“b) Por medio de él regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en
lo “que son del matrimonio y sirven para el matrimonio”, ya que hay otras
“relaciones patrimoniales que aunque de orden económico no pertenecen al
“régimen matrimonial", como el del usufructo legal del padre de familia
“sobre los bienes del hijo", las que nacen de relaciones paterno-filiales, es
“decir, directamente de los estados de padre e hijo.
“c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los
'terceros', y
“d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a
“una institución que a un contrato" .

«2. - Principales Regímenes Matrimoniales.

Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes los

siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de
los gananciales, el de sin comunidad y el dotal.

A. - Régimen de Comunidad de Bienes

En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados al
matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa co
mún que pertenece a ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad.
Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias
facultades, no teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo
ella además relativamente incapaz.
El régimen de comunidad puede ser de dos clases principales: a)
comunidad universal y b) comunidad restringida, según comprenda todos o
una parte de los bienes de los cónyuges.
a) Régimen de comunidad universal: forman parte de la comunidad todos

los bienes de los cónyuges, sean aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En este régimen
hay un solo patrimonio com ún que comprende la totalidad de los bienes de los cónyuges y que a la
disolución de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con prescindencia de sus
aportes.

b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a ella todos los bienes

adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y los bienes muebles
adquiridos a título gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles
adquiridos a título gratuito.
En este régimen además del patrimonio común, existe una patrimonio
personal de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los que no
ingresan al haber común.
La administración de los bienes propios y comunes corresponde al marido
con amplias facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no
tiene derecho alguno sobre los bienes comunes, ni interviene en la
administración, siendo además relativamente incapaz.

Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios. >
el resto, lo que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombro de
gananciales, se divide por mitad entre ellos.

El régimen de comunidad restringida puede revestir diversas formas que no es

l
del caso analizar.

Este es el sistema que con algunas variantes o modificaciones ha seguido

el Código Civil chileno.

tí. - Régimen de separación

Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma

ningún patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que durante
él adquiera, los que administra y goza con absoluta independencia.
El marido no tiene la administración ni goce de los bienes de su mujer,
ésta es plenamente capaz y puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con
relación a ellos. En otros términos el matrimonio no modifica en nada la
capacidad de los cónyuges ni sus derechos sobre sus bienes; a este respecto
quedan como si no lo hubieren contraído.
La separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes
de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente, estableciéndose la comunidad
sobre los demás.

Según algunos autores el régimen de separación total de bienes atenta

contra el concepto mismo del matrimonio, ya que éste supone una unión de
afectos e intereses, y este régimen introduce gérmenes de desconfianza y de
cálculo, siendo según ellos, una manifestación de egoísmo. Añaden que
generalmente este sistema perjudica a la mujer, ya que ella contribuye a la
formación de la familia común, a lo que debería ser los gananciales, pero
como ordinariamente las adquisiciones las hace el marido, sólo él aprovecha
del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la mujer, ya que los bienes son
adquiridos por él y aparecen a su nombre.

C. - Régimen de participación en los gananciales

Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra
separadamente los bienes que poseían al contraerlo >• los que posteriormente
adquiera: pero disucltocl régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una
masa común para el solo efecto de su liquidación y división entre ellos.

Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad

restringida. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes,
cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o
gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es
plenamente capaz. Disuelto el régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido
menos entra a participar de lo que ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos
variables de este régimen, la de comunidad diferida y la crediticia. En la
variable de comunidad diferida, a la disolución del régimen se forma una
comunidad entre los cónyuges, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir
entre los cónyuges los gananciales que hayan adquirido. La variable crediticia
se estudiará con detalle más adelante al analizar la reglamentación de este
régimen existente en Chile.
Presenta todas las ventajas de los regímenes de separación y de comunidad
pero sin sus inconvenientes. El régimen de separación tiene la ventaja de que
cada cónyuge administra sus bienes y se hace dueño de los que adquiera con
su trabajo, pero presenta en desventaja que los gananciales adquiridos
porcada uno durante el matrimonio le pertenecen exclusivamente, de modo
que si sólo uno trabaja, el otro no tiene ninguna participación. A su vez el
régimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta la comunidad
los gananciales se div iden por mitad entre los cónyuges cualquiera que sea el
que los adquirió, presenta el grave inconveniente de dejar a la mujer sometida
por completo al marido, al extremo de que queda privada hasta de la
administración de sus bienes propios. En el régimen de participación en los

l
gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la
completa igualdad e independencia de los cónyuges durante el matrimonio en
lo concerniente a la propiedad, administración y disposición de sus bienes, le
permite participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro.

D. - Régimen sin comunidad

Es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.

En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge consen a el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que
adquiera durante él.
Los de la mujer se dividen en bienes de “aporte" y “reservados". Son
bienes “de aporte" los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera
durante su vigencia. Son bienes “reservados” los de su uso personal, como sus
vestidos, alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los
asignados o donados por un tercero con este carácter y los que en el contrato
de matrimonio se declaren tales.
La mujer tiene la libre administración y el goce de los bienes reservados,
respecto de los cuales es plenamente capaz. La administración y goce de los
bienes de aporte compete al marido con cargo de subvenir a las necesidades
de la familia común. Éste, por consiguiente, administra sus propios bienes y
los de su mujer, sean aportados o adquiridos durante el matrimonio, a
excepción de los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes que
administra y todo lo que con ellos adquiera.

E. - Régimen dotal
Se caracteriza por la existencia de una “dote”, o sea, un conjunto de bienes
que la mujer aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido
para atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia de
una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfacción de las necesidades de la
familia. Todo bien afecto a este fin es dotal.

Los bienes de la mujer se dividen en “dótales" y “parafernales”. Son

“dótales” los que constituyen la dote, que ya hemos especificado. La
administración y goce de estos bienes corresponde al marido con la obligación
de atender las necesidades de la familia común. Los frutos de estos bienes y
las adquisiciones que el marido haga con ellos le pertenecen exclusivamente.
Son “parafernales” los bienes que la mujer conserva en su poder y cuya
administración y goce le corresponden, como en el régimen de separación.
A la disolución del matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo
motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como
una hipoteca legal sobre los bienes de aquél.

83. - Régimen matrimonial obligatorio o libertad de elección.

En Chile, el legislador de 1855 no aceptó la libre elección de los cónyuges

del régimen matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la
sociedad conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales,
estableciendo como tínica excepción la separación parcial que se podía
convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y 1718.
La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección
del régimen matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza.
En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo
sociedad conyugal, separación total, separación parcial de bienes o régimen
de participación en los gananciales con lo que se permite la elección del

l
régimen. Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal.
«4. - Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial.

Respecto a la posibilidad de cambiar el régimen matrimonial una vez

celebrado el matrimonio, existen dos sistemas opuestos: el de la mutabilidad
que autoriza a los cónyuges para alterar el régimen durante el matrimonio y el
de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación alguna.
Los Códigos dictados en la misma época que el chileno establecían la
inmutabilidad del régimen matrimonial. Nuestro legislador siguió idéntico
sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que no podía alterarse el
régimen matrimonial.
Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad puedan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación
en los gananciales o por el de separación total. También pueden sustituir el
régimen de separación total de bienes por el de participación en los
gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. Io inc. 3° de la Ley n° 19.335. pueden.
además, sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

PÁRRAFO ii
Las capitulaciones matrimoniales

En otras legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones

matrimoniales, recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución
definida en el art. 102, se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro
legislador ha dado, después de la reforma de la Ley N° 10.271, el nombre de
‘‘Convenciones matrimoniales”, a lo que los autores continúan llamando
capitulaciones matrimoniales.
85. - Concepto.

Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son “la convención por
la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios".
Mediante ellas los esposos determinan el régimen matrimonial a que dará
origen el matrimonio, las facultades que tendrán con respecto a los bienes y
las concesiones y donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715
inc. Io. Código Civil.
El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de alterar el
régimen matrimonial, la gran mayoría de las que se pactan tienen por
finalidad establecer un régimen de separación de bienes o de participación en
los gananciales.

86. - Naturaleza jurídica.

Como lo dice expresamente el art. 1715 las capitulaciones matrimoniales

son una convención, ya que se trata de un acuerdo de voluntades de los
esposos.
Cuando el objeto de las capitulaciones es dar nacimiento a obligaciones,
serán un contrato, pero hay que tener presente que si bien siempre son
convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrán este carácter sólo
cuando creen obligaciones.
Así serán una convención cuando en ellas se estipula la separación de
bienes o si se contiene en ellas la enunciación de los bienes que los esposos
aportan al matrimonio, y serán un contrato, cuando por ejemplo se exprese en
ellas la obligación del marido de entregara la mujer una determinada suma de
dinero (art. 1720 inc. 2).

l
«7. - Características de las capitulaciones matrimoniales.

1) Están sometidas a las reglas generales de los actos y declaraciones de

voluntad;
2) Por regla general son inmutables, con excepción del art. 1723 que

permite sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o

por el de participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen
de separación total por el de participación en los gananciales. Por su parte el
art. Io inc. 3U de la Ley N° 19.335. hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para sustituir el
régimen de participación en los gananciales por el de separación total.

4) Las capitulaciones son convenciones dependientes. Para poder producir

efectos o mejor para tener eficacia jurídica requieren que el matrimonio se
celebre, y en caso que no llegara a celebrarse éste, las capitulaciones caducan.
5) Las capitulaciones son siempre solemnes.

88. - Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales.

La capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina

la capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años.
Pueden celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las
personas hábiles para contraer matrimonio y pueden hacerio personalmente o
representadas.
El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero para
ello requiere de autorización de la persona o personas llamadas a prestar su
consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación el menor adulto
podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de
que sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones
matrimoniales se pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes
raíces o los grava con hipoteca, censo o servidumbre “será siempre necesaria
autorización judicial”, art. 1721 inc. I". Luego, en estos casos el m enor adulto necesita de
la aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y autorización judicial.

Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se encuentra

sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad (dispación),
necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2.

«9. - Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales pueden clasificarse en A) capitulaciones

convenidas antes del matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el
momento del matrimonio. Clasificación que tiene importancia porque en cada
caso son distintas las solemnidades que deben cumplir y poique también son
diversas sus finalidades, pues aquellas que se celebran antes del matrimonio
pueden contener todas las estipulaciones patrimoniales que los esposos
quieran acordar, en tanto que en las celebradas al momento del matrimonio
sólo puede tener por objeto el pacto de separación total de bienes o el
establecimiento del régimen de participación en los gananciales.

90. - Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las

solemnidades varían, según se convengan antes de la celebración del
matrimonio o en el momento mismo de ésta.
a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio:
Son las siguientes: 1) Escritura pública; 2) Subinscripción al margen de la
respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716 inc.
I“.
Las capitulaciones tendrán valor entre las paites y respecto de terceros

l
 desde la fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con
posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando
ésta es posterior al matrimonio.
La omisión de cualquiera de las solemnidades señaladas produce la
nulidad absoluta de las capitulaciones.
El legislador ha contemplado expresamente la situación de los
matrimonios celebrados en país extranjero en el art. 1716 inc. 2U.
b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el momento mismo
del matrimonio: cabe hacer presente que en estas capitulaciones solamente
puede pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales, art. 1715 inc. 2u.
La única solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la
inscripción de matrimonio, ait. 1716, inc. l u.
Luego, en este caso, no es necesaria escritura pública ni subinscripción,
basta con que el pacto conste en la respectiva inscripción de matrimonio. Sin
este requisito no tendrá valor alguno, será nulo absolutamente.

9i. - Revocabilidad o modificación de las capitulaciones matrimoniales

antes del matrimonio.

Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden alterar o

modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado,
para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones
primitivas, si asi no lo hicieren las modificaciones o revocación será nula, art.
1722.
Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de
30 días.

4 32
91 - Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones
matrimoniales son inmutables.

La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones

matrimoniales son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla

tiene una excepción, ya que se puede m odificare! régimen matrimonial después del matrimonio,
pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, o por
el de participación en los gananciales, o el de separación total por el de participación en los
gananciales, art. 1716 inc. final y 1725. También pueden sustituir el régimen de participación en
los gananciales por el de separación total de bienes, art. 1792-1.

La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la

pueden convenir los cónyuges mayores de edad.
Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial durante
el matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pública; b)
debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; c)
dicha subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura. Este plazo es fetal. Si se omite la subinscripción el pacto
no surte efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sanción es por
consiguiente la nulidad absoluta.
Por lo mismo, si la subinscripción no logra efectuarse dentro de los 30 días
siguientes a la fecha de la escritura no quedaría sino celebrar uno nuevo y
subinscribirlo oportunamente.
Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el
matrimonio ella no puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges. Es decir, no se puede volver a régimen matrimonial que se
sustituyó, art. 1723 inc. 2" parte final.
Debe tenerse presente que estos pactos no admiten modalidades de
ninguna especie, debiendo ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final.

l
 Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el
matrimonio sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los
cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de
éstos, dicho pacto será nulo absolutamente.

93. - Objeto de las capitulaciones matrimoniales.

El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por las

estipulaciones que en ellas se convenga.
En lo que dice relación con las estipulaciones que pueden pactarse en las
capitulaciones matrimoniales, cabe recordar que en aquellas que se pactan al
momento de la celebración del matrimonio sólo puede convenirse separación
total en bienes, es el único acuerdo que puede contenerse en este tipo de
capitulaciones; en tanto que en las celebradas antes del matrimonio pueden
establecerse diversas estipulaciones.
Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del
matrimonio cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones
prohibidas.
A) Estipulaciones permitidas.
Las estipulaciones permitidas son varias, nos limitaremos a señalar las
principales;
1. - Adopción de un régimen matrimonial, que puede ser el de
separación total o parcial, o el de participación en los gananciales, art. 1720
inc. 11.
2. - Si los cónyuges en las capitulaciones no han pactado separación
total, pueden designar en ellas los bienes que los esposos aportan al
matrimonio, con expresión de su valor, y una razón circunstanciada de las
deudas de cada uno de ellos.
 Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes
de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal.
3. - La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc.
i ° y 1721.

4. - Puede estipularse que la mujer dispondrá libremente de una

cantidad determinada. Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira
como separada parcialmente de bienes.
s. - Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de
sus bienes muebles designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art.
1725 número 4 inc. 2a.
6. - Pueden destinar valores propios para comprar durante el
matrimonio bienes que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal,
art. 1727, N° 2.
7. - Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o
futuros. Los esposos no tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas
donaciones porque ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes
que el esposo respectivo aporte al matrimonio. La razón de esta limitación
está en el deseo del legislador de defender las legítimas y mejoras de los
descendientes, art. 1788.
a. - Estipulaciones prohibidas.
Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener pactos o
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no serán,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni
se podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final.
Así no podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir

l
separación judicial de bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de
divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los
cónyuges permanecerán en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o que
los cónyuges no vivirán juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos
del marido como jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá
privar a la mujer de los derechos que le confiere el art. 150.
 C a p ít u l o V III

So c ie d a d C o n yu g a l

El Código Civil reglamenta la sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar

de hacerlo en el Libro I como habría sido lógico, por ser uno de los efectos del
matrimonio, ello se debe en primer lugar porque se siguió en éste al Código
francés, como porque la sociedad conyugal genera efectos jurídicos de índole
meramente patrimonial o pecuniario.
Sin embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la
legislación española, según lo comprueban las notas de Bello, principalmente
en los comentarios de Matienzo y Tapia.

94. -Concepto.

Puede decirse que es “ la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges
por el hecho del matrimonio a falta de pacto en contrario”.
La sociedad conyugal se forma de pleno derecho, sin necesidad de
declaración alguna de los cónyuges cualquiera que sea su nacionalidad, por el
solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que sea válido, ait.
135 y 1718.
Siel matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha producido efectos
civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo ciará origen a

l
sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya
se sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M.
Civil.
La duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia
al momento del matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No
se puede pactar que la sociedad tenga principio antes o después de esa
celebración. Una estipulación en este sentido seria nula, art. 1721; inc. final, y
se disuelve la sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art.
1764. Los cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno
de ellos o convenir que subsista más allá de la época de su disolución.

95. - Personas respecto de quienes existe.

La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer; en sus relaciones

jurídicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad conyugal.
Pero la existencia de esta última sólo se manifiesta cuando se disuelve, para
los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.
Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y
mujer: La sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir
una sola persona, el marido es dueño de los bienes sociales como si ellos y los
suyos propios formasen un solo patrimonio.

96. - Naturaleza jurídica.

La sociedad conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se

discute si es una sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una
institución sui géneris de naturaleza especial.
El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de haberse referido a
ella en el Título de la Sociedad para decir que es la única
 sociedad a título universal que se permite, podrían hacer creer que es una
sociedad ordinaria. Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan
sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal sólo el nombre.
Entre las diferencias señalaremos brevemente las siguientes:
a) la sociedad es un contrato que nace de la voluntad de las partes; la
sociedad conyugal tiene su origen en la ley, se forma por el hecho del
matrimonio, sin necesidad de estipulación;
b) la sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo;
la sociedad conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo;
c) la sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los
socios, puede continuar con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad
conyugal, en cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los
cónyuges;
d) no se puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la
sociedad conyugal lo es, ait. 2056;
c) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la
sociedad conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no
aporten bienes de ninguna especie;
0 en la sociedad los beneficios se reparten en la forma estipulada y en

defecto de estipulación, en proporción a los aportes; en la sociedad conyugal

los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los
aportes de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774, etc.
Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente
considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad
independiente del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita
atribuirle semejante personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los
textos legales la rechazan abiertamente. Bello decía: “En la sociedad hay tres

l
entidades distintas; el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable
para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.
Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer; la sociedad y el
marido se identifican’.
Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una
“copropiedad” entre marido y mujer, pero una copropiedad especialísima,
distinta de la simple indivisión que se produce entre los herederos de una
persona, porque a diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes que
la forman están afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada
cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división
sino en los casos señalados por la ley.
Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de
los preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la
existencia de dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica
naturaleza, que se ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocuree en nuestra
sociedad conyugal, pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad
conyugal, el marido es el único y exclusivo propietario de los bienes sociales
y la mujer, en cambio, no tiene derecho alguno sobre ellos
En consecuencia, la sociedad conyugal es una institución sui géneris, de
naturaleza especial, que presenta características propias y originales que la
distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en
sentencia publicada en el Tomo 26 Sección I .pag. 522.

97. - Patrimonios que se distinguen.

Como entre los cónyuges hay tres entidades distintas, el marido, la mujer,
y la sociedad, y siendo ésta una comunidad restringida a la que no entran
todos los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio
COmun O s o c ia l; el p a trim o n io propio del marido y el patrimonio propio de la mujer, cada
uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo.

La composición de cada uno de estos patrimonios está determinada

imperativamente por la ley. Los cónyuges pueden alterarla en las
capitulaciones matrimoniales solamente.
Estos tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de
deslindar sus derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que
bienes del marido y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se
confunde con el del marido; los bienes sociales son, respecto de terceros,
bienes del marido.

98. - Nomenclatura de los bienes.

Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se denomina gananciales al

residuo que queda, una vez disuelta la sociedad, después que cada cónyuge ha
retirado sus respectivos haberes, es decir, son los bienes que restan después
que el marido y la mujer han hecho las deducciones señaladas en los arts.
1770 y 1772.
Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al haber de la sociedad
conyugal se denominan bienes propios. Su dominio corresponde al marido o a
la mujer, según quién sea el propietario, a la sociedad sólo le pertenecen sus
frutos.
Son aportes o bienes aportados los que los cónyuges poseen al tiempo de
contraer matrimonio e introducen en la sociedad. Son bienes adquiridos
durante la sociedad los que se adquieren durante su vigencia.

l
99. - Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los
adquiridos durante la sociedad.

Para determinar si un bien es aportado a la sociedad o adquirido durante su

vigencia, no se atiende a la época en que se verifica la adquisicióa esto es su
in co lo ra ció n efectiva al patrimonio de alguno de los cónyuges sino que aquella en que se generó
la causa o título que la produjo: si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad, si
existía al celebrarse el matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder
del cónyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título de la
adquisición se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante ella, aunque su
incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art. 1737 (Rcv. Tomo

II S e C . P . p á g . 2 2 3 ).

Así, el inmueble comprado por uno de los cónyuges antes del matrimonio,
pero cuya inscripción se efectúa durante la sociedad, es un bien aportado y no
social. En cambio, el inmueble comprado por el marido, durante la sociedad e
inscrito a su nombre después de la disolución de aquélla, producida por la
muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. E .p á g . 129).
La Ley N° 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó un
número 7 al art. 1736 en el que se da el carácter de causa o título de
adquisición al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de título
traslaticio de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se
cumpla la promesa y el contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de
promesa no genera una obligación de dar (transferir el dominio o constituir un
derecho real) sino una obligación de hacer (celebrar el contrato prometido).
Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal,
pero ésta se realiza con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá
recompensa a la sociedad por la parte que recayó sobre ella.
Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles, ellos ingresan
al haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la
respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes inmuebles no se
produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la causa o título de adquisición es
anteriora ella aunque ésta se produzca durante su vigencia.

T ítulo I
Haber de la sociedad conyugal

ido . - Bienes que lo integran.

Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que

forman su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la
sociedad conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este
haber en idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el
haber absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero está formado
por aquellos bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevo­
cable, y el haber relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad
conyugal, queda ésta obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o
adquirente, la coirespondiente recompensa.
El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber real o
absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos se
desprenden del art. 1725.
Asi los números 1,2 y 5 constituyen el haber real absoluto y los números 3
y 4 el haber relativo o aparente.

íoi. - Haber absoluto de la sociedad conyugal.

Lo forman, según ya anticiparnos, aquellos bienes que entran al patrimonio

de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin derecho a
recompensa o compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son tales los
siguientes:

l
 a) Los productos del trabajo, art. 1725 N° 1.
b) Los frutos de los bienes sociales y de los bienes propios, art. 1725 N°2.
c) Los bienes muebles e inmuebles que se adquieran durante el matrimonio
a título oneroso, art. 1725N°5.
d) La parte del tesoro que se encuentre en teiTenos de la sociedad, art.
1731.
c) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art.
1730.
a) Productos del trabajo:
El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en primer término
por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio, art. 1725.
Las expresiones “salarios”, “emolumentos”, “empleo" y “oficios” están
usadas en su más amplia acepción.
Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que
sea la importancia o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración,
etc. Por consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos,
gratificaciones legales, fondos de retiro, indemnizaciones por años de
servicio, honorarios profesionales, productos de la actividad comercial
industrial o artística de los cónyuges, etc.
El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo de los
cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad
conyugal. La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el
matrimonio. Devengar significa “adquirir derecho a alguna percepción o
retribución por razón de trabajo o servicio u otro título, y como el derecho a la
remuneración se adquiere por la realización del servicio o trabajo que lo
genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella
dure.
Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo
trabajo ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen después de su
disolución, y al cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el servicio se prestó antes
del matrimonio o después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el
pago se efectuó durante ella.
Se plantea un problema respecto al producto de los trabajos comenzados
antes del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la sociedad
conyugal y el de los comenzados durante ella y terminados después de su
disolución.
¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos?
La doctrina soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los
trabajos divisibles.
Si el trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas
se puede considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el
producto del trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el
producto del ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta,
corresponderá al cónyuge que lo hizo.
Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura de
un cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico
se tomará en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene
valor pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto.
Según esto, la remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se
terminó durante su vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su
conclusión se verificó antes del matrimonio, aunque el pago se haga durante
la sociedad, o si se concluyó después de su disolución no obstante que haya

l
sido comenzada durante la vigencia de la misma.
Todas estas reglas son aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten
marido y mujer conjuntamente. No se aplican, al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido. Estos bienes quedan, durante la
vigencia de la sociedad conyugal, bajo la administración de la mujer, de
manera que no entran al haber de dicha sociedad. A su disolución podrán
pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo acepta, si no lo hace
serán propios, art. 150.
b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios:
Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos naturales y civiles
y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes
sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se
devenguen durante la sociedad, art. 1725 N°2.
Los frutos de los bienes de los cónyuges ingresan a la sociedad a modo de
compensación por haberse hecho gravitar sobre la comunidad los gastos de
alimentación de los cónyuges y de la familia común.
La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad conyugal
es diversa según se trate de bienes sociales o de los bienes propios de los
cónyuges. Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por
accesión, a título de propietaria, aits. 646 y 648. Los frutos civiles se
devengan día por día, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos
frutos hay que atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se
perciben. En cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepción, por
su separación de la cosa fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales
los que se perciban durante la sociedad aunque los trabajos destinados a
producirlos se hayan realizado o iniciado antes del matrimonio.
Los frutos de los bienes propios de los cónyuges los adquiere la sociedad
conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de
titular de un derecho de goce sobre dichos bienes.
Si una persona hace una donación o deja una herencia o legado a
cualquiera de los cónyuges bajo la condición de que los frutos de las cosas
donadas, dejadas en herencia o legadas no pertenezcan a la sociedad
conyugal, dicha condición será válida, salvo que se trate de bienes donados o
asignados a título de legítima rigorosa, art., 1724, Código Civil.
c) Bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio: El art. 1725 en
su N° 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la ley
no hace distinción alguna, y aún más habla de ‘‘todos” los bienes.
Luego, todo bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa al haber absoluto de la misma. La aplicación de
estos principios o normas hace totalmente inútil la estipulación muy frecuente
en escrituras de compra, según la cual el marido compra un bien raíz
declarando que lo compra para su mujer, ya que no obstante dicha
estipulación el bien raíz será siempre social (Rev. Tomo 31 sec. I. pág. 137).
De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber absoluto
de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre que se
reúnan los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a título
oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia
de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del
matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal,
dicho bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si
los bienes a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresaran al haber de
la sociedad conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a
ésta, debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

l
 Caso del art. 1728.
El art. 1728 reglamenta la situación que se produce cuando durante la
vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cónyuges por cualquier titulo oneroso (porque según ya
lo hemos visto es el único que lo hace social, comunicable dice la ley). Si el
nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se aplican las
reglas generales; la finca será del cónyuge (la primera) y el terreno comprado
durante la vigencia de la sociedad conyugal, será social. Pero si los terrenos
han perdido su individualidad, porque con ambos se lia formado una sola
heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede desmembrarse
sin daño, se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y
ambos serán codueños de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporación.
Caso del art. 1729.
Este art. se refiere al caso de que durante la sociedad el cónyuge que posee
un bien propio proindiviso con otras personas adquiera las cuotas de los
demás comuneros.
Si las adquiere a título gratuito son bienes propios y si por adquirirlas
todas se extingue la comunidad será dueño de todo el bien.
Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al N° 5
del art. 1725 y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que
haya costado la adquisición del resto.
El cónyuge y la sociedad no son codueños a prorrata de las cuotas que
cada uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que pertenecía a aquél y de
la que haya costado el resto, es decir, a pro reata del valor invertido en la
adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que adquirió la

4 32
suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.
Para la aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos:
D existencia de una indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas;
2) que la cuota del cónyuge sea un bien propio y

3) que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

d) El tesoro:
En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se
divide por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido
lo dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la
parte que corresponde al dueño es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el
tesoro se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte
del dueño se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá
recompensa al cónyuge que fuere dueño del suelo.
c) Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos:
Son también sociales la minas denunciadas durante la vigencia de la
sociedad conyugal por uno de los cónyuges o por ambos, art. 1730.
En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo
de parte del descubridor, es el resultado de una investigación que
generalmente demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre
el art. 1725 N° 1y el art. 1730.

io2. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.

Está compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del
patrimonio social, lo hacen en forma “aparente” porque el cónyuge dueño de
ellos adquiere un crédito contra la sociedad por la correspondiente
recompensa.
En otras palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el

l
cónyuge aportante o adqutrente tiene un derecho pcisonal o crédito para que se le recompense, al
tiempo de la disolución de la sociedad conyugal .

Forman este haber relativo los siguientes bienes:

a) El dinero y los bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de
contraer matrimonio o que adquieran durante la sociedad a título gratuito, art.
1725 números 3 y 4.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges en su calidad
de descubridor, art. 1731.
c) Los bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738
Código Civil.
a) Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de
contraer matrimonio o que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725
números 3 y 4.
El principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza,
sean aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los
muebles adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al haber real
o absoluto, los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título
gratuito ingresan al haber relativo o aparente.
Para que los bienes que analizamos ingresen al haber relativo de la
sociedad es menester que se trate de bienes muebles y que su adquisición se
haya hecho a título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.
Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802,
tratándose del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a
titulo gratuito durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada
a restituirle “ igual suma" (lo cual concordaba con la teoría nominalista que
había seguido el Código Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su
valor según el que tuvieron a la época del aporte o adquisición. En la
actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos concep­
tos, la coiTespondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Código Civil
establece que toda recompensa se pagará en dinero, en forma tal que este tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos durante

la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o título
de adquisición sea anterior a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la
correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Código Civil.
El cónyuge, originalmente dueño de las especies muebles, que se
conserven al momento de la disolución de la sociedad conyugal, no tiene
derecho a exigir que se le restituyan dichas especies, porque ellas son de la
sociedad conyugal, a menos que hayan sido expresamente eximidas de la
comunidad conforme al art. 1725 N° 4 inc. 2U.
La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate
de especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los
bienes, inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de
manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía,
además esta interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853.
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731.
La parte del tesoro que corresponde al cónyuge en su calidad de
descubridor del mismo, o como dueño del terreno en que se hizo el
descubrimiento, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, quedando
ésta obligada al pago de recompensa al cónyuge descubridor del tesoro o
propietario del terreno, art. 1731 Código Civil.
c) Los bienes muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art.
1738 inc. 2UCódigo Civil.

l
 También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes
muebles comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los
cónyuges, siempre que los servicios no dieran acción contra la persona
servida o si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe
recompensa por estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2uCódigo
Civil.

iiw. - Presunción de dominio en favor de la sociedad.

El art. 1739 establece una presunción de dominio en favor de la sociedad,

que comprende toda cantidad de dinero, de cosas fungióles, de especies,
créditos, derechos y acciones que existan en poder de cualquiera de los
cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción que como se ve
comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho de que los
bienes muebles, por regla general, son sociales.
Esta es una presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada
mediante una prueba en contrario, la ley admite para este efecto todos los
medios de prueba con exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2°.
La presunción de dominio en análisis es de suma utilidad para los
acreedores sociales, pues los releva del peso de la piueba, y será el cónyuge
que reclame un bien mueble propio quien deberá acreditar que es asi.
La Ley N° 18.802 introdujo algunas modificaciones al art. 1739 que tienen
por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que digan relación
con bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros quedan a
salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada en que
el bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
i. -Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a título
oneroso, no se comprenden por consiguiente los contratos a titulo gratuito;
2. -Que el contrato diga relación con bienes muebles;

3. -Que el cónyuge contratante haya hecho al tercero la entrega (si el

contrato confería la mera tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio)
del bien mueble, y
4. -Que el tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya

estado de buena fe. Respecto de la buena fe se aplica el principio general que

informa al Código Civil, ella se presume. Pero no se presume la buena fe del
tercero cuando el bien mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a
nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, ejs.: automóviles,
acciones de sociedades anónimas, naves, etc.
Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien
(mueble o inmueble) adquirido después de la disolución de la sociedad
conyugal, pero antes de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta es
una presunción simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar
probando que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su
actividad personal. Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad.

T ítulo II
H aber propio de cada cónyuge

íw. - Bienes que lo integran.

Lo forman los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la

sociedad conyugal, el dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los
adquirió:
a) Inmuebles que los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio;
b) Inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante el

l
matrimonio;
c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la comunidad en las
capitulaciones matrimoniales;
d) Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges;
c) El conjunto de créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer
valer en contra de la sociedad conyugal al momento de su disolución;
0 Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o por
valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio.
a) Inmuebles aportados al matrimonio;
El legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los
cónyuges tengan al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio,
en forma expresa, pero ello se desprende claramente de la simple lectura del
art. 1725 que en sus números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad
conyugal los bienes muebles aportados y no los inmuebles, de donde se
desprende que la regla general es que los bienes inmuebles aportados al
matrimonio no ingresan al haber de la sociedad conyugal.
Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber propio
de los cónyuges, incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título sea anterior a ella,
art. 1736 inc. 1°. y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o contrato cuya
celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de la sociedad conj-ugal. siempre
que la promesa conste por instrumento público o en instrumento privado cuya fecha sea oponiblc a
terceros conforme al art. 1703, art. 1736 N* 7.

b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de

la sociedad conyugal;
Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge adquirente, sea el marido o la
mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y
1732.
Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno délos cónyuges,
ese bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal.
aunque por ser de m ayor valor que la cuota que le correspondía en la herencia resulte un saldo en
su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho de la sociedad conyugal para ser
recompensada por este saldo si el ha sido pagado con dineros sociales. Alcssandri señala que el
cónyuge adjudicatario adquiere el inmueble por herencia, por sucesión por causa de muerte, el cual
es un titulo gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una modificación
a la naturaleza del título, porque reputándose dueño único y exclusivo de esc inmueble desde el
momento mismo del fallecimiento del causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido
de sus coherederos, estos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido transferirle.
La partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho existente del
cónyuge que lo hubo por herencia.

c) Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales:
Conforme al art. 1725 N° 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa.
Este principio tiene una excepción que está constituida por los bienes
muebles que los cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4.
En virtud de esta capitulación, los muebles excluidos de la comunidad no
ingresan al haber social, serán bienes propios del cónyuge aportante que
deberán ser restituidos en especies a la época de la disolución de la sociedad.
d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges:
El art. 1727 N°3 dice que no ingresan al haber de la sociedad conyugal los
aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los cónyuges, la razón de
ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

1
 Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del
cónyuge, pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la
naturaleza o a la industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la
naturaleza nada debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si
se debe a la industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art.
1746.
c)Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valeren contra
de la sociedad, a la época de su disolución:
Las recompensas son créditos que pueden hacerse valer por la sociedad y
los cónyuges recíprocamente al momento de la disolución de aquélla, a fin de
evitar que los unos a la otra tengan un enriquecimiento injustificado. Las
recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges, en definitiva aumentan
el haber de éste.
0 Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los cónyuges:
La subrogación es la sustitución de una percona o cosa por otra, que pasa a
ocupar el mismo lugar jurídico de la anterior.
Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real.
Es personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por
ejemplo en el pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a
otra, en términos tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo
lugar de la antigua.

ios. - Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal.

El objeto perseguido con la subrogación es el de evitar que entren a la

sociedad conyugal los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso
durante el matrimonio. Por ejemplo, si la mujer vende un inmueble que tenía
al contraer matrimonio, el producto de esta venta entraría al haber relativo de
la s o c i e d a d conyugal, art. 1725 N° 3. y la mujer tendría en contra de ésta un crédito o
recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la sociedad conyugal. Si con el dinero
obtenido con la venta se comprase otro inmueble, éste ingresaría al haber absoluto de la sociedad
conjugal art. 1725 N4 5.

Alessandri dice: “Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de

los cónyuges, aunque esté destinado a este efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y el precio de
venta de sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con
ellos se adquiere un nuevo inmueble, éste será social y el cónyuge sólo tendrá
un crédito en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese
precio, que hará valer a la disolución de la sociedad, con todas las contin­
gencias propias de esa clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de
la mujer y al disolverse la sociedad el marido es insolvente, los habrá
perdido”.
Con la subrogación estos inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del
inmueble o de los valores los reemplaza en su patrimonio con el nuevo
inmueble. En vez de ser acreedor continúa siendo propietario, de modo que
disuelta la sociedad conyugal lo retirará en especie y si es de la mujer, el
marido no lo podrá enajenar o hipotecar sin su consentimiento y los
acreedores de éste no lo podrán perseguir por las obligaciones que haya
contraído.
La subrogación es, pues, útil para la mujer especialmente.
La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los del
marido.

106. - Clases de subrogación.

La subrogación puede revestir dos formas: subrogación de un inmueble a

l
otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble a
inmueble, y subrogación de inmueble a valores (los valores deben estar destinados a este
efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio), se llama de
inmueble a valores. Hsta institución está reglamentada en losarts. 1727 N°s. I y 2. y 1733.

En el caso de subrogación de inmueble a inmueble, el inmueble vendido o

permutado debe pertenecer al haber propio del cónyuge. Además, en la
escritura pública de permuta o en las de venta y de compra, en su caso, debe
expresarse el ánimo de subrogar.
Tratándose de la subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública
de compra del inmueble debe aparecer la inven;ión de los valores destinados a
dicho efecto y el ánimo de subrogar.
Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de
subrogación, tales son:
a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el subrogado: Para que
exista subrogación es menester que el saldo en favor o en contra de la
sociedad conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que recibe.
Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación sean
de un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de
valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado.
Ahora bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la
mitad del precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad
hay subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que
resulte dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor
quedará un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente
según los casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de
la parte no invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo
la sociedad conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese
saldo se invierta en una nueva subrogación.
Si el nuevo inmueble vale más que el precio de la finca propia del
cónyuge o que los valores destinados a ese efecto, resulta un saldo en contra
del cónyuge, saldo que pagará la sociedad conyugal, por lo cual el cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, a menos que pague la diferencia
con bienes propios.
Pero si el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal excede de la
mitad del precio de la nueva finca, no hay subrogación y la finca que se adquiera será
social en su totalidad, quedando la sociedad conjugal obligada a recompensar al cónyuge por el
precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando este el derecho a efectuar la
subrogación comprando otro inmueble.

Ejemplos:
O Inmueble del cónyuge $1.000.000.
Inmueble adquirido $1.200.000.
Mitad de ese valor $ 600.000.
Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000.
Hay subrogación porque el saldo a favor de la sociedad no excede de la
mitad del precio de la finca que recibe.
H) Inmueble del cónyuge $ 2.000.000.
Inmueble adquirido $4.500.000.
Mitad de ese valor $ 2250.000.
Recompensa en favor S.C. $2.500.000.
No hay subrogación porque el saldo en favor de la sociedad conyugal
excede la mitad del precio de la finca que se recibe.
ni) Inmueble del cónyuge $ 1.200.000.
Inmueble adquirido $ 900.000.
Mitad de ese valor $ 450.000.

l
 Recompensa favor cónyuges 300.000.

Hay subrogación, porque el saldo en contra de la sociedad conyugal no

excede de la mitad del valor de la finca que se recibe.
a) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta:
Este es también un requisito común a toda subrogación y lo contempla el
art. 1733 inc. final.

T ítulo 111
Pasivo de la sociedad conyugal

107. -Generalidades.

Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge, hay
también deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; lodo
patrimonio supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el
del marido y el de la mujer.
Las expresiones deudas sociales y deudas perconales tienen una doble
significación, según se las considere desde el punto de vista de la obligación o
de la contribución a las deudas.

ios. -Obligación y contribución a las deudas.

“La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor con los
cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir su
crédito.
“A este respecto, el carácter social o personal de una obligación depende
únicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor tiene
acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal.
‘‘La contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges
entrc sí, a la determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su
pago. Es un problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución
de la sociedad para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si
el que las pagó u otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo
que invirtió en ellas.
“A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende
exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con
prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago
debe soportado la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es
personal.
■‘De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de
vista de la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocuiTe con
las deudas anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está
obligada a su pago y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son
personales, porque en definitiva, debe soportadas el cónyuge deudor”.

iü 9. - Obligación a las deudas.

La regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas

por el marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al
matrimonio son sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los
acreedores pueden perseguirlas sobre los bienes sociales.
Pero respecto de tercero la sociedad no existe y sus bienes y los del marido
se confunden formando un solo patrimonio, en realidad no hay deudas
sociales. Sólo hay deudas de la mujer y del marido. La deudas sociales son
deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores personales y los de la

l
sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,
de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y
toda deuda suya es social.

no. - Deudas exclusivamente personales de la mujer.

Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la

mujer, más no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. Io del art. 137 “Los actos
y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los arts. 150. 166 y 167". Es decir, que por las obligaciones originadas en actos o
contratos ejecutados o celebradas por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los
acreedores no podrán perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes del
patrimonio reseñado de la mujer o los que administre ésta como separada de bienes en virtud de
los arts. 166 y 167 del Código Civil.

m . - Contribución a las deudas.

En cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las

obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 N°
2.
Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge,
las que en cuanto a su contribución las va a soportar el marido o la mujer
según los casos:
Son deudas personales de los cónyuges las siguientes:
a) Las contraídas válidamente antes del matrimonio por el marido o la
mujer. Se trata de deudas enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que
sólo benefician al cónyuge que las contrajo.
b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que ceden
en provecho o utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les
reportan un beneficio pecuniario que se tradu ce en aumento de su
patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un hijo de un
matrimonio anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts.
1740 N°s. 2 y 3, 1750 y 1751
c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como las
obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que
sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748.

112. -Recompensas.

El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de las

personales, el marido o la mujer, según quién sea el deudor. Si así ocurre, no
hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios
de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda.
A la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con
bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la
pagó, en el segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por
lo que invirtió en ello, arts. 1740 N°3 y 1750.

113. -Época en que se plantea el problema de la obligación y la

contribución a las deudas.

“Mientras que el problema de la obligación a las deudas se plantea desde el

día de la celebración del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los
cónyuges, el de la contribución a las deudas, se suscita una vez disuelta la
sociedad, nunca durante la vigencia, y se ventila entre ella y los cónyuges
exclusivamente”.

l
114. - Pasivo de la sociedad conyugal.

El art. 1740 enumera el pasivo de la sociedad conyugal y dispone que la

sociedad está obligada al pago de todas las deudas que menciona. Esto es
efectivo sólo en lo que respecta a la “obligación u las deudas", en cuanto a la
contribución, no todos son sociales, las del N°3 son personales de los
cónyuges.
En cuanto a la “obligación a las deudas", son sociales y personales del
marido todas las que enumera el ait. 1740, los acreedores del marido o de la
sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de ambos, pero
no sobre los propios de la mujer.
En cuanto a la contribución a las deudas son sociales las de los números 1,
2, 4 y 5 del art. 1740, ponqué su pago definitivo lo soporta la sociedad.
Constituyen el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, y son personales las del N° 3 del
mismo artículo constituyendo ellas el pasivo provisional. Las del N° 3 constituyea adem ás, el
pasivo de cada cónyuge; este esta formado precisamente por las obligaciones que forman el pasivo
provisional.

i is. - Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal.

De acuerdo con el art. 1740 lo fonnan:

1. - Las pensiones e intereses que corren sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (N°
1, art. 1740).
2. - Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad por el
marido o la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio y
que no fuesen personales de aquél o ésta (N° 2 art. 1740).
3. - El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el
marido, inc. 2 N°2 del art. 1740.
 4. - Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cónyuge, art. 1740 N° 4.
J. - Caigas de familia. N® 5 del ait. 1740.

i. - Las pensiones e intereses que comen sea en contra de la sociedad, sea

en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art.

1740 N° I.

Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para

aprovecharse de los fnitos de los bienes propios de los cónyuges, t n otras palabras
así como los frutos de las m encionados bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal,
las pensiones c intercscs que corren sea en contra de la sociedad o en contra de los cónyuges
forman parte del pasivo definitivo o absoluto.

Alessandri dice al respecto “Las pensiones e intereses se pagan

ordinariamente con los frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón
dice Planiol que así como los cónyuges no conservan, en realidad, sino la
nuda propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas
personales sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de
los intereses son sociales”.
El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta materia,
luego cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son deudas
del pasivo definitivo o absoluto, bastando solo que se devenguen durante la
vigencia de la sociedad conyugal Así, por ejemplo, quedarán comprendidos
en esta situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cónyuge.
Hay que tener presente que la disposición se refiere exclusivamente a
intereses y no a la amortización del capital. Así, si hay una
deuda que devengue intereses, el pago de éstos es una deuda social, pero la
amortización del capital de esa deuda es personal del cónyuge que la
contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge

l
beneficiado le reembolse lo pagado.
2. - Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonioporcl marido, o
la mujer con autorización del mando o de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquel o
esta. art. 1740. N°2.

La sociedad queda obligada al pago de las deuda contraidas por el marido

durante su vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las d e u d a s
que contraiga son sociales.

También son sociales las deudas contraídas por la mujer durante el

matrimonio con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de ella. En esta parte la Ley N° 18.802 no modificó el art.
1740 N° 2, manteniéndose la terminología empleada por el legislador antes
de la reforma, así se habla de “autorización del marido, o de la justicia en
subsidio”, formalidades habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar
válidamente. ¿Se trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta
norma en relación con el art. 137, de manera que los actos que la mujer
realiza por sí sola obligan los bienes que administra en conformidad a los arts.
150, 166 y 167, es decir serán deudas personales de la mujer, en tanto que si
actúa autorizada por el marido las deudas que contraiga serán sociales.
También podría interpretarse esta norma relacionándola con el art. 145 inc. 2o.
esto es cuando por impedimento del marido que no fuere de larga duración, la mujer con
autorización judicial dada con conocimiento de causa, cuando de la dem ora se siguiere perjuicio,
actúan sobre los bienes sociales.

Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas polla mujer con
mandato general o especial del marido, y los acreedores no podrán
perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que han
cedido en utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por
marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la
mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 137 inc. lu. art. 1751.
3. - Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
La sociedad conyugal es obligada al pago de todas las obligaciones accesorias
contraídas antes del matrimonio o durante la sociedad, en garantía de una obligación

propia, o a jena, aunque sea personal de alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya
lugar en este caso. ait. 1740 números 2 y 3.

Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio por el marido o

la mujer, en garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es obligada a su
pago con derecho a recompensa, art. 1740 N°3. Si se trata de una obligación
personal de uno de los cónyuges el precepto citado no distingue en cuanto a la
naturaleza ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán perseguirla en
los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer, podrán
perseguirla, además, en los suyos.
Si la obligación accesoria se ha contraído “durante la sociedad”, en
garantía de una obligación propia o del otro cónyuge, aunque sea personal, se
tratará de obligaciones del marido y quedan comprendidas en el inc. 2 o del art.
1740.

Por consiguiente, la sociedad es obligada al “lasto” (lastar es pagar a otro

con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda e hipoteca constituida
durante la sociedad por el marido, art. 1740 N° 2, o por la mujer con mandato
o autorización suya, u obligándose conjunta o solidariamente con él, éstas son
obligaciones del marido. Será así aunque la caución garantice una obligación
personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está también obligada a su
pago en virtud del N° 3 del art. 1740.
Los acreedores podrán perseguirla en los bienes del marido o de la
sociedad; pero no en los propios de la mujer, a menos que prueben que el acto

l
cedió en su beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751.
La sociedad tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo
pago está obligada, según que la deuda sea social o personal de alguno de los
cónyuges, si es social no lo tienen, si era personal sí la tendrá.
La sociedad conyugal también está obligada al pago de las fianzas, y
demás cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en
garantía de la obligación de un tercero. El inc. 2 udcl n *2 del an. 1740 no distingue si
la caución se refiere a una obligación propia o ajena.

4. - Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de

cada cónyuge, art. 1740N°4.
Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a que es obligado el
usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por consiguiente,
corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de todas las
expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones, cánones,
impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las cargas
periódicas que graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en cualquier
tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio.
Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago
sino de las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el
matrimonio, art. 796.
Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las
reparaciones ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del
bien a que se refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga,
tiene derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las
pensiones, cánones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que
se ejecuten después de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante
su vigencia.
 5. Cargas de familia.
La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de las cargas
de familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges, y del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, de toda otra carga
de familia de esta especie, comprendiéndose en ellas los alimentos que uno de
los cónyuges este obligado por la ley a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo

sean de ambos cónyuges, siempre que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones
matrimoniales el marido se obligó a dar a su mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 Na
S.
Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con
el producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad.
La sociedad es obligada al pago de las cargas de familia que se devenguen
durante su vigencia, cualquiera que sea la época en que se paguen o
demanden.
Las causadas antes del matrimonio son deudas personales del cónyuge, si
las paga la sociedad, tiene derecho a recompensa, art. 1740 N° 3.
Lo mismo sucede con las posteriores a la disolución de la so ciedad, son de
cargo exclusivo del cónyuge que las devengó o que está obligado a ellas. Por
eso los gastos de funerales y entierro del cónyuge difunto son de cargo de la
sucesión; se originaron cuando la sociedad ya no existía. En tanto que los
gastos de la última enfermedad del mismo cónyuge son de cargo de la
sociedad, se devengaron durante su vigencia.
En primer lugar la sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa,
de los gastos de mantenimiento de ambos cónyuge'. Quedan comprendidos aquí los
gastos de alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc.

También es obligada la sociedad, sin derecho a recompensa » los gastos de

crianza, educación y establecimiento de los descendientes comunes, pues toca de consuno a los
padres el cuidado personal de su crianza y educación. Los gastos de crianza o mantenimiento

1
comprenden la alimentación, habitación, vestido, etc.

Los gastos de educación pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios

son los que demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo de la sociedad
conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por ejemplo si los bienes sociales
son insuficientes y también lo son los de los cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo.

Los gastos extraordinarios de educación, esto es los que vayan más allá de
lo necesario para la educación normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren
en primer lugar con los bienes del hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando
cupieren en ellos y le hubieren sido efectivamente útiles. Si el hijo no tiene
bienes o si teniéndolos ellos son insuficientes, se cubrirán estos gastos con los
bienes sociales o con los bienes propios de los cónyuges si los de ésta
también fueren insuficientes.
Los gastos de establecimientos son los necesarios para dar al hijo un
estado o situación estable que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren
en primer lugar con los frutos de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren
insuficientes con los capitales de esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes
se harán estos gastos con los sociales o de los cónyuges si los primeros fueren
insuficientes.
La sociedad conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de
toda otra carga de familia, art. 1740 N ° 5 inc. 1°. com o ser salarios de empicados

domésticos, gastos de viajes, de veraneo, etc.

Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740 N ° 5 inc. 2°.

La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del dinero a
que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome
expresamente a su cargo.

116. - Pasivo relativo o aparente o deudas personales de los cónyuges.

Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la sociedad

conyugal, por la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su
extinción de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en
contra del cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una
vez disuelta la sociedad.
Este pasivo está formado por las deudas personales de los cónyuges, a las
que se refiere el art. 1740 N° 3.
Tienen el carácter de deudas personales:
a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio;
b) Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los
cónyuges durante la sociedad; y
c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los cónyuges y han
sido contraídas durante la sociedad, entre otras.
Al analizar el pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el
carácter de personales, siendo inoficioso volver sobre ellas.

ii7. - Las recompensas.

En materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su

activo y pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges
aportan al matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al
haber social y la sociedad es obligada aún al pago de las deudas personales
del marido y la mujer. Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios
se establezcan relaciones jurídicas que provienen, principalmente, del traslado
directo o indirecto de un valor de uno u otro, traspaso que origina un beneficio
para uno y un empobrecimiento para el otro. Estas vinculaciones deben
liquidarse para que en definitiva cada patrimonio reciba los aumentos y
soporte las cargas que le corresponden. Ello se obtiene con las recompensas.
Recompensas son “el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero

l
que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponden".
También se dice que son “ las indemnizaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí;
en otras palabras, los créditos que pueden reclamarse recíprocamente”.

lis. - Objeto de las recompensas.

Las recompensas tienen por objeto:

1. - Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;
nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa;
2. - Impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en
perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores;
3. - Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición
de cada uno está determinado por la ley o por las capitulaciones
matrimoniales y no pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio;
4. - Proteger a la mujer en contra de los abusos del marido, si las
recompensas no existieran, sería fácil a éste, como administrador de los
bienes sociales y de los de la mujer, enriquecerse a costa de ella, le bastaría
con usar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.

ii9. - Fundamento de las recompensas.

La teoría de las recompensas es una aplicación de la del enriquecimiento

sin causa. Habrá lugar a ellas cada vez que uno de los patrimonios se
beneficie a costa de otro sin causa; la recompensa la deberá el patrimonio
enriquecido al empobrecido, y su cuantía no puede exceder del aumento que
el primero haya experimentado.
Pero la teoría de las recompensas es más amplia que la del enriquecimiento
sin causa, porque hay lugar a recompensas en muchos casos en que no existe esta
forma de enriquecimiento, así sucede, por ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado
peijuicioa la sociedad con dolo o culpa grave.

La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del

enriquecimiento sin causa, además, porque no se aplica solamente a los
créditos derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan
entre los tres patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial
es mantener la composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que
se deberán recompensas cada vez que se altere ese equilibrio.

i 2ü. - Liquidación de las recompensas.

Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad

conyugal, sólo entonces se hacen exigióles. Su determinación y pago
constituyen precisamente una de las operaciones de esa liquidación. Luego no
pueden reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Con razón se dice que, durante la sociedad conyugal, hay una especie de
cuenta corriente entre ella y cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus
capitales personales y los frutos de todos sus bienes, desempeña el papel de
un banquero con quien cada cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las
mutaciones de valores que se producen entre el patrimonio social y los
patrimonios de los cónyuges son las remesas de la cuenta, cuyo saldo de
finitivo se fija una vez disuelta la sociedad. Entonces se hace el balance de las
recompensas y se determinan el saldo deudor o acreedor de cada cónyuge y
de la sociedad.
En cuanto a la forma de pago de las recompensas, el art. 1734 dispone que

l
debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma pagada por concepto de recompensa
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originaisc la recompensa.
No se establece un sistema determinado, sino que sólo se deja constancia del propósito de que las
recompensas se paguen reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el
reajuste a aplicar, no habra problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el árbitro quien
determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere posible.

121. - Clasificación de las recompensas.

Cabe distinguir entre recompensas debidas por la sociedad a los cónyuges,

por los cónyuges a la sociedad y por los cónyuges entre sí.
a. - Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges.
Son las siguientes:
1. - La sociedad debe recompensar a los cónyuges por los dineros y
bienes muebles que éstos aportaron al matrimonio o durante él adquirieron a
título gratuito.
Estos bienes según el art. 1725 números 3 y 4 ingresan al haber relativo o
aparente de la sociedad, quedando ésta obligada, a su disolución, a pagar la
correspondiente recompensa.
2. - Se debe recompensa por los frutos de las cosas donadas, o
dejadas en herencia o legado a cualquiera de los cónyuges, con la condición
de que los frutos de ellas no pertenezcan a la sociedad conyugal, a menos que
se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa, art. 1724.
3. - También debe recompensa al respectivo cónyuge si se vende
durante su vigencia un bien propio de alguno de ellos, a menos que se haya
operado una subrogación, art. 1741.
4. - En el caso de operarse una subrogación y el precio de la finca
antigua excediere al precio de compra de la finca nueva, la sociedad debe
recompensa al cónyuge respectivo, art. 1734.
 5. - También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los
cónyuges, se satisfacen deudas comunes, art. 1744.
6. - Además, debe recompensa al cónyuge descubridor, por la parte
del tesoro que pertenece a quien lo encuentra, y por la que corresponde al
dueño del terreno en que fue encontrado, al cónyuge propietario del mismo,
art. 1731.
7. - Debe recompensa por los bienes muebles que se adquirieron
durante el matrimonio, pero cuya causa o título era anterior a éste, art. 1736.
8. - Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez
que obtenga un provecho injustificado con los bienes de éste.
b. - Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.
1. - Cuando una deuda personal es pagada con bienes sociales, art.
1740 N° 3 y 1748;
2. - En la subrogación cuando el precio de la compra de la nueva
finca excede al precio de la venta de la antigua, el cónyuge subrogante debe
recompensa a la sociedad conyugal, art. 1734.
3. - Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación
o erogación gratuita de cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con
las siguientes excepciones:
a) Si se trata de una donación hecha a un descendiente común aunque sea
gratuita y cuantiosa, art. 1747.
b) Si la donación es de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o si
se hace para un objeto eminente de piedad o beneficencia, art. 1742.
4. - Cuando con los bienes sociales se han hecho mejoras o
reparaciones no usufructuarias en los bienes de los cónyuges, éstos deben
recompensa a la sociedad, art. 1746;
s. - Cuando con los bienes sociales se han adquirido los bienes de los

l
cónyuges, art. 1745;
6. - Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que
le hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y también cuando con
bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito.
C. - Recompensas que se deben los cónyuges entre sí.
Los cónyuges se deberán recompensas entre sí cuando uno de ellos se
beneficie a costa del patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o
culpa del otro.
Ello ocurre por ejemplo:
1. - Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan,
voluntaria o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible
sobre todo tratándose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden
perseguirse en los bienes del marido, que se confunden con los bienes
sociales.
2. - Cuando el bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o
deterioros debidos al dolo o culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1°.
3. - Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplearen
en mejorar, reparar o adquirir bienes del otro cónyuge.

T ítulo IV
A dministración de la sociedad conyugal

122. -Generalidades.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al marido, como
jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y los de
su mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la ley indica o
que se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta
administración se denomina "‘ordinaria".
En contrapartida a ella, existe la llamada administración “extraordinaria”,
que se produce cuando ella es ejercida por el curador del marido, curador que
puede ser la propia mujer o un tercero.
Como hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la
ejerce el marido en su calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de
pleno derecho por la sola celebración del matrimonio y sin necesidad de
ninguna estipulación al respecto, arts. 135 y 1749.
Al término de la administración ordinaria el marido no está obligado a
rendir cuentas de su gestión, ya que administra como dueño y jefe, y no como
mandatario.
La administración del marido se ejerce sobre los bienes sociales, sobre los
bienes de la mujer y sobre los que a él le pertenecen.
Hay, entonces, una unidad de administración, una administración única y
centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y a los
propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la mujer.
Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su
mujer y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas según
los bienes o los actos de que se trate. Razón por la cual los estudiaremos
separadamente.

123. -Administración ordinaria de los bienes sociales.

El Código de 1855 no establecía limitaciones a la administración del

marido de los bienes sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley
N° 10271 y se ampliaron con la reforma introducida al Código Civil por la
Ley N° 18.802.

l
 El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que
respecto de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, como si ellos
y sus bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750.
Pero si bien el marido vive como dueño de los bienes sociales, muere
como comunero.
Con la salvedad de ciertos actos para los cuales se requiere su autorización,
la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes durante la
sociedad conyugal, salvo en los casos del art. 138 y art. 1752.
Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer no es comunera
con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el dominio
propiamente tal sino que un crédito, un derecho *‘in habitu”, y este derecho en
potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de
manifiesto una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese
dominio oculto, que estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo
y se forma una comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene
realmente dominio y posesión.
Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal tenga interés bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato
de compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la
sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,
durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su
marido, al cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garan­
tía general como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos
personales que la ley le franquea.

124. - Limitación del m ando en la administración de los bienes sociales.

La solución de nuestro Código de considerara! marido como dueño exclusivo
de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes
facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente
Criticable, y con el transcurso del tiempo dieha concepción había sido superada en casi
todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en esta materia que limitase los
derechos absolutos del marido.

Dicha reforma fue realizada por las Leyes N°s. 10.271 y 18.802 que
modificaron el art. 1749.

125. - Actos para los cuales el marido requiere de autorización o

consentimiento de la mujer.

El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes

actos:
a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales;
b) Gravar voluntariamente estos mismos bienes;
c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales;
d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por
más de 5 años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido:

c) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por tercero».

0 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios d é la mujer:

g) Disponer gratuitamente entre vivos de los bienes sociales salvo el caso

del art. 1735.
h) Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer, art. 1225 inc.
final (se estudiará en derecho sucesorio).

a) Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales

En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que
nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos

l
encontramos nuevamente con una manifestación d ee sa tendencia.

El marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales.
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en forma voluntaria
requiere de la autorización de su mujer.

La expresión enajenación está tomada en un sentido amplio “comprende

todos los actos jurídicos que importen, en definitiva, enajenación o renuncia
de un derecho inmueble sean a título oneroso o gratuito, refiéranse a todo el
inmueble o a una parte de él”.
La autorización se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es
necesaria para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su origen en
una expropiación. Es decir no se requiere de esta autorización en las enajenaciones foizadas.

Cabe también hacer presente que la autorización se exige para el acto

jurídico que constituye el título traslaticio de dominio, es decir, para el
negocio jurídico que va a conducir a la tradición.
En cuanto a los bienes comprendidos en la limitación como la ley alude a
los bienes raíces, sin hacer distinción alguna, debe concluirse que comprende
a los inmuebles por naturaleza, por adherencia o destinación, a menos que
estos últimos se enajenen separadamente, pues entonces tienen el carácter de
muebles y tanto a los corporales como a los incorporales.
b) Gravamen de los bienes raíces sociales:
Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de
autorización de la mujer.
La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico y de suma
amplitud, comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,
usufructo, uso, habitación, etc.
Cabe hacer presente que se necesita la autorización de la mujer, incluso
para la constitución de una hipoteca que grava un inmueble, cuando ella está
destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de compra del mismo
inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de
precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del
consentimiento de la mujer.
Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el marido del
consentimiento de la mujer, la ley sólo lo exige para gravar, esto es para la
constitución de gravamen.
c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales:
Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales el marido requiere
de autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de un contrato de
promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha
autorización. Esta es una importante modificación introducida por la Ley N°
18.802 al art. 1749 del Código Civil. Ello porque el contrato de promesa de
enajenar o gravar sólo genera una obligación de hacer, cual es celebrar el
contrato prometido y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen.
Hasta la dictación de la ley mencionada era materia discutida si el marido
necesitaba de la autorización de la mujer para celebrar un contrato de promesa
de enajenar o gravar bienes raíces sociales. Unos sostenían que como el
contrato de promesa no importa enajenación ni gravamen, sino que sólo
origina una obligación de hacer no era necesaria dicha autorización. Pero
había autores que estimaban que dichos contratos de promesa debían ser
autorizados por la mujer, porque existía el riesgo, en caso de aceptarse la tesis
contraria, que el marido no cumpliese voluntariamente lo prometido, y a
través del cumplimiento forzado de la obligación contraída se enajenase o
gravase el inmueble social sin autorización de la mujer, burlándose así la
exigencia del art. 1.749 del Código Civil.
d) Arrendamiento de inmuebles sociales:
Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más de cinco años o

l
un inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de
autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley N°
18.802 en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido. Esto es, si se idutccnúwastfcl püao de jrrcoiimKow > coacta* *c accefcn lea s i n o » de

5 a 8 j &m se tequicrc de aukx-ájick&dclainujer-

Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola
y por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación,
c) Garantizar o caucionar obligaciones contraídas por terceros: Hasta la
vigencia de la Ley N° 18.802 si el marido se constituía en aval, codeudor
solidario, fiador u otorgaba cualquier otra caución para garantizar
obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía hacer efectiva su
responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales. Ello
evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada
de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad
si el marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sólo obliga sus
bienes propios. Para obligar los bienes sociales necesita de autorización de la
mujer. Si se omite dicha autorización se produce el efecto señalado, siendo la
obligación perfectamente válida.
Mención especial requiere la situación que se produce cuando el marido
endosa una letra de cambio o un pagaré. De acuerdo a lo establecido en el art.
25 de la Ley N° 18.092 el endosante garantiza la aceptación y el pago de la
letra o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el pago a su
vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a
menos que se haya eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago,
agregando al endoso las palabras “sin garantía” u otras equivalentes.
Si el marido endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la
mujer ¿obligará sólo sus bienes propios o también los sociales? Al respecto
hay dos posibles soluciones: 1) Considerar que el endoso de la letra de cambio
o del pagaré tiene sólo por objeto transferir su dominio. Esto es. estimar que
la obligación de garantía que la ley impone al endosante no corresponde a la
idea de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el marido para
endosar una letra de cambio o un pagare no requiere de la autorización de su mujer aunque resulte
obligado solidariamente.

2) Por otro lado puede sostenerse que lo señalado en el número anterior no es

efectivo, ya que si el endosante quiere liberarse de la obligación de garantía,

puede hacerlo mediante el endoso “sin garantía”. Según esta opinión el
endoso realizado sólo por el marido afectaría exclusivamente sus bienes
propios.
0 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los
derechos hereditarios de la mujer.
Esta es una innovación introducida por la Ley N° 18.802. La norma se
refiere en general a los derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a
todos ellos, comprendan o no inmuebles. Precisamos esto porque en un
proyecto anterior, esta limitación se establecía sólo para los derechos
hereditarios de la mujer, cuando en ellos se comprendían inmuebles.
g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.
Entendemos que esta limitación se refiere sólo a los bienes muebles de la
sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 el
marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles sociales con
plena libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer,
salvo que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber
social.

l
126. - Forma en que la mujer debe prestar su autorización.

En primer lugar debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser

“específica”, esto es debe referirse a un acto determinado con precisión. Así,
tratándose por ejemplo de la enajenación o gravamen de un inmueble social,
la autorización será específica cuando indique con precisión el bien raíz que
se enajenará o gravará; también tendrá dicha calidad cuando dice relación con
una fianza y se indica la persona del deudor y el monto de la deuda.
Se plantea aquí un problema relativo a las cauciones con “cláusula de
garantía general”, ya que podría estimarse que como por medio de ellas se
garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del deudor, la
autorización de la mujer para constituir esta clase de garantías no sería
específica. Estimamos que no es así, aunque reconocemos que ello es
discutible, porque al otorgar su autorización para una caución con dicha
cláusula la mujer tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma
en que se compromete el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la
autorización dice relación precisamente con la constitución de una caución
determinada
Antes de la vigencia de la Ley N° 18.802, los autores, en su mayoría,
estimaban que la autorización de la mujer podía ser general o especial.
Aunque era dudoso de que fuera procedente la autorización general, se la
aceptaba porque la ley no distinguía y porque el Código Civil permitía, para
los bienes propios de la mujer, que ésta diera una autorización general para
enajenar y gravar en las capitulaciones matrimoniales.
La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749 inc. 4".
La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en
el acto, como si concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho
instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el
otorgamiento de la escritura, esa interv ención no es expresa y directa.
La autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es
solemne y la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por
escritura pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de
dicha solemnidad.
Puede prestarse también la autorización por mandato especial que conste por
escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el
mandato podrá otorgarse solam ente por escrito, pero deberá constaren escritura pública cuando
el acto que se autoriza deba cum plir con dicha solemnidad.

127. - Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer.

Se estima por algunos que la autorización dada por la mujer al marido para
realizar los actos mencionados precedentemente es una formalidad habilitante.
La mujer, señalan, en cuanto presta su autorización, sólo concurre al acto del
marido para posibilitar su realización, se limita a permitirle al marido que
consienta. En otros términos, la autorización de la mujer es un requisito
exigido en consideración a su calidad de posible codueña de los bienes socia­
les y de acreedora del marido por las recompensas que éste pudiere adeudarle
en razón de sus bienes propios, y no un requisito exigido en atención a la
naturaleza del acto o contrato.
Por eso, concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o
consentimiento de la mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos
últimos sí que es su voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes.

128. - Época en que debe otorgarse la autorización.

La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal, debe otorgarse

l
antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es
requerida O debe ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto, no cabe
autorizar lo que ya se ha cclcbrado.cn tal caso lo q u e corresponde es una ratificación

129. - Autorización subsidiaría de la justicia.

Puede suceder que la mujer esté imposibilitada para dar su autorización o

que la niegue sin causa justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el
juez, art. 1749 inc. final.
Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas:
a) La autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la
mujer, procede en primer lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo
motivo.
El único requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no
exigiéndose que de la negativa se siga perjuicio.
b) El otro caso en que procede la autorización subsidiaria de la justicia se
presenta cuando la mujer está impedida de prestar su autorización y siem pre que de la

demora se siga pe quicio.

En este caso, entonces, deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de

la mujer, cualquiera que él sea, y b) que de la demora se siga un perjuicio.
En ambos casos la autorización judicial es especial y sólo puede referirse a
un negocio determinado.
Pero ambas situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el
caso de autorización judicial subsidiaria por negativa injustificada de la
mujer, se está en presencia de un acto de jurisdicción contenciosa, según
Somarriva; si dicha autorización procede por imposibilidad de la mujer se
trata de un acto de jurisdicción voluntaria.
Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede recurrir a la justicia
pidiendo al juez que supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la
que ésta deberá ser citada
Si la mujer está impedida, como sería el caso de ausencia, menor de edad,
u otro, no es menester oírla y el juez suple su autorización en un
procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora en obtener la
autorización se sigue perjuicio.
Algunos estiman que este perjuicio puede ser para la sociedad, el marido o la
mujer, ya que la ley no distingue al respecto. Pero, parece ser que el perjuicio
tiene que ser para la sociedad conyugal, ya que el art. 1749. señaladamente su inc. final,
se refieren a bienes sociales.

Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado de

Familia, art 8UN° I5 letra b) Ley N° 19.968.

130. -Sanción por la falta de autorización.

La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en

subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico
para el cual ella se requería, pero tratándose del arrendamiento o cesión de la
tenencia de bienes raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo regirá por
5 u 8 años según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este
último caso el lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art.
1757.
La nulidad o la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus
herederos o cesionarios.
El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad
de la mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la
declaración de nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del

l
acto o contrato.

131. -Situación de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o

comercial contrae matrimonio en régimen de sociedad conyugal.
Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles,
por ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio
bajo el régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal. coiTespondiéndole su administración al marido según las
reglas generales. Es decir, en este caso el marido participa como socio, sin
que los demás integrantes de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce

cuando atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dcntiu de su patrimonio

reseñado.

132. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para cautelar sus

intereses.

Se ha señalado precedentemente y en reiteradas ocasiones que el marido es

el jefe de la sociedad conyugal y que como tal administra libremente los
bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la mujer durante el
matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
El legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a
ésta diversos derechos, tales son:
1) Derecho a pedir la separación de bienes en los casos de insolvencia o
administración fraudulenta del marido, o de mal estado de sus negocios a
consecuencia de especulaciones aventuradas
ode una administración errónea o descuidada, art. 155.
2) Derecho a renunciar a los gananciales, con lo cual no responde de las

deudas sociales, art. 1783.

3) El beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde
de las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta
concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal concepto, art. 1777.
4) Derecho de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal
sus bienes propios y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los
bienes propios del marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773.
5) Privilegio de cuarta clase respecto de los bienes de su propiedad que
administre el marido,privilegio que se ejerce sobre los bienes sociales y sobre
los propios del marido, art. 2481 N° 3.
6) Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas

por la propia mujer en el caso del inc. 2udcl art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere reportado
beneficio del acto y hasta concurrencia de este.

133. -Administración de los bienes propios del marido.

El principio en esta materia es sumamente simple: el marido administra

estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría hacerlo si Hiera
soltero, con dos salvedades solamente:
1. -Los frutos de sus bienes propios son bienes sociales, art. 1725 N°2.
2. -Los bienes propios del marido pueden ser perseguidos por los
acreedores sociales en conformidad a lo establecido en el art. 1750.

134. -Administración de los bienes propios de la mujer.

El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y

de los bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las
limitaciones que las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno
derecho y comienza con la iniciación del matrimonio.
Sobre sus bienes propios la mujer conserva el dominio, pero la

l
administración de los mismos le corresponde al marido.

135. -Las facultades del marido como administrador de los bienes

sociales y como administrador de los bienes de su mujer son distintas.
En primer término, las facultades del marido como administrador de los
bienes sociales son mucho más amplias que las que tienen como
administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador considera al
marido dueño de los bienes sociales, como tal administra libremente dichos
bienes, sólo con las limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos referido en el
número 112 y que dicen relación principalmente con los bienes inmuebles, respecto de los bienes
muebles no tiene restricción alguna. Pero icspccto de los bienes de la mujer, sus facultades son
mucho menores, es un sim ple administrador de ellos, sus facultades están limitadas no sólo
respecto de la disposición de inmuebles sino también de la de bienes muebles, arts. 1754. 1755 y
1756.

Además en la administración de los bienes sociales el marido solamente

responde del fraude con que administre, es decir, de la intención dolosa de
perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta de su
administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes
propios de la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido
puede ser obligado a rendir cuenta de su administración.

136. -Actos que el m ando puede ejecutar libremente.

En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de ninguna

especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.
Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el
marido no puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia
de bienes raíces de la mujer por más de cinco u ocho años, según sean
urbanos o rústicos, necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por
un plazo inferior a los señalados, puede hacerlo libremente.

137. -Actos para los cuales el marido requiere del consentimiento de su

mujer.

El marido requiere del consentimiento de su mujer para realizar los

siguientes actos:
1“ Para nombrar partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer, pero

no requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez. art. 1326 ines. Io

y 2o.

2"Para provocar la participación de bienes en que tenga interés la mujer, art. 1322 inc. 2 ”: pero
si la participación se hace de común acuerdo, com o no es “provocada", el marido no requiere de
consentimiento de la mujer.

3oEnajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754.

4o Para enajenar y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar

obligado a restituiren especie, art. 1755.

5* Para arrendar las bienes raíces de la mujer, art. 1756.

138. -Enajenación y gravámenes de bienes muebles.

De acuerdo con el art. 1755 el marido no puede enajenar ni gravar los

bienes muebles de su mujer que esté o pueda estar obligado a restituir en
especie, sin contar con el consentimiento de ésta, que puede ser suplido por el
juez cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo.
Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que habla
solamente de “otros bienes”, no cabe duda que se está refiriendo a ellos,
conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que
esta disposición reglamenta la situación de los inmuebles.
La ley, en el art. 1755, alude a los bienes muebles que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie.

l
 Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la
comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4 inc. 2“.

i.w. -Enajenación y gravamen de bienes raíces de la mujer.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino

cumpliendo con el requisito que señala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad
de la mujer para la enajenación o gravamen.

El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer, incluso aquellos

en que la mujer tengan un derecho cuotativo.
La expresión enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más
amplio, comprende todo acto que importe enajenación o renuncia de un
derecho inmueble, sea a título oneroso o gratuito.
En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda clase de
gravámenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación, etc.
Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal.

140. - Requisito para proceder a la enajenación o gravamen de los bienes

raíces de la mujer.

Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles de la mujer, el marido

necesita de la voluntad de ésta.
La voluntad que genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los
autores, es una formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo
contrato es el marido.
La voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura
pública, o tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.
Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el
determinado acto que se celebra-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del
inmueble sobre el cual recae el acto y sobre las condiciones de éste.
También puede prestar su voluntad en forma expresa por medio de
mandato especial que conste en escritura pública.
Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, este puede ser suplido por la
justicia, art. 1754 inc. 3°. Sólo procede la autorización supletoria de la justicia en caso de
impedimento de la mujer. Si la mujer niega su consentimiento este no puede ser suplido por la
justicia. El legislador concede esta facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer.

Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil, para

enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer, además de su
voluntad, se requería de autorización judicial otorgada con conocimiento de
causa y fundada en una causa legal, tales eran: necesidad o utilidad manifiesta
de la mujer o facultad concedida al efecto en las capitulaciones
matrimoniales.

i4i. - Prohibición impuesta a la mujer de enajenar, gravar, dar en

arriendo o ceder la tenencia de bienes de su dominio.

El inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual,
establece: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis".
Se produce aquí una situación curiosa, pues con la reforma, por una parte
se da plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal y
por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios bienes. Es decir,
se le ha otorgado una capacidad carente de contenido.

l
 Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo
que dice relación con los bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es,
alcanza tanto a los muebles como a los inmuebles.
Podría sostenerse que la sanción en caso de infracción a esta disposición es
la nulidad relativa, ya que ella es la que se señala en d art. 1757 para el caso de no

darse cumplimiento a los requisitos prescritos en el art. 1754. Pero creemos más acertada la
opinión que estima que en este caso la sanción es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final
del art. 1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se señalan no pueden ser
realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones normales, ya que el
caso del art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se estima que se trata de una ley prohibitiva
la sanción será la nulidad absoluta en conformidad a lo prescrito en los arts. 10. 1466 y 16X2 del
Código Civil.

La mujer casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá

enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes
propios cuando se suspenda la administración del marido por impedimento de
éste, que no fuere de larga o indefinida duración, requiriendo sí para ello, de
autorización judicial con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio. Creemos que el perjuicio puede ser para la mujer o para la
sociedad conyugal, ya que son los intereses de ellos los que están com­
prometidos en la administración de estos bienes.
En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de
la misma manera que si el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que
realizó.
Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un
acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
audiencia a la que debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta para actuar
por sí misma. En este caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o
el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como
separada de bienes conforme a los aits. 166 y 167. Pero no obligará el haber
de la sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta
concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el marido,
respectivamente, hubieren reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis.
Esta autorización judicial procede sólo en caso de negativa del marido a
realizar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer.
Pero no se trata de cualquier negativa del marido, sino que ella debe ser
injustificada para que proceda la autorización judicial. Estimamos que la
autorización judicial es especial y sólo puede referirse a un negocio
determinado, esto es a aquel que el marido injustificadamente se negó a
realizar. Creemos también que éste es un acto de jurisdicción contenciosa, ya
que será necesario que el juez califique si la negativa del marido a realizar el
acto o celebrar el contrato fue o no injustificada.

142. - Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer.

El marido no puede, sin autorización de la mujer, dar en arriendo los

predios rústicos de la mujer por más de ocho años y los urbanos por más de
cinco, incluidas las prórrogas que se hubieren convenido, art. 1756.
La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito, o
por escritura pública si el acto requiere de esta solemnidad o interviniendo
expresa y directamente en el acto. Puede también prestarla por medio de
mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública según el
caso.
La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la mujer
niega la autorización, siendo su negativa injustificada, o si la mujer está
impedida para dar la autorización, art. 1756 inc. final que se remite a los ines.

l
 7 y 8 del art. 1749.
Somarriva critica al legislador, señalando que lia sido bastante
desafortunado al remitirse al inc. 8° del art. 1749. porque en virtud de ello la voluntad de
la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa injustificada. Señalando que por
tratarse de bienes propios el legislador debió aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los
otros casos, esto es que si la mujer niega su consentimiento no cabe la autorización supletoria de la
justicia.

143. - Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754,
1755 y 1756.

El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones
según la naturaleza de ellos:
A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o gravamen de los bienes
raíces y de los bienes muebles de la mujer, y
B) La inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los
bienes raíces propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por
más de 8 si fueren rústicos, incluidas las prórrogas.
Son titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad la mujer, sus
herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad se
cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez años desde la
celebración del acto o contrato no puede pedirse la declaración de nulidad.
Antes de la dictación de la Ley N° 10.271 si se omitía la voluntad de la
mujer en la enajenación de sus bienes propios, se daban tres posibles
sanciones: nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad.
Al discutirse la Ley N° 10.271, Arturo Alessandri sostuvo ante la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados

4 32
que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin
la voluntad de la mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de
ese acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía
más favorable para el interés general que la sanción fuese la nulidad relativa,
en razón de que esta sanción es la que causa menos daños a los terceros,
porque aparte de que puede sanearse por ratificación, también permite el
saneamiento en el menor tiempo.
Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley requiere de
la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque de los
bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su dueño.
La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es que
la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la
calidad de dueño que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del
acto o contrato la que determina la exigencia de este requisito.

144. -Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

El Código Civil reglamenta la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal en los arts. 1758 a 1763. ambos inclusive.
Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la mujer,
SÍ es designada curadora de SU cónyuge O de sus bienes, o a un curador, conform e a los
arts. 1758 y 145 del Código Civil.

Cuando esta administración corresponde a la mujer ello es una

consecuencia de haber sido designada curadora del marido o curadora de los
bienes de éste.
El discernimiento de la curaduría debe subinscribirse al mar gen de la
inscripción matrimonial, art. 4 N° 4, Ley N° 4.808.

l
 145. -Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal corresponde a la mujer.

a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462 N° 1.563 y 1758.
b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758;
c) Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 173 y 475, y
d) Cuando es curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este
caso le corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367.

146. -Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal corresponde a un curador.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal corresponde a un

curador cuando;
a) La mujeres incapaz, art. 1758 inc. 2U.
b) La mujer se excusa.
c) El marido es disipador, ya que en este caso su guarda no puede
corresponder a la mujer, art. 450, y
d) El marido es menor y hay parientes a quienes va a corresponder la
guarda legítima y uno de ellos es designado curador de éste, art. 367.

147. -Derecho especial de la mujer.

El art. 1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración

extraordinaria ni someterle a un curador tiene derecho a pedir la separación
de bienes y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3
del Libro I, pero para ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2"
y 463 inc. 2o.

4 32
148. -Facultades del curador.

No hay reglas especiales al respecto, por lo cual deben aplicarse las

nomias generales relativas a las administraciones de tutoics y curadores contenidas en los
arts. 390 y siguientes del C ódigo Civil.

149. - Facultades con que administra la mujer.

Las facultades con que administra la mujer son diversas según se trate de
bienes de la mujer, del marido o de la sociedad conyugal.
a) Bienes de la mujer
La mujer tiene plena libertad para la administración de sus bienes propios,
esto es, que puede disponer de ellos sin necesidad de autorización alguna, aun
cuando se trate de aquellos a que se refieren los art. 1754 y 1755 del Código
Civil.
b) Bienes del marido:
En la administración de los bienes propios del marido se aplicarán las
normas de las curadurías, art. 1759 inc. final.
Las normas relativas a las curadurías, especialmente los arts. 393 y 394,
establecen que para enajenar, gravar con hipoteca, censo o servidumbre los
inmuebles del pupilo, y para empeñar los bienes muebles preciosos o de gran
valor de afección de éste, se requiere de autorización judicial la cual sólo
puede darse por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y, además, la venta
debe hacerse en pública subasta.
c) Bienes de la sociedad conyugal:
Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802, la mujer
administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido:
podía ejecutar por sí sola aquellos actos para cuya legalidad el marido

l
requería del consentimiento de ella y debía solicitar autorización judicial
cuando el marido la hubiere necesitado.
El actual art. 1759 establece que “la mujer que tenga la administración de
la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”. No obstante
ella está sujeta a ciertas limitaciones para realizar algunos actos.
Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con conocimiento de
causa para la enajenación y gravamen de los bienes raíces sociales, para la promesa
de enajenación de los mismos bienes y para la de donación de los bienes sociales, salvo que tucrcn
de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

150. -Sanción.

La sanción a los actos realizados en contravención a lo dispuesto en el art.

1759 es la nulidad relativa, la cual puede ser solicitada por el marido, sus
herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para pedir la declaración de
nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho que originó la curaduría,
pero en ningún caso puede pedirse la declaración de nulidad relativa
transcurridos diez años de la celebración del acto o contrato.

isi. -Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la

administración extraordinaria la sociedad conyugal para garantizar
obligaciones de terceros.

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga
cualquier otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y
los que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los
bienes sociales necesitará de autorización judicial, dada con conocimiento de
causa, art. 1759 inc. 6 .
152. -Arrendamiento o cesión de la tenencia de los inmuebles sociales.

Si la mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad

conyugal da en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el
marido o sus herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso
que no pase de cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los
rústicos incluidas las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de la
tenencia hecha por la mujer fue autorizado por la justicia, previa información
de utilidad, podrán durar más tiempo que el señalado y el marido o sus
herederos estarán obligados a respetarlos, art. 1761.

153. -Bienes que la mujer obliga.

En su administración la mujer obliga los bienes del marido y los de la

sociedad conyugal, porque “se mirarán como actos y contratos del marido”
los que ella realice, salvo que se probare o apareciere que ellos se realizaron
en negocio personal de la mujer, art. 1760.

154. - Responsabilidad y rendición de cuentas.

La mujer que administra la sociedad conyugal o el curador, en su caso,

responden hasta de la culpa leve de los actos de su administración, art. 391
que establece una regla de carácter general.
Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria
tiene la obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada,
etc., con arreglo al art. 415.

155. -Término de la administración extraordinaria.

Se refiere a ello el art. 1763.

l
 Termina la administración extraordinaria por cesación de la causa que la
motivó, como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si
hubiere sido declarado demente.
Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere menor, por cuanto la
menor edad de éste no figura en los “artículos precedentes" los que sólo
aluden a la ausencia y la interdicción.

156. -La administración extraordinaria opera “ipso jure”.

Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno derecho, sin necesidad

de declaración especial alguna le compete la administración extraordinaria de
la sociedad conyugal, la cual procede por el solo hecho de dicha designación
y lo propio acontece cuando el curador del marido es un tercero.
La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno
derecho como una consecuencia del discernimiento de la cúratela.

T ítulo V
Disolución de la sociedad conyugal

157. -Causales de disolución de la sociedad conyugal.

Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y cuándo termina

la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del matrimonio y
finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace una
enumeración taxativa de las causales de disolución de la sociedad conyugal.
Algunas de ellas se producen por vía de consecuencia, por el hecho de
haberse disuelto el matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se
disuelve la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste.
Estas causales son:
 a) Disolución del matrimonio: conforme al N° 1 del art. 1764 se disuelve la
sociedad conyugal como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello
sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cónyuges, como
también en el caso de divorcio.
b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en el N° 2 del art. 1764 se
disuelve también la sociedad conyugal si se declara la muerte presuma de alguno de
los cónyuges. Kn este caso, la sociedad conyugal se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85:
la sociedad se disuelve con el decreto de posesión provisoria, art. 84. y si no se hubiera dectetado
esta, porcl decreto de posesión definitiva.
Si el cónyuge reaparece después de la disolución del matrimonio, no revive
la sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolución del matrimonio debe
reanudarse la sociedad conyugal.
c) Sentencia de separación judicial: art. 1764 N° 3, esta noima está en
relación con el art. 34 L.M.C. Habiendo separación judicial el régimen de
separación total, reemplaza al de la sociedad conyugal.
d) Separación de bienes: art. 1764 N° 3. Si la separación de bienes es
parcial, subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos
en la separación, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La
separación judicial de bienes es siempre total.
c) Nulidad de matrimonio: N° 4 art. 1764. Si el matrimonio es nulo, por el
efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni matrimonio ni sociedad
conyugal, de manera que esta disposición se refiere al matrimonio putativo,
que como ya hemos visto genera sociedad conyugal.
f) Pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes
conforme al art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764.

l
15». - Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

La disolución de la sociedad conyugal produce los siguientes efectos:

a . - La mujer puede aceptar o renunciar a los gananciales.
b. - Puede surgir un régimen de comunidad.
C. - I labra que liquidar la sociedad conyugal.

159. - Renuncia de los gananciales.

Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o

renunciar a los gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en
las capitulaciones matrimoniales.
Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de ninguna
especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos, aceptarán por
sí solos; si hieren menores o incapaces lo harán por conducto de sus
representantes legales.
La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los
gananciales. Puede ser expresa o tácita. Habría aceptación tácita en el caso del
art. 1782 inc. Io: si entró en poder de la mujer o sus herederos alguna paite
del haber social a título de gananciales.
Los efectos de la aceptación se retrotraen a la fecha de la disolución de la
sociedad conyugal.
La aceptación de los gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse
por error, fuerza, dolo o incapacidad.
La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De acuerdo
con los arts. 1781 y 1717, puede hacerlo en las capitulaciones matrimoniales o
a la disolución de la sociedad conyugal.
Esta es una medida de protección de la mujer, ya que mediante ella pierde
todo derecho sobre los bienes sociales pero, también, queda exenta de toda
responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete
exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781.
La renuncia a los gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se
refiere exclusivamente a la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio
epígrafe del párrafo VI del título 22 del libro IV, así lo señala.

i6ü. - Renuncia de los gananciales antes del matrimonio.

Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por

consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que señala el
art. 1716.

t6t. -Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal.

La ley no ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en

principio es un acto consensual.
Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las
capitulaciones matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los
gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería
nula en virtud del art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones
matrimoniales, renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá
hacerlo respecto de su derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de
que dispone para la época de la disolución de la sociedad conyugal.
De acuerdo con el art. 1781 una vez disuelta la sociedad conyugal pueden
renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y los herederos mayores,
y si fueren menores necesitan de autorización judicial.
La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos

l
de la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la parle
que corresponde al marido.
Para que los herederos puedan renunciar es menester que previamente
hayan aceptado la herencia de la mujer.
La ley no ha señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales,
art. 1782 inc. Io.
Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2U.
Sólo puede revocarse si se acredita que la mujer o sus herederos fiieron
inducidos a renunciar a los gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en
un ereor justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
Además, y aunque ello no lo dice el art. 1782, puede revocante la renuncia
cuando ella se ha obtenido mediante fuerza y si se ha realizado por un incapaz
sin las formalidades habilitantes.

162. -Efectos de la renuncia de los gananciales.

El efecto que produce es que los bienes de la sociedad conyugal y los del
marido se contundan e identifiquen, aún respecto de la mujer.
Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con lo
cual:
a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal.
b) la mujer no puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene
responsabilidad por las deudas sociales.
La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la mujer, ni a
sus bienes reservados, tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las
recompensas y, en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784.
163. -Puede originarse una comunidad.

Disuelta la sociedad conyugal se extingue el régimen existente en el

matrimonio.
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los ex
cónyuges, y en el caso que ella se deba a muerte natural o presunta ella se
origina entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto.
Cuando se forma una comunidad, su activo está formado por los bienes
sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los gananciales y los
frutos de los bienes sociales.
Las reglas que se aplican son las del cuasicontrato de comunidad, el cual se
remite a las de la sociedad colectiva civil.
Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y
el pasivo sociales y, lógicamente, termina la administración ordinaria o
extraordinaria de la sociedad conyugal, desde que ésta no existe, en caso de
formante una comunidad, los comuneros deberán administrarla de común
acuerdo.

164. - Liquidación de la sociedad conyugal.

Este es otro de los efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto la sociedad
conyugal no es necesario proceder a su liquidación: si la mujer renuncia a los
gananciales.
Hay que tener presente que si la causa de la disolución de la sociedad
conyugal ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe procederse a una
doble liquidación: a) de la sociedad conyugal y b)dc la herencia del difamo.
Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal es

l
facultativa ya que los cónyuges o sus herederos pueden permanecer en
indivisión, si así lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 arios.
La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art.
227 COT, y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre
ellos existan incapaces, si están todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones
previas que resolver, art. 1325.

165. - Operaciones que comprende la liquidación de la sociedad conyugal:

Comprende tres operaciones:

1. - Inventario y tasación de los bienes:
2. - Formación de la masa partióle;
3. - División del activo y pasivo;
La división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de
bienes, art. 1776. (Se aplican los art. 1317 y siguiente).

166. - 1. Inventario y tasación de bienes.

La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo que
hay y cuál es el valor de los bienes, art. 1765.
En el inventario deben incluirse:
a) Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.
b) Los bienes reservados, el inc. 9 del art. 150 señala que disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este articulo se refiere entran en la
partición de gananciales, luego deben ser inventariados;
c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera
la mujer casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167.
 El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o
privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus
bienes y siempre que exista acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que
la jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la
liquidación de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del
cónyuge, los herederos o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el
inventario (Gaceta Jurídica N° 52 pág. 68; N° 102 pág. 45 y N° 108 pág. 36).
El inventario debe ser solemne cuando hay interesados incapaces, si se
omitiere dicho inventario el culpable de la omisión responderá de los
peijuicios, art. 1766.
El inventario solemne tiene especial importancia para la mujer, ya que para
gozar del beneficio de emolumento debe probar el exceso de contribución, por
inventario, tasación u otros documentos auténticos, art. 1777.
La tasación de los bienes corrientemente se practica por peritos designados
de común acuerdo por las partes o por el partidor. Conforme al art. 657 del
C.P.C. puede omitirse la tasación aunque existan incapaces, si todos están de
acuerdo en ello y siempre que se trate de tasar bienes muebles, fijar un
mínimo para licitar inmuebles con admisión de postores extraños y si hay
antecedentes que justifiquen la apreciación de las partes.
Distracción u ocultación dolosa de bienes.
Se refiere a ella el art. 1768 del Código Civil.
La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es esconder,
silenciar o negar la existencia de una cosa.
Aquí estamos en presencia de un delito civil en el que la sanción es
especial: se pierde la porción de la cosa y hay obligación de restituirla
doblada.

l
167. - 2. Formación de la masa partible.

Para determinar la masa partible, se forma en primer término el acervo

bruto, acumulando imaginariamente:
a) Los bienes sociales y sus frutos.
b) Los bienes propios y sus frutos.
c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7u.
d) Los frutos de los bienes separados parcialmente, art. 166 N°s. 3 y 167.
c) Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769.
La acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación.
Acervo líquido:
Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se han
acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo
bruto:
a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770.
b) Las recompensas que debe la sociedad, art. 1770.
c) El pasivo común.
Conforme al ait. 1770 cada cónyuge por sí o por sus herederos tendrá
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y
los precios, saldos y recompensas que constituyan el saldo de su haber.
Lógicamente, los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al
otro en entero de su haber, la adjudicación supone un derecho anterior en la
cosa y aquí no ha habido derecho alguno. La adjudicación cabe entre
comuneros y los cónyuges en cuanto a sus bienes son dueños absolutos y no
comuneros.
Sacados los bienes propios, se deducen las recompensas que la sociedad
conyugal debe a los cónyuges; estos “precios, saldos y recompensas” a que se
refiere el art. 1770 se retiran por los cónyuges a título de acreedores y en la
forma que señala el inc. 2 del art. citado.
Las deducciones o retiros deben efectuarse en la forma que señala el art.
1773, esto es, en primer lugar la mujer y después el marido; debiendo dirigirse
ambos primero sobre el dinero y cosas muebles, después sobre los inmuebles
y, por último, si los bienes sociales fueron insuficientes, la mujer se dirige
contra los bienes propios del marido, art. 1773.
Derechos especiales de la mujer:
1. - Se paga de las recompensas y hace las deducciones antes que el
marido, art. 1773.
2. - Si los bienes sociales son insuficientes, puede dirigirse sobre los
bienes del marido, art. 1773 inc. 1°.
3. - Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad
conyugal o el marido la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase,
art. 1481 N°3.
Pasivo común;
Para fonnar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que
hacer es el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y
los gastos de liquidación.

168. -3 . División de los gananciales.

El residuo que queda después de deducirse del acervo bruto los bienes
propios, las recompensas adeudadas a los cónyuges y el pasivo común, forma
los gananciales, los que, de acuerdo con el art. 1774, se dividen por mitad
entre los cónyuges.
Excepcionalmente no se dividen por mitad:

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 A. - Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de
división;
b. - Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social, art.
1768.
C. - Si la mujer renuncia a los gananciales.
d. - Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a los
gananciales, ya que las porciones de los que renuncian acrecen a la del
marido, art. 1785.
División del pasivo:
Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también
dividirlas entre los cónyuges conforme a las reglas que se pasan a señalar.
En lo tocante a la obligación a las deudas el marido es responsable del total de
las deudas sociales, independientemente de que hayan o no existido
gananciales, en tanto que la mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad
de gananciales, porque goza del beneficio de emolumento art. 1777.
Estas reglas sufren excepción en los siguientes casos:
a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas en sus propios
bienes;
b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor podrá perseguirla
indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer;
c) La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del
adjudicatario del bien que soporta el gravamen.
Respecto de la contribución a las deudas el principio es sumamente simple,
los cónyuges deben soportarlas por mitad, art. 1778 y 1779. Este principio
sufre excepción: a) si los cónyuges convienen una división distinta de las
deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser pagadas por el
interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento.
169. - Beneficio de emolumento.

Lo reglamenta el ait. 1777 del Código Civil.

Se lo define que es “la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal,
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtienen de ella.
La mujer no puede renunciar a este beneficio anticipadamente en las
capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero sí puede hacerlo después de la
disolución de la sociedad conyugal.
La mujer debe probar el exceso que se le cobra con el inventario, tasación
u otros documentos auténticos, entendiendo por tales los instmmentos
públicos, art. 1699.
Puede oponerse el beneficio de emolumento al marido o a los acreedores,
sea como acción o como excepción, y la mujer debe probar que lo que se le
cobra excede de su mitad de gananciales.

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432
 C apítulo ix
Bienes R eservados de la Mujer C asada

no. -Concepto.

El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede

dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y
que debe mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que con ellos adquiera.
Al desarrollar una actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal foima un patrimonio, que se denomina
“patrimonio reservado”, el cual está sometido a un régimen jurídico especial.
Con el establecimiento del patrimonio reservado, se ha alterado el de
sociedad conyugal, ya que los bienes que lo integran deberían ingresar al
haber absoluto de la sociedad conyugal, art. 1725 N° 1, como sucedió hasta la
dictación de la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934.

n i. -Características del patrimonio reservado.

El patrimonio reservado de la mujer casada presenta las siguientes

características:
a) Existe sólo respecto de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de
esta naturaleza.

l
 b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de
sociedad conyugal, sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes.
c) Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges
matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos
que la ley establece para su existencia.
d) Es una institución de orden público. Esto significa que no puede ser
derogado por la voluntad de las partes, así se desprende del inc. 2" de art. 150
cuando establece que este patrimonio tendrá existencia "no obstante cualquier estipulación en
contrario".
c) Da origen a una separación legal parcial de carácter especial, pues
durante la sociedad conyugal la mujer administra estos bienes y dispone de
ellos libremente como si fuera separada de bienes, pero a su disolución nace
para la mujer un derecho de opción que le permite conservar bienes del
patrimonio reservado, renunciando a los gananciales de la sociedad conyugal,
o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos bienes entran en la parti­
ción de éstos.

172. - Requisitos de existencia del patrimonio reserv ado.

Son los siguientes:

1° Que la mujer trabaje;

2 ° Que el trabajo sea remunerado:

3° Que el trabajo sea separado del que realiza el marido:

4 oQue el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal

1. - Que la mujer trabaje: lo que origina el patrimonio reservado de la

mujer es el trabajo personal de ella. Si la mujer adquiere bienes no con el
producto de su trabajo sino por medios distintos, como por ejemplo por
herencia o donación, dichos bienes no entran a integrarlo, sino que se sujetan
a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal.
2. - Que el trabajo sea remunerado: es lógico que si se va a formar un
patrimonio especial fundado en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser
remunerado, ya que si no, no habría forma de que ella adquiriese los bienes
que van a integrar el activo del patrimonio reservado.
3. - Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo
de la mujer debe ser separado del de su marido, art 150 inc. 2U.La calificación de
la separación de los trabajos no ofrece, problemas en casos extremos, como de profesiones o
actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse cuando el trabajo de la mujer puede
implicar cierta laboren conjunto o colaboración con el marido.
4. - Que la mujer este casada en régimen de sociedad conyugal: En este punto nos
remitimos a lo expresado con anterioridad al respecto.

173. - Activo del patrimonio reservado.

Integran el activo del patrimonio reservado todos io* ingresos que la mujer
obtenga en su trabajo separado del de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de
ambos.
a) Productos del trabajo: se comprenden aquí todas i¿» remuneraciones que la
mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su naturaleza
-honorarios, sueldo, comisión, etc-, como también las utilidades que provengan del desarrollo de
una actividad lucrativa, como el comercio, la agricultura o la industria entre otras.
b) Adquisiciones con el producto del trabajo: también ingresan al activo
del patrimonio reservado todas las cosas muebles o inmuebles, corporales o
incotporales. que la mujeradquiera con el producto de su trabajo.
c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los
bienes del patrimonio reservado, también ingresan a él en virtud del modo de
adquirir accesión.

l
 174. - Pasivo del patrimonio reservado.

El pasivo del patrimonio reservado está formado por las siguientes

obligaciones:
a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada: Art.
150 inc. 5". Las obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes

reservadas, provenientes de actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que
lo integran y los que la mujer administra en conformidad a losaits. 166 y 167.

El inc. 5" del art. 150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contraídas

por la mujer en la administración de su patrimonio reseñado sólo obligan los bienes que forman el
activo de este y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y 167 y. por consiguiente,
dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer que adm inistra el
mando. Si por dichas deudas se pudieran perseguir estos últimos bienes se estaría haciendo
totalmente ilusoria la administración de ellos que la ley confiere al marido.

b) Obligaciones contraídas por el marido en utilidad de la mujer o de la

familia común: Los acreedores de obligaciones contraídas por el marido
pueden excepcional mente perseguir los bienes reservados de la mujer:
cuando acrediten que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6.
175. -Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones
contraídas por la mujer en la administración separada.

El marido deberá responder con sus bienes de obligaciones de la mujer

contraídas en su administración separada en los siguientes casos:
Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer, art. 150 inc. 6 ’. Ln la expresión "o de otro modo" que usa el

legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se hubieren obligado solidaria o conjun­
tamente. De manera que si en la gestión de los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer
conjunta, solidaria o subsidiariamente, los acreedores de esta podrán perseguir los bienes del
marido.

4 32
176. -Administración del patrimonio reservado.

La administración del patrimonio reservado corresponde en forma

exclusiva a la mujer, quien para dicho efecto tiene amplias facultades, ya que
la ley la considera como separada de bienes, art. 150 inc. 2o.
Aún más, la ley dice “la mujer casada de cualquier edad” con lo cual se
está señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor de edad
sino también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer menor
de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados, el
fundamento de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de
desempeñar un empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal
discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como
plenamente capaz.
Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene patrimonio
reservado, tiene una excepción, ya que si ella fuese menor de edad necesitará de
autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces, art. 150
inc. 2’ parte final. Si la mujer menor enajena o grava un inmueble perteneciente a su patrimonio
reservado sin autorización judicial, dicho acto adolecería de nulidad relativa.

177. -Casos en que el m ando administra excepcionalmente el patrimonio

reservado.

El marido, en principio, no tiene ninguna facultad administrativa sobre los

bienes reseñados, pero, sin embargo, puede llegar a administrado por
aplicación de las reglas generales del Código Civil.
a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido.
b) Si la mujer fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez,
y el marido fuere su curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino
como curador.

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178. -Prueba de los bienes reservados.

La eficacia del patrimonio reservado de la mujer casada, en cuanto a su

aplicación práctica, depende fundamentalmente de la prueba de su existencia
la cual dice relación principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del
origen de los bienes. Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los
terceros se abstendrían de contratar con la mujer por los riesgos que ello
representaría.
La prueba puede referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de
bienes por haber actuado dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad
de reservado de un bien determinado. Para cada uno de estos aspectos el
legislador ha establecido normas diferentes.
Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para terceros. Interesa a
la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado cuando el marido
pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes que forman
parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se pretende por
el marido o la mujer que es social.

179. - Prueba de tener la mujer la calidad de separada de bienes.

La pmeba de la calidad de separada de bienes de la mujer se traduce en

acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa dentro del ejercicio de
su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe considerársela como
separada de bienes.
Puede interesar producir esta prueba tanto a la mujer como a los terceros.
a) Interesará producirla a la mujer cuando se pretenda desconocer que tiene
la calidad de separada de bienes para estos efectos.
Para ello la mujer puede v alerse de todos los medios de pruebas, incluso de
la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última ponqué se trata de
probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3°.
b) Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la
mujer por haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su
marido pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la
actividad separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una
presunción de derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio
reserv ado, la cual opera cuando concurren las siguientes circunstancias:
1 . - Q U e el bien materia del contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no
sea de aquellos que se contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4
Tratándose de bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba,
bastará con analizar los títulos de dominio para determinar si es un bien
propio o no: así si se trata de un bien raíz adquirido a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal o a titulo oneroso antes del matrimonio, el
bien no tendrá la calidad de reserv ado.
2. - Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio
separados del de su marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los
únicos medios de prueba admisibles.
3. - Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por
escrito y que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los
documentos públicos o privados mencionados en el número precedente.
Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado
dentro de su patrimonio reservado.
Faltando alguno de los requisitos antes indicados, el tercero no estará
favorecido con la presunción de derecho, pero podrá recurrir a los otros
medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado por una mujer que

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actuaba dentro de su patrimonio reservado.

íso. - Prueba de la calidad de reservado de un bien determinado.

Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus herederos, art. 150 inc. 3Ü.u
mujer puede tener interés en acreditar respecto de terceros que un bien pertenece a su patrimonio
reseñado, por ejemplo, si se pretende por éstos que un bien determinado es social para hacer valer
sobre él una deuda contraída por el marido. También puede interesarle esta prueba respecto del
marido cuando éste intente hacer valer derechos que no le corresponden sobre uno de estos bienes.
En esta prueba la mujer puede valerse de todos los medios pro batorios,
incluso la testimonial, rigiendo eso sí la limitación que el art. 1739 establece
para la prueba confesional.

181. - Efectos de la disolución de la sociedad conyugal en los bienes

reservados.

El destino que corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad

conyugal es distinto según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales.
i. - Si la mujer acepta los gananciales los bienes reservados pasan a
aumentar el haber común y entran en la liquidación de la sociedad conyugal, y
como los gananciales se dividen por mitades, entre marido y mujer, puede
resultar que éste se beneficie con el trabajo de su mujer, art. 150 inc. T.
En consecuencia, cesan la administración separada de la mujer y los bienes
reservados se regirán por las mismas normas que los bienes sociales, debiendo
incluirse en el inventario y tasación de la masa partióle y seguirán la suerte de
todas las demás operaciones de la liquidación.
El marido, en este caso, es responsable de las deudas que afecten al
patrimonio reservado, pero sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido
de patrimonio reservado de su mujer, art. 150 inc. final.
 2. - Si la mujer renuncia a los gananciales conservara su patri­
monio reservado, art. 150 inc. 7 y responderá con ellos de la totalidad de
las obligaciones que afécten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte
alguna en los bienes reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las
deudas contraídas por la mujer en su administración separada.

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432
 C'A Plni-o X

R égimen de Separación de Bienes

182. -Concepto.

Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos.

Don Femando Fueyo dice que este es “el régimen matrimonial de
alternativa para los cónyuges, cuando no se encuentran en el caso nomi al de
formar la sociedad conyugal; y a pesar de su carácter marcadamente opuesto
al de la sociedad, puede subsistir paralelamente con él, si la separación de
bienes es parcial”.
Este es un régimen de excepción, dentro de nuestro sistema jurídico, ya
que el régimen normal y comente es el de sociedad conyugal, la cual existe
sin necesidad de pacto expreso y por el solo hecho del matrimonio, arts. 135 y
1718.
El profesor Fueyo define al régimen de separación diciendo que es aquel
que evitando la reunión de los patrimonios de los cónyuges, los desliga entre
sí totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cónyuge los
derechos de uso, goce y disposición de sus bienes.

183. -Características del régimen.

El régimen de separación de bienes presenta las siguientes características:
a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los cuales no pasan al

l
 patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total.
b) La administración de los bienes se realiza independientemente por cada
cónyuge.

m . -Clasificación.

La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos de vista:

a) atendiendo a su origen, y
b) atendiendo a su extensión o contenido.
En consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial;
según provenga del acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de
la ley que la establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial
pronunciada en un juicio seguido entre mujer y su marido.
Por su contenido la separación de bienes puede ser total o parcial, según
abarque todo o parte del patrimonio de los cónyuges. Si la separación es
parcial subsisten paralelamente los regímenes de sociedad conyugal y de
separación; por el contrario, si la separación de bienes es total, el régimen de
sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido por el de
separación que queda como único régimen.
La separación legal puede ser total o parcial.
La separación convencional también admite la clasificación en total y
parcial, pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges
contraigan matrimonio, la separación total puede nacer en ese mismo acto, al
momento de contraerse matrimonio y durante la vigencia de éste.
La separación judicial a diferencia de las anteriores es siempre total, jamás
puede ser parcial.

4 32
185. -Separación convencional de bienes.

“Es la que tiene su origen en un acuerdo de voluntades de los esposos antes

del matrimonio, en el momento mismo de su celebración o en un acuerdo de
los cónyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal”.
En cuanto a su extensión o contenido la separación convencional de bienes
puede ser total o parcial.

186. -Separación convencional total.

La separación convencional total se puede pactaren tres oportunidades:

a) Antes de la celebración del matrimonio;
b) En el momento mismo de su celebración;
c) Durante el matrimonio.
En los dos primeros casos no nace sociedad conyugal y el único régimen
matrimonial será el de separación total de bienes; en el tercer caso señalado se
pone término al régimen de participación en los gananciales o a la sociedad
conyugal existente, debiendo procederse a su liquidación, y un nuevo régimen
matrimonial reemplaza al anterior.

187. -Separación total convenida en las capitulaciones matrimoniales

celebradas antes del matrimonio.

El art. 1720 señala que en las capitulaciones matrimoniales se puede pactar

separación total de bienes.
Ya hemos señalado que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes,
y que sus solemnidades son:
1. - Q u e el pacto debe constar por escritura pública:
2. - Que la escritura debe subinscribirsc al margen de la inscripción de matrimonio:

1
 3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1“.
Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley
establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni
entre las partes ni respecto de terceros.
Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las
capitulaciones matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la
ley exige para ellas.
Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones matrimoniales,
hasta el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez que éste se ha
celebrado, sino sólo en el caso del inc. l'dci art. 1723, ans. 1716 inc. final.

Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art.
1720, que se remite a los arts. 158 inc. 2°. 159. 160. 163 >• 165. en síntesis dichos
efectos son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art. 159; la mujer al c o n ­
traer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, ait. 161 inc. I “: la mujer y el marido
debe proveer a las necesidades de la tamil ¡a común en proporción a sus facultades, art. 160: a la
mujer se le dará curador para la administración de sus bienes en todos los casos en que siendo
soltera necesitaría de el para administrarlos, art. 163.

iss. - Separación convencional total pactada en el momento del

matrimonio.

Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar

separación total de bienes, art. 1715 inc. 2.
Este pacto es solemne, siendo la solemnidad el que conste en la
inscripción de matrimonio; sin este requisito no tiene valor alguno, art. 1716
inc. 1’.

4 32
1X9. -Separación convencional total pactada durante la vigencia del
matrimonio.

Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio sustituir

el régimen de sociedad conyugal por el de separación total.
El pacto de separación total es solemne, siendo sus solemnidades, según ya
lo hemos señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la
escritura pública al margen de la inscripción de matrimonio y que dicha
subinscripción se practique en el plazo fatal de 30 días contados desde la
fecha de la escritura. Art. 1723.

i9ü. -Separación convencional parcial.

Puede revestir dos formas:

a) Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167.
Desde su promulgación el Código permitía que en las capitulaciones
matrimoniales se conviniera que la mujer administrara separadamente alguna
parte de sus bienes y dicha convención importa una separación convencional
parcial que se sujeta a las normas del art. 166 (el art. 166 reglamenta un caso
de separación legal parcial de bienes).
b) Si en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá
libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc.
2a.
Aquí, en realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que
la separación viene a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de
las partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167.
El art. 1720 reglamenta dos situaciones:

l
 1° Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la m ujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero;

2 o Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada pensión

periódica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso

reglamentado en el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2Ü.
En la situación del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal
con el régimen de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos
regímenes matrimoniales.
En el caso del art. 1720 hay un sólo régimen matrimonial, el de sociedad
conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con
determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena
capacidad.

191. -Separación judicial de bienes.

“Es el régimen de separación total que nace en v irtud de sentencia judicial

ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer, fundada en alguna de las
causales dispuestas por la ley”.

192. -Características de la separación judicial de bienes.

La separación judicial de bienes presenta las siguientes características:

a) Es una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del
marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de
los bienes sociales.
b) Es siempre una separación total.
c) Las causales de separación judicial las señala taxativamente la ley.
d) Es una facultad que compete exclusivamente a la mujer.
 c) Esta facultad de la mujeres irrenunciable, art. 153.
0 El juicio es de competencia de los Juzgados de Familia, art. 8 UN° 15 letra a)
Ley N ° 19.968:

g) La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial

para pedir separación de bienes, art. 154.
h) Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las
necesidades de la familia común según sus facultades, art.
160.

193. - Causales de separación judicial.

La ley señala las siguientes causales de separación judicial:

a) Si la mujer no quiere ser administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal o no desea someterse a un curador que sea Administrador
Extraordinario, puede pedir la separación judicial, art. 1762.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora del
marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación
de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en
todo caso.
b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;
Contempla la causal el art. 155 inc. 4“. Esta causal debe fundarse en especulaciones

aventuradas o en una administración errónea

o descu idada.
El mal estado debe ser de los “negocios del marido" y no de los bienes, de
manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido,
como en los propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1\ pág.
248).

El marido puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas

1
que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4Ü. Se trata de
cauciones de obligaciones futuras c indeterminadas.

a) Insolvencia del marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se
requiere que el marido esté en quiebra, en este caso el marido no puede
oponerse a la separación de bienes prestando cauciones.
Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y no de
derecho.
b) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es sinónimo
de dolo.
c) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le imponen los
arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro, ayuda
mutua, respeto y protección, y si no suministra a la mujer lo necesario, según
sus facultades.
d) En caso que el marido incurra en alguna causal de separación judicial de
bienes, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil;
c) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo
mismo si sin mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges,
art. 155 inc. 3°.
0 El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación

de bienes si el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido

apremiado dos veces para su pago, art. 19 inc. l ’dc la Ley N° 14.908.

194. - Medidas precautorias.

Las medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez
demandada la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma
COn el art. 758 inc. 2o del Código de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en
los juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo.
 No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o
más, el juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la
protección de los intereses de ésta antes de demandarse la separación de
bienes. El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de
caiLsa y exigirá caución de resultas si lo estimare conveniente.

195. -Limitación de la confesión.

En el juicio de separación de bienes "‘por mal estado de los negocios del

marido" la confesión de éste no hace prueba, art. 157.
La ley limita la confesión sólo en estos juicios.

i%. -Efectos de la separación judicial de bienes.

La separación judicial de bienes produce los siguientes efectos:

a) Se disuelve la sociedad conyugal, art. 1764 N° 3 en concordancia con
el art. 158.
La sentencia debe anotarse al margen de la inscripción matrimonial, en
caso de no cumplirse con esta formalidad ella no puede hacerse valer en
juicio, arts. 4 N°4 y 8 Ley N° 4.808.
Si se omite la subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges
y frente a terceros. La mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá
pedirse la liquidación de la sociedad conyugal. La disolución opera sin efecto
retroactivo, una vez ejecutoriada la sentencia y efectuada la subinscripción.
b) Art. 159 No obstante lo anterior la mujer continúa sujeta a ciertas
limitaciones, cuales son las siguientes:
No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido,
arts. 1796 y 1899.

l
197 . -Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer.

La mujer obliga su propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1 .

Excepcional mente se obliga el marido en los siguientes casos:
a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas
por la mujer, art. 161 inc. 2’.
b) Si la obligación de la mujer cedió en beneficio del marido o de la familia
común, a prorrata del beneficio, art. 161 inc. 3°

198. -C urador de la Mujer.

De acuerdo a lo establecido en el art. 163, a la mujer casada separada de

bienes habrá que nombrarle curador para la administración de los que le
pertenecen en todos aquellos casos en que siendo soltera necesitaría de tal
curador para administrarlos.

199. -L a separación judicial de bienes es irrevocable.

Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la separación de

bienes, ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni por acuerdo
de los cónyuges ni por resolución judicial, art. 165.

2 üü. -Separación legal de bienes.

La separación legal de bienes puede ser total o parcial.

Existen por el solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se
establecen para cada caso.

20 i. -Separación legal total de bienes.

“Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa
en la separación judicial”.
Hay separación legal total en los casos de separación judicial y de los que
contraen matrimonio en el extranjero, a menos que pacten sociedad conyugal
o régimen de participación en los gananciales al inscribir su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.
a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone “ Por la separación
judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, que hubieren existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Código Civil”
La disposición concuerda con el art. 1764 N° 3 que señala la separación
judicial como causal de disolución de la sociedad conyugal.
Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se origina
el régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El
primero ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia
debe ser el de separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a
aplicar a todos los bienes y no a parte de ellos.
b) Caso del art. 135 inc. 2 U: Fsta disposición origina un problema relativo a quienes se
aplica.
Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los
matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos
con chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel,
Somarriva).
Otros estiman que por sobre la disposición del art. 135 inc. 2°. tratándose de
matrimonio entre chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen
matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas
solamente separación total o parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales, y que
si nada convienen al respecto, se aplica al inc. Io del art. 135. es decir, que en el silencio de las
partes ellas se entiende casadas en régimen de sociedad conjugal (Claro Solar. F. Albónico).

1
 Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la
casi unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al
extranjero sino que únicamente a los chilenos.
Cabe hacer presente que no se originara el régimen de separación total en
este caso, si los cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero
inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la
inscripción.

202 . -Separación legal parcial de bienes.

Los casos de separación legal parcial son los contemplados en los arts. 166
y 150 del Código Civil.

203. -Situación del art. 166.

Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le haga una donación
o se le deje una herencia o legado con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el marido, y dicha
donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer.
La separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las
consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas
o heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el
marido.

204. -Requisitos.

Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal parcial de

bienes es necesario:
 a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación,
herencia o legado;
b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la
administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido
administra los bienes y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y
sociales, si fueren muebles, y
c) Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

205. - Efectos de la separación legal parcial del art. 166.

La separación legal parcial contemplada en el ait. 166 del Código Civil

produce los siguientes efectos;
a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las
disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,
primera parte.
b) El segundo efecto es que “disuelta la sociedad conyugal las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse
sobre todos sus bienes”, art. 160 regla segunda, segunda parte.
De esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la
totalidad de las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con
las cosas donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes.
c) Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bic nes que la
mujer administre en v irtud del art. 166, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
d) “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que admi nistra y todo lo
que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150", art. 166 regla 3a.
Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o legadas por

l
una parle y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos por
otra.
Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o renuncie a
los gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella originó, por
disposición de la ley, la separación parcial.
En cuanto a los frutos y adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras
esté vigente la sociedad conyugal gozando de amplia capacidad a su respecto.
Una vez disuelta la sociedad conyugal es necesario distinguir si la mujer
acepta o renuncia a los gananciales.
a) Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u
adquisiciones le siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada
coiresponda en ellos al marido, quien lógicamente no responde de las
obligaciones contraídas respecto de dichos bienes, art. 150, inc. 7°.
b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se
colacionan, entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el marido se
beneficiará en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá de las
obligaciones contraídas por la mujer en la administración de estos bienes,
hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto
del beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución
que se le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u
otros instrumentos auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9*.
El art. 166 no estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que
le son donadas, legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta
los gananciales las cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad
conyugal a la mujer recompensas por el valor de enajenación de los bienes
conforme al art. 1741.
206 . - Situación del art. 150.

El segundo caso de separación legal parcial de bienes es el de los bienes

reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. El inc. 2° del art. 150 la
considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc.
separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad señalada en
el art. 159.

l
432
 C apítulo XI
Régimen de Participación en los G ananciales

207. -Antecedentes.

El régimen matrimonial de "Participación en los gananciales" fue

establecido, como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley N° 19.335,
publicada en el D iario Oficial del día 23 de septiembre de 1994.

Dicho régimen se establece, según se verá, en lo que denomina variable

crediticia’*.

208 . -Concepto.

En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en que

durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente
los bienes que poseía al contracrlo y lo que posteriormente adquiera: pero di suelto el

régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre ambos en forma que
cada uno quede en iguales condiciones en lo que a ello se refiere.

Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse

una de las siguientes dos alternativas:
A) Los bienes que forman los gananciales de ambos cónyuges pasan a
formar una comunidad de la cual éstos son titulares. Es decir los cónyuges, o
el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, son comuneros en dichos

l
bienes debiendo posteriormente procedeise a la liquidación de dicha
comunidad. A este régimen se le denomina de ‘‘comunidad diferida”.
B) La otra alternativa es la llamada ‘Variable crediticia” de este régimen,
que es la que sigue la Ley N° 19.335, en ella ‘‘los patrimonios del marido y de
la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza
y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de
bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y
éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.” Art. 1792-2.
Lo que caracteriza a este régimen es la administración autónoma que cada
cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.
Las dos variables del régimen de participación en los gananciales
presentan ventajas e inconvenientes. Aquella de “comunidad diferida” implica
una mayor seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio
ha obtenido menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener
la calidad de comuneros de los bienes que integraban los gananciales de
ambos. Esto es, pasa a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con
todas las ventajas inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para
los terceros que contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos
al hacerlo tuvieron en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su
derecho de prenda general y por un hecho que escapa totalmente a su
previsión y control, aquél puede verse confundido con el del otro cónyuge, lo
cual puede implicar un riesgo para dicho tercero.
En tanto que en la ‘Variable crediticia” los patrimonios de los cónyuges no
sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo
cual implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con
ellos, ya que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de
prenda general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo
menores ganan dales durante el matrimonio no tendrá la calidad de comunero
en los gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que sólo
tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y des ventajas que
ello implica.
Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge se
compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades.

209. - Oportunidad para establecer este régimen.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación

en los gananciales requiere de pacto expreso al igual que el de separación
total de bienes. Si no hay pacto expreso en los sentidos indicados el régimen
matrimonial será el de sociedad conyugal, arts. 135 y 1718.
El régimen de participación en los gananciales puede ser pactado:
a) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio, arts. 1716 y 1792-1.
b) Por los esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en
el acto del matrimonio, arts. 1715 y 1792-1.
c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes de acuerdo al art. 1723
pueden “sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en
los gananciales o por el de separación total.” art. 1792-1.
En todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley
establece para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al
momento del matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial,

que señalan los arts. 1716 inc. Io y 1723 inc. 2’ del Código Civil.

Cabe señalar aquí que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad
de sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de

l
separación total de bienes, eventualidad que no está expresamente
contemplada en el art. 1723, que friera sustituido por dicha ley.
Al respecto hay que señalar que el legislador no señala en forma expresa
las solemnidades a que está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la
norma puede sostenerse que debe cumplir con las mismas que indica el art.
1723 inc. 2odel Código Civil. Kilo, poique después de señalar que los cónyuges, con sujeción a

lo dispuesto en el art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régimen de sociedad conyugal o el
de separación por el de participación en los gananciales, añade "del mismo modo" podrán sustituir
el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total.

2 io. -Administración.

Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, cada

cónyuge tiene la administración autónoma de su patrimonio, así como
también el goce y disposición libre de los bienes que lo componen. En
consecuencia, ambos cónyuges se encuentran en iguales condiciones, no
habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto.
No obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son:
a) Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo
segundo del Título VI del Libro Primero del Código Civil, arts. 141 y
siguientes, normas que requieren de la intervención de ambos cónyuges en los
actos de enajenación y gravamen de dichos bienes, y
b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución personal a una
obligación de terceros requiere del consentimiento del otro cónyuge. El art.
1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.
142, inc. 2° y 144 del Código Civil.

Luego, la autorización del otro cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita,
cuando interviene expresa y directamente en el acto. Expresa, cuando se hace
constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está
sujeto a la observancia de dicha solemnidad.
También puede prestarse dicha autorización por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública. Estimamos que la
intención del legislador es que el mandato conste por escritura pública cuando
ésta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere la autorización.
La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por autorización
judicial cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando se
niegue a darla sin que ello se fúnde en el interés de la familia. El juez deberá
proceder con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge
respectivo, encaso de negativa de éste.
Esta limitación es similar a la que se establece en el art. 1749 del Código
Civil que exige la autorización de la mujer para que las cauciones otorgadas
por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes sociales.
El objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los
cónyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los
gananciales.
Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para garantizar el
cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro o la
autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad relativa.
El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha nulidad
se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, pero
en caso alguno podra demandarse la rescisión pasados que sean diez añas desde la celebración del
acto o contrato. No cabe duda que el hecho de establecer que el cuadrienio transcurrido durante el
cual se sanca la nulidad relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer "tuvo conoci­
miento del acto" introduce un factor de incertidumbre, ya que siem pre será difícil determinar
cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido com o paliativo a ello el que no pueda
impetrarse la nulidad transcurridos diez años contados desde la fecha del contrato o acto.

1
211. - Efectos de la disolución del régimen de participación en los

gananciales.

Al término del régimen de participación en los gananciales los patrimonios

de los cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el evento
indicado no se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o
fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan
contratado con cualquiera de los cónyuges. En efecto, cuando un tercero
contrata con uno de los cónyuges, casado en régimen de participación en los
gananciales, tiene en consideración para dicho efecto el patrimonio de éste, en
el cual podrá hacer efectivo su “derecho de prenda general”.
Al establecerse que al término del régimen los patrimonios de los cónyuges
permanecerán separados, se da a los terceros la certidumbre y seguridad que
el patrimonio que tuvieron en consideración al contratar con uno de éstos no
sufrirá alteraciones. Situación que no se daría si se formara una comunidad
entre los cónyuges a la disolución del régimen, ya que los patrimonios de
éstos experimentarían un cambio al mezclarse uno con otro, confundiéndose
así los activos y los pasivos de ambos.
Además de permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o
sus causahabientes conservan plenas facultades de administración y
disposición de sus bienes.
A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben determinarse
los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste.

212. -Determinación y cálculo de los gananciales.

El legislador define los gananciales en el art. 1792-6 diciendo que son “la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge".
Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio originario y el
patrimonio final.

213. -Patrimonio originario.

Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar

por el régimen de participación en los gananciales.

214. -Cálculo del patrimonio originario.

El patrimonio originario es el resultado de deducir del valor total de los

bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en
los gananciales, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a la
misma fecha.
Es decir se descuenta del activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la techa
de iniciarse el régimen de participación en los gananciales, y lo que resulte de
ellos es el “patrimonio originario”. Ahora bien si el valor de sus deudas, esto
es su pasivo, excede del valor de sus bienes, es decir de su activo, el
patrimonio originario se estima carente de valor. En esta forma se elimina la
posibilidad de que al comenzar el régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges
tenga un valor negativo, por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus
gananciales deberían aplicante en prim er lugara compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo que
restase se incluiría en los gananciales que deben considerarse en el reparto.

Al patrimonio originario así detenninado se deben agregar todos los bienes

adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones
coitelativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7.

l
2 15 . - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran.

El art. 1792-8 establece una norma similar a la del art. 1736 del Código
Civil.
En efecto, aquel articulo dispone que ingresarán al activo del patrimonio
originario los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales, incluso a título oneroso, cuando la causa o
título de dichas adquisiciones ha sido anterior al inicio de dicho régimen.
Luego, dichos bienes no se agregan al patrimonio final y por consiguiente no
incrementan los gananciales.
De acuerdo con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al
activo del patrimonio originario, no se atiende a la época en que se verifica la
adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a aquella en que se
generó el título o causa que la produjo. Si la causa o título es anterior al inicio del régimen de
participación en las gananciales, el bien pertenece al patrimonio originario, aunque en el hecho
haya operado el modo de adquirir durante su vigencia.

Agrega el art. 1792 - 8, que: *‘Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea
taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reseñado:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,
aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya
operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título

vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen
de bienes, por ratificación o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera
de los cónyuges durante la vigencia del régimen.
 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad
que pertenece al mismo cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los
intereses devengados antes y pagados después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa".
En el hecho es la misma enumeración que hace el art. 1736 del Código
Civil. Cabe destacar si algunas diferencias que se producen en el N° 7 de
ambas disposiciones. Asi el art. 1792-8 en su número 7 no exige, como lo
hace el N° 7 del art. 1736 del Código Civil, que “ la promesa conste de un
instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el art. 1703”. Pero ello no tiene mayor trascendencia
y a q u e por la aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado que el art.
1554 N* 1 del Código Civil exige que la promesa conste porescrito y el art. 1703 señala cuando el
instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros.

Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 N° 7 se establece “que

pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud
de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad
a ella...", en tanto que el N° 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo
del patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de pro­
mesa celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que “ la
proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos a resultas de contratos de promesa.” Es decir, si durante la
vigencia del régimen de participación de gananciales se adquiere un bien en
virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con
anterioridad a ella, dicho bien no ingresará al patrimonio originario, sino que

l
lo hará la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.

216. - Bienes que no ingresan al patrimonio originario.

No ingresarán al patrimonio originario los frutos, incluso los que

provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir estos frutos
se considerarán para la determinación del patrimonio final. Esta situación es
similar a la que contempla el art.
1725 N° 2, que hace ingresar los frutos de los bienes propios de los cónyuges
al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge respectivo.
Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado una acción contra
la persona servida.

217. -Situación de los bienes adquiridos en conjunto por ambos

cónyuges.

El art. 1792-10 reglamenta la situación de los bienes adquirí dos por los
cónyuges en conjunto, esto es en comunidad.

Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en conjunto se hizo a

título oneroso o a título gratuito.
Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título
oneroso, éstos serán comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los
derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y
no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso
aumentan o incrementan los gananciales.
Por el contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos
cónyuges, los derechos respectivos se agregarán a los correspondientes
patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o
en parles iguales, si el título nada dijere al respecto.

2i8. -Prueba del patrimonio originario.

La composición del patrimonio originario se prueba mediante inventario

simple de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos, según el caso,
deberán efectuar al momento de convenir este régimen.

La falta de dicho inventario no significa que no pueda probarse la

composición del patrimonio originario, ya que la ley admite pruebas
supletorias. Así señala que a falta de dicho inventario, la composición del
patrimonio originario podrá probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.
Además, en caso que no existan los medios de prueba precedentemente
señalados y se demuestra que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones.
atendidas las circunstancias de procurarse un instrumento, se admitirán otros medios de prueba.

El problema, en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de

éstos sólo a los que no están sujetos a algún régimen de inscripción. En
efecto, tratándose de bienes inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la
prueba no presentará mayores problemas ya que respecto de ellos existirá un
instrumento, desde que este se requiere para practicar la correspondiente inscripción.

Por otra parte, se presumen comunes al término del régimen de

participación en los gananciales, los bienes muebles adquiridos durante éste,
salvo los de uso personal de los cónyuges. Es decir, respecto de dichos bienes
se presume una comunidad entre los cónyuges. Si alguno de éstos desea
probar que un bien mueble no tiene dicho carácter de común deberá hacerlo
necesariamente con antecedentes escritos. Art. 1792-12.

l
219. - Valoración de los bienes que componen el activo originario.

En esta materia se pretende que los bienes mantengan el valor que

representaban al momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que
integran el activo originario se valoran según su estado al momento que entra
en vigencia el régimen de participación en los gananciales o de su
adquisición, según el caso. Para lograr este objetivo el legislador establece
que el precio que tenían los bienes al momento de su incorporación al
patrimonio originario, deberá ser prudencialmente actualizado a la fecha de la
terminación del régimen. No fija la ley normas o reglas sobre la forma en que
debe hacerse dicha actualización, y ello por consiguiente queda entregado al
criterio y prudencia de quien la haga. Art. 1792-13.
La valoración mencionada puede ser hecha:
a. - Por los cónyuges,
b. - Por un tercero designado por ellos, y
c. - En subsidio de los anteriores, por el juez.
Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio
originario se aplican al pasivo de éste.

220. - El patrimonio final.

El patrimonio final se determina descontando del valor total de los bienes

de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen de
participación en los gananciales, el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha. Art. 1792-14.
Es decir primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el
cónyuge respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de
participación en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor
total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado
que así se obtenga es el patrimonio final.
Al patrimonio final de los cónyuges, de cada uno de ellos, se deben hacer
ciertas agregaciones. En efecto, a aquél se le agregan imaginariamente las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
realizados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
a. - Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
b. - Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
c. - Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige
respecto ele las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el d .l n "

3.500, de 1980. salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y

los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente.

Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el estado que

tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según el valor
que hubieren tenido al término del régimen de bienes.
Pero si el acto respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no
tendrá aplicación la agregación imaginaria indicada.

221 . - Inventario que debe realizar cada cónyuge al término del régimen
de participación en los gananciales.

La ley establece la obligación para cada cónyuge de presentar al otro un

inventario valorado de todos sus bienes y obligaciones al término del régimen.
Esto es de todos los bienes y obligaciones que componen su patrimonio final.

l
La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación contados
desde que se produce el término del régimen de participación en los
gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez
y sólo hasta por tres meses como máximo.
Es suficiente para cumplir esta obligación con un inventario simple. La ley
no exige que sea solemne, sino que le confiere la facultad a cualquiera de b s
cónyuges de solicitar la facción de inventario solemne. Además, se establece
expresamente que el inventario simple firmado por un cónyuge es suficiente
como pnieba en favor del otro para determinar el patrimonio final de aquél.
Sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda objetar el inventario alegando que
no es fidedigno, pudiendo en tal evento usar de todos los medios probatorios
para acreditar la composición o el valor efectivo del patrimonio final.
La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción de
inventario solemne y para requerir las medidas precautorias que sean
procedentes.

222 . -Valoración de los bienes que componen el activo final.

El legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda

entregado al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los
bienes que componen el activo final deben valorizarse según el estado en que
se encuentren al momento de la terminación de régimen.
La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:
a) Por los cónyuges,
b) Por un tercero designado por los cónyuges,
c) En subsidio de los anteriores, por el juez.
Las mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo.
223. -Sanción a la ocultación de bienes.

La ley establece para aquel de los cónyuges que con el objeto de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, una sanción
similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que dispone que se sumará a su
patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
deudas simuladas, según el caso.
Determinados estos patrimonios se establecen los gananciales, que como
se señaló, son la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada uno de los cónyuges.

224. - Forma de repartir los gananciales.

El legislador establece claramente el principio básico del régimen de

participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales
obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por
iguales partes. Art. 1792-2.
Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o
lisa y llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los
gananciales obtenidos por el otro.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el otro no, éste
participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de su valor.
Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se “compensan"
hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel que obtuvo
menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de
participación, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de
participación en los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores
gananciales tiene un crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la

l
diferencia o excedente.
La expresión “compensan” que emplea la ley en este caso (art. 1792-2 inc.
1°) no esta tomada en su sentido técnico de modo de extinguir las obligaciones, sino para significar
que de los gananciales de mayor valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte
distribuirse por iguales partes entre quienes tengan derecho a ello.

La ley establece que el crédito de participación en los gananciales es sin

peijuicio de cualquier otra obligación que exista entre los cónyuges, como
podría serlo por ejemplo la de pagar alimentos.
El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de los
cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19.

225. - Del crédito de participación en los gananciales.

Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito se origina al

término del régimen de participación en los gananciales y desde ese momento
es transfcriblc.

El legislador prohíbe expresamente la celebración de toda convención o

contrato referente al crédito de participación en los gananciales, como
también su renuncia, antes del término del régimen de participación en los
gananciales. La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad
absoluta, ya que el inc. 2°dcl art. 1792-20. que la establece, es una ley prohibitiva.
Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de participación
en los gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él.
En todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o
renuncias celebrados o efectuadas antes del término del régimen de
participación, esto es del crédito futuro. En consecuencia después de
terminado el régimen y cuando el crédito de participación ha cobrado
existencia puede celebrarse válidamente convenciones o contratos a su
respecto, o renunciarse a él por el cónyuge respectivo.
La ley señala expresamente que el crédito de participación en los
gananciales es puro y simple. Luego, no está sujeto a ningún tipo de
modalidades.

226. -Form a de pago del crédito de participación en los gananciales.

La ley establece que este crédito debe ser pagado en dinero.

Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que no puede estar
sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al contado.
Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo
o a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un
año para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las
personas indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además,
para que el juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor
o un tercero, aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos
indemne.
El legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo
por el juez pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la
desvalorización monetaria estableciendo que en tal caso el crédito deberá
expresarse en unidades tributarias mensuales.
La fijación de un plazo para el pago del crédito se justifica por la
naturaleza especial de éste, y, además, porque con ello se evita los efectos
peijudiciales de una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse
obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le
sea exigióle.
No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar la

l
liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador
establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir
daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales.
En v irtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones
en pago el crédito de participación en los gananciales se transforme para el
cónyuge acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes
cuotativas de una comunidad.
Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en virtud de
ésta al cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación, salvo
que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero
ello debe quedar especificado en la respectiva convención.

227. -Determinación de los créditos de participación de gananciales.

Valoración.

De acuerdo con el art. 1792-23 “Para determinar los créditos de

participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes
familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147
del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.”.
En conformidad con las normas que regulan el patrimonio familiar, es
posible que el juez, atendida la situación familiar (por ej. separación de
hecho, dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la residencia
principal de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el inmueble
familiar a alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo.
Ordinariamente di cha atribución de derechos será en interés de los hijos y no
aumentará el peculio personal de ninguno de los cónyuges. Con todo, el
hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir
al mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya
efectuado al cónyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa a considerar esa atribución para el cálculo de los
gananciales. Asi, por ejemplo, si la atribución de derechos va a subsistir más
allá del matrimonio, el derecho real en cuestión deberá ser valorado
prudencialmente por el juez y entregado en dación en pago al cónyuge titular
del derecho concedido.

228. -Form a de perseguir el pago del crédito de participación de

gananciales. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo.

El art. 1792-24 establece un orden de prelación de los bienes sobre los

cuales puede hacerse efectivo el crédito de participación. Este precepto es
análogo al art. 1773 del Código Civil.
De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará efectivo
su crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere suficiente
para cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio, hará
efectivo su crédito en los inmuebles.
Se establece además una acción de inoficiosa donación, porque se dispone
que si los bienes antes indicados no existen o son insuficientes el cónyuge
acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. En caso que haga
valer sus derechos sobre los bienes donados entre vivos deberá actuar contra
los donatarios en orden inverso a la fecha de las donaciones, es decir,
comenzando por la más reciente.
Esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años

l
contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzara correr desde la fecha en que nace el
crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan
imaginariamente al término del régimen. Además, puede suceder que la
acción ya esté prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito.
Existe, también, una norma en favor de los terceros cuyos créditos sean
anteriores al de participación en los gananciales, al determinar que “los
créditos contra el cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de
bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”, art. 1792-25.
Esta preferencia es lógica, ya que si no se estableciera se producirían
serias deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se arriesgaría a convertirse
en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un crédito futuro cuyo
monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta.
229. -Acción para pedir la liquidación de los gananciales.

La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y

sumariamente.
Dicha acción prescribe en el plazo de cinco años contados desde la
terminación del régimen y no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de
sus herederos menores.

23«. -Término del régimen de participación en los gananciales.

El régimen de participación en los gananciales termina:

1”) Por la muerte de uno de los cónyuges.

2Ü) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II,
"Del principio y fin de la existencia de las pcrsonas"dcl Libro Primero del Código Civil.

3°) Por la declaración de nulidad del matrimonio,

4o) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
 5*') Por la sentencia que declare la separación de bienes.

6") Por el pacto de separación de bienes.

Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código Civil contempla
para el régimen de sociedad conyugal.

l
432
 C apítulo xii

D E L os Bienes Familiares

231. -Generalidades.

La institución de los bienes familiares fue incorporada al Código Civil por

la Ley N° 19.335, que agregó un nuevo páiTafo segundo al Título VI del
Libro I del Código Civil, que comprende los arts. 141 a 149.

232. -Fundamento de los bienes familiares.

Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de bienes

indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones
normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga
uno de sus integrantes.
En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los regímenes
matrimoniales de separación total de bienes y de participación en los
gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la
creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el
inconveniente que ello representa mediante el establecimiento de los bienes
familiares.
Se señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de
lo que se denomina '‘Régimen Matrimonial Primario”, el cual se define como

l
 “el conjunto de normas de orden público matrimonial, aplicables a los
cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin
efecto en las capitulaciones matrimoniales” (Enrique Barros Bourie, “Familia
y personas”, pág. 129).
Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo “ Los Bienes
Familiares en el Código Civil" (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez) la posibilidad de declarar bienes familiares
persigue una triple finalidad:
“a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la
ley limita las facultades de disposición e, incluso, de simple administración
del cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos a la
voluntad del cónyuge no propietario;
“b) Proteger al cónyuge a quien se haya confiado el cuidado personal de
los hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separación de
hecho;y
“c) Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge
propietario de la vivienda familiar”.
Los bienes familiares protegen a la familia legítima, esto es a aquella
fundada en el matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los
bienes familiares, ya que prácticamente todas ellas hacen referencia a los
“Cónyuges”.
Luego, para que pueda hacerse la declaración de bien familiar tiene que
haber matrimonio. Ahora, si vigente el matrimonio se declaró familiar un
bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no pone fin a tal
calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectación, art. 145
inc. final.

4 32
233. - Constitucionalidad de los bienes familiares.

Se ha s o s te n id o que la in stitu c ió n de los b ie n e s fa m ilia re s se ria

in c o n s titu c io n a l, d e s d e e l m o m e n to q u e privaría o a lo m e n o s lim ita ría la

fac u lta d d e d isp o s ic ió n d e l C ó n y u g e, lo CUal Seria atentatorio contra el derecho de

propiedad garantizado en el art 19 N'-1 24 de la Constitución Política.

Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, el no fue planteado

al Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda solicitarse la
inaplicabilidad de las normas legales respetivas ante la Excma. Corte
Suprema.

234. -Campo de aplicación.

La institución de los bienes familiares tiene aplicación cual quiera que sea
el régimen matrimonial, así lo señala expresamente el art. 141 inciso primero.
paite final.

Si bien es efectivo que cobra mayor importancia en i<™regímenes de separación

total de bienes y de participación en los gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal.

En efecto, en esta la declaración de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio reservado
de la mujer casada que ella administra con entera libertad, o sobre un bien propio del marido, quien
tampoco tiene restricción para la administración de éstos. En cuanto a los bienes sociales y los
propios de la mujer tiene importancia para los efectos de los arts. 147 y 148.

Las normas sobre los bienes familiares son de orden público, al igual que
todas las que protegen la familia legítima. El art. 140 dispone expresamente
“es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este
párrafo". Estimamos que esta nulidad es absoluta por adolecer una
estipulación de dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y 1682 del
Código Civil.

235. -Bienes que pueden ser declarados familiares.

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Código Civil sólo

l
pueden ser declarados familiares los siguientes bienes:
a) El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que
sirva de residencia principal de la familia.
Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien familiares requisito
fundamental que sea “residencia principal de la familia”. Al respecto hay que
señalar que solamente puede declararse bien familiar un solo inmueble, la ley
así lo señala cuando dice que “el" inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, luego no es posible dicha declaración respecto de dos o más
bienes raíces. Por residencia principal de la familia, entendemos aquella que
constituye el hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y permanentemente.
Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no tengan dicho
destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan dadas en
arriendo.
La calificación de cumplirse este requisito deberá hacerla el juez en el
procedimiento respectivo.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar, art. 141.
Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la vivienda
familiar, debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574.
En relación con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no
necesario que dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de
bien familiar y en la sentencia que se dicte.
Algunos autores sostienen que es necesaria la especificación de los bienes
muebles declarados familiares, sea en la solicitud y en la sentencia o en un
inventario.
Pero otros como don Rene Ramos Pazos consideran que cuando la ley
habla de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de
tal suerte que si los bienes originarios se enajenan, puedan ser reemplazados
por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima
mejor esta solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al
producirse su afectación, y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a
los tribunales de justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir
que se le considere bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo
hecho que la ley no haya establecido la obligación de hacer inventario induce
a pensar que ella tomó las expresiones “muebles que guarnecen el hogar"
como una universalidad de hecho. Además, que ésta es la interpretación que
más favorece a la familia, que fue el objetivo del establecimiento de los
bienes familiares.
c) Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, art. 146
inc. Io.
En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de
un inmueble de dominio de una sociedad; b) Que uno o ambos cónyuges
tengan derechos o acciones en esa sociedad, y c) Que ese inmueble sea
residencia principal de la familia, art. 146.

2 .%. - Procedimiento para constituir bien familiar.

Al respecto hay que distinguir varias situaciones:

a. - Constitución en familiar de un bien de propiedad de uno de los
cónyuges:
Se aplica en este caso el ait. 141, en conformidad al cual la declaración de
bien familiar debe ser hecha por el juez . Es competente el respectivo Juzgado
de Familia, ait. 8° N° IS letra c. Ley N« 19.968.

La acción para solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el

cónyuge no propietario, ante la solicitud el juez citará a los interesados a la

l
audiencia preparatoria, en caso de no deducirse oposición, el juez resolverá en
la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica
el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes.
Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia.
Hay que señalar que hay quienes sostienen que también puede pedir esta
declaración el cónyuge propietario o ambos cónyuges, conjuntamente, arts.
141 inc. final, 142. 143, 144 y 146.
La declaración judicial de bien familiares una modificación introducida en
el Congreso Nacional al proyecto original, ya que en éste, dicha declaración
podía hacerla cualquiera de los cónyuges por escritura pública anotada al
margen de la inscripción de dominio del inmueble. Al hacerse dicha
modificación no se hizo lo propio con el inciso final del art. 141, el cual se
justifica y entiende cuando la declaración de bien familiar la hace uno de los
cónyuges, pero no cuando ella es consecuencia de una resolución judicial.
En relación con la constitución del bien familiar, hay que distinguir entre
la constitución provisoria y la definitiva:
Constitución provisoria: el art. 141 inciso 3Udispone que ‘con todo, la sola
interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. El Conservador practicara la subinscripción con el solo mérito del
decreto que. de oficio, le notificará el tribunal".

Si se atiene exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita,

bastará la sola interposición de la demanda, no su providencia, notificación o
anotación al margen de la inscripción de dominio, para que el bien se
transforme provisoriamente en familiar.
Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así, ya
que respecto de terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la
correspondiente subinscripción al margen de la inscripción de dominio, y
para el cónyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la
resolución que tuvo por presentada la demanda y ordenó notificarla al
Conservador respectiv o.
En relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la
obligación de ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y
notificar de oficio al Consenador, y, además, el art. 143 inc. 2" presume de
derecho la mala fe de los adquirentcs de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de
familiar, lo que no tendría justificación alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de
publicidad que hagan tal calidad oponiblc a terceros.

Constitución definitiva: se produce cuando queda ejecutoriada la sentencia

definitiva que declara el bien como familiar. No se estableció la obligación de
subinscribir al margen de la inscripción respectiva dicha resolución, pero
parece obvio que así debe hacerse.
b. - Constitución en familiar de los bienes muebles:
No se considera específicamente la situación en que la declaración de bien
familiar recaiga exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lógico que
dicha declaración debe ser hecha por el juez, en conformidad a las normas
antes referidas.
La ley no exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza
de los bienes ella no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la
mala fe de los adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido
declarado bien familiar, y no la de quienes han adquirido bienes muebles de
tal calidad, (art. 143 inc. 2") No puede presumirse la mala fe de estos ya que no hay medida
de publicidad para que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien.

c. - Constitución en familiar de las acciones y derechos del cónyuge

en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene la residencia principal la
familia:

l
 La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la
sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la
familia la hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública.
Si se trata de una sociedad de personas dicha escritura debe anotarse al
margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, en tanto
que si se trata de una sociedad anónima debe inscribirse en el Registro de
Accionistas de ésta.
Esta declaración es solemne, y la solemnidad es la escritura pública más la
anotación o inscripción, según sea la clase de sociedad.

237. - Efectos de la declaración de bien familiar.

La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge

propietario sobre el bien declarado familiar. El art. 142 inc.
1° dispone ' ‘No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los

bienes la mi liares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá
para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar".

Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad

propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia y que ha
sido declarado bien familiar, existe además otra limitación, ya que de acuerdo
al art. 146 inc. 2". "Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la

voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio

oaccionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”.

Don René Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda
sujeto a una doble limitación:
1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con la
autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y
2) requiere de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que
deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.
Indica que prueba de el lo es la expresión "asim ism o" que emplea el art. 146 inc. 2".

El cónyuge no propietario puede prestar su autorización ( voluntad) en dos

formas:
a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos similares a los
que emplea el art. 1749, al cual nos remitimos.
b) Por escrito, o por escritura pública si el acto requiere esta solemnidad,
art. 142 inc. 2U.
En caso de imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste
que no se funde en el interés de la familia, su voluntad puede ser suplida por
el juez, el cual resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en
caso de negativa de éste, art. 144.
Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización
judicial supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la
conclusión que ella no es aplicable en el caso del art. 146.

23». - Sanción por omisión de la voluntad del cónyuge no propietario o de

la autorización judicial subsidiaria.

La sanción en tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular

de la acción rescisoria es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. E\ Si bien este
artículo se remite al art. 142, en el caso del art. 146. la sanción también debe ser la nulidad relativa,
por aplicación de los principios generales de la nulidad, ya que se omitió un requisito exigido en
consideración a la calidad

o estado de las partes.

La ley no indica desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la
acción de nulidad, pero parece ser que debe aplicarse la regla general en
orden a que se cuenta desde la fecha de celebración del acto o contrato que
adolece del vicio. No obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse

l
el art. 4“ de la Ley N° l « 3 5 , según el cual el cuadrienio debe contarse desde el día que el
cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto, siem pre que se aplique la limitación de
diez años que establece el inciso final de dicha disposición.

239. -Efectos de la nulidad del acto.

Se aplican al respecto las normas generales contempladas en los arts. 1687

y 1689, pero con la situación de excepción que contempla el inciso 2udci art.
143. según el cual "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarán de
mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorías que la declaración de nulidad origine".

Se establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual

sólo es aplicable a la enajenación de bienes inmuebles declarados familiares.
Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y
1687).

240. -Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre

bienes familiares.

“Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor

del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del
plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés
de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El
tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.” art. 147 inc. l u.
La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a los
hijos cuya tuición le corresponda, en caso de separación de hecho.
Se trata aquí de derechos reales -usufructo, uso o habitación- cuyo título es
la resolución judicial que los constituya, art. 147 inc. 2o, dicha sentencia
deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, del Consenador
de Bienes Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2" >• 52 N° i del Reglamento del registro
Conservatorio.

Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre bienes familiares.

La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su
duración, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo
derecho se extingue.
La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la constitución de
estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge propietario
tenia a la época de su constitución.
Es competente para conocer de esta materia el respectivo Juzgado de
Familia, art. 8° N° 1S letra c. Ley N° 19.%8.

El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir

con las obligaciones de rendir caución de conservación y restitución y de
hacer inventario solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma
alguna que los exima de ellas.

241. - Beneficio de excusión que goza el cónyuge reconvenido.

El art. 148 inc. Io establece que "Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de
excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor...” .

El que aquí se llama beneficio de exclusión se diferencia del establecido en

materia de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al
acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del
deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el
acreedor no haga efectivo su crédito sobre los bienes familiares sin que
previamente accione sobre otros bienes del deudor.

l
242. - Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de
ejecución.

La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una acción
ejecutiva en contra del cónyuge propietario del bien familiar se disponga el
embargo de éste, el juez debe ordenar que se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario, a rt. 148 inc. 2°.
El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer
valer el beneficio de excusión que la ley establece.

243. - Desafeetación de los bienes familiares.

El art. 145 reglamenta la desafectación de los bienes familiares,

estableciendo tres formas para ello:
a. - E)e común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un
inmueble, la declaración debe hacerse por escritura pública la que se anotará
al margen de la respectiva inscripción.
Cabe señalar que aunque se exige declaración judicial de bien familiar, la
desafectación de éste se puede producir por el solo acuerdo de los cónyuges.
b. - Por resolución judicial. El cónyuge propietario puede pedir al
juez la desafectación del bien familiar, dicha petición debe fundarse
necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia principal de la
familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar.
Esta materia es de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe
citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposición
resolverá en dicha audiencia, en tanto que si la hay o el juez considera que
faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.
 c. - Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado
nulo o ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el
contrayente del matrimonio declarado nulo o los causahabientes del fallecido
deberán formular la petición correspondiente fundados en que el bien no
cumple los fines que indica el art. 141. Es decir, por la sola disolución o
extinción del matrimonio no se produce la desafectación del bien familiar,
sino que ella debe ser declarada judicialmente a petición de interesado y ello
siempre que el inmueble no siga siendo la residencia principal de la familia o
los bienes muebles no guarnecen el hogar, si no se dan estas condiciones, no
procede la desafectación.

l
432
 C apítulo xiii
L a F iliación

244. - Concepto.

La filiación es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el

hijo; se refiere por tanto a la relación de paternidad o maternidad
respectivamente.
Manuel Somarriva la define diciendo que es la “relación de descendencia
que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de otra”.
De la definición se deduce que sólo es posible hablar de filiación cuando
existe certidumbre de ser una persona padre o madre de otra. No basta al
derecho la circunstancia de que es imposible la existencia de una persona sin
suponer el antecedente de un hombre y una mujer que lo hayan procreado. Si
la filiación es una relación, es evidente que es indispensable la determinación
de los sujetos que se relacionan: padre o madre e hijo.
Para el derecho sólo existe “filiación” cuando se trata de la “relación”
inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y más restringido
en cuanto a su ámbito de aplicación que el que se emplea en el lenguaje
comente, ya que en éste la mencionada expresión comprende toda la serie de
intermediarios que unen a una pegona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el

1
grado de parentesco que los une.

Cabe hacer presente que sólo la relación de descendencia de dos personas

se denomina filiación, o sea, cuando el asunto se enfoca del punto de vista del
hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde el del padre o madre, ya no
es propio hablar de filiación, sino de paternidad o maternidad
respectivamente.

245 . - Características de la filiación.

La filiación presenta las siguientes características:

a. - Es un fenómeno jurídico que se fundamenta en el hecho
fisiológico de la procreación, con la salvedad de la filiación adoptiva creada
por el legislador y artificial, en el sentido que no supone un vínculo de sangre.
b. - La filiación origina un estado civil.
c. - Es fuente de fenómenos jurídicos de la más alta importancia,
tales como la nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el
parentesco.

246. - De los hijos.

Hasta la dictación de la Ley N° 19.585 el legislador distinguía entre hijos

legítimos, ilegítimos y adoptivos.
Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era necesaria la
concurrencia de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre hijos
legítimos propiamente tales y legitimados.
Los hijos ilegítimos -aquellos en que sólo había procreación y no
matrimonio- se dividían en naturales, los que habían sido reconocidos por sus
padres; ilegítimos con derecho a alimentos o simplemente ilegítimos, e
ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de derecho de alimentos.
 Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en
un acto de voluntad son los adoptados.
La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos,
derogando el art. 35 del Código Civil.
Pero, el legislador, no obstante su intención de producir una igualación
total, no pudo prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya
que no le fue posible desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por
vínculo matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están.
Por ello, y como lo señala el Prof. Daniel Peñaililllo, “estableció la
igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos con
prescindencia del origen de la filiación y esa idea igualitaria se expande hacia
los padres (manifestándose en el acceso al cuidado personal y a la patria
potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente hay una diferencia
que se mantiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino que se traslada
a la filiación, y así hay “hijos de filiación matrimonial” e “hijos de filiación no
matrimonial”.
Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna, se
pone término a las diferencias, que en cuanto a los derechos, existía entre los
hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos.
La razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta
en la Ley N° 19.585, se debe a diversas razones:
O En primer lugar era necesario adecuar la legislación civil a la
Constitución Política de la República de Chile, la que en su art. 1° dispone que los
"hombres nacen libres c iguales en dignidad y derechos", no podía por consiguiente mantenerse en
la ley un trato discriminatorio entre diversas clases de hijos, con abierta infracción al mandato
constitucional.

2) Por otra pane existen numerosos tratados internacionales que prohíben

l
en forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por razones de
nacimiento, entre ellos cabe destacar el "Pacto de San Jase de Costa Rica", la Declaración Univer­
sal de los Derechos del Hombrc. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la
Convención sobre los derechos del niño.

Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile
tiene la obligación constitucional de respetar y promover los derechos
contenidos en los tratados internacionales que haya ratificado y que se
encuentren vigentes, art. 5Uinc. 2” de la Constitución Política de la República.

247. - Evolución legislativa de la investigación de la paternidad.

En la legislación no sólo se hacía diferencia en cuanto a las categorías de

hijos y sus derechos, según se ha señalado, sino que además se limitaba la
investigación de la paternidad y maternidad.
Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de la
investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar si el
hijo tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue
quién es su padre o su madre.
El Código Civil francés, en el art. 240, estableció la prohibición de
investigar la paternidad ilegítima aun cuando no era ése el sistema
mayoritario en la época, ya que la tendencia era la de permitida, tal era lo
establecido por los Códigos de Austria y Luisiana.
Se señala que el Código francés se apartó de la tendencia de su época por
influencia de Napoleón, quien no era partidario de favorecer dicha
investigación.
La prohibición establecida en el Código Francés fue objeto de duras
críticas, no sólo de los juristas, sino de la opinión pública en general. Por ello
los tribunales buscaron un camino para paliar los efectos de la prohibición.
rccuiricndo a la responsabilidad cxtracontractual. señalando que el hombre que embarazaba a una
m ujer y la hacía madre, cometía un delito o cuasidelito civil quedando por consiguiente obligado a
indemnizar los daños causados. No se hacía una referencia dilecta a la paternidad, y la
indemnización se le exigía al padre, no en su calidad de tal. sino que como autor del embarazo.

Tan sólo en 1912 se modifica en Francia el sistema permitiendo se la

investigación de la paternidad en ciertos y determinados casos.
El sistema, sobre esta materia, no es unifonne en la actualidad existiendo
diferencias entre las distintas legislaciones, pudiendo decirse que existen tres
grupos diferentes:
a) Legislaciones que admiten la investigación de la paternidad siempre que
concuiTan causales determinadas, que es la posición mayoritaria (Francia,
España, Italia, Brasil).
b) Legislaciones que permiten la investigación de la paternidad en forma
amplia, sin cortapisa de ninguna especie.
c) Legislaciones que prohíben la investigación de la paternidad.
En Chile el legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de
la paternidad, ya que el único derecho que se confería al hijo era el que se
contemplaba en los arts. 282 y 283 que decían: Art. 282 “ Por parte del hijo
ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a
declarar bajo juramento si cree serlo expresándose así en la citación objeto de
ella".
Art. 283 “Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere
repetido una vez la citación expresándose el objeto, se mirará como
reconocida la paternidad".
Por su parte el art. 284 agregaba “no es admisible la indagación o
presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los
artículos precedentes".
Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la

l
paternidad era la contem plada en los artículos señalados, que en el fondo no constituía una
verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía exclusivamente de la voluntad del
presunto padre el que operase o no: ya que le bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la
paternidad del hijo para que no se produjese el reconocimiento.

Con la dictación de la Ley N° 5.750 varía la situación y se establecen seis

casos de investigación de la paternidad, aunque para el solo efecto de
demandar alimentos.
Finalmente, con la Ley N° 10271 se establece definitivamente la
posibilidad de investigar la paternidad ilegítima, y ya no sólo para el objeto de
obtener alimentos, puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento
de hijo natural, con todos los derechos que emanan de esa calidad.
La Ley N° 19.585 permite la investigación de la paternidad y la maternidad
con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones, para evitar que
un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar
perjuicios a otras personas.

248. - Clases de filiación.

La filiación se clasifica en natural y adoptiva.

La primera tiene su origen en la procreación, en tanto que la segunda, lo
tiene en un acto de voluntad.
De acuerdo a los arts 1 inc. 2Uy 37. inc. 1° de la Ley N* 19.620, la adopc ión confiere al

adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley.

En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179 inc. 2o dispone
"La adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que puede establecerse entre
ellos, se rigen por la ley respectiva.

A su vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o

indeterminada. Es determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el

padre y/o la madro de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quien

es el padre y/o quien la madre de la persona.

Por su parte, la filiación determinada puede ser matrimonial o no

matrimonial, esta última distinción la encontramos en el inc. Io del art. 179.

249. - Filiación matrimonial y sus elementos.

El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes

casos:
a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el
momento en que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la
presunción del art. 76.
b) La del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado
prev iamente determinadas por los medios que el Código Civil establece.
c) La del hijo cuya filiación se determine por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma
prescrita en el art. 187.
Fuera de los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay
otro que se contempla en el inc. final del art. 185. según el cual “ La filiación
matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de
filiación, que se subinscribira al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo”. Esto se refiere al caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y
no reconocen al hijo ni en el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino
que la filiación de éste es determinada por sentencia dictada en juicio de
filiación.
La filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo
fallecido.

l
 En cnanto al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es
el matrimonio válido y el putativo.

250. -Filiación no matrimonial.

Es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial

precedentemente señaladas. El art. 180 inc. final dispone: “ En los demás
casos, la filiación es no matrimonial”.
La filiación no matrimonial se determina por reconocimiento
opor sentencia judicial, art. 186.

251. -Efectos de la filiación.

La filiación, de acuerdo con lo establecido en el art. 181, produce efectos

civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la
época de la concepción del hijo. Es importante, por consiguiente, determinar
la época de la concepción del hijo para este efecto, ello se hará aplicando la
presunción del art. 76.
La determinación de la filiación es declarativa, esto es constituye el
establecimiento de algo que ya existía, no se trata de una calidad que se
confiere con ella, como sucedería si fuera constitutiva. El carácter declarativo
queda de manifiesto al precisar la ley que determina la filiación los efectos
civiles de ella se retrotraen a la época de la concepción del hijo.
No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos adquiridos y
las obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación, los cuales
subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones abiertas con
anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en calidad
de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los dere­
chos y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales sobre
la materia, art. 181 ines. 2° y i°.

252. - Determinación de la maternidad.

El art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son:

a. ) Por parto, cuando el nacimiento y la identidad del hijo y cicla
mujer que lo ha dado a luz constan de las partidas del Registro Civil.
La maternidad tiene los siguientes elementos:
1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y
2) Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la

mujer sea verdaderamente producto del parto.

La determinación de la maternidad se hará acreditando estos dos hechos.
Si se ha dejado constancia de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, la
ley estima que la maternidad ha queda do suficientemente determinada.
Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá
probar la no existencia de los hechos que la constituyen, esto es, deberá
probar falso parto o suplantación del hijo.
b. - Por reconocimiento de la madre.
c. - Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un juicio de
filiación.
A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican
las mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se verán
más adelante.

253. - Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones de

paternidad.

Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación matrimonial

l
tiene que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta.
Así, la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando
los padres contraen matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre
que la filiación de éste, respecto de ambos (paternidad y maternidad), se
encuentre determinada en alguna de las formas que establece la ley, o bien se
determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187.
Además, hay filiación matrimonial cuando los padres han contraído
matrimonio y se dicte en un juicio de filiación una sentencia que determine la
filiación respecto de ambos padres (paternidad y maternidad).
La filiación matrimonial queda determinada:
D Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estén legal mente establecidas conforme a
los arts. 183 y 184. El primero de éstos se refiere al establecimiento de la
maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N° 236), y el segundo lo
analizaremos poco más adelante.
2) Por la celebración del matrimonio entre los padres cuando se trata de
hijos nacidos antes de casarse sus padres, y siempre que la maternidad y
paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186, esto es por
reconocimiento de padre y madre o por sentencia enjuicio de filiación que la
establezca respecto de ambos.

Presunción de paternidad:
El art. 184 inc. Ioestablece una presunción de paternidad al disponer: "Se presumen hijos
del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges".

De acuerdo con esta norma se presume la paternidad del marido respecto

de los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual
presenta una notable diferencia con el art. 180 del Código Civil vigente hasta
la Ley N° 19.585, el cual presumía como padrc al marido respecto de los hijos nacidos
después de expiradas los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma que coincidía con el art. 76,
lo que no sucede con el actual art. 184.

La actual presunción no se funda en la determinación de la época de la

concepción por aplicación del art. 76 como lo hacia el primitivo art. 180, sino
en la circunstancia de que el marido al contraer matrimonio, tiene
conocimiento del embarazo de la mujer. Ello queda en claro del inc. 2udciart.
184 que dispone: "No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180
días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tu\o conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad": esta norma vuelve a relacionarse con lo
establecido en el art. 76.

La acción del presunto padre desconociendo su paternidad debe ejercerse

en el tiempo y la forma que se establecen para las acciones de impugnación,
párrafo 3°dcl Título V llld el Libro Idcl Código Civil, aits. 211 ysgtes.
En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando
relevado del peso de la prueba, pues será al hijo a quien le corresponda probar
que tenía conocimiento del embarazo de su madre.
Ya se ha señalado que la presunción de paternidad se aplica a los hijos que
nacen dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los
cónyuges, por excepción se aplica también respecto del que nace después de
dichos 300 días, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del
hijo. Para que opere la presunción, en este caso de excepción, es necesario
que se consigne el nombre del marido a petición de ambos cónyuges, no
bastando en consecuencia la petición de uno solo de ellos, aunque ese sea el
propio marido.

l
 Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la
forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Título VIII del Libio I.

254. -Determinación de la filiación no matrimonial.

De acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la
filiación no matrimonial:
1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y
2) Por una sentencia firme recaída en juicio de filiación (determinación

judicial).
Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la
determinación judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art.
185 inCS. 2 “ y 2°. como en la filiación no matrimonial, art. 186. siendo las diferencias entre
ambas, el que en la primera el reconocimiento o la determinación judicial debe em anar o afectar a
ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de matrimonio, y en la segunda,
puede provenir o afectara uno solo de los padres y no hay matrimonio.

255. -Hijos que pueden ser reconocidos.

Se puede reconocer cualquier clase de hijos, no importando para dicho

efecto si es mayor o menor de edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts.
191 y 193.
Además, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su
concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.

256. -Capacidad para reconocer hijos.

El art. 262 dispone al respecto: “El menor adulto no necesita de la

autorización de sus padres para... reconocer hijos”. Luego, la plena capacidad
para reconocer hijos se alcanza con la pubertad.

257. -Reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad.

El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad puede ser de dos

clases:
a. )Expreso, el que a su vez puede clasificarse en espontáneo y provocado,
b. )Tácito o presunto.

25». -Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o

maternidad.

Esta materia está reglamentada en el art. 187, y corresponde más o menos a

lo que establecía el art. 271 N° 1, para el reconocimiento voluntario de hijo
natural.
Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los
siguientes requisitos:
1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De
acuerdo a la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas
sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento;
2) La declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el

determinado objeto de reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración

debe ser reconocer al hijo, luego no basta una simple referencia a la calidad de
hijo para producir el reconocimiento.
3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración debe
formularse:
a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el nacimiento
del hijo;
b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de los padres.

l
Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808 el
Oficial del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que según el art. 38 de la misma ley,
los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden reconocer los hijos habidos con anterioridad, y
la inscripción que contenga dicha declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del
Código Civil.

Puede llamar la atención que el ait. 187 N° 1 disponga que se puede

reconocer al hijo en el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta
norma está situada en el párrafo relativo a la determinación de la filiación no
matrimonial, pero al respecto hay que tener presente que el art. 185 inc. 2".
referente a la determinación de la filiación matrimonial se remite a estas normas.

c) En acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil.

d) En escritura pública, y
e) En acto testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art.
999, pero en lo que dice relación con la declaración de reconocimiento de
hijo, ésta es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro posterior, art. 189 inc. 2°.
4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es
obligado a expresar la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no
está obligado a señalar quién es el padre o la madre según el caso.
De acuerdo a lo dispuesto en el ait. 190 el reconocimiento por acto entre
vivos, contemplado en el art. 187, esto es el expreso espontáneo, puede
realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y
especialmente facultado para este efecto.
Si se trata de un reconocimiento hecho en testamento éste no puede
hacerse por medio de mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable,
art. 1004.
En los casos en que el reconocimiento no consta en la inscripción de
nacimiento del hijo, debe sub inscribí rae al margen de ésta, art. 187 ira.-. final. Esta
es una medida de publicidad, y sin ella el ieconocimicnto no puede hacerse valer en juicio, art. 8 U,
Ley N° 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carácter de formalidad de publicidad de esta
subinscripción.

259 . -Reconocimiento voluntario expreso provocado de paternidad o

maternidad.

Se produce cuando entablada la acción de reclamación de filiación, la

persona demandada comparece a la audiencia preparatoria y reconoce la
paternidad o maternidad.
Es un reconocimiento voluntario provocado, porque no procede
directamente de la voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el
ejercicio de la acción de reclamación de Filiación.

260 . -Reconocimiento voluntario tácito o presunto.

Se refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1 °. Se puede

decir que éste es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no
declaran expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de
ellos se limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la
inscripción de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un
reconocimiento de paternidad o maternidad.
No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o la
madre en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho
de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay
reconocimiento.

l
 Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son:
a) Que se coasigne en la iascripción del nacimiento del hijo el nombre del
padre o de la madre,
b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga a petición de
cualquiera de ellos.
En esto hay una diferencia notable con el antiguo ait. 271 N° 1 que
establecía una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía
esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el
nombre del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de
nacimiento del hijo, es decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia
de su nombre, y la madre hacía lo mismo respecto del suyo. La actual
disposición señala que la petición de consignar el nombre del padre o de la
madre puede haceria cualquiera de ellos, con lo que podría entenderse habría
reconocimiento si uno de los padres pide que se deje constancia del nombre
del otro, y este reconocimiento afectaría a este último. Entendemos que ése no
puede ser el sentido de la norma, que sólo se trata de un problema de
redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se producía el
reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a petición de él
o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento voluntario
sin que concurra la voluntad de quien reconoce.

261.- Características del reconocimiento.

El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma en que se haya

hecho, presenta las siguientes características:
A) Es un acto jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad
del progenitor que reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del
hijo reconocido. Ello sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el
reconocimiento en la forma que establece la ley.
B) Es un acto solemne, la voluntad de quien reconoce debe manifestarse en
alguna de las formas que indican los arts. 187 y 188.
C) Es irrevocable, asi lo establece expresamente el art. 189 inc. 2a, que como
se ha señalado con anterioridad soluciona el problema del reconocimiento contenido en un
testamento que es revocado por otro posterior, adoptando al respecto el mismo criterio que había
sustentado la doctrina nacional.

D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art.

189 inc. 2U.esta es. por lo demás, la regla general en materia de Derecho de Familia.

E.) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga

legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las
acciones a que se refiere el art. 208, según lo dispone el art. 189 inc. 1”.

262. -Repudiación del reconocimiento.

El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto por la

sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la
voluntad del reconocido.
Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante
el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines
egoístas y con el tínico objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador
faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191;
incluso puede repudiarlo aunque la filiación sea efectiva.

263. -Características y requisitos de la repudiación.

La repudiación presenta las características y debe reunir los requisitos

siguientes:
a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el

l
reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden
repudiante porque se han producido a instancias del reconocido, y no por
iniciativa de quien reconoce.
b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia.
c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por
escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado
en el art. 19 1 inc. 1". y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo.
Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública
y la subinscripción, pero también puede estimarse que la subinscripción es
una formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros,
arts. 6 Uy 8“ Ley N* 4.808.

d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado

el reconocimiento en forma expresa o tácita, art. 192 inc. 1 °.
Hay aceptación expresa ‘‘cuando se toma el título de hijo en instrumento
público o privado, o en un acto de tramitación judicial”, y es tácita “cuando se
realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” art. 192 ines. 2U>3Ü.

264. - Personas que pueden repudiar.

Se refieren a esta materia los arts. 191 y 193.

Pueden repudiar el reconocimiento:
a. - Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo
él puede repudiarlo, y debe haced o dentro del plazo de un año contado desde
que lo conoció.
b. - Si el hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo
él puede repudiarlo y debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que
llegado a la mayor edad tomó conocimiento del reconocimiento.
c. - Si el hijo reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción
por demencia o sordomudez, puede repudiar por él su curador, pero para ello
requiere de prev ia autorización judicial.
d. - Si el hijo reconocido es disipador declarado en interdicción, tiene
plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorización de su
representante legal ni de la justicia.
c. - Si se reconoce a un hijo muerto, o a un hijo menor de edad que
estaba vivo y fallece antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus
herederos, en el plazo de un año, en el primer caso, contado desde el
reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte, art. 193 inc. k
í - Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de
expirar el plazo de que disponía para repudiar, pueden hacerlo sus herederos
dentro del tiempo que falle para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2o.

265. - Efectos de la repudiación.

Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5uy 194.

El inc. quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto
retroactivo respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos
tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha
norma que la repudiación “privará retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes,
pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni
afectara los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con an­
terioridad a la subinscripción correspondiente”.
Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación de la filiación
matrimonial disponiendo: “la repudiación de cualquiera de los

l
reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes
del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las
normas anteriores, impedirá que se determine legal mente dicha filiación.
Don Rene Ramos Pazos dice al respecto “para entender este artículo debe
recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración
del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la
paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece...” . “Luego, si los padres reconocen al hijo
y posteriormente se casan, el hijo por ese solo hecho, tiene filiación matrimo­
nial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiación matrimonial.”.

266. -Determinación judicial de la filiación.

Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el que podría

denominarse “juicio de filiación”.
El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la
investigación de la paternidad o la maternidad. El art.
195, que es el primero del Título VIII de Libro I denominado “De las acciones

de Filiación” dispone: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o

maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que
siguen”.
El Código Civil regula esta materia en el Título antes mencionado, que
fuera incorporado por la Ley N° 19.585, y en el cual se contemplan dos clases
de acciones:
a. - Acción de reclamación de filiación, matrimonial o
extramatrimonial, y
b. -Acciones de impugnación de filiación.
267. -a.- A c c iones de re c la m a c ió n d e ñ lia c ió n .

El profesor Rene Ramos las define como ‘‘aquellas que la ley otorga al hijo
en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra”.
Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una distinción,
según se trata de la reclamación de filiación matrimonial o de filiación no
matrimonial.
a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial:
De acuerdo con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo,
al padre o a la madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los
padres, o los padres en contra del hijo.
En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación de filiación
matrimonial, deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos padres, art.
204 inc. 2o. Se trata en la especie de establecer una filiación matrimonial en la cual es esencial
que los padres estén casados, por lo cual es imposible pretender determinar esta filiación respecto
de uno solo de los padres, de ahí que deba demandarse a ambos, si no fuere así. por el efecto
relativo de las sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al demandado
y tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida respecto de uno solo de los
padres.

En la situación inversa, esto es si la acción de reclamación de filiación es

ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe intervenir forzosamente en
el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de nulidad, art. 204 inc. 3o. Esto
es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges pretende que el hijo es de filiación matrimonial,
esto es. que es hijo de el y la otra persona con la cual está unido en matrimonio, esta última debe
ser oída, especialmente porque tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a afectara
ambos padres, es decirlos cónyuges.

¿Qué se entiende por intervenir forzosamente en el juicio? Al parecer lo

que se pretende es que aquel de los padres que no ha ejercido la acción sea

l
emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio,
b) Acción de reclamación de filiación no matrimonial:
Puede hacer valer esta acción el hijo, o su representante legal si es incapaz, en
contra del padre o la madre, o de ambos. También la puede intentar el padre o la inadre cuando el
hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el
art. 208, ait. 205 inc. l u.

El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una fiar-óideterminada respecto de una

persona, el padic o la madre que demande ejerciendo la acción de reclamación de filiación no

matrimonial, deberá impugnar la filiación que estaba determinada yaiccrsc declare que el hijo es
suyo. En este caso se interponen disaccioncs: una de impugnación de la filiación que estaba deter-
mmhyotra de reclamación de filiación.

Hay que tener presente que la acción de determinación de filiación no

matrimonial corresponde al padre o la madre, sólo cuando el hijo tiene
determinada una filiación diferente, ya que si es de filiación indeterminada no
es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción de reclamación de
filiación, porque el padre o la madre puede reconocerlo voluntariamente en
cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el art. 187.

268. -Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo incap»? del hijo
postumo.

En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la

acción de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro
del plazo de tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de
transcurridos tres años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción
corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres
años. Este plazo o su residuo comenzará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad, art. 207.
En el Caso del hijo postumo, o si alguno de los padres fallece d ad de las 180 días siguientes al
parto, la acción puede dirigirse ai cuitado los herederos del padre o madre fallecidos. En este casob
acción debe hacerse valer dentro del plazo de tres años anata desde su muerte o, si el hijo es
incapaz, desde que éste taja alcanzado la plena capacidad, art. 206.

Como puede verse en este caso, para intentar la acción de reclamación de

filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al
momento de hacerla valer.

269. - Características de la acción de reclamación de filiación.

La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes

características:
a. - Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los
efectos patrimoniales de la filiación quedan sometidos a las reglas generales,
art. 195, inc. 2U.
b. - Es perconalísima, razón por la cual no se puede ceder ni
transmitir, hace excepción a esto último lo establecido en el art. 207, a que se
ha hecho referencia en el N° 252.
C. - Se tramita en un “juicio de filiación”

270. - Características del “Juicio de Filiación”.

El Juicio de Filiación, esto es aquel en que se ejerce la acción de

reclamación de filiación, presenta las siguientes características:
1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en
conformidad al procedimiento establecido para ellos, art.8ün ° 9, > art. 9o Ley N°

19.968 que crea las tribunales de famil ia.

2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de

término, y sólo tienen acceso a él las partes y sus apoderados judiciales, art.
197 inc. Io.
3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de los aspectos más relevantes del

l
juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la
prueba, por dicha razón la Ley N° 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos:
a ) El principio en materia probatoria en esta clase de juicios es que la
paternidad o la maternidad pueden establecerse mediante toda clase de
pruebas. Estas pruebas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal o a
petición de parte, es decir, se faculta al tribunal para actuar de oficio,
alterándose el principio de la pasividad de los tribunales. Hay que recordar
que en materia civil las pruebas debe ser aportadas por las partes litigantes,
art. 198 inc. 1°.
Pero este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas, tiene
algunas limitaciones que establece el mismo Código Civil, ellas son:
- La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer la
paternidad o la maternidad;
- Las presunciones deben reunir los requisitos del art. 1712, esto es, deben
ser graves, precisas y concordantes.
Se planteaba en este punto un problema que dice relación con el sentido
que debe darse a la frase “toda clase de pruebas”. Se refiere el legislador a
¿cualquier medio de prueba, incluso los llamados representativos?, o, a
¿cualquiera dentro de los que indica la ley en los arts. 1698 del Código Civil y
341 del de Procedimiento Civil?
El profesor Daniel Peñailill lo estimaba que se refiere no sólo a las medias probatorios que

señala la ley, sino que también a otros que puedan formar convicción en el Juez, incluso los
llamados “medios representativos”, pues sostiene que si sólo se tratara de aceptar los medios
expresamente señalados por la ley. no habría sido necesaria esta declaración.

Creemos que con la dictación de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales
de Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se establece
“Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”,
por SU parte el ait. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia podran ofrecer
todos los medios de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez para que de oficio ordene
que se acompañen todos los medios de prueba de que tome conocimiento o que. a su juicio, resulte
necesario producir en atención al conflicto & miliar de que se trate.

Además, hay que destacar que la apreciación de la prueba la harán los

jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley N° 19.968.
b) Se refiere expresamente el legislador a las pmebas periciales de carácter
biológico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el Servicio
Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez. En
protección de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por
una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
Esto es si no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una
sola vez pueden pedir uno nuevo.
La más importante de las pmebas periciales de carácter biológico es
actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido desoxirribonucleico),
la cual según señalan los especialistas en la materia tiene un grado de certeza
de un 99,99%.
Pero la indicada no es la única prueba de esta naturaleza, ya que existen
otras como la de los grupos, subgrupos y factores sanguíneos.
Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el
examen biológico que se solicita.
El legislador reglamentó la situación que se produce con la negativa
injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biológico,
estableciendo que ello hará presumir legalmente su paternidad o maternidad o

l
la de ella según corresponda.
Entablada la acción de reconocimiento de filiación, si el demandado no
comparece a la audiencia preparatoria o niega o m anifiesta duda sobre su paternidad
o maternidad el juez ordenará de inmediato la practica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado.

c ) Posesión notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más

relevante en esta materia.
Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2" según el cual la posesión
notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos le hayan tratado como
hi jo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en esc
carácter a sus deudos y amigos: y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido com o tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la
posesión notoria, que son: nombre, trato y fama.

Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por
suficientemente acreditada la filiación debe reunir los siguientes requisitos:
- Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y
- Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable.
Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, prefiere
incluso a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de haber
contradicción entre una y otra clase de pruebas. No obstante, no se aplicará
esta norma, tan especial, y preferirán las pruebas de carácter biológico cuando
existan graves razones que demuestren la inconveniencia de aplicar la
preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre aquéllas. Se plantea la
duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha señalado que podría ser
aquella en que la posesión notoria se derive de un delito, como el de
sustracción de menores o sustitución de un niño por otro.
 d) Valor probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al art. 210
inc. Io"El concubinato de la madic con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse lcgalmcntc la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad".

Para que se configure esta situación deben concurrir los siguientes

requisitos:
- Concubinato de la madre con el supuesto padre.
- Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con
el art. 76 ha podido producirse la concepción.
- Aun cuando la ley no lo establece expresamente estimamos que además
debe encontrarse determinada la filiación respecto de la madre.
La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se encuentra
determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se
aplican hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden con la época del
concubinato de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una
presunción judicial de paternidad.
El inc. 2Udel art. 210 señala "Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otros
durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la
demanda, pero no podra dictaisc sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquel".

No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o

terceros con quienes había cohabitado la mujer durante la época en que se
produjo la concepción. Estimamos que no puede ser con el objeto de que en la
sentencia se establezca la filiación a su respecto, porque él no fue parte en el
litigio, y la referencia y prueba a que cohabitó con la madre se produce du­
rante el período probatorio, lo cual implica que no ha podido defenderse.
5)La ley establece límite a la interposición de las demanda de reclamación
de filiación, cuál es:
- Quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de
lesionar la honra de la persona demandada queda obligado a indemnizar los

l
perjuicios que ello canse al afectado, art. 197 inc. 2°.
Para que se origine la obligación de indemnizar los perjuicios causados
por el ejercicio de la acción de filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o
con el propósito de lesionar la honra del demandado, éste deberá acreditar
estas circunstancias, art. 1698.

27t. - Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial.

Cuando el padre o madre se opone a la determinación judicial de la

filiación queda privado de la patria potestad y de los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren tanto respecto de la persona como de los
bienes del hijo y sus descendientes. El juez tiene que declararlo así en la
sentencia respectiva, y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción
correspondiente, art. 203 inc. Io.
No obstante el padre o la madre conservan todas las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203
inc. 2U.
Pero, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede
restituirle a su padre o madre todos los derechos de que esté privado, por la
razón antes indicada. Para que opere esta restitución es necesario que el hijo
una vez alcanzada la mayoría de edad manifieste su voluntad de restablecerle
en el goce de dichos derechos. Esta manifestación de voluntad deberá hacerla
el hijo por escritura pública o en su testamento. Si el restablecimiento se hace
por escritura pública es necesario que ella se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, y producirá sus efectos desde esta subinscripción, y es irrevocable: en tanto que si el resta­
blecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del hijo.

Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la

determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el
padre o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los
efectos de dicho establecimiento, sino ponqué le asaltan legitimas dudas de
que el hijo sea suyo.

272. -Alimentos provisionales.

El art. 209 dispone "‘Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

decretar alimentos provisionales en los términos del art. 327’.
Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado para decretar
alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que
ésta se encuentre debidamente detemiinada, con lo cual existe el riesgo que se
obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del
demandado.
Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo siguiente:
a. ) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provi­
sionales, sino que facultativo, en la norma se dice “ ...podrá...”, lo que denota
la calidad indicada.
b. ) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por
objeto asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se
dieran ellos el demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con
evidente perjuicio para el actor.

273. - Sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación.

El art. 181 dispone: “La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción
del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones

l
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en calidad de tal”
Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la sentencia que acoge la
acción de reclamación de filiación y la determina legal mente, produce efectos
declarativos.

274- b.- Acciones de impugnación de filiación.

Se encuentran reglamentadas en el Titulo VIII del Libro Primero del

Código Civi 1, art. 2 11 al 221.
Impugnar según el Diccionario de la Real Academia, significa contradecir,
refutar.
I lay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación,
esto es los que deben concuirir para que ella se dé por determinada, es decir,
la paternidad y la maternidad.

275. - Improcedencia de la impugnación.

El art. 220 dispone: “No procederá la impugnación de una filiación

determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el ait. 320”.
Por su parte el art. 320 dice: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualquiera otras personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como

veniadero hijo del padic o madre que le desconoce".

De la relación entre estas dos normas se concluye que si se ha determinado

judicialmente la filiación de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes
intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y el padre o la madre, no
pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide
que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de
ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en
los términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación
de la filiación existente y la de reclamación de una nueva.

276. -Clases de impugnación.

El Código distingue tres clases de impugnación, que son:

a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio;
b) Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y
c) Impugnación de la maternidad.

277. -a.) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio.

Aquí hay que distinguir dos situaciones, una que más que una acción de
impugnación es de desconocimiento de la paternidad y otra que sí es de
impugnación, y que se refieren a:
a) Mijo concebido antes y nacido durante el matrimonio; y
b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres,
a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio:
Se ha hecho referencia a este caso en el N° 237, ella dice relación con el
que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace
antes de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue concebido con
anterioridad a este, lo q u e lesulta de aplicar la regla contenida en el art. 76.

De acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento
de la preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la

l
paternidad.
Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo
con la norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se
establece para las acciones de impugnación.
En ese juicio le bastará al actor, esto es al padre, desconocer su paternidad
invocando que no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al contraer
matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo;
el peso de la prueba recaerá sobre el demandado.

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres;

Pueden impugnar la paternidad: el marido, los herederos o cualquier
persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y el hijo.
En relación con la impugnación efectuada por el marido la ley establece
distintos plazos para ello según si los cónyuges viven juntos o separados. Si
los cónyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 días y si viven
separados, es de un año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que tuvo
conocimiento del parto.
El art. 21 2 ines. 2oy 3o establece presunciones, simplemente legales de la fecha en que el
mando tomó conocimiento del paito, dice esta norma: “La residencia del marido en el lugar de
nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente: a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultación del parto". “Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer:
salvo caso de ocultación mencionado en el inciso precedente."

Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del marido o

cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios.
Mientras el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin
perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el
parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a
correr, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier
persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de
fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas
tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en
tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán
sólo del tiempo que falte para completarlo, art. 213.
Pero si el padre reconoció al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento público, no podrán los herederos ni tampoco las personas a quien
la paternidad cause perjuicio impugnar la paternidad.
Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la paternidad a
que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio, también puede ser impugnada por el representante legal del hijo
incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su parte
el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo de
un año contado desde que llegó a la plena capacidad.

278. - b.) Impugnación de la paternidad determinada por

reconocimiento.

Tratándose de paternidad determinada por reconocimiento, el padre no

tiene acción para impugnarlo, así fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2U.Pero, si bien
el padre no tiene acción para impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del reconocimiento por
defectos de forma, art. 202.

En este caso pueden impugnar:

1) el hijo, y
2) toda persona que tenga interés actual en la impugnación.

De acuerdo con el ait. 216 la paternidad determinada por reconocimiento

puede ser impugnada por el propio hijo, para lo cual dispone de un plazo de
dos años contados desde que supo del reconocimiento.

l
 En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su
representante legal, art. 21 6 inc. 2". se plantea aquí una duda respecto a cuál es el plazo de
que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el que indica el art. 216 inc. I ° o el
que señala el art. 214?

En caso de muerte del hijo que desconocía el reconocimiento o antes del

vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción
sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare contado desde la
muerte del hijo.
Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de
filiación matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres
y reconocidos por éstos en el momento del matrimonio o durante él, pero en
este caso el plazo de dos años se cuenta desde el matrimonio de los padres o
del reconocimiento que la producen, art. 216 inc. 4Ü.
Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final dispone:
‘También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda
persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde
que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.” Debe entenderse que
cuando el legislador en esta norma habla de '‘interés actual”, se está refiriendo
a un interés patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés me­
ramente moral.

279. -c.) Impugnación de la maternidad.

La maternidad se impugna desvirtuando los elementos de ella, esto es el

hecho del parto y la identidad del producto del parto. Quien impugne la
maternidad tiene el sobre sí el peso de la prueba y deberá probar falso parto o
suplantación del hijo, art. 127 inc. Io.
De acuerdo al art. 219 los que han intervenido en el fraude del falso parto o
suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del
fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.
Pueden impugnar la maternidad:
1. ) El marido de la supuesta madre;
2. ) La supuesta madre;
3. ) Los verdaderos padre o madre del hijo;
4. ) El verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente
la determinación de la auténtica filiación;
5. ) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en
sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre siempre que no exista posesión notoria del estado civil, arts.
217.
El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo
de un año contado desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción.
Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por
tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo
verdadero o supuesto, podrán hacer valer esta acción en cualquier tiempo.
Pero si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se
ejerce conjuntamente con la de reclamación de determinación de la auténtica
filiación, debe hacerse valer dentro del año contado desde que el hijo alcanzó
la plena capacidad.
Aquella persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicio actual en
sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre, podrán hacer valer la acción de impugnación dentro de un año
contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer valer la

l
acción de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz algún
hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la
acción por un año contado desde la revelación justificada del hecho.

2mu. -Juicios de impugnación de paternidad o maternidad.

Los juicios de impugnación de paternidad o maternidad son de

competencia de los Juzgados de Familia, se tramitan en conformidad a las
normas del procedimiento ordinario establecido para ellos, arts. 8 N° 9 y 55
Ley N° 19.968
En caso de impugnarse la paternidad de un hijo de filiación matrimonial,
debe ser citada la madre, pero no está obligada a comparecer, art. 215, ello se
debe a que se trata de una filiación matrimonial y por consiguiente la
sentencia que se dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino también a la
madre, de ahí que deba ser emplazada.
La sentencia que dé lugar a la acción de impugnación debe subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga
será inoponible a terceros. Se trata por consiguiente de una formalidad de
publicidad.

281. -Efectos de la filiación.

Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos,
son de cuatro órdenes:
DLos que derivan de la autoridad paterna:
2) Los que determinan la patria potestad:

3) El derecho de alimentos;
4) Los derechos hereditarios.
Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más
adelante al tratar específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios se
estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos
sólo de las dos primera materias enunciadas.

282. - 1.) La autoridad paterna.

En Chile, tanto el Código Civil como la doctrina hacen un claro y marcado

distingo entre la “autoridad paterna”, que es la relación personal entre hijos y
padres, y la “patria potestad”, que es la relación patrimonial entre el padre o
madre y sus hijos no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la
legislación extranjera en que se reglamenta conjuntamente la autoridad
paterna y los derechos de los padres sobre los bienes del hijo, bajo la
denominación común de “Patria Potestad”.
En el proyecto de ley que modificaba el Código Civil en materia de
Filiación, presentado por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener
la connotación puramente patrimonial que le da nuestra legislación, y pasaba
a considerarse dentro de ella también el aspecto personal, que involucra el
deber de los padres de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos,
así como el conjunto de derechos y obligaciones que existe en una relación
filial. Pero en la discusión parlamentaria se abandonó la idea de unificar
autoridad paterna y patria potestad volviéndose al sistema tradicional del
Código Civil.
La autoridad paterna puede definirse como “el conjunto de derechos y
deberes entre padres e hijos y que dicen relación con la persona de ellos”.
Cabe tener presente que las normas sobre autoridad paterna, más que
reglas jurídicas son normas de moral establecidas por el uso con anterioridad
a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan.
El contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los

l
hijos para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los
hijos.
a. - Deberes de los hijos:
Los hijos tienen dos deberes respecto de sus padres, tales son:
a. - Deber de respeto y obediencia, y
b. - Deber de cuidado y socorro.
a. - Deber de respeto y obediencia: Lo consagra el art. 222 inc. r. que
dice: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

Este deber es en verdad de carácter estrictamente moral producto necesario

de la vida de relación. Considerando el contenido y fundamento de esta
obligación, debe estimarse que el deber de respeto alcanza a los hijos de
cualquier edad.
El Código Español expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que
los hijos “tienen la obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan
en su potestad, y debe tributarles respeto y obediencia siempre”.
b. - Deber de cuidado: El hijo está obligado a cuidar a sus padres en
su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios y este deber se extiende a los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos
descendientes, art. 223.
Si el hijo no socorre a sus padres o ascendientes en estado de demencia o
de destitución incurre en una causal de indignidad para suceder, arts. 968 N°3
y 1208 N°2.
B. - Derechos-deberes de los padres:
Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones:
a. - Cuidado del hijo;
b. - Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de
visitas;
c. - Derecho de corrección del hijo, y
d. - Crianza y educación del hijo.
Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de
orden público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad
de los padres.
Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base de
una declaración de principios que se consigna en el inc. 2U del art. 222. que
establece "La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del hijo, para lo cual
procurará su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.”

a. - Cuidado del hijo:

Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo
por tal el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones:
1) Si se trata de un hijo de filiación no determinada el cuidado de éste
corresponderá a la persona que determine el juez.
2) En el caso del hijo cuya filiación se encuentra determinada es de suma

importancia tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por

sentencia judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre
queda privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que
veremos a continuación dicen relación con la filiación determinada en forma
voluntaria o forzada, sin oposición de quien tendrá el cuidado del hijo.
Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga sólo respecto de
uno de los padres, en cuyo caso el cuidado corresponderá a éste, o que la
tenga respecto de los dos padres, en tal caso si uno de ellos ha fallecido lo
corresponde al sobreviviente, y si ambos están vivos y en condiciones de

1
ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:
2.1. ) Si ambos padres, respecto a los cuales la filiación se encuentra
determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del
hijo, art. 224 inc. Io.
2.2. ) Si los padres viven separados se aplican las siguientes reglas:
- En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.
225 inc. 2o. Este acuerdo presenta las siguientes características:
1 ) Es solemne, debe constar por escritura pública o en acta extendida ante Oficial del Registro
Civil,

2") El instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

3o) Es revocable, debiendo para ello cumplirse con las mismas solemnidad
y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2u.
- En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo
corresponde a la madre, art. 225 inc. 1 .
Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas recién señaladas, se
aplica el inc. 3" del art. 225 según el cual “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato o descuido u otra causa justificada el juez podra entregar su cuidado
al otro padre".

Si bien se permite pasar al juez por sobre la convención de los padres y lo

dispuesto en el art. 225 inc. 1”. en los casos señalados, se le establece una limitación, ya que
sólo podrá confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando el interés del hijo lo haga indispensable.

Además, la norma indicada añade “Pero no podrá confiar el cuidado

personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo".
Por otra parte, y con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se
faculta al juez para que en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres.
pueda confiar el cuidado pcisonal del hijo a otra u otras personas competentes, debiendo en la
elección de dichas personas preterir a los consanguíneos de grado más próximo, y especialm ente a
los ascendientes, art. 226.

Mención aparte requiere la norma del art. 228 según la cual la persona
casada a quién corresponde el cuidado personal de un hijo que no es producto
de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su cónyuge. De tal suerte que sin la autorización de éste no
podrá tenerlo en el hogar común aunque le corresponda su cuidado. Esta es
una norma extraña, ya que al parecer tiende a impedir el ingreso de hijos no
matrimoniales al hogar común cuando por otro lado se proclama la igualdad
entre todos los hijos. Cabe destacar que dicha disposición es similar al
antiguo art. 278 inc. 2”. con la diferencia que aquel exigía la autorización del otro cónyuge
para tener en su casa un hijo natural, pero no para el que fuera de un matrimonio anterior que se
hubiera disuclto.
Procedimiento en los juicios de tuición:
El art. 227 dispone que en las materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y parientes”.
Estas materias son de competencia de los tribunales de familia, art. 8 N° 1
Ley N° 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de
familia, ya que la ley no señala otro distinto, art. 55 Ley N° 19.968.
El inc. 2“ del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirsc al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su dictación. siendo éste un
requisito de oponibilidad frente a terceros.

b. - Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de

visitas:
El que se denomina derecho de visitas aparece hoy en día encuadrado
dentro del derecho-deber de mantención de relación di recta y regular con el
hijo, reglamentado en el art. 229 , cambio que se debe a que se estimó que la
denominación "visitas" constituía una limitación al fondo y a la foima del ejercicio de este
derecho, y por ello se le dio la nueva denominación que manifiesta con mas claridad del propósito

1
que con el se persigue, ya que queda en claro que el padre o la madre que no tiene el cuidado
pcisonal del hijo, no sólo tiene el derecho, sino también el deber de m antener con sus hijos una
relación directa y regular.

Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el

padre o la madre haya acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se
produjere tal acuerdo sera el juez quien determine la frecuencia y libertad que
deba existir en dicha relación atendiendo a lo que estime conveniente para el
hijo.
El ejercicio de este derecho se podrá suspender o restringir sólo cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, y ello deberá ser declarado
por el tribunal fundadamente.
En relación con esto se encuentra la autorización para que el menor pueda
salir al extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley N° 16.618 si la tuición
del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero,
aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo
hubiera reconocido; confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero el
hijo no podrá salir sino con la autorización de aquél a quien se hubiere
confiado, y cuando se ha decretado derecho de visitas, se requiere también la
autorización del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.

c. - Derecho de corrección del hijo:

El inC. 1° del art. 234 dispone: "Los padres tendrán la facultad de corregir a las hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desairollo personal”. C on esta redacción se elimina
la (acuitad de los padres de "castigar moderadamente al hijo" que les concedía el antiguo art. 233.
La modificación indicada tiene por objeto adecuar la legislación chilena a la Convención de los
Derechos del Niño.

En caso que el ejercicio de la facultad de corrección por los padres

produzca menoscabo a la salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo
existe temor de que ello ocurra, la ley confiere acción popular para que
cualquier persona ocurra ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete
medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
Correspondan, art. 234 inc. 2U:esta norma conciba las facultades del tribunal con el actual
texto de la Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de

corrección del hijo se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda
el cuidado personal del hijo, art. 235.

d) Crianza y educación del hijo:

Regulan esta materia los arts. 224 a 236 del Código Civil. Según la primera
de estas disposiciones “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobrev iviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. El
derecho deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instrucción
que imparten los establecimientos de enseñanza, sino que tiene un sentido
más amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que éste logre “el
pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida”. El art. 19 número 10 de la
Constitución Política de la República establece que los padres tienen el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos”.
La ley no reglamenta expresamente la situación del hijo de filiación no
matrimonial que ha sido reconocido sólo por uno de los padres, pero no cabe
duda que a éste le corresponderá el ejercicio de este derecho.
La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos,
que son los siguientes:
i) cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo
caso a ésta le corresponde ejercerlo, exigiéndose si la anuencia del tutor o
curador, si el mismo no lo fuese, art. 237;

l
 2) cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art.

238; y
3.) cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral
de éste, a menos que la medida haya sido revocada, art.
239.
La ley también regula quién y cómo se hace cargo de los gastos que
irrogue la educación y crianza del hijo, dando las siguientes reglas al respecto:
a. - Si existe sociedad conyugal, serán de cargo de ella estos gastos;
b. - Si no la hay, sea porque no están casados o porque el régimen
matrimonial es otro, ambos padres deberán contribuir a solventar estos gastos
en proporción a sus facultades económicas; art. 230;
c. - Si el hijo tiene bienes propios, y sólo en caso necesario, dichos
gastos pueden pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231;
d. - En caso de insuficiencia de los padres, la obligación de educar,
conjuntamente con la de alimentar, pasa a los abuelos por una y otra línea,
conjuntamente, art. 232.
El art. 233 reglamenta la situación en que no haya acuerdo sobre la forma
de contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo,
disponiendo que éstos serán determinados por el juez de acuerdo a las
facultades económicas de los obligados, conservando la facultad de poder
modificada de tiempo en tiempo, según las circunstancias que sobrevengan.
En el caso que el hijo haya sido abandonado por sus padres, encargándose
de su alimentación y crianza una tercera persona, y los padres quisieran
sacarlo del cuidado de éste, deben cumplirse dos condiciones:
- Los padres necesitarán autorización judicial previa, y el juez accederá a
su petición sólo si estima, fundado en razones graves, que ello es conveniente
para el hijo;
- Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario, además, que
previamente se pague al tercero los costos de crian/a y educación en que
incurrió, los que serán tasados por el juez, art.
240.
Es decir se establece una especie de derecho de retención del menor por el
tercero mientras no se le reembolse lo que gastó en su crianza y educación,
ello parece inaceptable porque se está dejando a una persona en garantía del
pago de ciertos gastos, se le constituye en una especie de rehén del tercero.
También reglamenta el legislador la situación relativa al suministro de
alimentos al menor ausente de su casa en el art. 241. según el cual: “Si el hijo
menor de edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no
puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se
presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de
su posición social". Agrega esta norma “El que haga las suministraciones
deberá dar noticia de ellas al padre o la madre lo más pronto que fuere
posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad"
y finaliza señalando “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los
padres, toque la sustentación del hijo".
Hay aquí una presunción de autorización del padre o madre al hijo para
efectuar las adquisiciones que haga en razón de alimentos, por lo que deben
responder de ellas a quien hubiere efectuado las suministraciones al hijo. Esta
es una presunción simplemente legal, que se configura por la concurrencia de
los siguientes requisitos;
a) Menor ausente de su casa;

l
 b) Que dicho menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, la
madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre;
c) Que un tercero haga suministraciones a título de alimentos al menor;
d) Que dicho tercero dé noticia de haberlas efectuado al padre, madre o
persona a cuyo cuidado esté el menor lo más pronto posible.

283. - 2.) De la patria potestad.

El Código Civil antes de la reforma introducida por la Ley N° 19.585, en

su art. 240 definía la patria potestad en la siguiente forma; “es el conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus
hijos no emancipados”.
Coincidente con las ideas igualitarias que informan la Ley N° 19.585 se
modificó el concepto de patria potestad, la cual es definida en el art. 243 en la
siguiente forma: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
coiresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados”. En la legislación anterior la patria potestad correspondía al
padre o madre legítimos. En virtud de la reforma pasan a ser titulares de ella
el padre o la madre, sin hacer distinción alguna al respecto.
Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no
importando si la filiación es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las
reformas más importantes que la Ley N° 19.585 introduce al sistema del
Código Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha
ley, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran
titulares de la patria potestad sólo el padre o la madre legítimos, y se ejercía
sobre los bienes del hijo legítimo, por consiguiente quedaban excluidos de
ella los hijos naturales, y con mayor razón los ilegítimos. Esta circunstancia
tiene especial importancia en lo que dice relación con la representación legal
de los hijos, ya que siendo ésta uno de los derechos que la patria potestad
Confiere, sólo la tenían, los padres legítimos respecto de los hijos legítimas. En el caso de los hijos
naturales la representación legal de ellos correspondía al guardador, tutor o curador que se les
hubiere designado, y no al padre o madre, cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento.
De esto se derivan consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes
inmuebles del hi jo natural se requería de pública su basta conforme al art. 399 del Código Civil.

También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y

administración de los bienes del hijo, los que correspondían solo al padre o
madre legítimos, estando privados de ellos los padres naturales.
A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, desaparecen todas estas
diferencias, encontrándose los padres, en lo que dice relación con la patria
potestad, en igual situación con total prescindencia de si la filiación es
matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se refiere al padre o a la madre, sin
calificativo alguno, dejan do de existir los conceptos de “hijo de familia”,
“padre de familia" y “madre de familia", que se contemplaban en el antiguo
art. 240 del Código Civil.

2S4. -Objeto de la patria potestad.

La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipa do, y
también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243,
esto es sobre los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se
encuentran en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe.

285. -Titulares de la patria potestad.

En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N° 19.585 que daba muy

claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo. >• sólo en su
defecto correspondía a la madre legítima.

1
 Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la
patria potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de los
padres, y sólo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y,
además, en ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art.
244, en su nuevo texto, la determinación del titular de la patria potestad puede
ser:
A) Convencional: Cuando los progenitores convienen que ella corresponda
al padre o a la madre, o a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne,
ya que el acuerdo coiTespondiente debe constar en escritura pública o acta
extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días
siguientes a su otorgamiento, art. 244 inc. 1 .
B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente
que el ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre.
Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea
por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los
derechos y deberes que ella confiere corresponderán al otro de los padres, art.
244 inc. final.
C) Judicial: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que carecía de él, o radicado en uno solo de los
padres, si la ejercían conjuntamente, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable. Entendemos que en este caso la situación debe ser tal que las
pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la convicción que la única
forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al titular de la patria
potestad.
La interv ención de la justicia en esta materia debe producirse por petición
de uno de los padres.

4 32
 La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria
potestad, según lo señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirsc al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes.

En los casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por

acuerdo de los padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura
pública o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolución judicial,
una vez ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado
ejecutoriada respectivamente.
El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro del plazo
señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de
publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no
practicarse la subinscripción indi cada dentro del plazo señalado son distintos
en uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo,
la sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en
tanto que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la
inoponibilidad del acto.
Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la
subinscripción, ¿está obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera
de plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón?
Hay argumentos para sustentar una y otra opinión.
Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad, pueden indicar que el
fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art. 246 que dispone
“Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible
a terceros”.
Pero en contrario de esta opinión se puede señalar que si la subinscripción

l
es sólo una medida de publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para
efectuarla? Además, hay que tener presente que en otras materias como es el
caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura
pública, subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30
días.
Estimamos que en esta parte la redacción del art. 24 no es la adecuada, es
poco clara, y creemos que sera fuente de problemas.

2«6. -Situación de los padres que viven separados.

En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los padres que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art. 245
inc. I". De acucido al art. 225, si los padres viven separados el cuidado personal de los hijos
corresponde a la madre, pero ello puede ser alterado por convención de las partes o sentencia
judicial, debiendo en ambos casos precederse a la correspondiente subinscripción al margen de la
correspondiente inscripción de nacimiento del hijo.

Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso, están sujetas a las normas

sobre subinscripción precedentemente señaladas.
Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los
padres sobre esta materia debe constar por escritura pública o acta suscrita
ante cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de poder proceder a
su subinscripción.

287. -Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición del

padre o madre.

Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido determinada

judicialmente contra la oposición del padrc y la madre, no coiTesponderá a
éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo. La
misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad, art. 248.

288. -Situación del hijo cuya filiación no está determinada legal mente ni

respecto del padre ni de la madre.

Como este hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley,

respecto de ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al
padre o a la madre, no hay quién pueda ejercerla a su respecto, razón por la
cual debe designársele un tutor o curador.

289. -Régimen de bienes existente entre los padres.

La ley señala expresamente, art. 247, que el régimen de bienes existente

entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad.
Dado que a partir de la vigencia de la Ley N° 19.585 el titular de la patria
potestad, y por consiguiente representante legal del hijo, puede ser variable,
será necesario que quienes contraten con un menor tengan a la vista
certificado de nacimiento de éste de fecha reciente, para comprobar a través
de las respectivas subinscripciones a quién corresponde el ejercicio de la
patria potestad.

290. -Derechos que confiere la patria potestad.

La patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos:

a. )Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo,
b. )Derecho de administrar los bienes del hijo, y
c. JRepresentación del menor.

l
 Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto
de derogaciones, renuncias o pactos.
Estrictamente sólo el goce de los bienes del hijo es un derecho, la
administración y la representación son obligaciones que pesan sobre el titular
de la patria potestad.

29 i . - Derecho legal de goce de los bienes del hijo.

Este derecho corresponde al que se denominaba ‘‘derecho de usufructo de

los bienes del hijo de familia” conforme al art. 243, la que es cambiada por la
Ley N° 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho en cuestión
no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que por
ejemplo no confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en
contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo.
No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier tipo de
confusión en el art. 252 inc. final se precisa que “El derecho legal de goce
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre
los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá
supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II”, esto es por
aquellas que regulan del derecho real de usufructo.
Definición:
De acuerdo con el art. 252 inc. 1° este derecho "consiste en la tacultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de co n so n ar la foima y sustancia de dichos bienes y
de restituirlos, si no son fungiblcs: o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
genero, o de pagar su valor, si son fungiblcs".

Basta una simple lectura para comprobar que esta definición es muy
similar a la que el art. 764 da del derecho de usufructo.
Características:
 El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características:
a . - Su titular no goza del derecho de persecución,
b. - Es un derecho personalísimo, art. 252 inc. l u. por consiguiente no
puede enajenarse, renunciare, transmitirse, etc.

C. - No obliga a rendir fianza o caución de restitución y conser­

vación, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso de no hacerse

inventario solemne el titular de la patria potestad deberá llevar una descripción circunstanciada de
los bienes desde que entre a gozar de el los.

La relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe

entenderse sin perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la
patria potestad, y por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera
volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes del hijo
que esté administrando.
d. - Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada
en régimen de sociedad conyugal, se la considerará separada parcialmente de
bienes respecto del ejercicio de este derecho y de lo que en él obtenga, esta
separación se rige por las nomias del art. 150 del Código Civil.
La razón de esta norma es la siguiente “Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberían incorporarse por regla general, al patrimonio
del padre o madre que ejerza este derecho. Sin embargo en el caso de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos
ingresarían a la sociedad conyugal y pasarían a ser administrados por el
marido...”, según lo señala el informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia, Boletín N° 1060-07. Es fácil de comprender que de no
existir esta nonna el marido privado de la patria potestad, aprovecharía de los
frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal de goce, ya que
éstos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya administración le

l
corresponde.
E. - La ley también reglamenta la situación en que la patria potestad
corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho legal de
goce se distribuirá en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo, por
iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final.
Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce:
En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250, este derecho se
ejerce sobre "‘todos los bienes del hijo", pero ello es sólo un principio, porque
en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los siguientes bienes:
a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial, esto es los
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión
o industria.
Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que componen este
peculio, además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los frutos que
produzcan unos y otros.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es lógico concluir que sólo
puede tener peculio profesional o industrial el hijo que sea menor adulto, ya
que si es impúber es absolutamente incapaz.
El trabajo que el hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha
sostenido mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede
en el patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea
separado del de sus padres.
De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo descubra o
denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas que el
hijo ha adquirido a cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan sometidas
a un régimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de la
mina, respondiéndose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque
de otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya
que el titular del derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su
derecho.
Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad
tanto para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola
salvedad de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige
autorización judicial pata enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun
pertenecientes a SU peculio profesional o industrial, y como también para la de sus derechos
heieditaríos.

En el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes

que lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver
con ellos el titular de la patria potestad.
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado
cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la
administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición
de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo.
La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración
quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los
bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe ser expresa.
En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el
legislador ha dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no
depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se
produzca se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que
interpretando la voluntad del testador o donante, y para darle cumplimiento
-ya que ello no puede hacerse en la forma establecida- el legislador se encarga
de cumplirla en la forma que más se acerca al deseo de quién hace la

l
liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los
bienes del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la
citada condición.
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre.
La ley dispone expresamente, art. 253 inc. 2U.que si el padre o madre que tiene la
patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los bienes del hijo, este
pasará al otro: y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará
un curador para su administración.

292. - Administración de los bienes del hijo.

La regla general en esta materia es que la administración de los bienes del

hijo corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre
ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la administración
corresponderá a un curador, art. 253.
Hacen excepción a lo señalado los bienes pertenecientes al peculio
profesional o industrial del hijo en que la administración le corresponde a éste
con la limitación indicada en al art. 254.
Limitaciones a la administración de los bienes del hijo:
En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone
de amplias facultades, pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda
clase de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente al
efecto y que son las siguientes:
i) Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual se
requiere previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun
cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de éste.
 2) Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso

se requiere autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa.

3) Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la
forma y limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En
consecuencia, no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial, en cambio los bienes muebles de éste pueden donarse
previa autorización judicial conferida por razones graves, como la de socorrer
a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública
y otras semejantes, con tal que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe
sus capitales productivos, arts. 255 y 402.

4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo, también aquí se
está sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Vale
decir, que los predios rústicos no pueden arrendarse por más de ocho años y
los urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del número de años
que le fallen ai hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el arrendamiento se
hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en el tiempo que
excediere de los límites indicados.
5) Aceptación o repudiación de una herencia deferida al hijo. En estos
casos debe procederse en igual forma que los guardadores, art. 255; es decir,
debe aceptarse la herencia con beneficio de inventario, art. 397; pero hay que
tener presente que si no se hace así, ello no tiene mucha importancia poique
la ley confiere de pleno derecho este beneficio a los incapaces, art. 1250 inc.
2o. Por otro lado, para repudiar una herencia se necesita de autorización judicial con conocimiento

de causa, art. 397.

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del

hijo:
El padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración

l
de los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los ñutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la
administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce
ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
Cese de la administración:
Cesa la administración de los bienes del hijo en los casos siguientes:
a) Con la emancipación, pues ella pone fin a la patria potestad y siendo la
administración una consecuencia de ésta, termina con ella;
b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2"
c) Cuando el padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o
grave negligencia habitual, art. 257 inc. lu. Se requiere, para que opere esta causal de
suspensión, que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la cual
debe subinscribirsc al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue:
En el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término
de la patria potestad, los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas
de la administración que habían hecho de sus bienes. Pero en la discusión
parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia
familiar, y además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la ad­
ministración ha informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por
esta razón se optó por establecer que “al término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan
ejercido sobre sus bienes”, art. 259.

293. - Representación legal del hijo.

El hijo puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o

menor adulto. En el primer caso no puede actuar por sí mismo y sólo podrá
celebrar actos y contratos o comparecer enjuicio a través de su representante
legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por su
representante legal o representado por éste.
Sin embargo, esta incapacidad tiene algunas excepciones, ya que hay
algunos actos para los cuales el hijo, si es menor adulto, tiene capacidad
propia, pudiendo actuar en ellos por sí sólo, tales son:
a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio
profesional o industrial, con la sola limitación ya señala da, arts. 251 y 254.
b) Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004.
c) Reconocer hijos, art. 262;
d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento
de sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria
potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisión no afecta la validez del
vinculo matrimonial.
Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación del
representante legal.
En lo que dice relación con la representación del hijo hay que distinguir
entre actos extrajudiciales y actos judiciales.
a . - Actos extrajudiciales:
La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad,
quien, como se ha señalado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si ninguno
de éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador.
Para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extra- judiciales es
necesario, entonces, que el titular de la patria potestad asuma su
representación o que le autorice para ejecutar el acto.
Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la
autorización puede ser expresa o tácita, salvo que en algún caso especial.

l
COniO es el del art. 26 1 inc. 2o. la ley exija que sea solemne.
En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la
autorización para actos extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no procede
la autorización judicial subsidiaria de la justicia. La autorización judicial
subsidiaria requiere de texto expreso, y en este caso no lo hay.
Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados
o ratificados por el titular de la patria potestad, o el curador en su caso, obligan al
hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. l u, pero este, en ningún
caso, puede tomar dinero a interés ni comprar al fiado, sin autorización escrita de dichas personas,
y si lo hiciere sin dicho requisito sólo resultara obligado hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos, art. 260 inc. 2".
Ahora tratándose de actos realizados por el hijo a través de sus
representantes legales o autorizados o ratificados por escrito por éstos, hay
que distinguir si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal o
si no hay tal régimen matrimonial:
a) Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y
contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial
obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de
ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc.
1-.

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo

obligan al padre o madre que haya intervenido, ello sin perjuicio de que pueda
repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a
las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2u.
Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación
hecha por el padre o la madre sea por escrito.
B. - Actos judiciales:
 Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de
situaciones:

a. - Acciones civiles:
Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como demandante o como
demandado:
- Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el
padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de
manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o ambos nieguen su
consentimiento al hi jo para el ejercicio de la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si
están inhabilitados para prestarlo, puede el juez suplirlo, y al hacerlo dará al hijo un curador para la
litis, art. 264.

- Si el hijo es demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la

madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el
litigio. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija
en contra de uno de ellos.
Si el padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o
representación, podrá suplirla el juez, y dará al hijo un curador para la lilis.
b. -Acciones penales:
Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la acción penal se
dirige en su contra:
- Si el hijo es querellante necesitará de la autorización o representación del
padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en
conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad
para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el hijo es
actor en materia civil.
- Si la acción penal se dirige contra el hijo no es necesaria la intervención
paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la patria potestad está

l
 obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
c. -Juicios entre el hijo y el padre o madre:
El art. 263 regula la situación en que el hijo litiga como actor en contra del
padre o la madre que ejerce la patria potestad, y establece que en tal caso le
será necesario al hijo obtener la venia del juez, y que si éste la otorga deberá
darle un curador para la litis, arts. 263 inc. r.

Aun cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la

madre que ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima
que en este caso el padre O la madre estaría autorizando al hijo para com parecer en
juicio, y que como el hijo es m enor de edad hay que designarle un curador ad litcm.

En caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad,

con el hijo, sea que el padre o la madre actúen como demandantes o
demandados, éstos deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que
regulará incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e
importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263
inc. 2u.
Esta norma es nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se
presentan juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos.
Antes de la dictación de la Ley N° 19.585 esta materia era discutible, pues el Código sólo
establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos en contra
del hi jo, norma que se mantiene en la actualidad en el art. 266.

294 . - Suspensión de la patria potestad.

La patria potestad se suspende sin extinguirse durante su ejercicio, por las

causales indicadas en el art. 267, que son:
D Demencia del padre o madrc que la ejerce. No es necesaria interdicción
en este caso.

4 32
 2) Menor edad del padre o madre,

3) Estar el padre o madre que ejerce la patria potestad en entredicho de

administrar su propios bienes, y
4) Por prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que
ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los
intereses del hijo, a que el padre ausente o impedido no provee.
El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre
que la ejerce queda privado de la administración de los bienes del hijo y de su
representación, y en estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre.
Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará
sujeto a guarda.
En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a
menor edad del padre o de la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los
demás casos, deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa y
después de haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores, art.
268.
Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del
hijo, pueda decretar que el padre o la madre recupere la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión.
También el legislador se preocupó de establecer formalidades de
publicidad, tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria
potestad como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas deberán
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

295. - De la emancipación.

De acuerdo a lo que dispone el art. 269 “ la emancipación es un hecho que

pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el

l
 En realidad en esta materia la Ley N° 19.585 introdujo muy pocas
modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta la
eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella.
Luego, y de acuerdo a lo señalado, ahora la emancipación es legal o
judicial solamente.
La emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al
configurarse alguna de las causales contempladas en el art. 270 que son prácticamente las
mismas que existían antes con algunas pequeñas modificaciones derivadas del hecho de que la
patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos.

La emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en

alguna de las causales taxativamente señaladas en el art. 2 7 1. A q u í s e introducen

algunos pequeños cambios, asi por ejemplo, en el Código original para que se produzca la
emancipación judicial por malos tratos, estos tenían que poner en peligro la vida o causarle graves
daños al menor, exigencias estas que se suprimen: en el caso de condena por delito de quien ejerce
la patria potestad, se reemplaza la pena de “cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o
mayor naturaleza" por la de "pena aflictiva", agregándose que la causal se mantiene aunque exista
indulto, a menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estim e que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

También se produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370

bis del Código Penal, que dice “ El que fuera condenado por alguno de los
delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona
de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la
tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si
correspondiere y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente
condenado conservara, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima y sus descendientes".
La emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una
excepción a este principio que son los casos en que la emancipación se haya
producido por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre O madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser
dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite
fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad, según el caso. Pero,
además, debe constar que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
Hay que tener presente en este punto que la ley establece que la revocación de la emancipación
procederá sólo una vez.

También se contempla una fonnalidad de publicidad para la resolución que

revoque la emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos
desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

l
 Capítulo xiv

L a A dopción

2 %. -Concepto c importancia.

Al clasificar la filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva (N°
232) y que existía una profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se
origina en un hecho biológico -la procreación-, en tanto que la segunda es un
vinculo esencialmente legal, originado por una resolución judicial.
La importancia de la adopción queda reflejada en la finalidad que con ella
se persigue, la que es señalada en el inc. Io del art. Io de la Ley N° 19.620,
que dispone: “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que Je brinde afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser
proporciona do por su familia de origen”.

297. -Evoluciónlegislativa.

El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día
no se logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban adoptar
a recurrir a medios fraudulentos com o el de reconocer com o hijo natural al que se deseaba adoptar,
o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legítimo.
 Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así
como en el año 1943 se promulga la Ley N° 5.343, que incorpora la adopción
a la legislación nacional.
Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley N° 7.613. A su vez, y
sin derogar esta última, se establecen normas sobre adopción de menores en la
Ley N° 16.346, la cual fue sustituida por la Ley N° 18.703.
Finalmente, la Ley N° 19.620 dicta normas sobre adopción, y además,
deroga expresamente las Leyes N°s. 7.613 y 18.703.

298. - La adopción constituye estado civil.

LOS artS . l u inc. r y 37 de la Ley N'J 19.620 establecen claram ente que la adopción confiere
al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes.

299. - Intervención del Servicio Nacional de Menores en la adopción.

La Ley N° 19.620 da un papel importante el Servicio Nacional de Menores

en materia de adopción, estableciendo la intervención
o participación de éste o de los organismos acreditados ante él en los trámites
y procedimientos necesarios para ella.
La ley mencionada contempla también los "organismos acreditados ante el
Servicio Nacional de Menores”, los que también participan, al igual que
aquél, en las gestiones de adopción como se ha señalado. Esta acreditación se
puede otorgar únicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a
personas jurídicas de derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre
que dentro de su objeto contemplen la asistencia o protección de menores de
edad, y que, además, demuestren competencia técnica y profesional para
ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas.
Corresponde al Director del Servicio Nacional de Menores conceder o

l
denegar dicha acreditación, el mismo funcionario puede también suspenderla
o revocarla, art. 6“ Ley n° i 9.620.
El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante él
están facultados para:
a) I lacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopción en
defensa de los derechos del menor que esté comprendido en sus normas. Esto
pueden hacerlo hasta que surta efectos la adopción, e incluso después de ello,
en los juicios de nulidad de la adopción.
b) Intervenir en los programas de adopción, entendiendo por tales el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable; lo que deben realizar a través de profesionales expertos o
habilitados en esta materia. Dichos programas abarcan en especial el apoyo y
la orientación de la familia de origen del menor, la recepción y cuidado de
éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la preparación de éstos como
familia adoptiva, debiendo al efecto acreditar su idoneidad física, moral,
psicológica y mental.
Se entiende por familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a
los otros consanguíneos de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes
tengan al menor bajo su cuidado.
Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros,
que son los que se indican a continuación:
- EJ registro de las personas interesadas en la adopción de un menor de
edad, debiendo distinguirse entre los que tengan residencia en Chile y los que
tengan residencia en el extranjero.
- El registro de personas que pueden ser adoptadas.
El Servicio Nacional de Menores tiene la obligación de velar por la
actualización de estos dos registros.
 La circunstancia de no figurar en los registros recién mencionados no
impide adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al
efecto exige la ley.

300 . -Personas que pueden adoptar.

El o los adoptantes deben ser personas naturales, esto no está

expresamente establecido por el legislador, pero se llega necesaria y
lógicamente a esta conclusión, porque las personas jurídicas sólo intervienen
en el campo patrimonial y no en el del derecho de familia y, además, porque,
al señalar los requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a
los cónyuges o a las personas solteras o viudas, es decir, hace referencia al
estado civil de las personas, y es sabido que las personas jurídicas por su
propia naturaleza carecen de estado civil.
En relación con los requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar
en necesario distinguir entre la constitución de la adopción por personas
residentes en Chile, y por personas no residentes en Chile.

301. -Constitución de la adopción por personas residentes en Chile.

Este es el caso en que la persona o las personas interesadas en adoptar

tienen residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o
extranjeros, a lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene
residencia pennanente dentro del territorio nacional. En relación con ellas hay
que señalar lo siguiente:
a . Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o
mejor derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los siguientes
requisitos:
a) Dos o más años de matrimonio, no obstante este plazo no es exigible

l
cuando uno o ambos cónyuges padezcan de infertilidad;
b) Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y
moralmente idóneos por el Servicio Nacional de Menores o una institución
acreditada ante éste;
c) Que sean mayores de 25 años de edad y menores de 60 años y con 20
años o más de diferencia con el menor adoptado. El juez, por resolución
fundada, puede rebajar los límites de edad o la diferencia de años, pero esta
rebaja no puede exceder de 5 años. Este requisito no es exigible si uno de los
adoptantes es ascendiente por consanguinidad del adoptado.
d) Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones de la
adopción que requieran de expresión de la voluntad de los adoptantes.
b. Si no existen cónyuges que tengan interés en adoptar que cumplan todas
las exigencias legales, o que sólo les falte la residencia en Chile, puede optar
como adoptante una persona soltera o viuda, la cual debe cumplir con los
siguientes requisitos;
a) Ser chilena, luego la nacionalidad chilena se exige para adoptar sólo
cuando no se trata de cónyuges;
b) Tener residencia permanente en Chile;
c) Ser mayor de 25 años y menor de 60 y tener con el adoptado una
diferencia de 20 o más años;
d) Que haya sido evaluado como física, mental, psicológica y moralmente
idóneo por el Servicio Nacional de Menores o alguno de los organismos
acreditados ante dicho servicio;
c) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio
Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste.
Cabe destacar que si hay cónyuges interesados en adoptar pero que no
tengan residencia permanente en Chile, se da preferencia para ello a las personas
solteros o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este país.

En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que

reúnan similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean
parientes consanguíneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su
cuidado personal.
Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda,
siempre que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos
cónyuges; pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere
iniciado estando vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda,
si el difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente. La voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por
instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente
para este efecto la sola prueba testimonial.
En el caso de adopción por un viudo o viuda, ella se entenderá hecha por
ambos cónyuges desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada en
la sentencia que constituye la adopción.

302. - Constitución de la adopción por personas no residentes en Chile.

También pueden adoptar los cónyuges no residentes en Chile, sean

chilenos o extranjeros, pero solamente cuando no existan matrimonios,
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.
La circunstancia de i» existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos que exige la ley.
deberá ser certificado por el Servicio Nacional de Menores sobre la hasc de los registros a que se
hizo referencia en el N° 283.

Cabe señalar que de acuerdo al art. 21 de la Ley N° 19.620 cuando hay

l
cónyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en
Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el país.
Por otra parte, el juez está facultado para acoger a tramitación la solicitud
de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en
Chile, no obstante que haya personas interesadas que cumplan este requisito,
si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor,
las que deben exponerse fundadamente en la misma resolución.
Para que se otorgue la adopción a no residentes en Chile debe tratarse de
cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en las
letras a, b, c y d de la letra A del número 285, o de personas viudas que
reúnan todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en
Chile, art. 31 Ley N° 19.620.

303. - Personas que pueden ser adoptadas.

De acuerdo con el art. 8 o de la Ley N° 19.620, pueden ser adoptados los menores de

dieciocho (18) años que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Aquel cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de

hace rae caigo responsablemente de él, y que expresen su voluntad de
entregarlo en adopción ante juez competente.
b) El que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.
c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución de
tribunal competente.
Luego, sólo es posible adoptar menores de edad, y que, además, se
encuentren en alguna de las situaciones señaladas.
304. - Procedimientos previos a la adopción.

Se aplican diferentes procedimientos previos a la adopción, según de cual

situación de las señaladas en el número precedente se trata, razón por la cual
se analizarán en forma separada:
Previamente es necesario señalar que es competente pana intervenir en los
procedimientos previos a la adopción el juez de familia, art, 8° n° i 3 Ley N°
19.968. Si el m enor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de M enores o de un
organismo acreditado ante éste, se entiende por domicilio del menor el de la respectiva institución.
No obstante lo anterior, en caso que existiera una medida de protección anterior al inicio del
procedimiento, será competente el tribunal que la dictó.

a ) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo de él, y que expresan su voluntad de entregarlo en adopción
ante juez competente.
En este caso, es necesario para iniciar el procedimiento previo a la
adopción, una declaración expresa de voluntad de los padres o del padre o la
madre, en orden a dar en adopción al menor. Esta declaración debe hacerse
ante el juez competente. Cabe señalar que dichos padres tienen un plazo de 30
días contados desde que hicieron la declaración para retractarse. Vencido
dicho plazo no pueden ejercer este derecho
El procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 9’ de la Ley N°
19.620, sustituido por el artículo 125 de la Ley N° 19.963.

Si la gestión de adopción estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de

Menores, y el juez no resolviere dentro del plazo antes señalado, se entienden
comprobadas las circunstancias de que los padres no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor,
lo cual deberá ser certificado por el Secretario del Tribunal a petición verbal
del interesado.

l
 La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la
certificación, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de
personas que pueden ser adoptadas.
Este procedimiento previo a la adopción, puede iniciarse incluso antes del
nacimiento del menor, pero únicamente si es patrocina do por el Servicio
Nacional de Menores o un oiganismo acreditado ante él, debiendo realizarse
todas las gestiones que correspondan, de manera que sólo queden pendientes
la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia.
La madre debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopción
dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, y si no lo hiciere se la
tendrá por desistida de la decisión de dar a su hijo en adopción. Este plazo es
fatal.
La madre no puede ser objeto de apremios para que ratifique.
En caso de fallecimiento de la madre anterior a la ratificación, es suficiente
manifestación de voluntad de dar en adopción al menor, la que conste en el
proceso.
El juez tiene el plazo fatal de 5 días contados desde la ratificación de la
madre para resolver.
b) Menor que es descendiente consanguíneo de alguno de los adoptantes:
En el caso que uno de los cónyuges que desean adoptar al menor sea su
padre o madre, y sólo él o ella lo ha reconocido como hijo, se aplica
directamente el procedimiento de adopción.
En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene
filiación matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el
consentimiento del otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo
establecido en el art. 9’de la Ley N° 19.620. esto es lo analizado en el número precedente.
Pero si falta el otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez, en el menor tiempo
posible, resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de acuerdo a lo que se indicará en la
letra c).

Estas reglas se aplican no sólo cuando uno de los cónyuges que desea adoptares el padre
o madre del menor, sino que también cuando es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre
del menor.

c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución

judicial de tribunal competente:
En este caso es necesaria la existencia de una resolución judicial que
declare que el menor es susceptible de ser adoptado.
Para estos efectos es indiferente si la filiación está o no determinada.
Es procedente la declaración judicial de ser el menor susceptible de ser
adoptado cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su
cuidado se encuentre en una o más de las siguientes situaciones:
1. Está inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado personal de
conformidad a lo dispuesto en el art. 226 del Código Civil.
2. No le proporciona atención personal, afectiva o económica durante el

plazo de seis meses, este plazo se reduce a tres meses si el menor tiene menos
de dos años de edad, y a cuarenta y cinco días, si fuese menor de seis meses.
Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 N° 2, que la falta de recursos
económicos para atender al menor no constituye causal suficiente para esta
declaración.
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de
menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales.
Como es bastante difícil acreditar la existencia de este ánimo, el legislador
establece presunciones al respecto. En conformidad a ellas, el ánimo del
padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se ha entregado al menor de

l
liberarse de sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos:
a. -Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o de un
tercero no obedezca a causa justificada, que la haga más conveniente a los
intereses del menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado.
b. -Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado está el menor no lo
haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses, o del de
tres meses si el menor tuviere menos de dos años, o del de cuarenta y cinco
días, si fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para ello.
Para este efecto, la respectiva institución deberá registrar las visitas que
dichas personas hagan al menor.
Si el menor no ha sido entregado a una institución pública o privada, sino
que a un tercero, éste deberá informar al juez competente del hecho de la
entrega y de lo expresado por el o los padres o por la persona que lo tenga bajo su
cuidado.

Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado.

Artículo 14 Ley N° 19.620 modificado porart. 125 N° 4 Ley N° 19.968.

305. - Competencia >procedimiento de adopción.

No obsta que a la adopción de un menor por personas residentes en Chile y

por no residentes en este país se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley
N° 19.620, aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar:
a) Adopción por personas residentes en Chile:
Es competente para conocer de este procedimiento de adopción el juez de
letras de menores del domicilio de los adoptantes.
La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no
es admisible oposición. Las cuestiones que se susciten deberán tramitarse en
cuaderno separado.
La solicitud de adopción, por la que se da comienzo a este procedimiento,
debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiere de acuerdo
con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N° 19.620, en presencia del secretario del
tribunal, el cual deberá certificar la identidad de los comparecientes. A dicha
solicitud deben acompañarse todos los antecedentes que se especifican en los
números 1,2 y 3 del art. 23 de la Ley N° 19.620.
El tribunal tiene la obligación de verificar si la solicitud cumple la
totalidad de los requisitos legales, y encaso de ser ello afirmativo la acogerá a
tramitación.
En la misma resolución en que se acoge a tramitación la solicitud de
adopción, el juez, de oficio, decretará las diligencias necesarias para poder
comprobar las ventajas y beneficios que la adopción trae al menor, y, además,
si lo estima necesario, aquellas otras que permitan complementar la
evaluación de la idoneidad de los peticionarios. Estas diligencias deben
realizarse en un plazo de sesenta días, vencido el cual aquellas que no se
hayan cumplido se tendrán por no decretadas y el tribunal dictará sentencia
sin más trámite.
También debe ordenar agregar a los autos el expediente en el cual consta la
voluntad de los padres de entregar al menor en adopción, o aquel en que se
declara al menor susceptible de ser adoptado, según coreesponda.
El juez dispone de un plazo de quince días para dictar sentencia, el cual
comienza a correr desde que vence el término de sesenta días que se confiere
para realizar las diligencias decretadas por el juez.
La sentencia se notifica por cédula, y en su contra procede el recurso de
apelación, el que goza de preferencia para su vista y fallo, y se tramita de
acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes.

l
 La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica
el art. 26 de la Ley N° 19.620.
Una vez practicada la nueva inscripción de nacimiento del adoptado el
Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del domicilio de éste último,
debe remitir los autos a la Dirección Nacional del Registro Civil e
Identificación, la cual los enviará al Jefe del Archivo General del Sen icio de
Registro Civil e Identificación, quien lo mantendrá bajo su custodia en
sección separada, de la cual sólo podrán ser retirados en virtud de una
resolución judicial. Del expediente y de la sentencia sólo podrá otorgarse
C o p ia en Virtud de resolución judicial que así lo disponga, dictada a petición del

adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de estos. Si quienes solicitan

dichas copias no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de ellos,
salvo que se acredite su fallecimiento.

La ley dispone expresamente que para este efecto cualquier persona mayor
de edad y plenamente capaz que tenga anteceden tes que le hagan presumir
que fue adaptado podrá solicitar personalmente al Serv icio de Registro Civil
e Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción.
Cabe tener presente que si el solicitante de la adopción no tiene el cuidado
personal del menor, el tribunal le otorgará la tuición de éste y dispondrá las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a
su futura familia, ello desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio
sean suficientes. Pero, el juez en cualquier etapa del proceso puede poner
término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime

necesario para el interés de este.

Si el tribunal deniega la solicitud de adopción cesa de pleno derecho el

cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejará
constancia en la sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del
menor a quién se confíe su cuidado futuro.
 Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que
todas las tramitaciones, sean judiciales o administrativas > la guarda de los
documentos, debe ser reseñada, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan
requerido lo contrario. Hn este caso la sentencia debe dejar constancia de esta circunstancia, y no le
será aplicable dicha reseñ a.

La reserva indicada no obsta a las certificaciones que los solicitantes de la

adopción soliciten al tribunal durante la tramitación del proceso de adopción a
fin de impetrar derechos que les coiTespondan o para realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.
a) Adopción por personas que no residen en Chile:
Se aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopción hecha por
personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:
1. Es competente para conocer de la tramitación de este procedimiento de
adopción el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor
o de la persona o entidad que lo tenga a su cuidado.
2. Junto con la solicitud de adopción deben acompañarse los antecedentes

indicados en el art. 31 de la Ley N° 19.620. Si ellos no se acompañan a dicha

solicitud el tribunal no la acogerá a tramitación.
3. Si la solicitud de adopción presentada por personas no residentes en
Chile no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la
resolución que la acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en
conocimiento de dicho Servicio.
4. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez, cuando
éste lo estime necesario, lo que deberá disponer a lo menos una vez en el
transcurso del proceso.
5. El juez puede autorizar que durante la sustanciación del procedimiento
de adopción, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes, pero está

l
imposibilitado de salir del país sin autorización del tribunal.
6. Para los efectos de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado y de
la cancelación de la existente a su nombre se remitirá el expediente de
adopción a la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la
comuna de Santiago.

306- Efectos de la adopción.

El art. 37 de la Ley N° 19.620 establece expresamente que la adopción

confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al otorgársele al
adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos todos los
derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e hijos,
tanto los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la patria
potestad.
También se produce el efecto de extinguir los vínculos del adoptado con su
familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer matrimonio
Contemplados en el art. 5Ude la Ley de Matrimonio Civil, esto es el impedimento dirimente
relativo según el cual no pueden contraer matrimonio entre sí: Io Los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o afinidad, y 2o Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado
inclusive. Para este efecto cualquiera de las parientes biológicos recién m encionados puede hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil c Identificación desde la
manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración. El mencionado Servicio debera
verificar la efectividad de la existencia del impedimento consultando el expediente de adopción
respectivo.

La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción de

nacimiento del adoptado ordenada por la sentencia recaída en el
procedimiento de adopción que la constituye.
La adopción es irrevocable.
Pero se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos
o fraudulentos. Es titular de esta acción el adoptado, quien puede ejercerla por
sí o por curador especial.
Esta acción de nulidad se extingue por prescripción de cuatro años
contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena capacidad,
haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
Es competente para conocer del juicio de nulidad de la adopción el juez de
letras con jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción.

307. - Sanciones.

La Ley N° 19.620 en sus arts. 39, 40,41,42, 43 y 44 establece una serie de

sanciones, algunas de carácter penal.

l
 C apítu lo xv
DíH K lio DE Al.lfl

308. -Generalidades.

Uno de los derechos más importantes que surgen de las relaciones de

familia es el derecho de alimentos.
Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas personas
para atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden hacerlo por sí
mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto moral como
legal.
En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción bastante más
amplia que la que corrientemente se le da, pues no sólo comprende la
alimentación propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y
también, si el alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica y
media, y la de alguna profesión u oficio, art. 323 inc. final.
En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor, aeree dores el
titular del derecho y recibe la denominación de “alimentario", el deudor, o sea
quien debe los alimentos se denomina “alimentante”.

309. -Concepto.
Los alimentos se definen en el art. 323 en la siguiente forma "Los
alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un
modo correspondiente a su posición social”.

3io. - Clasificación de los alimentos.

En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos y

en voluntarios.
Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se imponen a la
voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el ministerio
de la ley, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador.
Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la
voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble
origen:
a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que
voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta
asignación alimenticia darse de una vez o en cuotas periódicas.
b) Deberse a una convención.
Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una convención
surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su cumplimiento.
En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es procedente.
Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo dice el
art. 337.
Hasta la vigencia de la Ley N° 19.585 los alimentos forzosos se
clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art.
323. Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distinción, y en
adelante sólo hay, desde este punto de vista, “alimentos”.
Los alimentos legales o forzosos se obtienen en virtud de una sentencia
judicial, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir,
el juez puede otorgar alimentos provisionales. Luego, los alimentos forzosos

l
pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se
establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio.
Por último las pensiones alimenticias pueden dividirse en fulo ras y
devengadas, distinción que tiene especial importancia, porque sobre los
alimentos futuros no cabe transacción; en tanto que respecto de los alimentos
devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del
alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesión,
transacción, etc.

3ii. - Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda exigir
alimentos.

Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia

de tres requisitos:
a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia;
b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos;
c) Que exista una causa legal.

a) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es

indudable que aunque concurren los otros requisitos señalados, si quien
solicita los alimentos no es indigente, carecerá de derecho a pedirlos, arts. 329
y 330.
Se ha resuelto que en el juicio corresponde al demandado probar que no
está obligado a proporcionar alimentos por tener el actor me dios de fortuna,
fundándose en que exigir que la prueba la rindiese el actor significaría pedir
una prueba negativa: la carencia de bienes.
b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea
solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios sólo para subsistir él
personalmente será improcedente la demanda de alimentos formulada por el
actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para
otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite
alimentos de su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal y
por consiguiente admite prueba en contrario, art. 3Uinc. final. Ley n * i4 .9 ü s .

En relación con este punto hay que tener presente el art. 330 que dispone:
“Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posición social”.
c) Que exista una causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que
confiera el derecho de alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil
que señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta
norma:
“ Se deben alimentos:
I o. A l cónyuge:

2a. A los d esc e n d ie n te s:

3°. A los a sc e n d ien tes;

4'’. A los h e rm a n o s, y
5°. Al q u e h izo una d o n ació n c u antiosa, si n o h u b iere sid o tescin d id a o revocada".

Salvo el caso del N° 5, los demás se fundan en el parentesco.

La tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos
sólo a los parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de
alimentos sino a los parientes en la línea recta.

3i2. - Problema de la precedencia de títulos.

El legislador tuvo que considerar el caso en que una persona retina varios
títulos para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la

l
mujer que puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc.
Este problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el
orden de precedencia para la aplicación de los títulos.
En Francia no sucede lo mismo, ya que allá la doctrina estima que no
señalándose un orden de precedencia claro en la ley, puede el juez radicar la
obligación alimenticia en cualquiera de los posibles alimentantes, salvo en el
caso de los cónyuges y algunos casos de adopción.
Aun más. los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud. ven en la obligación
alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios deudores respecto de una
misma obligación. Reconocen que no existe un texto legal expreso que señale esta particularidad,
pero indican que cada uno de los deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir
en todo a las necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros
deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el deudor de alimentos no está
obligado sino dentro de los límites de sus recursos: más exactamente según una proporción entre
las necesidades del acreedor y sus propios recursos.
Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321 haya varias
personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez distribuirá
la obligación en proporción a sus facultades.
Si existen varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de
grado más próximo, si hay varios de un mismo grado también el juez deberá
distribuir la obligación en proporciona sus facultades.
A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un mismo alimentante,
el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a sus
necesidades.
La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia de todos los
obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.
313. - Caracteres del derecho de alimentos.

a) Es personalísimo: tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor,

luego el crédito está pues estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo
rigen son por consiguiente de orden público. Los alimentos, en otras palabras.

se otorgan en consideración a la persona, y están fundados, con excepción del caso, del N° 5 del
art. 321. en solidandad familiar.
b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por causa de
muerte. La obligación alimenticia es intuito persona, ya que como se ha
señalado se establece en consideración a la persona. Por tanto, dicha
obligación y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del
deudor, no se transmite a sus herederos y también finaliza con la muerte del
alimentante. Sin embargo, cuando se trata de alimentos devengados, como
son un crédito, y por consiguiente sometido al estatuto jurídico de los
derechos patrimoniales, los herederos del acreedor podrán cobrad os y los
herederos del deudor estarán obligados a pagarlos.
c) Es también iirenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de
nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682.
d) Este derecho es también imprescriptible, de modo que puede solicitarse
en cualquier tiempo. Pero los alimentos concedidos a los descendientes y a
los hermanos se devengarán hasta que cumplan
2 i años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en que

cesarán a los 28 años, o que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez
los considere indispensables para su subsistencia, art. 332.
c) Es un derecho inembargable, en conformidad a lo que se establece en el
art. 1618.
f) El legislador permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en

l
forma excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella
se evita un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transacción sea aprobada
judicialmente. La falta de aprobación judicial de la transacción traería la
nulidad absoluta de ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en
consideración a la naturaleza del acto.
g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la compensación de una
deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendría como consecuencia la de
dejar sin recurcos al alimentario hasta la extinción de su propia deuda. Por
ello la compensación se excluye como contraria a la finalidad misma de la
obligación alimenticia.
h) Una última característica es la reciprocidad de la prestación alimenticia.
No lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art. 321 al señalar los
obligados a la prestación.
Todas las características señaladas, prácticamente rigen sólo para los
alimentos futuros, porque respecto de los alimentos ya devengados se aplica
el art. 336.
La distinta naturaleza del derecho a las pensiones atrasadas se justifica
plenamente: el objeto del derecho de alimentos es que el alimentario subsista
y si a pesar de no habérsele pagado, ha subsistido, el legislador no ve
inconveniente para que el derecho a los alimentos pasados sean susceptibles
de transacciones jurídicas.
Se puede señalar, además, que en cierto sentido no hay cosa juzgada en
materia de pensiones alimenticias, cuando varían las circunstancias que
motivaron su establecimiento. Es decir, rige la cosa juzgada conforme a las
reglas generales, mientras se mantengan las condiciones que existían al fijar
las pensiones. Si dichas circunstancias varían se puede aumentar, diminuir y
aun suprimir la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han
fijado los alimentos en una época de inflación indudablemente su monto
puede aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han
variado por el alza del costo de la vida.

314. - Casos en que se extingue la obligación de alimentos.

A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art. 324.

Se precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art.
968. Se resuelve así un problema que había originado diversas interpretaciones en cuanto
a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace aplicando la opinión predominante en la doctrina
y la jurisprudencia.
El juez puede moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del
alimentario hiere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante.
B) De acuerdo con el actual art. 332 inc. l u"los alimentos que se deben por ley se
entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda", pero se agrega que "los alimentos concedidos a los descendientes y
hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u
oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que. por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.”;
C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho intransmisible.
D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que tener
presente también que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado
en su infancia, y cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición.

l
432
 Capítulo xvi

E l E stado C ivil

315. -Concepto.

El art. 304 define el estado civil diciendo “es la calidad de un indiv iduo en
cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones
civiles”.
Se critica esta definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de
capacidad que señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente:

"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que

depende principalmente de sus /elaciones de familia, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de

ella, que depende principalmente de sus relaciones de familia.
Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el
estado civil es uno de los atributos de la personalidad.

316. -Características del estado civil.

Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un

l
atributo de la personalidad y ellas son:
I) El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse
varios estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de
que alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa,
pueden coexistir varios estados, como el caso de soltero, hijo, etc.
Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es
casado lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a
todos.
1) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus
bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su
estado civil porque no puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de
la personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos
derivados del estado civil, como ser los derechos hereditarios.
Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenación estaría afecta de
objeto ilícito, art. 1464 N° 1.
No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción,
art. 2450.
2) El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede
adquirirse por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción
extintiva.
4) Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se
pierde mientras no se adquiera un estado civil diferente.

317. -Fuentes del estado civil.

El estado civil es la resultante de:

a) La ley;
b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de
casado y en el reconocimiento voluntario de hijo;
c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene
consecuencias jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el
estado civil de viudo;
d) La sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello
se produce cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.
En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que
surgen de las relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos
hechos son tres: nacimiento, muerte y matrimonio.
Pero además existen hechos que no siendo de tal importancia como los
anteriores modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el
reconocimiento de hijo.

318. -Efectos del estado civil.

El estado civil produce los siguientes efectos:

1. -Da origen al parentesco.
2. -Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los

cónyuges, arts. 131 y 133; entre padres e hijos y además, cabe mencionar los
derechos hereditarios.

319. -Acciones que protegen al estado civil.

El estado civil está protegido por las llamadas acciones de estado las cuales
se intentan cuando se produce una cuestión de estado civil. Éstas pueden
presentarse:
a) Cuando se reclama el reconocimiento de un estado civil que se tiene,
pero del cual no se está en posesión, tal es el caso del art. 320.
b) Cuando se impugna un estado civil, en este caso se está en posesión de

l
un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal
posesión, ej. impugnación de paternidad o maternidad.
En doctrina, especialmente en la francesa, las acciones de estado civil
tienen por objeto el reconocimiento de un estado civil anterior, por ello la
sentencia que lo reconoce es declarativa, de ahí que se les llame de
reconocimiento de estado civil.
También existen las acciones de desconocimiento de estado civil, por las
causales se desconoce un estado civil del cual se está en posesión.
En oposición a las acciones de desconocimiento se encuentran las de
modificación de estado en las cuales el fallo no es declarativo sino
constitutivo, se crea un nuevo estado.

320. -Caracteres de las acciones de estado civil.

Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de

prescripción, idénticas características presentan las acciones de estado civil.
De la indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de
estado civil.

321. -Titulares de estas acciones.

En doctrina siempre pueden ejercerlas las personas cuyo estado civil es

controvertido.
En principio ellas no pasan a los herederos a menos que sirvan de base a
una acción de carácter patrimonial.

322. -Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado

civil.

El conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los

Tribunales de Familia, art. 8" N * 9 Ley N* 19.968. La jurisdicción criminal no obliga en
esta materia a los tribunales en lo civil, sino que p o rc l contrario son las decisiones de estos últimos
tribunales las que se imponen a aquéllas. Así. si en un asunto crimi nal se plantea una cuestión de
estado civil, es el juez en lo civil el que debe conocer de ella y mientras no se la rcsuclva. el
tribunal en lo criminal no puede resolver la cuestión penal en que incide, art. 409 N0 4 C.P.P.

323. -Autoridad de las sentencias en materia de estado civil.

Las sentencias pueden ser de dos clases: declarativas, las cuales producen
efectos relativos, sólo respecto de quienes intervinieron en el juicio; y
constitutivas, las que tienen autoridad absoluta.
En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son
constitutivas, esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de
divorcio vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es
oponible a toda persona.
Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo
algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir
afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil,
porque como se ha señalado éste es indivisible.
Se sostiene que las sentencias declarativas en materia de estado civil tienen
efectos absolutos fundándose:
a) En la indivisibilidad de éste.
b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos relativos resultaría
que una misma persona podría tener dos estados civiles uno respecto de
quienes litigaron y otro respecto de terceros.
c) Por otra parte el efecto relativo de la cosa juzgada significaría que varios
tribunales podrían tener opiniones distintas respecto de una misma materia,
aunque se refiere el juicio a una misma persona que ha litigado contra

l
contradictores distintos.
a ) Se invoca además un precedente histórico: en el derecho francés los
problemas sobre la relatividad del estado civil habían sido tales, que se aceptó
el “contradictor legítimo”, que era un representante de toda la familia en las
cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio entre una
persona y este contradictor legitimo obligaba a los restantes miembros de la
familia.
Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta las
argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia
tienen efectos relativos, para ello se fundan:
a) En que el argumento del contradictor legítimo no tiene ninguna validez
porque el Código francés innovó en esta materia, eliminando dicha
institución, y aun más, no reconociendo personalidad moral a la familia.
b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en cuestiones de estado civil
los mismos fundamentos y la misma razón que en las demás materias de
derecho: se desea que las sentencias sólo obliguen a quienes han litigado y no
a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual no han podido
producir sus pruebas o aducir sus razones.
ciDe estimar que las sentencias producen efectos absolutos en materia de
estado civil, se abriría la posibilidad de fraudes o soluciones entre los
litigantes que perjudicarían a quienes no han tenido intervención en el juicio.
El juez es árbitro de las partes del juicio y no puede pronunciarse
obligatoriamente respecto de quienes no han tenido intervención en él.
En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme a las reglas
del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio las
sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso.
 Este principio general tiene una importante excepción en el art.3is Esta es una
norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a lo establecido en el
Título VIH. sobre si es verdadera o falsa la paternidad o maternidad, vale decir, aquellos fallos
recaídos en juicios en que se discute la paternidad o maternidad, tienen un valorahsoluto, y fuera de
dichos casos las sentencias sobrc cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto
relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3“ del Código Civil.
Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así la Corte
Suprema (R. Tomo 31, sec. 1, pág. 229) estableció “ En el título del Código
Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningún otro, se
consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado
civil de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la
legitimidad del hijo o con la maternidad objetada”.

324. - Requisitos para que los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan
efectos absolutos.

Los requisitos que deben concurrir los señala el art. 316 y son los
siguientes:
1. - Que el fallo esté pasado en autoridad de cosa juzgada;
2. - Que se haya pronunciado en contra de legítimo contradictor. El
legislador ha definido qué se entiende por legítimo contradictor en el art. 317.
La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las personas señaladas en
el artículo citado y no otros, luego la disposición es de interpretación estricta.
Luego, sólo tienen la calidad de legítimo contradictor en las cuestiones de
paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.
Dispone el art. 317 “ Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es
el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad
el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre

l
fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción
iniciada por aquél o decidan entablarla".
Si los herederos fueren varios, el fallo dictado a favor o en contra de
cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los demás coherederos que citados
no comparecieron. Pero, para que este fallo afecte a los demás coherederos, es
requisito que hayan sido citados, si no lo han sido, la sentencia no los afectará.
3. - Que no haya habido colusión en el juicio. Las partes no deben haberse
puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido legítimamente. En relación
con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la colusión en el juicio
no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan a continuación de
la dictación de la sentencia.

325. - Actas de estado civil.

El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias

principales que determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de
cómo establecer en forma permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello
se ha creado el Registro Civil, regido actualmente por la Ley N° 4.808.
El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los
registros en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos
de estado civil de una persona, art. Iode la Ley N4 4.808.
El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1) de los
nacimientos; 2) de los matrimonios y 3) de las defunciones, art. 2Ude la Ley n °

4.808.

Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad

media: los párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y
defunciones: el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron
inscribirse en los registros patToquiales. ya que en ellos se daba cuenta de un sacramento. Siguió
ello adelante hasta la total secularización del sistema de prueba del estado civil.
Un punto de gran importancia y gran aplicación practica es el relacionado
con la rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en
libros que lleva el Registro Civil.
Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que
todos los seres humanos pueden cometer errores, los cometidos en las
inscripciones o partidas dan lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido
extendida por el funcionario no puede ella enmendarse cualquiera que sea el
error cometido, sólo puede procederse a la rectificación de la partida por
orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por resolución
administrativa,
a) Rectificación administrativa de partida:
El art. 17 de la Ley N° 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al
Director General del Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin
necesidad de sentencia judicial la rectificación de partidas que contengan
omisiones o errores manifiestos. Luego, exclusivamente cuando el error u
omisión es manifiesto puede ordenarla dicho funcionario. La rectificación
administrativa sólo puede pedirla la persona a quien se refiera la partida, sus
representantes legales y sus herederos, art. 18.
Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley
dice ‘‘podrá”, con lo cual indica que es una facultad discrecional de él.
La ley precisa, en el art. 17 inc. 4, cuándo el error u omisión es manifiesto,
señalando que es tal cuando se desprende de:
1".- La sola lectura de la respectiva inscripción.
2o.- Los antecedentes que dieron origen a la inscripción.
3“.- Los antecedentes que complementan la inscripción.

1
 b) Rectificación judicial de partida:
La regla general es la rectificación judicial de partida, sólo
excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u omisiones
manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificación sea
judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias
jurídicas que de ello pueden seguirse.
La rectificación de partida sólo pueden pedirla las personas a quienes ella
se refiera, sus representantes legales y sus herederos, art. 18 inc. Io yes un acto
de jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2U. Si se deduce oposición a la icctificación de partida por
legítimo contradictor, el asunto se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que
corresponda.
La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación
judicial de partida: debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para
lo cual se le remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de
dicho infomie en el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art.
18 inc. final.
La mayoría de los autores sostienen que la sentencia que ordena la
rectificación de partida es declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento
de cuál es el verdadero estado civil o la vendadera situación.

326. - Prueba del estado civil.

Para los efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la

efectividad de los hechos constitutivos del estado civil.
Tan importante es la prueba del estado civil que el Código la ha sujetado a
reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libio I del Código Civil,
arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los
comprendidos en el Título XXI del Libro IV que trata de la '‘Prueba de las
Obligaciones”, sin perjuicio de que ellas también reciban aplicación en
aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas particulares
sobre prueba del estado civil.
En la prueba del estado civil el medio probatorio son las respectivas
partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden emplearse
medios supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio, y en defecto de estas pruebas, la posesión notoria del estado civil.
Tratándose de la filiación, la falta de partidas o de subinscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los
cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado deberá
probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título V III. ait. 309 inc. 2 U. t-s decir si se trata de un caso de
reconocimiento %oluntario. a taita de partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por
medio de los instiumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos deberá acreditarse
en el correspondiente juicio de filiación.

a. - Las partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado
civil:
Respecto a la prueba del estado civil, el art. 305 dice ”E1 estado civil de
casado o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditara frente a terceros y se
probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de nacimiento
o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por
la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o
del fallo judicial que determine la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”.

l
 Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que
entró en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera
como tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción
sea anterior a dicha ley.
Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el
respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables de dicho
libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe
recurrir.se a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro
Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la
transcripción íntegra de la partida, y la certificación se refiere a uno o más
hechos contenidos en la partida, aits. 19, 20 y 21 Ley N° 4.808. Tanto las
copias autorizadas como las certificaciones son instrumentos públicos.
Hemos visto que el Registro Civil es una institución creada para dejar
constancia de los actos constitutivos de estado civil, en consecuencia es
lógico que éste se acredite con las partidas; son las inscripciones asentadas en
los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de Registro Civil deben dar
las copias y certificados que se pidieren de los actos que ante ellos han
pasado, art. 84 Ley N° 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma ley, señala
que las partidas tienen el carácter de iastrumentos públicos, art. 1700.
La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la
veracidad de las declaraciones en ella contenidas sólo puede acreditar que se
hizo, sin embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta
materia el problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino
de onus probandi, es decir que quien sostenga que esas declaraciones son
falsas debe probarlo.
Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se
prueban con las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado
civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó
la filiación.
b. - Impugnación de las partidas:
Las partidas son instrumentos públicos, según se ha señalado, pudiendo
por consiguiente ser impugnadas de la misma manera
que éstos, es decir:
a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser falsificadas; como por
ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que aparece
suscribiéndola.
b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones fueron autorizadas
por Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas por el Oficial
Civil.
c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art. 308.
d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art.
307.
En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la
exhibe.
Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según
si el que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de
que ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que
pretende que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la
falta de identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo
reclama, deberá probar que es ella la persona a quien se refiere la partida.
C. - Pruebas supletorias del estado civil:
Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, sólo
tienen aplicación para el caso de falta de partida de matrimonio, en cuyo caso

l
puede recurrirse a los siguientes medios probatorios:
a) otros documentos auténticos;
b) declaraciones de testigos presenciales y
c) la posesión notoria.

a) Otros documentos auténticos:

El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio, ella podrá suplirse en
caso necesario por otros documentos auténticos. La expresión “auténticos"
aquí empleada está tomada en su sentido legal de documentos públicos, aits.
20 y 1699.
Dichos instrumentos serían por ejemplo: escritura pública, testamento.

b) Declaración de testigos presenciales:

También se refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere
exclusivamente a los testigos presenciales de la celebración del matrimonio,
quedando por consiguiente excluidos los testigos de oídas.

c) Prueba por medio de la posesión notoria:

Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por
la posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en
gozar del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de
nadie. Ya se sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y
fama.
Para acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser:
i. - Pública, arts. 310; “ La posesión notoria del estado de matrimonio
consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como
marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la
mujer recibida en carácter de tal por los deudos y amigos de su marido, y por
el vecindario de su domicilio en general”.
2. - Debe ser continua, art. 312. “ Para que la posesión notoria del
estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá haber
durado diez años continuos, por lo menos.”
La posesión notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por
un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de
un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del
libro o registro, en que debiera encontrarse.
Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y por
lo tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente
la filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación,
escritura pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso
de no existir éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios de prueba a
que se ha hecho referencia al analizar dichos juicios.

327. - Prueba del fallecimiento y de los estados derivados de él.

Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.

E d a d ; No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final: por la
partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la paitida de bautismo se puede aducir
como ptueba. unida a otros medios si es posterior a la fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es
posible todo ello se oirá el informe de facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor
y la menor que pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto. Art. 314.

1
 Capítulo xvii
Tutelas y C uradurías

328. - Generalidades.

Libro I, Título XIX y siguiente, arts. 338 y 544.

Esta materia es muy reglamentaria, ello se debe a que Bello siguió en esta
parte el Derecho Romano y a la Legislación de Partidas, que como toda la
legislación medieval es casuística.
En lo relativo a las guardas nuestro Código Civil no ha sufrido grandes
modificaciones, las que se han introducido no son profundas y sólo tienden a
solucionar ciertas dificultades que se presentaban en esta materia y a
armonizar sus disposiciones con el resto del Código y con el derecho privado
en general.
En nuestra legislación el incapaz es siempre llamado Pupilo, pero el
guardadores llamado Tutor, Curador, o simplemente Guardador. Tutor es el
que se da a los impúberes y Curador a los demás incapaces.
Cuando se dictó la Ley N° 7.612 el Instituto de Estudios Legislativos que
la preparó, decidió eliminar esta doble denominación y usar sólo la
denominación Guardador. Por razones jurídicas y prácticas no convenía
hablar de Tutor o de Curador y establecer dos regímenes para casos iguales,
no había objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba
principalmente cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad
necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están
sujetos a aquélla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el
nombramiento del curador pasaba un tiempo más o menos largo, debido
principalmente al olvido del guardador, que no tenía presente que su pupilo
había pasado a un nuevo estado. Así, actos autorizados por ese tutor podían
ser afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto
por el Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislación
que ha complementado al Código.
La solución que se encontró a este problema figura en el actual art. 436. El
tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el pupilo a la
pubertad, terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y de la
cúratela se rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es sólo
de nomenclatura.

329. - Definición de tutelas y cúratelas.

El Código define las tutelas y cúratelas en el art. 338.

I Iay diferencias entre Tutor y Curador:
1. - Tutor se da a los impúberes y curador a los demás incapaces, art.
341.
2. - Como el impúber es incapaz absoluto, sólo puede actuar por
medio de su representante legal, los demás incapaces, en cambio, pueden
actuar representados o autorizados, cuando su incapacidad es relativa.
3. - Hay una sola de tutela, la de los impúberes, en cambio la
curaduría puede revestir diversos aspectos: Generales, Especiales, de Bienes,
Adjuntas, Interinas, etc.

l
3 30. Clasificación de las guardas.

L - Tutelas (no admite clasificaciones).

ii. - Curadurías, pueden ser:
a) Generales.
b) De bienes.
c) Adjuntas.
d) Especiales.
La clasificación se hace atendiendo a la extensión de la Guarda.
1. - Curaduría general:
Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340.
Se dan Curadores Generales: art. 342.
- al demente.
- al sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
- al menor adulto, y
- al disipador en interdicción.
Se exceptúa de la Curaduría General al Impúber, art. 341.
2. - Curaduría de bienes:
Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los
derechos eventuales del que está por nacer, Art. 343. Estos curadores se
llaman con bastante propiedad “curadores de bienes”, pues sus facultades sólo
inciden en los bienes del patrimonio que administren.
3. - Curadores adjuntos:
Son los que se dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de
padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada, art. 344. La característica de este curador es que va
unido a otro representante legal. La ley en muchas oportunidades hace
referencia a este curador, ej. art. 251 inc. I ".
4. - Curadores especiales:
Es el que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el
llamado ‘‘curador ad litem", se nombra sólo para un asunto determinado.
Estos curadores nunca tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en
cuanto a ciertos bienes y para un negocio determinado.
Atendiendo a su origen las guardas pueden ser:
-Testamentarias.
-Legítimas.
-Dativas.
Estas guardas prefieren en el mismo orden que hemos señalado y que es el
orden que indica el Código en el art. 353.

331. - La guarda testamentaria.

Se constituye por testamento. Pueden establecerla las siguientes personas:

i. - El padre, arts. 354, 355 y 356.
El padre puede nombrar por testamento curador para el hijo disipador,
según lo dispone el art. 451.
También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354.
El padre que nombra guardador se coloca en una hipótesis: que no
corresponde la patria potestad a la madre y nombra guardador subordinado a
esa condición, pues si la patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el
nombramiento. Cesa el derecho de nombrar guardador al padre legítimo que
ha sido privado de la patria potestad por decreto del Juez según el art. 271 o
que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda
del hijo. También carecerá de este derecho el padre o la madre cuando la
filiación se ha determinado judicialmente contra su oposición.

l
 2. - La madre: puede nombrar guardador por testamento en los
mismos casos que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado
guardador por testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho
por aquel que ejerza la patria potestad respecto del hijo.
3. - El donante o testador que deja una liberalidad a una persona:
Según el art. 360 puede designar guardador. Aquí no se requiere ya a un
pariente.
En este caso la curaduría es testamentaria, pero además adjunta, art. 360 inc.
final, se limita a los bienes que se donen o dejen al pupilo.

La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades.

1. - Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre
ellos la administración, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre
los guardadores las funciones podrá hacerlo el Juez, oídos los parientes del
pupilo, como mejor convenga para la seguridad de los intereses de éste o
confiarles a uno solo de los nombrados, art. 363.
2. - Pueden nombrarse sustitutos al Guardador, art. 364.
3. - Las guardas testamentarias admiten condiciones suspensivas y
resolutorias y señalamiento de plazo, art. 365.

332. - La guarda legítima.

Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden de

prelación la guarda legítima.
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la guarda
testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha emancipado el menor o
cuando se suspende la patria potestad por decreto de Juez, art. 366.
Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado guardador por
testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto, cuando el
guardador fallece antes que el testador y cuando el guardadores incapaz.
Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio
de su cargo; si sobrev iene al guardador una incapacidad o si había condición o
plazo y se cumplió una o llegó el otro.

333. - Personas llamadas a la guarda legítima.

Son llamados a la guarda legítima las siguientes personas:

I ) El padre del pupilo.

2U)La madre.
3") Los demás ascendientes de uno y otro sexo, y 4U) Los hermanos de uno y otro sexo del

pupilo, y las hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo, arts. 367.

Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido durante el matrimonio, es

llamado a la guarda legítima aquel de los padres que lo haya reconocido
primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este
llamamiento pone fin a la guanda aunque se encontraba sometido el hijo que
es reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla.
Si la filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente
con oposición del padre o madre, la guarda será dativa.

334. - La guarda dativa.

Es la que confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o la

tutela testamentaria o legítima, art. 370.

335. - Casos de guarda dativa.

- Hijo.
- En algunos casos el curador adjunto.
- Curadores especiales.

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 -Curadores interinos

336. - Los curadores interinos.

El art. 371 hace referencia al guardador interino, procede su nombramiento

cuando se retarda el nombramiento de un guardador o éste se halla impedido
por cierto tiempo de ejercer su caigo. En el nombramiento del guardador
interino el Juez debe seguir las reglas de los art. 372 del C.C. y 842 y
siguientes del C.P.C.
Procede el nombramiento de un guardador interino:
- cuando la persona a quien corresponda la guarda legítima es menor de
edad, art. 500 inc. 2.
- cuando el curador testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final.
- durante el juicio de remoción de un guardador, cuando el Tribunal
oyendo a los parientes lo estime necesario, art. 543.
Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes. del
C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírce a los
parientes y al defensor de menores.

337. - Diligencias y formalidades previas al ejercicio de la guarda.

Las fuentes de este título fueron el Febrero Novísimo y el Proyecto del

Código Español comentado por García Goyena.
Las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces,
de ahí que el legislador quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos:
i. -Capacidad, Honestidad e Idoneidad del guardador.
u. - Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien admi­
nistrado.
Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del
Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caución y el
Inventario que debe rendir el guardador.
Tres son, entonces estas fonnalidades:
1. -Discernimiento,
2. -Caución,

3. -Inventario.

338. - El discernimiento.

Toda tutela o curaduría debe ser discernida, art. 373. Se llama

discernimiento el decreto judicial que autoriza el tutor o curador para ejercer
su cargo.
La sentencia que pone fin al procedimiento voluntario se llama
Discernimiento.

339. - Características.

1. - Es un requisito de toda guarda, art. 373 inc. k

2. - Uno de los objetos deldiscernimiento esdeterminar la fecha de
iniciación de la guarda.
3. - Otro objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de
incapacidades en el guardador.
4. - El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art. 854
C.P.C. Mientras ello no se efectúa no se entiende discernida la guarda. Sin
embargo hay casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea
escasa a juicio del tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador
ad litem; en estos dos casos basta como título la resolución en que se nombra
al guardador o se apruebe su designación, art. 854 inc. 2, C.P.C.

l
 Para que el Juez ordene extender la Escritura Pública de Discernimiento o
dar copia de la resolución de nombramiento, es previo que se haya rendido la
caución, art. 855 C.P.C. Es comente que en el escrito en que se pide el
discernimiento, se ofrezca la caución, y el Juez se pronuncia sobre ambas
cosas.

34ü. - Actos que ejecutó el guardador antes del discernimiento.

¿Son válidos o nulos?

En doctrina el problema no es claro ponqué la sanción parece ser la
inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se
señala que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la
nulidad absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis.
Don Teodoberto Álvarez (T. 30) dice que la sanción es la nulidad relativa.
En estricta doctrina la sanción debería ser la inoponibilidad. Pero el art.
377 señala como sanción la nulidad; la Corte de Talca estimó en un fallo que
esa nulidad era la absoluta. Según ese fallo el precepto del art. 373 es de orden
público como lo son todas las normas de protección a los incapaces; el decreto
de discernimiento está destinado a la protección del incapaz, de este modo si
el guardador obra sin discernimiento está violando una norma de orden
público, violación que está sancionada con la nulidad absoluta. Por otra parte
esa sentencia estima que el art. 373 es Prohibitivo, de manera que la sanción
por su violación es la nulidad absoluta (T. 26, sec. I, pág. 499).
La Corte Suprema invalidó la sentencia anterior declarando que la sanción
era la nulidad relativa “porque la formalidad del discernimiento ha sido
establecido en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea,
está establecida en consideración a la calidad de las personas”. Tuvo en vista
además la Corte que “el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya
que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo
retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo
absolutamente nulo no puede ser ratificado".

341. - Otorgamiento de caución.

El art. 374 exige caución para discernir en tutela o curaduría.

Esta caución que puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma
de prenda o de hipoteca, según lo indica el art. 376.
La caución deberá ser anterior al discernimiento de la guarda y garantiza el
correcto desempeño del cargo, de manera que si con posterioridad al
desempeño de la misma el pupilo debe hacer algún caigo al guardador por
mala administración, podrá hacerle efectiva esa caución.

342. - Guardadores que no están obligados a rendir caución.

De conformidad con el art. 375 están relevados de esta obligación:

1. - El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2. - Los guardadores interinos, esto es los llamados por poco tiempo
para servir el cargo. Por "‘poco tiempo” se entiende tres meses según lo
dispone el art. 856 C.P.C.
3. - Los curadores especiales y los curadores ad litem, ya que no
tienen administración de bienes.
4. - Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza según
la Ley de Bancos.
5. - En el caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona
pasa a ser curador de la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No
requiere rendir caución puesto que la prestada anteriormente continúa

l
garantizando sus obligaciones de curador.
6. - Puede ser relevado de esta obligación el guardador de reconocida
solvencia y probidad, si el pupilo es persona de escasos recursos, art. 375.
Se presenta un problema respecto de guardador testamentario:
¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de rendir caución?
La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y Somarriva,
estiman que una cláusula que dispusiera tal cosa seria válida. No dice la ley
expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si él puede nombrar
al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal
obligación. Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que
prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la obligación de
confeccionar inventario, art. 370, en consecuencia debe permitirse la cláusula
liberatoria de la obligación de rendir caución, puesto que no existe igual
prohibición a su respecto.
La opinión contraria sostiene que el testador no puede liberar en su
testamento al guardador de la obligación de rendir caución. Argumentan que
en esta materia no se puede razonar por analogía ni aplicar la argumentación a
contrario censu, ya que se trata de normas de orden público. Tal es la solución
de Planiol y Ripert al problema. La ley quiere que se pueda hacer efectiva la
responsabilidad del guardador.
Calificación de la caución: La hace el juez con audiencia del defensor de
menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C.
Tribunal Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T.

343. - Facción de inventario.

El Guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje

constancia de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de
permitir la rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la
confusión de los bienes del pupilo con los del guardador. Art. 378.
Todo guardador debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo
a las normas de los arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe
protocolizarse.
El testador está impedido de liberar al guardador testamentario de esta
obligación.
La sanción para el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar
inventario es la que señala el inc. final del art. a que liemos hecho referencia,
es decir la remoción del guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta última

disposición permite al pupilo apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios que haya sufrido por la
falta de inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del C.P.C. cual es
el Juramento deferido.

Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y siguientes.

Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el C.C.
puesto que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un Código
sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de enorme
importancia práctica, porque son las únicas en nuestra legislación que nos
indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues
en la facción de inventario para los casos de herencias aceptadas con
beneficio de inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de co­
munidades, etc, es decir, son de aplicación general.
El inventario que se exige al guardador es solemne, pero hay excepciones:
los arts. 380,436 y 389.

344. - Administración de tutores y curadores.

La guarda es un cargo, pero más que ello es una institución: Se confía el

l
cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador.
Respecto de los bienes las facultades del guardador son tres: autorización,
representación y administración.
Autorización: Cuando el pupilo es relativamente incapaz, la ley permite
que el curador lo autorice y sea el incapaz el que actúa tanto en actos
judiciales como extrajudiciales, ait. 390. Ahora bien como esta facultad se
otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, sólo el curador puede
autorizar y nunca puede hacerlo el tutor.
La autorización puede ser expresa o tácita. La ley se pone en el caso de que
el curador niegue la autorización y el pupilo quiera realizar el acto. En tal
evento se aplican por analogía los arts. 441 y 452.
Representación: El guardadores representante legal del pupilo, arts. 43 y 390. Salvo los

casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el guardador el que actúa

representando al pupilo.

Sin embargo, existen ciertos actos que no pueden ser realizados por el
guardador en representación del pupilo, como sucede con las capitulaciones
matrimoniales, reconocimiento de hijo, el testamento, etc.
Sabemos que para que exista representación debe realizarse un acto a
nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley, como
en este caso, y debe existir la llamada contemplado domini de su
representado. A ella alude el art. 411.
Administración: Debe distinguirse entre la administración que realiza un
solo guardador, la que realiza un guardador que tiene consultor y el caso de
pluralidad de guardadores.
1° Administración de un solo guardador: en principio, actúa solo, libremente, sujeto a las

prohibiciones y exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448.
Si el guardador se extralimita el art. 441 señala que el pupilo sólo se obliga si el acto le ha sido útil.

2" Administración de un guardador que tiene consultor: consultor es la persona que se designe
en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392 trata de la materia, distinguiendo
según la manera que se ha hecho el nombramiento, para señalar la sanción para el caso que el
guardador no le oiga.

3“ Pluralidad de guardadores: art. 413.

Debe distinguirse:
a) 11ay división de funciones: cada uno actúa en las que les corresponden.
b) No existe tal división: deben proceder de consuno y si no se ponen de
acuerdo debe resolver el juez.
En cuanto a la administración propiamente tal, debe distinguirse:
1) actos que el guardador puede ejecutar libremente;
2) actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos;

3) actos que no puede ejecutar en ningún caso.

1"Actos de administración

Puede ejecutarlos libremente si se trata de actos de administración o

conservación, art. 391. En consecuencia, los actos que pueda realizar
libremente son los de administración que digan relación con la conservación,
reparación y cultivo de los bienes. Así el guardador puede realizar mejoras,
explotar el bien, interrumpirlas prescripciones que puedan correr contra el
pupilo, art. 409, puede cobrar o percibir todo aquello que se llegue a adeudar
al pupilo, arts. 480, 405. Otra facultad es la que menciona el art. 406. Tam­
bién puede disponer de los bienes muebles del pupilo, lo que resulta de una
interpretación a contrario censu del art. 393. Esta enajenación se entiende en
sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los muebles preciosos o de los que
tengan gran valor de afección, para los cuales se requiere una autorización
judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si se trata de una
venta, debe hacerse en pública subasta, art. 394.

l
 ¥ Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos

En ciertos casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades

habilitantes. Se trata en general de actos de enajenación y de adquisición,
como también la renuncia a ciertos derechos.
1. Enajenación de bienes raíces: Necesita de autorización judicial la que
sólo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si se trata de
venta, ella debe realizarse en pública subasta, arts. 393 y 394.
Estas exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor
de afección.
En el art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio, lo
único que no se incluye es la donación entre vivos, Art. 402 inc. 1°.
Sin embargo estos requisitos no requieren ser cumplidos tratándose de una
enajenación forzada, ya que el art. 393 sólo se refiere a las voluntarias, art.
395 inc. 1".
Tampoco deben cumplirse tales requisitos tratándose de la constitución de
una hipoteca, censo o servidumbre, cuando el bien raíz que va a sufrir tal
gravamen ha pasado al pupilo con la carga de constituidos, art. 395 inc. 2o.
2. Enajenación de muebles preciosos o de gran valor de afección: Los
mismos requisitos antes mencionados.
3. Donación de bienes muebles, art. 402: La limitación es sólo respecto de
los bienes muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es
prohibida, art. 402 inc. 1".
4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero
en ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de
un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente,
art. 404. Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las
fianzas que otorgue el pupilo, arts. 2342.
5. Actos contratos en directa o indirectamente tenga interés el guardador, o
su cónyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o de algunos de sus
socios de comercios. De conformidad al art. 412. inc. Io. estos actos sólo pueden

ejecutarse con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la
misma manera en tales actos o p o rc l ju ez en subsidio, art. 412 inc. I".

ó. Transacción: art. 400.

7. Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al
pupilo.
i. -Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de
causa y aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2U
señala que los incapaces gozan siempre de este beneficio.

ii. - Donaciones, legados: arts. 398 y 1236 inc. 1 .

8. Partición de bienes: se requiere autorización judicial para los siguientes
actos.
i. -Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. Io. Hilo siempre que la

partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es otro de los indivisarios el que
solicita la partición.

ii. - Aprobar el nombramiento de partidor hecho por el testador o por

los interesados, art. 1326 inc. k
iii. - Aprobar la partición, arts. 1342 y 399. Esta aprobación es
necesaria en todo caso, art. 1325 inc. 2U.pero tratándose de particiones hechas de común
acuerdo, nadie está provocando la partición, de manera que no se requiere autorización judicial
para provocarla.

3" Actos que están prohibidos al guardador

a) Actos de administración:

l
 - Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de
cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el
que falte al pupilo para cumplir 21 años, art. 407 inc. I". Sanción, art. 407 inc. 2U.
b) Actos de disposición:
- Compra de bienes raíces del pupilo hechos por el guardador, su cónyuge
y sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, art. 412 inc. 2°.

345. -Responsabilidad del guardador.

El guardador sigue la regla general entre los administradores de bienes

ajenos: responde de la culpa leve, art. 391.
Se pone el Código en el caso de que haya varios guardadores: en este caso
la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren
conjuntamente, hay una solidaridad pasiva legal.
Si la administración no es conjunta sino que está dividida entre los
guardadores, sea que la división la haya hecho el testador o el juez, los
guardadores tienen una doble responsabilidad:
a) Una responsabilidad directa por sus actos.
b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los demás guardadores
siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2o. arts. 4i9y 420.
La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y
algunos de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es
rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores.

346. -Obligaciones del guardador.

Podemos dividirlas en tres grupos con la relación al tiempo o período en

que el guardador ejerza su caigo:
i. -Antes del ejercicio de la guarda:
 Las obligaciones del guardador son:
- Facción de inventario y
- Rendir caución para obtener el discernimiento.
II. - Durante el ejercicio del cargo:

Las obligaciones del guardador son de dos tipos:

a) Cumplir las prescripciones legales conforme a las cuales debe obtener
autorización judicial para disponer de ciertos bienes y respetar las
prohibiciones.
b) Durante el desempeño de la guarda debe llevar una cuenta fiel y en lo
posible documentos de su administración.
ni. - Terminada la guarda:
El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de ello debe restituir
los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en su contra, art.
415.
Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a señalarlos
arts. que la rigen; que son los siguientes: 416,417,418,422,423 y 424.

347. - Prescripción de las acciones del pupilo en contra del guar­

dador.

Se aplica en esta materia el art. 425.

Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación con las acciones en
razón de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador, pero no se
aplica este artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del
guardador y que no digan relación con la guarda en manera directa.
Las acciones del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas
generales.

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348. Guardador aparente.

Trata de esto el art. 426.

Se contemplan tres casos:
1. - No hay discernimiento, pero el guardador está de buena fe:
Esta persona que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y
responsabilidades del verdadero guardador, pero sus actos no obligan al
pupilo sino cuando le reportan verdadera ventaja.
2. - El guardador está de buena fe y se le ha discernido el cargo: si ha
administrado rectamente tiene derecho a la retribución ordinaria y podrá
conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor derecho. La diferencia
entre esta situac ión y la anterior es que com o aquí hay discernimiento el guardador tiene derceho a
remuneración.

3. - El guardador aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser
removido de la guarda, no tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio
de la pena a que haya lugar por la impostura.

349. -Incapacidades > excusas para la tutela >la curaduría.

La guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables

sino por “causa legítima debidamente justificada”.
En relación con esta situación nuestro legislador siguió un sistema que se
remonta al Derecho Romano y distinguió entre Incapacidades y Excusas:
- Las incapacidades: impiden a una persona ser guardador.
- Las excusas: son la autorización que el legislador da a ciertas personas
para que renuncien al cargo.
La excusa es renunciable, la incapacidad no. Art. 426.
Las fuentes de este titulo están en el Derecho Romano, la legislación de
partidas y el Derecho Francés.
 El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser
guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la
guarda.
Las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de
la sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciable. Las excusas, en
tanto, miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden
renunciarse.

350. -Las incapacidades.

La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar la guarda”.

Nuestro Código clasifica las incapacidades en 6 grupos:
1. - R e g la s relativas a defectos físicos y morales: el art. 497 hace una enumeración de
las personas que, por esta clase de defectos están inhabilitadas para ejercer estos careos.

2. Reglas relativas a empleos o cargos públicos: Se refieren a ello el art.

498. Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y

los militares.
3. - Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 años,
arts. 500 y 501.
4. - Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504.
s. - Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de
religión entre el guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508.

351. - Reglas relativas a la incapacidad sobreviniente.

La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el guardador era

capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin a la
guarda, art. 509.

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 La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el
juicio de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo,
conforme al art. 371.
El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de
incapacidades en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,
debe enunciarse el juez en el plazo de tres días.
Situación de los actos del guardador incapaz, se aplica el art. 512.

352. - Las excusas.

El art. 514 señala las causales de excusas. Estas causales son de derecho
universal. A la enumeración que da la disposición señalada hay que agregar la
del art. 518.
Dice relación con esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay
una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no
admite esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe
hipotecar sus bienes. A contrario censu si no tiene bienes suficientes puede
excusarse.

353. -Forma y plazo para alegar la excusa.

El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un procedimiento, por

ello algunos estiman que es aplicable el procedimiento ordinario, se fundan en
que de acuerdo al art. 3odel C.P.C. este es un procedimiento de carácter supletorio. Pero al
pareceres más favorable la opinión de aquellos que estiman que debe aplicarse el procedimiento
sumario.

La excusa debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe

hacerlo dentro del plazo de 30 días contados desde que se le hace saber su
nombramiento, si se halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe
conocer de dicha materia, término que se aumenta en 4 días por cada 50
kilómetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la
residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de éste, art. 520.
Si la excusa no se alega en los plazos señalados, sino que con
posterioridad, el juez puede declararla inadmisible, art. 521.
Si la exciLsa es sobreviniente se aplica el art. 522.

354. -Remuneración de los guardadores.

En el derecho romano la guarda era gratuita, porque se estimaba que era

honorífica. En el derecho moderno, la tendencia es que sea remunerada.
En nuestro derecho la remuneración es la décima parte de los frutos, art.
526.
Si el guardador es nombrado por testamento y en él se deja una asignación
fija como recompensa de su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a
la décima indicada o inferior a ella. En el primer caso, puede quedarse con
ella, siempre que esté dentro de la parte de los bienes de que el testador puede
disponer libremente; en el segundo caso, hay que completarle la décima. Art.
529.
Si se trata de curadores de bienes o curadores especiales, el Juez puede
fijarles una remuneración equitativa, art. 538, sobre los frutos de los bienes
que administren o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo,
puesto que los curadores recién señalados no tienen derecho a la décima paite
de los frutos.

355. - Casos en que el guardador no tiene derecho a remuneración.

Se pueden señalar los siguientes:

i. - Si los frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas

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alcanzaron para la mantención del pupilo, art. 534.
2. - Si el guardador administra fraudulentamente, art. 533.
3. - Cuando se contraviene el art. 116, art. 533.

356. - Remoción del guardador.

Consiste en separar al guardador del cargo por sentencia judicial,

existiendo causa legal para ello. Esto se tramita conforme al procedimiento
del juicio ordinario.

357. - Causales de remoción.

Están señaladas por el art. 539.

358. -Personas que pueden solicitar la remoción.

Pueden solicitarla los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del

pueblo conforme al art. 542.

359. -Efectosde la remoción.

Es necesario nombrar un nuevo guardador. El guardador removido no

puede seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar cumplidamente a su
pupilo, sera también criminalmente responsable por los delitos que haya
cometido en el desempeño de su cargo.
Si una persona ejerce varias guardas y es removida de una por fraude o
culpa grave, para que se produzca la remoción de las otras es necesario que
exista una solicitud de las personas que pueden hacerlo, y resolución judicial,
también puede dictar dicha resolución el juez de oficio, es decir, que la
remoción no se produce automáticamente.
El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada
administración, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador,
igualmente lo pierde el que en el juicio de remoción lia sido condenado por
culpa grave o fraude e indemnizar al pupilo, art. 497 N° 12.
El guardador que administra fraudulentamente pierde su derecho a la
décima parte de los frutos, art. 533 inc. 1 .
Si el guardador removido es el padre , pierde su derecho al designar por
testamento guardadora su hijo, art. 357.
Para responder de las obligaciones que puedan derivar del ejercicio de la
guarda el art. 375 establece la obligación de rendir fianza.

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 H ER N Á N TR O N C O SO LARRONDE

En este libro sobre "Derecho de Familia" se hace un análisis sintético, pero no por
ello superficial, de las instituciones que conforman esta rama del derecho.
Comienza con el estudio de la Institución básica y fundamental de la familia, cual
es el matrimonio, exponiéndose cómo se constituye el vinculo matrimonial y las
condiciones que debe reunir.
Especial mención requiere la disolución del vinculo matrimonial, en la cual se hace
una detallada exposición de una institución nueva entre nosotros, como lo es el
divorcio vincular.
Todo lo anterior se expone de acuerdo a la nueva normativa de la Ley de Matrimonio
Civil, establecida por la Ley N° 19.947,
Luego se detallan los distintos regímenes matrimoniales existentes en Chile:
sociedad conyugal, separación de bienes y régimen de participación en los ganan­
ciales. analizando las características que informan a cada uno de ellos.
También se hace un estudio detallado de los bienes familiares, indicando sus
virtudes y desventajas.
En materia de Filiación se expone la situación que existe en nuestro país desde
que entra en vigencia la Ley N° 19.585 que eliminó la distinción entre hijos legítimos
e ilegítimos.
La adopción, el derecho de alimentos, el estado civil y las guardas se analizan a la
luz de la normativa actualmente vigente sobre dichas materias. Se busca en definitiva
entregar al alumno de pregrado de la Carrera de Derecho una útil herramienta que
guie sus estudios de Derecho de Familia dentro de la importante cátedra de Derecho
Civil.

D E R E C H O DE F A M IL IA
H E R N ÁN TR O N C O S O LARRO ND E
F o rm a to 1 5 ,8 x 21 c m
434 págs.