“Decenio de la igualdad de oportunidades para mujeres y hombres“

"Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

DISTRITO FISCAL DE LIMA

QUINCUAGÉSIMA QUINTA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE LIMA
Av. Abancay S/N cdra. 05, piso 7 – Cercado de Lima

INGRESO: 626-2017

DISPOSICIÓN FISCAL DE ARCHIVO DEFINITIVO DE LA DENUNCIA

Lima, siete de mayo

de dos mil diecinueve.--

VISTOS:

La resolución sobre Queja de Derecho, de fecha 04 de marzo de 2019, por el cual

la Décima Fiscalía Superior Penal de Lima, declaró nula la resolución fiscal de fs.
199/202, de fecha 16 de julio de 2018, debiéndose emitir nueva resolución con
arreglo a ley; en la investigación preliminar seguida contra JUAN ADOLFO
WIESNER RICO por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio –
ESTAFA–, en agravio de la empresa Inversiones Generales Cavero S.A.C.,
representada por Juan Antonio Cavero Echegaray; y,

CONSIDERANDO:

Primero: Hechos comunicados.

1. Del escrito de parte presentado por la empresa Inversiones Generales Cavero

S.A.C., se tiene que esta prestó servicios a la empresa Ingeniería Constructiva
Inmobiliaria S.A.C. en diversas obras de construcción, como fue la edificación el
Golf S.A.C. ubicado en la Av. El Derby N° 250 – Santiago de Surco, entre otras,
desde el año 2011, siendo que a la firma de los contratos con la empresa
Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., se acordó una retención en el pago
del 10% como fondo de garantía, el que se devolvería a la recepción de la obra,
haciendo una suma total de S/. 700,468.79 nuevos soles.

2. Sin embargo, pese a la culminación de las obras, la citada empresa no ha

cumplido con la devolución del dinero retenido conforme a los contratos
celebrados, y ante su negativa se ha procedido a solicitarlo mediante cartas
notariales, sin que haya obtenido respuesta favorable; refiere además que tiene
otras deudas por obras con el accionante, como en el proyecto edificio MON que
le adeuda la suma de S/.119,189.37 soles, en el edificio LUX por el monto de
S/.231,222.05 soles, entre otros trabajos realizados, haciendo un total de
S/.789.943.16 soles, sumas a la fecha no fueron canceladas a pesar de haber
contratos de por medio, señalando además que el denunciado ha constituido
empresas que luego las dio de baja cuando tiene deudas, pero todas ellas con la

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dirección de la Av. El Derby N° 250, interior 501, urbanización el Derby – Surco.

3. Ante los hechos denunciados esta Fiscalía dispuso abrir investigación preliminar a
fin esclarecer los hechos, por lo cual se remitió los actuados a la División de
Investigación de Estafas y otras Defraudaciones de la PNP, y luego de realizar las
actuaciones ordenadas por este despacho, remitieron los actuados con el Parte
Policial N° 250-2018-DIRINCRI-PNP-DIVIEOD-D1; posteriormente se emitió
resolución de archivo definitivo de los actuados, la que fue elevada al Superior
Jerárquico por haberse interpuesto queja de derecho, declarándose nula la misma
y disponiéndose la emisión de un nuevo pronunciamiento.

Segundo: Funciones del Ministerio Público.

4. El Ministerio Público es el órgano constitucional autónomo al que la Constitución

Política del Estado le otorga la titularidad del ejercicio de la acción penal, la
defensa de la legalidad y la representación de la sociedad en los intereses
públicos, para los efectos de defender el interés social, velar por la moral pública
y perseguir el delito. En ese sentido, en concordancia con lo establecido en el
Decreto Legislativo Nº 052, al Ministerio Público le corresponde conducir la
investigación desde su inicio, aportar la carga de la prueba, actuando con
objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.

5. Para que los hechos denunciados sean perseguibles judicialmente, estos tienen
que cumplir todos los presupuestos de tipo de la figura jurídica penal invocada , y
estar sustentados además con pruebas y/o indicios razonables suficientes que
determinen preliminarmente la presunta comisión del ilícito penal que se pretende
judicializar, así como la vinculación del denunciado o denunciados (debidamente
individualizado) en la comisión u omisión del ilícito o ilícitos que se le atribuye, a
título de autor o partícipe.

6. Del mismo modo, el artículo 334° del Nuevo Código Procesal Penal, en su inciso
1) señala que: “Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o
dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justificable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con
la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta
disposición se notificara al denunciante, al agraviado y al denunciado”.

Tercero: Sobre el Principio de Intervención Mínima.

7. Debe tenerse en cuenta que en la actualidad el principio de intervención mínima

se configura como una garantía frente al poder punitivo del Estado y constituye,
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por lo tanto, el fundamento de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados

de Derecho. Supone que "el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de
ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes" 1.  Siempre que
existan otros medios diferentes al Derecho penal para la defensa de los derechos
individuales, estos serán preferibles, porque son menos lesivos. Es el postulado
de la "máxima utilidad posible" con el "mínimo sufrimiento necesario" 2. Del
principio de intervención mínima es posible extraer los principios de
subsidiariedad o ultima ratio y fragmentariedad del derecho penal.

Cuarto: Delitos objeto de denuncia.

8. El delito contra el Patrimonio – Estafa, se encuentra previsto y penado en el

artículo 196º del Código Penal, el cual tipifica la siguiente conducta: “El que
procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo
o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra
forma fraudulenta (…)".

9. En atención al tipo penal descrito y teniendo en cuenta la opinión de la doctrina

mayoritaria, se ha definido a la estafa como una cadena “causal” o secuencia
necesaria de eventos: 1) Existencia de engaño por parte del agente del delito
(presente en cualquier forma fraudulenta), 2) Que estos actos de engaño hayan
inducido o mantenido en error a la víctima o quien actúa por cuenta de ella, 3)
Que producto de este engaño la víctima se haya desprendido de su patrimonio; y
finalmente, 4) Que el agente se beneficie ilícitamente causando un perjuicio
patrimonial a la víctima3.

10. De otro lado, se tiene de los actuados que mediante escrito de fecha 15 de
diciembre de 2017 (fs. 153/154), la parte accionante amplió la denuncia penal en
contra de JUAN ADOLFO WIESNER RICO, en su condición de gerente general
de Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., y contra ALBERTO JOSÉ
HUAPAYA SUÁREZ, ALFREDO MARTÍN TRABUCCO QUEA, ADOLFO
MASÍAS MOLINA FELIX y PAULA ROJAS JULIÁN, por el delito contra el
Patrimonio – APROPIACIÓN ILÍCITA, bajo los mismos fundamentos fácticos
descritos para el delito de Estafa, en el que precisó que le cursó al denunciado
Wierner Rico una Carta Notarial de fecha 06 de julio de 2017, requiriéndole la
devolución del fondo de garantía del 10% del valor de la obra, otorgándole el

1
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal, parte general, 5ª. Edición,
Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 72. Itado por Pablo Milanese en:
https://derechopenalonline.com/el-moderno-derecho-penal-y-la-quiebra-del-principio-de-intervencion-
minima. (visto el 20AGO18).
2
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, parte general, 5ª. Edición,  Barcelona, Ed. Reppertor, 1998, p. 89
3
LINEAMIENTOS DOGMÁTICOS Y JURISPRUDENCIALES DEL DELITO DE ESTAFA. Dino Carlos Caro Coria. Exposición en
actividades académicas de la Escuela del Ministerio Público, de fecha 06JUN12. Página web:
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2263_01estafa_ccaro.pdf
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plazo de 72 horas para la devolución, lo que no cumplió; mientras que la

denuncia contra los otros denunciados las dirige por haber suscrito los contratos
con los cuales se establece la retención del 10% como garantía de las obras
realizadas.

11. El delito de Apropiación Ilícita, previsto en el artículo 190° del Código Penal
establece “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de
un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra
en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio
de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la
pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. (…)”

Quinto: Análisis de los hechos.

12. Del estudio y análisis de los actuados, se desprende que el representante de la

empresa denunciante se dedica al rubro de la construcción, que realiza trabajos
desde muchos años atrás con su empresa Inversiones Generales Cavero S.A.C. y
en mérito a esta actividad comercial es que arribó en acuerdos comerciales con la
empresa Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., del cual era gerente general
la persona de Juan Adolfo Wiesner Rico, celebrando varios contratos por las obras
realizadas, señalándose la retención del 10% del pago de la obra como garantía
de la empresa contratante para la ejecución y cumplimiento del contrato; por
tanto, hasta este estadio nos encontramos ante un acto jurídico válido entre dos
empresas de construcción, sobre el cual no se advierte ningún indicio de la
comisión de ilícitos penales.

13. Asimismo, según aparece de los actuados, al término de la obra ejecutada, la

empresa contratante debió devolver el 10% retenido, pero en el presente caso la
empresa que representa el denunciado no ha devuelto a la fecha el porcentaje
retenido por todas las obras que ha realizado a su favor, generándole un grave
perjuicio económico al denunciante, pues se trata de sumas de dinero que hacen
un total de S/.1´499,411.95 nuevos soles, habiendo presentado la empresa
agraviada un cuadro de las facturas pendientes (fs. 15 al 53) y facturas de pago
de su empresa con la empresa Eurogruas y equipos S.A.C. (fs. 54 al 58), con el
que pretende probar los trabajos realizados en las edificaciones de la empresa
Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C. De lo mencionado se advierte que se
ha demostrado el vínculo contractual de la empresa denunciante con el
denunciado WIESNER RICO y las retenciones realizadas como parte de la
actividad acordada mediante contratos, por lo que correspondería la devolución
de las mismas ante el cumplimiento de los términos fijados.
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14. No obstante lo señalado precedentemente, para la comisión del delito de ESTAFA

se exige la existencia del engaño por parte del denunciado, capaz de inducir o
mantener en error a la víctima y que producto de ello se haya desprendido de su
patrimonio; en el presente caso se ha demostrado que el agraviado conocía a la
empresa del denunciado WIESNER RICO, incluso realizó con este contratos
anteriores, similares a los que son materia de denuncia, por lo que en todo
momento el agraviado tuvo un contexto definido respecto a las obras de
construcción a ejecutar y de las retenciones que se realizaban, materia de un
acuerdo comercial entre ambas partes; de lo cual se desprende que los hechos
denunciados no se ajustan al delito de estafa, debido a que no se cumple con la
exigencia de los verbos rectores del tipo penal, en primer lugar, no se advierte la
existencia de un engaño, ardid u otro elemento fraudulento por parte del
precitado denunciado, puesto que el acto de retención realizado por el
denunciado fue producto de actos jurídicos celebrados con la empresa
denunciante; seguidamente, no se ha acreditado un desprendimiento patrimonial
que haya realizado la parte accionante, en la medida que el patrimonio materia
de perjuicio no estaba dentro de su esfera de disposición (uso y disfrute), sino
que era parte del pago que obtendría de la empresa del denunciado a la
culminación y entrega de las obras; consiguientemente, no se aprecia la presencia
de una conducta engañosa por parte del sujeto activo que haya dado lugar a una
falsa representación (error) en el accionante, y que producto de ello se haya
desprendido de su patrimonio (monto retenido), habiendo existido entre este y el
denunciado una relación de índole contractual, conforme se aprecia de los
documentos (facturas, contratos, etc.) obrantes a fs. 265 a 1202 y de las Cartas
Notariales remitidas a la representada del denunciado (fs. 10/11 y 12/14); por
ende, en estricto, se trataría de un incumplimiento contractual, es decir la falta de
voluntad de una de las partes de realizar lo obligado por acuerdo, existiendo otras
vías extra penales (civil, arbitral, conciliatoria) adecuadas para la solución del
conflicto, dejándose a salvo el derecho de acción que pudiera ejercer la empresa
denunciante.

15. Frente a los argumentos esgrimidos, resulta de realce acotar sobre el principio de
intervención mínima, y de este extraer el principio de subsidiariedad o ultima ratio
del derecho penal, el cual consiste en recurrir al derecho penal, solamente en los
casos en que otros controles menos gravosos fracasan o son insuficientes, por
ello, el derecho penal debe ser considerado como la última ratio del sistema, lo
que significa que cuando el conflicto pueda ser solucionado a través de medios
menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser
aquéllas las aplicables4, ya que el derecho penal no es el único instrumento
sancionatorio del ordenamiento jurídico.
4
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. op. cit., p. 74
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16. Ahora bien, en cuanto al delito de APROPIACIÓN ILÍCITA por el cual la parte
accionante ha ampliado su denuncia, es de apreciarse que los hechos atribuidos a
los denunciados son los mismos que fueron invocados para el delito de estafa, y
si bien nos encontraríamos ante la presunta apropiación de la suma de S/.
700,468.79 nuevos soles, correspondiente al 10% del pago a favor de la empresa
accionante por las obras de construcción realizadas, las que fueron retenidas
como fondos de garantía y no devueltas; sin embargo, debe tenerse en cuenta
que dichas imputaciones van dirigidas a la representada del denunciado Wiesner
Rico, esto es, a la empresa Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., como se
advierte de las cartas notariales remitidas por la denunciante a fs. 10/11 y 12/14,
y no por acciones propias o a título personal del citado denunciado o de sus
codenunciados Alberto José Huapaya Suárez, Alfredo Martín Trabucco
Quea, Adolfo Masías Molina Felix y Paula Rojas Julián, quienes también
aparecen firmando los contratos submateria, al haber ostentado en determinado
momento los cargos de gerente general o apoderado de la empresa Ingeniería
Constructiva Inmobiliaria S.A.C., conforme se aprecia de dichos contratos
suscritos con la empresa accionante, a fs. 565 al 798, siendo que a la fecha la
dogmática penal dominante y las normas penales vigentes no admiten la
responsabilidad penal de las personas jurídicas; así tampoco se han encontrado
elementos de convicción que acrediten que los citados denunciados se hayan
apropiado directamente o en su beneficio como personas naturales de los montos
exigidos por la empresa accionante al interponer su denuncia.

17. De otro lado, debe tenerse en cuenta los principios de intervención mínima y
última ratio del derecho penal invocados precedentemente, por el cual siempre
que existan otros medios diferentes al derecho penal para la defensa de los
derechos, estos deberán preferirse primeros, por resultar menos gravosos y
lesivos; más aún si el denunciado Wiesner Rico, al rendir su declaración policial a
fs. 81/85, ha aceptado que la empresa Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C.
adeuda a varias empresas contratistas por carecer de capacidad económica y
financiera, debido a la crisis económica en el sector de la construcción a partir del
año 2014, lo que ha llevado a retirarse de sus proyectos, resolviendo
gradualmente los adeudos mediante pagos parciales, al obtener fondos producto
de la venta de sus activos, de lo que se infiere voluntad de pago; en ese sentido,
los hechos invocados por la empresa denunciante bien podrían ser de amparo y
conocimiento de otros medios alternativos (vía extrapenal) debiendo preferirlos
primeros y encauzar su acción en la vía correspondiente que cuente con las
garantías e instancias para hacer valer su derecho.

18. Por lo expuesto, podemos concluir que, los hechos comunicados por la accionante

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no configuran el delito de Estafa, ni se encuentra acreditada la comisión del delito

de Apropiación Ilícita, no cumpliéndose con el requisito establecido en el numeral
6° del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, esto es, la existencia de
indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito ,
por lo que deberá procederse al archivo definitivo de los actuados.

DISPOSICIÓN:

Por estas consideraciones, el señor Fiscal Provincial Titular del Despacho de la

Quincuagésima Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, conforme a lo previsto en
el inciso 2 del artículo 94º5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, RESUELVE:

PRIMERO: NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL contra Juan

Adolfo Wiesner Rico, en su condición de gerente de la empresa Ingeniería
Constructiva Inmobiliaria S.A.C., por la presunta comisión del delito contra el
Patrimonio – ESTAFA, en agravio de la empresa Inversiones Generales Cavero
S.A.C., representado por Juan Antonio Cavero Echegaray.------------------------------

SEGUNDO: NO HABER MÉRITO PARA FORMALIZAR DENUNCIA PENAL

contra JUAN ADOLFO WIESNER RICO, en su condición de gerente general de
Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., ALBERTO JOSÉ HUAPAYA
SUÁREZ, ALFREDO MARTÍN TRABUCCO QUEA, ADOLFO MASÍAS MOLINA
FELIX y PAULA ROJAS JULIÁN, por el delito contra el Patrimonio –
APROPIACIÓN ILÍCITA, en agravio de la empresa Inversiones Generales
Cavero S.A.C., representado por Juan Antonio Cavero Echegaray.--------------------

TERCERO: Se dispone el ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados,

NOTIFICÁNDOSE la disposición a las partes involucradas para su conocimiento
y conforme a lo establecido en el inc. 1 del Artículo 334º del Código Procesal
Penal – Dec. Leg. Nº 957.------------------------------------------------------------------

Regístrese y Notifíquese.

JGMP/NCV

5
Obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal
Artículo 94.- Son obligaciones del Fiscal Provincial en lo Penal:
(…) 2. (…) Al finalizar la investigación preliminar sin actos de investigación suficientes, el fiscal lo declarará así,
disponiendo el archivamiento de la denuncia (…). (resaltado nuestro).
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NOTIFICACIÓN FISCAL

INGRESO : 626-2017

SEÑOR(A) : Juan Adolfo Wiesner Rico

DOMICILIO : Calle 02 de Mayo N° 516 - Torre B, Of. 206 –

Miraflores

Por disposición de la señora Fiscal Provincial Penal de la Quincuagésima

Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, se le notifica a usted, la Resolución emitida en la
fecha, recaída en la investigación preliminar seguida contra Juan Adolfo Wiesner Rico en su
condición de gerente de la empresa Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., por la
presunta comisión del delito DE ESTAFA en agravio de la empresa Inversiones Generales Cavero
S.A.C., representado por Juan Antonio Cavero Echegaray; disponiendo el ARCHIVO
DEFINITIVO de la denuncia en los extremos señalados, a fin que tome usted conocimiento
de su contenido.
Lima, 07 de mayo de 2019.
ncv

RECIBIDO POR : .............................................

DOCUMENTO DE IDENTIDAD : .............................................
FECHA : .............................................
FIRMA : .............................................

NOTA: EL NOTIFICADOR DEBERÁ CONSIGNAR CON LETRA LEGIBLE AL MOMENTO DE NOTIFICAR,

QUÉ PERSONA RECIBE LA CÉDULA, ASIMISMO EL NÚMERO DE SU DNI, GRADO DE PARENTESCO Y
EN CASO CONTRARIO, DE NO ENCONTRAR A NADIE EN EL DOMICILIO, DEBERÁ DEJAR LA CÉDULA
POR DEBAJO DE LA PUERTA Y CONSIGNAR DICHO ACTO EN EL CARGO, ASI COMO LAS
CARACTERÍSTICAS DE LA VIVIENDA VISITADA (COLOR, PISOS CONSTRUIDOS, NÚMERO DE
SUMINISTRO ELÉCTRICO, ETC) DATOS QUE SERÁN VERIFICADOS BAJO RESPONSABILIDAD
FUNCIONAL.

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NOTIFICACIÓN FISCAL

INGRESO : 626-17

SEÑOR(A) : Inversiones Generales Cavero S.A.C., representado por

Juan Antonio Cavero Echegaray

DOMICILIO : Av. San Juan 1078 – cuarto piso – of. 403 – San Juan
de Miraflores

Por disposición de la señora Fiscal Provincial Penal de la Quincuagésima

Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, se le notifica a usted, la Resolución emitida en la
fecha, recaída en la investigación preliminar seguida contra Juan Adolfo Wiesner Rico en su
condición de gerente de la empresa Ingeniería Constructiva Inmobiliaria S.A.C., por la
presunta comisión del delito DE ESTAFA en agravio de la empresa Inversiones Generales Cavero
S.A.C., representado por Juan Antonio Cavero Echegaray; disponiendo el ARCHIVO
DEFINITIVO de la denuncia en los extremos señalados, a fin que tome usted conocimiento
de su contenido.
Lima, 07 de mayo de 2019.
ncv

RECIBIDO POR : .............................................

DOCUMENTO DE IDENTIDAD : .............................................
FECHA : .............................................
FIRMA : .............................................

NOTA: EL NOTIFICADOR DEBERÁ CONSIGNAR CON LETRA LEGIBLE AL MOMENTO DE NOTIFICAR,

QUÉ PERSONA RECIBE LA CÉDULA, ASIMISMO EL NÚMERO DE SU DNI, GRADO DE PARENTESCO Y
EN CASO CONTRARIO, DE NO ENCONTRAR A NADIE EN EL DOMICILIO, DEBERÁ DEJAR LA CÉDULA
POR DEBAJO DE LA PUERTA Y CONSIGNAR DICHO ACTO EN EL CARGO, ASI COMO LAS
CARACTERÍSTICAS DE LA VIVIENDA VISITADA (COLOR, PISOS CONSTRUIDOS, NÚMERO DE
SUMINISTRO ELÉCTRICO, ETC) DATOS QUE SERÁN VERIFICADOS BAJO RESPONSABILIDAD
FUNCIONAL.