Tratado DR Tomo II

DERECHO CIVIL
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES
TOMO II
Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores

de la Universidad de Chile Arturo Alesandri Rodriguez y Manuel
Somariva Undurraga.
Redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H.
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Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta sexta edición 1.000 ejemplares en el mes de enero 2005
IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

ISBN ISBN 956-10-1027-5
3
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE LOS DERECHOS

REALES
BIENES
SEXTA EDICION
TOMO SEGUNDO
ABREVIATURAS
C. ......................................................... Código
(C) ....................................................... Considerando
C. Ap. .................................................. Corte de Apelaciones
C. Sup. ................................................. Corte Suprema
F. del M. .............................................. Fallos del Mes
G. ......................................................... Gaceta de los Tribunales
G. J. ...................................................... Gaceta Jurídica
R. de D. y J. .......................................... Revista de Derecho y Jurisprudencia

. y Gaceta de los Tribunales
sec. ...................................................... Sección
sent. .................................................... Sentencia
7
Capítulo XII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL
765. DEFINICIÓN; CLASES.
En el primer tomo de esta obra dedicada a los derechos reales se analizaron los
modos de adquirir el dominio llamados ocupación, accesión y tradición. Toca
estudiar el cuarto modo de adquirir: la prescripción, el último que se considerará
en este libro, pues la sucesión por causa de muerte se aborda en las obras de
Derecho Sucesorio.
La prescripción, de acuerdo con el artículo 2492 del Código Civil, “es un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.
De la definición anterior se deduce que la prescripción puede ser adquisitiva o
usucapión, y extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. La primera produce
la adquisición de la propiedad y los demás derechos reales; la segunda opera la
extinción de las acciones y derechos ajenos.
La usucapión o prescripción adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la
propiedad de una cosa por su posesión continuada en las condiciones y tiempo
determinados por la ley. Los demás derechos reales también pueden adquirirse por
la usucapión.
La prescripción extintiva es la extinción de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo señalado por la ley y siempre que
concurran otros supuestos que ésta considera. La extinción del derecho o la acción
es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no usa o
ejercita su derecho o acción. Ocurre al revés en la usucapión o prescripción
adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su
actividad o diligencia posesoria.
766. CRÍTICA A LA REGLAMENTACIÓN CONJUNTA DENTRO DEL CÓDIGO.

El legislador ha reglamentado la prescripción en el Título XLII del Libro IV, es
decir, casi en el Título final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas
prescripciones. El párrafo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones;
9
el párrafo 2 se ocupa de la prescripción adquisitiva; y los párrafos 3 y 4 los dedica
el legislador a la prescripción extintiva.
Esta ubicación ha sido criticada por algunos, que estiman habría sido más
lógico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescripción
adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el artículo 588
del Código, es un modo de adquirir el dominio; y la prescripción extintiva, dentro
de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artículo
1567, Nº 10, del Código Civil.
Sin embargo, la ubicación actual de esta materia en el Código tiene sus
justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva porque hay
reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se encuentran
contempladas en el párrafo 1 del Título XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento común, que es el transcurso del
tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Códigos alemán, suizo
e italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripción adquisitiva y la
extintiva.
767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN.
Para algunos la prescripción adquisitiva y la extintiva son dos instituciones

diferentes. Pothier llegó a decir que lo único común que tenían era el nombre.
Otros, sin embargo, estiman que la prescripción es una sola institución, sea que se
presente bajo la forma de adquisición de derechos o de extinción de obligaciones,
pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma
manera y está sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripción afirma que toda
prescripción extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su
liberación e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho extinguido
por la prescripción; y, por otro lado, la prescripción adquisitiva es al mismo tiempo
extintiva. Así se concluye –dicen los partidarios de la unidad de la prescripción–, si
se considera que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripción el
poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la prescripción, el dueño
primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le correspondían. De aquí se
deduciría que la misma prescripción produce, por una parte, la adquisición del
dominio y, por otra, la extinción de las acciones del dueño. En la venta de cosa
ajena, por ejemplo, los derechos del dueño se extinguen cuando el comprador gana
el dominio de la cosa por prescripción.
Dicen también los partidarios de la unidad de la prescripción que no sólo es el
tiempo elemento común de la usucapión y la prescripción extintiva; hay además
otro: la inacción del titular del derecho que prescribe, inacción que en la
prescripción extintiva consiste en el silencio jurídico voluntario del acreedor frente
al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inacción se resuelve, en la
prescripción adquisitiva, en el silencio jurídico que mantiene el propietario
respecto del poseedor, cuyo ánimo de señor y dueño implica un desconocimiento
del derecho que aquél tiene en la cosa. Es verdad, agregan los que afirman la
unidad de la prescripción, que la teoría contraria señala como elementos
10
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES – LOS BIENES – TOMO II
constitutivos de la prescripción adquisitiva el tiempo y la posesión; pero si se mira

el fondo de las cosas se advierte que el fundamento de la prescripción es la
inacción del dueño, que no reclama de la perturbación producida en su derecho por
el tercero que toma posesión de la cosa.357
La verdad es que la teoría unitaria confunde lo económico con lo jurídico.
Piensa que la prescripción es una, porque de cualquiera de ellas que se trate,
siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento
correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde el punto de
vista económico la unión de adquisición y pérdida es indisoluble, también es
inseparable la usucapión de la prescripción extintiva. Jurídicamente, en la
prescripción adquisitiva se producen los dos efectos de que hablan los partidarios
de la concepción monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propietario
desposeído, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente.
Pero, y por el contrario, la prescripción extintiva tiene un solo efecto: la extinción
de la acción para reclamar el derecho. En la prescripción extintiva no se adquiere
ningún derecho; la liberación de la deuda no es un derecho ni es la adquisición de
un derecho: es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho
del acreedor. Extinguido el derecho de éste, desaparece la obligación del deudor.
Por otra parte, si bien la inacción del titular del derecho que prescribe es nota
común de ambas especies de prescripción, en la adquisitiva interviene otro
elemento, la posesión, que no se da en la prescripción extintiva. Sin posesión, no
puede haber usucapión, aunque la inercia y el silencio del titular del derecho sean
absolutos. El hecho negativo de la inactividad del titular basta para fundamentar la
prescripción extintiva; pero, tratándose de la adquisitiva o usucapión, es
indispensable, además, considerar un hecho positivo, la posesión del prescribiente.
768. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIÓN ESTÁ TRATADA AL FINAL DEL
CÓDIGO.
El hecho de que la prescripción se encuentre tratada al final del Código, tiene
una justificación histórica y psicológica: histórica, porque ahí se ocupa de ella el
Código francés; psicológica, porque, como con mucha razón ha dicho un autor, el
legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una institución como la
prescripción, que viene a estabilizar y dar garantía a todos los derechos
contemplados dentro del Código.
769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
En todos los tiempos, juristas, filósofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripción. Siempre ésta ha tenido adversarios apasionados.
El poeta Enrique Heine (1797-1856), que estudió derecho con cierto asco físico,
decía que sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era
capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, principalmente en el
Corpus Iuris Civilis, “ese libro único, cruel e infernal, que nos sentiríamos tentados
de llamar la Biblia del Diablo”. También hace notar “la justa repugnancia con la
que el viejo Derecho germánico estigmatiza la prescripción; en la boca del
campesino de la Baja Sajonia –agrega Heine– todavía vive el bello y emocionante
357
11
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.
refrán: “Cien años de injusticia no hacen un año de justicia” (Hundert Jahre Unrech
machen nicht ein Jahr Recht).
Así, pues, es categórica la condenación del que, con Goethe, es el más grande
de los líricos alemanes y, según los peritos, el autor del mejor poema escrito sobre
el mar, llamado precisamente El mar del Norte.
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa
mayoría justifican la prescripción por razones de orden social y práctico. La
seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente
inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido
llamada la prescripción patrona del género humano. Es evidente que se asegura la
paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo
propietario, atacar el derecho del que actualmente tiene la cosa en su poder. Por
otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al que ha sabido
conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensión
al propietario que no se ha ocupado de ella. Por eso también puede decirse que uno
de los varios fundamentos de la prescripción es la presunción de que abandona su
derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todavía
resulta útil sancionar con la prescripción al titular del derecho que lo pierde por su
negligencia.
La prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico,
especialmente en países como el nuestro, en que la inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces no prueba el dominio. Para demostrar su derecho, el
actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores y
de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no
bastaría al actual propietario presentar su título; debería también probar que sus
antecesores tenían el derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del
antecesor y así sucesivamente, porque sabido es que nadie puede transferir ni
transmitir más derechos de los que tiene, por manera que bastaría que uno de los
causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual
titular tampoco lo fuera. Fácil es comprender las dificultades de semejante prueba,
llamada con toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fácil es también darse
cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual titular su derecho
porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos años
atrás, carecía de derecho. La prescripción subsana todos los inconvenientes, pues
basta con acompañar, por lo general, títulos de diez años para probar el derecho
que se alega.
Por lo demás, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho,
pero que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras
más tiempo pasa, la prueba se torna más difícil: “la memoria se oscurece, los
testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se descolora. Y ¿dónde
pondremos los archivos en que se amontonan día a día los delgados escritos que
sirven para probar las menores de nuestras pretensiones?”358
En realidad, como dice el profesor belga René Dekkers, “la prescripción es la
compensación o reparación que el tiempo nos debe por las pruebas que nos
arrebata”.359
358
359
12
Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una expoliación:

cuando aprovecha a un poseedor sin título y de mala fe, a un usurpador. Pero estas
situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero propietario que en un
tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad. Hay razón para que el
legislador piense que el dueño consentía en ese estado de cosas y, por
consiguiente, en la enajenación implícita de su derecho. Una ley romana decía que
es difícil presumir que no enajena quien ha consentido que se usucapiese: “vix est
enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi” (Digesto, lib. 50, tít. 16, ley 28).
En fin, la prescripción desempeña una función social de gran importancia;
permite consolidar los derechos y asegura la paz social.
770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN.
Como hemos dicho, el Código, antes de entrar a regular cada prescripción en

particular, da algunas reglas de carácter general, aplicables a ambas
prescripciones. Siguiendo el orden del Código, estudiaremos primero las reglas
generales que son aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva;
ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.
771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN.
El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede

declararla de oficio (art. 2493).
La razón de esta disposición es clara y no hace sino confirmar el principio
general de que el juez debe obrar a petición de parte y sólo excepcionalmente por
iniciativa propia.
La otra justificación de la necesidad de alegar la prescripción radica en la
posibilidad de que ésta encubra un acto ilícito.
El legislador, haciéndose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en
situación de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la
prescripción que lo favorece, porque bien puede que “el procedimiento repugne al
que poseía la cosa ajena y lo sabía o lo sabe luego”.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripción de oficio.
Son ellos:
1) La prescripción de la acción penal;
2) La prescripción de la pena;
3) La prescripción del carácter ejecutivo de un título, de acuerdo con el Código
de Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, también se podía declarar de oficio la
prescripción de derechos salitreros.
Pero este último es más bien un caso de caducidad, y no de prescripción.
772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN; CUÁNDO PUEDE HACERSE.
Según el artículo 12 del Código Civil, pueden renunciarse los derechos cuando
sólo miran al interés individual del renunciante y siempre que no esté prohibida su
renuncia. De este solo artículo ya se desprende que para estudiar la renuncia en la
prescripción debemos hacer un distingo, según que la prescripción se haya
13
cumplido o no; en otros términos, según que el plazo de la prescripción haya

corrido íntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripción no se cumple, no estamos en
presencia de un derecho individual, porque la prescripción no se halla establecida
en el solo interés individual sino en el interés de toda la colectividad. De aquí que
la prescripción no pueda renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera
así, la renuncia de la prescripción sería una cláusula común en todos los contratos;
no habría acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la
prescripción. En esta forma la institución desaparecería, y no prestaría la utilidad
que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripción ha sido ya cumplida, la situación
cambia por completo: de un derecho establecido en el interés general, se
transforma en un derecho de interés particular y la ley autoriza expresamente la
renuncia de la prescripción después de cumplida (C. Civil, art. 2494).
En ciertos casos, la prescripción puede encubrir mala fe y el legislador da al
individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.
773. RENUNCIAS EXPRESA Y TÁCITA.
Según el artículo 2494 del Código Civil, la prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaración explícita.
Es tácita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo,
o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es demandado permite
que se le condene sin invocar a su favor la prescripción.
774. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN.
Sólo una vez alegada la prescripción el derecho prescrito se incorpora al

patrimonio del prescribiente o éste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se
alega la prescripción, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia
hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aquí que la renuncia
no pueda calificarse de enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio
un derecho.
La renuncia de la prescripción es un acto abdicativo en virtud del cual el
renunciante declara expresa o tácitamente que se abstiene de aprovecharse del
beneficio de la prescripción.
Consecuencias de este carácter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapión de
un inmueble no está sujeta a inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces; b) la renuncia a la prescripción no da lugar al pago de ningún impuesto de
transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donación.
775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN.
Sabemos que por legitimación se entiende la idoneidad jurídica del agente para
ser sujeto de la relación que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es
el que tiene el poder de disposición respecto a un determinado derecho o, como
14
también se dice, el que está revestido de la calidad para ejercerlo. 360 Pues bien,
sólo el legitimado para enajenar está legitimado para renunciar la prescripción de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenación, es, como
ésta, un acto de disposición, o sea, un acto que importa una inmediata disminución
del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la enajenación de un
derecho como el rechazo de un incremento o beneficio patrimonial, cual es, en la
usucapión, la adquisición de un derecho y, en la prescripción extintiva, el liberarse
de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Código Civil, al igual que el francés y otros,
manda que “no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (art.
2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino del derecho
determinado que se podría haber incorporado o permanecido en el patrimonio del
prescribiente si éste se hubiera aprovechado del beneficio legal. 361 Por ejemplo, el
menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus bienes, salvo los que
pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si dichos bienes del peculio son
muebles, puede hacerlo por sí solo; si son bienes raíces, es necesaria la
autorización del juez con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese
menor adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus bienes en general,
puede, por sí solo, renunciar la prescripción relativa a un mueble que aparece
formando parte de su peculio profesional o industrial.
Así, pues, para renunciar la prescripción adquisitiva de un bien, debe tenerse el
poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusión a que lleva la
lógica, aparece nítida y categóricamente establecida en otros códigos, como el Civil
portugués de 1967, reformado en 1977, que en una disposición aplicable tanto a la
prescripción adquisitiva como a la extintiva, declara: “Sólo están legitimados para
renunciar la prescripción aquellos que pueden disponer del beneficio que la
prescripción ha creado”.
776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN POR EL REPRESENTANTE.
¿Puede un representante legal renunciar a la prescripción, ya sea adquisitiva o

extintiva, que ha corrido a favor de su representado? Los autores franceses
discuten la cuestión, y algunos consideran que el representante legal carece en
absoluto de la facultad para renunciar la prescripción; otros opinan que puede
hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solución que da nuestro Código, por lo menos aplicada a la prescripción
adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la
siguiente:
a) Respecto de los inmuebles, no podría el representante legal renunciar la
prescripción sino sólo con autorización judicial; porque sólo puede renunciar la
prescripción el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los inmuebles el
representante legal no puede enajenarlos libremente.
b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Código, no
existe ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la
prescripción.
360
361
15
777. INOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR.
El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal

deudor (art. 2496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: sólo
empece al que la hace.
778. 3) PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRIBIR.
El artículo 2497 da la última regla general aplicable a ambas prescripciones:

las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.
Esta disposición vino a poner término a una situación de desigualdad que
existía anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en situación
privilegiada respecto de los plazos de prescripción.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
779. DEFINICIÓN.
De acuerdo con el Código Civil, la prescripción adquisitiva o usucapión puede
definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas,
por haberlas poseído durante cierto tiempo con los requisitos legales (artículos
2492 y 2498).
780. CARACTERÍSTICAS.
1) La prescripción es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que
se adquiere tenía anteriormente un dueño, el prescribiente no la adquiere por
traspaso de su dueño; “la adquisición se produce independientemente de cualquier
relación de hecho y de derecho con el titular anterior”.
2) La prescripción sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos
reales, a excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en
consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el
dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripción, cuando el
que constituye el derecho real no es dueño de la cosa en la cual éste se constituye.
Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede
adquirir por prescripción el derecho real de prenda, que no adquirió por la entrega
de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposición,
sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.
3) La prescripción es, por regla general, un modo de adquirir a título singular,
es decir, mediante ella sólo se pueden adquirir especies determinadas. Sin
embargo, como ya lo insinuábamos en una anterior oportunidad, excepcionalmente
la prescripción también puede ser a título universal, cuando se adquiere o
prescribe el derecho de herencia.
16
4) La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, porque no entraña

para el prescribiente ningún desembolso económico, ninguna prestación.
5) La prescripción es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para
operar no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el
contrario, la vida de ella. Trátase de un hecho que se genera y desenvuelve sin
relación alguna con la muerte del sujeto que participa en su producción y, al revés,
implica la vida de tal sujeto.
II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
781. ENUMERACIÓN.
Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: 1) una cosa susceptible
de esta prescripción; 2) existencia de posesión, y 3) transcurso de un plazo.
Propiamente, la exigencia de que haya una cosa susceptible de prescripción es un
supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripción
782. REGLA GENERAL.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción; sólo por
excepción hay cosas imprescriptibles.
783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN.
1) Los derechos personales.

Así se desprende del artículo 2498 del Código Civil, que dice que se gana por
prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o muebles, y los otros
derechos reales; pero no menciona la prescripción de los derechos personales.
2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al
individuo, y que éste tiene por el solo hecho de ser tal.
3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El único
derecho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier
clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).
4) Las cosas que están fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes
a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripción es la posesión, y
ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que “debe ser rechazada la prescripción adquisitiva de dinero
recibido como pago de lo no debido, que se funda en el artículo 2498 del Código
Civil, si no se acredita en el proceso la posesión regular ininterrumpida del dinero
recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artículo 2507 del cuerpo legal
citado.
No procede acoger la prescripción adquisitiva de los dineros indebidamente
pagados que funda el Fisco en que los ha poseído con buena fe y justo título por
más de tres años, sin que exista prueba alguna sobre esta posesión, tanto más
necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen de las arcas
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fiscales sin señales especiales que las caractericen y que permitan, en

consecuencia, suponer una posesión continuada por más de tres años.”362
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa sólo
se puede adquirir por un modo, y si ya se es dueño es porque se adquirió por otro
modo: tradición, sucesión; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son
bienes nacionales de uso público. En beneficio particular las aguas sólo pueden
usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad
competente, ceñido a las disposiciones legales (C. de Aguas, art. 5º). Por
prescripción no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Código de Aguas: “El
dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su
curso para utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso” (art. 11).
784. PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS.
Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para sí solo el derecho

sobre la cosa común después de haberla poseído en forma exclusiva con los
requisitos necesarios para ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos
afirmaciones rotundas que, tal vez, podrían estar de más; pero conviene tenerlas
presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extraño pueda ganar por la prescripción
adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenezca
individualmente a una persona o en común a varias. Y, por cierto, un sujeto extraño
a la comunidad puede adquirir por prescripción no sólo el derecho de propiedad
sobre toda la cosa común, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre
que el comunero de un inmueble hipoteca la totalidad del derecho de dominio
sobre éste, como si fuera el dueño exclusivo, y, más tarde, el bien raíz se adjudica
al otro comunero, el cual, por el efecto declarativo de la partición, se reputa que
siempre ha sido dueño del bien adjudicado, quedando extinguido el eventual
derecho de dominio que tenía el hipotecante y asimismo el derecho de garantía.
Esto trae como consecuencia que el comunero que gravó el inmueble, por no haber
sido nunca dueño del mismo, sino el otro, hipotecó una cosa ajena (hipoteca
perfectamente válida en el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia)
que permite al acreedor que la tenía inscrita en el Registro del Conservador,
adquirirla por prescripción ordinaria si cumple con todos los requisitos de ésta.363
La otra afirmación previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable
que la acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva. Mientras exista y
subsista una comunidad, habrá acción de partición; pasen los años que pasaren, la
división y repartimiento de los bienes indivisos “podrá siempre pedirse”, afirma con
estilo lapidario el artículo 1317 del Código Civil.
¿Cuál es entonces la duda en la legislación chilena? Saber si entre comuneros
procede o no la prescripción adquisitiva.
362
363
18
El Código Civil francés, en el asunto, no atormenta. Es claro. Después de

establecer en un artículo que la partición puede siempre pedirse, agrega en el
siguiente, el 816, que puede pedirse “aun cuando uno de los coherederos hubiere
gozado separadamente de parte de los bienes de la sucesión, si no ha habido un
acto de partición o posesión suficiente para adquirir por prescripción”.
Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido
opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.
a) Tesis positiva. La prescripción adquisitiva entre comuneros tiene lugar
cuando uno de ellos, desvinculándose de la comunidad o desconociéndola, empieza
a poseer con ánimo de señor y dueño exclusivo algún bien común, exteriorizando
ese ánimo con hechos inequívocos y concluyentes, sin que los demás comuneros,
durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situación
mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la de partición.
¿Por qué –preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios–
admiten que un extraño a la comunidad pueda adquirir por prescripción una cosa
de ésta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se acepta que el extraño
incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la cosa, y, en cambio, se pone el
grito en el cielo porque un comunero se haga dueño de una parte de ese derecho,
ya que el resto es una fracción suya. No parece lógico permitirle al extraño lo más
y negarle al copartícipe lo menos.
Impútase a los que creen posible la prescripción adquisitiva entre comuneros
no señalar el momento en que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para
empezar su posesión exclusiva y se les acusa también de no precisar el medio por
el cual se produce esa desvinculación; para todo esto no basta la sola voluntad de
poseer como dueño absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y de
los demás. La respuesta de los sostenedores de la tesis positiva es que el momento
de la desvinculación lo marca el primer hecho inequívoco y concluyente que delate
la voluntad de poseer como dueño exclusivo y el medio de desvinculación depende
de la especie. Por último –terminan– nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero “separatista” para desvincularse de la coposesión; es necesario también
que no surja en el debido tiempo la oposición de los demás comuneros a dicha
voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas condiciones: un
heredero, ignorando la existencia de otros, pide la posesión efectiva sólo para sí y
realiza todas las correspondientes inscripciones conservatorias a su solo nombre.
Desde que se le concede la posesión efectiva a su solo nombre comienza la
desvinculación de la coposesión; la resolución que otorga la posesión efectiva y las
mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculación,
y si oportunamente no solicitan a su favor la ampliación de la posesión efectiva los
otros herederos, la prescripción quedará consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia
de la ley, que, en su opinión, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos
proyectos de nuestro Código Civil se había insertado una norma similar a la
francesa que daba paso a la prescripción adquisitiva entre comuneros; su
eliminación definitiva probaría irredargüiblemente el cierre del paso. Sin embargo,
los corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una apreciación distinta. Traen a
la memoria el artículo 1498 del Proyecto Inédito, que decía: “Habrá derecho para
pedir la partición aun cuando uno o más de los coasignatarios hayan gozado, como
19
únicos dueños, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignación, si no

hubieran adquirido por prescripción el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre
los que poseen pro indiviso habrá siempre derecho para pedir la partición”. Aunque
esta disposición fue suprimida y no figura en el Código, de ella se desprende –
afirman los partidarios de la tesis positiva– que nuestro legislador tuvo en su
mente, por un lado, comuneros que gozan como únicos dueños, que pueden ganar
la cosa indivisa por prescripción, y, por otro, comuneros que poseen pro indiviso,
entre los cuales siempre hay derecho para pedir la partición. El artículo 1317 del
Código sólo considera a estos últimos que se reconocen recíprocamente como
coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir la partición; los
comuneros que gozan de los bienes como dueños exclusivos quedarían, pues, libres
de esta norma y podrían adquirir por prescripción la cosa indivisa, sin que,
consumada la prescripción, pudiera enderezarse contra ellos la acción de partición.
Al hacer la señalada distinción el artículo 1498 del Proyecto inédito –afirma Claro
Solar– “manifestaba la inutilidad de su disposición que en el hecho venía a importar
únicamente una repetición de lo establecido por el artículo 1317, al decir éste que
ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser obligado
a permanecer en la indivisión y que la partición siempre puede pedirse”. 364
b) Tesis negativa. Ninguna prescripción cabe entre comuneros, ni extintiva (en
lo que todos están de acuerdo) ni adquisitiva; esta última requiere una posesión
exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no sólo a nombre
propio, sino también al de los demás, y porque según el artículo 1317, al decir que,
salvo cuando hay pacto de indivisión, la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse, descarta cualquiera prescripción, adquisitiva o extintiva. Y esto se
refuerza si se considera que en algunos proyectos del Código Civil se reconocía el
derecho de prescribir adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorporó
al Código, y de este modo aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No
podría alegarse que la eliminación de la citada norma fue por considerarse
superflua, porque el legislador chileno mal podía ignorar que merced a ella no se
discute en Francia la procedencia de la usucapión entre comuneros.365
c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripción adquisitiva entre
comuneros. De acuerdo con otra opinión, si bien en principio la prescripción no
opera entre comuneros, por excepción tiene cabida cuando hay un título que
justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescribiente.
Así ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dándose por dueño
exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio sino la fracción o
cuota del derecho que tenía el enajenante, porque nadie puede adquirir más
derechos que los que tenía su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser
comunero con los que no participaron en la transferencia, pero –entiéndase bien–
comunero en el derecho, y no en la posesión, ya que la posesión no se transfiere ni
transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva posesión, que, si se
prolonga por el tiempo exigido y con los demás requisitos legales, lo conducirá a la
propiedad absoluta. El título justificativo de la posesión es el contrato de
compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueño exclusivo y
el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un título que justifica la posesión
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exclusiva es el de dos herederos que piden la posesión efectiva para sí, ignorando
la existencia de otro; luego hacen la partición y entre uno y otro se adjudican los
bienes de la sucesión. Para la usucapión o prescripción adquisitiva servirá de título
justificativo de la posesión exclusiva precisamente la adjudicación. Y si el heredero
omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrán oponer la excepción de
prescripción adquisitiva.366
Veamos otro ejemplo, el último: un extraño se presenta ante uno de los
comuneros atribuyéndose, sin tenerlo, el carácter de mandatario de los demás y le
vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero comprador, cumpliéndose
el tiempo y los requisitos de la prescripción, adquirirá por este modo el dominio
total y exclusivo de dicha cosa, sirviéndole de título para la posesión la
compraventa de las cuotas de los otros copartícipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros
tribunales,367 se verificará que, en general, no acogen la prescripción adquisitiva
entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudarse en un título
justificador de posesión exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en
oposición a la acción de partición, la excepción de prescripción adquisitiva
ordinaria o extraordinaria, según se llenen las condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripción adquisitiva entre
comuneros y de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado en
buena parte en el artículo 730 del Código Civil, adaptando su pauta. Esa
disposición preceptúa:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por
dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la
persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión
anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
B. Posesión
785. NECESIDAD DE UNA POSESIÓN CON ÁNIMO DE SEÑOR O DUEÑO.
Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño,

conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción. Por eso, los simples
detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden
prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisión de los actos de mera
facultad del dueño o de los actos de mera tolerancia del mismo.
786. ACTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA.
La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no

resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamentos a prescripción alguna
(art. 2499, inc. 1º).
787. ACTOS DE MERA FACULTAD.

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Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un
acto a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de
un extraño. Así, el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2º). No podría este último alegar, por ejemplo, que desde hace más de quince años
gozaba de una vista a través del predio no edificado y que, por consiguiente,
adquirió la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifique, pues
construir en un predio es un acto de mera facultad del dueño, de cuya omisión no
puede un tercero derivar posesión alguna que lo habilite para prescribir.
788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA.
a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley.

Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos
que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya
ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son
actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho
propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b) Fundamento. La falta de reacción defensiva del tolerante encuentra su
explicación en la benevolencia, y ésta deriva, por lo general, de lazos familiares,
amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en último término,
exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueño de un campo tiene una faja de
terreno sin cultivar y por ahí pueden transitar, sin causar daño, los animales del
vecino, no hay razón para impedírselo si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la
de que sus bestias acorten el camino, y el dueño del predio atravesado en nada se
perjudica. Facilita la convivencia el que la ley se apresure a declarar que los actos
de mera tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan
fundamento a prescripción alguna. De este modo el dueño de una cosa no tiene por
qué inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y que para él –el
propietario– resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos
vivirían desconfiados y recelosos del más insignificante roce a sus derechos,
pensando que con el transcurso del tiempo podría conducir a la pérdida o mengua
de los mismos. Nadie se sentiría tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable
admitir pequeños usos que de nuestras cosas necesite hacer el prójimo; de lo
contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudará en una emergencia dada y
estaremos condenados a la soledad de los egoístas.
Nótese bien que el Código no obliga a nadie a tolerar nada: sólo dice que si se
produce la tolerancia que señala, ella no hará suponer el reconocimiento de un
derecho del tercero, o un acto de posesión que podría llevarlo a la prescripción
adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el anhelo de facilitar
la buena convivencia de los hombres. Nada más y nada menos.
c) Calificación del acto; consideración del ánimo de las dos partes. Para calificar
un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al ánimo o voluntad de
las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta,
lo hace sin ánimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio,
y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.
22
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes.
Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesión o de mera tolerancia, hay
que determinar el ánimo de las partes atendiendo, naturalmente, a algunos signos
externos más o menos característicos, cuya ponderación razonada permitirá
descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera
tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeño campo, dejar que
un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas, puede
que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son numerosos. En la
vida práctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de
sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Sólo un
santo podría seguir con gusto las palabras de Jesús: “Al que quiera quitarte la
túnica, alárgale también la capa”.368 Así, pues, cada vez que un acto de uso y goce
sea considerable, el juez se sentirá inclinado a mirarlo como de posesión o de
ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es también característica de este último, la transitoriedad o la
intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su
terreno, ocupa con los materiales unos centímetros o un par de metros de la amplia
propiedad del vecino, todo inducirá a creer que esa temporal ocupación se hizo
como un acto de mera tolerancia. Pero no sucederá lo mismo si la ocupación es más
extensa y continua, agregándose la circunstancia de que el ocupante sea
constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinará a suponer ahí el
ejercicio de un derecho propio o un acto de posesión.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un síntoma de acto de
posesión; depende de diversas circunstancias. El mismo Código Civil pone como
ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no impida que el ganado
de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que
indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la
servidumbre de este tránsito o pasto (art. 2499, inc. 3º.). Pero si una vez al año
llega un sujeto a instalarse por algunos días en la cabaña que hay en una propiedad
de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas sólo cada doce meses,
habrá margen para pensar en un acto de posesión más que en uno de mera
tolerancia, salvo, como en todas las hipótesis, una prueba en contrario.
El uso público, excluyente y continuo de una cosa, sin oposición de su dueño,
hace presumir que éste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesión
apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripción adquisitiva. Con mayor
razón merecerá este calificativo la construcción de una obra sólida y estable en el
terreno vecino.
e) Cuestión de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede
probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver
soberanamente si se trata de un acto de posesión o de mera tolerancia. La cuestión
es, pues, de hecho y, por ende, su solución depende de las circunstancias de cada
caso concreto.
f) Cesación de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de
serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no
soportar más los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al tercero no
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le sería lícito alegar una presunción de renuncia del tolerante a oponerse a lo que
hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomático que nadie puede ser
constreñido a dejar usar o gozar de su propio derecho a un extraño, si no tiene al
respecto el deber jurídico u obligación de hacerlo, y esto aunque en el pasado
hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.
C. Transcurso de un plazo
789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO.
Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya poseído una cosa

susceptible de posesión; es preciso también que transcurra un plazo continuado,
que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que
está en poder de otro; sólo si después de cierto tiempo el dueño persiste en su
inactividad o negligencia para obtener la devolución del bien que le pertenece, la
ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa definitivamente en sus manos.
1) ACCESIÓN DE POSESIONES
790. RAZÓN DE SER.
La ley no exige que toda la posesión continuada de la cosa sea personal; por el
contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesión del actual titular la de sus
antecesores. Salta a la vista la razón de esta franquicia. Como las cosas cambian
con mucha frecuencia de manos, sea por sucesión por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultaría muy difícil que una persona pudiera mantenerse en la cosa
durante el plazo fijado por la ley, y la prescripción tendría en la práctica escasa
aplicación.
791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIÓN DE POSESIONES.
El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añadir a su

posesión personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo
en la prescripción adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere
probar la posesión de un año completo para poder deducirlas. Así se desprende de
los artículos 2500, inciso 1º, y 920, respectivamente.369
792. REQUISITOS DE LA ACCESIÓN DE POSESIONES.
Para que pueda operar la accesión de posesiones es menester que concurran

los siguientes requisitos: a) que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor
y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y no
interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir.
a) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor; en
otros términos, el actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor
en la posesión. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en virtud
de una causa legal, deriva inmediatamente su posesión de otro individuo. Por falta
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de este requisito, el ladrón, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesión la

de la persona robada, ya que ésta no es jurídicamente su antecesor. 370
Por la misma razón, el ocupante de un inmueble a título de heredero del dueño
de éste, título dimanante de un testamento que después fue declarado nulo, no
puede alegar la prescripción adquisitiva añadiendo a su posesión la del dueño o
causante de cuya sucesión se trata. La Corte Suprema ha dicho que en este caso la
agregación de posesiones no cabe, porque el causante, hasta su muerte, fue dueño
y no poseedor del inmueble citado. 371 A juicio del redactor no es ésta la verdadera
razón; basta pensar que el dueño puede, como ocurre en la práctica, no invocar
esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del
testamento que le daba el carácter de heredero, deja de ser sucesor y el dueño no
es jurídicamente antecesor suyo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la
posesión del dueño.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que
puede agregar a su posesión la del sucesor. Y como la accesión de posesiones es un
beneficio excepcional, no podría extenderse al caso inverso: el antecesor no puede
agregar a su posesión la del sucesor. El ejemplo clásico que citan los autores para
explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble
después de cuatro años de haberlo ella adquirido y poseído; transcurre un año sin
que el Estado pague la indemnización correspondiente, a pesar de haber el
expropiado entregado voluntariamente a aquél la posesión de la cosa; entretanto,
el verdadero dueño se presenta para reclamar el pago de la indemnización; en tal
evento, el poseedor expropiado no podría pretender añadir a su posesión de cuatro
años el año de posesión de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al
reivindicador con la prescripción ordinaria de cinco años.
Coposesión y accesión de posesiones. El artículo 1344 reconoce el carácter
declarativo de los actos legales de partición y de la adjudicación en cuanto atañe al
dominio, y el artículo 718, en lo que concierne a la posesión. Dice este último
precepto:
“Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo
el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios”.
El adjudicatario, como se ve, puede (no está obligado) añadir el tiempo de
posesión transcurrido durante la indivisión al tiempo de su posesión exclusiva. Si el
carácter retroactivo de la adjudicación se aplicara en su sentido riguroso, tal
facultad no debería existir, pues la posesión exclusiva debería entenderse que
forzosamente existió durante todo el lapso de la indivisión.
Ahora bien, cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de
la posesión transcurrido durante la indivisión, su justo título será la sucesión por
370
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causa de muerte o el otro hecho o acto que originó la coposesión, y su posesión

exclusiva se mirará como que empezó en la fecha en que se produjo ese hecho o
acto. Pero si el adjudicatario no añade el tiempo de la indivisión, ¿cuál será su justo
título? Se dice que la adjudicación, porque, conforme al artículo 703, ésta es un
nuevo título suficiente para legitimar la posesión del adjudicatario. Por tanto, la
posesión exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la
adjudicación; no se retrotrae aquélla a la fecha del hecho o acto que originó la
posesión proindiviso.
Cuando el adjudicatario añade a su posesión exclusiva el tiempo de posesión
transcurrido durante la indivisión, ¿estamos frente a un caso de accesión de
posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesión implica añadir dos
posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aquí no hay sino una sola
posesión, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que
originó la coposesión y subsistente durante el tiempo de ésta y de la posesión
exclusiva. La unión o accesión de posesiones supone que el causahabiente entra en
la posesión que tenía el causante de su derecho, y aquí, relativamente a la posesión
que hubo durante el tiempo de la indivisión, no hay ningún causante, pues la
comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesión de ese lapso, cuando el
adjudicatario añade éste al de su posesión exclusiva, es su propia posesión, ya que
se entiende haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts.
717 y 2500), o sea, no debe haber solución de continuidad entre la posesión actual
y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupción natural ni civil de ninguna
de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las
posesiones, no produce una solución de continuidad entre la posesión del causante
y la del heredero; en consecuencia, éste puede sumar a la suya la de aquél.372
Dice el C. Civil: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero” (art. 2500, inc.
2º). Esta disposición, que ha sido criticada por varios capítulos, según vimos, debe
ser interpretada dentro del contexto del Código, en armonía con las normas que
establecen el sistema de que la posesión no se transmite, sino que principia en el
sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpretado el artículo 2500, inciso 2º, en armonía
con las otras normas del Código, sólo significa que la herencia, después de muerto
el causante, no queda sin posesión por el hecho de permanecer yacente; terminada
la posesión del causante empieza inmediatamente la del heredero. “Y en este caso
no hay accesión de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay
una sola posesión, la del heredero, que la adquirió desde que fue deferida la
herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los efectos de
la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la posesión del heredero
comenzó desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse
interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Nótese bien que hemos dicho que
no hay accesión de posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la
herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte integrante de la posesión
372
26
propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que muere el
causante. Si el sucesor agrega la posesión que tuvo el difunto en vida, entonces sí
que hay accesión”.373
c) Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir.
“Las posesiones que se juntan deben ser todas útiles para la prescripción
adquisitiva; si una de ellas es inútil, no opera la accesión de posesiones. Sería
inútil, por ejemplo, la posesión iniciada con un acto violento por el que tiene un
título de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de por
medio un título de mera tenencia.”374
793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIÓN DE POSESIONES.
Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesión respecto de

antecesores mediatos e inmediatos; 3) La apropiación de la posesión del antecesor
es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger sólo los antecesores
que le convengan.
1) La accesión de posesiones es una facultad del sucesor. “La ley deja a la
voluntad del sucesor unir o no su posesión con la de su causante o autor. Así se
desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de las palabras ‘quiera’
y ‘podrá’. En efecto, el artículo 717 dice: ‘Sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su
antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá
agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores’. Y el artículo 718 dispone que el adjudicatario podrá
añadir el tiempo que duró la indivisión al de su posesión exclusiva. Finalmente, el
artículo 2500 estatuye en su inciso 1º: ‘Si una cosa ha sido poseída sucesivamente
y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”. 375
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artículo
2505 que la prescripción se comienza a contar desde la nueva inscripción,
establece una excepción al principio general del artículo 717 que permite al
poseedor agregar las posesiones anteriores.376
El sucesor a cualquier título puede usar la accesión de posesiones.
Nuestro Código reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesión a la del
antecesor; trátese de un sucesor a título universal o de uno a título singular (art.
717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de un poseedor a título oneroso
o de uno a título lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500) ninguna distinción hace en
cuanto a la naturaleza de los títulos de los poseedores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos,
declara que el sucesor a título universal continúa forzosamente la posesión del
causante y que, por el contrario, el sucesor a título singular, inicia una nueva
posesión, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antecesor. El Código Civil
italiano de 1942 adopta igual criterio en su artículo 1146, que, por lo demás, es una
disposición análoga a la que contenía su antiguo Código de 1865.
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2) La accesión de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y

mediatos. “No sólo se puede agregar la posesión del antecesor inmediato, sino
también la del mediato. Se sobrentiende que éste debe ser, sí, inmediato del
poseedor inmediato del que se aprovecha de la unión o accesión de posesiones.
Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato
de él es el segundo y mediato el primero, pero este primero es, por su parte,
antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Código Civil acepta la accesión de posesiones de una serie de
antecesores, siempre que ésta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2º), o sea, no debe
interponerse la posesión de otra persona entre la de los antecesores invocados por
el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesión de una
serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en
todos los derechos que con relación a la cosa tenía su causante, entre los cuales
está el derecho que tenía éste para sumar a su posesión la de su propio antecesor,
y éste la del suyo, y así ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el
poseedor actual hacia atrás. Por cierto, y está de más decirlo, no es necesario
apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la accesión,
sabrá hasta qué antecesor llega. A lo que debe someterse, sí, es a una cadena
ininterrumpida hasta el antecesor último que él elija. No puede, pues, romper el
orden de los antecesores para aprovechar de la posesión de los que le convengan y
saltarse la de los que le perjudiquen.”377
3) La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del
sucesor que agrega aquélla. “Es facultativo para el actual poseedor unir a su
posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si
realiza tal unión, se apropia de la posesión o posesiones añadidas, con sus
calidades y vicios (art. 717).
Cuando la posesión del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza,
ninguna complicación hay. Si ambos reúnen las mismas condiciones para prescribir
ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho para sumar las dos
posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos reúne esas condiciones; ambos sólo
podrán alcanzar la prescripción extraordinaria. En una y otra hipótesis, las dos
posesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la
misma naturaleza.378
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situación desde el
punto de vista de la prescripción, si uno solo de ellos tiene justo título y buena fe,
surgen complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y práctica: los
años útiles para la prescripción extraordinaria no pueden servir para completar la
prescripción ordinaria; pero los años útiles de ésta pueden contarse para completar
los de aquélla.379
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesión irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesión
de este último.380
377
378
379
380
28
“Puede suceder que el actual poseedor sólo invoque la posesión de sus

antecesores más próximos, y no la de los más lejanos. En tal caso, la posesión de
éstos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce sobre
ella. Los tribunales han declarado que no habiéndose invocado por el que alega la
prescripción la posesión de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios
que a ésta puedan afectar.”381-382
4) El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan. “Si el
actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a
la propia posesión la del antecesor o la de una serie no interrumpida de
antecesores, no podrá, dentro de la serie de accesión, escoger a los antecesores
que le convengan; deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus calidades y
vicios”.383
El actual poseedor, para la agregación de posesiones, no puede, pues, imitar a
las abejas, que liban de una flor sí, y de otra no, saltándose cualquiera intermedia.
794. DISOCIACIÓN DE POSESIONES.
Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesión de los

antecesores, puede él perfectamente invocar sólo la posesión que le convenga.
Como la agregación de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada
impide que se atenga a una sola. La posesión del antecesor y la del sucesor pueden
ser disociadas por éste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su elección, y
de acuerdo con su interés. “El derecho de alegar sólo la propia posesión es
evidente y no requiere explicaciones. La invocación de la posesión del antecesor se
funda en que, si bien éste no transmite su posesión, traspasa en cambio todos los
derechos que tenía sobre la cosa, entre los cuales está el beneficio o ventaja que
resulta de su posesión para lograr la prescripción.”384
El poseedor actual sólo alegará la posesión de su autor si, por ejemplo, este
último ya había cumplido el plazo de su prescripción, restándole a aquél en cambio,
tiempo para cumplir la suya. “Por el contrario, si el autor tenía posesión irregular,
el sucesor invocará sólo su propia posesión si ésta ha sido regular, ininterrumpida y
el tiempo de la prescripción adquisitiva ordinaria ha transcurrido íntegro.”385
III. DE LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
795. GENERALIDADES.
La prescripción adquisitiva supone la posesión prolongada de la cosa por todo
el tiempo señalado por la ley y la inacción del propietario, su no reclamación
oportuna. Si uno de estos elementos llega a faltar, la prescripción se interrumpe: si
se pierde la posesión de la cosa, la interrupción es natural; si cesa la inactividad
del dueño, si éste reclama judicialmente su derecho, la interrupción es civil.
Puede definirse, pues, la interrupción de la prescripción, siguiendo a Planiol,
como “todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la
381
382
383
384
385
29
prescripción adquisitiva (permanencia de la posesión, inacción del propietario),

hace inútil todo el tiempo transcurrido”. Este queda definitivamente perdido y no
se puede computar en el cálculo del plazo de prescripción. Por tanto, una vez
desaparecida la causa de la interrupción, y si el prescribiente se mantiene en la
posesión de la cosa, debe comenzar una nueva prescripción; el plazo anterior a la
interrupción queda borrado a los ojos de la ley.
796. INTERRUPCIÓN NATURAL.
Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesión de la cosa.
Según la ley (art. 2502), la interrupción es natural:
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce el efecto propio de
toda interrupción, cual es, hacer inútil todo el tiempo anteriormente transcurrido;
sólo produce el efecto de descontar del plazo de prescripción el tiempo que duró la
interrupción. La interrupción natural de la segunda especie sí que hace perder todo
el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el Título “De las acciones posesorias”, pues en
tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.
Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un
plazo que no pase de los cinco años, vuelve a sus antiguos dueños (art. 653); el
tiempo de la inundación que hacía imposible el ejercicio de actos posesorios, se
descuenta del plazo de prescripción (art. 2502, inc. final). Si la inundación
permanente dura más de cinco años, una vez que cesa no sólo hace perder la
posesión del terreno, sino también el dominio de éste, el cual no vuelve a los
antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el Título “De la
accesión”, accede a los propietarios riberanos.
¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a
los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción
representaría el corpus y el animus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se
perdería mientras subsiste la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el Nº
1º del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha
disposición ninguna distinción hace entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y
porque el tenor literal de la disposición deja en claro que hay interrupción natural
por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios,
de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas,
siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Si una propiedad se inunda,
es imposible ejercer actos posesorios, aunque aquélla esté inscrita en el Registro
del Conservador.
Pérdida de la posesión por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupción natural se produce cuando se ha perdido la posesión
por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y sabemos que se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan (art. 726). Tratándose de
30
inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a

que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la
posesión existente (art. 728, inc. 2º). Por tanto, el apoderamiento material del
inmueble inscrito no interrumpe la prescripción.
797. INTERRUPCIÓN CIVIL.
Si la pérdida de la posesión produce la interrupción natural, la actividad del

que se pretende verdadero dueño de la cosa, que sale de su pasividad, trae la
interrupción civil, que es, según nuestra ley, todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc.
1.º).
Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupción civil no basta una gestión
privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, ¿qué se
entiende, para los efectos de la interrupción de la prescripción adquisitiva, por
recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe
emplear el que se pretende verdadero dueño de la cosa para interrumpir la
prescripción del poseedor, está precisado en el mismo artículo 2503 que, al señalar
los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar
la interrupción, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo
general, se inicia todo pleito (C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta
conclusión –se agrega– guarda armonía con la interrupción civil de la otra
prescripción, la extintiva, que se produce por la demanda judicial, concepto que
estaría tomado también por el artículo 2518 del Código de Bello en el mencionado
sentido estricto del Código de Procedimiento Civil.386.a
Otras sentencias, si bien están de acuerdo en que la interrupción civil de la
prescripción adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman que ésta
debe entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le dan los citados
artículos del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia –afirman los
partidarios de esta tesis–, produce interrupción civil de la prescripción adquisitiva
toda petición, toda acción hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar
un derecho amagado, manifestándose clara la voluntad del actor o peticionario de
conservarlo y no abandonarlo.387.b
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o técnico,
sino en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de
petición, solicitud, reclamación presentada ante los tribunales de justicia. Por tener
ese idéntico significado el artículo 2503 del Código Civil habla indiferentemente de
recurso judicial y demanda. En consecuencia, la interrupción de la prescripción se
produce cuando el pretendido dueño de la cosa expresa, en forma inequívoca, su
intención de no abandonar el derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el
contrario, manifiesta su voluntad de conservarlo, sea que esa manifestación la haga
en una demanda en sentido restringido o en cualquiera otra fórmula procesal
idónea.388 b
386
387
388
31
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de

los conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo
confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor uruguayo Eduardo
J. Couture señala como una de las acepciones de recurso la de “acción, pretensión,
petición dirigida a un órgano judicial”, y menciona como uno de los significados de
demanda el de “petición, reclamo, solicitud”.389.c No hay duda, pues, que en una de
sus respectivas acepciones concuerdan recurso judicial y demanda.
Y la conclusión de que recurso judicial no se reduce sólo al de demanda en
sentido estricto o técnico se refuerza si se repara en que el Código Civil, al definir
la interrupción de la prescripción adquisitiva, expresa que “es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”
(art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oración, la palabra todo está usada como
equivalente a cualquier, al igual que lo está en la norma que dice: “Por regla
general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta” (art. 2329). Así como en este caso el empleo de la
palabra todo revela que cualquier daño debe indemnizarse, del mismo modo revela
en la materia que nos ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir
la prescripción y no uno solo, el de la demanda entendida en sentido técnico o
estricto, siempre que ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de
petición o reclamo, exteriorice en forma inequívoca la voluntad del pretendido
dueño de conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por
prescripción. Lo esencial y decisivo es la manifestación de esa voluntad ante la
justicia y no el vehículo a través del cual se hace llegar.
¿Qué pasa si el recurso judicial, si la demanda o petición se formula ante un
tribunal incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras,
la interrupción se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en apoyo de la
afirmación. Desde luego –dice Planiol, maestro insuperable de la exposición clara y
sencilla– las cuestiones de competencia son difíciles de resolver y, en ese campo, no
sólo las partes suelen equivocarse sino, también, hasta los mismos tribunales
suelen andar a tientas; por esta razón sería peligroso e inicuo privar de todo efecto
útil a una demanda hecha valer ante un tribunal que no corresponde. Y si después
de esta consideración doctrinaria –se agrega– nos internamos en la legislación
positiva, notaremos que no distingue, para los efectos de la interrupción, entre
demanda o recurso judicial entablado ante tribunal competente y demanda
entablada ante tribunal incompetente, y además veremos que la demanda
presentada a un tribunal incompetente no está comprendida entre los casos
excepcionales en que la formulación de ese recurso judicial no interrumpe la
prescripción, y como se trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a
otros casos no señalados por la ley; por último, se aduce el conocido argumento de
que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueño de la cosa
manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestación se
haga ante un tribunal competente o uno incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurídica a la
manifestación de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se aproveche
de la prescripción, es el de la demanda deducida por un incapaz relativo. La Corte
Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un incapaz relativo
389
32
interrumpe la prescripción que corre en su contra, y la interrupción se produce

aunque, en razón de dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque
esta anulación no tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de la acción en que el
incapaz expresa de un modo indudable el propósito de resguardar su derecho. 390
En la especie se trataba de la interrupción de una prescripción extintiva, pero la
solución y su filosofía son, por cierto, valederas también para la interrupción de la
prescripción adquisitiva o usucapión.
2) El segundo requisito para que haya interrupción de la prescripción es que la
demanda entablada por el pretendido dueño sea legalmente notificada al actual
poseedor de la cosa. Porque según la ley, el que ha interpuesto el recurso judicial
no puede alegar la interrupción si la notificación de la demanda no ha sido hecha
en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2º, Nº 1º).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupción civil de la prescripción es
necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya transcurrido el
plazo de prescripción, porque, obviamente, sólo puede interrumpirse lo que está en
curso, en desarrollo y no lo ya completado.
Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción. Hay sentencias que
sostienen que la interrupción de la prescripción se produce desde la presentación
de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrupción sólo se
produce desde la notificación de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
“La interrupción civil de la prescripción se cuenta desde la presentación de la
demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificación, carece de significado
procesal, una vez realizado este trámite, sus efectos se retrotraen a la fecha de
aquella presentación.
La presentación de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona
reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento público y ostensible
que pone de manifiesto el propósito del titular del derecho de instar por su
resguardo, haciéndolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupción no pueden quedar expuestos a las artes y
maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora,
podría dilatar o dificultar la práctica de la notificación más allá del plazo de
vencimiento de la prescripción, evitando de este modo su interrupción por el
recurso que, precisamente, tendía a impedir el progreso del curso
prescriptivo”.391.a
Por la tesis de que la interrupción de la prescripción se produce desde la
notificación de la demanda y no desde la interposición de ésta, se aduce que este
principio resulta de la norma según la cual no puede alegar la interrupción de la
prescripción ni aun el que ha intentado el recurso judicial “si la notificación de la
demanda no ha sido hecha en forma legal” (C. Civil, art. 2503, Nº 1º)392.b
En consecuencia –se agrega– si la demanda se presenta a los tribunales dentro
del plazo de prescripción, pero la notificación de ella se practica después de
vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupción. Carece de todo
asidero legal sostener que la presentación oportuna de la demanda hace retrotraer
390
391
392
33
a su fecha la de la notificación de ella realizada después de cumplido el plazo de

prescripción.393
A. Efectos de la interrupción
798. REGLA GENERAL.
La regla general, relativa a los efectos de la interrupción, es que ésta hace

perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesión. Y si el prescribiente posee
la cosa, empezará a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasión
en que lo hace.
799. EXCEPCIÓN.
La regla general tiene su excepción en el caso de la interrupción natural del Nº
1º del artículo 2502, es decir, cuando sin haber pasado la posesión a otras manos,
se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. La interrupción en este caso
no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no contar en el plazo de
prescripción el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el
tiempo de duración de la interrupción (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo,
después de haberse poseído la cosa por dos años, surge un acontecimiento que
hace imposible el ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez removido el
obstáculo, la continuación de los dos años de posesión sigue desde el día en que
desapareció la interrupción; los seis meses que duró ésta es un tiempo
incomputable para el prescribiente, no así el tiempo anterior a la interrupción, el
cual entra en la computación del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha
sido permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de
los cinco años subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueños (C. Civil, art. 653); de lo
contrario, ellos pierden no sólo la posesión sino también el dominio, que pasa al
Estado como lecho, álveo, cauce o fondo de río, estero u otra corriente que se
escurra por cauce natural. Si después de los cinco años las aguas dejan el todo o
parte del terreno que cubrían, este terreno, en cuanto a su dominio, seguirá el
destino que señale la aplicación de las normas sobre accesión, oportunamente
analizadas. Por último, téngase presente: a) que las porciones de terrenos de un
predio que, por avenida, inundación o cualquiera causa queden separadas del
predio, pertenecen siempre al dueño de éste y no forman parte del cauce del río (C.
de Aguas, art. 30, inc. 3.º); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se
pierde si el terreno es restituido por las aguas después de los cinco años
subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive “por el tiempo que falta para
su terminación” (C. Civil, art. 808).
La excepción del caso de la interrupción material que no hace perder el tiempo
anterior, presenta semejanza con la suspensión de la prescripción (art. 2509); pero
se diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la interrupción de
la prescripción obra tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria; la
suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y 2) la interrupción puede
alegarla todo el que tenga interés en ella; la suspensión sólo puede alegarla aquel
en cuyo favor el legislador la ha establecido.
393
34
800. EFECTO DE LA INTERRUPCIÓN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIÓN POR

HABER ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (ART. 2502, Nº 2º).
En este caso se produce el efecto propio de la interrupción, es decir, se pierde

todo el tiempo corrido de prescripción, con una excepción: si el poseedor, por
medio de acciones posesorias, recupera la posesión perdida, no se entiende haber
habido interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armonía con el artículo 731 del Código Civil, según el
cual el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio.
La excepción se da sólo si la posesión se recupera por medios legales, por
medio de las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesión se recupera
por vías de hecho, se produce la interrupción, y el que nuevamente empieza a
poseer, comienza una nueva posesión, principiando a correr un nuevo plazo para el
efecto de la prescripción.
801. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
Al respecto, hay que distinguir entre la interrupción natural y la interrupción

civil.
La interrupción natural de la prescripción puede alegarla cualquiera persona
que tenga interés en ello.
La interrupción civil, en cambio, según lo establece el artículo 2503, sólo puede
alegarla el que ha entablado la acción. Y por una razón muy sencilla: porque tanto
los actos jurídicos como los actos judiciales son de efectos relativos.
802. INTERRUPCIÓN CON RESPECTO A LOS COMUNEROS.
La regla según la cual puede alegar la interrupción civil sólo el que ha

entablado la acción, tiene una pequeña excepción contemplada en el artículo 2504
del Código, que dice: “Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo
lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también
respecto de las otras”.
803. CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIÓN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR LA

PRESCRIPCIÓN.
Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se

produce la interrupción de la prescripción. Son los tres casos que taxativamente
enumera el artículo 2503:
“1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia;
3º. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por
la demanda”.
804. 1º. NOTIFICACIÓN ILEGAL DE LA DEMANDA.
35
Si la demanda o la acción judicial no es notificada en forma legal, esta acción

no produce el efecto de interrumpir la prescripción.
Esta solución del Código no se aviene con la interpretación aceptada de que la
demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la
interrupción de la prescripción. Una filosofía congruente, armónica o consecuente
debería predicar que también la notificación ilegal es apta para la interrupción,
pues, como en la hipótesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el cese
de la inactividad del dueño de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratándose de
la notificación ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay resquicio para eludirla ni
para introducir una armonización de principios: dura lex, sed lex.
805. 2º. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIÓN DE ABANDONO DE LA

INSTANCIA.
El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupción de la

prescripción si desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia (art. 2503, N.º 2º).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor después de haber
sido notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, además,
declarado en sentencia judicial. La sentencia que acepta el desistimiento, haya o no
habido oposición, extingue la acción a que él se refiere, con relación a las partes
litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a
que pone fin (C. de Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen
los efectos de la cosa juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda.
Por tanto, el demandante que se desistió y todas las personas a quienes habría
afectado la sentencia del juicio a que pone fin no pueden después demandar
nuevamente al poseedor; si lo hicieren, a éste le bastará invocar la fuerza de la
cosa juzgada que emana de la sentencia que acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del
Código del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el
procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución
recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos (C. de
Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificación que le introdujo el Nº 17
del artículo 1º de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sanción del abandono en referencia es la presunción de
desinterés de los litigantes en la continuación del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la pérdida de la
acción; sólo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso
abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas por el abandono
las acciones o excepciones de las partes; pero éstas pierden el derecho de
continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Quedan subsistentes, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que
resulten derechos definitivamente constituidos (C. de Procedimiento Civil, art.
156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la acción
interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente la
prescripción. Pero, dado el efecto del abandono, que sólo hace perder el
36
procedimiento, y no la acción, nada impide que el actor entable nuevamente su

acción en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si prospera
ahora la acción, la interrupción se producirá, en cuanto a su fecha, en relación con
la acción hecha valer en el nuevo juicio.
806. 3º. SENTENCIA ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO.
El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa

contra el poseedor, tampoco interrumpe la prescripción de éste si obtiene el
demandado sentencia de absolución (art. 2503, Nº 3º). ¿Qué se entiende por
sentencia de absolución? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el
legislador, deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolución sería toda
sentencia que no acoge la demanda. Según el parecer de otros, sentencia de
absolución sería sólo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al
demandado en razón de haber demostrado éste la legitimidad de su derecho o
situación jurídica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determinación
del concepto no es, como se comprenderá, indiferente. Si de acuerdo con una de
las fórmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que rechaza la demanda, no
puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto interruptivo de aquélla
no desaparece, la interrupción de la prescripción se produce. En este último
sentido, por ejemplo, y tratándose de la prescripción extintiva, una sentencia dice
que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al título alguno de los requisitos
establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la
sentencia absolutoria de que habla el Nº 3º del artículo 2503 del Código Civil que
impediría alegar la interrupción civil de la prescripción de la obligación que emana
del mismo título.394.a
807. INTERRUPCIÓN: PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
La interrupción opera respecto de ambas clases de prescripción. Razones:

1) La interrupción de la prescripción se encuentra tratada en los artículos 2501
y 2504 del Código Civil; el artículo 2506 clasifica la prescripción en ordinaria y
extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa de esta
interrupción antes de clasificar la prescripción en ordinaria y extraordinaria, lo que
está indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensión de la prescripción, que estudiaremos luego, en el
artículo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripción ordinaria; en
cambio, con respecto a la interrupción, no ha distinguido, y sabemos que es un
principio generalmente aceptado que “donde la ley no distingue, no puede el
hombre distinguir”;
3) Por último, como después veremos, el artículo 2510, refiriéndose a la
prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea ininterrumpida.
IV. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
808. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.
394
37
De acuerdo con el artículo 2506 del Código, la prescripción adquisitiva puede

ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesión regular
y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripción adquisitiva
extraordinaria tiene por fundamento la posesión irregular y, consecuentemente, el
plazo que implica para prescribir es mucho más largo.
A. Prescripción Ordinaria
1) Generalidades
809. REQUISITOS.
Además de las condiciones generales a toda prescripción (prescriptibilidad de
la cosa y posesión no interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesión regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley señala (art. 2507).
810. A) POSESIÓN REGULAR.
Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque ésta
no subsista, siendo necesaria, además, la tradición si el título invocado para poseer
es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria (art. 707, inc.1º), quiere decir que, una vez cumplido el plazo
legal, al que alega la prescripción ordinaria le bastará, por lo general, exhibir su
justo título.
811. B) TRANSCURSO DEL PLAZO.
El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles

y de cinco años para los bienes raíces (art. 2508).
812. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS.
En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos
de prescripción, tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir,
los artículos 48, 49 y 50 del Código.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales
para contar el plazo de prescripción. Sin embargo, parece que nuestro legislador
no lo creyó necesario, ya que había dado la regla general en los artículos 48, 49 y
50.
Podemos decir, en síntesis, aplicando esos artículos, que el plazo de
prescripción es continuo, corre sin interrupción incluyendo los días domingo y los
que sean feriados legales, ya que en el Código Civil la regla general es que los
plazos sean continuos.
Además, este plazo es de días completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de
medianoche a medianoche, de manera que el primer día no se cuenta.
2) Suspensión de la prescripción
38
813. CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupción el tiempo corrido de
prescripción, sea ésta ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente perdido.
Ahora estudiaremos un fenómeno análogo, que puede ocurrir sólo en la
prescripción ordinaria: la suspensión, que es la detención del curso del plazo de la
prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida
ésta, el plazo de la prescripción continúa: el período anterior a la suspensión se
agrega al posterior a la cesación de la misma, de manera que el único tiempo que
no se computa es el transcurrido mientras existió y subsistió la causa de la
suspensión. Al revés de lo que acontece en la interrupción, en la suspensión el
tiempo anterior a ella no se pierde, sino que queda simplemente detenido o
paralizado. La suspensión no borra el plazo de prescripción; simplemente, le abre
un paréntesis.
Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro años de
posesión ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueño cae en demencia, que dura
dos años, y cesa después; la prescripción vuelve a correr transcurridos estos dos
años, y se consumará cumplido el año posterior a la suspensión, pues los cuatro
años anteriores a ésta se suman al año posterior a la misma, lo que da cinco años,
que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la
prescripción adquisitiva ordinaria. Los dos años de suspensión no se computan.
Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una prescripción ya
iniciada, sino también al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueño, el plazo del poseedor sólo podrá comenzar a correr una
vez que el propietario recobre su salud mental.
814. EFECTO DE LA SUSPENSIÓN.
La suspensión detiene pero no extingue la prescripción: cesando la causa de la

suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art.
2509, inc. 1º).
815. FUNDAMENTO O RAZÓN DE SER.
El fundamento de la suspensión de la prescripción es la injusticia que

supondría dejar correr ésta en contra de personas que se encuentran en la
imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que los representantes de los
incapaces podrían hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus
derechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no
interrumpe la prescripción que corre contra su representado. Considera que no
puede imputarse a éste la inactividad de aquél.
Algunos autores critican la suspensión de la prescripción, porque hace
preponderar el interés particular del beneficiado con dicha suspensión sobre el
interés general o colectivo que importa la prescripción. Dícese que es una reacción
individualista contra una institución de carácter general. Pero se ha observado que
el rigor del principio de utilidad social en que se basa la prescripción debe
morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posible, con el interés
individual.
39
816. SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.
La suspensión de la prescripción es un beneficio jurídico excepcional; sólo

existe en favor de las personas que la ley determina.
817. CAMPO DE APLICACIÓN.
Las reglas concernientes a la suspensión de la prescripción se aplican tanto a

la usucapión como a la prescripción extintiva. Respecto de la primera, en general
sólo cabe en la ordinaria.
818. CAUSAS DE SUSPENSIÓN.
La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que

en seguida se mencionan:
1º. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría.
Nótese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir, tanto
los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue.
Por la misma razón, los dementes y los sordomudos están favorecidos por la
suspensión, hállense o no declarados en interdicción.
2º. La prescripción adquisitiva ordinaria también se suspende en favor de la
mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
Se explica tal suspensión porque aun cuando la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido administra los bienes de
la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspensión en favor de ella.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de
bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penúltimo).
3.º También se suspende la prescripción ordinaria en favor de la herencia
yacente (art. 2509, Nº 3º). Esta es una de las disposiciones que han inducido a
algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurídica, puesto que dice que
“se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 3º la
herencia yacente”. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por
intermedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensión se explica por el
temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripción.
Finalmente, la prescripción se suspende siempre entre cónyuges (art. 2509, inc.
final). Y esto por las razones señaladas a continuación:
a) Si corriera entre cónyuges la prescripción, sería ésta causa de
perturbaciones en la armonía que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razón. El marido tiene el usufructo legal de
los bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En
consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufructuario de los bienes
de la mujer, no puede prescribir, ya que el título de mero tenedor no da derecho a
prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de
interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de ella. Y si el
marido dejara correr, en favor propio, alguna prescripción, con posterioridad la
mujer podría responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha
prescripción.
40
d) Por último, como veremos en su oportunidad, el legislador prohíbe las

donaciones irrevocables entre cónyuges; y de permitirse que hubiera prescripción
entre cónyuges, en el fondo esta prescripción podría encubrir una donación
irrevocable: bastaría simplemente con la inacción del marido o la mujer para que el
otro cónyuge adquiriera por prescripción el bien donado subrepticiamente.
Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se aplica
tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción extraordinaria.
a) Una primera opinión afirma que la suspensión de la prescripción entre
cónyuges opera tanto en la prescripción ordinaria como en la prescripción
extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición: las razones
que ha tenido el legislador para suspender la prescripción ordinaria militan
también con respecto a la prescripción extraordinaria.
2) El artículo 2509 enfáticamente dice que se suspende siempre la prescripción
entre cónyuges; en otros términos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artículo 2511 dispone que la prescripción
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo
2509, no alcanza a los cónyuges, pues ellos no están señalados en los números del
artículo 2509, sino contemplados en una disposición aparte como es el inciso final
del mismo artículo 2509.
b) Una segunda opinión, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros
Errázuriz, sostiene que la prescripción sólo se suspende entre cónyuges con
respecto a la prescripción ordinaria, mas no con respecto a la prescripción
extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razón debe haber la misma
disposición, no cabe aplicarse aquí: porque el artículo 2509 constituye un beneficio
que la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposición excepcional que no admite
interpretación analógica, sino una interpretación restrictiva.
2) Las palabras “siempre entre cónyuges” que usa el legislador en el artículo
2509, no se refieren a la suspensión en la prescripción ordinaria y en la
extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir, que lo
que se suspende siempre entre cónyuges es la prescripción, sea que la mujer esté
separada de bienes o esté divorciada. La no suspensión de la prescripción en favor
de la mujer que se encuentra en estos casos sólo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra “enumeradas” del
artículo 2511 del Código Civil, se dice que dicha palabra está tomada como
indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de señaladas con números. Y
no hay duda que los cónyuges están mencionados en el artículo 2509 al que se
remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicación de la suspensión en la prescripción
ordinaria, aparece claro que se aplica sólo a ésta y no a la extraordinaria.
819. LAS CAUSALES DE SUSPENSIÓN SON TAXATIVAS.
La disposición del artículo 2509 del Código Civil, ¿es o no taxativa? En otros
términos, ¿podría alegarse otra causal de suspensión fuera de las mencionadas en
ese artículo? Parece indiscutible que sólo se pueda aplicar a esas personas que
enumera el artículo y no a otras; la enumeración es taxativa.
41
De aquí se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad

absoluta y total para interrumpir la prescripción, no se suspende a favor de ella.
820. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERRUPCIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
La interrupción y la suspensión, que son hechos que se asemejan en cuanto

ambos detienen el curso de la prescripción, presentan cuatro diferencias
principales:
1) La interrupción de la prescripción es fruto o producto de la naturaleza o de
un acto del hombre; la suspensión tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.
2) Siendo la suspensión un beneficio de carácter excepcional, sólo puede
alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupción puede
alegarla cualquiera persona que tenga interés en ella, cuando la interrupción es
natural, y el que ha entablado la acción, cuando la interrupción es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupción hace perder todo el
tiempo corrido de prescripción; la suspensión sólo produce el efecto de descontar
el tiempo que ha durado la causa de la suspensión.
4) La interrupción tiene aplicación tanto en la prescripción ordinaria como en la
prescripción extraordinaria; a diferencia de la suspensión, que, de acuerdo con el
artículo 2511 del Código Civil, sólo se aplica a la prescripción ordinaria, mas no a
la prescripción extraordinaria, salvo el caso entre cónyuges, que es discutido.
B. Prescripción Extraordinaria
821. ELEMENTOS PROPIOS.
Además de los elementos generales de toda prescripción (prescriptibilidad de

la cosa y posesión no interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos
propios la posesión irregular y el lapso de diez años (art. 2510 y 2511).
822. A) POSESIÓN IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS.
El Código no dice que la prescripción extraordinaria exige la posesión

irregular; pero si se considera que la posesión regular conduce a la prescripción
ordinaria y que toda posesión no regular es irregular, lógico es concluir que es esta
última el elemento propio de la prescripción extraordinaria.
La teoría común y tradicional sostiene que aunque la posesión sea irregular, en
ningún caso debe ser viciosa, porque ésta no es útil para prescribir mientras
subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha hecho ver, en
contra, que no hay en el Código Civil chileno ninguna disposición que permita
afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artículo
2510 sólo impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripción, cuando
existe un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aquí se
desprende que si el poseedor vicioso tiene a su favor un título de posesión, o
simplemente carece de título, puede prescribir adquisitivamente. La posesión
viciosa sólo es un obstáculo para prescribir cuando existe un título de mera
tenencia; la disposición restrictiva no puede extenderse más allá de sus
términos395.b
395
42
823. B) LAPSODE DIEZ AÑOS. EL LAPSO NECESARIO PARA ADQUIRIR POR LA PRESCRIPCIÓN
EXTRAORDINARIA ES DE DIEZ AÑOS (ART. 2511).
Este plazo primitivamente era de treinta años, a partir de la Ley Nº 6.162 de

quince y después de la Ley Nº 16.952 (que comenzó a regir en este punto el 1º de
octubre de 1969) de diez años, contándose según las reglas dadas por el Código en
los artículos 48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artículo 2511 en forma expresa, el plazo de diez años corre
contra toda persona y no se suspende.
824. LA POSESIÓN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA.
Ya que la interrupción es un fenómeno que produce la pérdida del tiempo

corrido en cualquier clase de prescripción.
825. EL TÍTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIÓN EN RELACIÓN CON LA PRESCRIPCIÓN

EXTRAORDINARIA.
Para la prescripción extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta

para ella la posesión irregular y es tal la que carece de uno o más de los requisitos
que establece el artículo 702; y entre estos requisitos está la buena fe.
También entre estos requisitos está la tradición, cuando se invoca un título
traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradición, hay posesión irregular. Por
eso es que el artículo 2510, refiriéndose a la prescripción extraordinaria, dice:
“El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
título adquisitivo de dominio.”
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposición,
pues la buena fe no es necesaria para la prescripción extraordinaria.
“3a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.”
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redacción de la regla
3a del artículo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no
podría prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que no podría hacerlo
por la existencia del título de mera tenencia, por faltar la posesión, elemento
indispensable para prescribir. (Esta disposición no hace, pues, sino confirmar que
la mera tenencia no da lugar a la prescripción, y que una de sus características es
la inmutabilidad.)
826. LA MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIÓN.
43
De los artículos 716, 719, 730 y 2510 del Código Civil, se deduce que la mera
tenencia no se cambia en posesión por el solo transcurso del tiempo, por la sola
voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusión que el artículo 716 hace al artículo 2510 podría inducir
a pensar que este último contempla un caso que escapa a la afirmación que
acabamos de formular. En efecto, el artículo 716 del Código de Bello, después de
sentar el principio de que “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión”, agrega: “salvo el caso del artículo 2510, regla 3a.” Mas, los términos de
esta última norma no entrañan excepción al principio general sino que lo
confirman. Porque el caso de mutación de mera tenencia en posesión considerado
en el artículo 2510 no se opera por el solo lapso de tiempo, sino supone además, el
concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la
cosa. El cambio en referencia surge porque se han realizado actos de parte del
mero tenedor y, también, del propietario, actos que alteran la situación jurídica de
ambos.
¿Cuáles son tales actos? ¿En qué condiciones puede prescribir
extraordinariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueño no pueda probar que en los últimos diez años
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción; y
2a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el
que comenzó como mero tenedor, ha tenido la cosa como señor y dueño: concurren
la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de
que se obró como poseedor. De este modo, la mera tenencia se convierte en
posesión, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del
tiempo, sino también, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueño.
827. SEMEJANZAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:
1) Ambas conducen a la adquisición del dominio;

2) Tanto una como otra requieren posesión: una, posesión regular, y la otra,
posesión irregular;
3) En cuanto al cómputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los
artículos 48, 49 y 50 del Código Civil.
828. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:
1) En la prescripción ordinaria se requiere posesión regular; en la prescripción

extraordinaria, posesión irregular;
2) En la prescripción ordinaria, el plazo es de dos o cinco años, según se trate
de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripción extraordinaria, el
plazo es de diez años, sin clase alguna de distingos;
44
3) La prescripción ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la

prescripción extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la
prescripción entre cónyuges.
V. Prescripción de derechos reales que no son el dominio
829. REGLAS APLICABLES.
El artículo 2498 del Código Civil dice que se gana por prescripción el dominio
de las cosas corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se
han poseído con las condiciones legales. Y agrega ese mismo artículo 2498: “Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”.
Hasta aquí hemos visto la prescripción, sus reglas y plazos en la adquisición del
dominio. Cabe preguntarse, entonces, ¿qué reglas y plazos de prescripción se
aplican a los demás derechos reales? La respuesta la da el artículo 2512. Según
esta disposición, la regla general es que en la prescripción de los otros derechos
reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. Así, pues, la prescripción
del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habitación se rige por las reglas
estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la
constitución de una hipoteca por quien no es dueño del bien raíz no importa una
causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del verdadero dueño y siendo
la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es susceptible de ganarse por la
prescripción adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido constituida por el
dueño.396.c
Ahora bien, el artículo 2512, después de preceptuar que los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y que están
sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son las que
enunciamos a continuación:
1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripción extraordinaria de diez
años.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con
el artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de diez años, y b) por la
prescripción ordinaria de cinco años, tratándose del heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha dado la posesión efectiva de la herencia y al cual sirve de
justo título el decreto (arts. 704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere según el artículo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce
inmemorial bastará para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripción.
Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para
que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la
excepción consiste en que se adquieren siempre por prescripción de cinco años,
396
45
haya posesión regular o irregular y haya o no justo título y buena fe en la

inscripción.
VI. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN
830. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD.
El efecto esencial de la prescripción es hacer adquirir el dominio al poseedor

una vez que ella se ha cumplido.
831. CÓMO SE REALIZA LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIÓN O

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente y sólo si el

poseedor consiente en la adquisición.
832. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE.
La prescripción, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa

dueño al poseedor no sólo a partir del día en que se ha cumplido el plazo de la
prescripción, sino también en el pasado, desde el momento en que comenzó a
correr la prescripción. Este efecto de la prescripción no lo enuncia expresamente la
ley, pero se deduce, por ejemplo, del artículo 1736 del Código Civil, según el cual
no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripción iniciada
antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto
retroactivo la prescripción, dichos bienes ingresarían al haber social y no serían
propios del correspondiente cónyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, según algunos, como
Colin y Capitant, en razón de que el tiempo prolongado de la posesión pacífica hace
presumir que el antiguo dueño o reivindicante actual no tiene derecho, habiendo
abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que, por desgracia, el poseedor
no puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la
retroactividad se ha establecido en interés de los terceros, a fin de poder
consolidar todos los actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa
desde el comienzo de la posesión. Y, así, la hipoteca constituida por el poseedor
antes de cumplido el plazo de prescripción, queda a firme, pues se reputa que el
poseedor es dueño desde que comenzó a prescribir y, por tanto, tenía derecho a
constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a
la inversa, todos los actos realizados por el verdadero dueño en contra del cual
obró la prescripción, pierden su efecto, pues se estima que perdió la propiedad no
desde el día en que se cumplió el plazo de prescripción sino desde la fecha en que
ésta comenzó. Como anota Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con
el primer propietario. La ley prefirió inclinarse en favor de terceros que entraron
en relaciones jurídicas con el poseedor, porque ellos tenían fundamento para creer
que se entendían con el verdadero propietario: el poseedor es el que presenta
externamente apariencia de dueño, como quiera que es él quien realiza los actos de
señorío sobre la cosa y lo normal y lógico, cuando se negocia respecto a ella, es
dirigirse al que la tiene en su posesión.
46
833. CONSECUENCIAS DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN.
1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripción

pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueño desde esa
fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravámenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de
prescripción quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravámenes impuestos por el antiguo dueño durante el
plazo de prescripción, son inoponibles al poseedor.
834. LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD SÓLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE EN

ELLA.
Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripción que si bien ésta

desempeña un papel socialmente útil, puede, a veces, encubrir una injusticia o una
incorrección desde el punto de vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del
prescribiente el que se aproveche o no de la prescripción. De ahí que, por un lado,
pueda renunciarla y, por otro, esté en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos
referido a estos puntos (Nos 771 a 773). Ahora nos limitaremos a tratar la
posibilidad de alegar la prescripción por vía de acción y por vía de excepción.
835. ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN POR VÍA DE ACCIÓN Y POR VÍA DE EXCEPCIÓN.
Algunos sostienen que la prescripción adquisitiva puede ser alegada por vía de
acción y por vía de excepción; otros dicen que sólo lo puede ser por vía de
excepción, y, finalmente, una última opinión expresa que la prescripción adquisitiva
debe ser alegada por vía de acción y no de excepción.
a) Los que afirman que sólo es procedente la vía de excepción manifiestan que,
según la concepción civilista de la acción, ésta siempre nace de un derecho y la
prescripción no es un derecho sino un modo de adquirir, de manera que no se
divisaría cuál sería el derecho deducido en juicio en la acción de prescripción
adquisitiva. En consecuencia, si ésta no es una acción, necesariamente debe ser
una excepción y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos
autores, alega la prescripción adquisitiva, lo que hace es invocarla como causa de
pedir de la acción correspondiente. Así, cuando para recuperar la posesión de la
cosa, el prescribiente entabla la acción reivindicatoria, ¿qué es lo que arguye el
titular? Sencillamente dice pedir la cosa de que no está en posesión porque es
dueño de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripción.397
b) Los que piensan que la prescripción adquisitiva debe hacerse valer por vía de
acción, niegan que ésta siempre nace de un derecho, y así lo probaría la existencia
de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro
legislador y que, precisamente, no nacen de ningún derecho real o personal. 398
Por otra parte, se añade, debe recordarse que toda excepción perentoria es una
defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar,
extinguir la acción del demandante, y la prescripción adquisitiva no tiene por único
fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al demandante de los medios de
perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripción extintiva, que
397
398
47
destruye los medios de hacer cumplir la obligación y no a ésta propiamente), sino

obtener el reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa que se
pretende reivindicar, por la existencia de un modo de adquirir sin conexión alguna
con el título del actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente
demandado al oponer la prescripción adquisitiva al demandante, debe hacerlo en
una reconvención, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por vía de
acción, la declaración de la prescripción adquisitiva y, como consecuencia, el
reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la
adquisición del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el derecho
correspondiente del actor, el antiguo dueño de la cosa.
En síntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la
prescripción adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en
tales casos podría invocar la prescripción adquisitiva como causa de pedir; por
ejemplo, cuando pide la restitución de la cosa de que no está en posesión mediante
la acción reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe oponer la
prescripción en una reconvención y ha de hacerlo por vía de acción. En
consecuencia, cualquiera que sea la posición procesal del prescribiente, nunca
puede entablar la prescripción adquisitiva como excepción perentoria.
Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se
examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripción adquisitiva
puede alegarse por vía de acción y por vía de excepción; 399 otros resuelven
enfáticamente que debe alegarse como acción, 400 y, finalmente, algunas sentencias
aceptan la excepción de prescripción adquisitiva, pero la mayoría de las que siguen
esta tendencia no agregan que dicha prescripción debe entablarse necesariamente
por esa vía.401
836. LA ACCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIÓN.
La reconvención es una demanda contraria que efectúa el demandado contra el

demandante en el mismo proceso o juicio que éste entabló contra aquél. En ella el
demandado ejerce una acción contraria e independiente de la acción del
demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todavía más, en nuestra legislación
procesal no se exige, como en la alemana, que haya algún nexo entre la acción
primitiva y la reconvencional o entre ésta y las excepciones o defensas del
demandado que hace valer al mismo tiempo la reconvención.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la acción de prescripción
adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo,
deduciéndola en reconvención. Así lo ha dicho, entre otras, una sentencia de la
Corte de Temuco, según la cual “la prescripción adquisitiva alegada por el
demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la
acción ejercitada en contra suya, pues respecto a ella es menester una declaración
expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada en
la demanda y su contestación”. 402 La Corte Suprema ha resuelto que “deducida en
juicio ordinario la acción de petición de herencia, debe oponerse como
399
400
401
402
48
reconvención la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. 403.a Finalmente, la
Corte de Concepción señala que la prescripción adquisitiva debe hacerse por el
demandado a través de la vía procesal de la acción, reconviniendo; no puede
prosperar si se esgrime como excepción perentoria.404.b
Naturalmente, los que sostienen que la prescripción adquisitiva constituye una
excepción y no una acción, arguyen, consecuentemente, que la prescripción
adquisitiva no puede oponerse en la reconvención, porque en esta como en toda
demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excepciones o los medios
de defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante.405
837. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIÓN DENTRO DEL JUICIO.
Nuestro Código de Procedimiento Civil dispone que las excepciones

perentorias deben oponerse en la contestación de la demanda (art. 309, Nº 3º). Sin
embargo, agrega que las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y
pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por
escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la
causa en segunda (art. 310, inciso 1º).
Lógicamente, si la prescripción adquisitiva se alega como acción o si se
considera que sólo como tal puede hacerse valer, deberá entablarse al formularse
la demanda o en la reconvención al momento de contestarse la demanda; pero no
en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer como
excepción y se admite que como tal puede hacerse valer, es indudable que la
prescripción adquisitiva podrá alegarse en cualquier estado del juicio.406
La jurisprudencia ha dicho que la prescripción adquisitiva, como modo de
adquirir que es, y por la declaración de dominio que persigue, es por su naturaleza
de lato conocimiento. Por ello, aunque el artículo 310 del Código de Procedimiento
Civil, al referirse a la prescripción, no la haya limitado ni haga distinción alguna a
su respecto, no puede estimársela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha
podido sino aludir únicamente a la prescripción extintiva con que terminan las
acciones judiciales provenientes de un vínculo de obligación y que no corresponde
a la prescripción adquisitiva... En consecuencia, es improcedente la excepción de
prescripción adquisitiva opuesta por el demandado en segunda instancia en
ejercicio del derecho que confiere el artículo 310 del Código de Procedimiento
Civil.407.a
838. LA PRESCRIPCIÓN DEBE ALEGARSE EN TÉRMINOS CONCRETOS.
La prescripción debe alegarse, no en términos genéricos, sino en los términos

concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de
oficio los elementos con que debe ser alegada para poder decidir si es procedente.
Y, así, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenzó a correr el plazo, ya
403
404
405
406
407
49
que en la prescripción es tan importante el lapso de tiempo y la posesión o la
inacción en su caso, como la invocación o alegación.408
839. QUIÉNES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN.
Desde luego, puede alegar la prescripción el poseedor, como quiera que en su

beneficio se encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesores del
prescribiente (herederos, legatarios), comprendiéndose los cesionarios, que son los
que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede alegar la prescripción
adquisitiva el que es dueño de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas
ajenas.409
¿Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripción que se opera a
favor de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislación positiva no hay
una disposición general que consagre tal derecho a favor de los acreedores. 410 Hay,
sí, una norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal deudor (art. 2496).
840. CUÁNDO ENTRA EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL PATRIMONIO DEL

PRESCRIBIENTE.
El hecho de que la prescripción deba ser alegada por el que quiera

aprovecharse de ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuelve se
considere incorporado al patrimonio del prescribiente sólo a partir de esa
alegación; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que
se cumplen los requisitos legales de la prescripción, y el fallo que comprueba o
reconoce ésta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a
deducir de él las consecuencias jurídicas que le son propias. En cuanto al efecto
retroactivo de la prescripción, nos remitimos a las explicaciones oportunamente
dadas.
841. INSCRIPCIÓNDE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN DE UN DERECHO REAL

CONSTITUIDO EN UN BIEN RAÍZ.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio de un bien

raíz o de cualquier otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el
Registro Conservatorio del territorio en que esté ubicado el inmueble, por
disponerlo así el artículo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final del
Nº 1º, y los artículos 697, 698 y 2513 del Código Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cuál es el objeto de esta inscripción: no
representa el papel de tradición, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de
adquirir es la prescripción, y no puede adquirirse una misma cosa por dos modos
diferentes. En este caso, la inscripción responde a la segunda de las finalidades que
la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raíz, colocándola en
un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa
inscripción tiene por objeto colocar al inmueble bajo el régimen de la posesión
inscrita. En seguida, la inscripción de la sentencia judicial que declara la
408
409
410
50
prescripción constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a los
terceros; pues sin su competente inscripción dicha sentencia es inoponible a
terceros, no los afecta o, como dice el artículo 2513, no vale contra ellos.
VII. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO
842. NECESIDAD DE OTRO TÍTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA

PRESCRIPCIÓN.
Según el artículo 2505, “contra un título inscrito no tendrá lugar la

prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo”.
Esta disposición es un simple corolario del artículo 728, que impide adquirir la
posesión de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica
que el artículo 2505 sea consecuencia lógica del artículo 728, porque si conforme a
éste no se puede poseer, tampoco se podrá prescribir, como quiera que la
prescripción tiene por fundamento a la posesión.
843. CUESTIONES SUSCITADAS POR EL ARTÍCULO 2505. SON DOS.
La primera plantea el problema de si el título inscrito que habilita para

prescribir debe emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el
cual se hace valer la prescripción; en otras palabras, ¿puede estar totalmente
desligado el título del prescribiente respecto del título en contra del cual se
prescribe?
La segunda cuestión consiste en saber si el artículo 2505 se refiere sólo a la
prescripción ordinaria o también a la extraordinaria.
A. Inscripción desligada de la anterior
844. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; TEORÍAS.
Si la inscripción de un título está completamente desligada de la inscripción

anterior, ¿tiene el segundo título inscrito la virtud de permitir la prescripción en
contra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su
arrendatario, dándose por dueño del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius,
inscribiendo éste su título; ¿podría este último prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripción desligada real y aparentemente de la del
primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesión e inscripción de éste; por
tanto, no da lugar a posesión y, consecuentemente, no habilita para prescribir.
Otros sustentan la teoría contraria.
Como se comprenderá, la cuestión discutida se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance que se dé a los artículos 728 y 730 del Código Civil, ya
estudiados. Si se considera que la inscripción competente de que habla este último
es la inscripción que emana del verdadero poseedor, se deduce que la inscripción
del título que no emana del primer poseedor inscrito no da la posesión ni permite
prescribir en contra de éste. Por el contrario, si se considera que la inscripción
competente es simplemente la que reúne los requisitos de la ley, del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe concluirse que una inscripción
51
totalmente desligada de la anterior puede cancelar la primera inscripción, dar la
posesión y, por ende, habilitar para prescribir en contra del primer poseedor
inscrito.
845. A) TEORÍA
SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS DEBEN ESTAR LIGADAS
EN ALGUNA FORMA.
Afirmación de esta teoría. Aunque la persona que invoca la prescripción tenga

título inscrito, éste no le da la posesión legal necesaria para prescribir si no se
deriva del poseedor inscrito; al establecer el artículo 2505 que contra el título
inscrito sólo tiene lugar la prescripción adquisitiva en virtud de otro título inscrito,
se refiere a un título cuya inscripción esté ligada en alguna forma (real o aparente)
con la inscripción del primer título, con la inscripción del título en contra del cual
se aduce la prescripción.
Razones. Conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita es
menester que la inscripción se cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripción (que es el caso que
corresponde), sólo la inscripción del poseedor que transfiere su derecho tiene la
virtud de cancelar la inscripción anterior. Por tanto, la inscripción que no emana de
él, la del usurpador, no pone fin a la posesión inscrita anterior; ésta subsiste e
impide la existencia de otra posesión, porque toda posesión es un estado exclusivo;
no teniendo posesión el que exhibe un título inscrito emanado de una persona que
no es el poseedor inscrito, no puede prescribir.
No contraría esta interpretación el artículo 730, al expresar que si el que tiene
la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción, pues ésta sería la única capaz de cancelar la inscripción
anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un extraño,
como el usurpador. ¿Y cuáles serían estas situaciones en que el adquirente del
usurpador podría tener competente inscripción, emanada del poseedor inscrito?
Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueño ratifica la venta efectuada por otra
persona sin su autorización (art. 1818); b) cuando el usurpador, después de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte,
valiéndose retroactivamente la venta (art. 1819); c) cuando el usurpador,
suplantando al verdadero dueño, vende el inmueble inscrito usurpado: la
inscripción de este título no justo cancelaría la inscripción vigente.
Aplicaciones prácticas del artículo 2505. “Reconoce esta doctrina que debiendo
emanar la nueva inscripción del poseedor inscrito anterior, en la práctica ocurrirá
ordinariamente que el adquirente, al inscribir su título, se hará dueño por tradición
del inmueble y, por tanto, no tendrá necesidad de recurrir al modo de adquirir
llamado prescripción. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos
que confirmarían la tesis según la cual la nueva inscripción debe emanar del
poseedor inscrito para que proceda la prescripción.
Tal ocurriría, tratándose de títulos justos, cuando la tradición no opera la
transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley
para su validez. En una situación semejante, no se transferiría el dominio en razón
de no ser válida la tradición; pero cancelada la inscripción vigente por medio de la
52
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente,
cesa la posesión anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la
prescripción adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si otorgado válidamente el
título de compraventa de un inmueble inscrito, el vendedor se resiste más tarde a
hacer la tradición y contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador
obligándosele a firmar la correspondiente inscripción, la tradición del dominio no
valdría porque no se habría efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si
la nueva inscripción permanece vigente, porque el vendedor no entabla las
acciones del caso, podría el comprador adquirir por prescripción el dominio del
inmueble a virtud de su título emanado del poseedor anterior. Estos ejemplos
podrían repetirse en todos los casos en que, según la ley, no se ha efectuado una
tradición válida.”411
“Pero es en los casos de inscripción de un título no justo en los que, según esta
teoría, tendría una aplicación más vasta el artículo 2505, interpretado en la forma
que hemos señalado.
Recordemos el ejemplo que ponía esta misma teoría al interpretar el artículo
730: el del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble.
La inscripción que verifica el adquirente cancela la inscripción anterior, ya que
procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora bien, semejante
enajenación no habría trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no
es el verdadero dueño de la cosa. Pero, de acuerdo con el artículo 683, la tradición
verificada por el que no es dueño, da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes señalan, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Así, el enajenador habría
otorgado a favor del adquirente un título no justo, falsificado; mas, si dicho
adquirente lo inscribe y la inscripción se hace sobre la del título anterior, para lo
cual no habría inconveniente en razón de revestir el título todas las apariencias de
la legalidad, se habrá verificado una inscripción competente, en que el poseedor
inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se habrá
puesto término a la posesión anterior, y se habrá dado, asimismo, origen a una
nueva posesión inscrita.
Esta posesión, en razón de ser injusto el título de que procede, será irregular y,
por lo tanto, servirá sólo para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a
virtud de esta nueva inscripción ligada, como lo quiere la ley, a la inscripción
anterior.
Análogo a este caso es aquel en que el título es conferido por una persona en
calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo mismo que
cualquiera otro de los casos en que no existe un título justo para el adquirente, en
conformidad al artículo 704 del Código Civil.”412
Defensores de esta teoría. Entre los principales sostenedores de la teoría de
que el nuevo título inscrito a que se refiere el artículo 2505 debe emanar
forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessandri
Rodríguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su cátedra y en el alegato
publicado con el nombre Prescripción de bienes inscritos (Santiago, 1924). El
segundo la desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados con los nombres
411
412
53
de Contra título inscrito (Santiago, 1917) y El régimen de la inscripción
conservatoria (Santiago, 1927).
846. B) TEORÍA SEGÚN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TÍTULOS PUEDEN ESTAR
DESLIGADAS. A) AFIRMACIÓN DE ESTA TEORÍA.
Para cancelar la inscripción existente y obtener posesión del inmueble que se

pretende prescribir, no se requiere relación alguna entre la inscripción anterior y la
posterior. La prescripción contra título inscrito es posible a virtud de otro título
inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un
tercero que enajena como propio el bien raíz y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su título de anajenación.
b) Razones. 1) Si bien el artículo 728 establece que para que cese la posesión
inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o
por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2º del artículo 730 se pone en el
caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en
este evento el adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la
posesión poniendo fin a la posesión anterior. Esta competente inscripción no puede
ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artículo 728 y
no es dable suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la
ley al hablar de competente inscripción se está refiriendo a aquella que se efectúa
de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripción anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el título del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor
anterior, éste no podría reivindicar: se opondría a ello la obligación de garantía que
pesa sobre el que transfiere una cosa a título oneroso; por otra parte, el nuevo
poseedor no tendría para qué asilarse en la prescripción, sino que se limitaría a
invocar la tradición como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que
nuestros tribunales continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor
inscrito contra el actual y este último invoca para defenderse la prescripción.
3) El artículo 2505 carecería de sentido si la ley no hubiera admitido la
posibilidad de una inscripción que no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si
para que sea competente la inscripción es menester que emane del poseedor
inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no podría
presentarse el caso de prescripción contra un título inscrito, puesto que sólo puede
prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y el antiguo poseedor
inscrito no tendría la calidad de propietario, pues la habría perdido al transferir su
derecho a otro por la nueva inscripción.
4) El artículo 2505 no contiene la exigencia de que el título deba emanar del
anterior poseedor, aunque sólo sea aparentemente (como el caso del falso
mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se hace
pasar por éste).
5) Pretender que la segunda inscripción debe emanar real o aparentemente del
antiguo poseedor, es darle a la inscripción el carácter de modo de adquirir
derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
54
6) Si la nueva inscripción hubiera de proceder necesariamente del poseedor
inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripción anterior o iniciada
una nueva posesión, ya no se trataría del caso en que se pone el artículo 2505, de
una prescripción “contra un título inscrito”, sino simplemente de una tradición, en
virtud de la cual el poseedor inscrito transferiría su derecho a otro. Este se haría
dueño de la cosa por el modo de adquirir tradición y no necesitaría recurrir a la
prescripción.
La teoría contraria señala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente
del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradición, sino por prescripción.
Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten fundar una teoría
interpretativa de disposiciones legales. Todavía más, no puede decirse en el
ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripción contra su voluntad,
que tal inscripción “emana” de él; en cuanto a la situación del tercero que suplanta
al poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible sostener que el
nuevo título emana de dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas
inscripciones (entre la de este último y la realizada a favor del adquirente del
suplantador) la debida continuidad, pues el que aparece enajenado no es el
poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmación de la doctrina contraria de que si la nueva
inscripción emanada de un tercero confiriera posesión, habría pluralidad de
posesiones en oposición al carácter exclusivo de la posesión sobre una misma cosa.
La inscripción emanada de un tercero, conforme al artículo 730, es una inscripción
competente que pone fin a la posesión anterior; el poseedor inscrito que era dueño
sólo conserva el dominio, pero pierde la posesión, que pasa a manos del tercero
que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su título. Y es por eso que el primer
poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la acción reivindicatoria, que es
precisamente la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teoría según
la cual la nueva inscripción emanada de un tercero confiere posesión, se produciría
un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues precisamente para llenarlo la ley
obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescripción adquisitiva (C. Civil,
art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, Nº 1º).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella
cese. Y así lo comprendió el legislador al establecer en el mismo artículo 2505 que
la prescripción se comienza a contar desde la nueva inscripción, derogando así el
principio general que permite añadir la posesión del antecesor a la del sucesor,
pues el título de éste no emana de aquél, y es lógico por tanto que no tenga lugar la
suma o accesión de posesiones.
10) La única interpretación del artículo 2505 conciliable con las demás
disposiciones del Código es la de que la prescripción contra título inscrito es
posible a virtud de otro título inscrito, que bien puede no emanar del poseedor
inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y hace
entrega material del mismo al adquirente que inscribe su título de enajenación.
En efecto, “tenemos, en primer lugar, que el artículo 728 consagra la eficacia de
la posesión inscrita mientras no se cancele la inscripción por cualquiera de las tres
maneras que dicha disposición señala. Mientras subsista la inscripción, no obstante
55
el apoderamiento que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el título
inscrito, no se pierde la posesión por una parte ni se adquiere por otra. Pero
relacionando este precepto con el artículo 730, se explica su alcance en el sentido
de que aquella firmeza y vigor de la posesión inscrita está limitada al caso de la
aprehensión material que haga un tercero de la propiedad inscrita, sin que medie
de su parte nueva inscripción. Desde que interviene una nueva inscripción, que es
el caso del artículo 730, inciso 2º, se pierde la posesión para el primer inscrito y se
adquiere para el segundo; el artículo 728 se refiere, pues, al caso del
apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripción. Y el
artículo 730 al caso del tercero que apoderándose de dicho inmueble lo enajena y
el título logra inscribirse. En este caso, se pierde la posesión por una parte y se
adquiere por otra. Entendidos así estos artículos, guardan perfecta armonía con el
precepto del artículo 2505, que consagra la prescripción contra título inscrito a
virtud de una nueva inscripción que, según se ha tratado de demostrar, no es
necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien
raíz y lo enajena, inscribiéndose el título de enajenación y haciéndose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble”.413
Los sostenedores de la opinión aquí expuesta insisten en que para que la
nueva inscripción confiera posesión al adquirente del tercero que enajena un
inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompañada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artículo 700 del
Código, del carácter de hecho que representa la posesión, que es, por definición,
la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño. Con esta inteligencia se
evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teoría. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dávila, don
Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera
Silva, don José Claro Vial, etc.414
847. JURISPRUDENCIA.
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teoría;
pero en este último tiempo nuestros tribunales parecen inclinarse por la
interpretación que no requiere vinculación alguna entre la inscripción posterior y
la anterior, en los términos explicados.415
B. Aplicabilidad del artículo 2505 a la prescripción extraordinaria
848. ADQUISICIÓN POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO;

NECESIDAD DE TÍTULO INSCRITO: TEORÍAS.
El artículo 2505, ¿se refiere exclusivamente a la prescripción ordinaria o se

aplica también a la extraordinaria? ¿Puede adquirirse por la prescripción
extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de título inscrito? Dos teorías
hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que
el artículo 2505 se refiere sólo a la prescripción ordinaria; en consecuencia, un
413
414
415
56
inmueble inscrito se puede adquirir por prescripción extraordinaria sin necesidad
de título inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez años sin violencia,
clandestinidad ni interrupción, se hace dueño de él por la prescripción
extraordinaria.
En abono de esta tesis se argumenta:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta años (plazo antiguo de la
prescripción extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas las
obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar después de este espacio de
tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artículo 2510, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título
alguno.
3) Que para la prescripción extraordinaria basta la posesión irregular, y que es
tal la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradición, la cual en el caso de los inmuebles
se verifica por medio de la inscripción, de tal manera que si falta la inscripción,
quiere decir que falta la tradición, lo que hace que la posesión sea irregular y sólo
sirva para adquirir por prescripción extraordinaria.
Agrégase que de no aceptarse esta doctrina, jamás habría prescripción
extraordinaria contra título inscrito y se llegaría al absurdo de que la ley protege al
propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esta opinión en una sentencia del año 1927.416
b) La opinión contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas
(Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errázuriz, Alessandri) y es la que ha
triunfado en la jurisprudencia. Según ella, en contra de un título inscrito no hay
prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito, de
manera que la regla del artículo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar
así son las siguientes:
1) El artículo 2505, que no establece distinción alguna entre prescripción
ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artículos en que se habla
especialmente de una u otra especie de prescripción. La colocación misma que el
artículo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer distinciones, puesto
que lo colocó antes del artículo 2506, que divide la prescripción adquisitiva en
ordinaria y extraordinaria. En la distribución de los artículos en este Título se nota
o advierte un método perfectamente lógico. En primer lugar, el artículo 2498 que
define la prescripción; en seguida, los artículos 2499 a 2505, inclusive, que
contienen reglas generales aplicables a la prescripción adquisitiva, entre las cuales
se cuentan las relativas a la interrupción, a los actos de mera facultad o tolerancia,
etc.; luego viene el artículo 2506, que divide la prescripción adquisitiva en
ordinaria y extraordinaria. Siguen los artículos 2507, 2508 y 2509, que
reglamentan la prescripción ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la
prescripción extraordinaria, y el 2512, que considera la prescripción de los demás
derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lógico adoptado por el legislador,
el artículo 2505, que dice que contra título inscrito no habrá prescripción sino en
virtud de otro título inscrito, está colocado entre las reglas generales aplicables a
toda clase de prescripción.
416
57
2) En el Proyecto, el actual artículo 2505 estaba colocado entre las reglas
aplicables sólo a la prescripción ordinaria, a continuación del que lleva
actualmente el Nº 2506. Al hacerse la redacción definitiva del Código, se trasladó
de las reglas de la prescripción ordinaria a las reglas aplicables a toda
prescripción, lo que evidencia la intención del legislador de hacerlo extensivo a la
prescripción extraordinaria.
3) La regla del artículo 2510, que regula la prescripción extraordinaria, es de
carácter general, porque se refiere a la adquisición por ese medio de toda clase de
cosas, muebles e inmuebles. El artículo 2505 es especial, porque sólo se refiere a
los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los inmuebles sólo se refiere
a los que han entrado definitivamente bajo el régimen de la propiedad inscrita; y en
conformidad al artículo 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las
generales cuando entre unas y otras haya oposición.
4) Es una regla de hermenéutica consagrada en el artículo 22, que el contexto
de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Ahora bien, dentro de
un estudio comparativo y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan
la posesión inscrita, la única conclusión lógica es que contra título inscrito no haya
prescripción, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título inscrito. Se
trata de adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y por
abreviación se habla de adquirir la cosa. Para adquirir por prescripción es
necesario haber poseído, y la única manera de adquirir la posesión del derecho de
dominio es mediante la inscripción. Además, el artículo 728 dispone que mientras
la inscripción subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión anterior, lo que
significa que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesión, y sin
posesión, mal se puede llegar a adquirir por prescripción; de manera que ésta es la
única doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los artículos 728 y
2505.
5) Los artículos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina
contraria, no tienen aplicación en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles
no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teoría no habría nunca
lugar a la prescripción extraordinaria contra título inscrito, porque la habrá cada
vez que la posesión sea irregular, cuando el título no sea justo, cuando haya sido
adquirida de mala fe; y ya vimos que los títulos injustos tienen la virtud de cancelar
la inscripción anterior y conferir la posesión; y en este caso, siendo la posesión
irregular, por el título injusto, la prescripción a que dé origen será extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Código
Civil, como el artículo 2505, fueron el Código prusiano y el Proyecto de Código
español de García Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los
inmuebles inscritos cuando no se invoca un título inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueño que no trabaja, en
desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurídico; podrá ser una
crítica estimable para modificar la ley, pero no para interpretarla.
En su inmensa mayoría los fallos de los tribunales declaran que contra título
inscrito no hay lugar a prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de
58
otro título inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesión, y, por lo tanto,
no puede conducir a la prescripción.417
Nótese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra
poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que
una persona es poseedor material de un inmueble no inscrito, y entonces un
tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el supuesto adquirente,
previa publicación de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de
reivindicación al poseedor esgrimiendo la inscripción más o menos reciente.
Nuestros tribunales han declarado que semejante inscripción, que no deriva del
verdadero dueño y que no representa tampoco ninguna realidad posesoria, es
inepta para desposeer al poseedor material del bien raíz. Así, por ejemplo, un fallo
declara: “Si la vendedora del bien raíz no inscrito no era dueña ni poseedora del
mismo y el comprador lo inscribió previa publicación de avisos, mal puede
prosperar la demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien
lo ha poseído materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupción por más
de treinta años. Para el acogimiento de la demanda habría sido necesario que el
actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raíz por tradición. Y en la
especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora
no era dueña”.418
417
418
59
Capítulo XIII
De Los Derechos Reales Limitados y De Las Limitaciones Del Dominio
849. CONCEPTO.
Las restricciones genéricas y las legales de la propiedad, analizadas en el
capítulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad una disminución de las
facultades que el dominio otorga; son más bien supuestos o condiciones normales
de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho de
que ésta viva y se desenvuelva, como toda institución jurídica, en el seno de la
agrupación social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna,
es inconcebible; no ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el régimen normal u ordinario
de la propiedad, hay otras que importan una disminución de las facultades de tal
derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condiciones ordinarias de él. Por
eso, de éstas el legislador se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en
cambio, de las limitaciones que implican una reducción del contenido del dominio,
el legislador se ocupa en otros títulos.
850. DERECHOS REALES LIMITADOS; SU RAZÓN DE SER.
Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con
el derecho real patrón, el dominio, presentan un contenido más limitado o
reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y
de goce, pero no la de consumo o destrucción de la cosa.
Como señala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un
principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son útiles en primer
lugar al propietario, y por su mediación, a la economía nacional; pero en ciertos
casos pueden y deben prestar también utilidad a otras personas, aunque en menor
medida que la que da el dominio pleno.
851. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.
Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categorías: derechos

reales limitados de goce y derechos reales de garantía. Los primeros son los que
permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los que facultan la utilización
indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla
la obligación cuya ejecución garantizan.
61
852. A) ENUNCIACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE.
En nuestro ordenamiento jurídico son derechos reales limitados de goce: el

fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres prediales.
1) Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición. El fiduciario, que es la persona
que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de las especies
comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como el propietario
absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, está obligado a
conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la
cosa no es fungible (consumible); o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño (art. 820). El gravamen
se traduce en la prestación de servicios determinados por un predio a otro de
distinto dueño. El contenido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es
muy diverso, según de la que se trate. Así, por ejemplo, la servidumbre de
acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a
expensas del interesado; comprende el derecho de construir obras de arte y
desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art.
76). La servidumbre altius non tollendi impone al dueño del predio sirviente (el que
sufre el gravamen) la prohibición de elevar sus paredes o el edificio más allá de
cierta altura (art. 823).
Una enumeración de las múltiples formas de servidumbres prediales sería
imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden goce
muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.
853. B) ENUNCIACIÓN DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTÍA.
Son tales la prenda y la hipoteca.

1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor
del acreedor sobre una cosa mueble determinada en garantía del crédito, quedando
habilitado el acreedor, en caso de que éste no se pague, para ejercer la facultad de
realización de valor.
Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin
desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o
con desplazamiento.
2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor
del acreedor sobre un inmueble determinado en garantía del crédito,
permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor, en
caso de que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor.
62
Por excepción, ciertas cosas muebles, como las naves aéreas y los buques y
artefactos navales de más de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en
los respectivos Registros de Matrícula, son susceptibles de hipoteca, conforme a lo
que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradición de los muebles
registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, además del derecho de
persecución –común a todo derecho real–, el llamado derecho o facultad de
realización de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligación, a
instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir y
percibir el importe íntegro del crédito con el producto de la venta.
854. EL CENSO.
Los derechos reales de garantía que hemos visto anteriormente, la prenda y la

hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho personal o crédito; hay también
otro derecho real que desempeña la función de garantía, pero sólo para un derecho
personal determinado, con el cual forma una unidad institucional: es el censo.
Veamos esquemáticamente su configuración jurídica.
Dice el Código Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario)
contrae la obligación de pagar a otra (censualista) un rédito anual reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rédito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en
determinada suma de dinero, conviniéndose que esta suma siga en poder del
comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligación de pagar un
rédito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligación de devolver el capital; el censuario que está al día en el pago
de los cánones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga
del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligación de pagar los réditos, es el derecho personal de
exigirlos por parte del censualista. Dicha obligación es propiamente una carga real,
que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe hacerse por el
titular activo del derecho real (el dueño de la finca en el censo) o de la posesión
que existe sobre ella. Trátase de una carga real para el dueño de la finca, deudor
de los cánones o réditos, porque la obligación de pagar el rédito, canon o censo,
como también se llama, sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun
respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo
siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en
mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de saneamiento
del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no sólo un derecho personal, sino también un derecho
real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los cánones
vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones están resumidas por la ley al decir que “el derecho de censo
es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta” (art. 579). Como
derecho real, el censo, dentro de nuestra legislación, podría definirse que es el
derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto
sobre él y los cánones o réditos que debe efectuar el dueño del inmueble en razón
63
de haber reconocido a otra persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo

indefinido y correspondiente a los réditos.
Naturaleza jurídica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o
préstamo a interés garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo
siempre impone la obligación de devolver el capital prestado; el censo, por el
contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte, los
réditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben además del capital; son
sólo la única contraprestación del censuario a la del capital que reconoce al
censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligación puramente personal;
el censo garantiza una carga real. Agréguese todavía que la hipoteca puede o no
constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como garantía,
es inherente e inseparable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una
simple forma de otras figuras jurídicas, sino una institución con caracteres propios
y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histórico ligado
con la economía y organización social de los tiempos feudales. Hoy a nada
responde.
855. CARÁCTER REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTÍA.
a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garantía no son en

verdad derechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor
no tiene un poder directo sobre la cosa.
b) La refutación resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre
lo que significa ese poder. Si se mira como una relación material y tangible, claro
que los derechos en referencia no serían reales. Pero dicho criterio es erróneo. Su
aplicación nos llevaría al extremo absurdo de calificar como derecho real el
depósito por la sola circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder
del depositario.
Jurídicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que
puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediación de otra persona; la
existencia o no existencia de actos materiales de aprehensión es indiferente. Si se
considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la
venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que tiene
un poder directo sobre el bien raíz hipotecado, sobre su valor de cambio.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la
cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino
instituciones de derecho procesal, pues dichas garantías atribuirían una acción
ejecutiva de carácter particular, que se distinguiría de la acción ejecutiva común
por ser especial y reforzada.
En contra, la opinión mayoritaria hace ver que la sujeción de la cosa al poder de
expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al
deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio pagarse del crédito)
existe desde el momento de la constitución de la prenda o hipoteca y por tanto
antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa
queda expuesto a la eventualidad de la acción de ejecución forzada y tiene la
obligación de no disminuir la garantía del deudor, como en la hipoteca, (C. Civil
64
chileno, art. 2427). De estas razones fluye también que la prenda y la hipoteca
pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.
856. CONCEPCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.
a) La concepción clásica afirma que el dominio es una suma de derechos

parciales, autónomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales
limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan
de ella y la dejan con uno o más miembros o fracciones de menos. Al constituirse
un derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva
fuera de éste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen
romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido
en ella, atribuyéndose a persona distinta del dueño. A éste lo sucedería en la
facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el último de los
nombrados adquiriría por tradición el respectivo derecho.
b) La concepción moderna sostiene que el derecho de dominio lejos está de ser
la suma de una serie de facultades; es un derecho único que comprende todos los
poderes posibles de goce y disposición; los derechos reales limitados no son
facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonomía
propia dentro de éste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman
el contenido del dominio no tienen, dentro de éste, autonomía alguna; todas ellas
forman un derecho único, el de propiedad. La autonomía de los derechos reales
limitados sólo existe cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar
que no nacen desprendiéndose de éste; surgen originariamente, ex novo: no son
derechos desmembrados de la propiedad, que antes vivían dentro de su contenido,
sino que son derechos nuevos que, las más de las veces, vienen a limitar el
dominio. Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y
éste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su
titularidad por tradición o transmisión del propietario, sino por constitución del
derecho a su favor.
Según esta concepción moderna, es absurdo decir que el propietario tiene
dentro de su derecho de dominio, como parte de éste (pars dominii), el derecho de
usufructo sobre sus bienes; así lo prueba la circunstancia de que cuando la
propiedad y el usufructo se reúnen en una misma persona, no se dice que el último
se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por
confusión o consolidación. Más todavía, si los derechos reales limitados fueran
facultades que hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la
propiedad no recobraría, como recobra, por virtud de su elasticidad, en forma
automática su plenitud, sino que sería necesario un acto del titular del derecho real
limitado que reintegrara la facultad al dominio del cual salió, o se desmembró. Por
fin, hay derechos reales limitados que no pueden haberse separado de la
propiedad, y esto por la muy sencilla razón de que la contradicen; tal, la
servidumbre de no construir más arriba de cierta altura: dentro de las facultades
del propietario está la de elevar su construcción hasta donde le pueda ser útil, y la
facultad del titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder
exigir al dueño precisamente lo contrario de lo que éste puede hacer: que no
construya más allá de cierta altura.
65
¿Cuál es la concepción que inspira al Código Civil chileno? Parece que la

clásica, según fluye de algunas de sus disposiciones. Así, por ejemplo, señala como
regla para proceder a la distribución de los efectos hereditarios, la de que si dos o
más personas fueren coasignatarias de un predio, podrá el partidor con el legítimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación
o uso para darlos por cuenta de la asignación (art. 1337, regla 6a). Refiriéndose a
la constitución de la servidumbre, habla de la tradición de ella (art. 698), o sea, el
Código parte de la base de que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya
existía dentro del dominio y que se traspasa al dueño del fundo dominante. En el
Mensaje del Código Civil se dice que “la constitución de todo derecho real... exige
una tradición”,419 lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el
derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que ese
derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces
entiende claramente que la constitución de un derecho representa el dar origen a
un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se atribuye a un
sujeto mediante la tradición. En efecto, en una disposición dice que deben
inscribirse los títulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc.,
constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya constituidos a favor de un
tercero y que éste traspasa después, y en otra disposición aparte habla de la
constitución de esos mismos derechos (art. 52, Nº 2º), o sea, se refiere a derechos
nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera de él.
857. LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.
Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el
derecho real patrón, el dominio, presentan un contenido más restringido. La mayor
parte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque
limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga. Así, por ejemplo, el
usufructo es un derecho limitado, porque sólo confiere la facultad de uso y goce de
la cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la
amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades
de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real limitado, más
precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con que está
sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condición, no faculta al propietario
fiduciario para alterar la integridad y el valor de las especies comprendidas en el
fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y
deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si se reconoce que la
propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque más restringida que la absoluta,
resulta evidente que es un derecho real limitado, pero no un derecho limitativo del
dominio, porque mientras existe el fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria,
no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una
palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitación del
dominio.
La inclusión que el Código hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones
del dominio sólo puede explicarse considerando que las restricciones que aquélla
419
66
importa representan una limitación al dominio absoluto abstractamente

considerado.
858. TERMINOLOGÍA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen también con otros nombres:
fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de
dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lógicamente
deben rechazar la denominación de desmembraciones del dominio. Sin embargo,
suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limitativos del dominio
de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos
limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto,
hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra
parte, es posible que exista un derecho limitado que produce el efecto de limitar el
dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se
tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el
propietario abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por
ocupación la cosa abandonada, persistirá como usufructo sobre una res nullius y,
por ende, no limitará ningún dominio. No puede pensarse que el usufructo
desaparezca, ya que es un derecho real autónomo que concede un poder inmediato
sobre la cosa, y mal podría privar el propietario, por su sola voluntad, al
usufructuario de su derecho.
c) La denominación de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta,
porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno,
perteneciente a un tercero. Sólo hace excepción el caso del derecho real limitado
sobre res nullius.
En resumen, el nombre más seguro y propio, porque abarca todos los
fenómenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos
se da el rasgo común de su contenido limitado en comparación con el dominio. El
nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del dominio es justo
sólo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
859. UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CÓDIGO CIVIL.
El Título VIII del Libro II del Código Civil, intitulado “De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (art. 732 y siguientes), se
refiere a ésta, al usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres.
67
Capítulo XIV
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. GENERALIDADES
860. DEFINICIONES.
En oposición a la propiedad absoluta está la propiedad fiduciaria, que es “la
que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición” (art. 733, inc. 1º).
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se
da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2º y 3º).
861. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO. SON TRES: EL CONSTITUYENTE, EL

FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de

otra a quien grava con la obligación de restituirla a una tercera si se verifica una
condición. Llámase restitución “la traslación de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso” (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitución.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condición, debe
hacerse la restitución, el traslado de la propiedad que recibió primeramente el
fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario) para que
la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.
862. LA CONDICIÓN RESOLUTIVA EN EL FIDEICOMISO.
El artículo 732 dice que “el dominio puede ser limitado de varios modos: 1º Por
haber de pasar a otra persona en virtud de una condición”. En términos tan
amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propiedad está sujeta al
gravamen de pasar a otras manos si se realiza una condición. Así, por ejemplo,
tendría un dominio resoluble el comprador de una casa que quedó adeudando parte
del precio; si no cumple esta obligación, se resuelve el título, el contrato, y
consecuentemente la tradición; la casa, por el cumplimiento de la condición
resolutoria, pasaría o retornaría a poder del vendedor. Pero no es a esta especie de
propiedad resoluble a la que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Civil,
69
sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revés de lo que suele ocurrir en otros
actos sometidos a condición, ésta opera sólo para el futuro y no retroactivamente.
863. EXISTENCIA DE UN SOLO DERECHO EN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
El fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el

propietario fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el
fideicomisario, si se cumple la condición. Los otros derechos reales que constituyen
limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de distinto
carácter jurídico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen
concurrentemente, el del nudo propietario como señor y dueño de la cosa y el del
usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueño del predio
sirviente ejerce el dominio y el dueño del predio dominante, el derecho de
servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de garantía: el dueño de la
cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el derecho de dominio y el acreedor
prendario o hipotecario, el derecho de prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar
a remate la cosa dada en garantía, cuando el deudor no paga.
864. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.
En general, sustitución hereditaria es la designación de una persona para que

reciba la herencia o legado en defecto o después del primer llamado. De ahí que
haya dos clases principales de sustitución: la vulgar y la fideicomisaria.
La primera, llamada también directa o subsidiaria, es aquella en que el
sustituto recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no
quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156).
Sustitución fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto
recibe la herencia o el legado después del primer favorecido que disfrutó de la
liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitución es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se
considera que hay sustitución porque, cumplida la condición, el fideicomisario pasa
a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el
fideicomisario sustituye al fiduciario.
Dice el Código Civil que “sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a
un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo
que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se
regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria” (art. 1164).
865. BREVE NOTICIA HISTÓRICA DEL FIDEICOMISO Y LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISARIAS.
El fideicomiso nació en Roma como un medio para eludir las incapacidades de

suceder, de que adolecían, entre otros, los peregrinos. El causante o fideicomitente
hacía un ruego al fiduciario para que traspasara los bienes al fideicomisario, el
incapaz. En un principio, por este carácter de mero ruego, no se concedía acción
judicial para exigir su cumplimiento; éste dependía por completo de la buena fe y
conciencia de la persona a quien se hacía el ruego (fides). De este hecho y de la
fórmula que se solía usar, lleva la institución el nombre de fidei tuae committo
(encomiendo a tu conciencia).420
420
70
Posteriormente, “Augusto comienza a alterar el carácter ético del fideicomiso y

a convertirlo en institución jurídica; encarga la resolución de algunos casos
aislados de fideicomiso a los cónsules, para que les dieran efectividad; esta práctica
es continuada y en corto lapso se impone el principio de la exigibilidad de estas
disposiciones de última voluntad. No obstante, la vía procesal continúa siendo
inaccesible para el fideicomiso, ya que teóricamente persiste la idea de que el
deber que con él se impone al fiduciario es puramente ético y no jurídico. Se podía,
empero, obtener su efectividad por vía del procedimiento extraordinario, en un
principio sólo ante los cónsules, y más tarde, a partir de Claudio, según la
importancia de la disposición, ante éstos o ante un magistrado especial, el praetor
fideicommissarius, y en su lugar el gobernador en las provincias. Reconocido tal
carácter de disposición jurídica, se construyen reglas especiales aplicables a la
institución, pero ya desde la época clásica se advierte cierta tendencia hacia la
fusión de ellas con las propias de los legados, y en el derecho justinianeo esta
fusión se alcanza definitivamente.
Como una variedad del fideicomiso, apareció en la misma Roma otra institución
que respondía a fines muy distintos, y ha sido el germen de las modernas
instituciones fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o familiar, por medio
del cual el testador hacía varios llamamientos para la restitución sucesiva de los
bienes o prohibía la enajenación de los mismos con objeto de que se conservaran
en los individuos de una familia determinada. Con esto se perseguían los siguientes
fines: a) poner freno a las prodigalidades de los hijos y salvarlos de la miseria,
defendiéndolos de ellos mismos; b) evitar la disolución de las grandes familias y
perpetuarlas en el tiempo, dándoles por asiento un patrimonio inalienable; c)
favorecer a los libertos, haciéndoles donación de alguna finca en la cual habían de
cultivar a perpetuidad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a
tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no
quedasen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extinguía en el
cuarto grado (Novela 159)”.421
866. VINCULACIONES: MAYORAZGOS, OBRAS PÍAS, PATRONATOS Y CAPELLANÍAS.
En la Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias bajo la

forma de vinculaciones o vínculos. Tal es el nombre genérico que designa una serie
de gravámenes e instituciones jurídicas que se caracterizan por sujetar un conjunto
de bienes, unidos e íntegros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el
orden establecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con
prohibición de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepción, denotan la unión
de sujeción y ciertos bienes al perpetuo dominio de una familia o de una serie de
sucesores, con prohibición de enajenar. Distinguíanse las vinculaciones del
fideicomiso familiar romano por dos caracteres: la perpetuidad y el señalamiento
de un orden determinado y preestablecido de suceder.
La especie más importante de la vinculación era el mayorazgo (del latín mayor
natu, mayor de nacimiento, primogénito, porque generalmente el orden sucesorio
se fundaba en las preferencias de masculinidad y primogenitura), palabra que tiene
tres acepciones. En una expresa el derecho del primogénito más próximo para
421
71
suceder en los bienes sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra señala el

conjunto de bienes vinculados, y, en una última significa la persona que los posee o
ha de heredarlos. Algunos han observado que hay mayorazgos en que no sucede el
primogénito y que también los hay que no son perpetuos; pero se ha contestado
que tales casos no son mayorazgos o lo son impropios.
Los vínculos se establecen generalmente en forma de obras pías, como
patronatos, capellanías.
Llámase obra pía toda fundación dirigida a fines de piedad o beneficencia,
entendiéndose en general por fundación en este caso la afectación de bienes o la
renta que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la
respectiva fundación sobre los bienes vinculados a la obra pía.
El término “obra pía” se refiere, pues, a los fines que persigue la fundación; y la
denominación de “patronato” se da en atención a los derechos de los
administradores, llamados patronos.422
Capellanía es una obra pía o fundación piadosa hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago de los
servicios religiosos que aquélla ha tenido en vista (generalmente celebración de
misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los bienes y a cuya
propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la capellanía, su
poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca capellánica.
Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden económico, pues
substraen los bienes a la libre circulación e impiden su solícita conservación y
mejoramiento, ya que sus poseedores no demuestran mayor interés en el cultivo de
un suelo cuyo goce no es perpetuo; también ofrecen serios reparos de orden moral
y familiar, como quiera que fomentan la envidia entre los hermanos y la
consiguiente discordia familiar. Por estas razones y por la desigualdad que
entrañan entre los individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la
Revolución Francesa. Algunos Códigos las suprimieron por completo (Dinamarca,
Rumania, Código italiano de 1865) y otros las aceptan en forma muy restringida
(Francia, España, Código italiano de 1942).
867. EL FIDEICOMISO Y LAS VINCULACIONES EN LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO.
Mientras rigió la antigua legislación española, los fideicomisos y las

vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia, los
patriotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del desarrollo
económico del país e inconciliables con los principios republicanos. En julio de
1818, O’Higgins suprimió los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto.
Durante la legislatura del año 1826, el Congreso dedicó quince sesiones ardorosas
para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual quedó frustrada; aun cuando
los intereses creados eran escasos, sus titulares constituían un clan poderoso y los
prejuicios estaban muy arraigados.423
La Constitución de 1828 declaró abolidos para siempre los mayorazgos y todas
las vinculaciones que impidieran la libre enajenación de los fundos (art. 126).
Estableció que sus actuales poseedores dispondrían de ellos libremente, excepto la
422
423
72
tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos sucesores, quienes

dispondrían de ella con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los
poseedores que no tuvieran herederos forzosos dispondrían precisamente de los
dos tercios que le habían sido reservados, en favor de los parientes más inmediatos
(art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicación. La Constitución de 1833
fue más sabia; quiso asegurar la libre circulación de los bienes y, al mismo tiempo,
respetar el derecho de los sustitutos señalados por el fundador. Por eso prescribió
que “las vinculaciones de cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta
aquí como las que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenación de
las propiedades sobre que descansan, asegurándose a los sucesores llamados, por
la respectiva institución el valor de las que se enajenaren. Una ley particular
arreglará el modo de hacer efectiva esta disposición” (art. 162). Y esa ley es de 14
de julio de 1852. Dispuso la exvinculación de los bienes raíces vinculados; pasaron
éstos a ser enajenables y comerciables.
A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el valor de la tasación,
deducidos los costos de ésta y de las demás diligencias necesarias a la
exvinculación, debía imponerse a censo,424 al cuatro por ciento, en la misma finca o
en otra que diera igual o mayor garantía. Exvinculada una finca, entraba al
régimen normal de los bienes, como si jamás hubiera estado sometida a la
vinculación; podía disponerse de ella libremente, entre vivos o por causa de
muerte.
Después, el Código Civil, en su artículo 747, preceptúa que “los inmuebles
actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos o
vinculaciones, se convertirán en capitales acensuados, según la ley o leyes
especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto”.
Mantuvo el Código, pues, la ley de 1852, sobre exvinculación de bienes sujetos
a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos años más tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso
también la transformación en capitales acensuados de los patronatos, capellanías y
demás fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos a
prohibición perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar más de
una vida o por más de treinta años.
El procedimiento de la exvinculación establecido es semejante al de la ley de
1852.
En razón de la guerra con España, el Estado de Chile se encontró en difícil
situación financiera y para procurarse una fuente de recursos dictó las leyes de 24
de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre traslación de censos de las
propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la forma de redimir
los censos que se habían constituido como consecuencia de la transformación de
las antiguas vinculaciones. En conformidad a ellas, los propietarios que querían
libertar sus fundos del gravamen debían depositar en arcas fiscales la mitad (en
algunos casos un poco más) del valor del gravamen que deseaban redimir; el
Estado lo reconocía íntegramente y verificaba el pago de sus intereses en
conformidad a las fundaciones respectivas. Mediante este sistema el Fisco obtuvo
fondos y los particulares ganaron porque redimían el censo entregando poco más
424
73
de la mitad del capital, pagando el Estado los réditos como si hubiera recibido todo
el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableció en todo su vigor la ley de 21 de
octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella
designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitirían
redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el
gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el
capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes más relacionadas con esta materia. La Ley
Nº 4.448, de 31 de octubre de 1928, autorizó al Presidente de la República para
hacer ingresar a fondos generales de la Nación los réditos o cánones de censos,
capellanías y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que hubieren dejado de
cobrarse durante diez años consecutivos. Por su parte, la Ley Nº 5.466, de 31 de
agosto de 1934, declaró que los intereses que pagare el Fisco por los capitales
depositados por concepto de redención de censos, estarían afectos sólo a las
contribuciones que gravasen los intereses de los bonos de la deuda interna del
Estado.
868. JURISPRUDENCIA.
Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26 de junio de 1952,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pág. 205, y las sentencias
que en esta página y las siguientes señala dicha revista. Véase también Repertorio
de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo II, 2a edición,
Santiago, 1969, art. 747, págs. 154-156.
869. EL FIDEICOMISO Y LA SUBSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA EN EL CÓDIGO CIVIL.

Tales instituciones no tienen en nuestro Código Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislación; no entraban la libre circulación de los
bienes, pues están prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida toda
condición que tarde más de cinco (antes treinta y quince) años en cumplirse. El
Mensaje del Proyecto de Código Civil dice al respecto: “Consérvase, pues, la
substitución fideicomisaria..., aunque abolida en varios Códigos modernos. Se ha
reconocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario
parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que
quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés
social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella
solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la
esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades, y con la facultad
de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el
fideicomiso, pero se prohíben las substituciones graduales, aun cuando no sean
perpetuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por
consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión en las vinculaciones. En el censo
mismo se han atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos
o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian
el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra
74
que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas
y resolutorias, que en general se reputan fallidas si tardan más de treinta (ahora
cinco) años en cumplirse”.
870. LA COLOCACIÓN DEL FIDEICOMISO EN EL CÓDIGO.

Un autor de fines del siglo pasado, don Jacinto Chacón, considera que aun
cuando no se puede reprochar de impropia la colocación de los fideicomisos en el
Libro del Código que trata de la propiedad, porque entraña una limitación de ésta,
se puede sí criticar al legislador “de falta de filosofía en el método por haber
basado en un accidente más bien que en la esencia del asunto la ubicación de los
fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esencial está
en la transmisión de la propiedad hecha a título gratuito. Por su naturaleza de acto
a título gratuito y por la procedencia de los principios que rigen las sucesiones, el
fideicomiso debió colocarse en el Libro III y no en el II del Código Civil”. 425.a.
La crítica del señor Chacón no ha encontrado eco. Y al contrario, se la estima
infundada, pues parece lógico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la
propiedad, ya que el Código la califica de propiedad limitada: el dominio, como dice
el Mensaje, está limitado por una condición que, verificada, lo hace pasar a otra
persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos
también pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efectos de la
ubicación, es la naturaleza del derecho y no la manera de constituirlo. Está bien
colocado, pues, el fideicomiso en el Libro del dominio.
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
871. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO.
Son tres: 1) que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad
fiduciaria sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a
favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslación de la
propiedad del primero al segundo dependa de una condición.
872. COSAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN FIDEICOMISO.
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o

sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos (art. 734).
La frase inicial de la disposición (“no puede constituirse fideicomiso sino”)
demuestra que la enumeración de las cosas sobre las que puede constituirse
fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso, la
cual está obligado a conservar en su integridad y valor, no son susceptibles de
fideicomiso las cosas genéricas (es decir, las determinadas por los caracteres
comunes a todos los individuos de su especie o género: un automóvil de turismo o
simplemente un automóvil) ni las cosas consumibles. El propósito de excluir las
cosas consumibles aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se
reglamentó especialmente el constituido sobre tales cosas (art. 764).
425
75
La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desempeñar

diversas comisiones de confianza y, entre éstas, administrar bienes constituidos en
fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Dicha ley agrega
que “los dineros sobre que versen las comisiones de confianza o que provengan de
ellas, serán invertidos de acuerdo con las instrucciones recibidas”. A falta de
instrucciones, sólo podrán invertirse en los documentos o instrumentos financieros
que la misma ley señala (Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, arts. 48, Nº 8, y 52, conforme a las modificaciones
introducidas por la Ley Nº 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley Nº 18.576, de
27 de noviembre de 1986).
Nótese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa
jurídicamente consumible, pero sí del fideicomiso pueden provenir dineros, como,
por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en estas hipótesis el
objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la herencia o la cuota
determinada de ella.426
873. SOLEMNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.
Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario (art. 735, inc. 1º).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el acto
de la constitución es siempre solemne, y la solemnidad está representada, según
los casos, por la escritura pública o el testamento.
874. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.

La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble
deberá inscribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravámenes
(C. Civil, art. 735, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
art. 52, Nº 2º, y 32, inc. 2º).
El rol de la inscripción conservatoria es discutido. Nadie duda de que la
inscripción del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradición,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos diferentes.
Según Alessandri, la inscripción del fideicomiso constituido por acto testamentario
representa una solemnidad;427 a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripción
como medio de evitar la solución de continuidad de las inscripciones y de dar
amplia publicidad a las mutaciones de dominio.428
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la
inscripción representa la tradición de la propiedad fiduciaria del constituyente o
fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su único rol; 429 pero en
el pensamiento de otros, la inscripción, además de simbolizar la tradición del
fideicomiso constituido entre vivos, sería solemnidad del acto constitutivo, de tal
manera que si no se realiza no habría adquisición del dominio ni fideicomiso, pues
426
427
428
429
76
el acto constitutivo adolecería de nulidad absoluta por falta de un requisito exigido

en atención a la naturaleza del acto (art. 1682).430
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribirse la
constitución de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscripción no es un
requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su omisión no trae
consigo la nulidad del fideicomiso.431
875. ¿PUEDE UN FIDEICOMISO ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN?
a) La respuesta negativa se basa en la disposición que establece que los

fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y
entre ellos no se señala la prescripción. Y esta omisión, en un precepto de
redacción limitativa, resulta más decidora si se considera que el Código
expresamente dispone que el usufructo se puede adquirir por prescripción (art.
766, Nº 4º).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto según el cual se
ganan por prescripción el dominio y los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo está; no hay
ninguna disposición que diga que el fideicomiso no puede adquirirse por
prescripción.
Ateniéndose a una rigurosidad conceptual y terminológica prolija, el profesor
Somarriva enseñaba que distintas cosas son la adquisición y la constitución. A su
juicio, nada se opone a la adquisición del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio
de la prescripción; pero –agregaba– no se hable de constitución del fideicomiso por
prescripción, porque la constitución no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distinción recién enunciada es en el fondo
exacta o no, el redactor está con los que estiman que el fideicomiso puede
adquirirse por prescripción. Esta interpretación, fuera de su valor formal, tiene,
además, un fundamento sustancial que no puede ser contradicho: no hay ninguna
razón basada en la naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de
los derechos que se pueden ganar por prescripción.
Por lo demás, el Código considera la propiedad fiduciaria como una forma de
dominio o propiedad, de manera que al mencionarse ésta se envuelve también la
fiduciaria, el dominio limitado por una condición que verificada, lo hace pasar a
otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. De ahí que al enumerarse
los derechos reales sólo se cite el dominio (art. 577), sin discriminación, y no se
aluda a la propiedad fiduciaria; ésta se estima comprendida en aquél. Del mismo
modo, al decir el Código que se ganan por prescripción el dominio y los otros
derechos reales que no están especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia
al dominio debe o puede entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.
876. EXISTENCIA DE DOS PERSONAS.
Puesto que la propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a

otras manos por el hecho de verificarse una condición, es lógico que para que
430
431
77
opere deba haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la
condición y otra que la reciba cuando la condición se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el
gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condición, se llama fiduciario, y
la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición se llama
fideicomisario.
Además, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente,
que es la persona que constituye el fideicomiso.
De aquí resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta
de ella desde el momento de la constitución del fideicomiso hasta el momento en
que se cumple la condición.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho
le falta, según la opinión tradicional, una de sus características, la perpetuidad:
está expuesto a extinguirse por realizarse una condición que es resolutoria para el
fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar
de la cosa cuando la condición se ha cumplido. La condición para él es suspensiva,
porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.
877. EN EL FIDEICOMISO NO HAY SINO UN DERECHO: EL DE PROPIEDAD.
La existencia de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque es de

su esencia, pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay más
que uno solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el
fiduciario y el fideicomisario. Puede compararse esta situación con un tren en
marcha entre Santiago y Concepción, al cual no puede subir sino una persona; al
salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuará ocupándolo hasta
que se cumpla la condición. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el fideicomisario
no puede subir a él; sólo tiene la expectativa de poder subir. Si se realiza la
condición, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se extingue para
siempre el derecho del fiduciario, y sólo entonces el fideicomisario adquiere el
derecho, que hasta entonces había estado en suspenso.
Veamos ahora quiénes pueden ser estas personas y las situaciones que pueden
presentarse.
878. EL
FIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL
MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO.
Es un principio fundamental de ciencia jurídica que para adquirir derechos se

precisa existir. Así vemos aplicado este principio en el artículo 77, según el cual los
derechos que se defieren a una criatura que está en el vientre materno, no los
adquiere en el momento de la delación, sino en el momento del nacimiento, y
mientras tanto, esos derechos permanecen en suspenso sujetos a la condición de
que el nacimiento se efectúe. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos
que llegar a la conclusión de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.
879. LOS FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS PUEDEN SER VARIOS, PERO NO SUCESIVOS.
78
El constituyente, a virtud de lo que dispone el artículo 742, puede nombrar no

sólo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero éstos no pueden ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro;
todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma.
880. SILENCIO RESPECTO DEL FIDUCIARIO EN LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.
Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario.

Así, por ejemplo, en una cláusula testamentaria puede expresar: “Dejo mi casa a
Pedro una vez que se reciba de abogado”. En este caso Pedro es fideicomisario
porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condición; pero nada dice el
constituyente respecto de quién va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo
ha subsanado el legislador en el artículo 748 del Código, en el cual establece que
cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendrá la propiedad fiduciaria,
estando pendiente la condición, el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.
881. FALTA DEL FIDUCIARIO; DERECHO DE ACRECER.
Para estudiar la falta del fiduciario, hay que distinguir según que falte antes
que se le defiera el derecho o después.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como, por
ejemplo, deja el testador a Pánfilo de fiduciario y Pánfilo es llamado al cielo por su
nombre antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir según que el
testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario, sino
que, como después veremos, en los artículos 743 y 744 se refiere a los substitutos
del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningún inconveniente legal para
que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay
nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. Así, por
ejemplo, dice el testador: “Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case”. Si la hipótesis ocurre,
la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el artículo
748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fiduciarios.
En tal caso, de acuerdo con el artículo 750, existiría entre ellos el derecho de
acrecer. En otros términos, quiere decir que si hay varios fiduciarios y falta uno, la
porción del que falta se junta con las demás. Ejemplo: dice el testador: “Dejo esta
casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado”.
Fallece el testador, pero antes había fallecido Pedro. Entonces, la porción de Pedro
acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a las cuotas de éstos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el fiduciario
antes que se le defiera el derecho. Pero si falta después y la condición aún no se
cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testador:
“Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado”.
Fallece el testador y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe aún.
79
Después fallece Pedro. Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como

la propiedad fiduciaria es transmisible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos.
Y éstos continuarán con la propiedad fiduciaria y la restituirán al fideicomisario
cuando se cumpla la condición impuesta.
882. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR EL FIDEICOMISARIO.
El fideicomisario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez

que se cumpla la condición. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser
tanto una persona natural como una persona jurídica, pues ésta tiene la misma
capacidad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el
fideicomisario hay una diferencia, y ella dice relación con el momento en que deben
existir ambos. Vimos poco más arriba que el fiduciario debe existir al momento en
que se constituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al fideicomisario, no
es necesario que él exista en ese momento: basta que exista al momento de
cumplirse la condición, porque sólo entonces adquiere el derecho; antes no tiene
ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, sí, en todo
caso, antes que pasen más de cinco años desde la delación de la propiedad
fiduciaria (art. 737 y 738 en relación con el 739).
883. PLURALIDAD DE FIDEICOMISARIOS.
Al igual que en el caso del fiduciario, de acuerdo con el artículo 742, puede
acontecer que el constituyente designe dos o más fideicomisarios. La ley lo faculta
para ello en forma expresa. Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a
Pedro, que pasará a Juan y a Diego, si fulano es Presidente de la República”. En
este caso, existen dos fideicomisarios. Hay algo más. El artículo 746 del Código
permite en forma implícita, que dos, tres o más fideicomisarios puedan ser
personas que no existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso
dispone el artículo 746 que los fideicomisarios irán entrando en el goce de la cosa a
medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condición. Así, por
ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan y
Antonio, cuando se reciban de abogados”. Se recibe Diego de abogado, entonces
entra al goce del fideicomiso; cuatro años después Juan se recibe, también entra al
fideicomiso; y por último, al recibirse, entraría Antonio. Cumplida la condición
respecto de uno de los fideicomisarios, entra éste en el goce total de la cosa,
extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros fideicomisarios entran en el goce
de la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condición de la cual pende su
derecho.
884. FALTA DE NOMBRAMIENTO DEL FIDEICOMISARIO.
También puede presentarse el caso de que el testador o el constituyente

guarde silencio respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo:
“Dejo esta casa a Pedro, que la perderá si contrae matrimonio con fulana de tal”.
Indiscutiblemente que aquí Pedro tiene el carácter de propietario fiduciario; pero
no ha determinado el constituyente quién es el fideicomisario. En otras palabras,
80
no ha determinado el testador a quién va a pasar la propiedad una vez cumplida la

condición.
En esta hipótesis, no resuelta por el legislador, según algunos no habría
inconveniente en aplicar por analogía lo que el artículo 748 del Código establece
con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artículo analógicamente, tendríamos que
sería fideicomisario el propio constituyente, o en caso de faltar éste, sus herederos.
La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la posibilidad de que el
constituyente pueda ser fideicomisario se halla implícitamente desechada en
nuestro Derecho, pues si bien el artículo 748 dispone que al faltar el fiduciario
estando aún pendiente la condición, gozará la propiedad el mismo constituyente si
viviere, o sus herederos, no hay precepto alguno que otorgue igual facultad al
constituyente en cuanto al fideicomisario. Por otra parte, de aceptarse la teoría de
que el constituyente puede ser fideicomisario, como la ley lo faculta para gozar la
cosa por el fiduciario que faltare, resultaría que en una misma persona podrían
reunirse las tres calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que
pugna con la naturaleza del fideicomiso.432
El redactor no estima acertada la interpretación judicial transcrita. Desde
luego, el hecho de que una situación esté reglamentada no significa que otra que
no lo está deba necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la última sólo
importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea solucionable de
acuerdo con los principios de integración del ordenamiento jurídico. Es el caso de
la omisión del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la falta de
designación expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposición que
resuelva la falta de designación del fideicomisario, sería argumento para rechazar
la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario, cuando no ha sido
nombrado éste, si el precepto del artículo 748 consagrara un favor de la ley, o se
estimare disposición prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada de esto sucede.
El artículo 748 es una simple norma supletoria de la voluntad del hombre,
perfectamente aplicable en una hipótesis diversa si concurren razones análogas o
parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran reunirse
en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario no
atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento de constituirse éste no
hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca
tal identidad sólo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la calidad
de único fideicomisario con la de único fiduciario (art. 763, Nº 6º).
En resumen, nada se opone a la aplicación analógica del artículo 748 en cuanto
señala al constituyente como fiduciario cuando éste no se designa expresamente en
la constitución del fideicomiso; por tanto, y del mismo modo, si no se designa al
fideicomisario, toma esta calidad el propio constituyente, si viviere, o sus
herederos.
885. EFECTOS QUE PRODUCE LA FALTA DEL FIDEICOMISARIO.
432
81
Para estudiar los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que
distinguir según que ella se produzca antes de cumplida la condición o después de
verificada ésta.
1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición. Así, por ejemplo,
dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de abogado”;
pero Juan fallece antes de recibir el título. En este caso, el fideicomisario falta
antes de que se cumpla la condición.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, entonces,
pasaría éste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto, el
fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artículo 762, no
transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueño alguna
vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condición que tácita o
expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona
del fideicomisario al momento de cumplirse la condición. De manera que en este
caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo que acontece es que
lisa y llanamente se consolida la propiedad del propietario fiduciario: porque falla
la condición. Y como el propietario fiduciario es dueño de la cosa bajo condición
resolutoria, y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto de la cosa dada en
fideicomiso.
2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condición. Este caso no presenta
ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condición, quiere
decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la
sucesión por causa de muerte.
886. LOS SUBSTITUTOS DE LOS FIDEICOMISARIOS.
El legislador se refiere expresamente a los substitutos en los artículos 743 y

744. Son substitutos aquellas personas a quienes, por disposición del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la
restitución, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.
887. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS SUBSTITUCIONES.
1) Las substituciones se entienden vulgares, es decir, sólo operan cuando el

fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si el
fideicomisario falta antes de cumplirse la condición, que es el hecho que para él
determina la adquisición del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta
después que la condición se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho
alguno, porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y
a su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artículo 762.
Veamos un ejemplo; habla el testador: “Dejo mi quinta frutal a Nicanor para que la
adquiera Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita y publicada
ésta, muere Pablo: no hay duda que, como ya se cumplió la condición, Pablo
adquirió la propiedad y, al morir, la transmite a sus herederos.
2) No hay más substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, además, pueden nombrarse
varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro. Así lo
disponen los artículos 743 y 744. Este último artículo excluye hasta los
82
descendientes legítimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el artículo

762, el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite ningún
derecho.
888. PROHIBICIÓN DE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS.
Por razones de conveniencia pública, que se expresan en el Mensaje que

acompañó el Código Civil al Congreso, la ley prohíbe la constitución de
fideicomisos sucesivos: embarazan la circulación de los bienes y entibian el espíritu
de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artículo
745, inciso 1º: “Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera
que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra”.
La sanción de este artículo debería ser la nulidad absoluta, pues se trata de una
ley prohibitiva; sin embargo, el legislador señala otros efectos para el caso de la
infracción, y, en conformidad al artículo 10, deberá aplicarse esta sanción especial.
La sanción que establece el artículo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos
o más fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el
primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás. La ley
considera que todos los fideicomisarios que el constituyente ha señalado como
sucesivos, tienen en este caso el carácter de substitutos, de manera que cuando
uno de ellos, en el orden de precedencia señalado por el constituyente, adquiere el
fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de una cosa
en el carácter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B cuando se cumpla la
condición, la cual B deberá, a su vez, restituirla a C, cuando se realice la segunda
condición, y C a D, cuando una tercera condición se cumpla. En este caso, cumplida
esa primera condición, adquiere la cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre
la expectativa de C y D; pero si en el momento de cumplirse la primera condición B
no existe, de manera que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este
efecto es considerado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa
de D, y si al cumplimiento de la primera condición faltan B y C, la cosa la adquiere
D.
889. CONSTITUCIÓN A LA VEZ DE UN USUFRUCTO Y UN FIDEICOMISO.
La ley impide que una cosa esté sujeta sucesivamente a un gravamen; pero
permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de
una persona y en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don
Andrés Bello en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez años, y se
dispone al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de
abogado.
“La duda que puede surgir acerca de esta disposición es la siguiente: mientras
no se cumpla la condición, ¿ a quién toca la propiedad de la cosa? No a B, porque
se supone que la intención del testador es concederle un mero usufructo; ni mucho
menos a C, que, mientras pende la condición, no tiene derecho alguno actual, sino
eventual, esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quién
es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura el usufructo
83
es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la

persona que debe quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la
condición. Si el testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria
pertenece a los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto,
que a la expiración de los diez años, esté todavía pendiente la condición, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan
fiduciariamente de ella mientras pende la condición; si ésta se cumple restituyen la
cosa al fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso
que se cumpla la condición mientras dura el usufructo, adquiriría el fideicomisario
la nuda propiedad y continuará el usufructo hasta la expiración de los diez años; a
menos que el testador haya dispuesto otra cosa.”433
Una cláusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
“Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasará a B”. Cabe preguntarse si en
este caso hay usufructo fideicomiso; será fideicomiso si la restitución de la cosa
depende de alguna condición, y en este caso hay condición, y es la de que B exista
al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la condición expresa o
tácita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitución; de manera que si en el
momento de la muerte de A, B no existe, la propiedad no estará sujeta a restitución
y pasará a los herederos de A en forma de propiedad absoluta.
890. EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN.
El tercer requisito necesario para que haya fideicomiso es la existencia de una

condición, la cual no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurídica a la
institución. Sabemos que condición es todo hecho futuro e incierto del cual
depende la adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una
condición es la incertidumbre de su realización. Todo fideicomiso lleva en sí una
incertidumbre, y es ésta la más fundamental diferencia entre el usufructo y el
fideicomiso, porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminación del
fideicomiso es eventual: puede que se verifique la restitución y puede que no.
Por eso las asignaciones a día, que no equivalgan a condición, no constituyen
fideicomiso, según lo dispone expresamente el artículo 741.
El artículo 1083 dice: “El día incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones”.
De manera que cuando se hace una asignación a día incierto, se constituye un
fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este día incierto, sea determinado o no,
son siempre condicionales; y, finalmente, la asignación desde día cierto pero
indeterminado es condicional, y envuelve la condición de existir el asignatario en
ese día, como lo dice el inciso 1º del artículo 1085, que en su inciso 2º agrega: “Si
se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a
favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º
del artículo precedente”, que dice: “La asignación desde día cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día”. A estas disposiciones se remite el artículo 741.
433
84
Determinar si una asignación es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces, difícil;

cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para hacerlo
deberán tomar en cuenta la intención del testador.
891. ¿DE QUÉ NATURALEZA ES LA CONDICIÓN DE QUE PENDE LA RESTITUCIÓN DE UN

FIDEICOMISO?
De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse que es
resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que
su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario,
ya que mientras la condición está pendiente, su derecho está en suspenso.
La condición del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten
todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.
892. LA CONDICIÓN JURÍDICA O LEGAL DEL FIDEICOMISO.
Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos
jurídicos, según lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la
constitución o esquema mismo de dichos actos y que el legislador impone como
requisito o presupuesto de ellos , no pudiendo, en consecuencia, las partes
prescindir de esas condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias
(condiciones facti); las segundas se designan con los nombres de legales, tácitas o
de derecho (condiciones iuris). Estas últimas pueden definirse, pues como aquellas
en que el hecho futuro e incierto constituye, por disposición de la ley, un
presupuesto o requisito de la eficacia de un acto jurídico. Trátase de imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son hechos
que tipifican a éste y forman parte de su esquema característico e inamovible. La
incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que debe
concurrir la condicio iuris; por ende, la mención expresa de ella no agrega ni quita
nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones jurídicas o legales, al menos en
principio, producen sólo efectos para el porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrás,
con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condición jurídica: la existencia del
fideicomisario a la época en que corresponde trasladarle a él la propiedad desde
las manos del fiduciario; dice el Código: “El fideicomiso supone siempre la
condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de
la restitución” (art. 738, inc. 1º).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad
fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que falte el
fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario,
porque en ese entonces sólo hay para el primero una expectativa, de manera que
basta que su existencia misma sea también una expectativa. Pero la incertidumbre
debe despejarse a la época de la restitución, porque es la época en que al fiduciario
toca asumir la titularidad del dominio, y toda adquisición de derechos supone
necesariamente la existencia del sujeto adquirente al tiempo de la adquisición. Lo
dicen la lógica y el Código, no una vez sino muchas. Así, por ejemplo, declara el
Código que para ser capaz de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo
85
condición suspensiva es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesión y también

en el momento de cumplirse la condición, y agrega que a pesar de esto serán
válidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
pero se espera que existan, con tal que ellas existieren antes de expirar los diez
años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962).
893. SI EL FIDEICOMISARIO FALTA ANTES DE LA RESTITUCIÓN DE LA COSA, EL FIDEICOMISO

SE EXTINGUE.
Siendo la existencia del fideicomisario a la época de la restitución un supuesto

o requisito para que ésta opere, natural es que si el fideicomisario fallece o falta
antes de que llegue el momento de la restitución de la cosa, se extinga el
fideicomiso, porque la condición ha fallado, y fallida la condición se consolida el
derecho del fiduciario. Por eso el artículo 762 dispone que “el fideicomisario que
fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho
alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere”.
894. INCERTIDUMBRE DE LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISARIO A LA ÉPOCA DE LA

RESTITUCIÓN.
Por su naturaleza, los actos sujetos a condición jurídica o legal envuelven

necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial
es la existencia del fideicomisario o su substituto a la época de la restitución. Otras
incertidumbres pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero
sólo como agregados a la básica de la existencia del fideicomisario. Por eso el
Código dice que “a esta condición de existencias pueden (es decir sí y no)
agregarse otras copulativa o disyuntivamente” (art. 738, inc. 2º).
De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condición, un
hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia del fideicomisario
a la época de la restitución, no hay condición ni por ende fideicomiso. No hay
fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomisario pasará a ser titular de
la propiedad, dueño, desde el día en que la persona a la cual se le defirió el goce de
la cosa deberá restituirla. Ejemplo: “Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su
muerte, mi quinta ‘El Camborio’; y después de los días de Antonio, pase dicha
quinta a la municipalidad dentro de cuyos límites jurisdiccionales está situada”.
Siendo la municipalidad una persona jurídica de existencia permanente (al menos
es lo ordinario y normal), se sabe que existirá y que tarde o temprano recogerá la
propiedad. La asignación del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario
fuera una persona natural se trataría de un fideicomiso, porque nacer o morir antes
de la época de la restitución es un hecho incierto. Nadie sabe si el que se espera,
vendrá, y tampoco se sabe cuándo el que ya vino bajará hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Código Civil, en el párrafo “De las
asignaciones testamentarias a día”, señala que la asignación desde día cierto y
determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el
de reclamarla antes de que llegue el día. Dice, por ejemplo, el testador: “Dejo mi
casa a Rosalba desde el 18 de septiembre del año 1994”. Muere el 1º de enero de
86
1993. Desde este día es propietaria Rosalba, pero no podrá reclamarla antes del 18
de septiembre de 1994; mientras tanto, la casa la tendrán en usufructo los
herederos del testador. Pero si éste impone expresamente la condición de existir el
asignatario (Rosalba) en el día prefijado (el 18 en el ejemplo), habría fideicomiso,
pues se está en presencia de un hecho incierto.
La asignación desde día cierto pero indeterminado, es decir, del día que se sabe
llegará pero no cuándo (como el de la muerte), es condicional y envuelve la
condición de existir el asignatario en ese día. Si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese día (como cuando la asignación es a favor de un establecimiento
permanente, dice el Código, más exacto sería decir “una persona jurídica
permanente”), esta persona adquiere la asignación desde que se defiere (art.1085).
En este caso no hay incertidumbre porque, como dice Bello en una nota, “el
establecimiento legal permanente es una persona eterna”. La persona jurídica
adquirirá, pues, la propiedad de la cosa asignada desde la muerte del testador;
pero no tendrá el derecho de reclamarla antes que llegue el día cierto pero
indeterminado; hasta que llegue y el día se determine por la ocurrencia del hecho
considerado, tendrá el usufructo de la cosa la persona que haya señalado el
testador. Ejemplo puesto por el mismo Bello en una nota: “Goce Juan mi hacienda
tal hasta su muerte; y después de los días de Juan, pase dicha hacienda a la casa de
expósitos”.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a la
fecha de la restitución; pero no comprende por qué el Código exigió que el
cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial es la
incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o
se consolida en las del fiduciario, Por eso, si el fideicomiso es una persona jurídica,
bien podría operar otra condición que la de existencia. No se comprende la razón
por la cual no podría dejarse la propiedad de una cosa a una persona para que pase
al patrimonio de una persona jurídica si se cumple una condición cualquiera. Pero,
en fin, no vale la pena insistir en esta observación, sobre todo en los tiempos
actuales, en que la propiedad fiduciaria tiende a suprimirse de los Códigos,
recogiéndose algunos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.
895. CONDICIONES AGREGADAS COPULATIVA O DISYUNTIVAMENTE A LA DE LA EXISTENCIA

DEL FIDEICOMISARIO.
El artículo 738 dice que a la condición de que exista el fideicomisario a la

época de la restitución, pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal
manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitución; cuando se han
agregado varias condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se
cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra; pero
entendiéndose que siempre deberá cumplirse la condición tácita que indica el
artículo 738.
Cuando se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se recibe
de abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse
copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que Juan
tenga el derecho de reclamar el automóvil:
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1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la época de la

restitución. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automóvil, pero si
cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las
condiciones, ningún derecho adquirirá.
Recuérdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco años
siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, de manera que si se casa o si se
recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se
casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es necesario
que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos hechos se
cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realización de un solo
hecho, y así, si se casa, adquirirá el automóvil, aun cuando no se haya recibido de
abogado, y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la
restitución, porque la condición tácita que supone la ley concurre copulativamente
con todas o con una o más de las señaladas por el constituyente.
896. TIEMPO EN QUE CADUCA LA CONDICIÓN EN EL FIDEICOMISO.
Dante Alighieri decía en “El Infierno” de su Divina Comedia: “Non men che
saper, dubbiar m’aggrada” , o sea: “No menos que el saber me place el dudar”.
Esta demostración de sabiduría y gusto especulativo no cuadra en el terreno
práctico en que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere
trabajar y mejorar las cosas si no sabe si las conservará o perderá. Por eso, el
Código Civil procuró no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte
definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que “toda condición de que penda la
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se
tendrá por fallida... Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad
fiduciaria” (art. 739), es decir, desde el día en que el fiduciario es llamado al goce
de la propiedad fiduciaria; en otras palabras, desde el día en que se le llama a
recibir la cosa sobre la cual está constituida tal propiedad.
Hay una excepción a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del fiduciario
el evento de que pende la restitución, o sea, la traslación de la propiedad al
fideicomisario, no se entiende fallar la condición aunque el fiduciario sobreviva por
más de cinco años (art. 739). En este caso él goza de la cosa como propietario
hasta el fin de sus días. Establecer lo contrario, o sea, que, conforme a la regla, el
día de la muerte debería ocurrir dentro de los cinco años– habría sido no sólo
absurdo y un poco macabro, sino también una tentación para algún fideicomisario
desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad por no ser llevado
oportunamente el fiduciario al seno de Abraham o limbo de los justos, podría verse
impelido a mandarlo por su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres
normales, y más cuando lo mueven intereses pecuniarios.
897. DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA QUE

FIJA LA FECHA DE LA RESTITUCIÓN.
La simple lectura del artículo 739 podría hacer creer que la muerte de una
persona es condición, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del
fiduciario sea el evento de que penda la restitución del fideicomiso; pero la muerte
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de una persona no puede ser, ni es una condición, porque lo que caracteriza a ésta
es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Así lo ha entendido el artículo
1081. De manera que por expresas disposiciones del Código, la muerte de una
persona no es condición, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe
entonces preguntar dónde está la condición en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitución. La condición está en la
existencia del fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario: que aquél exista
o no en el infausto día es, evidentemente, un hecho incierto. La disposición,
ubicada en el Título relativo al fideicomiso y no en el del usufructo, mira el asunto
del lado del fideicomisario. Para él, la propiedad es desde día cierto pero
indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca una condición. Por eso,
el Código, al hablar de las asignaciones testamentarias a día, señala que “la
asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la
condición de existir el asignatario en ese día” (art. 1085, inc. 1º). Por tanto, si en la
constitución del fideicomiso se dice que la cosa que se deja a uno deberá restituirse
a otro el día de la muerte del primero, por ese solo hecho se entiende la condición
de existir el mismo día el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrés Bello remacha la
conclusión con el siguiente ejemplo: “Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de
dejarla después de sus días a Juan”. Juan es fideicomisario según el artículo 1085, y
si muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a éste, y Pedro retiene la
hacienda sin cargo de restitución. La asignación es un verdadero fideicomiso”.439
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitución, el
fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen, deberá existir
antes que pasen cinco años, pues de lo contrario esa condición de existencia se
tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Código admite que las personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
adquieran la asignación si llegan a existir antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962, inc. 3º). Resulta, pues, que en
el fideicomiso la referida condición de existencia tiene un plazo de cinco años para
cumplirse, y diez tratándose de asignaciones testamentarias. Ahora bien, como el
fideicomiso no sólo puede constituirse por acto entre vivos, sino también por acto
testamentario (art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta vía, o sea,
a través de una asignación testamentaria, cabe dudar si a dicha condición de
existencia se aplica el plazo de diez años contemplado para las asignaciones o el de
cinco previsto para el fideicomiso. ¿Cuál es la disposición que debe prevalecer?
¿Cuál ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artículo 739, porque ella figura después de la que establece que los
fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en
consecuencia, el plazo de caducidad de la condición, el de cinco años que marca el
artículo 739, se aplica cualquiera que sea la vía de la constitución del fideicomiso.
El artículo 739 es la norma especial o particular de éste, y su especialidad
comprende tanto al fideicomiso constituido por acto entre vivos como al constituido
por acto testamentario. Además, no habría razón justificante para hacer la
distinción y aplicar a la condición de existencia el plazo de caducidad del artículo
739 cuando el fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, y el de las asignaciones cuando se constituyera por acto
testamentario.
89
La diferenciación de plazo, por lo que toca a la condición de existencia, entre

las asignaciones testamentarias en general y las que importen un fideicomiso, no
existía originariamente; el plazo era el mismo: treinta años en el Código aprobado
en 1855, y quince después de las modificaciones que le introdujo la Ley Nº 6.162,
de 13 de marzo de 1938. La diferenciación anotada se produjo con la Ley Nº
16.952, de 1º de octubre de 1968 y que entró en vigor un año después. Esa ley
modificó diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico y acortó
principalmente diversos plazos de prescripción y de otro carácter. Pues bien, el
proyecto de esta ley enviado por el Ejecutivo consagraba en los artículos 739 y 962
un mismo plazo de caducidad, el de cinco años. La Cámara de Diputados aprobó en
idénticos términos el proyecto; pero la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado alteró el plazo en el artículo 962, y lo extendió a
diez años. Consideró, según expone en su informe, que en las hipótesis de esta
norma fijar un lapso de sólo cinco años equivaldría a hacer desaparecer la
institución, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el
plazo resulta muy exiguo. La modificación fue aceptada por el Senado y la Cámara
no puso reparos en un nuevo trámite constitucional. Y así quedó definitivamente en
la ley.
La razón expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quizá podría
aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un
servicio importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de expirar
los diez años subsiguientes a la muerte del testador, aunque la persona que preste
el servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio que
se busca premiar requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmente
largo, se comprende que el de cinco años pueda ser insuficiente. Así ocurriría, por
ejemplo, en los incentivos para descubrimientos científicos que suponen ensayos e
investigaciones de largo tiempo. Pero en la otra hipótesis del artículo 962, la de las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen pero se
espera que existan, no habría razón para fijarles un plazo distinto a la condición de
existencia del fideicomisario. La ley pensó de otra manera y hay que respetarla.
898. PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.
Según algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo máximo para que la

condición se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los
diez, veinte o más años, y si no fijan ningún plazo, la condición puede cumplirse en
cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando es cierto que el
acontecimiento no sucederá. Por el contrario, otros afirman que toda condición
caduca en el plazo máximo señalado para la prescripción extraordinaria
(actualmente diez años). El Mensaje del Código Civil y diversas disposiciones
revelarían que ése es el espíritu del legislador. Entre tales preceptos se citaba el
artículo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros, establecía
un plazo de caducidad para la condición igual al requerido para la prescripción
extraordinaria. Pero desde la vigencia de la Ley Nº 16.952, la mentada
concordancia desapareció; en virtud de la modificación introducida por dicha ley, el
artículo 739 prevé ahora otro plazo. Este, que es de cinco años, “se refiere
exclusivamente a la condición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que
no otra puede ser la interpretación del precepto, y no a las condiciones en
90
general”. Así lo subraya la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado en su informe sobre el proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis
enunciadas serán objeto de profundización en el estudio de las obligaciones.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
I. DERECHOS
899. ELPROPIETARIO FIDUCIARIO ES DUEÑO DE LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO;

CONSECUENCIAS.
Como ya hemos dicho en más de una ocasión, en el fideicomiso o propiedad

fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad, que radicado primero en
manos del propietario fiduciario, bajo condición resolutoria, después puede pasar a
manos del fideicomisario. Corolario de esta afirmación es que el propietario
fiduciario es dueño, tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en
fideicomiso. Y tan dueño es el propietario fiduciario, que el artículo 893 del Código
Civil expresamente le da la acción reivindicatoria, que es la acción que defiende el
derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueño de la cosa constituida en
fideicomiso, son las que a continuación se estudian.
900. 1º LA PROPIEDAD FIDUCIARIA PUEDE TRASPASARSE.
Como el propietario fiduciario es dueño de la cosa dada en fideicomiso, el

artículo 751 del Código Civil establece que la propiedad fiduciaria puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisión del fiduciario no puede ser
idéntica a la transferencia o transmisión que hace un propietario absoluto: el
legislador forzosamente ha debido considerar la situación del fideicomisario, que si
bien mientras pende la condición carece de derecho, tiene, sin embargo, un
expectativa de llegar a ser dueño de la cosa cuando se cumpla la condición. Y,
precisamente, a virtud de esta expectativa del fideicomisario es que el legislador en
el artículo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse y
transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.
La disposición del artículo 751, desde este punto de vista, concuerda con el
artículo 1317 del Código Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la partición
de una cosa común, pero hay ciertos casos en que el legislador expresamente
consigna la solución contraria, es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de
estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en consideración al futuro
derecho que puede tener el fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la
propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se enajena con el
gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes. De modo, por
ejemplo, que si dice el testador: “Dejo mi casa a Pedro, que pasará a Juan si se
recibe de abogado”, Pedro puede vender la casa a Diego; pero al adquirir la casa
Diego, siempre subsiste la condición, el mismo gravamen bajo el cual la tenía el
fiduciario; y, por lo tanto, recibido de abogado Juan, Diego tendría que hacerle la
restitución.
91
En esta solución que da el Código no hay sino una aplicación del principio ya
conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar más derechos que los que
tiene. Y de aquí, entonces, que si el propietario fiduciario es propietario condicional
y enajena su derecho de dominio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones,
bajo la condición resolutoria.
Si el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario, y éste
enajena la propiedad fiduciaria en vida, será siempre su muerte la que determine el
día de la restitución (art. 751, inc. 2º, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deberá pasar al fideicomisario
Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, éste deberá restituirla a
Secundus igualmente el día en que fallezca Primus.
901. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR ENTRE VIVOS LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
Cuando nosotros estudiamos la cláusula de no enajenar, su alcance y valor

jurídico, dijimos que el legislador en el artículo 751 permite que el constituyente
prohíba la enajenación de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente prohíbe
la enajenación entre vivos de la propiedad fiduciaria, ésta no podrá enajenarse (art.
751, inc. 2º).
902. CASO EN QUE NO ES TRANSMISIBLE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
La transmisión de la propiedad fiduciaria tiene también un pequeño tope

dentro del Código: no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del
propietario fiduciario, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte
del propietario fiduciario (art. 751, inc. 2º).
La razón de esta disposición no puede ser más lógica y simple: si la condición
resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el
fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el derecho del
fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herederos.
903. 2º EL FIDUCIARIO PUEDE GRAVAR SU PROPIEDAD. “QUIEN PUEDE LO MÁS, PUEDE LO

MENOS”, DICE EL ADAGIO.
Y de aquí, entonces, que si el fiduciario, como acabamos de ver, puede

transferir y transmitir su derecho, con mayor razón puede gravarlo con un derecho
real hipotecario, una servidumbre o un censo. Tiene para ello perfecto derecho y
así lo establece en forma expresa el artículo 757 del Código Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideicomisario;
y al constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera y absoluta
libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones, que son las siguientes:
1) Deberá hacerlo con autorización judicial dada con conocimiento de causa, y
2) La constitución de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las
personas que establece el artículo 761: el propio fideicomisario, o si éste es una
persona que aún no existe, sus ascendientes legítimos; los representantes de las
personas jurídicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por último, el defensor
de obras pías, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
¿Que sanción acarrea la constitución de un gravamen por parte del fiduciario
sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este gravamen al
92
fideicomisario. Dice el artículo 757: “En cuanto a la imposición de hipotecas,

censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente
se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría,
y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos
gravámenes sin previa autorización judicial con conocimiento de causa, y con
audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos”.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo con lo
establecido en el mencionado artículo 757, el fideicomisario, si llega a ser dueño de
la cosa dada en fideicomiso, sencillamente no está obligado a reconocer este acto
del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepción
de inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque así lo establece el
artículo 757.
904. LACOSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO ES INEMBARGABLE MIENTRAS SE HALLA EN

MANOS DEL FIDUCIARIO (C. CIVIL, ART. 1618, Nº 8º Y C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ART.
445, Nº 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende únicamente la propiedad
misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca, los cuales
pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin ninguna
limitación y quedan afectos al pago de sus obligaciones.440
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expectativa del
fideicomisario sobre el fideicomiso.441 Anotemos que en Alemania el fideicomiso
sólo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema del Reich Alemán
resolvió que es embargable la expectativa del heredero que podríamos llamar
fideicomisario.442
905. 3º. LIBRE ADMINISTRACIÓN.
Si el fiduciario puede, como hemos visto, enajenar y gravar la propiedad

fiduciaria, con mayor razón tendrá el derecho a la libre administración de ella. Así
lo dice expresamente el Código, y agrega que el fiduciario podrá mudar la forma de
las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando su integridad y
valor (art. 758, inc. 1º).
906. 4º GOCE DE FRUTOS. POR ÚLTIMO, EL FIDUCIARIO TIENE DERECHO A GOZAR DE LOS
FRUTOS DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO.
Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:

1º Porque el dueño de lo principal es dueño de lo accesorio; y si el fiduciario es
propietario del bien dado en fideicomiso, también debe ser propietario de los
frutos, y
2º Porque, de acuerdo con el artículo 754 del Código Civil, el fiduciario tiene los
mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas modificaciones
que después veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los artículos 789 y 790
del Código Civil, tiene derecho a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.
II. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
93
907. 1º CONSERVACIÓN DE LA COSA.
Las obligaciones del fiduciario son dos: conservar la cosa y restituirla en el

momento de cumplirse la condición de la cual pende su derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administración de la cosa, pero debe
cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde él hasta de la culpa
leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los hombres emplean de
ordinario en los negocios propios; es responsable de todo menoscabo y deterioro
sufridos por la cosa y que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
908. 2º FORMACIÓN DE INVENTARIO.
Para determinar bien la extensión de la obligación de restituir que puede tener

el fiduciario y la de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a
formar un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario (art.
754); ninguna disposición lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revés del usufructuario, no está obligado a
rendir caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia judicial
que así lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).
909. 3º PAGO DE LAS EXPENSAS; DISTINCIÓN DE ÉSTAS.
Mientras la cosa está en manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas.
En general, llámanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o
realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en
necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y
las segundas, útiles o voluptuarias.
910. A) EXPENSAS NECESARIAS. RECIBEN ESTE NOMBRE PORQUE SU OMISIÓN PRODUCIRÍA

EL DETERIORO, MENOSCABO O PÉRDIDA DE LA COSA.
Pueden ser ordinarias o extraordinarias.

1) Expensas ordinarias de conservación y cultivo son los gastos más o menos
periódicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y sus
abonos; limpia de los canales de regadío; reparación de las cercas; reposición de
los cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas ordinarias
de conservación y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda exigir por ellas al
fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cánones y en general las
cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa constituida en
fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde asimismo al
fiduciario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que se hagan
exigibles durante el goce de él, sea que se hayan establecido con anterioridad a la
delación del fideicomiso, sea con posterioridad (art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservación, llamadas también obras o
refacciones mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de
la cosa (art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia
94
de éstas, no son más o menos periódicas, sino que se hacen una vez o a largos
intervalos de tiempo: reconstrucción de una muralla que amenaza ruina,
construcción de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideicomisario,
por ser obras de carácter permanente, la ley considera equitativo ponderar los
intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos reembolsos del segundo al
primero. Dice el Código (art. 756) que el propietario fiduciario es obligado a todas
las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el pago de las
deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron
costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no
se le reembolsa en razón de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la
restitución;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o
las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan costado estos objetos una
vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta
el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se debe por
esta causa.
911. B) EXPENSAS NO NECESARIAS.
Reciben este nombre porque su omisión no produce el deterioro, menoscabo o

pérdida de la cosa. Pueden ser útiles o voluptuarias.
a) Son útiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la cosa (art.
909, inc. 2º). En otras palabras, son expensas útiles aquellas que, si no se hacen, no
menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la productividad de ésta o su
valor comercial. Ejemplos: plantación de una viña en un fundo, construcción de un
molino, etc.
b) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba la
legislación española antigua) las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas
que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa, o sólo lo
aumentan en una proporción insignificante (art. 911, inc. 2º).
La apreciación de si una mejora es útil o voluptuaria debe hacerse en relación
con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedicado a la
agricultura, la construcción de fuentes ornamentales debe estimarse como una
mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de útil en un parque de recreo explotado
comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no
necesarias (sean éstas útiles o deleitosas, pues la ley no distingue), salvo en cuanto
lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero puede
oponer en compensación el aumento de valor que las cosas hayan producido en las
especies, hasta concurrencia de la indemnización que debiere (art. 759).
912. DERECHO DEL FIDUCIARIO A LLEVARSE LAS OBRAS NO NECESARIAS SI EL
95
FIDEICOMISARIO NO SE ALLANA A PAGARLAS.
Puede suceder que el fiduciario no deba indemnización alguna por no haber

producido menoscabos o deterioros en las especies, ¿tiene derecho en tal caso a
llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el
propietario no se allana a abonarle lo que después de la separación valdrían? En
materia de usufructo, el Código reconoce expresamente este derecho al
usufructuario (art. 801), pero nada dice tratándose del fideicomiso. Sin embargo, la
doctrina de los autores piensa que el fiduciario también tiene el derecho a que nos
referimos. Razones: a) el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a
costa ajena; b) el derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe,
y c) si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la
cosa, el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente
tendrá que restituir el bien fructuario a día cierto, con mayor razón debe
reconocerse el mismo derecho al fiduciario que sólo está obligado a restituir
condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido decidirse a
hacer las mejoras útiles persuadido de que en definitiva le corresponderá la
propiedad absoluta por ser la condición de difícil cumplimiento, dándola ya por
fallida.443
913. 4º RESTITUCIÓN DE LA COSA.
Si la condición falla o no se cumple en el tiempo hábil, es decir, dentro de los

cinco años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, se extingue el
fideicomiso, con arreglo al artículo 763, Nº 5º. Extinguido el fideicomiso,
desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario; se
consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y desaparecen,
por lo tanto, las limitaciones y restricciones establecidas por la ley en resguardo de
los intereses del fideicomisario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que
restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que
restituirla, lo que sucederá si la condición se cumple; y puede no verse en la
obligación de restituirla, si la condición falla.
Si la condición se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el derecho
del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habrá llegado el momento de
que el fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que la ley impone: restituir
la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisario exista en el momento de
cumplirse la condición, porque de lo contrario no adquiere derecho alguno ni
transmite nada a sus herederos.
Se llama restitución, como lo dice el inciso final del artículo 733, “la traslación
de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso”.
La condición que opera la restitución es para el fideicomisario suspensiva, y
resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condición jurídica, no hay efectos retroactivos:
subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las
tuvo en su poder. Si la condición fuera de hecho, podría plantearse el problema de
la retroactividad; pero no lo es.
914. INDEMNIZACIONES.
96
En la propiedad fiduciaria, cumplida la condición, el fideicomisario recibe la

cosa de manos del fiduciario y debe éste indemnizar los menoscabos y deterioros
sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa (art. 758).
915. DERECHOS DE RETENCIÓN.
Cuando el fiduciario tiene derecho a reembolsos o indemnizaciones por parte

del fideicomisario, puede hacer uso del derecho legal de retención en contra de
este último. En otros términos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la
retiene mientras no le pague, por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas
extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario
en el Título VIII del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artículo 754 el
propietario fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a éste se
reconoce expresamente el derecho de retención con respecto al nudo propietario
(art. 800), la conclusión es que el fiduciario tiene igual derecho.
916. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.
Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y

obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en los
artículos 749 y 760 del Código Civil. De inmediato procedemos a su estudio.
917. 1) TENEDOR FIDUCIARIO.
Dice el artículo 749: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se

reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes
será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de
bienes”.
El primer caso de excepción es, pues, el del tenedor fiduciario. “Dejo esta casa –
dice el testador– a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendrá la casa
Juan con la obligación de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba de abogado.”
En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene los mismos
derechos de los curadores de bienes, que están establecidos en los artículos 473 y
siguientes del Código Civil, especialmente el artículo 487. Por cierto que las
facultades de este tenedor fiduciario, como después veremos, son mucho más
exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administración por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los
bancos comerciales que tengan establecido un departamento especial de
comisiones de confianza pueden ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario
fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la
administración. Si no se determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades
del banco, corresponderán a éste las del curador de bienes (Ley General de
Bancos, art. 48, Nº 8).
918. 2) FIDUCIARIO CON DERECHO A GOZAR DE LA PROPIEDAD A SU ARBITRIO.
97
Dice el artículo 760, inciso 1º: “Si por la constitución del fideicomiso se
concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su
arbitrio, no será responsable de ningún deterioro”.
En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad.
Quiere decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o destino
económico de la cosa (v. gr., transformar la viña recibida en un olivar) y que no es
responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No puede, sin
embargo, considerarse que esta exención llegue a comprender el dolo, destrucción
voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la restitución ya próxima; ni
tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de que el fiduciario
incurriera en culpa grave o dolo, podrían pedirse las medidas conservatorias
adecuadas (art. 761), a pesar de la concesión del libre goce por el constituyente.
919. 3) LIBRE DISPOSICIÓN DE LA PROPIEDAD POR EL FIDUCIARIO; FIDEICOMISO DE

RESIDUO.
Dice el artículo 760, inciso 2º: “Si (al fiduciario) se le concede, además, la libre
disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho de reclamar lo
que exista al tiempo de la restitución”. Es el llamado expresivamente fideicomiso
de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el
fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la
resolución en el evento de cumplirse la condición. Sin embargo, los tratadistas
reconocen en este caso, como en el anterior, que la exención no llega a comprender
la culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se hacen en provecho
del fiduciario, sino únicamente con el fin de dañar al fideicomisario, podrá el
fiduciario verse obligado a la indemnización.
920. NO HAY FIDEICOMISO SI SE AUTORIZA AL SUCESOR PARA ENAJENAR LA PROPIEDAD

TRANSFERIDA O TRANSMITIDA Y SUSTITUIRLA POR OTRA.
La Corte de Santiago, en sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:

“El propósito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de que la
cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse la
condición sea esa cosa y no otra, situación que se deduce con toda claridad de la
definición que del fideicomiso contiene el artículo 733 del Código Civil y que no
existe en la transacción de la especie, en la que se faculta libremente a la Recoleta
Dominica para enajenar la propiedad y proporcionarse otra que llene mejor los
fines de su institución.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente
corroborada por los artículos 751 y 760 del Código Civil, al referirse a la
enajenación de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el
legislador contempló –salvo prohibición expresa del constituyente– la enajenación
de la especie, pero no su sustitución por otra, para que se pudiera hacer efectiva
en ella la restitución.
Sobre esto es oportuno agregar que la única facultad que otorga el artículo 760
del Código Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al tiempo de la
restitución, pero no contempla el caso previsto en la transacción de 1834, de
98
venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltaría la

traslación de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe añadir que precisamente
el Código Civil restringió lo que sobre el particular disponía el artículo 907 del
Proyecto de 1855, que en su número 2º decía que si el fiduciario con facultad de
gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a título oneroso, debería al fideicomisario
las especies que hubiere recibido en cambio y tendría sobre éstas los mismos
derechos que sobre las especies primitivas”.434
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO
I. DERECHOS
921. MIENTRAS NO SE CUMPLA LA CONDICIÓN EL FIDEICOMISARIO TIENE UNA MERA

EXPECTATIVA.
El fideicomisario, mientras está pendiente la condición, no tiene ningún

derecho; tiene sólo la expectativa de llegar a ser propietario de la cosa una vez que
se cumpla la condición. Así lo establece expresamente el artículo 761 del Código
Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condición suspensiva es suspender la
adquisición del derecho. Y de aquí, entonces, que no es extraño que siendo para el
fideicomisario la condición de carácter suspensivo, mientras ella esté pendiente, no
tenga ningún derecho, sino, como dice el artículo, una simple expectativa de llegar
a ser dueño de la cosa una vez que se cumpla la condición.
922. VENTA DE LA EXPECTATIVA DE ADQUIRIR EL FIDEICOMISO.
Aun cuando el artículo 761 del Código Civil dispone que el fideicomisario,
mientras pende la condición, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la
simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposición le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias
conservativas. Y esto significa otorgarle protección a un verdadero derecho
eventual. Tal protección, unida al derecho que tiene de ser oído cuando el fiduciario
imponga gravámenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un
pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aquél derecho a reclamar de éste
algún pago en razón de mejoras no necesarias (art. 759), evidencia que los
fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa o, mejor, el derecho eventual,
para el caso de llegar la restitución. Semejante interpretación, además, aparece
corroborada con la regla general del artículo 1813 del Código Civil, que en ciertos
casos permite vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y
aun, atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.435
923. SI EL FIDEICOMISARIO FALLECE ANTES DE CUMPLIRSE LA CONDICIÓN, NADA

TRANSMITE A SUS HEREDEROS.
Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que el fideicomisario no

tenga ningún derecho actual antes de cumplida la condición. La principal de todas
434
435
99
es la consignada en el artículo 762 del Código, que dispone que si fallece el

fideicomisario antes de cumplida la condición, no transmite nada a sus herederos;
la propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en manos del
propietario fiduciario.
La razón de esta disposición ya la hemos apuntado en más de una ocasión. En el
fideicomiso hay una condición subentendida que, tácita o expresa, jamás puede
faltar: la existencia del fideicomisario al momento de cumplirse la condición. Ahora
bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condición, ya falla la primera
condición, falla la condición sine qua non, es decir, la indispensable. De aquí que se
consolide el dominio en manos del propietario fiduciario o pase a los substitutos, si
los hay.
924. EL FIDEICOMISARIO PUEDE IMPETRAR MEDIDAS CONSERVATIVAS.
La expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario

mientras está pendiente la condición, merece protección, y el legislador autoriza al
fideicomisario para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la
propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc.
2º).
Basada en esta misma razón, hay otra disposición del Código que también
concede medidas conservativas a todo acreedor condicional: el artículo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aquí en el
artículo 761, pues también en el fideicomiso hay una condición suspensiva. Lo
interesante de esta disposición es que establece una curiosa representación legal.
En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una persona cuya
existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar
estas medidas conservativas a los ascendientes legítimos del futuro fideicomisario.
Es una representación legal bastante curiosa y sui géneris, según se ve.
Tratándose de personas jurídicas, las mencionadas providencias conservativas
tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3º, parte final).
925. DERECHO DE SER OÍDO CUANDO SE QUIERE GRAVAR LA COSA FIDUCIARIA.
Ya adelantamos poco más arriba que, de acuerdo con el artículo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser oído cada vez que se quiera imponer un
gravamen a la cosa dada en fideicomiso. Así, si se quiere hipotecar la cosa, darla en
prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser consultado el
fideicomisario, bajo sanción de que después, si así no se hace, no lo obligue el
gravamen que el fiduciario constituyó en la cosa.
926. FACULTAD PARA SOLICITAR QUE EL FIDUCIARIO RINDA CAUCIÓN.
Un tercer derecho del fideicomisario es, de acuerdo con el artículo 755, la

facultad de solicitar judicialmente que se rinda una caución por parte del
fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, el fiduciario no está obligado a rendir
caución de conservación y restitución, salvo que judicialmente se ordene a pedido
del fideicomisario.
100
927. EL FIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIÓN,

PORQUE, ENTONCES, CESA EL DERECHO DEL FIDUCIARIO; YA QUE ÉSTE ES UN PROPIETARIO
CONDICIONAL.
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente la

cosa en caso que se negara el fiduciario a restituírsela.
928. DERECHO A SOLICITAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnización de perjuicios por los

menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art.
758).
929. EFECTOS DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA Y DE LA FALLIDA CON RESPECTO AL FIDUCIARIO.
Puede suceder que la condición se cumpla o falle.

Si falla la condición o demora más de cinco años en cumplirse, caso en que
también se entiende fallida, ¿qué ocurre? Pues que el derecho del fiduciario, de
condicional que era, por estar sometido a condición resolutoria, se convierte en un
derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la
condición se extingue en forma definitiva la expectativa que tenía el fideicomisario
de llegar a ser dueño de la cosa dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condición, el fideicomisario pasa a ser dueño; el
derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario
queda como plena, pura y simple, a menos que el constituyente al mismo tiempo
que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que el
fideicomisario estaría obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero tal
situación es excepcional.
II. OBLIGACIONES
930. REEMBOLSO AL FIDUCIARIO DE LAS EXPENSAS EXTRAORDINARIAS.
Las obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la

condición, de acuerdo con el artículo 756, debe reembolsar al fiduciario las
expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso;
disposición que examinamos anteriormente.
5. EXTINCION
931. DIVERSAS CAUSALES.
El fideicomiso se extingue por diversas causales, señaladas en el artículo 763

del Código Civil. Las veremos una en pos de otra.
932. 1) POR LA RESTITUCIÓN.
La restitución es una palabra definida por el legislador, en el inciso final del

artículo 733, que dice: “La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se
ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. Y se realiza cuando se cumple
la condición.
101
933. 2) POR LA RESOLUCIÓN DEL DERECHO DE SU AUTOR
Como cuando se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado

con pacto de retroventa, y se verifica la retroventa. Así, por ejemplo, le compro a
Pedro una casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de
comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro años, plazo máximo de acuerdo con
las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien, van corridos
dos años y yo constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que,
cumplidos los cuatro años, Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que
yo había dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que yo,
constituyente, tenía sobre la casa, también se resuelve el derecho del fiduciario y
del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho del causante, también se
resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que significa la disposición.
934. 3) POR LA DESTRUCCIÓN DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO, CONFORME AL ARTÍCULO

807.
En otros términos, aquí el legislador se remite a las reglas del usufructo, que
después veremos.
En síntesis, se reducen a lo siguiente: si la destrucción de la cosa es total, se
extingue el fideicomiso; en cambio, si la destrucción es sólo parcial, subsiste el
fideicomiso sobre el resto.
935. 4) POR LA RENUNCIA DEL FIDEICOMISARIO ANTES DEL DÍA DE LA RESTITUCIÓN.
La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueño es un posible derecho

que se encuentra establecido en su interés individual.
De modo que, aplicando el artículo 12 del Código Civil, habríamos llegado a
igual conclusión aun sin disposición particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es “sin perjuicio de los derechos de los
substitutos”, es decir, la renuncia del primero no afecta a los últimos, pues toda
renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraños. Si renuncia el
fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y éstos entran a ocupar el
lugar de aquél.
936. 5) POR FALTAR LA CONDICIÓN O NO HABERSE CUMPLIDO EN TIEMPO HÁBIL.
El fideicomiso se extingue por haber fallado la condición o haber demorado

más de cinco años en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la
consolidación del dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueño absoluto
y pleno.
937. 6) POR CONFUNDIRSE LA CALIDAD DE ÚNICO FIDEICOMISARIO CON LA DE ÚNICO

FIDUCIARIO.
Así, por ejemplo, dice el testador: “Dejo esta casa a Pedro, y cuando su hijo
Mario se reciba de abogado pasará a él”. En este caso, fallecido Pedro, que es
fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el artículo 751, es transmisible, y
como el heredero de Pedro es su hijo, resulta que éste pasa a ser, a la vez,
fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se extingue el fideicomiso.
102
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan

su eventual derecho al fideicomiso, y reúne las calidades de fiduciario, por efecto
del acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. También se extingue el
fideicomiso.
937 BIS. EXTINCIÓN EN VIRTUD DE LA EXPROPIACIÓN REALIZADA POR LA CORPORACIÓN DE

LA REFORMA AGRARIA. REFERENCIA.
Véase más adelante el Nº 1024.
103
Capítulo XV
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION
938. LOS DERECHOS DE GOCE.
Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposición, se ejercen
por una misma persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por
un sujeto y la facultad de disponer, por otro. En tal caso, el primero tiene un
derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en virtud de una relación
creditoria con el dueño o en razón de un derecho real, según su derecho de goce
sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vínculo jurídico que une al
titular con el dueño de la cosa; este último, cumpliendo su obligación, pone el bien
a disposición del primero para su disfrute. Así sucede, por ejemplo, en el
arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros
detentadores de cosa ajena, disfrutan de ésta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningún vínculo jurídico entre su titular y el
dueño de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en
relación directa con el bien. Por tanto, el propietario no está obligado a realizar
ningún acto para poner la cosa a disposición del titular del derecho de goce.
939. SERVIDUMBRES PERSONALES.
Entre las limitaciones del dominio nuestro Código Civil señala el gravamen de
un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra (art. 732, Nº 2º).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitación) fueron agrupados
en el Derecho romano, al menos en la época de Justiniano, bajo la común
denominación de servidumbres personales, en contraposición a las servidumbres
prediales: las primeras se establecían en interés de una persona y las segundas en
el interés de un fundo o predio.
Defínense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en interés de una persona.
El Código francés repudió la clasificación antedicha y suprimió el nombre de
servidumbres personales; veía en éstas un resabio feudal. Nuestro Código Civil y la
mayor parte de los Códigos modernos siguieron el mismo derrotero y sólo
105
consideran como servidumbres las llamadas prediales. En cuanto a los derechos de
usufructo, uso y habitación les dan simplemente su nombre específico.
Sin embargo, los Códigos alemán de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la
nomenclatura romana, pues teóricamente parecen estimar que las servidumbres
personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificaría la
denominación genérica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los autores
modernos en su mayoría se pronuncian en el sentido contrario, ya que atribuyen
distinta configuración jurídica a las servidumbres y a los derechos de usufructo,
uso y habitación. Anotan al respecto profundas diferencias, y entre otras, las
siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurídicas
perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usufructo, uso y habitación
tienen carácter temporal; 2) el usufructo puede recaer sobre bienes muebles o
inmuebles, mientras que las servidumbres siempre tienen por objeto estos últimos;
3) el usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no así las
servidumbres, que sólo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial.
Se agrega también, que el usufructo, uso y habitación tienen finalidades
económicas distintas de las que tienen las servidumbres prediales. Mientras éstas
buscan promover la explotación de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y las habitación procuran a
una persona un sustentamiento.
940. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES.
La doctrina reconoce otra clase de servidumbres personales llamadas

servidumbres personales irregulares, anómalas o personales limitadas. Tal
designación no se refiere al usufructo, uso y habitación, sino al derecho real que
determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o
predio es susceptible de proporcionar. Se señalan, entre otras, como servidumbres
irregulares las de pastos, leñas y demás productos de los montes de propiedad
particular, el derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y
sus descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para
presenciar los festejos locales (derecho de balcón). Algunos incluyen también, en
ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro (derecho
de palco o butaca). Sería el caso, por ejemplo, del dueño de una sala de
espectáculos que, al venderla, estipulara en favor de sí y sus familiares ese
derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos países se discute el
punto, dentro del Derecho chileno no podrían constituirse esta clase de
servidumbres. Los derechos reales son limitados en su número; sólo existen los que
el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definición (art. 820), sólo considera
las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño. Los mencionados servicios o utilidades no podrían ser
objeto de un derecho real de servidumbre sino de un derecho personal que
afectaría a los contratantes, a las personas ligadas por el pacto y a nadie más; el
gravamen no pesaría sobre el predio sino sobre el dueño de éste al momento de
celebrarse el acto. Y así, por ejemplo, si el propietario de un bosque se compromete
a dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no podría yo, por ese solo
106
hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del bosque que respete la

estipulación suscrita con su antecesor, el antiguo dueño o vendedor.
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO
941. FUENTES LEGALES.
El usufructo se encuentra tratado en el Código Civil en el Título IX del Libro II,

artículos 764 a 810.
942. DEFINICIÓN.
“El derecho de usufructo –dice el Código– es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”
(art. 764).
943. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO.
El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el

usufructuario, que tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo
propietario, que si bien está desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de
disposición.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente.
Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus
elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la cosa se lo da a
un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede desprenderse sólo de la nuda
propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sería
usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y el goce y
conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente sería nudo propietario).
944. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MÚLTIPLE (SIMULTÁNEO Y SUCESIVO).
Según las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye,
el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o múltiple, si a
varias. Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo. El usufructo simultáneo
confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de
comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro. Según se verá, nuestra legislación prohíbe constituir
dos o más usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
945. CARACTERÍSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las características que a continuación
señalamos:
1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y
fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prácticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene un
derecho teórico.
107
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a

determinada persona.
Del carácter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Código en
diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como
la de que es posible defenderlo mediante la acción reivindicatoria y, si recae sobre
inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias ante las perturbaciones en la
posesión del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de
uso y de habitación son mucho más restringidos.
4) Es una limitación del dominio, pues impide al titular de éste el ejercicio del
uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa
gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El
usufructo, como dice la ley, tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del
fideicomisario, pues si no se cumple la condición no opera la restitución. En
cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que está sujeto a un plazo, y es
tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero nótese que
la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que también se distingue del fideicomiso,
que siempre supone una condición. Y aquí aparece uno de los casos en que resulta
importante distinguir entre el plazo y la condición: una asignación testamentaria
sujeta a plazo, nunca será fideicomiso, pero sí usufructo; y a la inversa, una
asignación testamentaria sujeta a condición, jamás será usufructo, pero sí
fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carácter
de limitación del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede limitar
su derecho en beneficio propio, y de ahí que el usufructo no pueda ser ejercido
sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de nudo propietario y de
usufructuario se encuentren separadas.
946. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES.
El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra

primero en manos del fiduciario y después, si se cumple la condición, en las del
fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales
coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1º). El
dueño y poseedor de la cosa es este último, quien conserva la facultad de
disposición: el usufructuario es sólo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc.
1º), pero es dueño y poseedor de su derecho de usufructo.
947. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO.
108
El legislador señaló taxativamente las cosas sobre las cuales se puede

constituir fideicomiso (art. 734); pero nada dijo respecto de este punto en el
usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las
cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su
unidad total o en una de sus partes.
“La doctrina científica clasifica el usufructo, por razón de las cosas objeto del
mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o
anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; total y parcial, según abarque todo o parte de los frutos de la cosa;
singular y universal, según recaiga sobre cosa o derechos determinados o sobre un
patrimonio, como una herencia.”436 En la práctica son muy frecuentes los
usufructos sobre la universalidad de una sucesión o sobre una cuota de ella.
947 A. CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO.
Nuestro Código Civil declara expresamente que el dueño de los bienes

gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si
después de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un
usufructo o una servidumbre.
No es de maravillarse –afirman los tratadistas– que los bienes gravados con
hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenación no se perjudica ni
menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que éste, valiéndose del
derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho de
hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de terceros. Tampoco
sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si sobre el inmueble gravado
se constituye una nueva hipoteca, puesto que la primera, por su fecha anterior,
prefiere a la segunda y determina que el crédito que garantiza debe pagarse antes
(C. Civil, art. 2477).
Por el contrario –se dice–, el usufructo merma la garantía hipotecaria, ya que
ésta, al constituirse, abarcó la propiedad plena, reduciéndose a la nuda con la
constitución posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio según el cual
el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad
de la garantía otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo
sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal prohibición no existe, de manera
que el intérprete no puede establecerla por sí y ante sí. En verdad, de las
disposiciones del Código Civil fluyen solamente que al acreedor hipotecario no le
afecta, no le es oponible el usufructo posterior. Esas disposiciones prescriben que
si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el testador, el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los
herederos (art. 1368, regla 3a, en relación con el art. 1366). Esta norma demuestra
que si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la
venta de la finca hipotecada, no habría sido menester dotar al usufructuario de una
acción contra los herederos; si esa acción se le ha otorgado es porque a
consecuencia de la hipoteca se le privó del usufructo que le asignó el testador.
436
109
Aceptando, como acepta la mayoría abrumadora de los autores nacionales y de

las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a
una hipoteca, no afecta a ésta, la misma mayoría está de acuerdo en que el
acreedor hipotecario sólo puede solicitar la inoponibilidad del usufructo en el
momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su
obligación –y es lo que ordinariamente ocurre–, no habrá necesidad de subastar la
finca hipotecada ni remover el usufructo. Por eso la Corte Suprema ha declarado
que “llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde
alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripción conservatoria”437.a
El Código Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir
usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea
inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Código en su artículo 2812: “Las
servidumbres cuya constitución ha sido transcrita después de la inscripción de la
hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa
como libre. La misma disposición se aplica para los derechos de usufructo, de uso y
de habitación. Tales derechos se extinguen con la expropiación (subasta) y sus
titulares son admitidos a hacer valer sus derechos sobre lo obtenido, con
preferencia respecto a la hipoteca inscrita con ulterioridad a la inscripción de los
mencionados derechos”.
Surge entre nosotros un problema: ¿qué acción debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han creído que la acción de desposeimiento. Veamos si la opinión es
correcta o no. La acción de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario
contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obtener la realización de la
misma y pagarse de su crédito. Por tercero poseedor se entiende a todo sujeto que,
sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier título, el
dominio de la finca hipotecada. El tercero poseedor posee como dueño.
Precisamente por no ser poseedor de la finca, sino un mero tenedor, el
usufructuario no puede ser demandado de desposeimiento; no procede en su
contra la acción que tiende a privarlo de la posesión, a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con énfasis don
Andrés Bello en el mensaje que acompañó al Proyecto de Código Civil al Congreso,
y, además, en el artículo 714 del mismo cuerpo legal se dice expresamente, con
todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la acción de
desposeimiento contra el usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Código
califica de poseedor al usufructuario en el artículo 2418, pues este –también con
todas sus letras– advierte que la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes
raíces que se posean en propiedad o usufructo”.448.b En contra cabe decir que en
esta disposición no se usó la palabra “posean” en el sentido jurídico conocido, sino
como sinónimo de “tengan”.
Desechada por la inmensa mayoría de los autores y de las sentencias judiciales
la procedencia de la acción de desposeimiento contra el usufructuario de la finca
hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accionar contra éste y
declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que constituyó su
hipoteca con anterioridad al usufructo.449.c
437
110
Uno de esos caminos sería, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulación de autos a fin de lograr un
remate simultáneo de la nuda propiedad y el usufructo. 438.d Esta simultaneidad es
necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propiedad, se
extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no
cabe proceder después contra el usufructuario.
Otra vía para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usufructo, cuidando
de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el embargo de aquélla y
éste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay
obstáculo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un
tercero la tiene en su poder para gozarla a un título distinto que el de dueño, según
se desprende del artículo 454 del Código de Procedimiento Civil. Así se ha
fallado.439.e
Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia. La Ley sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como
pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien, sin autorización del juez, no puede enajenarlos. Dicha
prohibición, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al
juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del
usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede comparecer al juicio de
alimentos, no para interceder en la relación procesal de este juicio, sino para, como
tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que
perjudican sus intereses. El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la
resolución judicial que constituyó el usufructo e impuso la obligación de no
enajenar y que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripción
conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como
tercero independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio
especial.452.f
Otra sentencia declara que “la intervención del acreedor hipotecario en el juicio
de alimentos y su petición de que se alce el usufructo constituido a favor del
alimentario después de inscrita la hipoteca, supone en realidad la formulación de
una controversia distinta, entre partes distintas de las que originalmente
participaron en ella y cuyo contenido resulta también diferente, desde que las
pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del
juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de término en dicho juicio o la
resolución que aprueba el avenimiento a que en él se llegó (y en que se constituyó
el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir, la situación resuelta
queda inimpugnable, obstando a la interposición de nuevos recursos por lo que
toca a la misma, mas la situación no es inmutable, consecuencia, esta última,
propia de la llamada cosa juzgada material o substancial. Justifícase tal conclusión
438
450
439
451
111
en el plano procesal el que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en

el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos
propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias, cual
es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el
acreedor hipotecario, notificándose la medida al Conservador de Bienes Raíces en
cuyo Registro de Gravámenes se encuentra inscrito el citado usufructo”.453.g
La afirmación de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las
sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada también
substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en dichos
juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o cosa
juzgada material provisoria, según sea el punto sobre el cual deciden. Así, dichas
sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto resuelven
que un demandante de alimentos tiene o no tiene título (legal, convencional o
testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o si ha sido privado por
la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fácilmente, por ejemplo,
que si una sentencia declara que la demandante, en su calidad de suegra, no puede
exigir alimentos forzosos a su yerno, no cabe después, ni en ese juicio ni en
ninguno otro, hacer la misma petición, invocando la misma calidad contra el mismo
yerno. Hay, pues, en este caso cosa juzgada material perpetua. Y la hay sólo
provisoria en la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia que se debe por ley,
porque ella ha de permanecer inalterable únicamente mientras continúen las
circunstancias que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1º; Ley Nº
14.908, art. 10, inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o
improcedencia de una pensión alimenticia; por ejemplo, la cónyuge tiene derecho a
una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la nulidad de su
matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podrá solicitar que se
declare la extinción de la obligación de prestar alimentos a que lo había condenado
una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de
alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada con ese
beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva demanda está
ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero no a terceros. Por
eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a
un tercero extraño, como es el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un
usufructo posterior decretado en carácter de pensión alimenticia. Para justificar la
intervención de dicho acreedor basta la consideración de que –como anota una
sentencia anteriormente citada– su entrometimiento en calidad de “tercero
independiente es permisible y aceptable aun tratándose de un juicio
especial”.454.h
947 B. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA.
Si una propiedad está embargada, el Juez de Letras de Menores puede fijar

como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante (Ley Nº 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorización del
112
tribunal que decretó el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con
el precepto del Nº 3º del artículo 1464 del Código Civil.455.i
948. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO.
De acuerdo con la teoría clásica o tradicional, el usufructo sobre cosas

consumibles es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el
cargo de conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal
no puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en su
destrucción material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuando una
persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene
derecho alguno sobre los consumibles. Pero más tarde, a comienzos de la época
imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permitió legar el usufructo de
toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llamados quasi usus fructus. La
ciencia jurídica reservó esta designación especialmente para los usufructos sobre
cosas consumibles.
Según esta concepción, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en
un traspaso de la propiedad con la obligación de restituir a su dueño igual cantidad
y calidad del mismo género (tantundem eiusdem generis), o de pagar su valor al fin
del usufructo. El cuasiusufructuario no sería, pues, usufructuario, sino propietario,
pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; sólo contraería una obligación de
género.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica
su destrucción, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condición sine qua
non, de ser propietario para poder consumirlas legítimamente.456
Otra concepción afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del
concepto técnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser
propietario para poder consumir legítimamente las cosas objeto del cuasiusufructo.
Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho de servirse de
las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y
si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa
consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera
jurídicamente el dominio de ella, del mismo modo que el ladrón que consume
ilegítimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumición, sino que
la destruye; efectúa una apropiación en sentido económico, pero no jurídico. El
cuasiusufructuario no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la
cosa, la cual, al revés del ladrón, puede destruir legítimamente, merced al
consentimiento del dueño o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento
de la consumición hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo
el derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden al
mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de
la consumición es perfectamente compatible el derecho del cuasiusufructuario
con el derecho de propiedad del nudo propietario. “Lo incompatible es el ejercicio
del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que se pueda
hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque allí donde termina la
propiedad de otro acaba también el propio disfrute, con la consumición del objeto
común a ambos derechos.
113
La no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuencia

impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del
derecho”.457
La consumición es una consecuencia del disfrute y si éste, por la naturaleza de
las cosas, conduce a la destrucción de las mismas, resulta lógico el deber que en
virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el tantundem (otro
tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la
consumición.458
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y
de la que lo encuadra en el concepto técnico del usufructo, especialmente en lo
relacionado con la pérdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es
que las cosas perecen para su dueño (res perit domino) y lo es, según la tesis
clásica, a partir de la tradición, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser
consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el
cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra concepción, la pérdida de la
cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, porque su derecho de dominio
subsiste hasta la consumición de las especies. En caso de quiebra del
cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han sido traspasadas en
propiedad (según la concepción tradicional), caen ellas en la masa de la quiebra en
beneficio de los acreedores de aquél; el nudo propietario queda como un simple
acreedor ordinario; por el crédito personal, a la restitución del tantundem o del
valor. La solución es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las
especies consumibles la conserva el constituyente, lo único que ingresa a la masa
es el derecho de goce del cuasiusufructuario.
El Código Civil chileno sigue la concepción clásica, según se verá a
continuación.
949. EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
Nuestro Código no emplea la terminología de cuasiusufructo, pero consagra la

institución en el artículo 789, que dice: “Si el usufructo se constituye sobre cosas
fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues sólo ellas,
de acuerdo con la concepción tradicional seguida, exigen la atribución del dominio
al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificaría esa atribución respecto de
las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera que
pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El
artículo 587 del Código Civil francés, antecedente del nuestro, alude a las cosas
consumibles. Son éstas, pues, las que ha considerado también el Código Civil
chileno; la palabra fungibles está empleada en su acepción de consumibles.
950. DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL

CUASIUSUFRUCTO.
114
1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art.

714); el cuasiusufructuario se hace dueño de las especies sobre que recae su
derecho (art. 789).
2) El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa que recibió: su
obligación es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario sólo tiene la
obligación de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor
estimado en dinero: su obligación es de género. La obligación del
cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino
una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de su
valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto
y el cuasiusufructuario deudor de género, es que en el primer caso soporta los
riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se
pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo
propietario; éste carga con la pérdida, pues las cosas perecen para su dueño (res
perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso
fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad
de cosas de un determinado género, y el género no perece (genera non pereunt).
951. CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO.
Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Código declaran
imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurídica, entre
cuasiusufructo y mutuo préstamo de consumo, porque éste último da también al
mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el derecho
de exigir la restitución de igual cantidad de cosas del mismo género y calidad que
las prestadas (art. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y
otra institución:
1) El título constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede
constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo , sólo por este último.
2) El deber de prestar caución y hacer inventario solemne sólo existe para el
cuasiusufructuario.
3) Las causas de extinción no son comunes a ambas figuras jurídicas. Como se
ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.
952. CRÍTICAS A LA INSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.
El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena

administración de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor
provecho posible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el
menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, será difícil que el usufructuario los haga, pues
tendrá temor de que la compensación económica la aproveche el nudo propietario.
Y éste, por su parte, tampoco estará llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el
usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el usufructuario. Todas
estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentación legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Códigos es
defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de “asegurar a una
115
persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a
los herederos consanguíneos”.
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO
953. DIVERSOS MODOS.
“El derecho de usufructo –dice el Código– se puede constituir de varios modos:

1º Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción” (art. 766).
La doctrina presenta una agrupación más sistemática. Habla de usufructo legal
(constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por
acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por prescripción).
Habría que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensión
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante
en favor del alimentario (Ley Nº 14.908, de 5 de octubre de 1962, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I. USUFRUCTO LEGAL
954. NÚMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIÓN CHILENA. UN PRECEPTO DEL

CÓDIGO CIVIL (ART. 810)
Califica como usufructos legales el del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los
poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio
presuntivo de éste, pues aunque el Código no señala este caso como usufructo,
concurrirían los requisitos que dan fisonomía a tal derecho.
955. REGLAS ESPECIALES.
La misma disposición antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador
de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas
especiales del Título “De la patria potestad” y del Título “De la sociedad conyugal”
(art. 810).
La afirmación corresponde sólo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo
del padre (o madre) de familia está reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del
marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece, ningún precepto del
Título “De la sociedad conyugal” lo reglamenta o siquiera nombra. El Proyecto de
1853 sólo reconocía como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos
bienes del hijo; el llamado Proyecto Inédito hace alusión, como el Código definitivo,
al usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al
actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y otro parece indicar el propósito del
legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el
Código mismo nada se estructuró; sólo quedó la referencia a dicho usufructo.
116
956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA;
CARACTERÍSTICAS.
El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un

usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones.
La materia se estudia con detalles en las obras de Derecho de Familia. En este
lugar sólo abordaremos lo esencial para anotar las características especiales del
usufructo legal señalado.
El artículo 243 del Código Civil dice:
“El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados
los siguientes:
1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda
profesión liberal, de toda industria y de todo oficio mecánico. Los bienes
comprendidos en este número forman el peculio profesional o industrial del hijo;
2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,
cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de
estos bienes el hijo y no el padre;
3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o
indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado, en cuyo caso el usufructo
corresponderá a la madre si está separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitará a la mitad
de los productos, y responderá al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo
de los bienes del hijo dicho usufructo corresponderá a la madre si está separada de
bienes”.
En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden
hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorización de sus representantes legales. Los derechos así adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (C. de Minería, artículos 24 y 25). En cambio,
las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro título
que no sea el de la constitución de la propiedad minera, como, por ejemplo, por
donación, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio profesional sino
que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden al padre, y éste debe
responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas características que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecución,
esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera que sean
las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del
patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del
padre es personalísimo y como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse
ni embargarse (arts. 1464, Nº 2º; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caución que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservación y restitución de la
cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la emancipación
del hijo (art. 244).
957. ¿USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE
117
LOS BIENES DE LA MUJER?
A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho

de goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley de Quiebras, art. 64), ciertos
autores le niegan ese carácter y lo consideran simplemente como un derecho legal
de goce.459 Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley
lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre;
y si es verdad que el artículo 810 lo nombra es para manifestar que está sujeto a
las reglas especiales del Título “De la sociedad conyugal”, pero en dicho título nada
se dice al respecto.460 Por lo demás, se agrega, ese pretendido usufructo no
participa de ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se
ejerce en la cosa fructífera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
éstos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el
marido no podría pretender ejercer este derecho con respecto al nuevo
propietario.461
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que
compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le está confiada la
administración de los bienes de la mujer y de los sociales entre los cuales se
comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, Nº 2º). El carácter de
administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepción es
uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de
los bienes sociales y de los de su mujer.462
Y esto explica, “sin necesidad de recurrir a la noción del usufructo
personalísimo, por qué el marido no necesita rendir caución, ni hacer inventario
para tomar la administración de los bienes de la mujer, por qué no puede ceder,
arrendar o hipotecar este derecho y por qué sus acreedores no pueden subrogarse
en él”.463
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes
de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del
usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de los bienes de su
mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, Nº 2º, 1740 y 1750). Pero
como los frutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectación familiar (están
destinados a soportar las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores sólo
pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenir a las cargas
de familia.
Esta limitación aparecía reiterada por el artículo 1363 del Código de Comercio,
ubicado dentro del Libro IV de ese Código, libro totalmente derogado y sustituido
por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia, publicada en el Diario
Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma limitación en el artículo
64. No se trata de una solución excepcional de esos cuerpos legales, sino de la
confirmación de un principio que fluye de la legislación común. Antes de la
dictación del Código de Comercio la doctrina había puesto de relieve esa
limitación, y esto demuestra que el precepto mercantil y de la Ley de Quiebras son
trasunto o confirmación del principio general y común y no una norma de
excepción.464 Por lo demás, sería absurdo limitar los frutos embargables en la
quiebra y no en otros casos de efectos similares a los de ésta, como en el juicio
ejecutivo: donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición, y toda
118
interpretación que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias
del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago465 y de La Serena466
que no admiten esa limitación como principio general.
958. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES “PROVISORIOS” DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.
Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del
desaparecido a título de usufructo. Este sería legal, pues dicha posesión la confiere
el legislador. Y estaría sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por
no haberse establecido normas especiales para su regulación. Así se explicaría que
el artículo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores “provisorios” serían
dueños de los bienes bajo la condición resolutoria de que el desaparecido
reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distribución de los
bienes según las reglas generales.
II. USUFRUCTO VOLUNTARIO
959. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto
jurídico entre vivos o por testamento, y puede establecerse a título gratuito o a
título oneroso. Se constituye a título gratuito por donación, sea entre vivos
(donación irrevocable), sea por causa de muerte (donación revocable), y por
testamento, en una asignación a título universal (herencia) o en una asignación a
título singular (legado).
960. A) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS. 1) ACTO CONSTITUTIVO.
Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a título gratuito, una

donación; raro es que sea a título oneroso (venta, permuta, transacción), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día
o condición prefijada para su terminación (art. 806, inc. 2º), y tal circunstancia –
dice Josserand– imprime al negocio un carácter aleatorio, al menos desde el punto
de vista económico. Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse
la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la
balanza a uno u otro lado: si fallece prematuramente, habrá concluido un contrato
ventajoso el nudo propietario; pero si aquél llega a una edad avanzada, ocurrirá lo
contrario. Y en verdad nadie sabe cuándo ni cómo abandonará esta tierra de leones
y lagartos. Porque, como decía el novelista francés Honorato de Balzac, “la muerte
es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero es
más fiel, pues jamás ha abandonado a nadie”.
También en la partición puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley,
“si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el
legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación” (art. 1337, regla 6a).
Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia
judicial, porque el árbitro es un juez y la partición, en esta ocurrencia, un juicio.
Pero otros autores observan, con razón, que aquí el usufructo se constituye por un
119
acto voluntario de los interesados, pues el consentimiento de éstos es la nota

decisiva; el partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2) Vías por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creación de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras
diferentes: por vía de enajenación y de retención. En el primer caso el usufructo es
directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona que antes no
tenía el goce de la cosa. En el segundo caso la constitución del usufructo no es sino
el resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la
cosa, reservándose el usufructo. El goce de la cosa o, mejor, su ejercicio, no se
‘desplaza’: queda en poder de la persona que anteriormente lo tenía; sólo que
desde ese momento lo ejerce a título de usufructuario y no a título de propietario.
3) Carácter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido
por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre inmuebles: no
vale si no se otorga por instrumento público inscrito (art. 767). La ley alude
evidentemente a la especie de instrumento público que se llama escritura pública.
4) Papel de la inscripción conservatoria. A juicio de algunos, la única
solemnidad que requiere la constitución del usufructo por acto entre vivos es la
escritura pública; la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
sólo sería el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real que tiene por
causa remota el contrato; la inscripción no sería una solemnidad. La palabra
“inscrito” con que termina el artículo 767 nada agregaría a lo dispuesto por el
artículo 686, según el cual la tradición del derecho de usufructo constituido en
bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador;
esa palabra (“inscrito”) sería simplemente una confirmación del artículo 686 y no
importaría el establecimiento de un requisito o solemnidad para el
perfeccionamiento del acto en que se instituye el usufructo. Así también lo
corroboraría el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces, que
ordena la inscripción de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 52, Nº 2º).
En opinión de otros, las solemnidades de la constitución del usufructo son dos:
la escritura pública y la inscripción, desempeñando esta última un doble papel, el
de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la inscripción, no sólo no
se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es
inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su
generación. Así se desprendería de la letra de la ley que habla de instrumento
público (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclinó por esta última tesis;467 pero los
fallos más recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmación de que la
inscripción no es una solemnidad de la constitución del usufructo.468 Con todo,
una sentencia del año 1989, haciéndose cargo de las dos opiniones enunciadas,
después de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido por
actos entre vivos, exige, para nacer como derecho real, instrumento público
inscrito, agrega que “podría también estimarse que la inscripción del usufructo en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes es una solemnidad del acto constitutivo del
derecho de usufructo”.440.a
440
120
Nosotros creemos decididamente que la inscripción no es solemnidad del acto

constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
La inscripción del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes (Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, art. 32);
si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripción carece de valor.
961. B) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO.
El modo más frecuente de constituir el usufructo es una cláusula

testamentaria. Cualquier testamento, solemne o privilegiado, es apto para
establecer el usufructo. Y en este caso ninguna inscripción es necesaria, porque la
ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, art.
52, Nº 2º) sólo impone la inscripción del usufructo que recae sobre bienes raíces
por acto entre vivos.
Así, pues, “si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripción no es
necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que
lo adquirirá por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no es,
por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede constituido a su favor se
realice la inscripción. Pero esto no significa que no se inscribirá un usufructo sobre
inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deberá
inscribir ese inmueble por lo que respecta a la nuda propiedad separadamente del
usufructo, es decir, inscribirá el inmueble con el gravamen del usufructo que
comprime el dominio que le transmitió el testador con esa limitación, y además
habrá debido inscribir el testamento al inscribir el decreto de posesión efectiva de
la herencia”.441
III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN)
962. GENERALIDADES. CONFORME AL CÓDIGO, “SE PUEDE TAMBIÉN ADQUIRIR UN

USUFRUCTO POR PRESCRIPCIÓN” (ART. 767, Nº 4º).
En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripción adquisitiva

es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mención de la constitución del usufructo por prescripción no es sino una
confirmación de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripción los
derechos reales que no estén especialmente exceptuados (art. 2498).
En la práctica, la prescripción del usufructo se presenta rara vez, “pues
generalmente la prescripción se referirá a la totalidad de la propiedad; pero tendrá
perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no tenía el dominio
de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo”: el
usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina
la ley, lo adquiere por prescripción.
963. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIÓN DEL USUFRUCTO.
Como el Código no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo,

éste se adquiere por la prescripción de la misma manera que el dominio (art.
2512). Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirirá el usufructo por
441
121
la prescripción ordinaria de dos años si la cosa fructuaria es mueble, y de cinco

años si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirirá
el usufructo por la prescripción extraordinaria de diez años (art. 2511).
IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL
964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIÓN ALIMENTICIA. LA LEY Nº 14. 908, DE 5 DE

OCTUBRE DE 1962, FIJA EL TEXTO DEFINITIVO DE LA LEY Nº 5.750, SOBRE ABANDONO DE
FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.
Y dispone que estas pensiones no sólo puede fijarlas el juez en dinero que el
alimentante debe pagar al alimentario, sino que también puede fijarlas en forma de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante. Este no podrá entonces
enajenar esos bienes sin autorización del juez. Si se trata de un inmueble, dicha
“prohibición” debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces (art. 11, inc. 1º).
La inscripción de tal prohibición de enajenar es lo único que se necesita para el
goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorgamiento de
una escritura pública, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato de
usufructo, sino de una forma legal de pensión alimenticia.471 Se ha fallado que
estando embargada una propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores
puede fijar como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorización del tribunal que decretó el
embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, Nº 3º).472.a
En los casos en que se fija como pensión alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, el usufructuario está exento de
caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria y de la obligación de
practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la obligación de hacer
inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen
la de caución. En todos los casos bastará un inventario simple (art. 11, inc. 2º).
Si el alimentante contraría las normas anteriormente expuestas, aun antes de
haberse efectuado la inscripción de la prohibición de enajenar el inmueble
sometido a usufructo, uso o habitación como pensión alimenticia, incurre en los
apremios que señala la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (art. 11, inc. 3º).
V. LIMITACIÓN A LA CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
965. RECAPITULACIÓN. DIJIMOS QUE EL USUFRUCTO ES SIMPLE SI SE CONCEDE A UNA SOLA

PERSONA, Y MÚLTIPLE SI A VARIAS.
Este último se subdivide en simultáneo y sucesivo: el primero confiere un goce

actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de
usufructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.
966. ACEPTACIÓN DEL USUFRUCTO SIMULTÁNEO.
“Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan
simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente;
122
y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier

modo que de común acuerdo les pareciere” (art. 772).
Cuando hay dos o más usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o
sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o más los usufructuarios,
hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta la
expiración del derecho del último de los usufructuarios (art. 780, inc. 1º). Y así, por
ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos años, a Secundus por
cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que
gozaba éste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el plazo de Secundus,
continúa gozando la totalidad del usufructo Tertius, y sólo una vez expirado el
derecho de éste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o más usufructuarios hay derecho de acrecer, y de
que la totalidad del usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios, sólo se entiende si el constituyente no ha dispuesto que terminado
un usufructo parcial se consolide con la propiedad (art. 780, inc. 2º). Así, el
constituyente puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los
usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.
967. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.
La ley prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos (art.

769, inc. 1º), porque, como decía el Mensaje, “unos y otros embarazan la
circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y
movimiento a la industria”.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del último de los llamados, vuelve nuevamente a
gozar de la cosa el primero, y después el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y
circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco años, cumplidos
los cuales pasará en el mismo carácter a Secundus por un lapso igual, en seguida
volverá a Primus en la misma forma, y después a Secundus, y así indefinidamente o
por cierto número de años.
La sanción de la prohibición de los usufructos sucesivos y alternativos no es la
nulidad, porque el legislador señala un efecto especial a la contravención: los
usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de faltar
los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene
efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere
designado (art. 769, incs. 2º y 3º). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince
años, para que pase después a Secundus también por quince años; el usufructo no
es nulo, sino que se considera que Secundus es substituto de Primus, y aquél sólo
podría adquirir el usufructo si éste por cualquier causa llega a faltar al momento de
deferirse el usufructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el
derecho de Secundus; el usufructo de Primus durará sólo por el tiempo que el
constituyente le designó, o sea, no aprovechará el tiempo del usufructo caducado.
968. SUBSTITUTOS.
123
Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario

o del usufructuario; pero se entiende que la substitución es vulgar, o sea, que el
designado en segundo o ulterior lugar es sólo para el caso de que falte el
primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra substitución, por cuyo
efecto el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido
primeramente, sería inaceptable, pues prácticamente conduciría al establecimiento
de los usufructos sucesivos que prohíbe la ley.
969. PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIÓN O A UN PLAZO QUE

SUSPENDA SU EJERCICIO.
Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor
alguno (art. 768, inc. 1º).
El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del
usufructo; pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real.
La prohibición tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos
sucesivos, pues mientras pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y,
cumplida la condición entraría al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condición o a un
plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la
condición se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del
testador (art. 768, inc. 2º), porque en esta hipótesis, desde el momento en que el
usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y
simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por
escritura pública, ya que en este caso el usufructo debería ejercerse desde la fecha
misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio esta
suspendida.
La excepción a favor del usufructo constituido por testamento es una mera
aplicación de las reglas generales que el Código establece en los artículos 1082 y
1072 sobre las asignaciones testamentarias a día y las asignaciones testamentarias
condicionales.
VI. DURACIÓN DEL USUFRUCTO
970. DURACIÓN LIMITADA.
El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2º).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es
una corporación o fundación cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de
treinta años (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado
por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato (art. 773, inc. 2º). La muerte del usufructuario pone siempre fin al
usufructo.
124
971. EL TÉRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIÓN.
Si bien la iniciación del usufructo no puede subordinarse a una condición, el fin

o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta condición no suprime la exigencia
del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede
producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo, poniéndole fin
antes de la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extinción más allá
de la expiración del término. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lógicamente, el usufructo terminará con la expiración
del plazo o con la muerte del usufructuario.
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
972. OBSERVACIÓN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS.
En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del

nudo propietario, y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero
ambos tienen vida independiente; trátase de dos derechos distintos que recaen
sobre una misma cosa. De ahí que sus titulares no sean comuneros, porque la
comunidad supone la existencia de dos derechos de idéntica naturaleza, y el
derecho de usufructo es distinto del de propiedad.
973. 1) DERECHO DE USO Y GOCE.
Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y gozar de

la cosa fructuaria; y de acuerdo con el artículo 782 del Código Civil, el
usufructuario de la cosa fructuaria, está sometido, en ese uso, a las servidumbres
que graven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas
constituidas a favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 785, en este uso y goce el usufructuario
aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por
accesión, aluvión, etc.
974. 2) DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIÉN PERTENECEN LOS PENDIENTES.
El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.

¿Qué suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al
momento de la delación del usufructo? Según el artículo 781, pertenecen al
usufructuario, así como los pendientes al momento de la restitución corresponden
al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artículo 790, se perciben día a día.
Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada,
digamos por cinco años; si al momento de la delación del usufructo iban corridos
dos años y medio y se habían pagado al propietario los cinco años de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos años y
medio de renta que caen en el plazo en que Juan será usufructuario.
Lo contrario sucede en la extinción. Ejemplo: el usufructuario había arrendado
el bien dado en usufructo por cinco años, percibiendo por adelantado la renta de
125
los cinco años; pasa un año y se extingue el usufructo: debe devolver al nudo
propietario los cuatro años que había percibido por adelantado, porque los frutos
civiles pertenecen al usufructuario día a día.
975. FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.
Sabemos que como el legislador ninguna limitación impuso, puede darse en

usufructo una cosa incorporal, un crédito. Ahora bien, el usufructuario del crédito
tiene derecho a percibir los intereses, ya que éstos constituyen una especie de
fruto civil. Todavía más, una vez expirado el crédito, podría el usufructuario
cobrarlo, reteniendo el capital hasta el término del usufructo. Respecto al usufructo
sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, ha dicho que “los dividendos que
reparte una sociedad pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como
quiera que ellos son justamente los frutos civiles que produce la acción constituida
en usufructo, y sobre los cuales recae precisamente este último derecho. En
cambio, la opción para suscribir nuevas acciones corresponde al nudo propietario,
quien, como no goza de los dividendos otorgados para pagarlas, deberá, si desea
hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El
hecho de que en la práctica se entreguen directamente las acciones que se emiten
y se compensen en forma automática con el dividendo que se otorga
simultáneamente, no cambia la situación expresada, pues jurídicamente el
dividendo es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las
acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripción que se
les ofrece y cuyo valor pagan con la compensación del dividendo”. 473
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que “constituido un usufructo
sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a
capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva especial, pertenecen al
nudo propietario con la misma carga usufructuaria que grava las acciones
antiguas”.474
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por
un título de crédito corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario
sólo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil, art. 1998). Esto significa
que se consagra la misma doctrina de la sentencia chilena recién transcrita. La
razón estaría en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad,
carácter que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al
usufructuario, que sólo tiene derecho a apropiarse los frutos y no otros
incrementos de la cosa. Esta razón sería también valedera en el Derecho chileno, si
se concluye que éste supone la periodicidad de los rendimientos de la cosa para
calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo
aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un fondo de
reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos, principalmente
cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribución gratuita de
acciones nuevas a los accionistas.475 En cuanto a los réditos o beneficios no
distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales
sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas, y al
usufructuario corresponde sobre ellos sólo el goce hasta el fin del usufructo.476
126
976. 3) DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS.
El usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos, pero no a
los productos. Mas, el legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho
a ciertos productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y
arbolados, minas y canteras, ganados o rebaños.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artículo 783: “El goce del usufructuario
de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de
conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos”.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una viña; tiene derecho el
usufructuario a las uvas; pero no podría arrancar la viña y dedicar el sitio a nocedal
o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Según se ha dicho, el usufructo
supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si ésta
con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser
objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por la extracción de las
sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si
se parte del concepto clásico o tradicional que supone que el fruto periódicamente
vuelve a producirse o renacer. Y ocurre –como decía Juan Gutiérrez, un
comentarista del siglo XVII– que ateniéndose a la realidad no es susceptible de
usufructo una cantera, “porque en España la piedra no renace, y tampoco en la
mayoría de las regiones”.477 En puridad de verdad, la explotación de la mina
significa que la cosa misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin
embargo, el Código Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento,
equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: “Si la cosa
fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario
aprovecharse de ellas y no será responsable de la disminución de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva”, es decir, del Código de Minería (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la
ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino sólo las en actual
laboreo, o sea, las que lo están al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qué sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesión de exploración o explotación, y faculta al concesionario para disponer
por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, Nº 24, inc. 5).
Luego, puede dar en usufructo la concesión sobre la mina, salvo disposición legal
expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaños. Hay que distinguir la situación en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en que
se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artículo 787, según la cual “el
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el
estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros
que provengan de su dolo o culpa”. El usufructuario, pues, debe restituir los
mismos animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural
127
disminución de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el estiércol, las

astas, la lana, la leche y las crías, es decir, todos los frutos de los animales.
También puede obtener frutos civiles de los mismos, arrendándolos, ganando
premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por excepción, aplicarse la regla del
artículo 789, cuando los animales son destinados a la venta o abasto, como si se
constituye un usufructo sobre novillos de engorda.
Recuérdese que el artículo 789 dice que “si el usufructo se constituye sobre
cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado
propiamente dicho; a él se aplica el artículo 788, que dice: “El usufructuario de
ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden,
pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la
muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte
por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado
a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan
podido salvarse”.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado
constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen. Los
derechos del usufructuario son mucho más amplios que los que tiene el
usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no sólo hace suyos
los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que considere
inhábiles para la reproducción, de los animales de engorda y de las crías; su
obligación es sólo restituir un rebaño y no restituir los mismos animales; esta
obligación está limitada en cuanto al número, de modo que debe restituir igual
cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobrantes; pero si faltan,
sólo está obligado a reponer con las mismas crías.
Esta disposición concuerda con la del artículo 1984, referente al caso en que se
arrienda un fundo con ganado.
977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, PORQUE
SON SUPLETORIAS DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.
Expresa el artículo 791 que “lo dicho en los artículos precedentes se entenderá
sin perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo
propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del usufructo
se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario”.
Según normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados
con usufructo, no puede ser privado de la administración de los bienes
comprendidos en éste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por
ambos de consuno. Tal prohibición rige también respecto del propietario fiduciario
y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes
constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).
978. 4) DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA.
128
Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria,

porque para poder gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo demás, el
inciso final del artículo 777 así lo indica: “El usufructuario podrá en todo tiempo
reclamar la administración prestando la caución a que es obligado”.
Dentro de la administración, el usufructuario puede arrendar el bien dado en
usufructo. Así, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la
casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de
percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o
por actos jurídicos, y el arrendamiento es uno de éstos.
Administración por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de
comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tienen los
derechos y las obligaciones que les hubiere señalado el constituyente y, en su
defecto, los que el Código Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario cuando
el usufructuario no rinde caución (Ley General de bancos, art. 48, Nº 9). Agrega
esta misma disposición que ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de
consuno pueden privar al banco de la administración.
979. 5) DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO.
El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo

con el artículo 2418: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a
percibir los frutos; éstos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del
acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el goce, con
exclusión de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligación principal
que está garantizada con la hipoteca.
980. 6) DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO.
“El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a

título oneroso o gratuito” (art. 793, inc. 1º).
A pesar de que los términos de la disposición legal aluden al usufructo, se
discute si el objeto de la cesión es propiamente este derecho o su ejercicio, el
emolumento del derecho de usufructo.
La cuestión tiene importancia práctica. Si el cesionario adquiere el derecho de
usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el
cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufructo, quiere decir
que éste queda en poder del cedente y sólo él, en calidad de titular del derecho de
usufructo, podrá hipotecarlo. Recordemos que “emolumento” viene del latín
emolumentum y, literalmente, significa “suma pagada al molinero por moler el
grano”, y de ahí que en general la palabra denota ganancia, sin perjuicio de que
exprese el concepto, dentro de algunas materias, en forma más específica o
circunstanciada. En el usufructo el emolumento vienen a ser los frutos a que tiene
derecho el usufructuario.
129
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesión del

usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho.
Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2º). Esto importa
decir –expresa la Corte Suprema– que el derecho de usufructo continúa radicado
en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a
que tiene derecho el usufructuario.478
b) Las disposiciones según las cuales pierde el derecho de usufructo el
usufructuario que, no obstante la prohibición impuesta por el constituyente cede el
usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). Si al usufructuario cedente que contraviene la
prohibición de enajenar se le priva del derecho de usufructo, es porque la cesión no
lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicaría cómo, aun después
de la cesión, pueda el usufructuario perder su derecho.
Sanción de la prohibición de arrendar y ceder el usufructo. No puede el
usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente,
a menos que el propietario lo releve de la prohibición. El usufructuario que
contraviene a esta disposición es sancionado con la pérdida del derecho de
usufructo (art. 793, incs. 3º y 4º). En consecuencia, éste se consolida con la
propiedad.
¿Qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
cedente, infractor de la prohibición de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta
da margen a controversia. Algunos estiman –en forma muy discutible– que el acto
adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los
particulares establecer la cláusula de no enajenar o de no celebrar un contrato
sobre determinada cosa, hace suya la prohibición de la cláusula, comunicándole el
efecto de las prohibiciones legales. Tendrían aplicación los artículos 1464, Nº 2º, ó
1466 del Código Civil. El primero dice que hay objeto ilícito en la enajenación de
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y el segundo
agrega que hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el
objeto ilícito produce nulidad absoluta (art. 1682).479
981. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO.
El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su

derecho de usufructo, sino también la cosa misma dada en usufructo, porque en el
caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la
cosa dada en usufructo, según la explicación tradicional.
982. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO.
Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y

pudiendo administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, también está
provisto de acciones para defender su derecho: acción reivindicatoria y acciones
posesorias; tiene estas últimas siempre que el usufructo recaiga sobre un
inmueble.
983. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE.
130
El usufructo es un derecho patrimonial que sólo participa del carácter de

personalísimo en cuanto es intransmisible. De ahí que los acreedores del
usufructuario puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con él hasta
concurrencia de sus créditos, prestando la competente caución de conservación y
restitución a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesión o
renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitución, no son
embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466, inc. final). Tampoco lo
es el usufructo constituido por sentencia judicial como pensión alimenticia, pues
las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento Civil,
art. 445, Nº 3º).
Nótese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho
mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para
pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio del
derecho (art. 2466, inc. 1º).
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
984. DISTINCIÓN.
Para estudiar en forma metódica las obligaciones del usufructuario, hay que
distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA
985. INVENTARIO Y CAUCIÓN.
Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en
consideración a los derechos del nudo propietario, él que debe ponerse a cubierto
de la mala fe del usufructuario. Para precaverse de ella y evitar que el
usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer
inventario solemne. También conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una
insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a éste a rendir caución.
986. FACCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE.
El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes caución

suficiente de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa,
como el de los curadores de bienes (art. 775, inc. 1º). Es inventario solemne el que
se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los
requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligación de hacer inventario. El Código
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
la mujer, están sujetos a las reglas especiales del Título “De la patria potestad” y
131
del Título “De la sociedad conyugal” (art. 810). Pues bien, esas reglas especiales no
imponen la obligación del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni
en el usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer.480
Exoneración de la obligación de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los demás tienen obligación de hacer inventario previo a la tenencia
de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede
dispensar al usufructuario de esta obligación.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de
que la ley expresamente dice que “tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrán exonerar de la caución al usufructuario” (art. 775, inc. 2º); en
cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto
silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitución del usufructo, dispensarse al
usufructuario de la obligación de hacer inventario, siempre que éste no sea un
requisito del título mismo. Y lo es en el usufructo constituido por acto entre vivos a
títulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de
esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donación que
el Código llama a título universal, y esta especie de donación exige como
solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de
inventario cuando la donación entre vivos requiere insinuación, porque deben
particularizarse también en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del título del usufructo –afirma esta opinión–,
no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligación aludida, ya que
cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurídico de hacer
inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y curadores
(art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por tanto, en el usufructo constituido a título
oneroso las partes podrían convenir en no practicar un inventario del estado de los
bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley sólo faculta al
constituyente para exonerar de la caución al usufructuario, y no de la facción de
inventario, tiene una explicación histórica y no el alcance que se le atribuye: la ley
se refirió expresamente a la dispensa de la caución en razón de que conforme a la
antigua legislación, el testador no podía liberar de la caución al usufructuario; para
patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Código. De la
posibilidad de eximir de la obligación de hacer inventario nada se dijo porque, en la
antigua legislación, esa obligación no se imponía,y el hecho de que ahora se exija
no es motivo para darle carácter de ineludible. Más todavía: el haber autorizado la
ley la dispensa de la caución, modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sería
una razón para admitir que también puede exonerarse al usufructuario de la
obligación de hacer inventario.481
Con todo, en la práctica las más de las veces será obligatoria la facción de éste,
porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasación de los bienes, para
determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensión alimenticia; inventario simple.
Referencia. Véase nuestro Nº 964.
132
987. CAUCIÓN DE CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN; DISPENSA DE LA CAUCIÓN.
De acuerdo con el artículo 46 del Código, la caución consiste en una obligación

accesoria que se contrae como garantía de la obligación principal. Y agrega el
artículo: “Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.
El legislador no ha establecido aquí una caución especial y puede rendirse
cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuantía, pero es evidente que
deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso de
discusión, el juez determinará el monto de la caución, tomando para ello en cuenta
el valor de los bienes dados en usufructo.
Usufructuarios que no están obligados a rendir caución. Por excepción, no están
obligados a rendir caución:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido
sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el
legislador los exime de esta obligación.
2) El constituyente del usufructo por donación que retiene precisamente el
usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es
lógico no exigirle caución.
3) El usufructuario obligado a rendir caución eximido expresamente de ella por
el propietario. La caución está establecida en interés del nudo propietario, y si éste
tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caución.
5) El alimentario que tiene fijada como pensión alimenticia el usufructo de
algún bien del alimentante está exento de la obligación de caución de conservación
y restitución de la cosa fructuaria (Ley Nº 14.908, art. 11, inc. 2º).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, éstos, por medio de sus
departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser administradores
de bienes gravados con usufructo, cuando así se haya establecido en al acto
constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere señalado el
constituyente y, en su defecto, los que el artículo 777 del Código Civil confiere al
nudo propietario cuando el usufructuario no rinde caución. El Banco no necesita
rendir caución ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan (arts. 48,
Nº 9, y 50).
988. SANCIÓN QUE ACARREA LA OMISIÓN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIÓN.
La omisión del inventario y de la caución no trae consigo la pérdida del

derecho del usufructuario. El artículo 776 establece que mientras no se rinde la
caución y se hace el inventario, tendrá el nudo propietario la administración de la
cosa fructuaria con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.
Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caución o sin que haga
inventario: en este caso, el artículo 777 faculta al nudo propietario para recurrir a
la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo dentro
del cual deba rendir la caución; y si no la rindiere, se le adjudicará al nudo
propietario la administración de la cosa fructuaria, debiendo entregar al
usufructuario el valor líquido de los frutos, “deducida la suma que el juez prefijare
por el trabajo y cuidados de la administración”. Aquí ya tiene derecho el nudo
propietario a una remuneración; antes administraba en forma gratuita.
133
En caso de que no se rinda la caución, de común acuerdo el nudo propietario y

usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artículo
777 en los incisos 2º, 3º y 4º:
“Podrá (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o
tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y
dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.”
Llama la atención la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo
propietario y el usufructuario; éste, para tomar la administración y goce de la cosa,
debe rendir caución y hacer inventario el nudo propietario está exento de ambas
obligaciones cuando se le adjudica la administración.
989. CAUCIÓN JURATORIA.
Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles

necesarios para el uso personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc.
5º del art. 777), puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo
propietario, jurando aquél restituir las especies o sus respectivos valores,
tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. Hay
aquí una caución juratoria, esto es, un juramento por el cual se garantiza que se
cumplirá lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislación, está desterrado en general como
medio de prueba, carácter que no tiene en el caso citado.
990. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIÓN.
“El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando

la caución a que es obligado” (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Código lo dice bien
claro: “El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar...”, lo que significa que no
tiene plazo de prescripción o de caducidad.
991. OBJETO DE LA CAUCIÓN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO.
En el usufructo la caución tiene por objeto garantizar la conservación y

restitución de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitución
de otras tantas especies del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitución.
En el primer caso, la caución garantiza una obligación de especie o cuerpo
cierto, y en el segundo, una obligación de género.
992. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.
Una vez rendida la caución y ejecutado el inventario, tiene derecho el

usufructuario a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos
limitaciones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepción de la cosa en el estado en que se encuentre.
134
993. 1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS.
“El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,

contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre
vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento” (art. 792, inc.
1º). Esta disposición hay que concordarla con el artículo 1962, disposición ya
conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras personas están
obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1962, cuando se sucede en la cosa dada
en arrendamiento a título oneroso, para que esté obligado a respetar el
arrendamiento la persona a quien se le cede a título oneroso, debe el
arrendamiento constar por escritura pública. Si se ha constituido un usufructo a
título oneroso, para que el usufructuario esté obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, ¿deberá o no constar por escritura pública? La solución parece no
exigir escritura pública, porque esta disposición del artículo 792 es una disposición
de carácter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a título oneroso, los
usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la
renta o pensión desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2º).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales
sobre arrendamientos urbanos y predios rústicos, que oportunamente se verán en
el estudio del contrato de arrendamiento.
994. 2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA.
Así lo establece el artículo 774, que dice: “El usufructuario es obligado a

recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delación se encuentre, y
tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario”.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la
delación del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene
derecho a reclamar el usufructuario. Sólo puede hacerlo cuando el deterioro ha
tenido lugar después de la delación del usufructo.
II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA
995. 1) GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA.
Hay una obligación que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe

gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. Así lo establece el artículo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha
tratado de explicar qué se entiende por conservar la forma y la substancia de la
cosa fructuaria (salva rerum substantia).482 Al respecto, no nos detendremos en
las interpretaciones puramente romanas; sólo señalaremos algunas que sirven o se
formulan en la actualidad.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe
respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al
momento de la delación del usufructo. El usufructuario no puede cambiar esa
estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja patrimonial,
135
una mejora económica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede

transformar una viña en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo,
etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario esté impedido de mejorar la cosa;
puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de ésta. Pero si el
mejoramiento económico resulta a costa de la forma o substancia, la regla salva
rerum subtantia queda infringida. Por eso el Tribunal Supremo de España,
aplicando con todo rigorismo esta interpretación, declaró que el usufructuario de
unos solares improductivos no puede cambiar el objeto de éstos, aunque el
usufructo, por no realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce o
disfrute efectivo. Más de un comentarista observó que dicha sentencia (de 29 de
mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable
desde el punto de vista sociológico, máxime cuando la consideración primera y
básica debe ser, no el concepto de substancia, sino la idea de que el usufructo
nació en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Código Civil italiano de 1942 no habla de la obligación del usufructuario de
conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el
usufructuario debe respetar la destinación económica de la cosa (art. 981). En
general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinación económica la
utilidad que proporciona la cosa en razón de su misma naturaleza o de la función
que a la cosa imprimió el constituyente o que éste mantuvo al momento de
constituirse el usufructo.
El Código Civil francés, al igual que el chileno, se refiere a la obligación de
conservar la substancia (art. 578). Consideran los intérpretes que esto supone no
sólo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar materialmente la cosa, sino
también de no modificar la destinación de ella, conformándose para el uso y goce a
los hábitos del antiguo propietario.
b) Otra teoría refunde la substancia con el valor de las cosas, pues éstas no son
sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es
conservar el valor de la cosa, lo que implica no sólo conservar su rendimiento
normal, sino su potencial permanente; y así como una merma de la productividad
normal es un ataque a su substancia, también lo es un aumento de esa
productividad a costa del potencial futuro.483
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas
filosóficas o sociológicas, y propugnan un criterio práctico. Estiman que en el fondo
lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y del
propietario; por ende, en la interpretación de la regla salva rerum subtantia debe
adoptarse un criterio práctico que, en términos generales, se traduce en afirmar
que la conservación de la substancia supone mantener la cosa en el estado más
semejante, que su disfrute racional permite, al que tenía ella en el momento de
constituirse el usufructo.484
En la práctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los
criterios. Contempla incluso el deterioro económico futuro de una cosa por causas
morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia italiana. Sucedió
que el usufructuario de una casa habitación no encontró mejor manera de sacar
provecho de ella que estableciendo una comunicación entre la misma y una casa
contigua en la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, “in
cuiviene gestito un postribulo”. Estimó el Tribunal de Casación que aquel acto del
136
usufructuario repercutía profundamente sobre el valor económico del bien

concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para
producir réditos.485 Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus
anexos, si más tarde quiere ser vendida o arrendada como simple y limpia
habitación, se cotiza desventajosamente por su mala fama y las molestias que por
cierto tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacíficos moradores, de esos que no
adoran todas las noches falsas reinas rubias con “los cristales llenos de aromados
vinos”, como por ahí decía el músico renovador de la lingüística y los versos,
llamado Rubén Darío.
996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA CULPA

LEVE.
El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de

familia; responde de la culpa leve. El Código no lo dice expresamente en el Título
“Del derecho de usufructo”; pero como en diversas disposiciones, al referirse a la
responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de
la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificación, alude a la
culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3º).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) “Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse
de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
b) “Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer
los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario” (inc. 1º).
c) “Artículo 802. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos
u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por
consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya
dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueño, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo”.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de
familia es la del buen padre de familia colocado en la posición de usufructuario y
no en la de propietario. La reflexión es importante por la diversidad de intereses de
uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en comportarse en el goce
como lo haría un buen propietario en el goce de las cosas propias: “el propietario
tiene intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos
derechos; el propietario puede estar interesado en sacrificar hoy un goce para
encontrar mañana acrecentado el capital; esta limitación no puede imponérsele al
usufructuario bajo la obligación de la diligencia del buen padre de familia. La
figura del buen padre de familia no se la identifica con la de un buen propietario
sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia,
según la posición en que se encuentra”.486.a De aquí se desprende, a juicio de
algunos, que la diligencia del buen padre de familia no implica para el
usufructuario la obligación de asegurar la cosa, como lo hace por lo común el buen
137
propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a

asegurar la cosa al menos cuando ella es fácilmente perecedera. Pero otros, incluso
en este caso, niegan la obligación porque –arguyen– el seguro refleja un interés de
valoración o apreciación discrecional y no una obligación de diligencia.487
997. 3) CARGAS FRUCTUARIAS. SON LAS INDISPENSABLES PARA QUE LA COSA PRODUZCA
FRUTOS Y QUE EL USUFRUCTUARIO DEBE SATISFACER.
Entran en esta categoría las siguientes:

a) Las expensas ordinarias de conservación y cultivo (art. 795), ya definidas en
este libro en el capítulo de la propiedad fiduciaria (Nº 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o periódicas. Dispone el Código que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en
perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1º).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos
fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier
tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2º).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se
enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).
998. 4) INTERESESDE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES DE LA COSA.
Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora bien, las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, son de cargo del
propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aquél
el interés legal de los dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1º). El pago de este
interés se justifica: representa la compensación de los frutos que obtiene el
usufructuario gracias a la ejecución de dichas obras. La ley Nº 18.010, que
establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero, de
27 de junio de 1981, ordena que debe aplicarse el interés corriente en todas los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal (art. 19).
999. 5) CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.
Tratándose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el

usufructuario se consideran como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las
obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos según las reglas
que establece el artículo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.
III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO
138
1.000. RESTITUCIÓN DE LA COSA FRUCTUARIA.
La obligación que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa

fructuaria. El artículo 764, al definir el usufructo, dice expresamente: “con cargo
de restituirla a su dueño...” Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo.
Repite el mismo concepto el artículo 787, al decir: “El usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin
del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa”.
La disposición anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente
aplicable a los bienes raíces.
Dado el carácter del cuasiusufructo, esta obligación es diversa; porque el
usufructuario está obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y
cantidad, o su valor. Así lo dice el artículo 789, que repite la idea del artículo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestión: ¿Quién tiene
derecho a elegir entre la devolución de otras cosas del mismo género y cantidad, o
su valor? De los términos del artículo 789, parece desprenderse que le corresponde
el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiusufructuario. Dice el
artículo: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se
hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo
de terminarse el usufructo”.
1.001. DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.
De acuerdo con el artículo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la

cosa fructuaria; en otros términos, goza del derecho legal de retención mientras el
nudo propietario no lo indemnice. Dice el artículo: “El usufructuario podrá retener
la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según
los artículos precedentes, es obligado el propietario”.
El derecho legal de retención tiene interés, porque según sean muebles o
inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
I. DERECHOS
1.002. 1) DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD.
El nudo propietario es dueño, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda

propiedad. Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la
persona que la adquiere está obligada a respetar el usufructo existente sobre la
cosa; porque nadie puede adquirir más derechos que los que tiene su causante.
1.003. 2) DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD.
El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artículo

2416; el acreedor hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa.
139
En otros términos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino únicamente a la nuda

propiedad.
1.004. 3) TRANSMISIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD.
El nudo propietario, conforme lo establece el artículo 773, puede traspasar por

causa de muerte su nuda propiedad. Dice el artículo: “La nuda propiedad puede
transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte” (inc. 1º).
Es un derecho que está en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo.
Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2º). Entre vivos, según algunos, puede
traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; según otros, el derecho real
mismo.
La transferencia o transmisión de la propiedad es con la carga del usufructo
constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).
1.005. 4) DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIÓN.
El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al

momento de la restitución, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo,
pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse el
usufructo, al nudo propietario (art. 781).
1.006. 5) DERECHO A INDEMNIZACIONES.
El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las

indemnizaciones correspondientes por los deterioros que la cosa haya sufrido por
su culpa durante el usufructo. Recuérdese que el usufructuario debe gozar de la
cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. Así fluye de
diversos artículos (787, 788, 802).
1.007. 6) COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESARIAS.
El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el interés corriente del

dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias para la
conservación de la cosa fructuaria (art. 797; Ley Nº 18.010, art. 19).
1.008. 7) DERECHO AL TESORO.
De acuerdo con el artículo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno

fructuario no corresponde al usufructuario, sino al nudo propietario.
1.009. 8) DERECHO A PEDIR LA TERMINACIÓN DEL USUFRUCTO.
Dice el artículo 809: “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a
instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa fructuaria. El juez, según la gravedad del caso, podrá
ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta
la terminación del usufructo”.
140
Nótese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al
usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.
1.010. 9) ACCIONES REALES.
Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para

defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas
últimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.
1.011. 10) ACCIÓN PERSONAL DE RESTITUCIÓN.
Tradicionalmente se reconoce también al nudo propietario una acción personal

de restitución, que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en
caso de usufructo legal, en una larga tradición relacionada con la cautio
usufructuaria del Derecho romano.488 Esta era una promesa, garantida con
caución, por la cual el usufructuario se comprometía a gozar como buen padre de
familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.
La acción personal de restitución tiene sobre la acción reivindicatoria la ventaja
de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de
la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.
II. OBLIGACIONES
1.012. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES.
Las expensas ordinarias de conservación y cultivo le corresponden al

usufructuario sin derecho a ningún reembolso. En cambio, las expensas
extraordinarias mayores le corresponden al nudo propietario.
El legislador se encargó expresamente de decir en qué consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artículo 798: “Se entienden por obras o refacciones
mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe
pagar, como sabemos, el interés corriente durante todo el tiempo del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio sólo se
refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad,
está obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda
hipotecaria está obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artículo
796; y lo que corresponde a la amortización corre de cuenta del nudo propietario.
De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto
que el 1 lo pagará el propietario.
1.013. ¿Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores? Dice el Código que “las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del
propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal
(ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa
fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá
141
el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas

a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés” (art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el
usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones
mayores. Las razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no está sujeto a ninguna obligación
respecto al usufructuario; aquél sólo tiene el deber pasivo y negativo que
corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo, abstenerse de
perturbarlo. El nudo propietario nada está obligado a hacer, sino sólo a dejar hacer,
que el usufructuario goce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo
establece especialmente al decir que “no es lícito al propietario hacer cosa alguna
que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario” (art. 779, inc. 1º).
Así, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo
propietario no tiene obligación positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya
que éste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un derecho de crédito
contra el nudo propietario.
b) También probaría que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario
que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente
de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de redacción de
los artículos 795 y 797. “El primero dice que corresponden al usufructuario las
expensas ordinarias dando así por establecido que deben ser en todo caso
ejecutadas; el segundo dice que serán de cargo del propietario las obras o
refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta diferencia de
redacción tiene mayor significación si se tiene presente que en el artículo 949 del
Proyecto de 1853 se decía: ‘El propietario es obligado a las reparaciones mayores,
a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las
hará, en tal caso, a su costa’. Al cambiar la frase es obligado por serán de cargo, se
quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La Ley se coloca precisamente en
el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las obras o
refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha denunciado
el usufructuario, y en lugar de facultar al usufructuario para demandar al nudo
propietario la ejecución de dichas obras o refacciones, autoriza al usufructuario
que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla
convenientemente, para que la haga él a su costa con derecho de reembolso”.489
En el Derecho francés también la mayoría de los autores estima que el nudo
propietario no está obligado a hacer las obras o refacciones mayores, sino sólo a
reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo, una minoría
opina que esta interpretación está condenada por la letra de la ley, de acuerdo con
la cual “las reparaciones mayores son de cargo del propietario” (C. Civil francés,
art. 605, inc. 2º), fórmula que tiende a imponer a la persona a que se refiere una
obligación estricta y no solamente una simple facultad. Además, está el
antecedente de Pothier: éste enseñaba que el nudo propietario está obligado a las
reparaciones mayores (Traité de l’usufruit, Nº 246). Por fin, dice Josserand, “este
sistema es el único coherente y que tiene valor económico: al usufructuario, las
reparaciones de conservación; al nudo propietario, las reparaciones mayores; este
es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, sería enojoso e injusto que el nudo
142
propietario pudiera poner obstáculos al goce del usufructuario –indirecta y

pasivamente, sin duda, pero muy efectivamente– dejando que se hunda un edificio:
ni la justicia ni el interés general quedan de esa manera servidos”.490
1.014. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.
“El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en
compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende
sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el
propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya
previsto en la constitución del usufructo” (art. 801).
1.015. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A

TIERRA.
Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el

propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO
1.016. 1) LLEGADA DEL DÍA O DEL EVENTO DE LA CONDICIÓN PREFIJADO PARA LA

TERMINACIÓN DEL USUFRUCTO.
Esta causal general de extinción se entiende siempre que la condición o el

plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario
llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad,
el usufructo durará hasta el día en que esa persona hubiere cumplido la edad
prefijada. Tal es lo que se desprende del artículo 804. Por ejemplo, se constituye en
favor de Juan un usufructo hasta que Sofía cumpla veinticinco años, lo que debería
ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero Sofía muere a los dieciséis años. A pesar
de esto, el usufructo continúa y perdurará hasta el 30 de diciembre de 1996 porque
ha sido ese día el que el constituyente quiso fijar como término.
“En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa”
(art. 805).
1.017. 2) SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO
Aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación (art.
806, caso 1º), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere
modificado el derecho de acrecer.
1.018. 3) SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.
Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y

llega el caso de la restitución (art. 806, caso 2º).
143
1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIÓN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, SEGÚN LO DISPONE

EL ARTÍCULO 806, CASO 3º.
Se entiende por consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las

calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del
nudo propietario. Un caso de consolidación es el del artículo 793, inciso final,
según el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede su derecho
de usufructo, habiéndolo prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario
releve de la prohibición.
1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO (ART. 806 CASO 5º).
Se trata en este caso de un derecho que sólo mira al interés particular de su
titular, y su renuncia no está prohibida. Superfluamente, el artículo citado la
permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general
contenido en el artículo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 52 del Reglamento del
Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.
1.021. 6) SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIÓN.
Nuestro Código dice que el usufructo se extingue también por prescripción

(art. 806, caso 4º). No hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripción
adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la
propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero ¿se
extingue el usufructo por la prescripción extintiva, por el simple no ejercicio, por
parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El Código Civil
francés así lo dispone expresamente (art. 617, Nº 4º). El fundamento de su solución
sería que las cargas de la propiedad son admisibles sólo por su utilidad, y si no se
ejercen, no pueden considerarse útiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro
Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no
se pierde por el no uso del propietario, pues la acción reivindicatoria de éste no se
extingue por el simple lapso, sino por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es
esencialmente de duración limitada, y como constituye una grave limitación del
libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuario no lo
ejercita, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.491 Don Arturo
Alessandri Rodríguez, en cambio, estima que para que prescriba el derecho de
usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se
extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además,
dentro de las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el
derecho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras
otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva. La jurisprudencia no
ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto.
1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIÓN COMPLETA DE LA COSA

FRUCTUARIA, COMO LO DISPONE EL ARTÍCULO 807.
144
De manera que para que el usufructo se extinga por destrucción de la cosa, es

menester que la destrucción sea total, porque si queda una parte, el usufructo
subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se
inunda, ¿qué suerte corre el usufructo? ¿Se extingue o subsiste? El legislador da la
respuesta en el artículo 808 del Código, diciendo que una vez cesada la inundación
revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminación.
Según el artículo 653, ubicado en la accesión, si una heredad permanece
inundada por más de cinco años, pierde el propietario su derecho de dominio; y
aun cuando el Código no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios
riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvión. No hay, pues, ningún
inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su
derecho no obstante que la inundación dure más de cinco años, porque el artículo
808 es una disposición de carácter especial, aplicable al usufructo, que el
legislador hace primar sobre el artículo 653, disposición de carácter general.
Pero lo que parece evidente es que cesará el derecho del nudo propietario. Y la
razón es muy sencilla: si el artículo 653 establece que pierde el dominio el
propietario, poniéndose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve por
qué no aplicar igual disposición al caso del nudo propietario.
En síntesis, a virtud del artículo 808 conserva su derecho el usufructuario; y,
por el contrario, a virtud del artículo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a quienes
el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvión; dichas personas
están obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extinción.
1.023. 8) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL.
El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del

propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo (art.
809).
1.024. 9) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIÓN DEL PREDIO RÚSTICO SOBRE EL
QUE RECAÍA.
La legislación agraria disponía que los derechos de fideicomiso, usufructo, uso

y habitación que afecten a un predio expropiado por la Corporación de la Reforma
Agraria o a una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripción de
dominio en favor de esa corporación. Sin embargo, los mencionados derechos
subsisten en la parte del predio expropiado que, en definitiva, quede en dominio
del propietario. La sola extinción de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y
habitación no faculta a los titulares para demandar indemnización, y la que
proceda por otro motivo o título que no sea la extinción, deben hacerla valer sobre
el monto de la indemnización. Normas especiales regulan la liquidación de
145
indemnizaciones por expropiaciones de predios rústicos efectuadas por la

Corporación de la Reforma Agraria de conformidad a la Ley Nº 16.640 (Ley Nº
16.640, de 28 de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, de 26 de
diciembre de 1967, sobre normas de la citada liquidación de indemnizaciones,
publicada en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1º y siguientes).492
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO
1.025. A) DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:
1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el

del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que
estamos primero en manos del fiduciario, puede después pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institución fundamentalmente condicional: jamás puede
faltar la condición, aun cuando ella sólo sea la existencia del fideicomisario al
momento de la restitución; el usufructo es una institución sometida siempre a plazo
que, si nada se dice, es por toda la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitución del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del
cumplimiento de la condición; en el usufructo es fatal la restitución del
usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es algo futuro,
pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio “no hay deuda
que no se pague ni plazo que no se cumpla”. Lo primero –comentaba– puede no ser
cierto; pero lo segundo siempre lo es.
1.026. B) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIÓN:
1) El fideicomiso sólo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o

sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer
sobre cosas consumibles o sobre cosas genéricas. Por el contrario, el usufructo
puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma
el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitución, el usufructo constituido por
acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el
sólo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso constituido por acto
entre vivos que comprende sólo bienes muebles, siempre requiere instrumento
público, mejor dicho, escritura pública: es un acto solemne.
Además, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes
raíces, no requiere inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En cambio, el
fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes raíces, necesita
inscripción en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros términos, no hay
propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos, así los
llama el Código.
1.027. C) DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:
146
1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caución; el propietario

fiduciario debe hacer inventario, pero no está obligado a rendir caución, salvo que
por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los términos explicados; el
fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de
usufructo es intransmisible.
4) También hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores.
En el caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si
éstas consisten en obras materiales, el fideicomisario sólo está obligado a pagarle
lo que valgan ellas al momento de la restitución; y si se trata de obras inmateriales,
estará obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propietario
fiduciario, con la deducción de una veintava parte por cada año que el fiduciario
hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en el usufructo, estas obras
mayores o refacciones mayores está obligado a pagarlas el nudo propietario; pero
el usufructuario deberá satisfacerle, mientras dure el usufructo, el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
1.028. D) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU TERMINACIÓN.
Estas diferencias se reducen a dos:

1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte,
sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del
usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jamás puede terminar por sentencia judicial; pero sí el
usufructo, en el caso del artículo 809, y en el que se estableció como pensión
alimenticia.
147
Capítulo XVI
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION
1. DERECHO DE USO
1.029. CONCEPTO.
A continuación del usufructo el Código Civil reglamentó los derechos que son
diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de habitación.
“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación” (art. 811).
1.030. DERECHO DE USUFRUCTO Y DERECHO DE USO.
El derecho de uso es, como usufructo, un derecho real, temporal e

intransmisible, y constituye como él una limitación del dominio; presenta las
mismas características del usufructo, pero a diferencia de éste, no es un derecho
completo.
1.031. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE USO; APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL USUFRUCTO.
Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del nudo

propietario y el del usuario. De ahí que el artículo 812 disponga que la constitución
y pérdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que el usufructo.
Tenemos sí que anotar una diferencia: no hay uso legal.
1.032. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO.
En la época clásica del Derecho romano el derecho real de uso atribuía sólo la
facultad de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de
sus frutos: uti potest frui non potest. Sin embargo, a fines de esa misma época,
según algunos, o a partir de Justiniano, según otros, el contenido del derecho fue
ampliado; se permitió al usuario una pequeña participación en los frutos (modica
perceptio), limitada a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de
criterio se basó en diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como
los predios no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre
ellas al menos un goce parcial. En efecto, ¿de qué valdría el derecho real de uso,
149
por ejemplo, sobre una viña si no se pudieran aprovechar por el usuario las uvas, al
menos en una pequeña cantidad?
Nuestro Código siguió esta tendencia, y permite el usuario servirse de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, además, apropiarse
parcialmente de los frutos.
1.033. DETERMINACIÓN DE LA EXTENSIÓN EN QUE SE CONCEDE EL DERECHO DE USO.
En primer lugar, para determinar la extensión en que se concede el derecho de

uso, es decir, para ver qué facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al título
que constituye o establece el derecho de uso. Si el título no contiene al respecto
determinación alguna, debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley
(artículo 814). Conforme a ésta, el uso se limita a las necesidades personales del
usuario; en las necesidades personales de éste se comprenden las de su familia
(art. 815, incs. 1º y 2º).
1.034. NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR; FAMILIA.
En términos generales, el usuario no puede percibir más utilidades de la cosa

que las que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no
en su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artículo 815 le
atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra familia, pues
ésta comprende, para los efectos del uso y de la habitación, “al cónyuge y los hijos
legítimos y naturales; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende,
asimismo, el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además,
las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario, y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no
se comprenden las de su industria o comercio, salva la excepción que la ley indica.
En efecto, dice el artículo 816: “En las necesidades personales del usuario o del
habitador no se comprenden las de la industria o tráfico en que se ocupa. Así el
usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que
trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que
la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su
relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a
servirle en ellas”.
1.035. DERECHO DEL USUARIO DE UNA HEREDAD.
El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de

alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a
recibirlos del dueño, o a tomarlos con su permiso (art. 817).
1.036. OBLIGACIONES DEL USUARIO.
Son las mismas del usufructuario, sin más modificaciones que las siguientes: el
usuario no está obligado a rendir caución, porque el artículo 813 lo releva
expresamente de esta obligación. En cuanto a la facción del inventario, la regla
150
general es que no está obligado a practicarlo; pero lo está cuando el uso se

constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (art. 813, inc. 2º, segunda
parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en cuanto a las
cargas fructuarias, deberá concurrir a ellas a prorrata del beneficio que reporte.
Son de costa del usufructuario todas las cargas fructuarias, porque se aprovecha
de todas las utilidades de la cosa; el usuario, como sólo toma una parte de las
utilidades, no está obligado a soportar sino una parte proporcional de las cargas
fructuarias. Pero esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que
se dan caritativamente a personas necesitadas (art. 818).
1.037. CARACTERÍSTICAS.
El derecho de uso es esencialmente personalísimo, a diferencia del usufructo,
que puede transferirse; presenta todas las características del derecho
personalísimo, porque no sólo es intransmisible, sino que también es intransferible
a cualquier título que sea, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que
mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues esos
frutos le pertenecen en propiedad absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466, inc.
3º, y art. 445, Nº 15, del Código de Procedimiento Civil).
2. DERECHO DE HABITACION
1.038. DEFINICIÓN.
La habitación no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa
habitación y referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).
1.039. APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL DERECHO DE USO; MODIFICACIÓN.
Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho

de habitación. No hay sino una observación que hacer: el habitador está siempre
obligado a practicar inventario (art. 813), obligación que el usuario sólo tiene
cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta obligación se explica
porque siempre el habitador debe devolver la misma cosa recibida.
1.040. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL USO Y LA HABITACIÓN.
Entre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitación, por la
otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda la
facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene también la facultad de percibir
los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitación no son derechos
completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de
servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce,
porque, como dice el artículo 811, sólo pueden percibir una parte limitada de las
utilidades y productos de la cosa.
151
2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio

de la ley; no hay uso o habitación legales.
3) El usufructuario debe rendir caución de conservación y restitución de la cosa
fructuaria, obligación que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque
el artículo 813, inciso 1º, lo releva expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el
habitador; pero el usuario sólo tiene esta obligación cuando recae el uso en cosas
que deben restituirse en especie.
5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la
habitación son inembargables.
6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras
que el usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la
cosa les reporta.
7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y
habitación son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo demás, el usufructo y los derechos de uso y habitación se rigen por
unas mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artículo 812, que
consideramos oportunamente.
En cuanto a la extinción de los derechos de uso y habitación por expropiación
del predio rústico sobre que ellos recaen, véase nuestro Nº 1.024.
152
Capítulo XVII
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES
1.041. NOCIÓN, FUNCIÓN ECONÓMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES.
Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicación están

desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce
o explotación. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante el
concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto consagra
la institución de las servidumbres. Estas constituyen una limitación de la propiedad
inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su función
económica es procurar algún recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y
cuya falta impide a sus dueños un uso o explotación adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta
es mínima comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La
importancia de la institución resulta así evidente. Muchos fundos no podrían ser
explotados o lo serían con gran dificultad si no tuvieran a su favor una
servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos
públicos, etc.
1.042. Definiciones. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”
(art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante
el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).
1.043. EXPLICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES.
La palabra predial con que el Código Civil chileno califica a las servidumbres
tiene una explicación histórica. El Derecho romano de cierta época agrupaba en
una categoría unitaria, bajo el título de servidumbres, las prediales y las que
llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las segundas
en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitación). Nuestro Código,
siguiendo al francés, sólo denominó servidumbres las prediales; los derechos reales
que formaban la categoría de las servidumbres personales los trató
separadamente, desligándolos del nombre común de servidumbres. Aparte de
consideraciones técnicas, influyó en la supresión de la nomenclatura de
153
servidumbres personales el espíritu de la Revolución Francesa, que se empeñó por
desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud humana.
El legislador chileno, al hablar de “servidumbre predial o simplemente
servidumbre”, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el gravamen
que aquélla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.
1.044. PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES.
Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un

predio y no a una persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a
favor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y
beneficiar a otro predio.
La definición legal de las servidumbres presenta a éstas como relaciones
directas de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal fórmula no significa
que las servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurídicas, la
intervención de personas. Su mira es poner de relieve que la servidumbre
establece una relación para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la
ventaja resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo
y no ser un provecho puramente personal para el dueño. En esto consiste la
“predialidad” de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo
dominante cuando el dueño del predio sirviente se compromete a no elevar sus
paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga a dejar pasar por su fundo a
todos los dueños presentes y futuros del fundo dominante. En estos casos la ventaja
vincula al fundo dominante mismo, porque cualesquiera sean los dueños de éste, el
beneficio subsistirá: las personas que gocen de la ventaja la gozarán, no por ser
ellas, sino por ser dueñas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el
dueño de un fundo conviene dejar pasar por éste determinadamente a la persona
del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, ¿cuándo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para
una persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor
valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de
ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.493
Inteligencia de la palabra “predios”. Por predios o fundos se entienden las casas
y heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los
inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las
servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo
contrario;494 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio
empleada en los artículos de la servidumbre se encuentra definida en el artículo
568, que llama así a las casas y heredades.495
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los árboles –inmuebles por
naturaleza o incorporación– no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su
vida no es bastante larga para prestarse al establecimiento de una relación jurídica
definitiva.496 No creemos que ésta sea –al menos en forma absoluta– la verdadera
razón. Piénsese en el llamado matusalén de los árboles cultivados, el olivo, que, a
veces, alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y
llega a edades como las de 700, 800 ó 1.000 años.
154
Finalmente, el hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de otro no

obsta a la constitución de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago
declaró que constituyen predios tanto el inmueble como el molino construido en él
por su dueño primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aquél
no son predios diferentes.497
1.045. NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE.
El gravamen de la servidumbre –que la definición legal chilena no precisa–

consiste en el deber que tiene el dueño del fundo sirviente de sufrir de parte del
dueño del fundo dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de
ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el gravamen
puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligación del dueño del fundo
sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueño del
fundo dominante; b) obligación del dueño del fundo sirviente de abstenerse de
realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la servidumbre, podría realizar
en virtud de su derecho de propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueño del fundo sirviente la obligación
de hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y
fundo ciertas ventajas, y tal no ocurriría si la ventaja del predio dominante
dependiera de la prestación de una persona: la servidumbre es un derecho real,
debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe
requerir la colaboración de terceras personas; el propietario del fundo sirviente
sólo puede estar obligado implícitamente a hacer lo indispensable por su parte
para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.498
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y serían insoportables
si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligación de ejecutar
o dar algo; lo más que puede aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. “Las
obligaciones que se eternizan, que pesan de una generación a otra –dice un autor
belga–, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una
servidumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. ¿No
hacer nada, tolerar? Bien. Pero jamás nunca ejecutar ni dar”.499
Nótese, sin embargo, que nuestro Código dice expresamente que ciertas
servidumbres, las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar
hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueño la obligación de hacer
algo, como ocurre con la servidumbre de demarcación. Con todo, se ha observado
que la demarcación no es jurídicamente una servidumbre, sino una obligación
derivada de las relaciones de vecindad.
1.046. SUPUESTOS DE LA RELACIÓN DE SERVIDUMBRE.
La relación de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que éstos

pertenezcan a distintos dueños y que entre los predios exista la posibilidad de la
comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede
concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece
en utilidad de otro que también le pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueño
155
de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre
cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res sua servit.
Cuando el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay
servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios útiles que encuentran su
fundamento y causa en la libre voluntad o determinación del propietario; éste
ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de servidumbre, sino
del derecho de propiedad. Tanto es así que cuando entre dos predios de distinto
dueño hay una servidumbre, ésta se extingue por confusión si el predio dominante
y el sirviente pasan al dominio de un mismo dueño (art. 885, Nº 3º).
La contigüidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero sí
la posibilidad de comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Así,
por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos
fundos separados por varios otros. En este caso no hay contigüidad, pero sí una
comunicación de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces,
para lograr esta comunicación resulta necesaria la contigüidad, como en la
servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el edificio
vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre. Pero aquí, en realidad,
la contigüidad es condición necesaria de la comunicación de la ventaja o utilidad, y
no supuesto directo de la servidumbre.
1.047. LEGISLACIÓN SOBRE SERVIDUMBRES.
El Código Civil establece los principios generales de las servidumbres y sus

principales tipos en el Título XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Códigos
(de Minería, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o
reglamentación de algún punto de detalle sobre esta materia. De ahí que el mismo
Código Civil advierta que las disposiciones de su Título “De las servidumbres se
entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres (art. 832).
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.048. ENUNCIACIÓN.
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una
limitación de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio,
para el predio en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un
derecho del dueño del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.
1.049. A) DERECHO REAL.
La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio

sirviente, sin respecto a determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie
156
el dueño del fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podrá ser levantado o
rescatado por el nuevo dueño sin el consentimiento del propietario del fundo
dominante.
Se dice también que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinación de su titular depende, no de la
cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de
una cosa, el predio dominante. De ahí que cualquiera que llegue a ser propietario
de éste, por ese solo hecho, sin más, puede ejercer las facultades que otorga la
servidumbre en beneficio del predio dominante.
1.050. B) DERECHO INMUEBLE. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE ES INMUEBLE, PUES SE

EJERCE SOBRE UNA COSA DE ESTA NATURALEZA (ART.
580).
1.051. C) ES UN DERECHO ACCESORIO.
El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es una

relación establecida para beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio.
Aparece, por tanto, según el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de
los fundos (qualitas fundi): cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para
el fundo sirviente; aquél aumenta de valor y éste disminuye. Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aquí
se desprende:
– Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a
que activa o pasivamente pertenece;
– Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita,
mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurídico que
versa sobre la enajenación o transmisión del predio dominante o del predio
sirviente;
– Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
– Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo dominante;
– Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un
tercero. Por eso el Código Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de
todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las
servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).
El carácter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que
activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que
dice que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las servidumbres que
para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la que establece que la
especie legada pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).
1.052. D) DERECHO PERPETUO.
En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una

utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante
mismo. Pero este carácter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de
su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determinado o
sujeta a una condición. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
157
servidumbres se extinguen por la llegada del día o de la condición, si se han

establecido de uno de estos modos (art. 885, Nº 2º); por otra parte, las
servidumbres también se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años
(art. 885, Nº 5º).
1.053. E) DERECHO INDIVISIBLE.
La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden

adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este carácter de las servidumbres
muestra su valor práctico cuando los predios dominantes o sirvientes pertenecen,
sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitución, a varios
propietarios. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una
servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los
comuneros; no podría uno de éstos establecerla por su cuota o parte de dominio.
2) Que al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba
constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que
se ejercía (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada uno de los
nuevos dueños tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de una
servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad
o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno
de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno (art. 886). El
ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre a
favor de todos los otros. Supóngase que en utilidad de un fundo existe la
servidumbre de tránsito a través de otro fundo. Si más tarde a la muerte del
propietario, el fundo dominante es partido entre los tres herederos del causante, A.
B. y C., el tránsito ejercido sólo por A. basta para conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensión de la prescripción sólo aprovecha a las personas en
cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepción en
materia de servidumbres; dado el carácter indivisible de éstas, la suspensión
respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El artículo 886 así lo
establece, pues, empleando términos amplios, dice que si contra uno de los
comuneros no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno.
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS
1.054. A) POR EL CARÁCTER DE LA SUJECIÓN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL DUEÑO

DEL PREDIO SIRVIENTE.
Las servidumbres son positivas o negativas.

Positiva es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito (art. 823).
158
Negativa es la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la

prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no
poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).
En las servidumbres positivas el dueño del predio dominante está facultado
para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujeción del
propietario de este último consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos de
aquél.
En las servidumbres negativas el dueño del predio dominante está facultado del
poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujeción de
este último consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio
fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no construir más arriba
de determinada altura, no plantar árboles.
Un escritor francés decía: “¡El ocio! He ahí la más grande y bella conquista del
hombre”. Pues bien, según fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de
que esta conquista la pierda el dueño del predio sirviente porque, de acuerdo con
un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la obligación de hacer;
Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar
hacer o abstenerse de hacer, pero él nada está obligado a hacer en razón del
gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueño del predio
dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga se objetiviza
materialmente en el predio que la soporta, sea a través de un acueducto, o de una
senda, o de un muro que soporta una construcción ajena o que no puede elevarse
más en beneficio de ésta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Código Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige
acción al dueño del predio sirviente. Porque después de señalar que “servidumbre
positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer”, agrega: “Las servidumbres positivas imponen a veces al
dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo”, como la servidumbre de
demarcación.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas
de servidumbre, en realidad, según se verá en el análisis especial de la
demarcación y el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales
basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer
que corresponden al dueño del predio sirviente son obligaciones que se agregan a
la relación real de servidumbre, son accesorias de ésta y tienden a permitir o
facilitar el ejercicio de la misma. Así, puede establecerse voluntariamente que el
dueño del predio sirviente estará obligado a remover él, cada vez que se presenten,
los obstáculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por
el acueducto. En esta hipótesis, la servidumbre consiste en dejar conducir por la
heredad propia las aguas a que tiene derecho el dueño del fundo dominante; la
obligación de remover los obstáculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el
deudor lo es por ser dueño de la cosa por cuya causa se le impone la obligación: en
este caso, dueño del predio sirviente; cambia de dueño la cosa, automáticamente
cambia el deudor de la obligación, pasa a serlo el nuevo dueño de aquélla.
159
1.055. B) POR LAS SEÑALES DE SU EXISTENCIA, LAS SERVIDUMBRES SE DIVIDEN EN

APARENTES E INAPARENTES.
“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de

tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a
él; e inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de
tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas” (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lógicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho
mismo, sino al estado material del predio en que se ejerce la servidumbre, que
debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la existencia de ésta, y
2) Que la noción de apariencia no es un verdadero criterio de clasificación de
las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de éstas sino de un
hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y permanentes
destinadas al ejercicio del derecho. Y, así, hay servidumbres que pueden ser
aparentes e inaparentes, como la del tránsito en los casos que por vía de ejemplo
señala el artículo 824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el
canal está a la vista, y será inaparente cuando el agua se lleva por cañerías o por
tubos subterráneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no edificar, no
plantar árboles, no elevar las paredes más allá de cierta altura.
1.056. C) POR RAZÓN DEL EJERCICIO, LAS SERVIDUMBRES PUEDEN SER CONTINUAS Y
DISCONTINUAS.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente,

sin necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se
ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual del
hombre (art. 822).
El carácter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus
elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente
continua o discontinua; una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos
dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la
manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre,
si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por sí sola por factores extraños a la
actividad humana, es continua. El único elemento que hay que tomar en cuenta
para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesidad o no de un
hecho actual del hombre. Así, la servidumbre de acueducto es continua, porque,
una vez construido el canal, el agua corre o puede correr sin intervención del
hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de tránsito es discontinua,
porque su ejercicio se manifiesta únicamente por la actividad del hombre. Las
servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su
actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin
intermitencia lo que sirve de base para esta clasificación. Perfectamente puede
darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermitencia, como la
del acueducto por el cual sólo pasa el agua de tiempo en tiempo. En cambio, las
160
servidumbres discontinuas no pierden su carácter de tales aunque se ejerzan sin

intermitencia alguna. Así, una servidumbre de tránsito será discontinua aunque se
transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre hay necesidad de
una nueva intervención o hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, en que, durante todo el año,
las bombas funcionan día y noche: la servidumbre es discontinua porque su
ejercicio necesita hechos actuales del hombre.500.a
En verdad, la fórmula del Código Civil chileno, inspirada en la del francés,
aunque no errónea, puede inducir a error; habría ganado en claridad si se hubiera
limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o continua, según que para
ejercerse haya necesidad o no de la intervención de un hecho actual del hombre.
Este criterio, que es el único de la distinción, basta. La referencia a la continuidad
o discontinuidad del ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por
ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son servidumbres que se ejercen a
intervalos de tiempo, más o menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del
derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser
continuo no obstante que la servidumbre es discontinua.
1.057. CONTINUIDAD O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA.
La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e

inapariencia, y de ahí que tanto la servidumbre continua como la discontinua
pueden ser aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones
se hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro. De
ahí también que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en
otro; pero no puede existir una servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro
especies de servidumbres.
1º Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que están continuamente a la vista,
como la de acueducto, cuando consiste en un canal que está al descubierto.
2º Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal
exterior, como la misma del acueducto cuando va por cañerías o tubos
subterráneos.
3º Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio
requieren un hecho actual del hombre y que están continuamente a la vista, como
la de tránsito que se manifiesta por una senda o camino.
4º Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para
su ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal
exterior, como la misma del tránsito cuando no hay ninguna señal externa que la
manifieste.
1.058. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZÓN DE SU

EJERCICIO.
La clasificación de las servidumbres por razón de su ejercicio (continuas y

discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para saber cómo se
161
constituyen, cómo se adquieren por prescripción y cuándo comienza a correr el

plazo para su extinción por el no uso.
Sólo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripción
o por destinación del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y
las discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por prescripción. Igualmente,
el plazo de tres años para que la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de
distinta manera según que se trate de servidumbres continuas o discontinuas. En
las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho
contrario a la servidumbre; por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En
las servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la fecha del último acto
de goce de la servidumbre. Así, en la servidumbre de tránsito se contará desde la
última vez que el propietario del predio dominante pasó por el predio sirviente.
1.059. D) POR SU ORIGEN.
Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en

naturales, legales y voluntarias.
El artículo 831, que hace esta clasificación, dice: “Las servidumbres o son
naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son
impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre”.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una
consecuencia de la situación natural de los predios, sin que en su constitución
intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la ley no
hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que, como dice
un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de
manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun
en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una
convención entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son
en realidad establecidas por la ley. La observación carece de fundamento: las
servidumbres naturales existirían aun cuando los Códigos no las consagraran,
porque dependen de la natural situación de los lugares. Así, por ejemplo, la
servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia el predio
inferior, depende de leyes físicas que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo
contrario, las aguas no por eso dejarían de correr del predio superior hacia el
predio inferior.
Por otra parte, presentan una característica que las diferencia
fundamentalmente de las servidumbres legales: éstas dan derecho a
indemnización; las naturales, no. Y es lógico, porque estas últimas se dan por una
imperatividad de la naturaleza misma.
CRÍTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.

La clasificación de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o
constituidas por un hecho del hombre, ha sido criticada. Dícese que no es exacta y,
por ende, resulta científicamente inadmisible. En efecto, se arguye, las
162
servidumbres naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres, sino

limitaciones al derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una
excepción al derecho común de la propiedad, y esta excepción no existe tratándose
de las servidumbres naturales y legales, pues unas y otras representan limitaciones
generales al derecho de propiedad en las circunstancias previstas por la ley,
determinando el derecho común de la propiedad raíz para todos los inmuebles que
se encuentren en semejantes condiciones o circunstancias. Por eso –concluyen los
críticos– las únicas servidumbres que merecen llamarse así son las establecidas por
un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Código Civil francés y
el chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestiones extrañas a
la noción propia de las servidumbres, justifican la agrupación de todas por el deseo
del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la organización de las
relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se
afirma, la idea específica de servidumbre –la idea de un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad o servicio de otro predio de distinto dueño– jamás está
ausente en las situaciones contempladas al respecto, agregándose que también da
una cierta unidad a las tres categorías de servidumbres que formula el Código el
carácter jurídico de accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y
pasivamente, como una manera de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante
como del sirviente y, por tanto, con relación a ellos, como un accesorio
inseparable.501.b
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
1.060. DETERMINACIÓN DEL EJERCICIO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
Para determinar el ejercicio y extensión de la servidumbre, hay que atenerse a

su fuente originaria, o sea, para saber cuáles son los derechos del dueño del predio
dominante y las obligaciones del dueño del predio sirviente, hay que atender a la
ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la posesión, si la
servidumbre es voluntaria. Por eso el artículo 884 dice: “El título, o la posesión de
la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos
del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente”.
1.061. REGLAS GENERALES.
En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la

servidumbre, o las condiciones estipuladas en el ac- to constitutivo, tienen efecto
las reglas generales que a continuación se indican:
1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no
se haya establecido expresamente en el título (art. 828).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla: pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando
el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito
163
exonerarse de la obligación, abandonando la parte del predio en que deban hacerse

o conservarse las obras” (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre. “El dueño del predio sirviente no puede
alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre
con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a
serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se
varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser
aceptadas” (art. 830).
1.062. COMPORTAMIENTO “CIVILITER”.

Conforme a la tradición jurídica romana, el ejercicio del derecho de
servidumbre debe encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio
del derecho debe mantenerse dentro de los límites de la estricta necesidad
(civiliter uti), para perjudicar lo menos posible al dueño del fundo gravado con la
servidumbre. Este criterio general informa muchas disposiciones de nuestro
Código. Así, las variaciones que no perjudican al predio dominante, deben ser
aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe
la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3º);
etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensión y el modo
de ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la
fuente originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a dudas o
confusión.
5. SERVIDUMBRES NATURALES
1.063. NOCIÓN. SERVIDUMBRES NATURALES SON LAS IMPUESTAS POR LA NATURALEZA;

EXISTIRÍAN AUN SIN LEY QUE LAS RECONOCIERA.
Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y

voluntarias, el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna;
debe soportar el gravamen como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque,
como escribía Napoleón desde Santa Elena, “cuando el destino manda, hay que
obedecer”.
1.064. SERVIDUMBRE DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS.
El Párrafo 1 del Título XI del Libro II sólo contempla un caso de servidumbre

natural: la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artículo 833, inciso 1º: “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello”.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En
este caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un
predio sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste, precisamente, en
recibir las aguas. La servidumbre existirá, por ejemplo, con respecto a las aguas de
una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
164
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas
las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.502
1.065. PROHIBICIÓN DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan. No
se puede dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2º). No habría inconveniente, pues, para
que entre ambos dueños se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas
que caen de un molino, por ejemplo; pero esta servidumbre sería ya voluntaria.
1.066. PROHIBICIÓN DE ESTORBAR Y GRAVAR LA SERVIDUMBRE.
“En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural, ni en el predio dominante, que la grave” (art. 833, inc. 3º).
1.067. OBRAS QUE PUEDEN HACERSE.
Con todo, el dueño del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de él
pretiles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de
las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, según el caso. También tiene
el mismo derecho el dueño del predio superior dentro de éste, pero sin hacer más
gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74
y 75).
6. SERVIDUMBRES LEGALES
1.068. DEFINICIÓN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir,
aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueño del predio
sirviente.
1.069. CLASIFICACIÓN.
A virtud de lo dispuesto en el artículo 839, esas servidumbres son de dos
clases: unas relativas al uso público o establecidas en razón de utilidad pública, y
otras relativas a la utilidad de los particulares.
I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO
1.070. CLASES.
De acuerdo con el mismo artículo 839, las servidumbres legales de interés
público son de dos clases: las que se refieren al uso de las riberas para la
navegación o flote, y las que se establecen por reglamentos u ordenanzas
especiales.
1.071. A) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGACIÓN O

FLOTE.
165
No se trata en esta limitación de una verdadera servidumbre, porque no hay

predio sirviente, sino de restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitación se encontraba establecida en el artículo 840 del Código Civil,
que fue suprimido por la ley aprobatoria del Código de Aguas. Y éste, en su artículo
103, reprodujo dicha disposición, que dice: “Los dueños de las riberas serán
obligados a dejar el espacio necesario para la navegación o flote a la sirga”.
El Director General de Aguas clasifica los ríos navegables y flotables,
determinando al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde debe
llevarse el camino de sirga. Sólo en estos ríos puede imponerse la servidumbre de
que se trata. Si el camino abarcase más de la zona señalada, debe abonarse a los
dueños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art.
104).
Cuando un río navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa
también la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueños de los predios
tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas, art. 105).
El dueño del predio riberano tiene la obligación de consentir que se depositen
en las riberas las mercaderías descargadas y salvadas en caso de avería (daño
sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las
necesidades de la navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de
Aguas, art. 106).
1.072. B) SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.
Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son

propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres
administrativas o, en general, restricciones del dominio por razón de interés social
que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estudiar las restricciones del
dominio por razón de interés social.
II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO
1.073. GENERALIDADES.
Dice el Código Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la
utilidad de los particulares son “determinadas por las ordenanzas de policía rural.
Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito,
medianería, acueducto, luz y vista”.
La referencia a las leyes de policía rural podría hacer creer que estas
servidumbres sólo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal
conclusión sería errónea: nada impide que puedan presentarse con respecto a esta
segunda clase de predios. Más aún: si bien hay servidumbres que serán casi
siempre rurales, como las de demarcación, cerramiento, tránsito y acueducto, las
otras, las de medianería y de luz y vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artículo y de que trata el Código
diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de interés
privado que sólo mencionaremos porque son materia de otras ramas jurídicas:
servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en beneficio de los
servicios eléctricos; servidumbres señaladas en la legislación, sobre navegación
166
aérea, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva;

servidumbres en interés de la minería, etc.
A. La demarcación
1.074. NOCIÓN.
La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por
medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o reconocer
la línea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta línea
sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser
judicialmente impuesta a éstos.
1.075. NATURALEZA JURÍDICA.
Nuestro Código Civil no define la demarcación, pero trata de ella en el párrafo

“De las servidumbres legales”, y dice que “todo dueño de un predio tiene derecho a
que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a
los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes” (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues ésta es un derecho que
permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el
sirviente, para las necesidades del primero, y en la demarcación no hay ningún
aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra Corte Suprema sigue
este punto de vista. 503.a
En el aspecto activo, de derecho, la demarcación es una de las facultades
materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un
inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensión exacta de su derecho y
para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa sobre que éste recae.
En el aspecto pasivo, de obligación de concurrir a la demarcación, trátase de
una obligación o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.
1.076. DERECHO Y ACCIÓN REALES.
El derecho de solicitar que se fijen los límites que separan el propio fundo de
los colindantes es real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del
dominio o propiedad. Consecuentemente, la acción derivada de este derecho es
real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcación “se hace abstracción y carece de importancia la persona del dueño de
cada predio, lo que configura la acción más bien como de naturaleza real. En razón
de que ella persigue sólo fijar la línea y levantar el deslinde, tiene todos los
caracteres de una acción sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno está
poseyendo según el respectivo título, en relación con referencias a puntos de
terreno”.
167
“Por consiguiente –agrega la Corte Suprema–, no puede aceptarse que la acción

ejercitada en un juicio de demarcación y cerramiento sea de servidumbre y
encaminada a producir una alteración en la forma del inmueble de los
demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el título del
demandante ni el del demandado sufren alteración con la acogida o el rechazo de
la demanda. Debe concluirse que se trata de una gestión judicial encaminada a la
conservación de la cosa, ya que el fallo sólo tiene un alcance declarativo de
derechos preexistentes y no constituye un nuevo título en favor o beneficio de
ninguno de los litigantes.”504.b
1.077. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN Y ACCIÓN REIVINDICATORIA.
Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de

demarcación persigue fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se
extiende una propiedad y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la
restitución de un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que está en
posesión del demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitación y señalar los linderos sea preciso
rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes, entregándose a
uno cierto retazo de terreno detentado por otro. ¿Qué acción compete? La Corte
Suprema ha resuelto que procede la acción de demarcación si ninguno de los
vecinos posee el suelo en cuestión con ánimo de señor o dueño; de lo contrario,
para obtener que se prive a uno de la posesión y se entregue a otro, hay que
recurrir necesariamente a la acción reivindicatoria.505
En la reivindicación se pretende tener derecho a una determinada extensión de
terreno; en la acción de demarcación no se pretende una extensión de terreno
definida, sino que se arguye que los límites resultantes del título o de la posesión
son otros que los que afirma la parte contraria. Por consiguiente la demarcación no
autoriza para solicitar la devolución de determinada porción de terreno. Pero esto
no significa que no se pueda solicitar restitución alguna; puede hacerse. La Corte
Suprema explica al respecto que no se desnaturaliza la acción de demarcación
incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como
consecuencia de la fijación justa y legal de los límites que separan a los predios
colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto
principal sea la fijación de la línea divisoria, con las restituciones consiguientes,
pero inciertas en su cantidad y destino.506 Del mismo modo, ha declarado que el
actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porción de
terreno, no deja de ejercitar la acción de demarcación por invocar, como
antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por sí y ante
sí la línea de separación, habría dejado comprendida una extensión de terreno que
sobrepasa a la superficie que le correspondería de acuerdo con los títulos de
dominio.507
La distinción entre la acción de demarcación y la de reivindicación resulta
muchas veces difícil; en la práctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio
de los derechos de demarcación y cerramiento se pretende en realidad reivindicar
algún trozo de terreno. Así, por ejemplo, la Corte Suprema resolvió que hay acción
reivindicatoria y no acciones de demarcación y cerramiento, si el actor pide se
proceda a estas últimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los títulos, se
168
deje al demandado la cabida de terrenos que indican éstos, debiendo, en

consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee aquél. De esta
manera, aunque no se precisa la extensión de los terrenos que se reclaman,
implícitamente se exige el exceso de la cabida que señalan los títulos y que posee
el demandado. Un ministro, el señor Schepeler, estimó que en este caso había sólo
acción de demarcación.508
1.078. FORMA MATERIAL DE HACER LA LIMITACIÓN Y EL AMOJONAMIENTO.
El objeto de la acción de demarcación es, como hemos indicado, la limitación y

el amojonamiento. Este se efectúa generalmente con piedras y obras sólidas de
alguna elevación colocadas en los puntos en que hace ángulos la línea divisoria de
ambos predios, de manera que baste trazar con la vista líneas rectas de hito en hito
para saber los límites de ambos predios; los límites pueden también marcarse con
árboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.
1.079. CONDICIONES DEL DERECHO DE DEMARCACIÓN.
Conforme al Código Civil, todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen
los límites que lo separan de los predios colindantes, y puede exigir a los
respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcación es un derecho que supone dos condiciones: la
existencia de dos fundos y que éstos pertenezcan a dos propietarios distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcación no procede si los dos fundos son
de un mismo dueño, pues éste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es
soberano para establecer las fronteras o límites que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o más
personas, ninguna de éstas puede solicitar la demarcación de acuerdo con su
porción indivisa; mientras existe la indivisión los comuneros no tienen una parte
determinada y distinta del predio, aunque materialmente estén usando de una
parte determinada cada uno: la demarcación sólo podrá solicitarse después de la
partición, cuando por virtud de ésta surjan propietarios singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigüidad de los predios es una condición de la
demarcación, porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse
precisamente en la línea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la acción de demarcación no cabe entre dos dueños de fundos
separados por la interposición de otro fundo de un tercer dueño o por un inmueble
bien nacional de uso público.
1.080. EXCEPCIÓN A LA DEMARCACIÓN.
La demarcación carece de objeto si los predios ya están deslindados, de

acuerdo por los dos vecinos o por resolución judicial, y los deslindes subsisten
hasta la fecha.509.a
La prueba de que la delimitación ya existe corresponde al demandado que se
opone a la petición de demarcación. No es demostración de que hay deslindes la
existencia de un cerramiento, ya que es posible que éste –obra exclusiva tal vez de
169
uno solo de los vecinos– ocupe un terreno que no es el de la línea separativa de los
fundos contiguos.
La alteración de los límites existentes no puede perseguirse por la acción de
demarcación; es previa la acción reivindicatoria para reclamar los terrenos a que
se pretende tener derecho y que posee el vecino: sólo una vez reconocido ese
derecho procede entablar la acción de demarcación para que se señalen los nuevos
límites.
1.081. LA DEMARCACIÓN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RÚSTICOS Y DE PREDIOS

URBANOS.
La demarcación puede tener lugar tanto respecto de predios rústicos como de

urbanos; el Código no distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por
cierto, raras veces habrá que demarcar predios urbanos, pues ellos normalmente
están ya deslindados y separados por cierros completos que los individualizan;
“pero si por partición o enajenación de una parte de un predio quedaran los límites
confundidos”, la demarcación procede y se impone.510.b
1.082. LA DEMARCACIÓN AMIGABLE.
La demarcación amigable es una convención entre vecinos encaminada

simplemente a constatar la existencia y extensión de sus respectivos derechos.
Como todo acto jurídico, puede ser expresa o tácita. Demarcación tácita sería, por
ejemplo, la plantación y el mantenimiento de unos setos medianeros.511.c
La demarcación amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio
del consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcación amigable o
convencional son los de los actos de administración, pues no se trata de disponer
de derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y así, por ejemplo,
el menor hijo de familia puede convenir libremente la demarcación respecto de un
inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto del
inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido respecto de los predios de la sociedad
conyugal y de los propios de su mujer (art. 1749).
Pero si a la demarcación se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder
necesario son los que exigen los actos de enajenación inmobiliaria.
1.083. LA DEMARCACIÓN JUDICIAL.
Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcación, la ley le

reconoce a cada una de ellas una acción judicial, la acción de demarcación. Esta,
como vimos, es real e inmobiliaria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan
determinados por estas características y por la circunstancia de que se agreguen o
no cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la
demarcación amigable.
1.084. QUIÉN PUEDE EJERCER LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
La jurisprudencia chilena ha resuelto que sólo puede ejercer la acción de

demarcación el que acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que
170
se trata de deslindar.512.d El poseedor, regular o irregular, está legitimado para

accionar en virtud de la norma general que lo reputa dueño, mientras otra persona
no justifica serlo (art. 700, inc. 2º).
El Código Civil español establece expresamente que la acción de deslinde la
puede entablar todo aquel que tenga algún derecho real en la cosa (art. 384, inc.
2º): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclusión, y se
basa en que el artículo 842 del Código Civil no dice que sólo el propietario puede
entablar esa acción, sino que todo propietario tiene derecho a la acción de
deslinde, redacción que no excluye necesariamente al usufructuario, poseedor, etc.,
del derecho de intentar la acción de demarcación. En este sentido amplio ha sido
entendida también la disposición respectiva por la jurisprudencia y los autores
franceses.513.e
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los
comuneros el derecho de ejercer la acción de demarcación sin necesidad de pedir
el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que
la acción de demarcación y cerramiento es una acción que tiende a conservar la
cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan todos los
comuneros; puede hacerlo sólo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).514.f
La acción de demarcación no puede ser ejercida por el arrendatario; éste, como
no tiene ningún derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa
acción.
1.085. DERECHO DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIÓN.
Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueño del
predio vecino demandado de demarcación tiene un interés evidente en que sean
llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia también los
afecte. Así, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo demanda de demarcación
al dueño del predio contiguo, éste debe hacer llamar a juicio al nudo propietario; si
así no lo hace, la sentencia tendrá carácter provisional con efectos limitados a la
duración del usufructo y será inoponible al nudo propietario.
Recíprocamente la acción de demarcación puede ser ejercida por el nudo
propietario solo, pero el deslinde así realizado no obligará sino a éste, si el
usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.
1.086. CONTRA QUIÉN PUEDE EJERCERSE LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
En principio, pueden ser demandadas de demarcación todas las personas que

pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable
mutatis mutandis en este lugar.
Según ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la
demarcación, quiere separar su predio de otro que pertenece en común a varias
personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la demarcación o
afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificárseles la
demanda.515.g
1.087. LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA.
171
La demarcación es una acción doble en que cada uno de los propietarios

vecinos desempeña teóricamente el papel de demandante y demandado; ambas
partes están en una situación igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de
la prueba de sus respectivas pretensiones. Y éste es un rasgo que diferencia al
juicio de demarcación del reivindicatorio, pues en este último, por lo general, la
carga de la prueba corresponde al demandante.
1.088. CARÁCTER DECLARATIVO DE LA ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
La acción de demarcación es declarativa de los derechos preexistentes de los

propietarios vecinos; mediante ella se persigue sólo, como en toda acción
declarativa, obtener del juez la simple constatación de una situación jurídica. No es
una acción constitutiva por la cual se pretende la atribución o traslación de la
propiedad. La sentencia que fija la demarcación no constituye un nuevo título de
propiedad, sino que reconoce o constata el ya existente.
1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La acción de demarcación tiene una última característica esencial, peculiar a
ella: su imprescriptibilidad. Mientras exista la indeterminación de los linderos,
cualquiera de los propietarios puede pedir la demarcación, sin que sea posible
objetar que se trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (art. 885, Nº
5º), ni que se trata de una acción que se extinga en los plazos de los artículos 2515
ó 2520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y,
como tal, no puede perderse por el no uso, así como el dominio mismo tampoco se
pierde por el no uso. Además, se trata de la omisión de un acto de mera facultad,
de los que no sirven de base a una prescripción, según el artículo 2499. Es una
situación enteramente análoga a la de la acción para pedir la división de una
comunidad, que es también imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario
demandado pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en
tal caso, si se reúnen los requisitos legales, especialmente el de que la posesión
haya sido pública y se refiere a porciones perfectamente determinadas de terreno,
podrá el demandado haber llegado a adquirirlas por prescripción. Esto no significa
que la acción de demarcación haya prescrito; lo único que ocurre es que los límites
que se van a fijar serán distintos de los que se hubieran fijado si la prescripción
adquisitiva no se hubiera cumplido.
1.090. LA DEMARCACIÓN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES.
Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construcción de los hitos y a

las operaciones técnicas necesarias para fijar su ubicación; no se refiere a los
gastos del juicio de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Código
de Procedimiento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litigó de
mala fe o temerariamente.
1.090-A IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACIÓN; REPOSICIÓN DE MOJONES.
172
Una vez efectuada, la demarcación es definitiva. Los dueños de los predios

deslindados quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para
señalar la línea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservación.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposición debe
hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno
de los dueños de los predios vecinos, el Código dispone que el dueño perjudicado
tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa y le
indemnice de los daños que de la remoción se le hubieren originado, sin perjuicio
de las penas con que las leyes castigan el delito (art. 843). El Código Penal
sanciona con presidio menor en su grado mínimo y con multa al que destruyere o
alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de
lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el
propietario perjudicado tiene contra éste las dos acciones anteriormente señaladas:
la civil, que fundará en las reglas generales de la responsabilidad delictual (arts.
2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recién transcrito del Código del
ramo.
1.090-B SANCIONES DE LA DEMARCACIÓN.
La remoción voluntaria y la alteración intencional de los hitos, fuera de las

acciones indemnizatorias y penal vistas en el número anterior, pueden dar lugar a
las acciones posesorias que correspondan.
B. Cerramiento
1.091. GENERALIDADES.
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su
predio, y de hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios
colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcación y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor
dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcación es un acto
previo al cerramiento. Una vez que el dueño del predio sabe hasta dónde abarca
éste, procederá al cercamiento, operación netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios
abiertos al costado de los lugares de uso público (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artículo 844 del Código Civil,
“podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”.
1.091-A DOMINIO DE LAS CERCAS. PUEDEN PRESENTARSE CON RESPECTO AL CERRAMIENTO

DOS SITUACIONES, CONTEMPLADAS EN LOS ARTÍCULOS 845 Y 846:
1) El dueño de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el

cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor
le plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales sobre la materia. En este
caso, el propietario del otro predio no tiene ningún derecho en esta muralla o en
173
este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningún uso, salvo
el caso que haya adquirido este derecho por prescripción de cinco años o por título
después de efectuado el cerramiento (art. 845).
2) De la definición de cerramiento se deduce que también tiene derecho el
dueño de un predio a hacer que el dueño del predio vecino concurra a efectuar el
cerramiento, es decir, tome también parte en la cuota de los gastos que va a
originar la ejecución de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de
efectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el
procedimiento que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680,
Nº 2º).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carácter de
medianera (art. 846).
1.091-B EL CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE.
Porque lo mismo que en el caso de la demarcación, no hay predio sirviente ni

tampoco predio dominante; además, no existe el gravamen con las características
que le encontramos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es
positiva o negativa: si es positiva, impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendría
derecho. Ninguna de estas características se presenta en la demarcación ni en el
cerramiento, por cuanto los dueños de los predios deben contribuir a la
demarcación y al cerramiento. Y de ahí, entonces, que los autores franceses, ya
desde Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones
impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribución a la demarcación y el cerramiento es obligación legal, impuesta
por la ley a los dueños de los predios colindantes. Y es, además, real: se impone al
propietario de un fundo por el hecho de serlo.
1.091-C IMPRESCRIPTIBILIDAD.
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como éste,
imprescriptible si no se hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que
no da lugar a prescripción alguna. No podría, pues, alegarse en contra de un
propietario que por no haber cerrado su predio por tres o más años perdió por
prescripción el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la
construcción y reparación de los cierros comunes, como facultad que deriva de la
ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible de
prescripción; por tanto, no podría pretenderse su extinción por el hecho de no
haber sido ejercida durante un tiempo más o menos largo. 442.h
C. La medianería
1) Generalidades, establecimiento y prueba
1.092. NOMENCLATURA. EL CERRAMIENTO (PARED, CERCA, MURO) QUE SEPARA DOS
442
174
PREDIOS CONTIGUOS SE LLAMA DIVISORIO.
El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y

medianero si a ambos.
La medianería es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en común a los dueños de los predios contiguos.
¿Qué es jurídicamente la medianería?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de
los predios que tienen un cerramiento común está sujeto, en cierta medida, a las
necesidades del otro. Nuestro Código Civil define la medianería como una
servidumbre legal por cuya virtud los dueños de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones
recíprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carácter de servidumbre a la medianería dicen que en ésta no
cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las
obligaciones de los dueños de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad
del gravamen que caracteriza al concepto genérico de servidumbre. Sin embargo,
obsérvase que si bien la carga es virtualmente recíproca, desde el punto de vista
práctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los
dos fundos y en contra del otro, pues el dueño del predio que desea cerrarlo tiene
acción para obligar a los colindantes a que concurran a la construcción de cercas
divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueño puede imponer la carga a los
propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sería predio
dominante.517 Al redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender
es no a la iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de ésta y el
beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recíprocos y no unilaterales.
b) Otros afirman que la institución en examen es simplemente una relación de
vecindad regulada por disposiciones específicas en el ordenamiento jurídico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianería una
copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad –arguyen–, nadie
lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al hablar reiteradamente
de los condueños (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una copropiedad forzada, no
lo dice la ley expresamente, pero sí lo da a entender; basta leer el artículo 858 del
Código Civil. Conforme a éste, cualquier copropietario de un cerramiento
medianero puede exonerarse del cargo de contribuir a su conservación y
reparación abandonando su derecho de medianería; pues bien, la solución más
simple –se dice–, la partición de la cosa indivisa, está totalmente excluida. Por lo
demás, ¿cómo partir un muro sin destruirlo? Con relación a los fundos contiguos, el
cerramiento medianero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al
uso común de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso
de la propiedad por pisos o departamentos.
1.094. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERÍA.
Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya
sobre el límite de dos predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho
175
construir a expensas comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro

haya adquirido en él la medianería.
1.095. CONSTITUCIÓN O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERÍA; MODOS DE ADQUIRIRLA.
La medianería, como la propiedad –de la cual no es sino una variante–, puede

adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construcción a expensas comunes y la prescripción.
Modos derivativos son la tradición y la sucesión por causa de muerte.
1.096. LA CONSTRUCCIÓN A EXPENSAS COMUNES.
Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianería resultará

generalmente de la construcción a expensas comunes del cerco divisorio sobre el
límite de los dos predios.
Esta construcción a expensas comunes puede hacerse por una convención
voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueños de los predios
contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la construcción de la cerca
divisionaria común, correspondiente al juez, en caso de desacuerdo de los
interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se
imponga a ningún propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).
1.097. LAPRESCRIPCIÓN. ASÍ COMO PUEDE ADQUIRIRSE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIÓN,

PUEDE TAMBIÉN ADQUIRIRSE LA COPROPIEDAD.
Si la primera se adquiere por actos de posesión exclusiva, la copropiedad se

adquiere por actos de posesión en común. Habrá posesión de la medianería en
todos los casos en que uno de los vecinos se sirve públicamente de un cerco
divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinación del
cerco y el igual derecho del otro vecino.518.a Serían actos de copropietario, por
ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aquél
como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la práctica es la de distinguir los actos
de verdadera posesión de aquellos que no lo son por representar actos de mera
tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario del muro divisorio.
Corresponde al juez hacer la calificación en cada caso concreto.
El plazo de la prescripción adquisitiva es de cinco años (art. 882, inc. 2º).
1.098. TRADICIÓN Y SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
La tradición de la medianería puede tener por antecedente un acto voluntario

(compraventa, permuta, donación) o uno forzado (caso del art. 854), y debe
efectuarse por escritura pública en que el tradente exprese constituir la medianería
y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698).
La adquisición de la medianería por virtud de acto testamentario no requiere
explicaciones.
1.099. DERECHO DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA.
176
Si el dueño de un predio hace el cerramiento de éste a su costa y en su propio

terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede servirse de la pared,
foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por
título o por prescripción de cinco años (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueño contiguo tiene
derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando
conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los
predios contiguos, el dueño del otro predio tiene el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagándole la mitad del valor
del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la
porción de cerramiento cuya medianería pretende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria
es imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad,
no se pierde por el no uso.
Como la adquisición se justifica por el uso común de un mismo cerramiento, ella
se subordina a las necesidades del adquirente: éste puede limitarse a comprar la
parte de la altura, de la profundidad, de la longitud que le fuera necesaria. De ahí
que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la operación, algunos estiman que es una
expropiación, fundada en el interés general de evitar una pérdida de terreno, de
obra de mano y de materiales, pérdida que existiría si el vecino del dueño de la
pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha
replicado que en este caso el interés general no es de la misma especie que el que
consulta la Constitución Política para la procedencia de la expropiación por causa
de utilidad pública. Otros piensan que la operación que se produce cuando el
vecino hace uso de su derecho de hacer medianera la cerca o parte divisoria es
simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro consiente en la
cesión; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe
otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces,
efectuándose en esta forma la tradición.
1.100. PRUEBA DE LA MEDIANERÍA; PRESUNCIONES.
Respecto de la medianería, el Código admite las pruebas directas y las

indirectas. Son de la primera especie el título y la prescripción, y de la segunda, las
presunciones.
a) El título, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura
pública o una privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o
traslativa de derechos. Habrá un título declarativo, por ejemplo, si del escrito
consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes. Y el título será traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos
terrenos vende uno y en la escritura pública se dice que el contrato comprende la
medianería de la pared o cerca divisoria.
Para que el título haga prueba absoluta de la medianería o de la no medianería
es preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un autor común; si
emana de uno solo, su valor es relativo y sólo puede ser base de presunción. Es el
177
caso de las escrituras de compraventa en que se expresa que el fundo vendido está
limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el
vendedor no puede obligar al vecino, ya que él es un extraño al acto y el vendedor
pudo atribuirse un derecho que no tenía.
b) Si el título se ha perdido, o nunca existió, puede recurrirse a la prescripción
para acreditar la medianería. Si por cinco años o más el muro es poseído en común
por los dos vecinos, el muro será medianero (art. 882, inc. 2º).
c) Cuando el título y la prescripción faltan, la medianería puede probarse por
presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.
a) La primera presunción que el Código considera es cualquiera señal por la
que aparece que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a
expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla
separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que
se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a
los dos lados de éste para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el
contrario, no habría lugar para presumir medianera una pared que sostiene uno
solo de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario del
otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podría considerarse medianero
un muro en que aparezcan construidos con él salientes de un edificio que se
adentran hasta más de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley
establece otras presunciones de medianería.
b) Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero
sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos (art. 853, inc. 1º), o sea,
la parte de la pared de separación que sirve de apoyo o como base de construcción
a uno y otro edificio.
g) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos,
cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una
sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente (art. 853, inc. 2º).
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1.101. 1º DERECHO DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA.
De acuerdo con el artículo 855, cualquiera de los condueños de la muralla

puede servirse de ella para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque
habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro
copropietario. Así lo dice el inciso 1º del citado artículo: “Cualquiera de los dos
condueños que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o
hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en
que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al
vecino”.
1.101-A JUICIO PRÁCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL.
178
El artículo 855 habla de juicios prácticos. Estos eran una forma de resolver por
peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigían conocimientos
especiales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construcción de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como árbitros.
Los juicios prácticos, consagrados por la antigua legislación española y los
reglamentos patrios de administración de justicia, fueron abolidos por el Código de
Procedimiento Civil. Y dispuso éste (art. 410) que “cuando la ley ordene que se
resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda usar,
según la naturaleza de la acción deducida”.
Y como, por otra parte, el artículo 680 del mismo Código dice que a todo lo
relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicará el
procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestión sobre el uso de la pared
medianera se discutirá en juicio sumario, en el cual deberá oírse el informe de un
perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio práctico que señala
el artículo 855.
1.101-B FACULTAD PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO.
Agrega el inciso 2º del artículo 855: “En circunstancias ordinarias se entenderá

que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella,
introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie
opuesta...” Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante también
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso,
“tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared,
sin dislocarlos”. Nos encontramos aquí con otra manifestación de justicia privada,
es decir, de justicia por sí mismo: puede el dueño del predio colindante cortar por
sí mismo los maderos, sin necesidad de recurrir a la justicia.
1.102. 2º DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA.
El artículo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por
su cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe
también dársele aviso, porque sólo se trata de un caso particular comprendido en
la regla general del artículo 855. Este derecho está restringido por las ordenanzas
generales y locales que, según sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de
la República y las municipalidades, y que suelen fijar la altura máxima de los
edificios.
Está restringido también por la obligación de sujetarse a todas las reglas que el
mismo artículo 857 señala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el
condueño que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el
copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que el otro
propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; según indicaremos,
esta elevación de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el
179
otro propietario puede adquirir la medianería de ella pagando la mitad de su valor

al momento de solicitar la medianería.
2a. El condueño que eleva la pared medianera deberá pagar al vecino, a título
de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared
medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnización es muy
justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con más frecuencia y puede
aun acelerar la destrucción de la pared común; para evitar la gran dificultad
práctica de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnización, ha
preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta parte de lo
que se gaste en la construcción de la obra nueva.
3a. El condueño que eleva la pared medianera pagará también la misma
indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es
consecuencia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente
presumir que esta reconstrucción se hace más frecuente por el hecho mismo de la
existencia de la obra suya.
4a. Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la
pared medianera. Esta obligación es consecuencia de la de cada medianero de
respetar el derecho del otro condueño, que se hará ilusorio si con el alza de las
murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso señalar que
tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Código francés, sino que
fueron tomadas por don Andrés Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo
de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.
5a. Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de
peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y
reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba
pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso,
este número supone la situación en que la pared medianera no sea lo bastante
sólida como para soportar el aumento de peso; será una cuestión de hecho
determinar si las reparaciones o reconstrucción son necesarias por el mal estado
de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si únicamente el alza
proyectada obliga a hacerlas, caso en que deberán ser soportadas únicamente por
el propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su
espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.
Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuando es además necesario aumentar
el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario quien
se beneficie con la elevación de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte
nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la
mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso
anterior. Regla a la que ya hicimos alusión y que no es más que una aplicación
especial de la regla general del artículo 854. Todo lo dicho a propósito de éste,
puede repetirse aquí; la única diferencia está en que el monto de la indemnización
no se rige en el caso especial por el valor actual de la porción de pared, sino por el
valor de construcción. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al
deseo del legislador de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la
muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que será generalmente menor
180
que el costo de construcción; la disposición legal se aplica, sin embargo, aun si por
haber pasado muchos años, ya no exista tal intención, y en este caso puede ser
injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el transcurso del
tiempo. Todo lo dicho es con abstracción del problema de la inflación monetaria.
3) Obligaciones recíprocas de los colindantes
1.103. EXPENSAS RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMÚN.
“Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento

serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los
respectivos derechos” (art. 858, inc. 1º).
Este artículo no hace sino aplicar la regla general que el artículo 2309
establece en el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: “Cada comunero debe
contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota”.
1.103-A ABANDONO DEL DERECHO DE MEDIANERÍA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS.
El mismo artículo 858, inciso 2º, consagra un derecho ya conocido: el

abandono del derecho. Dice la disposición: “Sin embargo, podrá cualquiera de ellos
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia”.
4) Arboles medianeros
1.104. QUÉ ÁRBOLES SON MEDIANEROS.
Finalmente, el Código en el artículo 859, se refiere particularmente a los

árboles que se encuentran en la cerca medianera, y dice que “son igualmente
medianeros”, y que “lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio”.
1.104-A DERECHO A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS ÁRBOLES MEDIANEROS.
Agrega el inciso 2º del artículo 859: “Cualquiera de los dos condueños puede
exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si
por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento”.
5) Medidas para proteger las construcciones
1.105. PROHIBICIÓN DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA.
La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no sólo se ha preocupado de

reglamentar la medianería, estableciendo los derechos y obligaciones de cada
propietario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las
construcciones.
El artículo 941 prohíbe que se planten árboles a menos distancia que la de
quince decímetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decímetros.
181
Hay aquí una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve
limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede
plantar árboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una
servidumbre negativa de carácter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta
cuestión en el título de las acciones posesorias especiales, de manera que si el
propietario del predio sirviente hace plantaciones en contravención a este artículo,
el propietario del predio dominante está autorizado para ejercitar una acción
posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos árboles. Lo mismo se aplica a
las aguas y materias húmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa,
puedan dañarla: el dueño de ésta puede impedir la existencia de esos elementos.
1.106. DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE ÁRBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS

RAÍCES.
Consecuencia del artículo 941, es la disposición del artículo 942. Al tenor de

éste, si un árbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en él con sus
raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la parte excedente de las
ramas, y cortar él mismo las raíces que pasan a su terreno, aun cuando el árbol
esté plantado a la distancia debida.
Nótese aquí la lógica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir
permiso al juez, no así para cortar las raíces; si en este último extremo también se
exigiera autorización, nadie podría hacer sin ella obra alguna en el suelo, puesto
que no sabría si al hacerla va o no a cortar raíces del árbol vecino.
1.107. OBLIGACIÓN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA

RESULTAR DAÑO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS.
Dice el artículo 856: “Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas,

hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los edificios o
heredades vecinas, deberán observarse las reglas prescritas por las ordenanzas
generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a
los depósitos de pólvora, de materias húmedas o infectas y de todo lo que pueda
dañar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios”.
La Ley sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, el Código
Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con esta materia.
Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.
D. Servidumbre de tránsito
1.108. DEFINICIÓN.
Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla destituido
de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios,
para exigir paso por alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización. Tal definición
resulta tomando por base la disposición legal (art. 847) que consagra esta
servidumbre.
182
Esta sí que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que es el

que está desprovisto de salida al camino público; y hay un predio sirviente, que es
el que va a atravesar el dueño del predio dominante; y hay también un gravamen:
dejar pasar al dueño del predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de tránsito es una servidumbre discontinua, porque para
ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar
hacer al dueño del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo común es que tenga el primer
carácter.
1.110. ADQUISICIÓN.
Dado el carácter de discontinua que tiene, sólo puede adquirirse por un título;
jamás por la prescripción ni por la destinación del padre de familia.
1.111. NO HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PÚBLICO.
Es evidente que esta servidumbre de tránsito o, mejor dicho, el papel de predio

sirviente, no puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso público.
1.112. CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUMBRE.
Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de
toda comunicación con el camino público. Resulta, por lo tanto, que si el predio
dominante tiene salida o comunicación con el camino público, pero ella es larga y
costosa, no tiene su dueño derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y
ha resuelto que “tiene derecho a servidumbre de tránsito, por hallarse en el hecho
destituido de toda comunicación con el camino público, el predio que sólo tiene una
salida verdaderamente impracticable, dada la topografía del terreno o que, para
habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relación con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio”.519
2) La comunicación con el camino público debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueño del predio servil.
1.113. ARREGLO SOBRE LA INDEMNIZACIÓN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.
“Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la

indemnización, como el ejercicio de la servidumbre” (art. 848).
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario,
debiendo agregarse a él, en conformidad al artículo 410 del Código de
Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.
1.114. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE TRÁNSITO.
La servidumbre legal de tránsito supone que el predio dominante esté

desprovisto de toda comunicación con el camino público, y que ésta sea necesaria
183
para el uso y explotación del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga
un acceso al camino público; pero largo y dificultoso: no puede imponérsele una
servidumbre legal de tránsito, porque falta un requisito; pero no hay ningún
inconveniente para que se constituya una servidumbre voluntaria de tránsito,
debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueño del predio sirviente.
1.115. DERECHO DEL DUEÑO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE LA
SERVIDUMBRE.
El artículo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de

tránsito, no llegue después a ser indispensable para la explotación del fundo, y
dice: “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos
precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la
adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio,
el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el
valor del terreno”.
1.116. PARTEDE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICACIÓN

AL CAMINO PÚBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR.
Por último, el artículo 850 considera la hipótesis de que un predio que era uno
se divida en lotes y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o
más resultan desprovistas de comunicación con el camino público. Por ejemplo, un
fundo se divide en la partición de la herencia en tres hijuelas, tocándole a cada uno
de los herederos una hijuela. La hijuela Nº 1, digamos, queda desprovista de
comunicación con el camino público. En este caso, se entenderá por ley constituida
a favor de ella servidumbre de tránsito, sin necesidad de indemnización alguna.
Esta disposición, más que todo, tiene por objeto defender los derechos de los
otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueño del predio sin
comunicación podría obligar a soportar la servidumbre de tránsito.
E. Acueducto
1.117. GENERALIDADES. TODAS LAS AGUAS DEL TERRITORIO NACIONAL SON BIENES
NACIONALES DE USO PÚBLICO (C. CIVIL, ART. 595; C.
de Aguas, art. 5º). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en

virtud de un derecho de aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C.
de Aguas, art. 5º).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que señala el Código de Aguas
y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de
aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de
él en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6º). La Constitución Política dice
expresamente que “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre
ellos” (art. 19, Nº 24, inc. final). Nótese bien que la propiedad a que se refiere la
Constitución es respecto a los derechos concedidos sobre las aguas, y no sobre las
aguas mismas, que son siempre bienes nacionales de uso público.
184
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotación de su predio no las

encuentra a la vera de éste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a
través de uno o más predios ajenos e intermedios. El aprovechador –es claro– no
puede esperar que el agua venga sola y “ande descalza por las calles mojadas”,
como apuntaba Neruda.
En la realidad práctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que,
en este caso, se construye o está construido en fundo ajeno. Acueducto,
etimológicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla
hablaban de “caños e canales e aguaduchos”.
La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Código Civil del Código de
Cerdeña; el Código francés no la trató y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto está reglamentada en el Código de
Aguas (arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros sólo daremos algunas nociones
sobre ella; el estudio completo es materia del Derecho Agrario o Agrícola.
1.118. Definición. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a
conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76,
inc. 1º).
1.119. CARACTERÍSTICAS. ESUNA SERVIDUMBRE CONTINUA, PORQUE PARA SU EJERCICIO

NO REQUIERE UN HECHO ACTUAL DEL HOMBRE.
Es positiva, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar

hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Será aparente cuando corra por un cauce
que se manifiesta por señales exteriores; de lo contrario, será inaparente. En la
mayoría de los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.
1.120. QUÉ PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES.
Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio
dominante. Así resulta de la disposición del Código de Aguas según la cual toda
heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo,
industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art.
77).
1.121. QUÉ PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES.
Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto,

excepto los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas
de aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).
1.122–1.123. EN QUÉ CONSISTE EL GRAVAMEN. EL GRAVAMEN CONSISTE EN PERMITIR EL

PASO DE LAS AGUAS POR EL PREDIO SIRVIENTE.
Así lo establece la ley: “Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse

las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado” (C. Civil, art. 861, inc.
2º, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1º). La servidumbre comprende el derecho de
construir obras de arte en el cauce y desagües para que las aguas se descarguen
en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2º).
185
1.124. CONDICIONES NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO.
Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre

legal de acueducto:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende conducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio sirviente.
1.125. A) NECESIDAD DE CONDUCIR AGUAS.
La primera condición para que se pueda establecer la servidumbre legal de

acueducto es que la heredad dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.
1.126. B) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede

disponer del agua que desea conducir.
1.127. C) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEÑO DEL PREDIO

SIRVIENTE.
Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueño del predio sirviente, como el

precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la
construcción del acueducto y otras indemnizaciones que el Código de Aguas
precisa (art. 82).
1.128. Procedimiento. Los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas
con ellos, que no tengan procedimiento especial (como el concerniente a las
servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro III del Código de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). Así lo
dispone el Código de Aguas en su artículo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspección personal del tribunal,
el nombramiento de peritos y el informe de la Dirección General de Aguas (C. de
Aguas, art. 179).
1.129. UN PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO.
La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no

significa que esté libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente
puede darse el caso de que un predio cercano a un río, que goza de primeras
aguas, como se dice vulgarmente, esté obligado a soportar diversas servidumbres
de acueducto para los predios más alejados de la corriente. Pero el que tiene a
beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya
otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas que otra persona quiera
conducir con tal que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera abrir el
nuevo acueducto. En las mismas condiciones puede oponerse a la constitución de
una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio esté gravado con otra que
haga innecesaria la construcción del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de
la utilización de los canales existentes a que se alude anteriormente deben
efectuarse ensanches, ampliaciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse
186
en la forma señalada para que el que tiene un derecho de aprovechamiento en un

cauce natural de uso público utilice la bocatoma de un canal existente, que se
deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).
1.130. DERECHO A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO.
Dice el artículo 79 del Código de Aguas: “La servidumbre (de acueducto)

comprende el derecho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre
descenso de las aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente
dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones, se llevará el cauce por el rumbo
que menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo más corto se
mirará como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al
interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliará en lo posible los
intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidirá a favor de las heredades
sirvientes”.
1.131. LA CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL PREDIO
SIRVIENTE.
Así lo establece el artículo 78 del Código de Aguas: “La conducción de las

aguas se hará por un acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes
que perjudiquen a la heredad sirviente...”
1.132. SERVIDUMBRE DE DERRAMES Y DE DRENAJE.
La servidumbre de derrames comprende tanto la obligación de recibir las

aguas sobrantes de la explotación de un predio agrícola o de un establecimiento
industrial, como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecación de
terrenos húmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artículo 94 del Código de
Aguas, que dice: “Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se
extienden a los cauces que se construyan para dar salida o dirección a las aguas
sobrantes y derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y
filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desagüe”.
1.133. A) SERVIDUMBRE DE DERRAMES.
La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no es, en

el fondo, más que una ampliación de la servidumbre natural de recibir las aguas
que corren desde el predio superior sin intervención de la mano del hombre, al
caso en que ha intervenido la mano del hombre. Como explicamos al indicar la
diferencia entre las servidumbres naturales y las legales, la distinción fundamental
está en que en el primer caso no se debe indemnización ninguna y, en el segundo,
puede haberla. Generalmente, los dueños de los predios inferiores recibirán
gustosos estas aguas sin necesidad de trámite judicial ni pago alguno, porque los
derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el dueño del
predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames o por
cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, será necesario, según el
artículo 94 del Código de Aguas, pedir judicialmente la constitución de la
servidumbre en conformidad a las mismas reglas establecidas para el acueducto, o
sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las aguas un canal por el predio
187
sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y
los espacios laterales más el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el
canal, los derechos y obligaciones de las partes serán los mismos que los estatuidos
para el acueducto propiamente dicho.
1.134. B) SERVIDUMBRE DE DRENAJE.
La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de drenaje

y, como todas las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente
al interés particular; pero se justifica por el interés general, que en este caso
consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la
salubridad de una región como consecuencia de la desecación de los pantanos.
Esta servidumbre se rige también por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art.
94) y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la indemnización
en la forma ya estudiada. También los derechos y obligaciones de las partes
durante el ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por
alcantarillas subterráneas.
1.135. LOS DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS
DESPUÉS DE SU USO, A LA SALIDA DEL PREDIO.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueño del derecho de

aprovechamiento hace dejación de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver
a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser
usados dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, art. 44).
1.136. SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS.
Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a

las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de
los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este fin, los predios
intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art. 95).
F. Servidumbres de luz y vista
1.137. LUCES Y VISTAS.
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados
y techados; vistas son huecos o ventanas que, además del paso de la luz y el aire,
permiten asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir
“miradas penetrantes” sobre él.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislación o están en
consonancia con ella.
1.138. RESTRICCIONES DEL DUEÑO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.
Cuando un edificio está a una distancia de tres o más metros de un predio

vecino, cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueño de la pared divisoria privativa
(esto es, no medianera) puede abrir en ésta las ventanas que le plazca y en las
188
condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres metros entre
los dos predios, el dueño de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de
dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en las
condiciones que señala la ley. Esta no le impide construir ventanas de luces; pero
concilia su interés, hasta donde es posible, con el del vecino, que tiene derecho a
vivir libre de molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que caen a
tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edificio en que está la
ventana. Como la ley no quiere “ventanas indiscretas”, autoriza su construcción en
la pared divisoria privativa sólo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio
del dominio del dueño de la pared en el sentido de que éste no puede dar luz a los
espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su arbitrio,
sino sometiéndose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o
huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o
permitan molestias a los habitantes de éste.
1.139. A) PAREDES PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES.
Las paredes privativas colocadas a tres o más metros de la línea divisoria

admiten sin restricción alguna la construcción de ventanas, tanto de luces como de
vistas. Así resulta, a contrario sensu, del artículo 878, que dice:
“No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la
ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios,
siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor
distancia entre ellos”.
La ley habla de las vistas, pero si éstas se admiten cuando interviene una
distancia de tres metros o más, con mayor razón se admiten las ventanas de meras
luces.
1.140. B) PAREDES PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES.
Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la línea de separación

de los dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la
línea de separación de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha
línea, no admiten ventanas de vista, según fluye del artículo 878 citado
anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aunque sólo en las condiciones que
fija la ley. Tales condiciones tienden a evitar que se desvirtúe el destino de la
ventana de luces, que es sólo proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia éste la
caída de objetos desde la ventana.
1.141. CONDICIONES EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PAREDES
QUE LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.
Estas condiciones son (art. 875):
189
1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de

alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a que da
luz, tres metros a lo menos.
1.142. DERECHOS DEL VECINO.
Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el
vecino conserva, por su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia,
puede adquirir la “medianería” de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo
(art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudiquen (art. 877);
asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante
ventanas construidas con las condiciones que señala la ley (art. 876). En este
punto, recuérdese lo expresado al hablar del abuso del derecho.
Nótese también que el artículo 876 sólo rige la servidumbre legal de luz; pero
no se aplica tratándose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se
compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.520.a
1.143. C) PAREDES MEDIANERAS.
No se puede abrir ventana o tronera521 de ninguna clase en una pared

medianera, sin consentimiento del condueño (art. 874, inc. 1º). Y la explicación es
obvia, “va de soi”, como dicen los franceses: la pared medianera constituye una
comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho para servirse
de la cosa común; ahora bien, si uno de los condueños pudiera libremente abrir
ventana o tronera en la pared medianera, perjudicaría el derecho del otro
condueño para servirse de la pared en el mismo lugar. Además, la cosa común debe
emplearse por cada comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared
medianera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueño,
pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser después
medianera; en tal caso, el que construyó la ventana debe clausurarla, a menos que
se deje subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de ambos dueños (art.
877).
1.144. D) PAREDES EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS.
Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte

no medianera goza del mismo derecho que el dueño de una pared totalmente
privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en el número y de
las dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3º), sujetándose, naturalmente, a las
condiciones legales.
1.145. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y

VISTAS EN PARED PROPIA.
a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones a la facultad de abrir

luces y vistas en pared propia no pueden calificarse de servidumbre; ésta existiría
si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto, se trata sólo de restricciones
del dominio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
190
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto lo

resuelven en forma contradictoria.
a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustándose al Código, hay
que calificar de servidumbre la restricción en estudio, debe concluirse que ella se
impone al dueño de la pared en beneficio del predio vecino: el gravamen consiste
en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la
ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su
beneficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible,
proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio de que forma parte la
pared en que se abren la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no
pueden abrirse las vistas.
Nuestro Código Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus
disposiciones confunden cuál es el predio dominante y cuál el sirviente. Diversos
artículos dan a entender que el predio dominante es el que tiene la ventana a
través de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales preceptos
son:
1) El artículo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto
dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista
sobre el predio vecino;
2) El artículo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la
servidumbre de luz la contigüidad de la pared al predio vecino;
3) El artículo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera,
cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por
mutuo consentimiento de ambos dueños;
4) El artículo 876, que preceptúa que el que goza de la servidumbre de luz no
tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite
luz.
Pero precisamente esta última disposición, a pesar de la forma en que está
redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz,
y no al predio vecino; si así no fuera, el dueño de éste no podría, como puede,
levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la ventana. El predio
dominante no es, pues, este último, sino el predio vecino.
b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y
predio sirviente el vecino a ésta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las
personas deben vivir, en principio, libre de toda molestia, y si se permite que la
pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda
cercenado, aunque sea en una pequeña parte como ocurre con las luces, ya que
éstas siempre dan margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma
penetrante, al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones del Código son
exactas y no incurren en confusión alguna. En lo que atañe particularmente al
artículo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su
propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que él demuestra, no que el
predio vecino al de la pared con ventanas no está gravado con la servidumbre,
sino que ésta es feble o precaria, que puede desaparecer por obra del dueño del
propio fundo gravado.
1.146. CARACTERES DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL.
191
a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene

ventanas, lógicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueño del
muro tiene la prohibición de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los
que afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre
positiva: el dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la pared hacer las
ventanas en la forma prescrita por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: está continuamente a la vista, se manifiesta
por señales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
1.147. CARACTERES DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL.
La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al

predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueño de un edificio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (art. 878, inc. 1º).
b) Es aparente, porque se manifiesta por señales exteriores: la ausencia de
balcones, miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Los que, tratándose de la servidumbre de luz, dicen que ésta grava al predio
vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibición de tener vista
cuando interviene una distancia menor de tres metros no constituye servidumbre
alguna, sino un límite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
1.148. LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGABLES
POR LAS PARTES.
Tales disposiciones no son de orden público, pues sólo protegen intereses

privados (la discreción entre los vecinos). En consecuencia, éstos pueden
derogarlas. Y, así, podrán convenir que el dueño de la muralla la construya sin rejas
o más abajo que a la altura legal; que el dueño de un edificio tenga vista sobre el
predio vecino, etc.
G. Aguas lluvias y desagües de los techos
1.149. INEXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS. NO HAY

SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS.
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que
pertenecen, o sobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio, sino
con voluntad de su dueño (C. Civil, art. 879). De esta última parte de la disposición
se deduce que la servidumbre de aguas lluvias sólo puede establecerse por
voluntad de las partes; incluso –ha declarado la jurisprudencia– puede adquirirse
por prescripción, pues es una servidumbre aparente y continua: está a la vista por
medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre.522
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por sí solas desde los
techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacérselas descender hasta
192
las cunetas de éstas por medio de canales; así llegan a las calles, encauzadas y
hasta donde es posible, impiden molestias. Tratándose de caminos, la legislación
sobre la materia prohíbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todavía más: el dueño
de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de
las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para
utilizarlas. Ninguna prescripción puede privarle de este uso (C. de Aguas, art. 11).
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. GENERALIDADES
1.150. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD; NÚMERO ILIMITADO DE LAS SERVIDUMBRES

VOLUNTARIAS.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, cada cual puede sujetar

su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos
con la voluntad de sus dueños, con tal que no dañe con ellas al orden público, ni se
contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1º).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no
pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse, habrá tantas cuantas sean las
convenciones que los dueños de los predios celebren: cada vez que ellos impongan
un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto dueño, surgirá una
servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone –
¿qué necesidad habrá de decirlo?– la concurrencia de elementos que tipifican el
instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga que objetivamente no
presenta los rasgos de ésta. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren
que sean. Muchas veces no sólo los particulares sino también los tribunales caen
en el error de calificar una relación como servidumbre a pesar de que su fisonomía,
a primera vista, no presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en
este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del
redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: “La declaración de la propietaria del
inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una escritura
pública, obligándose a tomar la línea oficial de edificación una vez que el 50 por
ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado en la línea definitiva,
constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este gravamen tiene los
caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en que el inmueble queda
sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de uso público (la calle),
a la limitación del dominio de tomar la línea de edificación una vez cumplidas las
circunstancias previstas en la misma cláusula”.523.a
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en
utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la línea de edificación, no
había ningún sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una vez tomada la línea de
edificación –si se hubiera tomado–, la parte de terreno que perdía el dueño, pasaba
a formar parte de la calle; por tanto, no había un predio al servicio de otro predio.
Así, ni antes ni después podía hablarse de servidumbre, de directa comunicación de
ventajas entre dos fundos de distintos dueños.
193
Pero hay más. Es un principio universal que las servidumbres no pueden

consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la
especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del predio
particular consiste en tomar la línea de edificación una vez cumplidas
determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribaría en que la
propietaria del edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la
línea de edificación. Podría, tal vez, replicarse que nuestro Código Civil, a
continuación de señalar que “servidumbre positiva es, en general, la que sólo
impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer”, agrega: “Las
servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación
de hacer algo, como la del artículo 842”, es decir, la demarcación (art. 821, incs.
1º, primera parte, y 2º). Pero la verdad es que en estos casos, o no hay verdadera
servidumbre, como quedó demostrado precisamente en las explicaciones de la
demarcación, o hay una obligación propter rem (o sea, una obligación por el hecho
de ser dueño o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta
a la relación real de servidumbre y que es accesoria de ésta y tiene por única
misión hacer posible o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del último
extremo sería el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del
acueducto la hará, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueño del predio
sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no había necesidad de recurrir a la figura de
la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad.
Podía haberse visto en la obligación asumida de “tomar la línea de edificación” y de
imponérsela a todos los posibles sucesores o futuros adquirentes una verdadera
obligación real o propter rem, y, aun, una simple obligación personal habría
bastado para lograr el cumplimiento del pacto, pues, según el tribunal, los
sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y aceptación expresa o tácita
del compromiso que los afectaría por el solo hecho de adquirirla, y en tal situación
nada se oponía a llevar a cabo la obligación pactada.
Podrían hacerse todavía otras observaciones al fallo pero basta con las dos
formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.
1.151. LAS SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN

ESTABLECERSE COMO VOLUNTARIAS.
Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar
uno o más de los requisitos que la hacen procedente en ese carácter, nada obsta
para que se establezca como voluntaria. Así, por ejemplo, para la servidumbre de
tránsito se requiere que el predio dominante esté totalmente desprovisto de
comunicación con el camino público; puede suceder en un caso concreto que
determinado fundo tenga comunicación, aunque larga y costosa: el inconveniente
se podría subsanar con una servidumbre de tránsito voluntaria, establecida de
común acuerdo entre el dueño del predio que será sirviente y el del que lo será
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al
predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista
positiva con el carácter de voluntaria. Por ejemplo, el dueño de un hermoso jardín
podría convenir voluntariamente con el dueño del predio vecino, situado a menos
194
de tres metros, que este último abriera ventanas con vista a las rosas y los alhelíes.
En este caso, predio dominante sería el de las ventanas, y sirviente el del jardín.
II. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
1.152. ENUMERACIÓN.
El Código considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres
voluntarias: el título, la destinación del padre de familia, la prescripción y la
sentencia del juez.
1.153. ADQUISICIÓN DE LA SERVIDUMBRE POR SENTENCIA DEL JUEZ.
El Código dice que las servidumbres voluntarias pueden también adquirirse

por sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2º).
Debe observarse que, salvo una excepción (la del partidor, que en seguida
veremos), las leyes no prevén el establecimiento de servidumbres por sentencias
judiciales, pues éstas son sólo declarativas de derechos y no atributivas de los
mismos. Parece que al redactarse la disposición en comento se tuvo presente la
regla dada al partidor de que en la división de fundos se establecerán las
servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce (art. 1337, regla
5a.). Este sería el único caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre
establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su fuente
es una resolución judicial.
A. Del título
1.154. Noción. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir por
título, toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de un derecho, y
no en el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convención, o el testamento, y
puede ser oneroso y gratuito.
1.155. ESFERA DE APLICACIÓN.
Por prescripción y por destinación del padre de familia, sólo se pueden adquirir
las servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2º).
En cambio, por título pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso las
discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (art. 882, inc. 1º).
Esta generalidad de aplicación se explica por la certeza que proporciona el título.
1.156. CAPACIDAD; PODER DE GRAVAR.
a) Para el dueño del predio sirviente, la constitución de una servidumbre

importa un acto de disposición de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener
capacidad para enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los
bienes raíces de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las leyes
imponen a la enajenación de los inmuebles de los incapaces. Así, el tutor o curador
debe obtener previamente decreto judicial, y el juez sólo puede autorizar la
constitución de la servidumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art.
393).
195
En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede

establecerse sino por el dueño de la heredad que será sirviente. Si ésta pertenece
en común a varias personas, los copropietarios deben proceder de común acuerdo;
pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad proindiviso, la
constitución de la servidumbre no produce efecto con respecto a los otros
copropietarios mientras dura la indivisión: terminada ésta, si el comunero que
constituyó la servidumbre sin el consentimiento de los demás, llega a ser dueño
exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de ella, la
servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre la parte obtenida por
el constituyente, según el caso.524
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede
imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo
propietario, a menos que actúe de acuerdo con éste. Pero como las servidumbres
admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condición, nada impide que el
usufructuario constituya por sí solo una de aquéllas por el tiempo que dure su
derecho de usufructo. Por su parte, el nudo propietario puede constituir
servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario, pues “no es
lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario”
(art. 779, inc. 1º).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligación de
reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitución del
gravamen obtener autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia
del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, éste no es obligado a reconocer la
servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio que la
gozará activamente, debe tener la calidad de dueño. Y la tienen, no sólo el
propietario absoluto, sino también el fiduciario, tratándose del fideicomiso, y el
nudo propietario, cuando existe usufructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la
servidumbre sólo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho;
pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantener o no la
servidumbre activa. Generalmente la mantendrá, puesto que es un acto que
produce resultados favorables para quien sea dueño de dicho predio; ratificará lo
hecho como una gestión útil.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a título gratuito, si la
servidumbre es constituida a este título, y la capacidad de celebrar contratos
onerosos, si la servidumbre es constituida a este título. Sin embargo, varios autores
que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir
una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposición de sus bienes
y no hacen distinción alguna entre la adquisición a título gratuito y la a título
oneroso.525.a
1.157. CARENCIA DE SOLEMNIDADES ESPECIALES.
La constitución misma de la servidumbre no está sometida a ninguna

solemnidad especial; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto que la
contiene: cuando es hecha a título oneroso, se aplican las normas de la
196
compraventa, y cuando es establecida a título gratuito, las normas de las

donaciones o del testamento, según el caso.526 Por tanto, la venta de la
servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública (art. 1801, inc. 2º); la servidumbre constituida por testamento queda
subordinada al cumplimiento de las condiciones que la ley señala para la validez de
éstos; cuando la servidumbre se establece por donación entre vivos, se necesita
escritura pública, pues no vale la donación entre vivos de cualquiera especie de
bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública (art. 1400).
1.158. SUPLETORIO DEL TÍTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEÑO DEL PREDIO SIRVIENTE.
El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento

expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc.1º). Tal reconocimiento, que
puede emanar de un documento escrito o de la confesión judicial, no es otra cosa
que una declaración categórica del dueño del predio sirviente, que manifiesta su
voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitución de servidumbre y, por
lo mismo, en él deben aparecer precisados todos los elementos de la servidumbre
de que se trate. De ahí que no puede considerarse reconocimiento expreso de una
servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles que para ello haya dado
el dueño del predio que correspondería calificar de sirviente.527
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pública; luego, basta
un documento o escrito privado.528
1.159. TRADICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.
La tradición del derecho de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces, sino por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la
misma del acto o contrato (art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del
Registro Conservatorio no enumera la constitución de la servidumbre entre los
títulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 52, Nº 2º), o sea,
es facultativo inscribir esta clase de título.
La circunstancia de que la escritura pública de la tradición, pueda ser la misma
del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar
que la constitución de ella necesariamente exige escritura pública. La ley se limita
a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del título y la
realización del modo de adquirir; pero no impone la escritura pública como
formalidad especial para la constitución de la servidumbre cuando ésta se
establece en un acto escrito separado de la tradición. Si la escritura pública fuera
una solemnidad de la constitución, su falta no podría suplirse por medio alguno, y
esto no sucede, pues la misma ley dice que el título constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art.
883, inc. 1º).
B. De la destinación del padre de familia
1.160. CONCEPTO.
197
Una persona cuando tiene dos o más predios puede comunicar las utilidades de
alguno de ellos a otro.
Así, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras
suyas. En este caso no hay servidumbre, pues ésta, por definición, no cabe en cosa
propia: res sua nemini servit. La destinación del predio al servicio de otro del
mismo dueño es un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama
tradicionalmente destinación del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual
el dueño de dos predios establece entre ellos un servicio o relación que constituiría
servidumbre si los predios fueran de distintos dueños.
Si más tarde, por cualquiera causa (enajenación, partición), los fundos pasan a
ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, o sea, el
servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de
servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferenciación del
dominio (enajenación, partición) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Sirve de título de la servidumbre la destinación anterior del padre de familia
(art. 883, inc. 2º).
1.161. CONDICIONES.
Para que haya constitución de servidumbre por la destinación del padre de
familia, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo
propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposición no es excepcional y como donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición, se admite que la destinación del padre de familia también tiene
lugar cuando el dueño de un solo predio establece entre dos partes o secciones del
mismo un servicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos
dueños.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de
ningún otro derecho, personal o real, puede hacer destinación del padre de familia.
La definición misma de ésta implica un hecho de propietario. Por consiguiente, no
hay destinación del padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar
la servidumbre ha sido creado por otra persona que el dueño; no tienen poder para
ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un tercero.529
Rigurosamente, la destinación del padre de familia exige que el servicio lo haya
establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propietario de
ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias también
cuando dos fundos entre los cuales hay una relación de servidumbre pasan al
dominio de un solo dueño y éste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando
deja subsistir la servidumbre con el carácter de servicio fundado ahora en el
derecho de propiedad único. Si posteriormente vuelve a producirse la
diferenciación del dominio, o sea, si los dos predios pasan a ser otra vez de
distintos dueños, la servidumbre revive, siempre que no se diga nada en contrario
en el acto jurídico a virtud del cual se opera la separación del dominio de los
predios (art. 885, Nº 3º). En este caso se considera que también hay constitución
de la servidumbre por destinación del padre de familia: porque mantener el estado
198
de cosas existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo dueño
equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque sólo un
servicio de este carácter permite suponer un consentimiento, presunto o tácito, de
los nuevos dueños de mantener el estado de cosas establecido por el propietario
único: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situación precaria y
transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han
querido mantener el estado de cosas existente.530
d) Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o partes de
un fundo, cualquiera que sea la causa: partición o enajenación. Y nada importa que
esta última sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue. Los autores estiman
que la destinación del padre de familia también opera cuando el dueño de las dos
heredades pierde una de ellas como consecuencia de la prescripción adquisitiva
realizada a favor de un tercero.531
e) Que en el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente
las partes respecto del servicio establecido por el propietario único. Si en el acto de
enajenación o de partición las partes se explican sobre la existencia del servicio
como servidumbre o sobre la manera de ejercer ésta, ya no se puede hablar de
constitución por destinación del padre de familia, como quiera que la voluntad
presunta o tácita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una
voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda constituida por título.
C. De la prescripción
1.162. SERVIDUMBRES QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIÓN.
Por regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripción.
Pero la ley establece una excepción en materia de servidumbres: sólo permite
adquirir por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes.
Ni aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras sólo pueden
adquirirse por medio de un título (art. 882).532
¿Cuáles son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir llamado
prescripción a las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua
implica actos que el dueño del predio que los sufre puede tomar como fundados en
su tolerancia, y no en una pretensión del que los realiza, y es regla general que la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren ellos posesión,
ni dan fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). Esta sería la razón por
la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por prescripción.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles
adquisitivamente –se sostiene– porque no se prestan a la posesión pública, a la
vista y paciencia del propietario, que es menester para la prescripción.
Algunos autores no encuentran valedera la explicación y dicen que la exigencia
de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su adquisición por
la prescripción carece de todo fundamento racional o jurídico. Concluyen que la ley
debiera permitir la usucapión de cualquier clase de servidumbre siempre que el
ejercicio fuera público y suficientemente frecuente para constituir una posesión
199
continua, y que debiera negarla cuando los actos de posesión fueran clandestinos o
se demostrase que se llevaron a cabo por simple tolerancia del dueño. En dos
palabras, la prescripción adquisitiva debería quedar sometida a los principios
generales. Los tribunales franceses y belgas, mediante diversos subterfugios, más
o menos elegantes, han orientado sus decisiones en este sentido.
1.163. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN.
Las servidumbres no se rigen por las reglas generales de la prescripción de los

demás derechos reales, sino por la norma de excepción del artículo 882 (art. 2512).
Conforme a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por prescripción de cinco años.
La excepción consiste en que el plazo de cinco años se aplica cualquiera sea la
clase de posesión de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro modo: para
adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes no son necesarios
título ni buena fe; basta la posesión de cinco años.
La fecha inicial del plazo de cinco años de prescripción es aquella en que se han
terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues desde
entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un signo
ostensible de la pretensión ajena y están en condiciones de interrumpir la
prescripción.
Después de construidas las obras aparentes, la posesión prosigue sin necesidad
de un hecho actual del hombre: “la servidumbre se ejercita por sí misma”.
Ley Nº 6.977, sobre adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios

urbanos
(Publicada en el Diario Oficial Nº 19.012, de 16 de julio de 1941)
1.164. TEXTO DE LA LEY. ARTÍCULO 1º.

La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por
medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces.
Art. 2º. Si el dueño de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que también le pertenece, deberá otorgar una escritura pública en
que conste la instalación e inscribirla en el Conservador.
Si el dueño enajena después uno de los predios, o pasan a ser de diversos
dueños por partición u otra causa, subsistirá el mismo servicio entre ambos
predios, a menos de estipularse otra cosa también por escritura pública inscrita.
Art. 3º. En los casos de los artículos precedentes se dejará constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad
competente, que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva
escritura pública.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta mil
pesos, serán confeccionados por la Dirección de Alcantarillado gratuitamente.
Art. 4º. El dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le
exonere de la servidumbre, o que se le dé a ésta otra forma, a su costa.
200
En desacuerdo de los interesados resolverá la justicia ordinaria, y la cuestión se

substanciará en conformidad al procedimiento sumario. Conocerá de estos pleitos
el juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectos a la
servidumbre.
Art. 5º. La autoridad respectiva podrá revocar el permiso concedido para la
mantención de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubridad e
higiene pública, por insuficiencia o mal estado de la instalación o por cambio de
destino del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirán entre
los predios en la proporción que fije la autoridad.
La resolución que se expida sobre estas materias se notificará por cédula y será
apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6º. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servicio
común de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desagüe o cualquier otro,
proyectado para servir a dos o más viviendas de un conjunto habitacional, se
entenderá constituida tal servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho
de aprobarse el plano a que se refiere el artículo 3º, el que quedará archivado en la
oficina de la autoridad competente que lo haya aprobado, sirviendo este hecho
como equivalente a la protocolización del respectivo documento.
La servidumbre común de alcantarillado gravará a los terrenos en que se
encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares del
dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conservar y reparar
el servicio común y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la
materia y las disposiciones que impartan las autoridades encargadas de su
fiscalización. No podrá hacerse alteración alguna de las instalaciones de los
servicios comunes sin previa autorización de la autoridad competente.
El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcará la servidumbre de
alcantarillado y determinará el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las
obligaciones respectivas.533
Art. 7º. Esta ley regirá desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
III. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES

VOLUNTARIAS
1.165. MEDIOS DE DETERMINACIÓN.
Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensión y a la forma como

deben usarse, se determinan por los modos que han servido para establecerlas:
título, prescripción o destinación del padre de familia. Por tanto, los derechos del
dueño del predio dominante y las obligaciones del dueño del predio sirviente, se
determinarán por el título, si la servidumbre ha sido constituida por este medio;
por la posesión, si la servidumbre ha sido adquirida por prescripción, pues se
prescribe en la misma medida en que se posee (tantum praescriptum quantum
possessum); por el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la
servidumbre se ha constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma
en que se justifica que usó o en que se presume que usó el propietario único el
servicio que construyó entre sus dos predios y que más tarde se transformó en
201
servidumbre. Por cierto, en la indagación para establecer el uso presunto habrá

que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Código Civil dice que el título, o la posesión de la servidumbre por el
lapso de cinco años, determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye derechos y
obligaciones a las cosas, los predios, tiende sólo a hacer resaltar el carácter predial
de las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y obligaciones
personales.
1.166. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA POR LA PRESCRIPCIÓN DE UN MODO PARTICULAR DE

EJERCER LA SERVIDUMBRE.
a) “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de

ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la
servidumbre misma” (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que
prácticamente ha sido usado el derecho, esto es, poseído. Así, si conforme al título
el dueño del predio dominante tiene derecho sólo a pasar a pie por el fundo
sirviente y, no obstante ello y sin oposición del dueño, pasa las más de las veces a
caballo o en carruaje, adquiere por la prescripción de cinco años el derecho de
ejercer su servidumbre voluntaria de tránsito valiéndose del caballo o el carruaje.
b) Por cierto que tratándose de servidumbres continuas inaparentes y de
discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido
por prescripción, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las diversas
especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitución y la
manera de ejercer éstas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes y el
de las discontinuas de todas clases suponen la constitución de ellas por título: sin la
existencia de éste, tales servidumbres no pueden adquirirse, y menos lo puede ser
su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre también puede perderse como
la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de gozar durante tres
años (art. 885, Nº 5º). En consecuencia, el modo particular de ejercer la
servidumbre se pierde por la prescripción extintiva de tres años. La pérdida del
modo particular de ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella,
en un uso de la misma más restringido que al que se tiene derecho. Así, por
ejemplo, si el dueño del predio dominante, según su título, tenía facultad de pasar
por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueño del último durante tres años se
ha opuesto, sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la
servidumbre queda restringida al tránsito a pie.
d) El Código no contiene en la letra de su disposición ninguna distinción ni

aclaración sobre la pérdida del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la
doctrina unánimemente considera que el espíritu de la disposición está limitado
por consideraciones de equidad y de razón. Y concluye que si el titular activo de la
servidumbre la ha usado conforme a su título en la medida de sus necesidades o
conveniencia, debe entenderse que aquélla se conserva íntegramente, aunque el
titular no haya hecho todo lo que le permite su título. Así, por ejemplo, si el dueño
del predio dominante está autorizado por su título a pasar a pie o a caballo por el
202
fundo sirviente, y no ha tenido necesidad durante tres años de usar caballo para
transitar, conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que
pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus
facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina resuelve que
cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determinado por un obstáculo
material que dura más de tres años y que hace imposible el uso completo de la
servidumbre, ésta queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el
tiempo señalado para la prescripción; el mismo criterio se aplica cuando el no
ejercicio total es el resultado de la oposición del dueño del predio sirviente, sin
protesta formal del dueño del predio dominante. Así, por ejemplo, si el título faculta
para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el camino es impracticable
para el vehículo, el ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de
tres años y queda reducido al tránsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a
pasar de día o de noche y durante ésta el dueño del predio sirviente cierra la
puerta que da acceso al camino, y el dueño del predio dominante no reclama
judicialmente durante tres años, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al
paso de día.
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.167. CAUSAS DE EXTINCIÓN.
Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en
principio, perpetuas como los predios mismos. “Si ellas se extinguen (aun cuando
los fundos subsistan) es más bien por accidente”.
El Código señala como causa de extinción de las servidumbres:
1) La resolución del derecho del constituyente;
2) La llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos
modos;
3) La confusión;
4) La renuncia del dueño del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres años;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiación del predio
sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres;
otras sólo a las voluntarias.
1.168. 1º. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.
Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las ha
constituido (art. 885, Nº 1º).
Esta causal es aplicación del principio general y común de que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure dantis,
resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del constituyente
que tenía la propiedad del fundo sirviente sujeta a condición resolutoria. No cabe
sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente
el carácter del derecho del propietario del fundo gravado.
203
La jurisprudencia belga534 ha dicho que la resolución de que se habla opera sin

efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se puede borrar.
1.169. 2º. LLEGADA DEL DÍA O DE LA CONDICIÓN.
La servidumbre se extingue por la llegada del día o de la condición, si se ha

establecido de uno de estos modos (art. 885, Nº 2º).
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los
predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones puede sujetar
su duración a un plazo o a una condición; cumplido el plazo o la condición, la
servidumbre se extingue, con los efectos que determine el título de su constitución
o un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no están sometidas a esta causal de extinción,
porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza; lo
mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la ley en atención a
determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. Así, pues, el término y la
condición, como causa extintiva de las servidumbres, sólo se dan en las voluntarias.
1.170. 3º. LA CONFUSIÓN.
Las servidumbres se extinguen por confusión, o sea, la reunión perfecta e

irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando el dueño
de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre (art. 885, Nº 3º).
La extinción resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la
servidumbre, el que haya dos predios de distintos dueños. Si el dueño mantiene el
servicio que prestaba la servidumbre, no lo será a virtud de este último derecho
sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta servidumbre. Res sua
nemini servit.
Requisitos de la confusión. a) La reunión de ambos predios en manos de un
mismo dueño debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere debe
serlo en su totalidad: si sólo se adquiere una parte determinada y divisa, subsiste la
servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no
reunida.
b) La reunión del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos
de un mismo dueño. Esta integración personal no se produce si el propietario de
uno de los predios sólo adquiere la copropiedad del otro (la servidumbre subsiste a
beneficio o a cargo de los demás copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere
una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges: la
confusión sólo se producirá cuando, disuelta la sociedad, el predio sirviente
adquirido por ésta se adjudique al cónyuge propietario del predio dominante (art.
885, inc. 2º del Nº 3º).
c) Finalmente, para que haya confusión en la servidumbre es preciso que la
reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño sea perfecta e irrevocable.
Y no lo es si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de
los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo (nulidad o
resolución del título adquisitivo, evicción de uno de los fundos): en este caso se
entiende que la servidumbre nunca ha sido extinguida.
204
Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueño de uno de los

predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre por
confusión. Si después, por una nueva venta o por un legado a un tercero, los
predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para que
renaciera sería menester constituirla de nuevo en el instrumento de enajenación o
en otro posterior.
Pero hay una excepción en que la servidumbre revive automáticamente, es en el
caso de la destinación del padre de familia (art. 885, inc. 2º del Nº 3º): si el dueño
de uno de los fundos relacionados por la servidumbre, adquiere el otro y deja
subsistente el servicio que aquélla prestaba, enajenando después uno de los
predios, el servicio renace como servidumbre, a menos que en el título constitutivo
de la enajenación se haya establecido otra cosa. La ley considera que el hecho de
haberse mantenido la servidumbre como mero servicio mientras estuvieron los
predios en manos de un dueño único, equivale al establecimiento del servicio por
parte de éste y que el hecho de no decirse nada expresamente en el título
constitutivo de la enajenación o de la partición significa la voluntad de las partes de
dejar subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado
primitivo que tenían cuando los dos predios, como ahora, pertenecían a distintos
dueños. La excepción del renacimiento de la servidumbre está restringida a los
servicios continuos y aparentes (art. 885, Nº 3º, en relación con el art. 881).
1.171. 4º. RENUNCIA DEL DUEÑO DEL PREDIO DOMINANTE.
Las servidumbres se extinguen por la renuncia del dueño del predio dominante
(art. 885, Nº 4º). No hay en este precepto sino una aplicación particular de la regla
general que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia
(art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Esta última exige que los actos de que
se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mantener la
servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia, porque ésta no
se presume. Habría, por ejemplo, una renuncia tácita si el dueño del predio
dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre de tránsito autorizara al
dueño de este último para cortar el camino con una construcción infranqueable;
pero no habría renuncia si le permitiera cerrarlo con una puerta, siempre que le
entregara una llave de la misma.
1.172. 5º. NO USO.
Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de gozar durante tres años
(art. 885, Nº 5º), o sea, por el no uso, que, a diferencia de los demás derechos
reales, conduce a la pérdida del derecho por la prescripción extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposición de la
servidumbre sólo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso
demuestra la inutilidad de la carga. La razón de ser de la servidumbre desaparece
y, por tanto, es lógico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripción como modo adquisitivo de las servidumbres, que
sólo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripción como causa de
205
extinción hace perder toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas,

aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
Pero la división de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene
importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción
extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado
de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las
servidumbres (art. 885, inc. 2º del Nº 5º).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripción se explica por el
modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual
del hombre; la continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el último acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera persona
que actúe en razón del fundo dominante. No es necesario, pues, que el último acto
de goce sea del propietario. Así, aunque éste no pase jamás por el fundo sirviente
sobre el cual se tiene servidumbre de tránsito, ésta se conserva en favor del titular
activo si pasan los obreros del fundo dominante: el plazo de prescripción de la
servidumbre de tránsito se contará desde la última vez que pasó el propietario o
cualquiera otra persona que lo haya hecho en razón del fundo dominante. Si la
servidumbre discontinua no se ejerce sino en forma intermitente, a intervalos
periódicos (por ejemplo, una servidumbre de tránsito concedida para la corta de un
bosque, durante cierto número de días cada cinco o diez años), el plazo se cuenta,
no desde el último acto de uso, sino a partir del período en que el derecho debía
ejercerse, “pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habría podido
hacerse”.
En las servidumbres continuas –cuyo uso no exige un hecho actual del hombre–,
el plazo de la prescripción extintiva se cuenta a partir desde que se haya ejecutado
un acto contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un acto material que
impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el dueño del fundo dominante
no puede eliminar. La falta de utilización de la servidumbre deriva de la presencia
del obstáculo; de ahí que sea indiferente que éste sea causado por el hecho del
propietario del fundo sirviente o de un tercero cualquiera, que actúe o no en el
interés del propietario del fundo sirviente. Tampoco es preciso que el acto
contrario a la servidumbre esté totalmente consumado: por ejemplo, el que está
gravado con la servidumbre de no edificar, desde que comienza a construir incurre
en un acto contrario a la servidumbre, y al dueño del fundo dominante le corre en
contra el plazo.
Interrupción de la prescripción. La servidumbre sirve al predio y no a la
persona del dueño del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ahí que
cualquiera que goce de la servidumbre por razón o causa del predio dominante la
goza en interés de éste e interrumpe la prescripción que pudiera estar corriendo:
no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del
fundo dominante.
1.173. 6º.IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE HALLAN

LAS COSAS.
206
Según el Código, “si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado
que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad
con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años” (art. 887).
La redacción del precepto revela que considera dos hipótesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razón de que el hecho que causa la imposibilidad es
irreparable, siempre subsistirá, no dejará de existir. En este caso, la servidumbre
misma se extingue definitivamente. Así sucede, por ejemplo, cuando la casa que
gozaba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la
servidumbre de tránsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por un
inmueble que no da ningún paso; cuando uno de los dos predios, dominante o
sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si
puede usarse en alguna medida, por pequeña que sea; así, en el ejemplo recién
puesto de la servidumbre de tránsito, ésta se conserva si el paso puede hacerse
mediante un rodeo.535
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero sólo
transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede
dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la
servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su
ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio
sirviente se inunda. La determinación de que las cosas se encuentran en tal estado
que no es posible usar de ellas es una cuestión de apreciación según las
circunstancias de cada caso concreto; tal determinación corresponde al juez de la
causa.
La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deja de existir la
imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la
servidumbre y no ésta, que ha continuado existiendo y sólo ha sufrido interrupción
su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las
cosas trae la extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servidumbre
se extingue.
1.174. LA EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA.
Como dice un autor, la expropiación del fundo dominante no provoca dificultad

alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor,
simplemente harán mejorar la indemnización debida al propietario. Si, por el
contrario, el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es
incompatible con la destinación de utilidad pública o de interés social que quiere
dársele, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo dominante tiene
derecho a una indemnización por intermedio del propietario del fundo sirviente
expropiado,536 supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal de aquél.
207
Capítulo XVIII
EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES
1.175. A) POSIBILIDAD DE LOS PARTICULARES DE CREAR DERECHOS REALES.
La enumeración formulada en el Código Civil –bien se sabe– no es taxativa.

Otras leyes pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Código. El
problema es otro, y consiste en saber si los particulares también pueden crear esa
clase de derechos, caso en el cual, además de los derechos reales estructurados
por la ley, habría derechos reales forjados por el hombre. La pregunta que los
juristas se hacen, empleando términos que resaltan su gravedad, es la siguiente:
¿Pueden los particulares crear derechos que importen un poder inmediato sobre
las cosas y de carácter absoluto, o sea, sin respecto a determinada persona,
oponible a todo el mundo?
1.176. B) SISTEMA DEL NÚMERO CERRADO O DE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES.
Una mayoría abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares la

facultad o poder de crear derechos reales. El número de éstos –se afirma con
energía– es cerrado. ¡No hay más derechos reales que los establecidos por la ley!
Ellos son típicos; con estas palabras se quiere significar que todos los derechos
reales están fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano por la ley; las
partes sólo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas y jamás nunca
modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un poder inmediato sobre
una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede ser sino uno de los derechos
reales creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crédito u
obligación. En el campo de éstos, además de las figuras típicas que consagra la ley
(compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lícito a los particulares
emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad que, con ciertas
limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonomía de la voluntad. Al lado de
los esquemas previstos por la ley, las obligaciones admiten figuras atípicas, que no
reproducen el modelo legal de antemano dibujado.
Niéganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre otras
causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho patrimonial
fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la sociedad entera, no
se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo modifiquen, pues el resto de los
derechos reales no son sino limitaciones, gravámenes o cargas del dominio que de
209
un modo u otro atentan contra su plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente
a todos los terceros, repercuten sobre éstos, porque les limita la actividad dirigida
a la satisfacción de sus propias necesidades. En esta forma la constitución de esas
limitaciones, gravámenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta
natural que el ordenamiento jurídico no tolere un poder arbitrario de los individuos
para crear derechos reales. 537
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de la
propiedad raíz o territorial. ¿Por qué? Porque ella está muy vinculada a la
organización social del país, cuya modelación toca por esencia al legislador.
Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atípicos, importa
someter en algún grado a su arbitrio dicha organización. Y esto no conviene, sobre
todo hoy, en que el poder público de todos los países, incluso el de los más
liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circunstancias históricas, velar
sin abdicaciones peligrosas por la organización social y los factores que la
determinan o plasman de manera sensible.
1.177. C) SISTEMA DEL NÚMERO ABIERTO.
Conforme al sistema del numerus apertus, la ley no reduce el número de

derechos reales a los que ella prevé y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las
puertas para que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen
las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia
absoluta, erga omnes, frente a todo el mundo). Para ser considerados atípicos los
derechos modelados por las partes deben tener perfiles propios y han de llenar
funciones que no pueden lograrse con los típicos o con alguna combinación de
éstos.
1.178. D) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. 1. TESIS DEL “NUMERUS

APERTUS”.
Una minoría doctrinaria piensa que el ordenamiento jurídico chileno admite el

sistema del número abierto. No habría razón valedera para negar a los particulares
la facultad de crear derechos reales atípicos en los casos en que resulte
socialmente útil. Desde luego, se arguye, nuestra legislación carece de un
pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creación de derechos reales.
Semejante declaración existe en el Código Civil argentino, según el cual “los
derechos reales sólo pueden ser creados por la ley” (art. 2502). Como en ninguna
parte las leyes chilenas prohíben a los particulares forjar derechos reales fuera de
los esquemas preestablecidos por ellas, hay que aplicar el principio “en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley expresamente no prohíbe”, tanto más
cuanto que la enumeración que hace el Código Civil de los derechos reales no es
taxativa (art. 577, inc. 2º, complementado por el art. 579). Por último, el camino
para que las partes creen derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve
facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Raíces dispone que puede inscribirse todo gravamen
impuesto en los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En
esta forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real
210
inmueble atípico, quedan en condiciones de tomar conocimiento del mismo y no

verse sorprendidos por su existencia.538
2. Tesis del “numerus clausus”; refutación de la contraria. A juicio del redactor,
la autonomía de la voluntad es impotente para crear derechos reales; sólo puede
actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En nuestra
legislación, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial básico de los
individuos, y precisamente por esta condición se resiste a las limitaciones del puro
arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento económico y
jurídico muy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los
partidarios del numerus apertus en la legislación chilena son respetables y
merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeración del inciso 2º del artículo 577 del Código
Civil no es taxativa. Pero tal circunstancia, por sí sola, no autoriza para admitir los
derechos reales atípicos. Sólo significa que ese Código no descarta la existencia de
otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser
configurados por ley o si también pueden serlo por los particulares. Con todo, el
método seguido por Bello para enunciar y caracterizar los derechos reales y
personales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado el círculo
civilista de los derechos reales. No incluyó todos éstos en una sola disposición,
porque había uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal,
exigía previamente dejar sentada la noción de derecho personal. Su orden fue claro
y lógico: primero definió los derechos reales y señaló cuáles tenían este carácter,
este solo carácter (art. 577); en seguida definió los derechos personales (art. 578),
y por último, después de precisar los conceptos genéricos apuntados, entró a
ocuparse de un caso específico, el del derecho de censo, que es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada
(art. 579). Resulta evidente que el autor del Código Civil no completó la lista de los
derechos reales en la misma disposición en que los perfiló en general,
porque había uno, el censo, que tenía estambres y pistilo, era real y personal, y, por
tanto, exigía ser tratado después de los dos caracteres genéricos que en sí reunía.
Sólo así resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artículos 577 y 579, se agota la enunciación de
los derechos reales de la órbita civilista nacional. Nada hace presumir que en la
intención del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar cabida,
conforme a las disposiciones y al espíritu de su Código, a otros derechos reales,
modelados por las manos de las partes. No olvidemos además que una de las
fuentes principales de Bello en el tema estaba constituida por la legislación
romana, partidaria señera del numerus clausus de los derechos limitativos del
dominio. Si el maestro de Bolívar hubiera querido apartarse de sus textos de
inspiración, lo habría significado de alguna manera inequívoca en su obra.
Recuérdese que la versación de Bello en Derecho romano era inmensa, y hasta
escribió un buen compendio sobre la materia. Antes –digamos de paso– a
sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de Vinnio. ¿Por qué? Según la
mordaz y presuntuosa lengua de don José Victorino Lastarria (“tengo talento y lo
luzco”), sólo porque el rival de Bello en la enseñanza jurídica, el español José
Joaquín de Mora, exigía a los suyos guiarse por la obra de Heinecio...
211
Si se comparan los textos del Código Civil chileno que se refieren a las dos
categorías de derechos, se acentúa la convicción de que el legislador patrio siguió
la estrecha senda por donde habían ido los sabios romanos. El artículo de los
derechos personales dice que éstos pueden originarse por el hecho de las personas
que han contraído las obligaciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual
demuestra que en este círculo no hay límites. Y, al contrario, el artículo de los
derechos reales define éstos y lapidariamente señala cuáles son los derechos que
presentan tal carácter. No hay indicio de que el hecho o voluntad de las personas
pueda considerarse como causa eficiente de derechos reales, y menos se habla de
ejemplos. ¿Quién osaría afirmar que se está en presencia de una enumeración
meramente ejemplar? En verdad, el contexto y la redacción de los artículos 577 y
579 revelan una calificación singularizadora de todos los derechos que, en los
límites de su jurisdicción, el Código Civil concibe como reales; fuera de ellos, no
concibe que otros puedan existir con ese carácter. En esta forma se cierra el paso a
la creación de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que
soberanamente pueda establecer cualquier otro Código o ley.
En favor de la tesis según la cual la legislación chilena está abierta a los
derechos reales atípicos, se argumenta que ninguna disposición los prohíbe y, en
consecuencia, procedería aplicar el gran principio “en Derecho privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohíbe expresamente”. ¿Qué responder? Y ¿qué no
responder? Los principios, de la misma manera que las normas legales, no se dan
en el vacío ni viven aislados en el empíreo. Actúan en forma armónica y conforme a
una escala de prelación que evita los antagonismos. Frente al principio de la
autonomía de la voluntad se alza otro que lo limita o condiciona, y es el de que los
particulares no pueden comprometer con sus hechos y actos la organización social.
Y como expresa el civilista más claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que
determinan el derecho de propiedad, sus efectos y límites, sobre todo cuando
atañen a la propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la
sociedad, a su organización, y, por ende, la aplicación de esas leyes no puede
quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creación por los particulares de
derechos reales no esquematizados por el legislador, significaría vulnerar las leyes
que conforman el orden social.
El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibición
expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organización social, el orden
público, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus populi, suprema
lex. La salud del pueblo, el orden público o social, es la ley suprema. Este es un
principio superior y más inmediato del ordenamiento legal que pospone al de la
libertad e impide que entre en juego.
Y para aclarar, recuérdese que el citado no es el único principio de aplicación
preferente al de la libertad. Vayamos por la vía del ejemplo. Todos saben que
aunque no exista ley alguna que prohíba al propietario levantar en su terreno una
gran muralla con el propósito de oscurecer la casa del vecino, el juez no dará
autorización para hacerlo u ordenará, si cabe, deshacer la obra. Hasta los juristas
natos de los alacalufes, entre leves canoas y pálidos peces, balbucirán que no es
lícito usar el propio derecho con el único propósito de molestar a otro, por jorobar,
como gritaba el español del cuento. El principio de la solidaridad social en las
relaciones humanas corre silenciosamente debajo de la letra de los Códigos y hace
212
arrodillarse al abuso del derecho, sobreponiéndose al principio de la libertad que

tiene el dueño para usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propiedad.
Conclusión. A juicio del redactor, el sistema de la legislación chilena es el del
numerus clausus. Militan en apoyo de éste las mismas razones sustantivas que dan
sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos formales de redacción
dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el numerus apertus. Sin
desconocer que algún determinado derecho real atípico pueda ser inofensivo, en
tesis general es mejor para el orden público y los intereses de terceros inclinarse
por reconocer como derechos reales sólo los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema están en mayoría pasmosa los
autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea España el país de más
secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientación aumenta hacia el
sistema contrario.
1.179. E) DERECHOS REALES CONSIDERADOS EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS Y

NO EN LA NUESTRA.
Algunos ordenamientos jurídicos extranjeros tipifican ciertos derechos reales

omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras más conspicuas son las de los
derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al
numerus clausus, recomiendan introducirlos en la práctica de los países cuya
legislación los calla. Conviene tener una idea elemental de ambos.
1.180. F) EL DERECHO DE ENFITEUSIS. 1. ETIMOLOGÍA.

– “Enfiteusis” deriva del latín medieval emphyteusis, que, a su vez, proviene de
una palabra griega con significado de plantar. Según su etimología, enfiteusis
querría decir, pues, “dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita
plantarla”. El derecho se concede por largo tiempo (30, 50, 99 años) o a
perpetuidad. Tal circunstancia favorece para concederle los atributos de los
derechos reales: poder inmediato sobre la cosa y oponible a todos.
2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo sus
orígenes en el siglo IV después de Jesucristo y en la parte oriental del imperio. Por
exigencias económicas se introdujo el uso de conceder sobre las tierras de los
emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y más tarde hasta de los
particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo tiempo, obligándose en
cambio los concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejorar el
suelo. Durante mucho tiempo los juristas se solazaron especulando respecto a la
naturaleza del contrato enfitéutico, si era arrendamiento o venta, locatio o venditio,
como ellos decían. Claro que en el año 480 más o menos, cuando se dictó una
constitución imperial, o sea, una decisión del emperador con fuerza de ley, quedó
establecido que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con
fisonomía propia. La célebre resolución es de Zenón el Isáurico.
La enfiteusis quedó como un contrato específico y, bajo Justiniano, servía para
constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisible, que
atribuía al concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con la obligación de
mejorarlo o cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El enfiteuta, al estilo del
dueño, percibía los frutos por el solo hecho de la separación. Su facultad de goce
213
era amplísima, no tenía límite, incluso podía cambiar el cultivo del fundo, a
condición de no deteriorarlo. Por su parte, el concedente o propietario tenía
derecho a poner término a la relación enfitéutica si durante tres años consecutivos
no se le pagaba el canon, o antes en caso de estipularse formalmente un plazo
menor.
3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la época y
de las circunstancias de cada país, la enfiteusis, en las rarísimas legislaciones
modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los rasgos característicos y
comunes que la dominan se explican por las causas que, generalmente, impulsan al
propietario a entregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades
baldías o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos largos,
superación de dificultades más o menos serias que el propietario no puede o no
quiere encarar directamente. Todos esos factores determinan: a) que el derecho
enfitéutico se conceda por largo tiempo (más de veinte años) o a perpetuidad y
dándole una amplia facultad de goce al enfiteuta; b) que el canon sea módico o,
como dicen algunos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so
pretexto que las tierras resultaron estériles o que la cosecha se perdió, ya que se
parte de la base, desde un comienzo, que la gestión está llena de espinas; d) que se
tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento de su
obligación fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por eso, cuando
se permite la liberación o redención de la finca del canon anual, mediante el pago
de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo mínimo bastante largo
antes de cuyo transcurso no puede intentarse la redención.
En Francia, el Código Civil omitió la enfiteusis. Ella –que en ese país no puede
ser perpetua– se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de 1902 (Código
Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener más aplicación práctica que en Francia, aunque
no mucha tampoco, la enfiteusis está regulada en un Título del Código Civil de
1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayoría, consideran anacrónica la enfiteusis, y
no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podrían pactarla
voluntariamente con el carácter de derecho real, no sólo por el numerus clausus,
sino también porque hay una disposición legal que implícitamente excluye su
existencia. Dice ella: “Todo acto o contrato por el que una persona ceda a otra el
uso y goce de un predio rústico mediante el pago de un precio determinado,
corriendo la explotación por cuenta y riesgo de esta última persona, se regirá en
todo por las disposiciones del Título ‘Del arrendamiento de predios rústicos’ del
presente decreto con fuerza de ley, sean cuales fueren las cláusulas pactadas...”
(Decreto Ley Nº 993, de 1975, sobre arrendamientos y otras formas de explotación
por terceros de predios rústicos, medierías o aparcerías, publicado en el Diario
Oficial de 24 de abril de 1975, art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el
arrendamiento del referido Título son incompatibles con el amplio goce que
importa la enfiteusis y, además, aplicar normas propias de un derecho personal a
uno real llevaría a la desnaturalización del último, por todo lo cual se deduce que el
legislador tácitamente da por sentada la no existencia de derechos enfitéuticos
generados por las partes. Apartándonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposición del artículo 4º del mencionado decreto ley según la cual los
214
contratos a que él se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronterizas, con

personas naturales o jurídicas extranjeras.
1.181. G) EL DERECHO DE SUPERFICIE.
1. Diversos sentidos de la palabra superficie. En un sentido objetivo, la palabra

superficie designa todo lo existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma
más o menos permanente e íntima, excluyéndose el suelo mismo: plantaciones,
edificios, líneas férreas, postes de alumbrado, quioscos de ventas, casetas de
teléfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, capillas en los
cementerios. Desde un punto de vista subjetivo, llámase superficie el derecho real
que algunas legislaciones reconocen y en virtud del cual el titular, llamado
superficiario, tiene a perpetuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva,
independientemente del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. ¿En qué
consiste el derecho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uso y goce, o, como en la época contemporánea, un derecho de
propiedad. En esta última hipótesis hay dos derechos de dominio: el del
superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueño del suelo sobre dicho
suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el suelo de otra. Pero el
derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de concesión para edificar, y
se traduce en que el dueño del suelo otorga a otra persona el derecho de hacer y
mantener sobre el suelo una construcción.
Fácil es comprender que la situación no es la misma antes de hacerse la
construcción que después. Cuando un edificio ya está levantado y constituye objeto
de la propiedad del superficiario, aunque éste no lo use, no lo pierde, porque tiene
un derecho de dominio sobre la superficie, y el dominio es un derecho que no se
extingue por el no uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificación no
la realiza durante cierto tiempo, pues entonces, mientras la construcción no se
hace, sólo hay un derecho real sobre fundo ajeno, que limita la facultad del dueño
de éste de ampliar su propiedad en sentido vertical, y los derechos sobre cosa
ajena se extinguen si no se ejercen en el tiempo que les marca la ley, porque en tal
supuesto dejan de tener justificación.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho de
superficie aplican las reglas de éste a las construcciones establecidas debajo del
suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano, art. 955; C.
Civil etíope, art. 1.214): bodega subterránea, depósito de materiales, refugio,
gruta, a condición de que todas estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribución que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superficie
puede constituirse a título gratuito, lo normal es que sea a título oneroso. La
contraprestación del superficiario al concedente o dueño del suelo puede ser una
suma alzada o un canon periódico, sin perjuicio de que se estipule como pago la
adquisición de la obra por el concedente al extinguirse el derecho de superficie, si
no se ha pactado a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pacte esta
última forma de retribución en combinación con el precio alzado o el canon.
4. Noticia histórica. En Roma surgió el derecho de superficie por las
necesidades de la urbanización. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las
corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio
superficies solo cedit, cuya aplicación rigurosa determinaba que toda obra
215
construida en el suelo o toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueño de

éste. Introdújose entonces la costumbre de dejar el goce del edificio, a perpetuidad
o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un precio único o de
un canon anual (solarium). El superficiario adquiría sólo un derecho de goce, pues
el edificio, por aplicación del principio superficies solo cedit, se incorporaba al
dominio del dueño del suelo apenas terminada su construcción.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente personal;
más tarde se convirtió en real gracias a que el pretor le otorgó las acciones
protectoras de los derechos de este carácter.
En fin, al término de su evolución, la superficie fue un derecho real de goce en
cosa ajena, transferible y transmisible, que podía establecerse no sólo sobre
edificios por construir, sino también sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un
derecho sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque
entidades distintas, pertenecían a un solo sujeto, el dueño del suelo, y se unificaban
en el concepto de predio. El superficiario tenía un derecho real de goce en la
superficie o construcción, que aunque muy amplio y de perpetua o larga duración y
de llegar a estar protegido por acciones útiles a imagen de la propiedad, nunca
tuvo este carácter.
Los investigadores se preguntan por qué se concibió este derecho de superficie.
¿No era mejor y más simple vender los terrenos? Sí, se responden, pero cuando
presionaron las exigencias de la urbanización, la mayoría de ellos estaba en manos
de las ciudades y corporaciones que legalmente no podían enajenarlos, y de ahí la
creación. Más tarde, los particulares dueños de predios siguieron la práctica.
En épocas posteriores la superficie se desarrolló más por diversas causas, como
la necesidad de legitimar las construcciones que se habían hecho en la Edad Media
en los fundos inalienables de propiedad eclesiástica. También influyó la
valorización mayor que algunos Derechos, como el antiguo alemán, daban al
trabajo del constructor frente al derecho del propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Códigos no se ocupa del derecho de
superficie; la aversión hacia éste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX, sin
embargo, algunos Códigos (suizo, italiano) y leyes especiales (España) reviven la
superficie como un derecho real autónomo, y la tendencia más progresiva no lo
considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino una propiedad
independiente de la del suelo al que está ligada, y cuyo objeto son las
construcciones erigidas sobre y bajo éste. También puede darse el derecho de
superficie respecto a las plantaciones, pero hay Códigos (italiano, etíope) que
expresamente substraen éstas del instituto, porque estiman que la duplicidad de
derechos (el del dueño del suelo y el del propietario de la plantación) sería
perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una técnica
jurídica adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos, vías
férreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la edificación
de viviendas. Las personas de menos recursos podrían obtener la superficie a un
costo menor o con más facilidades que la propiedad de los terrenos. Y todavía el
Estado y las municipalidades, sin enajenar sus predios, podrían dar la superficie de
216
ellos gratuitamente o por un precio módico y fácil a los necesitados para que
construyeran sus habitaciones.
1.182. h) Posibilidades de que, conforme al ordenamiento jurídico chileno, los
particulares puedan crear el derecho real de superficie. Nuestro Código Civil no
menciona y menos estructura el derecho real de superficie. ¿Podrían los
particulares, en uso de su autonomía de voluntad, establecer, en los casos que les
conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprenderá, la respuesta es
negativa de parte de los autores que piensan que la legislación chilena es cerrada
en el número de los derechos reales, o sea, que sólo acepta los típicos, aquellos
cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se aventuran a sostener
que el legislador patrio no tiene el monopolio de los derechos reales, que el número
de ellos está abierto a las partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y
agregan, en especial, argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de
superficie como obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dícese, en primer lugar, que no obsta a la creación del derecho de superficie
por los particulares el principio según el cual lo que se junta firmemente al suelo
accede a éste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho principio no es
rígido ni automático en la legislación chilena. Así lo demuestran las normas que al
que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el
edificio, la plantación o siembra, exigiéndole al dueño del terreno, para hacer suya
cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del valor que la ley señala
(art. 699). Mientras el dueño del suelo no hace suyas las obras, éstas son objeto de
una propiedad independiente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta
propiedad separada, y si, además, en Derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohíbe expresamente, nada se opone a que los particulares
establezcan un derecho real de superficie. Y esta conclusión es tanto más
defendible cuanto que nuestra legislación no es hostil a la división de la propiedad
en planos horizontales, según atestiguan las normas legales que rigen la
pertenencia minera, la división de la propiedad por pisos o departamentos y las
concesiones sobre bienes nacionales a que alude el artículo 602 del Código Civil.
Este último caso implicaría un derecho real de superficie, al menos cuando el suelo
es de propiedad fiscal.539
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutación. Ante todo es
innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rígido ni automático;
pero ello no significa dar paso a una situación estable de diferenciación del dominio
del suelo y la superficie; por el contrario, concédese un derecho de opción al dueño
del terreno para llegar a un estado definitivo de unidad del dominio. Detengámonos
en las dos hipótesis del Código. Primera: si un tercero, sin conocimiento del dueño
del terreno, edifica, planta o siembra, el dueño del terreno puede optar entre
quedarse o no con los incrementos: a) la ley le da el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones que ella señala; y b)
si el dueño del terreno no quiere para sí dichas cosas, puede, tratándose de
edificios y plantaciones, obligar al que edificó o plantó a comprarle el suelo, y a
este respecto puede exigirle el justo precio y, además, los intereses corrientes por
todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocupó el suelo
con una intromisión de menor entidad, como es la siembra, podrá el dueño del
terreno obligar al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios
217
(art. 669, inc. 1º). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad
del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hipótesis, que resuelve el
caso en que el tercero obró no sin conocimiento del dueño del terreno, sino a
ciencia y paciencia de éste; el dueño del terreno, para recobrarlo, está obligado a
pagar el valor del edificio, plantación o sementera (art. 669, inc. 2º). La ley
presume que si el dueño del terreno sabe que en él un extraño está edificando,
plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por
impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que
no se presume el ánimo de donar de parte del tercero (art. 1393). Sin duda,
mientras el dueño del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo materialmente, el
que edificó, plantó o sembró tiene un dominio separado; pero expuesto a
desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda hacer por
impedirlo, si el dueño del terreno ejerce su derecho potestativo para recuperar
éste, mediante el pago del valor del edificio, plantación o sementera. Resulta claro
que la situación de diferenciación del dominio del suelo y la superficie es
transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantación o sementera, de una
precariedad (dependiente de la voluntad del dueño del terreno) que conspira
contra su propia naturaleza. La disposición está orientada hacia el logro de la
unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable a
la creación del derecho de superficie por los particulares.
También es intrascendente el argumento de que nuestra legislación no es hostil
a la división horizontal del dominio, porque contiene casos que la suponen, como el
de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y departamentos e incluso el
de las concesiones de bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque
los casos entrañan supuestos muy específicos, de índole diversa, que responden a
otras necesidades y, en fin, porque, aún más, todos ellos, uno a uno, han sido
esquematizados por la propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no
siente repugnancia por la división de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho
es que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos en
los que pudiera forjar la libre autonomía privada. Digamos de paso que algún
autor540, desprende reiteradamente del artículo 602 del Código Civil que el
concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad de las obras por
él construidas sobre éstos, diferenciándose de la propiedad que tiene la nación
toda en esos bienes nacionales. La verdad es que el Código dice que el
concesionario tiene, no la propiedad de las obras, sino “el uso y goce de ellas”. Más
todavía. El mismo artículo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se
construyen en suelo nacional, también de dominio nacional. Por eso agrega que
“abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso,
se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del
Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si
se trata de bienes nacionales de uso público). Pero no se entiende lo dicho si la
propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado”. Vemos que las
obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver una
cosa a quien la tenía antes, la nación toda. O sea, el dominio de la superficie, el de
las obras, apenas construidas, es de la nación toda, como el suelo mismo; la unidad
de dominio nunca se quiebra. No hay restitución si la propiedad del suelo ha sido
expresamente concedida por el Estado, porque entonces –y también aquí se
218
mantiene la unidad del dominio– la propiedad del suelo pasa al concesionario que
levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el
redactor cree que “el uso y goce de las obras”, si bien no constituye el derecho de
propiedad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real,
de naturaleza administrativa, podría envolver un derecho de superficie al estilo del
Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero
esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislación chilena, la posibilidad
de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho de superficie, es
intrascendente, porque el caso en referencia, en cualquier forma que se califique,
es creación expresa del legislador, y no siempre lo que puede hacer él puede
hacerlo el particular.
Por último, si el legislador se ha limitado a regular casos específicos de dominio
horizontal sin establecer ninguno genérico, como podría ser el de superficie, es de
presumir que no acepta que éste aflore libremente por el puro arbitrio de la
voluntad privada.
1.183. I) INTRODUCCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR LA VÍA DE LAS SERVIDUMBRES.
Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie

conforme a la legislación chilena vigente, piensan que si se concluye que ésta
rechaza cualquier derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella misma ha
trazado, hay todavía una tabla de salvación: el derecho de superficie podría
considerarse como una servidumbre voluntaria de apoyo; la construcción sería el
fundo dominante y el suelo destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta idea. Y
no habría inconvenientes porque las servidumbres voluntarias quedan entregadas
al arbitrio de las partes y, además hay un Código extranjero, el del profesor Huber,
el Código Civil suizo, que expresamente señala como uno de los medios para
establecer el derecho de superficie el de constituirlo como servidumbre (art. 779).
Sin embargo, el redactor cree temerario ver en la superficie una forma de
servidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al legislador helvético.
Piénsese que “las servidumbres atribuyen al fundo dominante determinadas
utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo demás, aunque limitado,
continúa el goce del propietario; en el derecho de superficie la función del suelo
queda completamente absorbida por el hecho de sostener la ‘superficie’, sin otro
residuo para el propietario que la más ‘nuda propiedad’. Sería la única
servidumbre tan invasora que se pondría en contraste y en un estado de
repugnancia con su propia naturaleza”.541 Por eso algunos Códigos no dicen que
la superficie sea una servidumbre, sino que, después de definirla como un derecho
real autónomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etíope, art.
1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicación puede hacerse sin
desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas extrañas.
1.184. J) OTRASRAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIÓN DEL DERECHO REAL DE

SUPERFICIE POR OBRA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Todos reconocen que el legislador chileno no trató el derecho de superficie por

la ninguna simpatía que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad
dividida.542 En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras
219
(que, en cuanto a la superficie, obedecía al propósito de simplificar la organización

de la propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de
reglamentarlas para dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a
su amaño. ¡Singular manera sería esta de repudiar la superficie! No abrirle una
puerta que podría ser controlada, y dejarle otra más ancha y licenciosa.
1.185. K) JURISPRUDENCIA.
Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningún caso en torno a la existencia
o constitución de superficie. Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en
suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de
propiedad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueño del suelo en
que aquéllos se levantaron.543 Pero este reconocimiento de propiedad
independiente –juzgada conforme a los artículos de la accesión– es para el efecto
de liquidar la situación anómala mediante el pago del valor de la obra y llegar así a
la unidad del dominio. Quizá por eso los tribunales han negado la acción real
contra el dueño o poseedor del suelo.544 Y un tribunal extranjero ha dicho que
mientras exista la opción que al dueño del suelo concede la ley de hacer suya la
obra, ni él ni el dueño de la obra gozan de la plenitud jurídica necesaria para
entablar la acción reivindicatoria.545
1.186. L) CONCLUSIONES.
a) La legislación chilena no admite que los particulares por su sola voluntad
establezcan un derecho de superficie de carácter real. El sistema del numerus
clausus y las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administrativas,
minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones superficiarias.
c) Sería útil dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura podrían
hallar cabal expresión jurídica o fundamento muchas situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas permanentes
recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicación en la propiedad
raíz y es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo sin la ventaja del que
compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por una suma alzada,
seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera el predio, pues el
cálculo del dueño de éste se basará en la pérdida del dominio útil por años y años.
Ahora, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente la superficie, mejor es que
traspase el suelo.
La orientación de la política gubernamental y legislativa debe enderezarse a
procurar habitaciones al mayor número de personas posible y, sobre todo, a los
sujetos que la vida más apremia. Sería absurdo no reconocer las dificultades de
todo orden que esto entraña; pero si ha de hacerse en la medida de los recursos, es
preferible optar por la solución mejor para una situación definitiva.
220
Capítulo XIX
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES
1.187. LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.
La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el

dominio.
El primero está constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y
que son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se
encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya
consumadas. Ejemplos típicos en este sentido son la reivindicación y la acción
negatoria. La reivindicación es la acción dirigida al reconocimiento del dominio y a
la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. La acción negatoria
persigue que se reconozca que una cosa no está gravada con algún derecho real
que el demandado pretende tener; se contrapone a la acción confesoria, que tiende
a que se declare a favor del demandante la existencia de una servidumbre, o de un
usufructo, o de un derecho de uso o de habitación sobre la cosa de que es
propietario el demandado. En nuestro Código no existen como acciones autónomas
la negatoria ni la confesoria; ambas quedan refundidas en la reivindicación, tal vez
porque en último término con todas ellas se persigue la reivindicación del derecho,
su reconocimiento. Otras acciones protegen en forma directa el dominio
previniendo el daño o peligro que puede temerse: interdictos de obra nueva y de
obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela común a la propiedad y a la posesión;
aunque nuestro Código los regula entre las acciones posesorias, su carácter es muy
discutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o
recuperar la posesión, y tampoco petitorios, pues no entrañan una cuestión de
propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio está la
de demarcación, estudiada en el capítulo de las servidumbres. A su respecto, la
Corte Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de
demarcación en el Título “De las servidumbres”, su ejercicio no importa ni tiene el
alcance de una acción de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la
demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a
convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las acciones de demarcación y
de cerramiento son acciones reales que se encaminan a la conservación de la cosa,
221
pues el fallo sólo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no
constituye un nuevo título en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.546
El grupo de acciones que protegen el dominio sólo en forma indirecta (porque
su misión específica es atender otras situaciones jurídicas) está constituido
principalmente por las acciones posesorias y la acción publiciana: aquéllas tutelan
la posesión, pero como ésta es una de las facultades del dominio, puede el dueño
valerse de las acciones posesorias fundándolas en su posesión, y de esta manera
indirectamente protege su derecho de propiedad; la acción publiciana, como más
adelante se verá, es en el Código Civil chileno una variante de la acción
reivindicatoria o esta misma acción concedida para la defensa de la posesión que
reúne determinados caracteres: invocándose esta posesión en las condiciones que
la ley señala; se logra, mediante la acción publiciana, proteger también en forma
indirecta el dominio.
1.188. DEFINICIÓN Y SUPUESTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa

singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela (art. 889).
Son, pues, supuestos de esta acción: a) que el actor tenga el derecho de
propiedad de la cosa que reivindica; b) que esté privado o destituido de la posesión
de ésta, y c) que se trate de una cosa singular.
1.189. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA.
Legitimación en o para la causa es la vinculación que tienen las partes de un

proceso concreto con la relación jurídica substantiva sobre que éste recae y que
habilita (la vinculación) a una de ellas para asumir la posición de demandante y
coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimación en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho
a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la
carga de tal posición en el mismo; en dos palabras, determina si un sujeto es el
genuino demandante (legitimación activa) o el genuino demandado (legitimación
pasiva) en una causa o juicio concreto.547
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la
cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella. Más
adelante se precisa, en forma circunstanciada, quién puede reivindicar y contra
quién se puede reivindicar.
Evítese confundir la legitimación en causa –que denota simplemente los
titulares del derecho o relación jurídica que se cuestiona– con la legitimación en el
proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o
protección de un derecho. Así, por ejemplo, si el reivindicador es un menor de
edad, la demanda reivindicatoria la deberá interponer su representante legal: el
menor es el legitimado en causa, y el representante legal, el legitimado en el
proceso.
1.190. FUNDAMENTO.
222
El fundamento de la acción reivindicatoria no es otro que el poder de

persecución y la inherencia del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y
muy en particular del derecho de propiedad.548
1.191. ALCANCE Y EFECTOS JURÍDICOS.
Por la acción reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de

dominio, puesto que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga
reconocer o constar y como consecuencia ordene la restitución de la cosa a su
poder por el que la posee.
Los efectos de la acción reivindicatoria son la restitución de la cosa con sus
accesorios y los abonos por razón de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que
deben hacerse entre sí el reivindicador y el poseedor vencido. Tales prestaciones
mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudiarán oportunamente.
1.192. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIÓN.
La reivindicación es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este
carácter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de
otras acciones de restitución que, en razón de fundarse sobre una relación
obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal. Así, por
ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitución de
la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del
contrato, son acciones personales, ya que el demandante hace valer un derecho de
crédito y no un derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su
derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitución pueden interponerse por el que está
ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya
restitución se persigue. En estos casos basta probar el vínculo obligatorio entre el
demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesaria, pues se puede
ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueño de ella. Por
ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador,
aunque no sea propietario, siempre obtendrá la restitución de la cosa si prueba su
derecho personal o de crédito.
Cuando el demandante es dueño de la cosa cuya restitución pide y está ligado
contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la acción
personal. Y el empleo de ésta es lo corriente: la prueba de la relación obligatoria en
cuya virtud se pide la restitución es mucho más fácil que la del dominio. Se ha
preguntado si cuando el demandante es dueño y está ligado con el demandado por
una relación creditoria, debe necesariamente entablar contra éste la acción
personal. ¿Podría hacer uso de la acción reivindicatoria? La Corte Suprema ha
respondido que sí, porque ningún texto legal ni razón de derecho preceptúan o
determinan lo contrario; jurídicamente, nada obliga a eliminar la acción
reivindicatoria. Y ha resuelto que si después del contrato de compraventa y
efectuada la inscripción a favor del comprador en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces, el vendedor no hace la entrega material del inmueble vendido, dicho
comprador puede exigir la entrega mediante la acción reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones
223
personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que
lo prive de las acciones reales que puedan corresponderle.549
Las acciones personales de restitución sólo pueden entablarse cuando el
demandado está ligado por una relación personal o de crédito con el demandante.
Por tanto, si se pide la restitución de la cosa de un tercero que la posee, forzoso es
intentar la acción reivindicatoria. Esta última está subordinada o no a una acción
personal contra el causante del tercero, según que el reivindicador haya estado
ligado o no por una relación personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador,
que aún adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y aquél se constituye
en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero,
deberá entablar la acción resolutoria (que es personal) contra el primitivo
comprador; declarada la resolución si el demandante de ésta era dueño, revive su
título de tal que hará procedente la acción reivindicatoria contra el tercero. Lo
mismo sucede con la acción personal de nulidad, que debe dirigirse contra el
cocontratante: declarada la nulidad, procede la acción reivindicatoria contra el
tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de
cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallarían si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el título de dominio del demandado desaparece
y subsiste el del demandante, y en su virtud éste puede reivindicar la cosa del
tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna
relación obligatoria con el reivindicador, la acción reivindicatoria procede sin
depender de ninguna acción personal previa. Así, por ejemplo, la venta de cosa
ajena es válida, pero como no afecta al dueño, puede éste dirigirse de inmediato
contra el actual poseedor con la acción reivindicatoria: ésta, en dicho caso, no está
subordinada por relación alguna de causalidad con una acción personal previa.443
1.193. EJERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIÓN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE

NULIDAD.
Por razones de economía procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que
se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de
un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La acción de nulidad y la
reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la
nulidad: ésta permite, por un lado, la destrucción del acto o contrato nulo y, por
otro, la restitución de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.
Luego, las acciones reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente
en un mismo juicio. La acción de nulidad, que es personal, se dirigirá contra los
que celebraron el acto o contrato nulo, y la acción reivindicatoria, que es real,
contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por cierto, la
última sólo prospera si es acogida la primera.
También la acción resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo
juicio con la acción reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e
inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligación pactada en
el contrato, que autoriza, por un lado, la destrucción del contrato y, por otro, la
443
550
224
restitución de lo que dio o pagó el contratante que cumplió sus obligaciones. La

acción resolutoria, que es personal, se dirigirá contra el contratante que no
cumplió, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa
materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolución del contrato, el dueño
que vendió una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, está
legitimado para recuperar la posesión de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de
la acción reivindicatoria queda subordinado a la declaración de la resolución del
acto o contrato en juicio seguido con legítimos contradictores. Todavía es de
observar que aunque se declare resuelto un contrato, la acción reivindicatoria no
procede contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).
1.194. LA INOPONIBILIDAD NO ES UNA ACCIÓN Y MENOS PREVIA A LA ACCIÓN

REIVINDICATORIA.
Sabemos que cuando ha mediado una relación jurídica personal del

reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogimiento
de la reivindicación está subordinado a la aceptación previa de la acción personal,
como la de nulidad o de resolución del acto o contrato. En cambio, si una persona
ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud de un acto o contrato que le es
inoponible, no hay subordinación de la acción reivindicatoria a una acción previa
personal, pues tampoco ha habido una relación jurídica del reivindicador con el
actual poseedor de la cosa o con su antecesor. Piénsese en la venta de cosa ajena o
en cualquier acto que conduce a la enajenación celebrado por un falso
representante del dueño del bien objeto de tal acto. No existe acción de
inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el
reivindicador no es una acción, y menos una que deba ser acogida previamente
para aceptar la petición de restitución de la cosa. La inoponibilidad sólo es un
efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deberá ser materia
de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la
acción reivindicatoria.551.a
1.195. LA REIVINDICACIÓN Y LAS ACCIONES POSESORIAS.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La acción posesoria de restitución se encamina a recuperar la posesión de los
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil,
art. 549, Nº 2º). Según la jurisprudencia, es compatible con la acción
reivindicatoria, pues, como ésta, persigue el mismo fin jurídico de obtener la
restitución de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.552
Pero entre las acciones posesorias y la reivindicación hay profundas diferencias:
a) en las primeras no se hace valer sino la posesión; en las segundas, la propiedad
misma; b) el buen éxito de la acción reivindicatoria queda subordinado a la prueba
del derecho de propiedad, que, en principio, es irrelevante en las acciones
posesorias; c) la acción reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles como
de los bienes raíces; las acciones posesorias sólo pueden hacerse valer respecto de
estos últimos; d) la acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que
el derecho de propiedad que ella garantiza; las acciones posesorias, por el
225
contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que
ellas sancionan.
1.196. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIÓN. A) PAGO DE LO NO DEBIDO.
El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un

tercero de buena fe, a título oneroso (art. 2303, inc. 1º). Por tanto, si el tercero que
posee a título oneroso está de mala fe, la acción reivindicatoria es procedente,
como también lo es cuando el tercero –de buena o mala fe– tiene la cosa por
cualquier título gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y exista en su
poder (art. 2303, inc. 1º).
b) Resolución de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no
procede la acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe
(arts. 1490 y 1491).
1.197. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL.
El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al

procedimiento ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el
reivindicatorio, no están sometidos a una regla especial diversa (C. de
Procedimiento Civil, art. 3º).
Si la acción entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el
juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta
de estipulación es competente, a elección del demandante: 1º el juez del lugar
donde se contrajo la obligación; o 2º el del lugar donde se encontrare la especie
reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren
situados en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los
jueces en cuya comuna o agrupación de comunas estuvieren situados (C. Orgánico
de Tribunales, art. 135).
Si la acción entablada es mueble, es juez competente para conocer de la
demanda de reivindicación el del domicilio del demandado (C. Orgánico de
Tribunales, art. 134).
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS
1.198. COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Si se considera que la reivindicación se funda en el dominio o propiedad y que,

conforme a la concepción de nuestro Código, ésta también puede recaer sobre las
cosas incorporales, los derechos, lógico resulta que pueden ser materia de
reivindicación tanto las cosas corporales como las incorporales. Y así mismo lo
enseñaba Pothier, a quien siguió muy de cerca don Andrés Bello en el Título “De la
reivindicación”.553
1.199. COSAS CORPORALES RAÍCES Y MUEBLES.
Tanto las cosas corporales raíces como las muebles pueden reivindicarse (art.
890, incs. 1º).
1.200. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO
226
ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE.
Según la letra del Código, exceptúanse de la reivindicación “las cosas muebles

cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si
no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla” (art. 890, incs. 2º y 3º).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en
feria, tienda, almacén, etc., no constituyen excepción a la regla general de que
todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan a la
reivindicación: la excepción consiste sólo en que el reivindicador no puede exigir
lisa y llanamente la entrega de aquéllas, sino que debe reembolsar al poseedor lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se
apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al dueño de la
tienda, almacén o establecimiento en que la compró el poseedor vencido.
Restitución de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Puede que la cosa mueble que se adquirió en la feria, tienda, etc., haya ido a parar
ahí después de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Código de
Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas
deben entregarse al dueño en cualquier estado del juicio, una vez que resulte
comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. ¿Significa esta
disposición que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueño por el que la
mantiene en su poder, sin ningún reembolso del primero, aun cuando el último la
hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquirió la cosa hurtada en una feria debe
devolverla a su legítimo dueño sin poder reclamar de éste ningún reembolso, pues
la disposición del Código de Procedimiento Penal, promulgado con posterioridad al
Código Civil, concreta y determinadamente impone entregar las especies hurtadas
o robadas al dueño, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio
y avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Código Civil es de carácter
general y rige en las cuestiones civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido
en el Código especial que es el de Procesamiento Penal.554
La otra respuesta dice que el poseedor que adquirió la cosa hurtada por compra
en una feria no está obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que
alude la disposición civil. La norma del Código adjetivo penal establece sólo la
oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, después de cumplidas las
formalidades procesales de la comprobación del dominio y la avaluación legal; pero
esto no se opone a la obligación de reembolsar que prescribe el Código Civil y, por
lo mismo, no puede entenderse suprimida tal exigencia de la ley sustantiva. Entre
la norma del artículo 890 del Código Civil y la del artículo 115 del de
Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por tanto, pueden
aplicarse armónica y simultáneamente.555
Decididamente, esta última es la interpretación certera. La imaginación del
legislador civil precisamente está con la posibilidad de que una cosa adquirida en
una feria, tienda, almacén, proceda de fuentes turbias. Redundaría en perjuicio de
227
la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expuesto a perder su

dinero cada vez que hiciera una adquisición donde naturalmente debe hacerla. Si
los establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pública, es de
presumir que todo lo que ofrecen –y así es normalmente– tiene orígenes legítimos.
Afirmar que el Código de Procedimiento Penal derogó la norma del Código Civil
cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo sin aplicación justo
en la mayor parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la
buena fe y el de la apariencia del tráfico legítimo de comerciante en el giro para el
cual está autorizado y que públicamente ejerce. En los casos en que las cosas son
mal habidas por el comerciante o por el que lo proveyó de ellas, el dueño de la cosa
podrá repetir el pago del reembolso contra el dueño de la feria, tienda o almacén.
Todo esto, por otra parte, no impide la sanción, cuando cabe, contra el sujeto que
conoce el camino tortuoso del artículo que compra y que, al adquirirlo, en alguna
forma participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacén. Nada
impide, pues, aplicar armónicamente las dos disposiciones en supuesta pugna, ya
que una impone reembolsos al dueño de la cosa para que se la restituya el
adquirente y la otra señala la oportunidad en que éste debe hacer la restitución. No
hay ninguna antinomia.
Aplicación de las normas de los incisos 2º y 3º del artículo 890 a las cosas
compradas en Bolsas de Comercio y en remates públicos. La jurisprudencia ha
declarado que la enumeración consignada en el artículo 890 del Código Civil no es
taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeración cuyos miembros son
genéricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2º y 3º de este artículo se
aplican a los bonos adquiridos en las Bolsas de Comercio556.a y a las cosas
adquiridas en subastas públicas, sea que éstas se hagan en una casa de martillo o
en algún establecimiento privado o público, pues en todos estos supuestos
concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a
proteger al adquirente de buena fe.557.b
1.201. SINGULARIDAD DE LA COSA.
Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero también se
consideran como tales las universalidades de hecho: rebaño, biblioteca, colección
filatélica, etc.
La universalidad jurídica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse.
Por eso la herencia está protegida por una acción especial, la de petición de
herencia (art. 1.264).
1.202. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA.
La acción de petición de herencia es la acción judicial que corresponde al

heredero para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la
entrega de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo
de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo también ser
heredero.
La circunstancia de que la herencia esté protegida por la acción especial de
petición de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la acción
reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella sobre cosas
228
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido

prescritas por éstos (art. 1268).
¿Cuándo procede una acción y cuándo la otra?
Corresponde la de petición de herencia si el demandante pretende ser heredero
y a este título reclama toda la sucesión o una parte de la misma, y el demandado,
sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la herencia, se arroga él la
calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la determinación de cuál de
los dos contendientes es el heredero llamado; triunfará el que pruebe justamente
esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la acción reivindicatoria cuando el
demandado no dice ser heredero, sino que los bienes que él posee no forman parte
de la herencia, sea porque el difunto jamás ha sido dueño de ellos, sea porque se
los enajenó en vida. No se discute en este caso el título de heredero del
demandante, y éste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueño,
sino, además, que la cosa pertenecía al difunto cuando el demandado la adquirió de
otra persona o que la enajenación es nula, si la obtuvo del difunto. La prueba
resultó más difícil aquí que en la petición de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relación con el objeto de
la controversia y la prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicación es la calidad de propietario,
que el demandado discute al actor sobre las cosas que éste reivindica; en la
petición de herencia se controvierte el título de heredero, y no el dominio de los
bienes que componen la sucesión.
b) En la reivindicación la prueba recae sobre el dominio de las cosas
reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la
petición de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas que integran el
haber hereditario, sino el título de heredero, porque probado éste, cualquiera que
haya sido el derecho –real o personal– del difunto sobre los bienes hereditarios, se
entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de
heredero.558
Por lo demás, la acción de petición de herencia expira en diez años; pero el
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva
puede oponer a esta acción la prescripción de cinco años (art. 1269). La acción
reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario que otro
adquiera el dominio de la cosa por la prescripción adquisitiva (art. 2517); por
tanto, mientras una persona conserve la propiedad subsistirá a su favor la acción
reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.
1.203. COSAS INCORPORALES.
Según nuestro Código Civil, sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad; así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo (art. 583). De ahí que los otros derechos reales pueden reivindicarse
como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la acción de petición
de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que éste sea condenado a entregarle la cosa para
poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo
229
modo, como ha declarado la Corte Suprema,559 el titular de un derecho de

habitación puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las
piezas sobre que recae su derecho.
1.204. REIVINDICACIÓN DE CUOTAS.
El Código declara que “se puede reivindicar una cuota determinada

proindiviso, de una cosa singular” (art. 892).
Para que proceda esta reivindicación es necesario que la cosa singular esté
indivisa aún, que no se haya efectuado la partición todavía; si ésta ya se hubiera
realizado, no se podría hablar de reivindicación de cuota, pues cada parte de la
cosa primitivamente única, desde que es asignada a un comunero, pasa a ser una
cosa singular autónoma y distinta.
También se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa
común sea determinada; de lo contrario, el juez no sabría cómo ordenar la
restitución.
La reivindicación de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de
que se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular cuando ésta
constituye el único bien de la comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto
simple. Y no hay discusión porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o
comunidad representa también la cuota en el objeto de ésta, en el bien mismo. Si
un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere decir que le
pertenece la mitad del bien mismo.
La querella se suscita respecto de la reivindicación de cuota de una cosa
singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada
comunero es dueño sólo de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece
de cualquier derecho sobre los bienes individualmente considerados: respecto de
ellos sólo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar. Antes de la
adjudicación, ningún comunero puede decir, tratándose de una comunidad
universal, que es dueño de una cuota determinada en un bien singular, y no
pudiendo invocar la calidad de dueño, mal puede entablar la acción reivindicatoria
que, por definición supone esa calidad.
La disposición que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que
desde un comienzo ha sido objeto único de una comunidad o que lo ha sido después
de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de ésta por
haberse adjudicado singularmente a dos o más personas.560.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de
una cosa singular, sea que ésta constituya el bien común único o forme parte de
una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; ésta sólo exige que la
cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la
universalidad jurídica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte,
negar la acción reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular que forma parte de una universalidad jurídica, sería dejar prácticamente
en la indefensión al comunero que no se tomó en cuenta para efectuar la
enajenación de esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debería, de
acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de los otros, de los que
230
enajenaron, los que, indudablemente, se negarán, máxime si contra ellos el

adquirente puede entablar la acción de evicción. Hay más: mientras dura la
comunidad, todo comunero tiene interés y derecho a que se reconozca su
coparticipación y se le ponga en la coposesión de la cosa común; ninguna ley
subordina el ejercicio de ese derecho a la partición; a la realización de ésta para
determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la enajenación de los
otros comuneros le pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia última se inclina a esta tesis, según puede verse en el
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena (Código Civil, tomo II, art. 892).
Y así, por ejemplo, se ha declarado que “el comunero de una comunidad
universal puede, durante la indivisión, reivindicar su cuota en una cosa singular, y
no necesita para ello el consentimiento de los demás comuneros”.
1.205. DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN.
La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no

quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el
reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa
la situación, cabida y linderos de los predios. Tratándose de la reivindicación de
cuota, ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una acción
reivindicatoria que se funda en una inscripción que no señala la cuota determinada
proindiviso que el demandante pretende reivindicar.561
1.206. REIVINDICACIÓN DE TÍTULOS AL PORTADOR. A) CONCEPTO DE TÍTULO DE CRÉDITO.
En un sentido propio, llámase título de crédito o, mejor todavía, título-valor, el

documento escrito, destinado a una larga y expedita circulación, que consigna un
derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento. En
otras palabras, título de crédito es un documento escrito del que deriva la promesa
de una prestación a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al
deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el título y el derecho a él incorporado hay comunidad de destino; el
segundo es accesorio del primero; el poseedor del título es titular del derecho.
Como el derecho está incorporado al título, aquél no puede ser ejercido sin la
posesión de éste y la transferencia del documento importa también la del derecho
en él incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepción (como los de hurto y
extravío) en que, sin tener la posesión del título, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestación.
El título de crédito es una cosa corporal mueble,562.a sometido al régimen
jurídico de ésta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considérase como
objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora en sí, el derecho.
Ejemplos de título de crédito: cheques, letras de cambio, pagarés, billetes de
banco, los títulos representativos de mercadería, los llamados por la doctrina
títulos de participación, como las acciones de sociedades, etc.
Los títulos de crédito son de muy antigua data. Pero para los que hablamos
español acaso ninguno más conocido que la libranza pollinesca escrita por don
Quijote conforme a los términos comerciales de la época. ¿Por qué no recordarla?
231
Decía la libranza relativa a borricos: “Mandará vuestra merced por esta primera de
pollinos, señora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que
dejé en casa y están a cargo de vuestra merced. Los cuales tres pollinos se los
mando librar y pagar por otros tantos aquí recebidos de contado, que consta, y con
su carta de pago serán bien dados. Fecha en las entrañas de Sierra Morena a
veinte y dos de agosto”. Don Quijote no firmó, sino que sólo puso su rúbrica, que,
según explicó a Sancho, “es lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para
trescientos, fuera bastante”.
b) Distinción de los títulos de crédito. La distinción más importante de los
títulos de crédito se refiere a las diversas maneras en que el título puede ser
transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el título
la persona del poseedor, esto es, la persona que está legitimada como acreedor
para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los títulos de crédito
pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.
Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de
una determinada persona. Su cesión se perfecciona, entre cedente y cesionario, en
virtud de la entrega del título (art. 1901), y respecto del deudor cedido y de
terceros, en virtud de la notificación por el cesionario al deudor cedido o de la
aceptación de la cesión por éste (C. Civil, art. 1902).
Títulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona, anteponiéndose al nombre la expresión “a la orden” u otra equivalente. La
cesión de estos títulos se perfecciona en general por la entrega del título y el
endoso.
El endoso, en términos genéricos, puede definirse como una declaración
negocial formal estampada en un título documentado mediante la cual el legítimo
portador de éste inviste a otro sujeto de derechos que, con relación a ese título, a
él (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislación ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha
dicho que es el escrito por el cual el legítimo tenedor transfiere el dominio de la
letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al
dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella, y debe ser
firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma puede
estamparse por otros procedimientos que autorice el reglamento en los casos y con
las formalidades que él establezca (Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y
pagarés, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
Títulos al portador son aquellos que no contienen la designación del acreedor y,
si indican el nombre de éste, agregan después la expresión “o al portador”. La
cesión o transferencia se efectúa por la simple entrega del título (C. de Comercio,
art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el

deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legítimo, sea porque lo ha robado
o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicación de títulos al portador. Se comprenderá que cuando un título
de crédito al portador se pierde o por otra razón pasa ilegítimamente al poder de
un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no
hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra
232
Corte Suprema ha declarado que los títulos al portador son perfectamente

reivindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna
excepción legal relativa al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto
poseedor o detentador. No obsta a la identificación y reivindicación de bonos la
circunstancia de que las leyes distingan los documentos al portador de los
nominativos y de los a la orden, porque tal distinción tiene por objeto especial
determinar la forma en que se transfiere o cede el bono o título y no el propósito de
modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del propietario de
alguna de esta clase de bienes.564
d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravío, pérdida y
sustracción de los títulos de crédito están especialmente reglamentados: Código
Civil italiano (art. 2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872,
modificada por una ley de 8 de febrero de 1902, que protege al propietario
desposeído ilegalmente de un título al portador, etc.565
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR
1.207. EN PRINCIPIO, SÓLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO.
Por definición, la reivindicación es la acción que tiene el dueño de una cosa

singular, y sólo por él puede intentarse.
De ahí que el comprador de una cosa al que aún no se le ha hecho tradición de
la misma no tiene acción para reivindicarla, pues no es dueño, en razón de que el
dominio sólo lo adquiere una vez efectuada la tradición en forma legal.566
1.208. CUALQUIER CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR.
La reivindicación es una facultad de toda clase de dominio, y no sólo del pleno

o absoluto. Por eso la ley dice que la acción reivindicatoria corresponde al que
tiene la propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin
goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujeción a término o condición en
cuanto a su duración) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra persona
por el hecho de verificarse una condición) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada
que le corresponde (art. 892).
1.209. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEÑO; ACCIÓN PUBLICIANA. A)

DERECHO ROMANO.
El pretor romano concedía una acción persecutoria análoga a la reivindicación
–llamada publiciana– al poseedor de buena fe que había perdido la posesión antes
de ganar el dominio de la cosa por usucapión. Mediante una ficción se consideraba
que el poseedor había cumplido el tiempo necesario para que operara este modo de
adquirir, y así podía reclamar la restitución de la cosa contra cualquiera persona,
excepto contra el propietario civil y contra un tercero que poseyera con mejor
derecho que el demandante. Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que
había enajenado al poseedor prescribiente, contra la excepción de dominio de
aquél, éste podía triunfar replicando que el propietario le vendió y le hizo tradición
233
de ella o, si la causa de la adquisición del poseedor no era la compra, que hubo

dolo del demandado.
Otra hipótesis en que se concedía la publiciana era la del comprador a quien se
le había transferido una cosa mancipi por la simple tradición, y no por los
procedimientos formales que correspondían (in jure cessio o mancipatio): el
adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o bonitario, y si
perdía la posesión, no podía recobrarla por la acción reivindicatoria; pero el pretor
le otorgó la publiciana, que podía dirigirla contra cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana perdió esta
última aplicación, pues desapareció la propiedad pretoriana y la tradición se
generalizó como modo de transferir la propiedad quiritaria. En consecuencia, la
publiciana quedó reducida a proteger al poseedor de buena fe que había adquirido
una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana nació para
proteger la posesión o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos
propietarios la ejercitaban en lugar de la acción reivindicatoria, porque les
resultaba mucho más fácil probar la posesión de buena fe y con justo título que
demostrar la existencia del dominio, y el efecto práctico que obtenían en el juicio
era el mismo: la devolución de la cosa.
La acción de que hablamos recibió el nombre de publiciana (publiciana in rem

actio), porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de que data es
objeto de controversia, pues hubo tres pretores de distintas épocas con el nombre
de Publicio; es probable que surgiera en el último siglo antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la acción no fue ese
individuo llamado Publicio Maléolo que sufrió la condena de morir ahogado, dentro
de un saco, por matricida. Por primera vez, en el año 101 antes de Jesucristo, se
ejecutó en él dicha pena, “creada para tan horrendo delito”.
b) Códigos modernos. La acción publiciana, con la función de proteger la
posesión con justo título y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los tiempos
posteriores hasta la aparición de los Códigos modernos. Muchos de éstos no la
consagran expresamente (francés, español, italiano) y los autores discuten si
dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea autónoma o
confundida con la reivindicación en una sola acción.
c) Código Civil chileno. En el Código Civil chileno la publiciana, aunque sin esta
denominación, está considerada formalmente en el artículo 894, que dice:
“Se concede la misma acción (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho.”
d) Fundamento. ¿En virtud de qué razones la ley ha establecido la acción
publiciana? Equidad y presunción de dominio son los fundamentos en que ésta
descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesión al que ostenta un mejor
derecho a la misma, y una posesión avalorada por el justo título y la buena fe, se
erige en una presunción de dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la acción publiciana del Código chileno. Son tres:
1º Haber perdido la posesión de la cosa;
234
2º La posesión perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo título y

haberse adquirido de buena fe, mediando también la tradición si el título es
traslaticio de dominio (art. 702), y
3º Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción.
¿Cuándo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Código Civil
chileno –sostienen algunos–, cuando ha transcurrido el plazo íntegro de
prescripción y ésta todavía no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado
judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la
publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupción
natural de la prescripción y la consecuente pérdida de todo el tiempo corrido con
anterioridad: el poseedor deja de estar en vías de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo íntegro de prescripción no es necesario
para hacer valer la publiciana del Código chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Según anotaciones del señor Bello al Proyecto de 1853,
la fuente del artículo 894 es la legislación romana,567 y ésta concedía justamente
la publiciana al poseedor de justo título y buena fe que no había cumplido el plazo
para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el
caso de poder alegar la prescripción, sino al que estaba en vías de ganar la cosa
por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se encontraba el
poseedor que sólo tenía algún tiempo de posesión.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de
prescripción: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la acción
reivindicatoria, pues alegará la prescripción como fundamento de su dominio. Y así
lo hacía presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto Ulpiano en uno de
los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que “con razón dice el pretor, aún no
usucapido, porque si usucapió, tiene la acción civil, y no hay necesidad de la
honoraria” (Digesto, libro 6º, título 2º, ley 1, párrafo 1).
4) La negación de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho
que el poseedor demandante. La circunstancia de que se preceptúe que la
publiciana no vale ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho (art. 894, inc. 2º), demuestra que no se requiere el cumplimiento de
todo el plazo de prescripción; si fuera lo contrario, la hipótesis del verdadero dueño
jamás podría ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripción por el
prescribiente, éste sería el único dueño, y menos podría presentarse el caso del
que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa
por un tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescripción produce
la interrupción natural de ésta y la consiguiente pérdida de todo el tiempo corrido
con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vías de usucapir, no tiene valor
alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesión no se entiende
haber habido interrupción para el desposeído (art. 2502, inc. final). Podría decirse,
todavía, que la ley no considera el que el poseedor que perdió la posesión se halle
en el caso de poder ganar la cosa por prescripción, sino que se refiere al poseedor
que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la
posesión.
235
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la acción publiciana que
consagra el artículo 894 del Código Civil no hay necesidad del transcurso de todo
el plazo de prescripción; cualquier tiempo de posesión regular basta.
f) La publiciana sólo puede hacerse valer contra un poseedor de condición
inferior a la del demandante. La acción publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdió su posesión regular triunfar contra cualquier
otro poseedor, sino sólo contra aquellos que tienen, como poseedores, una
condición inferior, un derecho a poseer más débil: la acción publiciana no vale ni
contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894, inc. 2º).
Se explica que no valga contra el verdadero dueño: aunque el demandante
poseedor regular no hubiera perdido la posesión, habría tenido que devolver la
cosa una vez probado el dominio; frente al dueño, el poseedor no puede pretender
le sea entregada la cosa. La acción publiciana, como decían los romanos, no se
introdujo para quitarle al dueño o señor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que
el demandante poseedor regular que perdió la posesión, porque en igualdad de
causa prevalece la posesión actual: in pari causa potior causa possessoris. Y si el
actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que perdió la
posesión, se comprende que con mayor razón este último no podrá esgrimir la
acción publiciana contra aquél.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
acción reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el
demandante de la publiciana sólo debe acreditar haber adquirido una posesión
regular hábil para ganar la cosa por prescripción. Hay otra diferencia relacionada
con la eficacia de una y otra acción: la reivindicatoria puede ejercitarse contra
cualquier poseedor; la publiciana sólo contra los terceros cuya posesión es de
algún modo inferior a la que sirve de base al demandante.
h) Utilidad de la acción publiciana. La acción publiciana resulta útil no sólo para
defender directamente la posesión regular de la cosa, sino indirectamente el
dominio. Sabido es que la prueba de éste es muy difícil en muchos casos; entonces,
el propietario, ejerciendo la acción publiciana, puede alivianar su carga probatoria,
limitándose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario.
De esta manera logra el mismo efecto práctico que con la acción reivindicatoria: la
devolución de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prácticos, han estimado que el actor
que hace uso de la acción reivindicatoria debe estimarse que implícitamente invoca
también la acción publiciana si no logra probar su dominio sobre la cosa
reclamada, pero sí el mejor derecho a poseer que el contendor.568.a
1.210. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIÓN

REIVINDICATORIA.
Por definición, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa

singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se
puede reclamar ésta si se tiene y conserva.
236
El dueño puede no estar en posesión de la cosa que le pertenece por haberla

perdido o por no haberla adquirido todavía. Ejemplo de este último caso sería el del
heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero que en vida de éste
poseía un tercero que continúa en la posesión después de la muerte de aquél.
Reivindicación de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la
posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscripción,
concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este último no
adquiere la posesión ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueño del
inmueble no puede entablar acción reivindicatoria contra el usurpador: aquél no
cumple con el requisito de estar desposeído de la cosa.
¿Qué medio debe emplear, entonces, el dueño poseedor inscrito para recuperar
la tenencia de la cosa? La acción de precario, responden los que sustentan la
doctrina de que la inscripción por sí sola representa la posesión. Llámase precario
la detención de una cosa ajena, singular y determinada, que se ejerce sin previo
contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195, inc. 2º). Este
último también podría entablar, si cabe, la acción posesoria de restablecimiento –
que más adelante estudiaremos– y la acción criminal de usurpación del artículo 457
del Código Penal.
b) Los que dicen que la inscripción exigida para adquirir la posesión de los
derechos reales sujetos al régimen de la posesión inscrita no basta, por sí sola,
para dar dicha posesión si no va acompañada de la tenencia con ánimo de señor o
dueño, concluyen que el dueño del inmueble inscrito, pero sin tenencia material de
éste, podría entablar la acción reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el
dueño no tendría la posesión por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueño y poseedor inscrito de un bien raíz está
legitimado para ejercitar la acción reivindicatoria en contra de quien detenta su
posesión material.569.b
c) Por fin, algunos,570 acompañados por un viejo fallo de la Corte Suprema,571
sostiene que el demandante podría asilarse en el artículo 915. Dice éste que las
reglas del Título “De la reivindicación” se aplican contra el que poseyendo a
nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor. Sin embargo, la disposición no parece comprender el caso, porque
ella parte del supuesto de que el demandado es un mero tenedor, un “poseedor a
nombre ajeno”, según la criticada terminología del Código, y el poseedor material
del inmueble inscrito será lo que se quiera, menos un “poseedor a nombre ajeno” o
mero tenedor.
4. PRUEBA DEL DOMINIO
1.211. SUJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA.
En general, el demandante debe probar los supuestos de la acción que entabla

y el demandado los de la excepción que hace valer. Por tanto, corresponde al
reivindicador demostrar los supuestos de la acción reivindicatoria.
1.212. PRINCIPALES PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. A) EL DOMINIO.
El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le

sea restituida,572 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la acción
237
reivindicatoria y, además, el demandado poseedor tiene a su favor la presunción de

ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2º). Y aunque
el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella
circunstancia, por sí sola, no significa que el actor sea dueño.573
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueño. Según el
Código, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño (art. 590).
Todos están de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no
necesita para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da
la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la discrepancia se produce en
cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueño.
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque
toca al actor, conforme a los principios, probar los supuestos de su acción. Y a este
efecto el Fisco podría presentar como prueba de que esas tierras carecen de otro
dueño presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo
demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas
tierras por el Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco
ejecutó actos de propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se den en
arrendamiento por su dueño); inexistencia de actos posesorios anteriores a la
posesión del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecían de otro
dueño, pues lo ordinario es que se ejecuten actos de posesión sobre las cosas que
se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por parte del demandado
del dominio del Fisco; falta de inscripción del predio en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces respectivo; el no pago de impuestos, etc.574
b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas
dentro de los límites territoriales, alegando que carecen de otro dueño, la prueba
del dominio corresponde exclusivamente al demandado, porque el Fisco
demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley
del cual no puede ser separado mientras no se establezca otro posteriormente
constituido.575
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no
explican ni justifican por qué el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere
el artículo 590 escapa a la regla de que corresponde al actor probar todos los
supuestos de su acción, haciéndose recaer la prueba del dominio sobre el
demandado, y dejándose sin explicación la norma de que el poseedor es reputado
dueño mientras otra persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2º).
Realmente, en estricto derecho, la excepción no puede justificarse; pero la
equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba
negativa es difícil, no hay duda de que lo es sumamente la dirigida a demostrar que
una cosa raíz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una parte, es lógico –como lo
proclama una tendencia– mitigar el rigorismo de los principios tratándose de las
pruebas muy difíciles (difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que
para el demandado resulta mucho más fácil en el caso en análisis probar su
dominio, que para el demandante demostrar que las mentadas tierras no
pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la presunción de seriedad que se
reconoce a las demandas judiciales del Estado, forzoso es concluir que no es
inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la prueba al poseedor
238
demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el demandado. El Decreto

ley Nº 1.939, de 1977, sobre adquisición, administración y disposición de los bienes
del Estado preceptúa que todo ocupante de bienes raíces fiscales (y no sólo de las
tierras que carecen de otro dueño), si no demuestra poseerlos en virtud de
autorización, concesión o contrato originados conforme a las leyes, se reputa
ocupante ilegal y en su contra podrán ejercitarse las acciones posesorias del Título
III del Libro IV del C. de Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar
que ha estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado (art. 19,
incisos 2º y 3º).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que
reclama carecen de otro dueño, le bastará invocar como título de dominio la ley y a
la parte contraria le incumbirá destruir, si puede, la pretensión; pero si el Fisco
reivindica otros bienes, como un edificio, lógicamente deberá probar su dominio
con el título que corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
b) Posesión de la cosa por el demandado. Supuesto de la acción reivindicatoria
o de dominio es la privación de la posesión que sufre el dueño por tenerla otro; en
consecuencia, el reivindicador está en la necesidad de probar que el demandado es
el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es indiferente que el
poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577
Pero el reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa de que el
demandado no ha adquirido la cosa por prescripción, porque ninguna norma
establece la presunción legal de que el poseedor se reputa adquirente del dominio
por prescripción.578
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los
admitidos.579 Por tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en
cuanto a que la posesión de la cosa la tiene el demandado, si este último acepta o
reconoce, expresa o tácitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepción580 parece no estimarlo así, en contra del bien
fundado voto del Presidente del Tribunal.581
c) Identificación de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar
la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el
demandado posee,582 porque precisamente la posesión de esta cosa determinada
es la que funda la legitimación pasiva del demandado, y el desposeimiento de la
misma, la legitimación activa del demandante.
1.213. CÓMO SE PRUEBA EL DOMINIO; DISTINCIÓN.
Probar la existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de

establecer cómo se ha adquirido. Y a este respecto hay que distinguir entre el
dominio que proviene de un modo originario y el que proviene de un modo
derivativo; es más fácil la prueba de aquél.
1.214. A. PRUEBA DE LAS VÍAS ORIGINARIAS.
Los modos originarios de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión y la

prescripción.
239
El dominio adquirido por ocupación se prueba estableciendo que hubo

aprehensión de una cosa mueble que no pertenecía a nadie, con ánimo de hacerla
propia; el adquirido por accesión se prueba demostrando que la cosa sobre la cual
se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propiedad o que se ha
juntado a ésta bajo la concurrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada
quede bajo el dominio del sujeto que es dueño de la cosa principal, el reivindicador.
Finalmente, el dominio adquirido por prescripción sólo exige al actor probar que ha
poseído ininterrumpidamente la cosa por sí mismo o con ayuda de sus antecesores
(unión de posesiones) durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son simples
hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios de prueba que
la ley autoriza, incluso el de testigos. Las restricciones establecidas por el Código a
la prueba testifical se refieren únicamente a las obligaciones que nacen de los actos
y declaraciones de voluntad, según lo demuestran la letra, el sentido y el espíritu
de las normas pertinentes (arts. 1708 y 1711).583
1.215. B. PRUEBA DE LAS VÍAS DERIVATIVAS.
En tanto los modos originarios confieren por sí mismos el dominio, los

derivativos, por virtud del riguroso principio de que ningún sujeto puede transferir
más derechos que tiene, condicionan o subordinan la existencia del dominio del
adquirente a la del de su causante. En consecuencia, la prueba del dominio
adquirido derivativamente supone demostrar no sólo la adquisición válida del
actual titular, sino también el derecho del causante que se lo transfirió o transmitió,
y el del causante de este causante hasta llegar al antecesor que adquirió el dominio
por un modo originario. Alcanzar hasta el dueño jurídicamente irreprochable es,
por lo general, tarea larga, difícil y ardua, si no imposible; tan complicada es la
prueba a través de la escala de los sucesivos titulares, que desde la Edad Media se
la llama probatio diabolica, frase de justa retórica que puso en boga el glosador
florentino Accursio (1182-1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el
antecesor que adquirió la cosa por un indiscutible modo originario, no queda sino
probar el dominio por la prescripción o las presunciones judiciales.
a) Prueba por la prescripción del dominio adquirido derivativamente. Cuando se
alega la adquisición del dominio por tradición o por sucesión por causa de muerte,
la prueba completa de ese derecho forzaría a demostrar que el actual titular lo
tiene legalmente y que también lo tenían todos sus antecesores en la propiedad;
bastaría que una cualquiera de esas personas, aun el causante más remoto, no
hubiera sido dueño, para que tampoco lo fuera el último y más nuevo de los
adquirentes: la escala se desmoronaría desde arriba hasta el último peldaño. Pero
el derecho no puede vivir de la imaginación jurídica y exigir una demostración
perfecta de punta a punta; amoldándose a la realidad factible, se contenta con una
prueba que abarque sólo los límites de la prescripción, ordinaria o extraordinaria.
Si se prueba que se ha poseído, por sí mismo o por sus causantes, durante el
tiempo exigido para prescribir, se habrá demostrado en forma absoluta el derecho
de dominio.
240
La prescripción mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la

comprobación de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la
iniciación del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripción se invoca por un sujeto que legítimamente ha adquirido
el dominio por modos derivativos, en realidad actúa como medio de prueba y no
como modo de adquirir; este último papel lo desempeña la tradición o la sucesión
por causa de muerte, según los casos. La prescripción cumple su función
adquisitiva sólo cuando se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en
dueño. Con razón dice Josserand que la llamada prescripción adquisitiva no hace
adquirir la propiedad más que por accidente, cuando hace propietario a un non
dominus; “su papel esencial más honorable, el único honorable, es el de permitir la
prueba de la propiedad que, gracias a la prescripción, escapa a reivindicaciones
lejanas e imprevisibles”.584
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido
derivativamente. Por diversas razones puede suceder que el demandante no esté
en condiciones de invocar la prueba absoluta de la prescripción. Así, puede no
haberse cumplido ésta por interrupciones o suspensiones; es posible que los títulos
no sean claros y precisos, defectos que impiden encadenar las diversas
transferencias y transmisiones y, por ende, la continuidad de la posesión inscrita,
en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbación para la prueba del dominio de
esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones que
hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesión inscrita, y que trae por
resultado el que un inmueble aparezca inscrito a nombre de dos personas
diferentes.
El Código Civil chileno, aparte de la prescripción adquisitiva, no contiene
disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. ¿Cómo acreditar entonces
este derecho cuando la prescripción no puede hacerse valer? La doctrina y la
jurisprudencia de los países en que surge este problema tienden a admitir la
prueba del dominio por presunciones judiciales. ¿Puede destruirse por esta especie
de presunciones la legal de que el poseedor es reputado dueño mientras otra
persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2º). Sí, porque toda presunción
simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que ésta sea
expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3º). Ahora bien, por una parte la
misma ley permite que se justifique que el poseedor no es dueño, y, por otra, no
hay ningún precepto que consagre en esta materia la repugnancia de la presunción
judicial.
Las presunciones se deducen de los títulos de dominio, de las respectivas y
sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios materiales.
Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los jueces hacen
inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presunción más fuerte,
una probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta
de la prescripción, los tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa,
la que hace más verosímil la pretensión de una de las partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestión que
se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la regularidad de la
transferencia. De ahí que en esta materia se entiende por título todo acto jurídico
que hace verosímil la pretensión dominical, que induce a suponer dueño a
241
determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el título
no necesita ser forzosamente traslaticio; títulos que no tienen este carácter, como
las sentencias, las transacciones y las particiones, sirven también para administrar
dicha prueba.
La jurisprudencia de otros países, en particular la francesa, ha moldeado
diversas presunciones del dominio para resolver todas las hipótesis que pueden
presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen. Así,
por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace valer un
título y el poseedor no opone ninguno, aquél se presume dueño si su título es
anterior en fecha al comienzo de la posesión del demandado. El razonamiento que
conduce a esta solución se sintetiza así: es de suponer que el día en que se confirió
el título, la posesión estaba en manos del tradente, pues lo normal es que se venda
un bien de que se está en posesión, y el que posee y vende es ordinariamente
dueño; por tanto, lo más probable es que después la posesión haya sido arrebatada
al adquirente por un usurpador y viniera a parar de este modo en el poseedor
demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las
presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solución no está
“prefabricada” y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de plomo.
La ausencia de líneas directrices hace que, muchas veces, en casos semejantes se
apliquen criterios disímiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposición
sistemática de algún valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.
1.216. CONSTRUCCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LAS PRESUNCIONES DE

DOMINIO INMOBILIARIO.
a) Ninguna de las partes invoca títulos, sino su respectiva y sucesiva posesión:

triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la posesión actual del demandado
carece de una justificación seria, es decir, si la posesión antigua del reivindicante
es más caracterizada, capaz de hacer nacer una presunción más fuerte de dominio
que la del demandado. En caso contrario, la reivindicación será rechazada, tanto
más cuanto que al poseedor actual lo favorece el adagio “en igualdad de causa es
mejor la del que posee” (in pari causa melior est causa possidentis). Diversos
hechos pueden demostrar la superioridad o mejor caracterización de una posesión
sobre otra: la posesión pública, pacífica, la inscripción en el catastro o lista fiscal
de las propiedades existentes. El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba
civil, es indicio de una posesión seria.
b) Una de las partes tiene el título. Si es el demandado el que suministra el
título, resulta obvio que será rechazada la pretensión no justificada del actor. Por el
contrario, si es este último el que exhibe título y el demandado no invoca sino el
hecho de su posesión, hay que distinguir:
1) El título del demandante, sea que provenga de su propio autor o de autores
precedentes, es anterior en fecha al comienzo de la posesión del demandado: gana
el juicio el demandante, porque el título de la adquisición hace presumir que al
momento en que ésta ha sido perfeccionada, correspondía a una posesión seria del
enajenante; pues lo normal y corriente es que el que vende un bien lo posea, y el
que posee y vende ordinariamente es el dueño. Todo esto siempre que no se
produzca una prueba en contrario; la presunción que hace nacer la existencia del
242
título en el sentido de que era poseedor el que lo otorgó, se viene al suelo si el

demandado demuestra que ese título no correspondía realmente a una posesión
anterior.
2) El título del demandante, sea que provenga de su propio causante o de otro
más remoto, es de fecha posterior a la del comienzo de la posesión del demandado:
triunfa éste, porque no se concibe, normalmente, que un dueño deje poseer sin
razón a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo más probable, entonces, es que
la posesión del último haya estado basada en algún derecho.
c) Las dos partes presentan títulos. Hay que distinguir si los títulos emanan o no
del mismo autor.
1) Si los títulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo causante,
la cuestión no es de prueba, sino de transferencia o transmisión del derecho, y,
conforme a la legislación francesa, el conflicto se resuelve de acuerdo con las
reglas de la transcripción. Según el Derecho chileno, cuando demandante y
demandado hacen valer títulos de propiedad que emanan de un mismo causante, el
dominio se considera adquirido por aquella parte a quien primero se haya hecho la
tradición, y si ésta no ha tenido lugar, el título más antiguo prevalece (C. Civil, art.
1817).
2) Si los títulos presentados por una y otra parte emanan de autores diferentes,
la fecha de los títulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el causante que
otorgó el título más antiguo haya sido el verdadero dueño; las presunciones que
pueden inferirse de los títulos en combate se neutralizan, pues son de igual valor.
El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien favorece la posesión,
a menos que el demandante también invoque su posesión anterior, pues entonces la
pugna se produce entre las respectivas posesiones y hay que acudir a la solución
del conflicto entre éstas, enunciado en la letra a). Cada una de las partes puede
invocar no sólo su propia posesión, sino también la de los respectivos autores.
Alcance y consideración de los títulos. Desde luego, la jurisprudencia francesa,
como lo haría cualquiera otra, no considera título para estos efectos al acto que
emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie puede proporcionarse un
título a sí mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en la que
él mismo o la persona a quien sucede declara que es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los títulos como presunciones de dominio no
es necesario que en ellos haya intervenido la parte contraria. Esta no podría
rechazarlos aduciendo que como ella no contribuyó a generarlos, es un tercero y,
por tanto, está, como extraño, a salvo de sus efectos. El argumento no es
aceptable: porque el acto o contrato que constituye el título no se aduce en estos
casos como la prueba de una relación jurídica entre demandante y demandado,
sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una presunción, y el indicio
puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de extraños a la persona en
contra de la cual se vuelve.
La construcción de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio de
los inmuebles, particularmente el catálogo de las presunciones, no puede aplicarse
en forma literal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, dado el diferente sistema
de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de pauta orientadora,
con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.
243
1.217. LA PRUEBA TESTIFICAL Y EL DOMINIO.
Los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una

persona es dueña, porque ese derecho es un concepto jurídico que sólo puede ser
apreciado por el juez.585 Pero tanto la posesión como el dominio se traducen en
hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueño en
quien los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues
este medio probatorio se rechaza sólo respecto de obligaciones que hayan debido
consignarse por escrito (art. 1708), y los hechos que traducen el dominio, en
cuanto tales, no tienen ese carácter.444
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueño la persona que le
transfirió el dominio, perfectamente podría recurrir a los testigos para demostrar
que su causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta de productos de
la tierra que se le transfirió, arrendamiento de ésta, construcción a su costa de
canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical sobre estos hechos, puede
deducir la presunción de que el causante era dueño, porque lo normal y corriente
es que arriende un predio, venda los productos de éste, haga en el mismo
construcciones, la persona que es su dueño.
1.218. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEMANDADO DE REIVINDICACIÓN.
El demandado de reivindicación puede detener la acción reivindicatoria con

muy diversas excepciones: falta de legitimación activa por parte del actor; falta de
prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la
prescripción adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la
garantía o saneamiento de evicción, la cosa juzgada.
Evicción es la privación o desposeimiento que, por sentencia judicial y en virtud
de una causa anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte de la cosa
comprada (art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la obligación de saneamiento de
evicción, esto es, amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la
cosa y de indemnizarle los daños y perjuicios, si ese amparo no tiene buen éxito.
Ahora bien, se comprende que quien está obligado a sanear, a impedir que se
produzca la evicción, mal puede emplear una acción dirigida justamente a
producirla. En consecuencia, el comprador demandado por el vendedor o sus
sucesores puede paralizar la reivindicación de éstos oponiéndoles la excepción de
garantía o de saneamiento de la evicción. Y es lógico: resulta inconciliable con la
obligación del vendedor y sus sucesores de defender al comprador de toda
turbación, el ejercicio por parte de aquéllos de la acción reivindicatoria o de
cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el dominio o posesión
pacífica de la cosa.587
El demandado de reivindicación, como hemos dicho, puede también oponer la
excepción de cosa juzgada para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes
la cuestión que ha sido objeto de un fallo judicial anterior. Esta excepción, entre
otros requisitos, exige principalmente que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil,
art. 177). Por tanto, la excepción de cosa juzgada no podrá oponerse a una
444
244
reivindicación sino si ésta invoca el mismo modo de adquirir hecho valer en una
reivindicación anteriormente rechazada. Así, por ejemplo, si en la primera
reivindicación se dijo que se era dueño por haber adquirido la cosa por
compraventa seguida de la correspondiente tradición, el demandado no podrá
oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicación que le entabla la misma
persona se expresa por ésta que la cosa se adquirió por sucesión por causa de
muerte.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR
1.219. ENUMERACIÓN.
Por regla general, sólo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo
de la acción reivindicatoria; pero, en determinados casos, ésta procede contra el
que fue poseedor y dejó de serlo. Todavía, según algunos, dicha acción también es
posible hacerla valer contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de
poseedor.
1.220. A) ELACTUAL POSEEDOR. CONFORME AL CÓDIGO CIVIL, LA ACCIÓN DE DOMINIO SE

DIRIGE CONTRA EL ACTUAL POSEEDOR (ART. 889 Y 895).
Nada importa que éste sea regular o irregular, con o sin título, de buena o mala
fe; la ley no distingue, porque cualquiera posesión de un tercero lesiona en la
misma forma el derecho protegido, el dominio.
Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en
su poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueño ignore quién es el poseedor.
La necesidad de determinar la persona de éste es obvia, pues contra el mero
tenedor no puede entablarse la acción reivindicatoria. El dueño, entonces, está
facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y
éste tiene la obligación de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene (art. 896).
La gestión se lleva a efecto por una medida prejudicial. Así se llaman las
gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su entrada
al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas medidas en favor del
que se propone entablar la acción reivindicatoria para obligar al que tenga en su
poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo último, puede
también obligársele a decir bajo juramento el nombre y residencia de la persona en
cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el título de su tenencia, y si expresa no tener
título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él. En caso de negativa para
practicar cualquiera de las diligencias mencionadas, se le puede apremiar con
multas, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (C. de Procedimiento
Civil, art. 282, en relación con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala
fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenársele a la
indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado al actor (art.
897), como los gastos del proceso inútil seguido contra un sujeto no legitimado
pasivamente, la pérdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir
la prescripción contra el verdadero poseedor, etc.
245
Coposeedores. La reivindicación de una cosa poseída por varios en común debe

dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de éstos no representa a los
demás.
Reivindicación contra los herederos del poseedor. La acción reivindicatoria, en
cuanto persigue reintegrar al dueño en la posesión, debe dirigirse sólo contra el o
los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (art. 899,
primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo produce, el
que da margen a la acción real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que
estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o de los deterioros que
le eran imputables, responden todos los herederos y en la proporción de sus cuotas
hereditarias (art. 899, segunda parte), porque tales prestaciones constituyen
obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos: son deudas hereditarias
que, conforme a las reglas generales, se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del
poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones “puertas adentro” de los
herederos entre sí. Por tanto, si el heredero se ve en la necesidad de restituir al
reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partición, tiene derecho a que sus
coherederos le saneen la evicción a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y
1347), es decir, deben compensarle, en esa proporción, la privación del bien.
1.221. B) POSEEDOR QUE DEJÓ DE SERLO.
También puede ejercerse la acción reivindicatoria contra el que habiendo sido

poseedor ha dejado de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor
de buena y el de mala fe (art. 898 y 900).588.a
a) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y 900,
inc. 4º), pueden distinguirse dos hipótesis de la acción de dominio contra el
poseedor de buena fe que dejó de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad
de restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe
que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900, inc. 4º), situación que se
estudia más adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es
suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su
persecución (ejemplo: enajenación de una cosa mueble a un desconocido): la acción
de dominio procede contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que
haya recibido por ella (art. 898, inc. 1º, primera parte). En consecuencia, si la
enajenación no ha sido a título oneroso, esta acción de dominio no procede: si el
poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la donó, nada tiene que
restituir por esta vía, que supone haber recibido algo por la cosa.
La acción de dominio contra el poseedor de buena fe que perdió la posesión de
la cosa antes de trabada la litis, requiere tres supuestos, que a continuación se
especifican:
a) Pérdida de la posesión por el poseedor a consecuencia de la enajenación que
hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpación).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecución en otras manos. Por tanto, si el
actor ha entablado acción reivindicatoria contra los actuales poseedores,
246
adquirentes del primitivo que enajenó, no puede accionar también de

reivindicación contra este último: la demanda contra aquéllos demuestra la
inexistencia del obstáculo a que se refiere este supuesto.589
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales poseedores
debe provenir de la enajenación del primitivo poseedor y no de otra causa, como la
destrucción de la cosa por aquéllos.
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la acción del
artículo 898 se contrae a los bienes muebles en razón de que la persecución de los
inmuebles nunca tendrá el carácter de difícil o imposible. Semejante aseveración
debe rechazarse. La acción procede respecto de ambas clases de bienes. Porque,
desde luego, la ley no distingue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la
situación que contempla también puede darse respecto de los bienes raíces. Por
ejemplo, cuando el demandado coadyuvó en la expropiación del predio, acto que
por su naturaleza y objeto (dividir en lotes el terreno) hace imposible la
recuperación del mismo por su legítimo dueño.590.a
Confirmación de la enajenación por el reivindicador. El reivindicador que recibe
del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la
enajenación (art. 898, inc. 2º). El dominio se entiende transferido al adquirente
desde el momento de la tradición que hizo el enajenador (art. 682, inc. 2º, y 1819).
Extensión de la acción reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero
al poseedor que enajenó la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajenó la
cosa debe a éste todo o parte del precio, o la cosa que se obligó a permutar, el
reivindicador que demanda al poseedor puede, para garantía de sus derechos,
pedir la retención o embargo, en manos del tercero, de lo que éste adeuda al
enajenador demandado de reivindicación. Según el Código, esta petición es una
extensión de la acción reivindicatoria a dicho embargo (art. 903); pero, como se ha
observado, en el fondo se trata más bien de una medida precautoria de la misma
acción.
b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer
sólo tiene lugar la acción de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta
enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución. En cambio, contra el
que poseía de mala fe la acción de dominio procede cuando ha dejado de poseer
por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenación, destrucción, pérdida, abandono
de la cosa), sin que importe, además, la existencia o inexistencia de obstáculos
para perseguir la cosa. Por otra parte, contra el poseedor de buena fe la acción se
intenta para que restituya al reivindicador lo recibido por la cosa; contra el
poseedor de mala fe la acción se dirige como si actualmente poseyese (art. 900,
inc. 1º), es decir, se le demanda la restitución de la cosa misma, con todos sus
accesorios, frutos y demás prestaciones por deterioros de ésta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deberá
recuperar la cosa para restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr, deberá
pagarle el valor de ella, además de las prestaciones antedichas, que en todo caso
debe cumplir. Si el poseedor enajenó a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la
enajenación la persecución de ésta se ha hecho imposible o difícil, deberá
indemnizar al reivindicador de todo perjuicio (art. 898, inc. 1º).591
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dejó de
poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta,
247
aquél sucede a éste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3º). Por tanto, si el
poseedor había enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden
transferidos al adquirente desde el momento de la tradición (art. 682, inc. 2º, y
1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final).
Queda sancionado así el poseedor de mala fe que enajenó la cosa, pues él solo y
nadie más deberá responder del saneamiento de ésta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya
dejó de poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de
poseer por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa,
etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor,
respecto del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y
derechos que según el Título “De la reivindicación” corresponden a los poseedores
de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2º).
Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el
juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las
reglas sobre el poseedor de mala fe rigen a éste sin consideración a la fecha en que
ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio
reivindicatorio o durante él. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al
de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa (art. 900, inc. 4º). Y la solución es lógica: el poseedor de buena
fe, advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya
conservar la convicción de la legalidad de su adquisición; cesa de estar de buena
fe.
1.222. NATURALEZA DE LA ACCIÓN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR RECIBIÓ

POR ELLA O SU VALOR.
Cuando el dueño de una cosa reclama lo que el poseedor recibió por ella o su
valor, la ley dice expresamente que le otorga la acción real de dominio. Pero,
jurídicamente, ¿es así?
a) No, dicen algunos: en esos casos la acción real se convierte en personal, pues
tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que está obligada determinada
persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer la
obligación. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal forma
hasta el punto de que sobre él se ejercite la acción reivindicatoria con la misma
fisonomía jurídica que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusión
peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser perseguido por la
acción de dominio como si fuera una cosa singular.592
b) A juicio de otros, la acción que ejercita el dueño de la cosa cuando reclama lo
que el poseedor recibió por ella o su valor, mantiene su carácter de real y
reivindicatoria, porque entra en juego la subrogación real,593 esto es, la
sustitución, a virtud de una ficción de la ley, de una cosa por otra como objeto del
derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a ésta en la restitución, y nada
más que para estos efectos. De ahí que no se pueda decir, como pretenden los
impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza real de la acción, lleva al
absurdo de permitir el ejercicio de la acción reivindicatoria sobre una cosa
genérica, como es el dinero.
248
La jurisprudencia ha dicho que la acción del artículo 898 es una acción

reivindicatoria ficta. Porque no se concede para reivindicar la cosa sino únicamente
para solicitar la restitución del precio recibido y la indemnización de los perjuicios,
en su caso. De ahí que el interesado que la hace valer acepta o confirma la
enajenación cuyo precio pide se le entregue y su voluntad implícita es
desprenderse definitivamente del dominio que tenía y dejar, consecuentemente, en
pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber sido practicadas por un título
traslaticio de dominio ineficaz, no habían podido operar hasta ese momento la
tradición legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se tienen.594.a
1.223. C) INJUSTO DETENTADOR.
El último artículo del Título “De la reivindicación” dispone que “las reglas de
este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor” (art.
915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado,
pues ese es el sujeto que, según la terminología del Código, posee a nombre ajeno,
y como ni en su letra ni en su espíritu distingue la ley, tanto da que la “posesión”
sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carácter indebido de la retención, esto
es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe carecer de causa
legal que lo justifique. No sería indebida, por ejemplo, la retención declarada
judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retención es sin derecho, se comprende que sea indiferente el
ánimo con que se haga: con intención de señor y dueño o de mera tenencia. Por lo
demás, la sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser poseedor no puede realizar
este milagro de transfiguración, es decir, no basta para que se produzca la
interversión de la posesión, tanto más cuanto que la retención es indebida.595
El artículo 915 podría hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor prendario
del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o
resuelto, se resiste aquél a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la
retención. Sería también posible invocar esa norma contra el arrendatario de un
tercero después de haberse declarado que éste no es, como pretendía serlo, dueño
de la cosa, resistiéndose tal arrendatario a devolverla a la persona que
judicialmente fue reconocida como legítima propietaria.
Surge un problema: ¿la disposición del artículo 915 significa conceder la acción
de dominio contra un mero tenedor, el llamado injusto detentador? ¿contempla ese
precepto una excepción al actual poseedor?
Hay autores, viejos unos,596 nuevos otros,597 que, con mayor o menor soltura,
así lo han afirmado. Y más de un fallo registra el mismo tono.598 Argumentan con
la letra del artículo 915. Esta disposición –dicen– establece que contra el injusto
poseedor se aplicarán las reglas del Título “De la reivindicación”, y como no
excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la acción de
dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores,599 y alguna sentencia también,445 sostienen que el injusto
detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha acción; ésta no puede dirigirse en
445
600
249
contra de aquél: no hay acción reivindicatoria contra ningún mero tenedor. Basan
su parecer en la redacción del artículo 915. Si el Código –expresan– hubiera
querido dar la acción reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habría
manifestado derechamente en el artículo 915, o habría estatuido que lo prescrito
acerca del actual poseedor se entiende también respecto de ese mero tenedor. Las
palabras del artículo 915 no son un rodeo inútil para decir esto; su inteligencia es
otra. Quieren significar que, cuando, por la acción que en cada caso se haga valer,
se pida la restitución de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de éste
las reglas del Título “De la reivindicación”; no todas, lógicamente, sino sólo las que
se concilien con la acción ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables serán las
que en ese Título se refieren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud
de un acto que celebró con el demandante y que le imponía la obligación de
devolvérsela a éste después de cierto tiempo o al cumplirse una condición. Si
verificado el hecho que marca la terminación del contrato, el mero tenedor, sin
causa justificada, se niega a restituir, el demandante ejercerá la acción que nace
del respectivo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le
aplicarán las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el Título “De
la reivindicación”, a menos que, según la voluntad de las partes o disposiciones
especiales de la ley, corresponda aplicar otras.446
Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acción reivindicatoria y, por
consiguiente, la aplicación de todas sus reglas, se llegaría al absurdo de imponer la
prueba del dominio al actor –dueño– frente a su mero tenedor, carga a que no está
sometido por la interposición de la sola acción personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud
de un acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o
como heredero o legatario de éste, estando obligado a entregar al demandante la
cosa después de cierto tiempo o en el evento de una condición; en tal caso, el
demandante pedirá la restitución de la cosa de acuerdo con este acto o disposición
testamentaria; y al demandado se le aplicarán las reglas sobre deterioros y mejoras
en los términos vistos para el injusto detentador que entró en la tenencia de la cosa
merced a un acto celebrado con el demandante.447
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO
1.224. GOCE DE LA COSA DURANTE EL JUICIO.
La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor interrumpe el

curso de la prescripción de éste (art. 2503); pero, por regla general, en todo lo
demás, el estado de hecho no varía durante la instancia, y la cosa sigue en poder
del demandado.
1.225. MEDIDAS PRECAUTORIAS; DISTINCIÓN.
El poseedor, sabiendo que está expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su

situación y ejecutar actos que vayan en desmedro de ella o simplemente
446
447
250
desinteresarse de la misma hasta el punto de permitir que se pierda o deteriore.

Para evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas precautorias
que, en general, son las que tienden a asegurar el resultado de la acción, impedir
que se frustre la efectividad de la ejecución en el momento oportuno.
¿Qué medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, según
sea raíz o mueble la cosa reivindicada.
1.226. A. COSAS MUEBLES.
Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la

cosa corporal mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el
poseedor está obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir (C. Civil, art. 901; C. de
Procedimiento Civil, art. 291). El secuestro es el depósito de una cosa que se
disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la pérdida o deterioro de la cosa en
manos del poseedor la aprecia el juez. Si éste se pronuncia afirmativamente,
decreta el secuestro. El poseedor demandado podrá impedir esta medida sólo
dando seguridad suficiente de que restituirá la cosa, si es vencido, y de que la
conservará debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en palabras, sino en
una fianza u otra caución aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las
partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero
si la cosa está sujeta a corrupción, o es susceptible de próximo deterioro, o es de
conservación difícil o muy dispendiosa, puede el secuestre, con autorización
judicial, venderla en la forma más conveniente. Se aplica la norma del depositario
de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).448
1.227. B. COSAS INMUEBLES.
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el

poseedor está autorizado por la ley para seguir gozando de él, hasta la sentencia
definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de
provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa y de los
muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si
hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantía (art. 902). Estas providencias cautelares o precautorias están
señaladas en el Código de Procedimiento Civil.
Desde luego, éste indica expresamente el nombramiento de interventor judicial,
que es un “mirón y acusete”, según el risueño decir del ex maestro de Derecho
Procesal, Herman Echeverría. En efecto, las facultades del interventor judicial se
limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención,
pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y
operaciones del demandado. Debe, además, el interventor dar al interesado o al
tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de
dichos bienes; puede en este caso decretarse el depósito y retención de los
448
251
productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el

tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal
estime necesario adoptar (C. de Procedimiento Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibición de
celebrar actos o contratos sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b)
respecto de otros bienes determinados del demandado (C. de Procedimiento Civil,
art. 296). Esta disposición procesal dice textualmente: “La prohibición de celebrar
actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del
juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del
juicio”. Algunas sentencias han interpretado el precepto en el sentido de que la
prohibición, con referencia a cualquiera de los bienes citados, sólo puede
decretarse si se establece que las facultades del demandado no ofrecen suficiente
garantía para asegurar el resultado del pleito. 449 Esta inteligencia de la ley ha sido
determinada por la coma que aparece antes de la palabra “cuando” en el artículo
procesal transcrito y que le da un sentido ambiguo a éste. Sin embargo, la
interpretación más justa y racional, y que al mismo tiempo armoniza la ley civil y la
procesal, parece ser la que estima que esa falta de suficiente garantía de las
facultades del demandado, es condición sólo de la prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de determinados bienes del demandado que no son materia del
juicio; respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida prohibitiva cabe
si se prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren peligro de
deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demandado
ofrezcan o no suficiente garantía, porque en este caso lo que interesa al
demandante son los bienes mismos materia del juicio, con prescindencia de las
facultades del demandado para asegurar los resultados de la acción. 450
Cuando se pide el decreto de prohibición de celebrar actos y contratos respecto
de bienes del demandado no comprendidos en la reivindicación, para asegurar el
cumplimiento íntegro de todas las prestaciones a que pueda ser condenado el
poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de suficiente garantía que
ofrecen las facultades de aquél es una cuestión de hecho que aprecia en cada caso
el tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga con privilegio
de pobreza no ofrece suficiente garantía y, por lo mismo, proceden en su contra
medidas conservativas.451
1.228. SECUESTRO JUDICIAL DE INMUEBLES; CONTROVERSIA.
a) Conforme a una opinión, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de

bienes raíces,452 porque si bien el Código Civil (art. 2251) declara que pueden
ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces, el Código de
Procedimiento Civil introdujo una modificación al conceder esa medida sólo en
cuanto a los muebles (art. 291), dejándose constancia en la historia de la ley 453 del
mismo pensamiento y agregándose que el nombramiento de interventores basta
449
450
451
452
453
252
para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raíz. Todavía, en pro de la
exclusión de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro del ámbito
de la reivindicación, que el Código Civil se refiere al secuestro de bienes muebles
(art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa medida, con relación a
los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinión, indudablemente minoritaria,454 sostiene que el hecho objetivo,
sea cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los
bienes raíces del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de Procedimiento Civil,
art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse armónicamente con las que se
refieren a los bienes muebles, no hay que entender modificación alguna del
precepto básico que permite poner en secuestro los bienes raíces (C. Civil, art.
2251). En todo caso, y al menos, procedería el secuestro de bienes raíces si,
decretado el nombramiento de interventor, esta medida resultara ineficaz por los
abusos o actos de malversación del demandado que denunciara el interventor, ya
que el Código de Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza
actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a intervención, puede el tribunal
adoptar otras medidas más rigurosas que el depósito y retención de los productos
líquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas más rigurosas cabe
asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artículo 902 del Código
Civil, también es verdad que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el
secuestro judicial de los bienes raíces procedería, al menos, cuando no obstante la
intervención judicial hay abusos o actos de malversación del demandado que hacen
temer fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se destruyan las
cosas anexas al mismo y comprendidas en la acción entablada.455
7. PRESTACIONES MUTUAS
1.229. CONCEPTO.
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las
prestaciones mutuas.
Llámanse así los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en
favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.
1.230. REGLAS DEL CÓDIGO; SU APLICACIÓN. EL CÓDIGO CIVIL ESTABLECE NORMAS

GENERALES SOBRE LAS PRESTACIONES MUTUAS.
Se aplican no sólo en la reivindicación, sino también en otros casos en que la

ley las llama expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada (art. 1687), o en que no hay reglas especiales y,
por tal circunstancia, corresponde aplicar el derecho común.
I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR
454
455
253
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, además, puede

estar obligado a realizar las siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida,
caso en que haya lugar a dichas prestaciones, dependen de su buena o mala fe:
indemnización de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa;
restitución de los frutos; reembolso del pago de los gastos de conservación y
custodia al secuestre; costas del juicio.
1.232. A. LA RESTITUCIÓN DE LA COSA REIVINDICADA.
El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez señale (art.
904). Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el
cumplimiento de una obligación, porque, por regla general, sólo puede interpretar
el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación
discuerden las partes (art. 1494).456
Para que el reivindicador obtenga la restitución de la cosa no es necesario un
juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues
ésta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligación exigible u obligación de
dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner la fuerza pública a
disposición del reivindicador para que entre en posesión de la cosa.457
1.233. COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIÓN.
En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de

ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella (inmuebles por
adherencia o por destinación); las otras cosas no se comprenden en la restitución,
si no fueron expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden
reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1º).
En la restitución de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905, inc. 2º).
En la restitución de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue)
se comprende la de los títulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del
poseedor (art. 905, inc. 3º). Es natural la entrega de los títulos, pues ellos sirven
para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del reivindicador.
1.234. CÓMO SE REALIZA LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE.
La restitución del inmueble se efectúa dejándolo desocupado y en forma que el

reivindicante pueda entrar en su posesión. En la práctica, generalmente, la entrega
se realiza ante un ministro de fe y las partes o sus representantes, porque es
corriente dejar constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de
sus mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por
esas causas.
1.235. LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA MUEBLE. SOBRE ESTE PUNTO, EL
CÓDIGO NADA EN ESPECIAL DISPONE.
Habría que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que
deben cumplirse las obligaciones: la restitución de la cosa reivindicada habría que
hacerla en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestación de la
456
457
254
demanda; si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debería ponerla a

disposición del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de
su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).
1.236. SUERTE DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN EJECUTADOS POR EL DEMANDADO.
Los actos de administración, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por el

poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho personal de éste puede hacer
valer en contra del poseedor las acciones que procedan; a su vez, el poseedor, si
está de buena fe, puede dirigirse contra aquel que le transfirió la cosa.
1.237. B. INDEMNIZACIÓN POR LOS DETERIOROS QUE HA SUFRIDO LA COSA.
Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena

fe.
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que
se haya constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la
demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de
los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se
hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo (art. 906, inc. 2º).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestación de la
demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda
seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicción absoluta de su
derecho que supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestación de la demanda;
respecto de los anteriores, la ley lo libera de la carga de indemnizar porque ha
obrado en la creencia de ser dueño. Resulta lógico que el poseedor de buena fe
responda del provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en
este caso se ha enriquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican también a la pérdida o
destrucción parcial o total de la cosa, ya que existe la misma o mayor razón. En
cuanto a la enajenación de la cosa, véase lo que se expone en el Nº 1.221 de este
tomo.
1.238. C. LA RESTITUCIÓN DE LOS FRUTOS.
a) La extensión de las prestaciones por razón de los frutos varía también según
que el poseedor vencido se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del
poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepción (art.
913). En consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena fe, pero
cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitución de los frutos, en este
último carácter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de
la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los
255
frutos, debe pagar el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción:
se consideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder (art.
907, incs. 1º y 2º).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos
después, está sujeto a las reglas del poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3º). La
Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitución de los frutos
por el poseedor de buena fe es la de la contestación de la demanda, que es
posterior a la notificación de ésta.458
¿Por qué el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, está dispensado
de restituirlos? ¿Por qué este favor? Porque la aplicación de la regla de la
restitución conduciría a una injusticia. En efecto, los frutos, como productos
periódicos, están destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe así
lo ha hecho. “Ha ajustado su tren de vida a las rentas que creía tener. Sería
arruinarlo obligarlo a reembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios
que ha hecho durante numerosos años y que no podría pagar sino sustrayéndola a
su capital, precisamente porque los frutos se han gastado. Y no hay que olvidar, por
otra parte, que el poseedor de buena fe tenía, por definición, motivos plausibles
para creerse propietario. El no tiene nada que reprocharse. En cambio, el
propietario, que ha dejado que un tercero goce de su bien y que ha tardado en
hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La pagará con el sacrificio de los
frutos percibidos por el tercero antes de la reivindicación. En resumen, el
propietario conserva su capital, y con él, la esperanza de frutos futuros”. 459
d) La restitución se refiere a los frutos líquidos, pues la ley dispone que en toda
restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos (art. 907, inc. final). Estos gastos deben abonarse a todo
poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para producir éstos habría
debido incurrir en aquéllos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendiéndose por
tales los que responden a una explotación normal de la cosa y no exceden del valor
de los frutos. Es el concepto de gastos ordinarios que consagra el Código Civil
alemán (art. 102) y que no hay inconveniente en adoptar entre nosotros.
Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los impuestos y contribuciones
que ha tenido que pagar el poseedor vencido, así como las demás cargas
fructuarias que pesen sobre la heredad.460
1.239. D. GASTOS DEL PLEITO Y DE CONSERVACIÓN Y CUSTODIA.
a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de

custodia y conservación; pero el poseedor vencido de mala fe está obligado a
reembolsarlos (art. 904): el poseedor de buena fe está libre de esta
responsabilidad.
b) En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia
el tribunal de la causa, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento
Civil.
458
459
460
256
II. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el
abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los
frutos, y b) el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la
cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la
producción de los frutos. Sólo nos resta por tratar el abono de las expensas y
mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
1.241. EXPENSAS O MEJORAS; CLASIFICACIÓN.
Durante el tiempo de su posesión, el demandado vencido en juicio pudo hacer

gastos en la cosa a fin de procurar su conservación y mejoramiento. Pues bien,
corresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsado y en qué medida. La
teoría de las impensas, sistematizada en el Código Civil chileno, responde a esa
pregunta.
En general, llámanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una
cosa; pueden ser necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen en
ordinarias y extraordinarias, y las segundas, en útiles y voluptuarias.
1.242. A. EXPENSAS NECESARIAS.
a) Son expensas necesarias las que aseguran la conservación de la cosa, las

que de no realizarse producen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser
ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias son los gastos más o menos periódicos
que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservarla y
cultivarla. Expensas extraordinarias son las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de
la cosa (art. 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se
le indemnicen las mejoras necesarias (art. 908, inc. 1º), porque el reivindicador
también habría tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en su poder. Estas
expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una
cerca para impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las
reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto), deben abonarse al
poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución (art. 908, inc. 2º).
Estas obras permanentes, que el Código llama también en otra parte (en el
usufructo, art. 797) obras o refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No
se trata, pues, de las expensas ordinarias de conservación y cultivo, que se imputan
a los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos (art. 907, inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes “debe abonarlas el
reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque
pueden ser sólo útiles; y en tal caso el reivindicador puede no estar obligado a
abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no está obligado el
257
reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan
demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo
transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo
tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador recibe
es el valor que efectivamente tienen las obras en el momento en que se efectúa la
restitución de la cosa en que tales obras están hechas”.461
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no
dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben
ser abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan
ejecutado con mediana inteligencia y economía (art. 908, inc. final).
1.243. B. EXPENSAS NO NECESARIAS.
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro,
menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en útiles y voluptuarias. Utiles son
las que aumentan el valor venal de la cosa (art. 909, inc. 2º); voluptuarias son las
que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante
(art. 911, inc. 2º).
Expensas no necesarias útiles. Para los efectos del abono de esta clase de
mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o
mala fe del poseedor se refiere, relativamente a las expensas y mejoras al tiempo
en que fueron hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1º). Hasta
este momento impera la presunción general de buena fe; pero como la ley
determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen (art.
913), podría probarse por el reivindicador que el poseedor perdió su buena fe antes
de la contestación de la demanda, y en tal caso éste no tendría derecho al abono de
las mejoras útiles realizadas a partir del momento en que perdió la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, según lo llama
Josserand, tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de
contestarse la demanda (o de perder su buena fe), como lo que se persigue es que
el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no está
obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las
expensas no necesarias útiles, sino que tiene un derecho de opción. En efecto, el
reivindicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo (art. 909, inc. 3º). En el primer
extremo paga la suma equivalente al provecho que obtiene del peculio del poseedor
al momento de la restitución, y en el segundo –al que acudirá sólo cuando le resulte
más económico– paga lo que realmente aprovecha para sí del esfuerzo del
poseedor.
461
258
En cuanto a las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor

de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909,
inc. final) y que en seguida veremos.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras
útiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse
pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados (art. 910).
Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa
reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a
su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no
puede invocar la realización de las mejoras como un propietario, que sólo persigue
el incremento o perfeccionamiento de su bien; por el contrario, sus inversiones, en
razón de que tiene la conciencia de no ser dueño, hacen nacer la sospecha de que
pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicación por los desembolsos
que debería compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no está obligado a pagar las mejoras
voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; éste sólo tiene con respecto a
ellas el derecho que se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras
útiles (art. 911, inc. 1º). La solución es explicable si se considera que el interés de
las obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.
1.244. LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES.
Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre

reivindicador y poseedor vencido. Esto da lugar a una liquidación en que, después
de efectuadas las compensaciones, una de las dos partes resultará con un saldo en
contra. Tal saldo es, en definitiva, la única suma que deberá pagar el reivindicador
o el demandado, según el caso.
La determinación y liquidación de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en
el mismo juicio reivindicatorio, en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (C.
de Procedimiento Civil, art. 173).
1.245. DERECHO DE RETENCIÓN DEL POSEEDOR VENCIDO.
El Código declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un

saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta
que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (art. 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley
no distingue.
El que se asegure el pago a satisfacción del poseedor no significa que la
garantía que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada al capricho de
aquél, pues de ser así –según se ha observado–, el derecho del deudor para poner
término a la retención quedaría anulado: la obligación correlativa no existiría por
depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garantía propuesta, por
259
muy sólida y eficaz que fuera.462 Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada
caso la garantía que se ofrece para asegurar el pago al poseedor vencido.
El derecho de retención no surte efectos si su procedencia no es declarada
judicialmente a petición del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545).
Si la retención recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro de Hipotecas
del Conservador de Bienes Raíces respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
La retención sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de
ellos, a la que baste para garantizar el crédito mismo y sus accesorios (C. de
Procedimiento Civil, art. 548).
Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada se consideran, según
su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan (C. de
En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la cuestión es discutida, y
la veremos oportunamente al tratar de ese derecho como institución. Por ahora
diremos que algunos, en razón de su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta,
consideran el derecho de retención como real; 463 otros lo catalogan de derecho
personal, pues no confiere el poder de persecución; 464 y no falta quien lo estime
como un derecho de crédito con garantía especializada. 465 Por fin, se dice que
derecho de retención es un rehusamiento legítimo a ejecutar una obligación
mientras la contraparte no cumpla la suya; trataríase de un acto de justicia privada
reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la ejecución
de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.466
1.246. EXTENSIÓN DE LA NORMA AL TENEDOR U OCUPANTE DE UN INMUEBLE EN VIRTUD

DE UN CONTRATO QUE DESPUÉS SE DECLARA NULO.
Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que
deben hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687)
son las del Título “De la reivindicación”, entre ellas la del artículo 914. Como la
remisión de normas debe entenderse racionalmente, no puede excluirse del citado
precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que
después se declara nulo; no sería un argumento de fondo sostener que no se trata
en este caso del poseedor vencido a que alude el artículo 914. Por tanto –señala la
Corte Suprema–, declarado nulo el contrato de promesa de venta, al prometiente
comprador le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razón de ese
contrato mientras no se le reembolse lo que entregó a cuenta del precio y se le
paguen las mejoras, según se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le
asegure a su satisfacción el pago.467
462
463
464
465
466
467
260
Capítulo XX
LAS ACCIONES POSESORIAS623
PRIMERA PARTE
DOCTRINA GENERAL
Sección I
GENERALIDADES
1.247. CONCEPTO.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesión propiamente dicha y, por excepción, la
mera tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926).
Pero en este último caso, como veremos oportunamente, se discute el carácter
posesorio de la acción.
1.248. TERMINOLOGÍA.
Las acciones posesorias se llaman también interdictos, palabra que tiene,
además, otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma
sumaria, precisa y exclusivamente el hecho de la posesión, como asimismo el
procedimiento o tramitación a que está sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una acción posesoria recibe el nombre
específico de querella; el actor se llama querellante y el demandado, querellado.
1.249. ENUNCIACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de bienes raíces

o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº
1º e inc. final).
b) Querella de restitución es la que se dirige a recuperar esta misma posesión
(C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º, e inc. final).
c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el
restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando
261
dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas (C. de
Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º e inc. final).
d) Denuncia de obra nueva es la acción que la ley da para impedir una obra
nueva (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 4º e inc. final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la acción otorgada por la ley para impedir que
una obra ruinosa o peligrosa cause daño (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 5º
e inc. final).
f) Interdictos especiales denomina el Código de Procedimiento Civil a los que
tienen por objeto hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales
establecidas en el Código Civil, las acciones de los particulares en relación al uso
de las aguas, prescritas en el Código del ramo, y ciertas acciones consagradas por
el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. Ejemplo: acción del dueño de
una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de
agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C. Civil, art. 941; C. de
Procedimiento Civil, art. 579); acción contra las labores que tuercen la dirección de
las aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de Procedimiento Civil, art.
577); acción de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene
suspender la construcción de toda ventana o tronera que en una pared medianera
pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc.
1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurídicamente sólo tienen este
carácter las querellas de amparo y de restitución. Las otras, según los casos, miran
más a la mera tenencia (querella de restablecimiento), al ejercicio del derecho de
propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislación chilena, salvo calificada
excepción, deberemos llamarlas, en general, acciones posesorias.
El Código Civil chileno –digámoslo presto– no reconoce ninguna acción para
adquirir la posesión, que el Derecho romano consagraba bajo el nombre de
interdicto adispiscendae possessionis: en el Derecho chileno sólo el que posee o ha
poseído puede valerse de las acciones posesorias propiamente tales, y únicamente
para conservar la posesión o para recuperarla.
1.250. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
El Código Civil en un Título (XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias
que el Código de Procedimiento Civil bautizó con los nombres de querella de
amparo, querella de restitución y querella de restablecimiento, y en otro Título
aparte (XIV del mismo Libro), bajo el epígrafe “De algunas acciones posesorias
especiales”, se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa
y de otras acciones posesorias especiales. El Código de Procedimiento Civil sólo
llama interdictos especiales a estas otras acciones posesorias especiales, a que
aludimos en la letra f) del Nº 1.249.
1.251. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS. A) FUNDAMENTO.

Las acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de
restablecimiento, encuentran su razón de ser en la paz social. Impiden que los
particulares, con prescindencia de la autoridad del Estado, se hagan justicia por sí
262
mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situación de hecho existente
relativa a los inmuebles.
Hay otra consideración más que concurre casi siempre en las verdaderas
acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente vienen a garantizar.
Es verdad que la posesión tiene la protección legal por sí misma, sin atención al
derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero también es indudable que
las más de las veces la posesión no representa sino el ejercicio legítimo de un
derecho y, por ende, al dar las acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor,
indirectamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real inmueble.468
b) Utilidad. ¿Para qué sirven, prácticamente, las acciones posesorias? Las que
protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no sólo la
situación material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener incólume el
curso de la prescripción adquisitiva, que el despojo o la turbación sufrida amagaba
interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy
especialmente la usucapión y son de interés privado. La querella de
restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la
usucapión, no puede tener por fin garantizarla; protege sólo contra las vías de
hecho, en general, y es de interés público.469
1.252. ORIGEN HISTÓRICO DE LOS INTERDICTOS.

470
a) En el antiguo Derecho romano había muchas situaciones que no estaban
protegidas por acciones del derecho civil. Por tanto, el magistrado no podía
intervenir en virtud de su potestado jurisdiccional; pero, para resguardar el orden
jurídico y la paz pública, podía hacer valer su imperium, es decir, su autoridad
administrativa. Cuando se presentaba una de esas cuestiones no sancionadas por
una acción (uso de las cosas públicas, posesión, etc.), el magistrado, a fin de cortar
rápidamente una disputa y a requerimiento del interesado, emitía un interdictum, o
sea, un mandamiento de hacer algo o una prohibición de realizar un hecho, dirigida
a uno o a los dos contendientes. Si el destinatario cumplía la orden, el asunto
quedaba terminado; si se resistía, la parte que había solicitado el interdicto podía
incoar un procedimiento judicial en el que se debatía y resolvía la procedencia o
improcedencia del interdicto.
Más tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y la ampliación
de los poderes del pretor, éste ya no recurre al trámite previo del interdicto, sino
que interviene de inmediato en el juzgamiento del asunto, y para recabar su
actuación se concede una acción extraordinario que ocupa el lugar del interdicto.
No obstante, por tradición se siguió hablando de interdictos en vez de acciones,
aunque no faltan textos de leyes romanas que usan esta última expresión; así, el
Digesto tiene un título “De los interdictos o acciones extraordinarias que competen
por todo esto” (Libro 43, Título 1º).
b) Los interdictos posesorios, como medios de protección derivados del
imperium del magistrado, se sabe que existieron en el Derecho romano antiguo y
subsistieron hasta la época clásica, o hasta la mayor parte de ella; pero no se ha
podido precisar la fecha de su aparición. Algunos interdictos, como el utrubi,
468
469
470
263
dirigido a conservar la posesión de los bienes muebles, son mencionados ya más o

menos doscientos años antes de J. C. en la comedia Stichus, del célebre
comediógrafo y actor romano Plauto. También se cree ver alusiones a los
interdictos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen cartaginés, Terencio
(muerto alrededor del año 160 antes de J. C.), en su obra El Eunuco. No hay
testimonios escritos tan antiguos respecto de los interdictos recuperatorios de la
posesión de los inmuebles; sólo en las obras de Cicerón (107-43 antes de J. C.) se
encuentra constancia de ellos, pero algunos investigadores estiman que son tanto o
más antiguos que los otros.
c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protectores de la
posesión de los bienes raíces se relaciona con dos circunstancias: primera, la
dificultad que hubo para probar el dominio de los inmuebles después que, con las
guerras púnicas (264 al 146 antes de J. C.), Roma adquirió desarrollo, lo que hacía
peligroso o aleatorio valerse de la acción reivindicatoria; y segunda, el ataque que
sufrieron los bienes durante las guerras civiles de los dos últimos siglos de la
República (fines del siglo II y mediados del I antes de J. C.), agitados períodos en
que los propietarios eran expulsados de sus dominios, instalándose en sus casas y
fundos los usurpadores. Para reparar y prever estos frecuentes despojos, el
procedimiento regular, en que se planteaba latamente la cuestión de dominio,
resultaba sumamente demoroso; la urgencia de las soluciones impuso los
interdictos, en que la prueba quedaba limitada al hecho de la posesión, turbada o
perdida injustamente, sin que la decisión prejuzgara sobre el derecho de dominio.
Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias por medios rápidos y
expeditos, fue la razón de ser y la utilidad de los interdictos. Su fundamento hasta
hoy persiste.
1.253. EXPLICACIÓN DE LA DENOMINACIÓN “INTERDICTO”. A) LA ETIMOLOGÍA DE LA

PALABRA “INTERDICTO” ES DISCUTIDA.
Afirman algunos que viene de interim dicta, porque la orden que dictaba el
magistrado romano era interina, subsistía hasta que en el procedimiento judicial
posterior se resolvía sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que
arranca de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban
hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso más importante y frecuente era
aquel en que prohibían hacer algo (como prohibir la violencia para obtener la
posesión de una cosa). Por fin, algunos sostienen que el nombre interdicto se
explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisión particular (en
oposición al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan;
interdicto provendría así de la expresión quia inter duos dicitur.
b) La denominación de interdictos que nuestro Código de Procedimiento Civil
da a los juicios posesorios, no tiene razón de ser; presenta sólo una imitación de la
Ley de Enjuiciamiento Civil española, que tampoco tuvo base para adoptar la
nomenclatura romana. Ni por el procedimiento ni por el contenido existe igualdad
entre nuestros juicios posesorios y los interdictos de la legislación romana. 471
Debió, pues, hablarse simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como la
471
264
ley procesal habla de “interdictos”, podemos usar la expresión legítimamente y sin

escrúpulos.
1.254. NATURALEZA REAL E INMUEBLE DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Los que como Pothier472 hacen nacer las acciones posesorias de un delito o
cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros
piensan que en los ordenamientos jurídicos como el chileno, en que la posesión es
un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales
ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un
simple hecho, la posesión. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas
dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas, protegen una
situación directa sobre las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera persona
que perturbe o viole la situación existente, o, como dice Hébraud, 473 porque tienen
carácter real las relaciones jurídicas con ocasión de las cuales proceden dichas
acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en
resguardo de la posesión de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos
en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurídicamente, ninguna razón hay para excluir los muebles de las acciones
posesorias, y algunas legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las
conceden respecto de esas cosas. Pero nuestro Código Civil sólo da las acciones
posesorias para proteger la posesión de los inmuebles. Parece que, en definitiva,
juzgó innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho más fácil
la prueba del dominio de ellos, por manera que la acción reivindicatoria y la de
hurto o robo, cuando procede, llenan las necesidades tutelares del legítimo
poseedor.
1.255. CARACTERÍSTICAS PROCESALES.
a) Como las acciones posesorias se encaminan primordialmente a la

conservación del orden social, impidiendo que los particulares se hagan justicia por
sí mismos, su procedimiento es breve, sumario, concentrado. La tramitación se
reduce en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo para oír a
las partes y recibirles sus pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las
partes el ejercicio de las acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a
derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede después
demandar de reivindicación y obtener en este nuevo juicio lo que le fue denegado
en el primero, la posesión, siempre que pruebe su derecho de dominio.
Como excepción al principio de que las sentencias que se pronuncian sobre los
interdictos, sea acogiéndolos o rechazándolos, dejan a salvo las acciones ordinarias
que puedan intentar las partes, la ley procesal establece que cuando se da lugar al
interdicto de obra ruinosa no se entiende reservado el derecho de ejercer en vía
472
473
265
ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de
1.256. LOS JUICIOS POSESORIOS Y LA COSA JUZGADA.
a) En general, la cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas

resoluciones judiciales que impide que la cuestión decidida por ellas pueda volver a
discutirse entre las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolución no puede ser modificada
en el mismo proceso en que se dictó, es decir, cuando no puede ser impugnada o,
más claro, cuando la cuestión discutida en un juicio no puede volver a removerse
dentro de este mismo juicio.
Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolución, además de no
poder modificarse en el mismo proceso en que se dictó, tampoco lo puede ser en
ningún otro, o, dicho en términos distintos, cuando la cuestión discutida en un
juicio no puede volver a plantearse o removerse dentro de ese mismo juicio y
tampoco en ningún otro posterior.
De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya material;
pero esta última siempre implica a aquélla.
b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las
acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los juicios posesorios no
producen cosa juzgada material. Sin embargo, un análisis más penetrante revela lo
contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a salvo promueven una
cuestión diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y siendo así, mal puede
afirmarse que éste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio
posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se entabla
una querella de restitución, el objeto pedido es la entrega de la posesión, y la causa
de pedir es la posesión que se tenía; si más tarde el perdidoso hace valer la acción
reivindicatoria y gana el pleito, no quiere decir que la querella de restitución no
produjo la autoridad de la cosa juzgada, pues la cuestión resuelta por el segundo
juicio es distinta: aunque el objeto pedido es el mismo, la entrega o restitución de
la posesión, no lo es la causa de pedir, que en la querella de restitución está
constituida por la posesión que se tenía antes del despojo, y en el proceso de
reivindicación por el derecho de dominio.
Por excepción, sólo producen cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser
revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra
nueva ordenando la suspensión de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de
obra ruinosa que desecha la demanda.474
1.257. ALCANCE PROVISIONAL O INTERINO DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUICIOS

POSESORIOS.
El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada no

significa, sin embargo, que sus efectos no puedan ser neutralizados por un fallo
que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un proceso en que se discuta la
titularidad del dominio o de otro derecho real de goce. El resultado del juicio
petitorio no está encadenado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla
474
266
sobre la base de elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta
diversidad de elementos puede que la posesión que quedó en unas manos por la
sentencia del juicio posesorio vaya a parar a otras por la sentencia del petitorio. Y
éste es el sentido en que debe entenderse el alcance provisional o interino de los
fallos posesorios: la posibilidad de neutralizar los efectos de éstos si el titular del
derecho con quien el poseedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la
acción petitoria, como la de reivindicación.475
Por cierto, la alteración de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no
constituye una fatalidad, sino sólo una posibilidad. Puede suceder que esa
alteración nunca se produzca, sea porque la posesión se reconoció precisamente al
que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jamás intente después la acción
petitoria contra el que fue amparado o restituido en la posesión.
1.258. IMPORTANCIA DEL FALLO DEL JUICIO POSESORIO.
La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la

posesión, le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia,
si más tarde se plantea un juicio petitorio, ella se beneficia con la posición de
demandado; corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la acción petitoria y
asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirirá los
frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se
le prueba mala fe. Es de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la
posesión, pero queda al margen la cuestión de la buena o mala fe.476
1.259. EXISTENCIA DE LA ACCIÓN POSESORIA ORDINARIA; CONTROVERSIA.
a) En la antigua legislación española que se aplicó en Chile antes de la vigencia

de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, se distinguía entre acción posesoria
interdictal y acción posesoria ordinaria.
La primera consistía en una acción extraordinaria de que se conocía en juicio
sumarísimo para decidir sobre la posesión actual o momentánea, o que uno tiene o
debe tener en el acto o momento, o para evitar algún daño inminente. No iba más
allá del mero hecho de la posesión. En cambio, la acción posesoria ordinaria se
dirigía a tutelar el derecho de la posesión o la posesión permanente o perpetua que
uno tiene o debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio
ordinario. Vemos, pues, que la acción posesoria interdictal y la ordinaria se
distinguían no sólo por el procedimiento, sino también por su objeto; posesión
actual o momentánea era el objeto de aquélla; y el derecho de la posesión o la
posesión permanente o perpetua, lo era el de ésta. Después del juicio posesorio
interdictal podía promoverse el ordinario.
En la legislación chilena actual, ¿subsiste la distinción entre esas dos especies
de acción posesoria? La importancia práctica de la respuesta se reflejaría, por
ejemplo, en el plazo de prescripción. Sabido es que las acciones posesorias
(interdictales) de amparo y de restitución prescriben en un año (C. Civil, art. 920);
la acción posesoria ordinaria, caso de existir, podría ejercitarse aun después de ese
475
476
267
tiempo, pues prescribiría al cabo de cinco años, lapso que la ley señala para la
extinción de las acciones ordinarias (C. Civil, art. 2515, inc. 1º).
Se ha pretendido que la acción posesoria ordinaria estaría reconocida en
nuestro ordenamiento jurídico en todas las disposiciones procesales que dejan a
salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de las acciones ordinarias; dentro de
éstas se hallaría comprendida la acción posesoria ordinaria. En este sentido se
pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis
Valdés.477 .a Aducía como argumento la historia de la ley. El artículo 549 (antiguo
701) del Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor Lira: “Los
juicios posesorios o interdictos pueden intentarse...”, lo que daba a entender que
todos los juicios posesorios eran interdictos, pues hacía sinónimas ambas
expresiones. En el Proyecto de 1893 la disposición correspondiente aparece como
en el Código actual: “Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden
intentarse...”; al agregarse el calificativo de “sumarios” quedaría en evidencia que
hay otros juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nosotros
creemos que el cambio sólo quiso dejar precisado el significado o alcance técnico
de la expresión “interdicto” que se iba a emplear, sin que esto importe aceptar,
dentro de la legislación chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en
general. En seguida, el señor Valdés observa que el artículo 563 (antiguo 716) del
Código de Procedimiento Civil decía en el Proyecto del señor Lira: “Cualquiera que
sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservará siempre a los que por
ella fueren condenados el ejercicio de la acción de dominio que pueda
corresponderles con arreglo a derecho”. En el Proyecto de 1893 esta disposición
sufrió cambios; se redactó en la misma forma que en el Código vigente: la reserva
se refiere, no al ejercicio de la acción de dominio, sino al de la acción ordinaria. La
mayor amplitud de esta última haría caber no sólo la acción de dominio, sino
también la llamada acción posesoria ordinaria. El cambio de redacción se
justificaría, pues, para dar entrada a esta última. Contradice tal interpretación, sin
embargo, otra norma procesal que, refiriéndose justamente a la que invoca el señor
Valdés, viene a precisar sus términos. Es el artículo 564 (antiguo 721) del Código
de Procedimiento Civil, que dice: “La sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria
en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan”. Esta norma, al igual que la del artículo 950 del Código Civil,
contrapone la acción ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo así,
claramente en esta materia, el alcance de la primera a la acción de dominio. Pero el
señor Valdés cree que la disposición procesal incurre en una omisión, la de la
palabra “sumarias”; la omisión –según el señor Valdés– sería evidente, pues el
Título del Código de Procedimiento trata de los interdictos y éstos, conforme al
mismo Código, son sinónimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la
contraposición debe entenderse entre acción ordinaria y acciones posesorias
sumarias, quedando incluida la posesión ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la acción posesoria ordinaria
vienen al suelo si se considera que las acciones protegen un derecho o una
situación jurídica substantiva, y el derecho de posesión no está reconocido en
general en ninguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico; mal puede,
477
268
entonces, el Código de Procedimiento Civil consagrar una acción respecto a un

derecho o situación jurídica que legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislación chilena no consagra la llamada
acción posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesión
o la posesión permanente o perpetua y sometida a la tramitación del juicio
ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce la acción
posesoria interdicta o sumaria. Por tanto, después del plazo de prescripción de
ésta, no puede interponerse ni tramitarse ninguna acción posesoria ordinaria.478
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la acción posesoria
ordinaria,479 pero posteriormente se pronunció en contra.480
b) Hay, sin embargo, una acción específica que podría calificarse de acción
posesoria ordinaria: la publiciana; ésta reúne sus caracteres: persigue el
reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita conforme al procedimiento
ordinario. Y así lo ha declarado una vieja sentencia. 481 No obstante, el Código Civil
encuadra la acción publiciana en la acción de dominio o reivindicatoria (art. 894),
conformándose a la ley romana –que cita don Andrés Bello–, 482 según la cual la
acción publiciana es semejante a la de la propiedad y no a la de la posesión.
1.260. POSIBILIDAD DE TRAMITAR LA ACCIÓN POSESORIA CONFORME AL PROCEDIMIENTO

ORDINARIO.
En este lugar no planteamos la existencia de la acción posesoria ordinaria en

general, entendida en el sentido de la antigua legislación española. Trátase aquí de
saber si la acción posesoria que la ley ajusta al rito especial del interdicto, puede
someterse al del juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La
pregunta es legítima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa
acción no altera la esencia o naturaleza de ésta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias sólo pueden tramitarse
conforme al procedimiento especial que les ha señalado la ley, porque las partes no
pueden disponer por sí del método procesal, a menos que expresamente lo hubiera
permitido la misma ley, cosa que no ocurre en esta materia. Agrégase que, según el
Código del ramo, el procedimiento ordinario se aplica en las gestiones, trámites y
actuaciones que no están sometidos a una regla especial diversa (C. de
Procedimiento Civil, art. 3º), y la acción posesoria lo está.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el actor
renuncie al procedimiento especial y deduzca su acción ajustándola al
procedimiento del juicio ordinario, porque el procedimiento breve y sumario de los
interdictos se ha establecido en beneficio exclusivo del actor y no hay prohibición
expresa de esa renuncia; y porque no se menoscaba ningún interés social
concurrente, ni la amplitud de los poderes del juez. 483 Por otro lado, el artículo 3º
del Código de Procedimiento Civil dice que se aplica el procedimiento ordinario a
las gestiones, trámites y actuaciones no sometidos a una regla especial diversa;
478
479
480
481
482
483
269
pero no establece que los actos que tienen prescrita una tramitación especial no
puedan ajustarse al procedimiento ordinario.
1.261. LA CITACIÓN DE LA EVICCIÓN EN LOS JUICIOS POSESORIOS.
“Sucede no pocas veces que las cosas ajenas, que han sido robadas o
usurpadas, se vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni
consentimiento del verdadero dueño, quien por lo tanto tiene derecho de
reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal que
no hayan sido ya prescritas, y esta recuperación es la que se llama evicción (del
latín evincere, vencer). Como a consecuencia de tal evicción, el vencido que había
adquirido la cosa mediante justo título, verbigracia de compra, permuta, pago de
deuda u otro semejante, queda privado de la cosa aunque justamente poseída, se
establece que el que se la vendió o permutó o se la dio en pago o por otra razón le
sostenga y defienda en la posesión pacífica de ella, o le dé otra de igual valor,
calidad y bondad, o le resarza la pérdida y los daños y perjuicios que se le
originaron, y esto es lo que generalmente se denomina saneamiento o prestación
de la evicción”.484.a
El saneamiento por evicción obliga, pues a amparar al comprador en el dominio
y posesión pacífica de la cosa vendida. Perturba esta posesión el tercero que
demanda al comprador pretendiendo derechos sobre esa cosa que tienen su causa
antes de la venta. El comprador demandado por el tercero puede citar al vendedor
al juicio para que comparezca a defender la cosa; es la citación de evicción (art.
1843, inc. 1º).
La citación procede no sólo en el juicio ordinario, sino también en cualquiera
otra clase de juicio, incluso el posesorio. 485 Así lo confirman: la letra de la ley
procesal, que no distingue los juicios en que puede promoverse la citación de
evicción ni la restringe al ordinario; el objeto del saneamiento, que es amparar al
comprador tanto en el dominio como en la posesión; la historia de la ley, pues el
Título de la citación de la evicción estaba en el Proyecto primitivo dentro del Libro
relativo al juicio ordinario y más tarde la Comisión Mixta de Senadores y Diputados
lo traspasó al Libro de los juicios especiales, porque, según indicó uno de los
miembros de aquélla (don Manuel Egidio Ballestero), la citación de evicción no
puede mirarse como una incidencia propia del juicio ordinario.
Por todo lo dicho no hay duda de que la citación de evicción puede formularse
en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejercerla no sea compatible con
la naturaleza del interdicto, como sería, por ejemplo, el caso de la querella de
restablecimiento por actos del vendedor.486
1.262. PRESCINDENCIA DEL DERECHO DE DOMINIO EN LOS JUICIOS POSESORIOS.
Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesión con independencia de

la propiedad y, consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en
cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º).
484
485
486
270
Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero
sólo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recíproca, no
vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la
misma manera (art. 923, inc. 2º).
Si la existencia de los títulos para comprobar la posesión importa una cuestión
de lato conocimiento, aquéllos no deben considerarse en el interdicto. 487
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significación de un
título traslaticio de dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de
uno de lato conocimiento.488.a
1.263. ACCIÓN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS.
a) La reivindicación es una acción petitoria y, como tal, protege el dominio u

otro derecho real; las acciones posesorias defienden un hecho, la posesión.
b) La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones
posesorias sólo pueden tener este último carácter, porque sólo tutelan la posesión
de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la acción reivindicatoria tienen sí un mismo objeto
cuando aquéllas buscan recuperar la posesión: obtener ésta. Y la jurisprudencia ha
declarado que por ese común objeto dichas acciones son perfectamente
compatibles.489
d) La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de dominio; en
las acciones posesorias, la posesión misma. Pero la acción publiciana –aspecto,
modalidad o variante de la acción reivindicatoria en nuestro Derecho– tiene por
causa de pedir también la posesión, la posesión regular que colocaba en el caso de
poder ganar la cosa por prescripción. La Corte Suprema –dicho sea de paso– ha
considerado comprendida la publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun
cuando los demandantes no invoquen expresamente entre las disposiciones citadas
en apoyo de la demanda la del artículo 894, puede también resolverse la cuestión
de acuerdo con el principio que esa norma establece.490
e) La discusión, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la
calidad de dueño; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de
la posesión y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de
mejor derecho que ha perdido la posesión regular, en el caso de la publiciana); en
las acciones posesorias, el poseedor de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos.
g) La reivindicación se tramita en conformidad al procedimiento del juicio
ordinario, y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rápido, el
especial de los interdictos.
h) La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho
de propiedad que ella garantiza; sólo cuando otra persona adquiere el dominio, el
antiguo dueño no puede, lógicamente, entablar la acción reivindicatoria. De ahí que
ésta, como toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
487
488
489
490
271
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias
prescriben, por regla general, en el plazo de un año, contado, según el caso, desde
el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión o desde que el poseedor
anterior la ha perdido (art. 920).
Sección II
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes raíces y los derechos
reales constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan
ganarse por prescripción (arts. 916 y 917).
1.265. A) BIENES RAÍCES.
Como la ley no distingue, en la expresión bienes raíces caben todas las cosas
que legalmente tienen ese carácter: inmuebles por naturaleza, por adherencia
(plantas, etc.) o por destinación (máquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y pertenecen a éste, animales destinados al cultivo o
beneficio de un fundo, etc.).
1.266. B) DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN BIENES RAÍCES.
No sólo la posesión del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble,
puede defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitación, censo,
hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o discontinuas
quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripción.
1.267. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) El Código chileno, como el francés, y al revés del alemán, no autoriza las

acciones posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por ser más fácil la
prueba del dominio.
b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, tampoco puede
haber acción posesoria (art. 917), ya que el fin de ésta es no sólo mantener al
poseedor en la situación material que goza o hacerle recuperar la que gozaba, sino
también permitirle continuar el curso de la usucapión: si no puede haber posesión
ni prescripción adquisitiva, lógica resulta la negación de las acciones posesorias.
1.268. DERECHO REAL DE HERENCIA. AUNQUE COMPRENDA BIENES RAÍCES, EL DERECHO

REAL DE HERENCIA NO TIENE EL CARÁCTER DE INMUEBLE.
En consecuencia, su posesión no puede defenderse con las acciones posesorias.

Pero nada impide que el que posee un inmueble a título de heredero, en cuanto
poseedor se valga de las acciones posesorias para proteger su posesión.
1.269. UTILIZACIÓNDE COSA AJENA POR MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO O POSEEDOR;
APROVECHAMIENTO DE LA OMISIÓN DE ACTOS DE MERA FACULTAD DE OTRO.
272
a) Principio. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de

actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a
prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). En consecuencia, la persona que se
beneficia con la omisión de actos de mera facultad de otro, o que utiliza una cosa
ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor, no tiene acción posesoria contra
ellos.
b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el
punto de vista del que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para él
entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución
no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad
del contenido de su derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera
tolerancia los que él lleva a cabo sin la intención de ejercitar un derecho propio,
sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. 491-492
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el
contrario, constituye una usurpación capaz de conferir una verdadera posesión, es
un problema de cada especie en particular; la discriminación corresponde al juez
de la causa. Así, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta, ocupar
intermitentemente algunos centímetros de su fundo por materiales del vecino, lo
más probable es que se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja
continuamente ocupar todo el fundo: en este último caso, el vecino podría tener el
corpus y el animus y, según las circunstancias, invocar la posesión y la prescripción
adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un acto de mera
tolerancia el que una persona consienta la ocupación gratuita de unos terrenos
para la ejecución de ciertas obras, quedando aquéllos siempre en su poder. 493 Pero
habrá un acto de posesión si en terreno ajeno se construye una obra sólida sin
protesta del dueño del primero.
c) Actos de mera facultad. Según el Código Civil, “se llaman actos de mera
facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro” (art. 2499, inc. final). Es acto de mera facultad, por
ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes
de las aguas del propio fundo, etc.
De la omisión de los actos de mera facultad por parte del dueño o poseedor de
una cosa puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo clásico en este sentido
es el del dueño de una casa que, a través del terreno no edificado del vecino, goza
de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si después de quince o
más años el vecino se decide a construir, no podría el dueño de la casa tratar de
impedírselo, alegando que ha adquirido por prescripción las ventajas que procura
una servidumbre de no edificar. ¿Por qué? Porque durante todo el tiempo en que el
terreno estuvo desnudo, el dueño de la casa se limitó a sacar las ventajas de su
propio bien, sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar tampoco ánimo o
intención de restringir el derecho de propiedad de éste: no tuvo posesión, le
faltaron el corpus y el animus.
d) Diferencia entre la omisión de los actos de mera facultad de otro y los actos
de mera tolerancia. Los actos de mera tolerancia suponen una usurpación, más o
491
492
493
273
menos pequeña, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma indirecta

puede resultar de la omisión de los actos de mera facultad de otro, no implica
ninguna usurpación: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia
situación jurídica.
e) Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El
que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor
precario, pero de una precariedad relativa, porque sólo reconoce la superioridad
del derecho o de la posesión del dueño o poseedor de esa cosa, mas no la de otros
terceros extraños. Frente a estos últimos, el que ejerce un derecho real por simple
tolerancia se comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en
su propio nombre y por su propia cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las
acciones posesorias contra todos, salvo contra el dueño o poseedor tolerante. 494
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara
que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesión ni
da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º), porque cree evidente que
tal disposición sólo ha tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho real
por simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no,
también, con los terceros extraños.495
Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos absolutos, sin
discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relación, que los actos
tolerados de que no resulta gravamen no confiere posesión y, por ende, carecen de
la tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este
pensamiento,496 aunque hay una que se pronunció por el otro.497
1.270. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO; DERECHO DEL CONCESIONARIO.
a) Los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de propiedad

privada, posesión ni prescripción; consecuentemente, la detentación de ellos por
un particular no es susceptible de defenderse por éste por acciones posesorias.498
b) Pero el uso privativo de un inmueble público otorgado a un particular por
concesión de la autoridad administrativa es un derecho cuya posesión esas
acciones amparan, frente a todos, según algunos, menos frente a la administración,
según otros.
De acuerdo con una concepción, dominante en nuestra jurisprudencia, el
derecho del concesionario es real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, y como puede poseerse y adquirirse por prescripción, la
posesión del derecho de uso concedido puede defenderse con las acciones
posesorias, no sólo contra los otros particulares, sino, dado el carácter real del
derecho de uso concedido, contra todo el mundo, incluso contra el Fisco mismo.499
Otra concepción, la que proclama la existencia de los derechos reales
administrativos, sostiene que éstos no pueden concebirse al estilo civilista. Y así
494
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274
como el dominio público constituye una propiedad administrativa, distinta de la

privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio también son
administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil: se
caracterizan por su precariedad frente a la administración. Frente a ésta, el
concesionario carece de acciones posesorias, pero sí las tiene contra los demás
particulares que perturben su posesión, ya que sólo respecto de la administración
es precaria la posesión del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientación. Pero debe advertirse que
reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (réintégrande) en contra de la
administración, cuando ésta lo despoja por medio de violencia o vías de hecho, y,
por otro lado, permite que la administración defienda los inmuebles públicos por
las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la vía administrativa.500
1.271. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS O INAPARENTES. A) PRINCIPIO.

Las servidumbres son aparentes o inaparentes, según su existencia se conozca
o no por una señal exterior (art. 824), y son discontinuas o continuas, según su
ejercicio suponga o no un hecho actual del hombre (art. 822). El Código Civil sólo
permite ganar por prescripción las servidumbres que son a la vez continuas y
aparentes (art. 882), y declara que sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber
acción posesoria (art. 917).
Se ha querido fundar la negación de las acciones posesorias a las servidumbres
inaparentes en la circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar
a una posesión viciosa, oculta o clandestina, y la privación de las mismas acciones
respecto de las servidumbres discontinuas se la pretende hacer descansar en la
falta de continuidad de la posesión. Pero la exigencia de la continuidad y de la
apariencia de la servidumbre no tiene relación alguna con las calidades de
continuidad y de publicidad de la posesión.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condición
de publicidad que debe llenar la posesión para no ser viciosa. Por ejemplo, el
derecho de tránsito será una servidumbre no aparente si ninguna obra o señal
exterior lo revela; pero si el propietario de un inmueble, titular de esa servidumbre,
pasa ostensiblemente sobre el fundo vecino, ejerce su derecho públicamente, y mal
puede ser clandestina su posesión. Del mismo modo, la continuidad de la posesión
nada de común tiene con la continuidad de la servidumbre. Toda servidumbre de
tránsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para ser ejercida necesita, en
general, el hecho actual del hombre; sin embargo, si se considera que posesión
continua es la que implica actos de ejercicio suficientemente próximos para hacer
suponer un uso normal, indudable resulta que la posesión de la servidumbre de
tránsito debe calificarse de continua cuando el propietario del fundo dominante
ejerce el paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exige la
explotación del fundo.501 Por eso, la norma legal que autoriza la prescripción y las
acciones posesorias sólo respecto de las servidumbres continuas y aparentes, gran
parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada en el derecho; la
prescripción y las acciones posesorias deberían reconocerse a todas las
500
501
275
servidumbres establecidas por el hecho del hombre y someterse a los principios

generales. La discriminación del Código no tiene una justificación racional; sólo se
explica por una razón histórica: los redactores del Código de Napoleón se
esforzaron, ante todo, por establecer una legislación uniforme, que barriera con las
diferencias locales hasta entonces imperantes; en esta materia, para llegar a tal
uniformidad, hubieron de elegir la vía de la transacción, y adoptaron, en contra de
ciertas costumbres, el principio de que las servidumbres pueden adquirirse por
prescripción, pero lo restringieron, en contra de otras costumbres, a las
servidumbres que delatan su existencia en forma más tangible, o sea, las que son a
la vez continuas y aparentes.502
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la negación a
las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en razones de utilidad. Hay
conveniencia –se dice– en que los propietarios de los inmuebles mantengan una
buena vecindad, y esto no sería posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera
llegar a constituir una servidumbre discontinua por virtud de la posesión y la
prescripción; los propietarios, ante ese temor, se resistirían a tolerar el más
insignificante acto de intromisión en sus predios. De ahí que la ley parta de la base
de que tales hechos se realizan por mera tolerancia del dueño del fundo que los
soporta, y declare que la mera tolerancia de que no resulta gravamen no confiere
posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art. 2499, inc. 1º). La
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas no sería sino una aplicación
de esta regla. Por lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparentes,
cuando son negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a cierta altura),
se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisión de
estos actos tampoco confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna (art.
2499, inc. 1º). Si la servidumbre continua no aparente es positiva (como una
servidumbre de acueducto ejercida por un tubo subterráneo), la no apariencia de la
servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio. 503
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al principio que
niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inaparentes.
Racional o no este principio, el hecho es que aparece consignado, expresa o
tácitamente, en muchas legislaciones. Y su aplicación trae inconvenientes
prácticos, que la jurisprudencia de otros países, como la de Francia, ha tratado de
paliar o mitigar, reconociendo algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo
interpretativo, bastante lógico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al
principio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o
inaparentes, se aceptan en dos hipótesis: 1) cuando esas servidumbres se fundan
en un título convencional emanado del dueño del fundo sirviente o de sus autores,
o en un título legal, y 2) cuando dichas servidumbres son ejercidas menos a título
de servidumbre que a título de propiedad o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del título convencional o legal hace desaparecer los
fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de pura facultad o de
clandestinidad que determinan la negación de las acciones posesorias a las
servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si el querellante cuenta a su
502
503
276
favor con uno de esos títulos, no puede afirmarse ya que ejerce la servidumbre en
la cual pretende ser mantenido, por omisión de un acto de mera facultad del dueño
del predio sirviente o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del título
excluye necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que es
clandestina la servidumbre ejercida en virtud de un título: si se trata de uno
convencional, como él ha debido emanar del propietario del fundo sirviente o de
alguno de sus autores, fuerza es reconocer que dicho propietario no ha podido
ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea inaparente positiva, deja de ser
clandestina a su respecto; si se trata de un título legal, el propietario, del mismo
modo, ha debido conocerlo, pues se supone que nadie ignora la ley.504
2) La segunda excepción que establece la jurisprudencia francesa al principio
de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no pueden ser tuteladas por
las acciones posesorias, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la
posesión pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la causa, como
fundados más bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una
servidumbre, es decir, cuando el propietario de un fundo ha poseído sobre otro
fundo un terreno únicamente afectado al ejercicio de una servidumbre discontinua
o inaparente.505 Así, un propietario puede reputarse poseer sobre el fundo ajeno el
terreno mismo del cual extrae agua, en el que hace pastar su ganado, abrevar sus
caballos y, en consecuencia, puede valerse de las acciones posesorias si es turbado
en la posesión de este terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha
decidido que si no se puede adquirir por la prescripción una servidumbre de
tránsito, se puede adquirir la posesión del suelo sobre el cual se ejerce el pasaje. 506
Solución en el Derecho chileno. Juzgamos totalmente lógica la solución de la
jurisprudencia francesa de reconocer las acciones posesorias sobre servidumbres
inaparentes o discontinuas cuando se han establecido por título. Pero en nuestro
Derecho nos parece imposible eludir la norma categórica y explícita que niega la
acción posesoria sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas (art. 917); a este respecto, la existencia o
inexistencia del título para nada se toma en cuenta. La jurisprudencia chilena
siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la improcedencia de las acciones
posesorias sobre esas servidumbres.507
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario. Este, por
disposición expresa del Código del ramo, debe aplicarse “a las cuestiones que se
susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar” (art. 680, inc. 2º,
Nº 2º). Como se ve, las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero cabe
preguntarse ¿todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales están
substraídas al procedimiento sumario? No, porque el mismo Código adjetivo
establece como regla general que el procedimiento sumario “se aplicará en defecto
de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz” (art. 680, inc. 1º).
Indudablemente, la cuestión sobre la constitución de una servidumbre voluntaria,
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507
277
sea continua o discontinua, aparente o inaparente, no podrá substanciarse

conforme al juicio sumario, porque exige un estudio de lato conocimiento. Pero hay
otras cuestiones que no necesitan de ese estudio y requieren de una resolución
rápida para que el titular del derecho sea protegido eficazmente. Supóngase que el
dueño del predio sirviente de una servidumbre de tránsito constituida por título
voluntario, cierre el paso al dueño del fundo dominante. Sería absurdo que para
decretar la remoción de las obstrucciones al ejercicio de la servidumbre hubiera de
seguirse el procedimiento ordinario; bastaría al demandante acompañar su título
para que, conforme a la tramitación del juicio sumario, se ordenara la reapertura
del paso. Claro que el demandado podría cuestionar la legitimidad o eficacia del
título, y si estas objeciones necesitaran un estudio lato, no quedaría otro camino
que continuar el procedimiento conforme a las reglas del juicio ordinario (C. de
Procedimiento Civil, art. 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas o
hechas valer con el torcido propósito de dilatar la sustanciación de la controversia,
porque corresponde al juez decidir si existen motivos fundados para cambiar el
procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusión a que nosotros llegamos respecto de las servidumbres voluntarias
también era sostenida, sin grandes explicaciones, porque le parecía evidente, por
don Humberto Trucco, ex presidente de la Corte Suprema y uno de los más
grandes profesores de Derecho Procesal que pasó por la cátedra universitaria.
Decía el señor Trucco: “Tampoco quedan comprendidas en la disposición procesal
que se refiere a las servidumbres naturales y legales (art. 680, inc. 2º, Nº 2º), las
servidumbres voluntarias y todas las cuestiones que de ella deriven; pero si ellas
requieren una tramitación rápida, deben someterse al procedimiento sumario, a
virtud de la regla general de la aplicación de éste (art. 680, inc. 1º)... El
procedimiento del juicio ordinario sólo tendrá lugar en defecto de esta regla”.508
Vimos también que la jurisprudencia francesa concede la protección posesoria a
las servidumbres discontinuas o inaparentes cuando los actos de goce constitutivos
de la posesión pueden fundarse, más que sobre una servidumbre, sobre un derecho
de propiedad o de copropiedad. Este temperamento puede aplicarse entre nosotros
sin inconveniente hasta donde lo permitan las normas que rigen la propiedad
inscrita y la no inscrita.
Sección III
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA
1. La legitimación activa
1.272. LEGITIMADOS ACTIVOS.
En ciencia jurídica se llama legitimación en causa o para la causa el concepto

que determina “si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el
proceso de que se trate, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de
asumir tal postura en ese proceso... A esta relación de las partes con el proceso
concreto se llama legitimación o facultad de demandar (legitimación activa) y
508
278
obligación de soportar la carga de ser demandado (legitimación pasiva), por

hallarse en determinada relación con el objeto traído al proceso”.509
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una acción
posesoria y que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año
completo está legitimado para entablar dicha acción (arts. 916 y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del
derecho que no es titular de éste, y tanto el poseedor regular como el irregular,
pues ninguna de estas distinciones excluyentes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado para las acciones
posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es
propiamente una acción posesoria, sino una medida de policía y acción personal
dirigida a reparar el daño ocasionado por el despojo.
1.273. LA LEGITIMACIÓN DEL USUFRUCTUARIO, USUARIO Y HABITADOR.
El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su

derecho real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia,
instaurar acciones posesorias para defender la posesión de la cosa; ellas
corresponden al nudo propietario o al que tiene la posesión de la cosa usufructuada
o sujeta al derecho real de uso o de habitación. Pero si bien esos derechos
limitados no dan la posesión de la cosa sobre que se ejercen, autorizan la posesión
de los mismos, es decir, del derecho de usufructo, de uso o de habitación. Por
consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación (si
han poseído sus pertinentes derechos, tranquila e ininterrupidamente un año
completo), son hábiles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias,
dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra
el propietario mismo. Y hay más: éste es obligado a auxiliarlos contra todo turbador
o usurpador extraño, siendo requerido por ellos al efecto (art. 922, inc. 1º).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene
derecho de habitación, obligan al propietario; menos si las sentencias se
pronuncian sobre la posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él
(como una servidumbre) y el propietario no ha intervenido en el juicio: en este caso
la sentencia no vale contra este último (art. 922, inc. 2º). Es lógico que la sentencia
sea inoponible al dueño en la hipótesis considerada, porque el usufructuario, el
usuario y el habitador están legitimados para contender sobre sus respectivos
derechos o la posesión de ellos; pero no sobre la posesión del dominio, por manera
que si en el juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta en lo
relativo a la posesión de su derecho.
1.274. LA LEGITIMACIÓN DEL COMUNERO.
El comunero, por sí solo, sin necesidad de la concurrencia de los demás

coposeedores, puede entablar cualquier acción posesoria, ya que ella representa
un acto de conservación de su derecho y del de todos, y sabido es que los actos
conservatorios puede ejercitarlos cada comunero por sí solo.
1.275. LA LEGITIMACIÓN DEL HEREDERO DEL POSEEDOR.
509
279
Conforme al sistema de nuestro Código Civil, la posesión es intransferible e

intransmisible; el sucesor a título universal o singular tiene una posesión
independiente de la de su antecesor. Sin embargo, el propio Código dispone que “el
heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto su autor, si viviese” (art. 919). 510 Esta norma, ¿está en pugna con el
principio de la intransmisibilidad posesoria?
Así lo sostiene una opinión, porque ese precepto declara al heredero sucesor en
el derecho a la acción que tenía el causante para defender “su” posesión, que en
vida le fue arrebatada o perturbada, y en la carga de ser demandado por la
perturbación o despojo que, antes de morir, cometió el causante respecto de la
posesión ajena. El artículo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad
de la posesión, tendría su explicación en un olvido del legislador que, después de
haber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido en el Proyecto
de 1853, no advirtió la necesidad de cambiar o suprimir la disposición mencionada
para dejar sin quebranto el principio de la intransmisibilidad que adoptó en
definitiva. Y, a juicio de don Manuel Somarriva, “quizá la contradicción podría
salvarse limitando el artículo 919 al caso en que el heredero haciendo uso del
derecho que le confiere la ley opta por agregar a su posesión propia la del
causante”.511
Según otra interpretación, el artículo 919 no contradice nada y debe aplicarse
ampliamente, sin limitación o restricción alguna, que no contiene en su letra ni en
su filosofía. Esa norma no consagra la transmisibilidad de la posesión, sino la de
sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta, según explican
claramente Aubry y Rau. Dicen éstos: “La posesión, considerada en sí misma y
como estado de hecho, no es susceptible de pasar en realidad de una persona a
otra; pero otra cosa sucede con las ventajas que le son anexadas, y principalmente
con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o reintegrar en ella. Estas
ventajas y estas acciones pasan ipso facto a los sucesores universales o
particulares del poseedor, con el derecho probable del cual era la posesión el
ejercicio o la manifestación”. 512 Y de aquí resulta, agregan los mismos tratadistas,
que los sucesores universales o particulares están facultados, en esta calidad, e
independientemente de toda toma de posesión personal, para ejercer las acciones
posesorias que competían a su autor”.513
1.276. POSESIÓN TRANQUILA Y NO INTERRUMPIDA UN AÑO COMPLETO.
a) Para poder instaurar una acción posesoria no basta tener la posesión de un

bien raíz o de un derecho real constituido en él que pueda ganarse por
prescripción; es preciso, además, que la posesión del demandante haya sido
tranquila y no interrumpida un año completo (art. 918).
b) Llámase posesión tranquila la que se ejerce públicamente y sin contradicción
de extraños que la disputen al poseedor.
510
511
512
513
280
No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carácter, ni

el clandestino obligado a ejercer su posesión ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le disputa judicialmente la posesión.
Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su posesión,
en virtud del efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se considerará como
que nunca ha dejado de ser tranquila.
c) Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido interrupción natural ni civil.
d) El plazo de un año completo de posesión tranquila y no interrumpida se
cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo.514
El plazo de un año completo tiene su razón de ser. El legislador no es como las
mujeres, que, según Raymond l’Ambite, “sin sus caprichos perderían la atractiva
esencia de su ser”.
¿Por qué se ha fijado el plazo mínimo de un año de posesión y no otro? Porque
se estima que en el transcurso de ese tiempo hay margen para demostrar que se
tiene realmente una posesión y no una simple tenencia u ocupación momentánea: a
través del período anual se realiza la mayoría de los hechos y actos que, como la
producción y cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesión
inequívoca. Y si se considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer
sus querellas, los que pudieron haber sido privados de la posesión por el actual
poseedor, hay fundamento, si en todo ese tiempo nadie reclama, para pensar que la
actual posesión tiene visos de ser legítima y que merece la protección interdictal.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por sí solo el plazo del año
completo; expresamente le permite la ley añadir el tiempo de posesión de sus
antecesores, conforme a las reglas de la unión, accesión o agregación de
posesiones (art. 920, inc. final).
f) La jurisprudencia ha precisado el término o punto final del plazo. Ha dicho
que el año de prescripción señalado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o
embarazo inferido a la posesión hasta el día de la prestación de la querella, y no el
de la notificación de ésta.515.a
2. Supuestos de la acción posesoria
Para que el poseedor legitimado activo de la acción posesoria pueda entablarla
es necesario que concurran dos supuestos:
a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesión o
que haya sido privado de ésta (arts. 916 y 920), y
b) Que interponga la acción correspondiente antes de vencido el plazo que la
ley señala (art. 920).
1.278. A) MOLESTIA O EMBARAZO INFERIDO A LA POSESIÓN O DESPOJO DE LA MISMA.

CONCEPTO Y CARACTERES DE LA MOLESTIA O EMBARAZO.
Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la
palabra turbación tiene una acepción amplia y otra restringida: en la primera,
514
515
281
comprende no sólo la simple molestia o embarazo inferido a la posesión, sino

también el despojo de la misma; en la segunda, excluye del concepto el despojo.
Turbación en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesión es
todo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro
de su posesión, la contradice e implica disputar el derecho que pretende tener el
poseedor de ejercerla.
De aquí se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:
1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si éste no proviene de la
voluntad humana, no puede contradecir la posesión ajena. Así, por ejemplo, el
derrumbe accidental de un muro sobre el predio vecino no constituye una
turbación a la posesión.
2) El acto no debe privar de la posesión al poseedor; si lo priva, no hay simple
molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminentes de éste, es decir, los que
tienden al despojo, pero no lo consuman, constituyen sólo turbación o embarazo,
que autorizan la querella de amparo, pero no la de restitución. 516 Del mismo modo,
los hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo de
éstos (cortar alambrados de un predio, introducir animales en el fundo ajeno y
ocupar momentáneamente con ellos terrenos de éste), son actos de molestia o
embarazo de la posesión y no de despojo.517
3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la
posesión ajena. De ahí que no perturba la posesión del dueño de un fundo el que, a
virtud de una servidumbre de tránsito, pasa por él; tales hechos no contradicen la
posesión del derecho de dominio.
4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesión como supuesto de la
acción posesoria, implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor a
ejercer la posesión. Por eso, el ladrón que es sorprendido tratando de separar la
puerta de la casa de que forma parte para llevarse aquélla, no puede ser
demandado de acción posesoria; si bien contradice la posesión ajena y pretende
adquirirla, su acto no envuelve disputar el derecho del dueño a esa posesión.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente,
apreciando el hecho perturbatorio en sí mismo: si éste denota una disputa al
derecho a poseer, la acción posesoria es procedente; nada importa que la intención
del perturbador no haya sido ésa, ni que él declare, para detener la acción
posesoria, que reconoce la posesión del demandante.
Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria. La buena o mala
fe del perturbador es indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la acción
posesoria contra el que ejecuta la molestia o embarazo en la creencia de que obra
dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia francesa,
poco importa, también, que ese derecho exista en realidad, pues la protección
posesoria es independiente del fondo del derecho. 518
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el lugar en que se comete;
tanto da que sea en el fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo
es la perturbación a la posesión ajena.519 Procede, por ejemplo, la querella
516
517
518
519
282
posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos hechos en una mina provocan el

desarraigo de los árboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno,
hállese éste, por otra parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas
contrarias a las disposiciones legales; si hace trabajos en su fundo que provocan en
el del vecino hundimientos o inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbación posesoria el perjuicio: exista o no, el
interdicto procede si el hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la
posesión. Aquél la ley lo concede para hacer reconocer o respetar la posesión, sin
considerar si se han producido o no daños o perjuicios. Cuando no puede calificarse
un hecho de molestia o embarazo a la posesión, no hay lugar a interdicto, aunque
proceda una acción indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y
causa daños a la propiedad del vecino, el dueño de la primera podrá ser
demandado de perjuicios en razón de la responsabilidad extracontractual que le
quepa; pero no podrá ser perseguido mediante una acción posesoria, ya que el
hecho dañoso no implica ninguna pretensión a la posesión ajena.
Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de
hecho o de derecho.
Llámase turbación de hecho el ataque material cometido contra la posesión
ajena: introducción de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el
terreno del vecino, sin permiso de éste o sin derecho alguno que faculte a ello;
colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para impedir el paso al
titular de la servidumbre de tránsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurídicos que suponen
inequívocamente una pretensión contraria a la posesión ajena: gestión encaminada
a inscribir un título de dominio relativo a un inmueble que posee otra persona; 520
inscripción de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raíz
inscrito con anterioridad.521
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbación posesoria
los actos que, sin atacar a la posesión, implican sólo afirmación, reclamación o
ejercicio de un derecho de propiedad, real o pretendido: acción reivindicatoria,
demanda de partición. Pero resuelven que cuando una persona, creyéndose
atacada en su posesión por una turbación de hecho, ejerce la acción posesoria (la
de amparo, sería entre nosotros), el demandado puede considerar esta acción como
turbación de derecho, e interponer él mismo una acción posesoria, bajo forma de
demanda reconvencional.522
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la
perturbación de derecho puede resultar, sea de una contienda judicial sobre la
posesión, sea de un acto extrajudicial por el cual una persona se dice poseedor del
derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una pretensión contraria
a su posesión.523
520
521
522
523
283
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbación o molestia de

la posesión la venta de un inmueble ajeno, porque, por sí misma, no constituiría un
ataque directo a la posesión del dueño.524
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesión inscrita y material,
sino que la turban o molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble
respectivo a un tercero extraño; b) la inscripción de esa compraventa; c) el
arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extraño y otra persona, y d)
la obtención de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de
un juicio ejecutivo de obligación de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la
misma jurisprudencia que la compraventa aludida no es prueba de la posesión del
bien raíz por parte del comprador ni del vendedor, pues ese contrato importa sólo
un título para reclamar la entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal
entrega. En cuanto a la inscripción conservatoria, aunque desempeña el papel de
tradición, no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor legal de la
cosa. Tal cambio jurídico sólo podría operar si, conjuntamente con realizarse la
inscripción en favor del nuevo poseedor, se cancelara la del anterior. Por último, es
obvio que la celebración del contrato de arrendamiento no supone de modo
necesario que el arrendador sea poseedor en nombre propio.525.a
¿Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de
reanudación de faenas en un fundo y los actos del interventor constituyen
turbación o embarazo de la posesión? La Corte Suprema, en un fallo acordado por
leve mayoría, respondió afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse que
hay un conflicto de jurisdicción. La minoría adujo que el tribunal ante el cual se
entabló la querella de amparo carecía en absoluto de competencia para resolver la
cuestión planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente se pedía la
declaración de ilegalidad del referido decreto.526.b
Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones
posesorias proceden: a) si se trata de turbar o molestar la posesión del querellante,
o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado de su posesión (C.
Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).527
El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesión de la
cosa o en impedirle el ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera
molestia o embarazo en que crea un obstáculo persistente, que impide al poseedor
recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita para ejercer la
posesión de su derecho. Por tanto, si después del hecho agresivo inferido a la
posesión el poseedor puede recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar
obstáculo, el hecho debe calificarse de simple molestia o embarazo y no de
despojo.528
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido
simple turbación o despojo.
c) El despojo puede ser total o parcial. Este último se traduce en limitar de una
manera permanente la posesión ajena. Lo que importa –dice un autor– 529 no es la
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284
medida, sino la cualidad del atentado a la posesión: también contra el despojo

parcial se da la acción.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intención de
sustituirse en la posesión del despojado. Una sentencia, sin embargo, estimó
indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha intención, que faltaría,
según el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor. 530 Con razón se
ha refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el ánimo de
sustituirse en la posesión ajena; pero esto no es indispensable en el querellado,
quien puede haber despojado y no haber entrado en posesión, limitándose a
impedir al poseedor el ejercicio de su posesión: 531 no por eso deja de haber despojo,
que es lo que la ley sanciona.
1.279. B) PLAZO EN QUE DEBEN INTERPONERSE LAS ACCIONES POSESORIAS.
a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesión deben
interponerse antes que se cumpla un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella (art. 920, inc. 1º) hasta, según la
jurisprudencia,532 el día de la presentación de la querella, y no el de la notificación
de ésta. Por tanto, la acción debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al
momento de interponerse la querella, aunque esté vencido al momento de
notificarse la misma al querellado.
b) La fijación del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la
turbación o molestia está representada por un hecho aislado, único, definitivo. Pero
la cuestión se complica cuando la turbación es la resultante de diversos hechos
sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si éstos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho
es un punto de partida de una prescripción o caducidad distinta. Por ejemplo, si en
una pared divisoria privativa (no medianera) mi vecino apoya una parte de su
construcción y después de algún tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana
o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesión. Si yo dejé transcurrir un año
sin interponer acción posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podré
ya intentar dicha acción por esta molestia; pero podré hacerlo por la construcción
de la ventana, si desde esta turbación no ha pasado el año de que habla la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su número, reiteradas, pero siempre las
mismas. Supongamos que el dueño de un fundo maderero tenga por costumbre
dejar los troncos de los árboles derribados en la línea divisoria con el fundo vecino
y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de éste. El plazo debe
contarse desde el primer acto de turbación que contradiga netamente la posesión
ajena. Don Luis Claro Solar piensa que cuando han sido varios los actos de
molestia, el plazo para interponer la acción posesoria se cuenta desde el último de
dichos actos.533 Funda su opinión en la historia de la ley: todos los proyectos del
Código Civil, incluso el que fue presentado a la aprobación del Congreso Nacional,
decían: “contado desde el primer acto de molestia o embarazo”; pero la Comisión
encargada de hacer la edición correcta y esmerada del Código suprimió la palabra
530
531
532
533
285
primer. Tal supresión demostraría, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe
contarse desde el último acto de la serie. Nosotros no lo creemos así. Estimamos
que la palabra primer fue borrada porque no tenía razón de ser, como quiera que lo
decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión, y éste existe
desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea único o lo
sigan otros de la misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto
perturbatorio es único para darse cuenta de que la supresión de la palabra primer
se justifica por su carencia de razón de ser y no porque en la mente del legislador
estuviera la idea del último acto de perturbación como punto de partida del plazo
en que debe interponerse la acción dirigida a conservar la posesión. Por lo demás,
si lo decisivo para el autor del Código hubiera sido ese acto postrero, nada le
habría sido más sencillo –a fin de aclarar en este sentido la disposición– que
sustituir la palabra primer por la contraria, último.
Finalmente, hay que considerar la hipótesis en que se produce una sola
molestia, pero como resultado de varios actos progresivos que se desarrollan en un
cierto espacio de tiempo. El punto de partida del plazo de un año será el del acto
que, por representar una inequívoca contradicción a la posesión ajena, deba
calificarse de molestia o embarazo inferido a ella.
d) Determinar cuál es el acto o el primer acto que contradice la posesión ajena
y a partir del cual debe contarse el plazo de un año que se tiene para interponer la
acción posesoria, es atribución de los jueces del fondo.
e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión expiran al cabo de
un año completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión
ha sido violenta o clandestina, se cuenta este año desde el último acto de violencia,
o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920, incs. 2º y 3º), esto es, desde
que se descubre por el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones
posesorias es de caducidad o de prescripción especial. Pero, en Chile, sea lo uno o
lo otro, el plazo no se suspende, corre contra toda persona: porque es
característica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no establece
expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripción especial (art. 2524).
3. Legitimados pasivos
1.280. AUTOR DE LA TURBACIÓN O DESPOJO.
Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la

perturbación o del despojo, aunque éste sea el propietario o el titular del derecho
poseído por el demandante.534 En el concepto de autor cabe no sólo el ejecutor
material de los hechos que contrarían la posesión ajena, sino también el autor
moral o intelectual, es decir, la persona por cuya orden han sido realizados esos
hechos.
1.281. HEREDEROS DEL AUTOR DE LA TURBACIÓN O DESPOJO.
Expresamente dice el Código que el heredero está sujeto a las mismas acciones
a que estaría sujeto su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la
acción posesoria puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en
534
286
posesión de la herencia de buena fe, ignorando los actos perturbatorios o de

despojo cometidos por su autor y merced a los cuales éste entró en posesión.
La justificación de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le
corresponde al heredero, como representante de la persona de su autor, de las
obligaciones derivadas de un delito o de un cuasidelito de éste; de donde resulta
que aunque la acción posesoria se considere como basada exclusivamente sobre el
hecho ilícito de turbación o de despojo, siempre quedaría franca contra los
herederos del autor del hecho ilícito, como lo era contra el último. 535
1.282. ACTUAL POSEEDOR QUE HA ADQUIRIDO DIRECTAMENTE LA COSA DEL USURPADOR.
Como es real, la acción posesoria para la restitución puede dirigirse no sólo

contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se derive de la del
usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), oneroso (venta, permuta) o
gratuito (donación, legado). Y es indiferente también la buena o mala fe del sucesor
del usurpador; aunque crea que la posesión de éste era legítima, la acción lo
alcanza.
Pero la indemnización de perjuicio a que puede dar lugar el despojo, tiene
carácter personal. Por eso, sólo pueden ser obligados a indemnizar el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el que adquirió la cosa sabiendo que era
usurpada; si hay varias personas obligadas, todas responden insolidum,
solidariamente (C. Civil, arts. 927, inc. 2º, y 2317).
1.283. ACCIÓN CRIMINAL CONTRA EL USURPADOR. EL CÓDIGO PENAL (ARTS. 457 A 462)
CASTIGA EL DELITO DE USURPACIÓN.
Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la

tenencia o posesión de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sanción considera: a) si se ha empleado o no violencia contra
el turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario o poseedor regular del
inmueble o del derecho respecto del cual se cometió el hecho ilícito y que mantiene
en su poder la víctima, y c) si esta última es poseedor o tenedor legítimo o
ilegítimo, aunque en este último caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligación
de incoar primero el juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la
acción posesoria antes, y cuando instauró primero el proceso criminal, no está
obligado a esperar el resultado de éste para hacer valer aquélla. Ninguna
disposición legal en contrario existe, y el Código Civil, en esta materia, se limita a
disponer que “los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además
castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan” (art. 929).
1.284. ACCIONES POSESORIAS ENTRE COMUNEROS.
Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias entre
comuneros. De acuerdo con la doctrina que últimamente tiende a prevalecer, la
respuesta es, en principio, negativa, porque la posesión en que se funda la acción
posesoria debe ser inequívocamente exclusiva, y la de un comunero, con respecto a
los otros, no lo es, pues posee la cosa común en su nombre y en el de los demás
535
287
copartícipes: si pretendiera sostener una posesión exclusiva, su posesión sería

equívoca, aparecería vinculada a la de la comunidad, a menos que comenzara una
posesión con distinto título del de simple comunero. 536 Por tanto, sólo
excepcionalmente procede la acción posesoria entre comuneros: cuando uno de
éstos, mediante un título que lo desvincula de la comunidad y lo habilita para
poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los derechos de los
otros copartícipes. Ejemplo típico: un copropietario se da por dueño absoluto, y no
se limita a enajenar su cuota, sino todo el bien común; el adquirente no pasa a ser
dueño absoluto, porque su tradente no lo era en realidad; pero si entra en una
posesión exclusiva y se mantiene un año en ella, podrá ejercer las acciones
posesorias contra los demás comuneros que pretenden perturbar dicha posesión
exclusiva: esos copartícipes son comuneros suyos en el derecho de propiedad, pero
no en la posesión.
Cuando a un comunero se le niega la acción posesoria, no quiere decir que se le
deje en la indefensión: la comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera
obligaciones; luego, si un comunero es privado totalmente del uso y goce en la cosa
común por los otros, puede entablar en contra de ellos la acción personal
correspondiente para hacer respetar su derecho. 537
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay
acciones posesorias entre comuneros.538 Por ejemplo, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio de 1986, declara: “La acción
posesoria representa un acto de conservación y, como tal, puede impetrarla uno
solo de los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha
acción –atendidos los fundamentos que la hacen procedente– no puede dirigirse en
contra de otro comunero, o de quien tenga en su poder parte del bien poseído en
comunidad; sino únicamente respecto de terceros ajenos a ella, que incurran en
actos de despojo, perturbación o embarazo de la posesión ejercida sobre el bien
común por o a nombre de la comunidad”.539.a
Algún fallo resuelve que, por excepción, tal regla no se aplica cuando el
comunero se desvincula de la comunidad, “se alza respecto de ella”. 540 Y otra
sentencia dice que las querellas posesorias no proceden entre comuneros, salvo la
del restablecimiento.541.a
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de
usurpación entre comuneros.542
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota
en la copropiedad, hacer respetar el estado de indivisión entre los comuneros y
proteger la posesión exclusiva que el comunero ha adquirido respecto de los
demás. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no sólo un derecho ideal
para que se le asigne una fracción en la indivisión, sino una parte en el derecho de
propiedad, que recae directamente sobre una cosa singular; este derecho puede
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ser objeto de la protección posesoria; 543.a b) que el copropietario –tal como se
reconoce en Chile– puede ejercer las acciones posesorias contra los terceros
autores de turbaciones a la posesión del inmueble indiviso; c) que la acción
posesoria puede ser ejercida entre copropietario para hacer respetar el estado de
indivisión; los actos realizados por uno de ellos sólo constituyen una turbación a la
posesión común si tales actos comprometen la destinación de la cosa indivisa, y
disminuyen la parte de goce de los otros comuneros, y d) que cuando uno de los
comuneros ha adquirido, por sus actos, desde más de un año, una posesión
exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la acción posesoria contra
las perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta posesión
exclusiva.544
1.285. LAS AUTORIDADES PÚBLICAS COMO LEGITIMADOS PASIVOS DE LAS ACCIONES

POSESORIAS.
Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias,

las autoridades públicas por los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la
posesión.
En Italia, la Corte de Casación no admite la acción de despojo contra la
administración pública, porque los actos realizados por ésta se presumen legítimos
y porque al juez ordinario no lo es permitido, conforme al artículo 4º del la ley
derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar o modificar el acto
administrativo y condenar a la administración pública a un facere, sino sólo al
resarcimiento de los daños. Sin embargo, la acción es admitida cuando la
administración pública no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por uno
de derecho privado o absolutamente fuera de sus atribuciones. 545 La Corte
Suprema chilena, tratándose de la querella de restablecimiento, ha tenido el mismo
criterio que su colega italiana; ha rechazado la acción respecto de los actos de
autoridad, pero no respecto de los de gestión.546.a
En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra
las autoridades públicas, afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos
ejecutados por particulares, que los puedan obligar o constituir responsables, y no
actos emanados de autoridades; respecto de los actos ilegales de éstas que
perturban la posesión, corresponden otros recursos judiciales o administrativos,
según el caso.547 Pero, en general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido
las querellas posesorias contra las autoridades públicas, menos contra los actos
ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse acción posesoria contra un subdelegado,
por acto de tal, sin perjuicio de la acción de éste contra el superior responsable; 548
b) que procede la querella de amparo contra el Fisco por la perturbación que causa
al declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesión respecto de
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bienes nacionales;549 c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una
querella de amparo contra un gobernador por pretender abrir éste un camino
público sobre un terreno particular;550 que no procede una querella de amparo por
actos que fueron ejecutados por orden del juez de la causa; contra la resolución de
éste sólo son admisibles los recursos legales;551 que no procede la querella
posesoria para ser repuesto en la posesión de bienes que han sido embargados
judicialmente en ejecución iniciada contra diferente persona.552 La Corte Suprema
ha tenido interpretaciones contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las
órdenes que, de acuerdo con ésta, dictan los intendentes y gobernadores y que
pueden turbar la posesión de un camino particular o despojar de ella: en un caso
no aceptó la acción posesoria,553 pero en otro sí.554
Algunos fallos, por excepción, no han admitido las querellas posesorias contra
actos de la autoridad pública. Así, han declarado: a) que la autoridad pública, en
los actos concernientes al ejercicio de sus funciones, no pueden cometer despojo en
el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no pueden ser
materia de una querella de este nombre; 555 b) que sea cual fuere la responsabilidad
que afecte a un funcionario público por el ejercicio de una facultad administrativa
que tiene por efecto privar a un particular de la posesión de un inmueble, no puede
reclamarse de tales actos mediante una querella de restitución. 556
Sección IV
EL DEBATE POSESORIO
1.286. RESTRICCIÓN DEL DEBATE A LA POSESIÓN; EL DOMINIO QUEDA EXCLUIDO.
En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º), pues el debate o la controversia debe
desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de la posesión.
1.287. CONSIDERACIÓN DE CIERTOS TÍTULOS DE DOMINIO.
Consecuentemente, lo que debe justificarse es la posesión alegada y el derecho

a ser protegido que emana de esta misma posesión, y no la propiedad de la cosa. 557
Con todo, pueden exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión (art.
923, inc. 2º). Por sí solos, esos títulos, si no se tiene la posesión misma, no bastan
para acreditarla, porque ellos no la dan; pero pueden servir para comprobarla, o
sea, para confirmar o corroborar la posesión que se tiene. Se demuestra la
existencia de la posesión por diversos medios, según los casos: inscripción
conservatoria, testigos, confesión judicial, inspección personal del tribunal.
Establecida en esta forma la posesión, la exhibición de los títulos de dominio sirve
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556
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290
para comprobarla. ¿De qué manera? Reforzando esas probanzas o coloreando la
posesión (ad colorandam possessionem), esto es, estableciendo su fundamento y
alcance.
Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los títulos de dominio, exhibidos por
las partes, desde el solo punto de vista posesorio; indagará en ellos, no el derecho,
sino el carácter, fundamento o alcance de la posesión alegada. 558 Por ejemplo, los
títulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados hechos de
pasaje o tránsito sobre un camino han sido realizados a título de dominio o de
servidumbre.559
Pero no todos los títulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la
posesión. Como el objeto de los juicios posesorios no es la discusión de las
cuestiones de derecho, que requieren amplio estudio, lato conocimiento, y como la
tramitación de los interdictos es breve y rápida y la función que en éstos se
reconoce a dichos títulos está limitada a comprobar la posesión, el Código Civil,
con toda lógica, declara que sólo son admisibles aquellos títulos de dominio cuya
existencia pueda probarse sumariamente y que, a la recíproca, no vale objetar
contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma
manera (art. 923, inc. 2º).
1.288. EL ESTADO NO NECESITA ACREDITAR LA POSESIÓN DE LOS BIENES RAÍCES QUE LE

PERTENECEN.
Así se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre
adquisición, administración y disposición de los bienes del Estado. Dicen esos
preceptos que “los bienes raíces del Estado no podrán ser ocupados sino mediante
autorización, concesión o contrato originados en conformidad a esta ley o a otras
disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes raíces fiscales que no
acreditare, a requerimiento de la Dirección de Bienes Nacionales, tener alguna de
las calidades indicadas anteriormente será reputado ocupante ilegal, contra el cual
se podrán ejercer las acciones posesorias establecidas en el Título IV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo señalado en el
número 1 del artículo 551 del mencionado Código” (Decreto Ley Nº 1.939, de 1977,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de este año, art. 19, incisos
penúltimo y final). La referencia al número 1 del artículo 551 del Código Procesal
significa que el Fisco no requiere expresar en la demanda de la querella posesoria
haber estado en posesión del derecho en que pretende ser amparado.
Nótese que la palabra ocupación está tomada evidentemente en su sentido
amplio, comprensivo tanto de una mera tenencia como de una posesión. En todo
ese decreto ley se trasunta el espíritu de que ningún bien raíz fiscal pueda ser
objeto de la posesión de terceros sin un título que la justifique legalmente.
1.289. ¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria? El Código Civil
reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una acción posesoria
tiene derecho a que se le indemnicen el daño y los perjuicios sufridos por la
turbación o despojo de su posesión (arts. 921, 926 y 927). Pero el Código de
Procedimiento Civil no ha reglamentado especialmente la acción de perjuicios, por
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559
291
lo que se ha discutido si puede en el mismo juicio posesorio cobrar el querellante
perjuicios o si ello debe discutirse, probarse y fallarse en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se
aduce una disposición procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia
(recaída en la querella), queda siempre a salvo a los que resulten condenados el
ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo
comprenderse en dicha acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan
pagado o que se les hayan causado con la querella (art. 563, inc. 1º).
Esta disposición parte de la base de que el perdidoso de la querella pudo ser
obligado a indemnizar perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenación
se produjo o pudo producirse en el mismo juicio posesorio o en otro posterior. Por
tanto, no es un precepto que implícitamente aclara el punto.
En nuestra opinión, la historia de la ley procesal desentraña el pensamiento del
legislador. En el primitivo Proyecto de Código de Procedimiento Civil del señor
Lira560-561 se consultaba expresamente la posibilidad de ventilar en toda su
extensión, dentro del juicio posesorio, la indemnización de perjuicios. Pero la
Comisión Revisora de ese Proyecto estimó inconveniente esta solución, y acordó
suprimir el precepto que la consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas
generales de los interdictos, una disposición del siguiente tenor: “Si en los juicios
posesorios se demandare indemnización de perjuicio, el tribunal la decretará
cuando haya lugar, reservando su determinación para la vía ordinaria. 562 En verdad,
la lectura de las actas de esa Comisión deja la impresión de que este precepto no
se juzgó necesario y que se resolvió colocar más que nada como una transacción en
la controversia que se sostuvo con el señor Lira. La lectura de esas actas lleva a la
conclusión de que los miembros de la mencionada Comisión se convencieron de
que “no es oportuno que en el interdicto se ventile en toda su extensión la cuestión
de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se aviene con el
carácter sumario de la querella”, 563 y que el querellante tiene derecho a la acción
de perjuicios, haya o no demandado éstos en el interdicto, máxime si en ningún
caso pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario.564
En el Proyecto de 1893 y en el Código vigente, no se hace ninguna alusión a la
indemnización de perjuicios en los juicios posesorios. La razón parece estar en que
el legislador se pronunció por la tesis de los contradictores del señor Lira, esto es,
que la indemnización de perjuicios necesita, por su naturaleza, debatirse y
resolverse en un juicio de lato conocimiento.
La doctrina última se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores
de Derecho Procesal don Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarísimo
don Alberto Echavarría Lorca,565 quien gráficamente, en sus clases, califica las
acciones posesorias como “postas de primeros auxilios”.
La jurisprudencia es contradictoria,566 aunque la más reciente también está con
la tendencia de cobrar los perjuicios en un juicio ordinario.
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Sección V
LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS
1.290. “ONUS PROBANDI” Y HECHOS QUE DEBE PROBAR EL QUERELLANTE.
Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son
supuestos de la protección judicial que reclama. En consecuencia, el querellante
debe probar (C. de Procedimiento Civil, art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que
pretende ser amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le
ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente, o
que se le ha despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y
precisamente.
La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes raíces, según vimos
en el párrafo 1.288.
1. Prueba de la posesión
1.291. HECHOS QUE PRUEBAN LA POSESIÓN; DISPOSICIONES LEGALES.
El Código Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesión de los
bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos:
a) La existencia de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces, y
b) La existencia de hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesión.
En efecto, el artículo 924 declara que la posesión de los derechos inscritos se
prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un
año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla.
El artículo 925 dispone, a continuación, que se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el
corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones
o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesión. Los hechos que no tienen esa significación no sirven para
probar la posesión del suelo. Así, se ha resuelto que la celebración de procesiones
en una plaza cerrada, pero accesible al público, no es de aquellos hechos a que sólo
faculta el dominio.567
Los preceptos de los artículos 924 y 925, aunque ubicados en el Título “De las
acciones posesorias”, tienen, por consenso general, una validez para todos los
juicios en que deba probarse la posesión, y no sólo para los interdictos.
567
293
1.292. LA SOLA INSCRIPCIÓN DEL DEMANDADO OPUESTA A LA DEL DEMANDANTE NO CIERRA
EL DEBATE POSESORIO NI EXIME AL TRIBUNAL DEL ESTUDIO DE LAS PRUEBAS ADUCIDAS POR
LAS PARTES.
Conviene no perturbarse con el artículo 924. Este no autoriza cerrar, sin más,
el debate posesorio cuando el demandado exhibe una inscripción de dominio frente
a otra del demandante; el hecho de que la inscripción del primero tenga más de un
año completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de los títulos para otro
juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestión del dominio. La Corte
Suprema ha declarado que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en
cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1º). Y que
también lo es que la posesión de los derechos inscritos, mientras subsista, y con tal
que haya durado un año completo, hace inadmisible cualquier prueba de posesión
con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas disposiciones
expresen en alguna forma que ejercitada la acción posesoria por un poseedor
inscrito que ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia
inscripción vigente, deba desestimársela sin mayor examen para dar preferencia a
la que a su vez opone el demandado, no habiendo razón legal ni de hecho para que
el tribunal tome semejante determinación. Y, por el contrario, los jueces están
obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al
mérito del proceso para determinar en su sentencia cuál es el verdadero poseedor
digno de ser amparado en su derecho. En consecuencia, debe acogerse la querella
de amparo del actor si es un hecho de la causa que su inscripción, unida a la de sus
antecesores, tiene más de sesenta años y que la del demandado sólo tiene tres años
y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se
tratara de un inmueble no inscrito.568.a
1.293. LA CONTROVERSIA SOBRE LA PRUEBA DE LA POSESIÓN; INTERPRETACIONES

CONTRADICTORIAS DE LOS ARTÍCULOS 924 Y 925.
Los artículos 924 y 925, aisladamente considerados, son de una claridad

tranquila; pero si se pretende interpretarlos como parte del sistema legal posesorio
de los bienes raíces, se tornan menos claros y arrastran a la polémica. En efecto, se
ha discutido, y sigue discutiéndose, el efecto de la inscripción en cuanto prueba de
la posesión y el respectivo campo de aplicación de cada uno de los preceptos
señalados.
a) Una teoría interpretativa aplica el artículo 924 a la prueba de la posesión de
todos los derechos reales inmuebles, menos a la de uno, el dominio, y el artículo
925 a la prueba de la posesión de ese derecho, de los inmuebles mismos (en los que
el dominio se materializa o corporifica). En otras palabras, la inscripción en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces sólo serviría para probar la posesión de
los derechos reales limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos positivos a
que sólo faculta el dominio servirían para probar la posesión del dominio, de esos
bienes, la de los inmuebles mismos, sea que estén ellos inscritos o no y sea que se
trate de la posesión regular o irregular.
b) La teoría antagónica declara que el artículo 924 se refiere a la prueba de la
posesión de los bienes raíces que ya han entrado al régimen de la inscripción
568
294
conservatoria, y que el artículo 925 alude a la prueba de la posesión de los bienes
raíces que no han entrado a ese régimen. Dicho de otra manera: la prueba de la
posesión de los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva
inscripción, y la de los no inscritos, por los hechos positivos a que sólo faculta el
dominio.
c) Hay todavía una tercera posición, que más que teoría es una solución de
orden práctico. Resuelve que el artículo 924 rige la prueba de la posesión de los
derechos reales constituidos en inmuebles; el artículo 925, la prueba de la posesión
de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas disposiciones, la prueba de la
posesión de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la posesión del dominio
materializado en ellos; en este último caso la prueba de la posesión se haría, pues,
mediante la inscripción conservatoria y los hechos positivos a que sólo faculta el
dominio.
Las dos primeras interpretaciones serán objeto de un mayor desarrollo, que a
continuación hacemos.
1.294. A) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE LA POSESIÓN DE LA COSA CORPORAL Y LA DE LOS

DERECHOS. ARGUMENTACIÓN ESENCIAL.
A través de diversas disposiciones, el Código distingue entre la posesión de los

bienes raíces mismos, esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el
dominio, y la posesión de los otros derechos reales constituidos en los inmuebles,
que se califican de posesión de cosas incorporales (art. 715). La posesión del
dominio se confunde con la de la cosa misma, y a ella se refiere el Código como
manera ordinaria o general de posesión, al decir que ésta es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700); en una norma distinta se
refiere a la posesión de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la de los demás
derechos reales. La diferenciación vuelve a surgir en el concepto legal de las
acciones posesorias, pues se dice que ellas tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales, constituidos en ellos (art. 916).
De ahí que parece lógico que el Código consagre a los primeros el artículo 925, que
habla de la prueba de la posesión del suelo, del inmueble material, y que a los
segundos dedique el artículo 924, comprendiéndolos en la expresión “derechos
inscritos”.
Conclusión. La posesión inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los
derechos reales que no son el dominio; la posesión del suelo es la posesión de los
bienes raíces mismos, considerados materialmente: es la posesión del dominio
corporificado. Por tanto, la prueba de la posesión de los derechos reales (excepto el
dominio) constituidos en bienes raíces queda regida por el artículo 924 y debe
producirse por la inscripción conservatoria; la prueba de la posesión de los bienes
raíces mismos, es decir, de la posesión del dominio inmueble, queda regida por el
artículo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que la posesión esté
inscrita o no, y sea regular o irregular.569
Crítica. Los impugnadores de la teoría que distingue entre la posesión de la
cosa corporal y la de los derechos, expresan que el Código establece la inscripción
de éstos y no la de los bienes mismos, materialmente considerados (arts. 686 y
569
295
687), y en primera línea menciona el dominio. Resulta lógico, entonces,
comprender en los derechos inscritos a que se refiere el artículo 924 todos los
derechos para cuya tradición se exige la inscripción conservatoria. Y no hay base,
por ende, para distinguir entre la posesión de los bienes raíces mismos
(identificado con ellos el dominio) y la posesión de los demás derechos reales. Por
otra parte, se agrega, si para adquirir y conservar la posesión de la cosa cuya
tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador es preciso
que esta inscripción se realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece absurdo
que en contra de esta posesión inscrita se admita la prueba material de los hechos
positivos mencionados por el artículo 925.
Nuestra jurisprudencia abandonó hace más de cien años la teoría criticada. 570
Pero no falta quien la considera “respetable en sus fundamentos y en sus
conclusiones”.571
1.295. B) TEORÍA QUE DISTINGUE ENTRE BIENES RAÍCES INSCRITOS Y NO INSCRITOS.

ARGUMENTACIÓN ESENCIAL.
El Código Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes raíces
inscritos y otro para los no inscritos. La inscripción conservatoria es requisito de la
adquisición y conservación de la posesión de los bienes raíces inscritos (arts. 686,
724 y 728); natural es entonces que también constituya su adecuada prueba (art.
924). La adquisición de la posesión de los bienes raíces no inscritos no necesita de
inscripción si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o un
título no traslaticio de dominio; luego, resulta lógico que la posesión de estos
inmuebles se pruebe por la existencia de los hechos positivos a que sólo faculta el
dominio (art. 925).
Conclusión. El artículo 924 rige exclusivamente la posesión de los bienes raíces
inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la
inscripción que ha durado un año completo, llámese ese derecho real dominio,
usufructo, uso o habitación. Y el artículo 925 rige exclusivamente la posesión de los
inmuebles no inscritos; la posesión de cualquier derecho real sobre ellos se prueba
por la existencia de los hechos positivos a que sólo faculta el dominio, ejecutado sin
el consentimiento del que disputa la posesión.
Crítica. En principio, la teoría de la distinción entre la posesión de los
inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente lógica, pues da al
artículo 924 el carácter que tiene de consecuencia de todo el sistema de la
posesión inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposición
irreductible entre los artículos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en
que los dos preceptos pueden aplicarse al mismo tiempo. Presuntamente, el
artículo 925 se escribió pensando en que pudiera aplicarse también en ciertas
situaciones a los bienes raíces inscritos. Bello tenía la convicción de que llegaría
una época en que todos los inmuebles estarían inscritos. Así lo hace ver en el
Mensaje. Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera sólo a los bienes raíces no
inscritos, resultaría inútil cuando éstos –conforme a la previsión– desaparecieran;
parece extraño, entonces, que se consagrara como una disposición firme y
permanente, para una situación que, tarde o temprano, dejaría de existir. Su lugar
570
571
296
adecuado habría sido el de las disposiciones transitorias. Si el artículo 925 no se
colocó ahí, es más verosímil creer que su objeto es no sólo considerar la situación
de los inmuebles no inscritos, sino también, al mismo tiempo, la de los vacíos o
defectos de la organización del Registro Conservatorio que podrían impedir la
prueba de los bienes raíces inscritos por la sola virtud de la existencia de la
inscripción.
1.296. CASOS EN QUE SE APLICA EL ARTÍCULO 925 A LOS BIENES RAÍCES INSCRITOS.
Hoy se acepta generalmente que el artículo 925 se aplica, no sólo a los bienes
raíces no inscritos, sino también en algunos casos a los inscritos. Señálanse, entre
estos últimos, los siguientes:
1) Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo. La inscripción de
menos de un año, aunque es prueba de posesión, no lo es absoluta: debe
complementarse con la prueba de los hechos positivos de que habla el artículo
925.572
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raíz aparece
con inscripciones vigentes a nombre de dos o más personas distintas, las
inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan entre sí y se considera poseedor al
que por hechos positivos a que sólo faculta el dominio demuestra tener la posesión.
Sin embargo, los que estiman que la inscripción es una ficción o símbolo total de la
posesión, afirman, algunos, que el titular de la primera inscripción, conforme a la
aplicación rigurosa del artículo 728, es el único poseedor; pero los que creen que
cualquiera posesión es útil para adquirir la posesión, aunque no emane del
poseedor inscrito anterior, concluyen que el único poseedor es el titular de la
última inscripción.573
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente
determinados en los títulos inscritos. Si no se aceptara la aplicación del artículo
925 a este caso de inmuebles inscritos, habría que llegar a la conclusión de que el
titular de la inscripción carece de la posesión del predio inscrito porque la
inscripción no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara
que se pueden probar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio
y la posesión material de una parte discutida del mismo, que no aparece
claramente formando parte del fundo a que la inscripción se refiere. 574 Esta prueba,
según se ha observado,575 “será supletoria de las deficiencias de los títulos o
aclaratoria de sus indicaciones; pero en los puntos claramente definidos en la
inscripción no será admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla”.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripción sólo puede
representar una posesión real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia
última,576 que, tratándose de inmuebles no inscritos, para que la tradición y
primera inscripción dé al adquirente la posesión, es preciso que el tradente que
enajena como suya la cosa tenga la posesión material o, al menos, la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo (arts. 683 y
572
573
574
575
576
297
730). Por tanto, si este último inscribe esa propiedad no poseída por su enajenante,
pero sin lograr él tampoco poseerla realmente, la inscripción practicada a su favor
es de papel, es decir, una simple o mera anotación registral que no constituye ni
representa posesión alguna. El poseedor no inscrito, que continúa en su posesión
material, podría probar ésta por los hechos positivos de que habla el artículo 925.
Tal disposición resulta, así, aplicable en la prueba de la posesión de inmuebles
inscritos, inscritos con inscripción de papel.
La impugnación de la inscripción de papel por los hechos positivos se ha
pretendido no circunscribirla a la primera inscripción, sino extenderla, además, a
las posteriores, a cualquiera de ella que no representara una posesión real. Alguna
vez los tribunales han acogido este criterio extensivo; 577 pero lo han hecho más que
nada por razones de equidad en la especie: como pauta general se considera de
riesgo, porque “pone en peligro todo el sistema de la inscripción ideado por el
legislador, al aceptar dudas sobre la inscripción.578
1.297. PRUEBA DE LA POSESIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS Y ADQUIRIDOS POR UN TÍTULO

NO TRASLATICIO DE DOMINIO.
A juicio de algunos, el artículo 924 sólo se refiere a aquellos bienes raíces

inscritos cuya posesión, por derivar de un título traslaticio de dominio, necesita,
para adquirirse, la inscripción en el Registro del Conservador (arts. 686, 696, 724).
Por tanto, aunque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el artículo 925
si la posesión invocada no arranca de un título traslaticio de dominio, sino de uno
transmisivo, como la sucesión por causa de muerte, o de uno constitutivo de
dominio, como la accesión y, al decir de la ley, la prescripción (art. 703).
Según otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con sólo ciertas
modalidades inherentes a la naturaleza del título. Veamos.
a) Los que piensan que el artículo 924 sólo se aplica a las propiedades inscritas
cuando la posesión alegada arranca de un título traslaticio de dominio, afirman que
la regla del artículo 925, y no la del 924, tiene imperio sobre los bienes raíces
inscritos adquiridos por sucesión por causa de muerte, a menos que el heredero
hubiera verificado ya las inscripciones ordenadas en el artículo 688: sólo en este
caso se podría probar la posesión de esos bienes por medio de la inscripción.
Razonamiento: si bien la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722), tal posesión se refiere a la
universalidad y no a cada uno de los bienes que la forman; para adquirir la
posesión de ellos no es indispensable la inscripción, pues las del artículo 688 no se
han establecido con este objeto, sino para que el heredero pueda disponer de los
inmuebles hereditarios. Por tanto, la posesión de éstos, mientras continúan
inscritos a nombre del causante y el heredero no realice las inscripciones del
artículo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artículo 925.579
Para otros, la conclusión anterior implica un error de apreciación. El heredero
debe probar la posesión del inmueble inscrito, si no ha hecho todavía las
inscripciones a su nombre, por medio de la inscripción que tuvo el causante, ya que
entraría en juego la regla de que el heredero tiene y está sujeto a las mismas
577
578
579
298
acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese (art. 919).
En consecuencia, habría que probar la inscripción del causante, y no otra cosa. Por
otra parte, es cuestión distinta el que el heredero, para hacer valer como tal la
posesión del autor, no necesite exhibir inscripción propia, sino sólo demostrar la
calidad de heredero.580
b) Accesión. Para los que restringen la aplicación del artículo 924 a las
propiedades inscritas cuya posesión arranca de un título traslaticio de dominio, la
posesión de los aumentos que por accesión experimenta uno de esos inmuebles
debe probarse conforme al artículo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un
río que cultiva el terreno de aluvión que va accediendo a su heredad, por más que
ésta se encuentre inscrita, no podría probar con su inscripción la posesión que va
adquiriendo y, si se pone en conflicto con el vecino, tendrá que establecer la
posesión del terreno de aluvión por los hechos positivos de que habla el artículo
925,581 sin perjuicio de tener que exhibir la inscripción relativa a la cosa principal,
el bien raíz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesión quedan
cubiertos por la inscripción de la cosa principal y, por ende, con esa inscripción se
prueba también la posesión de los aumentos. Huelga decir que nada impide
complementar la prueba de esta última con los hechos positivos a que se refiere el
artículo 925.
c) Prescripción adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripción como un
justo título de posesión (art. 703), la verdad no es ésa, porque, al revés, es la
prescripción la que deriva de la posesión prolongada por el tiempo que la ley
señala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesión que arranca del título
constituido por la prescripción, porque ésta no es título de aquélla. Ni tampoco lo
es la sentencia que declara la prescripción, pues se limita a reconocer la posesión.
Para probar la posesión que condujo a la prescripción, se siguen las reglas
generales: si el inmueble adquirido no está inscrito, la posesión se acreditará por
los hechos positivos, a que alude el artículo 925; y si lo está, por la inscripción con
que se adquirió la posesión, conforme al artículo 924.
1.298. PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 924; SU ALCANCE.
Constituye una presunción de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina

discuerda, el artículo 924, en cuanto establece que mientras subsista la inscripción,
y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presunción absoluta, porque, según sus
términos, que no distinguen, se rechaza la prueba de toda posesión que se
contraponga a la de la inscripción, sea la posesión contrapuesta material u otra
inscripción sobre el mismo bien raíz. Dicho de diferente manera: el título inscrito
no admite en contra la prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el
artículo 925, y tampoco la de otra inscripción relativa al mismo inmueble.582
Una segunda opinión afirma que la presunción del artículo 924 es sólo relativa,
pues parece evidente que la repulsa es contra otra prueba de posesión distinta de
580
581
582
299
la inscripción; la prueba de la inscripción no admite que se le contraponga la de los
hechos positivos señalados en el artículo 925, pero no excluye que se le
contraponga la prueba de posesión constituida por otra inscripción sobre el mismo
bien raíz.583
La jurisprudencia se ha inclinado en este último sentido. Ha resuelto que al
declarar el artículo 924 que no es admisible ninguna otra prueba con que se
pretende impugnar la posesión inscrita, se refiere a la inadmisibilidad de la prueba
de la posesión material que contempla el artículo siguiente, el 925. 584 Por tanto, si
dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podrían
oponerse sus respectivas inscripciones de más de un año; y debería ser protegido
en el juicio posesorio el que hubiera inscrito primero, según algunos, o el que
tuviera el inmueble en su poder, según otros.
1.299. RESTRICCIÓN DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 924 A LOS DERECHOS PARA CUYA
TRADICIÓN ES NECESARIA LA INSCRIPCIÓN.
El artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por
la inscripción. No establece ninguna distinción entre los derechos que para
transferirse necesitan de inscripción y aquellos que, aun cuando no la precisen,
han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha restringido la
aplicación del artículo 924 sólo a los primeros, porque sólo la posesión de ellos
exige para adquirirse (art. 724) y conservarse (art. 728) la existencia de la
inscripción en el Registro del Conservador. Por tanto, como la servidumbre no es
un derecho cuya tradición se efectúe por la inscripción del título, su posesión no
puede justificarse por la inscripción que voluntariamente ha sido realizada.585
En un juicio reivindicatorio se declaró que la cesión de cuotas en derechos
hereditarios no requiere para la tradición, la inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces aunque existan inmuebles entre los bienes que
componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus derechos
hereditarios separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los
cesionarios haya inscrito a su nombre el inmueble materia de la acción ejercida, no
es óbice para dar preferencia en el dominio de dicho inmueble al otro cesionario, a
pesar de no exhibir inscripción de dominio a su nombre, si su título es anterior y
entró primero en posesión de los derechos cedidos.586
1.300. JURISPRUDENCIA.
Todas las teorías, a través del tiempo de la aplicación de nuestro Código Civil,
han encontrado eco en la jurisprudencia; pero en los últimos años la única que se
acoge, en principio, es la que distingue entre los bienes raíces inscritos y los no
inscritos, rigiéndose los primeros por el artículo 924, y los segundos, por el artículo
925. No obstante, por excepción, sujétanse a esta última disposición algunas
hipótesis relacionadas con los bienes raíces inscritos: confusión de deslindes por
falta de precisión de los mismos en las menciones de los títulos; primera
583
584
585
586
300
inscripción de papel, etc. Así se desprende de la lectura del Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas.587
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de
papel. No han sido pocos los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, más
en los campos que en las ciudades, propiedades no inscritas. En connivencia o no
con otra persona, las venden como si fueran dueños y, previas las publicaciones de
avisos en los diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la
transferencia o seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a
una inteligente interpretación jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve
también, indirectamente, al de los particulares. Nos referimos al artículo 10 del
Decreto ley Nº 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de los bienes del Estado; dice él:
No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo
dispuesto en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces (trata de la primera inscripción de los inmuebles no inscritos), sin informe
favorable de la Dirección (de Bienes Nacionales). El Conservador de Bienes Raíces
remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Este informe
deberá emitirse dentro del plazo de treinta días, contado desde la recepción del
oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Dirección o éste fuera desfavorable y se
procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el
solo requerimiento de la Dirección.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes
Raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código
Orgánico de Tribunales.
Del informe negativo de la Dirección podrá reclamarse dentro del quinto día
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única instancia.
La Dirección podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio
pudieren ser fiscales, que se exhiban los títulos que justifiquen su posesión o
tenencia. La negativa sin fundamento a ello será considerada como una presunción
de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será
sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la
Región Metropolitana de Santiago. El reglamento señalará la forma y
procedimiento para la aplicación de la mencionada sanción”.
También los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al
respecto la siguiente doctrina de la Corte Suprema:
“Si una persona vende un bien raíz no inscrito del cual no es dueño ni poseedor,
el comprador, aunque inscriba el inmueble previa publicación de avisos, verá
frustrada su demanda de reivindicación contra el sujeto que posea materialmente
el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupción desde mucho antes de aquella
inscripción. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador
587
301
demandante no adquirió por tradición el dominio, como quiera que no lo tenía el
tradente vendedor. Tratándose, por otra parte, de un inmueble no inscrito, mal
corresponde aplicar el artículo 924 del Código Civil, que se refiere a la prueba de la
posesión de los derechos inscritos; en cambio, es perfectamente aplicable al caso lo
dispuesto en el artículo 925 del mismo Código”.588.a
Una prevención del mismo fallo, firmada por los ministros señores Eduardo
Varas Videla y Juan Pomés G., resume y clarifica muy bien la doctrina sostenida, al
expresar:
“1º De la coordinación de las diversas reglas que forman parte del sistema de la
posesión inscrita en nuestro Código Civil debe desprenderse que es poseedor de un
inmueble quien lo tiene inscrito a su nombre. En realidad, la ley presume que el
poseedor inscrito de un bien raíz tiene el corpus y el animus que según el artículo
700 constituye la posesión. Y, de acuerdo con las palabras del Mensaje del Código
Civil, como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión
más pública, más solemne, más indisputable que la inscripción”.
Sin embargo, pueden existir inscripciones vacías que nada envuelven.
Constituyen lo que la doctrina llama inscripciones de papel. Carecen de todo
significado. Son meras anotaciones en el Registro Conservatorio que no responden
a realidad posesoria alguna.
La inscripción en el Registro del Conservador es un símbolo de posesión. ¡Sin
duda! Pero no puede, por el solo hecho de otorgarse, crear una posesión que nunca
ha existido.
Tratándose de inmuebles que todavía no han entrado al régimen de la
inscripción conservatoria, y por ende sólo se poseen materialmente, la nueva
inscripción que a ellos se refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la
posesión no inscrita que sobre el inmueble se ejercía.
Si la nueva inscripción deja subsistente la posesión no inscrita anterior, carece
de valor ante la ley. Porque por sí sola no constituiría posesión, como quiera que, a
pesar suyo, continuaría en posesión del inmueble el poseedor no inscrito, y dos
poseedores exclusivos sobre el mismo bien no caben. Evidente.
Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesión tampoco tiene
el comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesión del inmueble
mientras no sea capaz de hacer cesar la posesión anterior que se sigue ejerciendo
sobre el inmueble a pesar de la inscripción. Esta no basta para coronar poseedor al
adquirente del inmueble. Necesítase que dicha inscripción vaya acompañada de la
tenencia material; sólo así se entenderá que el antiguo poseedor (no inscrito) ha
dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusión, preciso es no olvidar que el artículo 682 del
Código Civil sienta el principio de que la tradición no confiere al adquirente otros
derechos que los que tenía el tradente sobre la cosa tradida y que de los artículos
683 y 730 se desprende que, en cuanto a cosas raíces no inscritas, para que la
inscripción-tradición dé al adquirente la posesión es necesario que el tradente que
enajena la cosa como suya tenga la tenencia material, o bien que el adquirente
haga esa aprehensión por sí mismo.
2º Establecido que el vendedor no era dueño ni poseedor del inmueble vendido
y que el comprador que obtuvo su inscripción mediante avisos previos jamás lo ha
588
302
poseído y que sólo se asila en la ficción legal de que lo posee por tenerlo inscrito a
su nombre, no hay sino una simple inscripción de papel, que es ineficaz y, por lo
mismo, lejos está de constituir un verdadero título inscrito que dé base para
invocar en favor de su titular lo establecido en los artículos 2.505 (contra título
inscrito no hay prescripción adquisitiva sino en virtud de otro título inscrito...) y
924 (prueba de los derechos inscritos por la inscripción) del Código Civil.
2. Prueba de la turbación o el despojo
El actor o querellante debe probar no sólo su posesión, sino también los
conatos o hechos de turbación y molestia, o el despojo de que ha sido víctima. Es
necesario probar en qué consisten esos hechos (C. de Procedimiento Civil, art. 551)
y la fecha en que ocurrieron.589
1.302. MEDIOS DE PRUEBA.
Los medios de prueba no están sometidos a ninguna restricción; pero

generalmente la molestia o el despojo se acreditará con testigos. En contados casos
habrá lugar a una prueba documental. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el
poseedor inscrito se querelle por las publicaciones que hace un tercero en el diario
para inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la acción se
establecerá con el mérito de la inspección personal del tribunal y el informe de
peritos (C. de Procedimiento Civil, art. 571).
SEGUNDA PARTE
LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR

Sección I
QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION
1.303. NOCIÓN PRELIMINAR SOBRE LA NOMENCLATURA DE ACCIONES POSESORIAS

COMUNES.
Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Código Civil trata en
el Título XIII del Libro II bajo el epígrafe “De las acciones posesorias” y que el
Código de Procedimiento Civil bautizó con el nombre de querellas de amparo, de
restitución y de restablecimiento. Aunque esta última, por las razones que más
adelante se verán, no la consideramos como una verdadera acción posesoria, la
analizamos también en este lugar para seguir el mismo orden y sistema del Código
Civil que agrupa todas las mencionadas en un Título aparte del consagrado a las
acciones posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa,
etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposición a las
especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferible la
589
303
terminología adoptada para evitar cualquier equívoco con la acción que
específicamente se ha dado en llamar acción posesoria ordinaria, caracterizada por
proteger el derecho de la posesión o la posesión permanente y perpetua y estar
sometida al juicio ordinario o plenario. Tal acción ya la estudiamos y concluimos
que no existe en nuestra legislación actual, a menos que quiera verse una especie
de ella en la acción publiciana.
1.304. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIÓN.
Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesión de los bienes

raíces o de los derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º). Procede cuando se ha tratado de turbar o
molestar al poseedor su posesión o en el hecho se le ha turbado o molestado (C. de
Procedimiento Civil, art. 551, Nº 2º).
La querella de restitución (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida a
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos,
de que ha sido injustamente privado el poseedor (C. Civil, art. 916 y 926; C. de
El intento o conato de despojo, es decir, si éste no ha sido consumado,
representa una turbación o molestia de la posesión, que sólo autoriza la querella de
amparo y no la de restitución.590
1.305. OBJETO COMÚN DE LAS QUERELLAS DE AMPARO Y RESTITUCIÓN; DISTINCIÓN.
Las querellas de amparo y de restitución tienen un objeto común: defender la

posesión. Su distinción sólo deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o actos
que atentan contra la posesión: si ellos la turban o embarazan, se configura la
querella de amparo a fin de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos
producen el despojo injusto de la posesión, se configura la querella de restitución
para recobrarla. Pero no es ésta una diferencia esencial que separe ambas
acciones. Y por eso el Código Civil dicta con carácter común la mayor parte de las
disposiciones que les dedica; del mismo modo, el Código de Procedimiento Civil,
que trata como figuras independientes una y otra querella, aplica idéntica
tramitación a ambas y les señala, fundamentalmente, los mismos requisitos.
1.306. DEDUCCIÓN SIMULTÁNEA DE AMBAS QUERELLAS.
Si al objeto común básico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que

unos mismos hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la
cosa poseída y de mera turbación o embarazo en la posesión de otra parte de esa
cosa, lógico resulta que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las
dos querellas. De ahí que la jurisprudencia haya podido resolver que, atendidos el
objeto y la naturaleza de las querellas de amparo y de restitución, no son acciones
incompatibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse en la misma
sentencia, conforme a lo prescrito en el artículo 17 del Código de Procedimiento
Civil.591
590
591
304
1.307. PETICIONES QUE TIENEN DERECHO A HACER EL QUERELLANTE DE AMPARO Y EL DE
RESTITUCIÓN.
En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le

turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño
que ha recibido y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme (C.
Civil, art. 921).
En la querella de restitución, el que injustamente ha sido privado de la posesión
tiene derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios (C.
Civil, art. 926).
1.308. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LAS QUERELLAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIÓN.
Además de las menciones comunes a toda demanda (designación del tribunal

ante quien se entabla, individualización del actor y el demandado, etc.), el
querellante de amparo o de restitución debe expresar en la suya, conforme al
Código de Procedimiento Civil (art. 551):
1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que
pretende ser amparado;
2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar su
posesión o que en el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que
expresará circunstanciadamente; si pide seguridades contra el daño que
fundadamente teme, especificará las medidas o garantías que solicite contra el
perturbador. Y si la querella es de restitución, el querellante debe expresar que ha
sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y
precisamente;
3) Deben también expresarse en la querella de amparo y en la de restitución los
medios probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de
testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos.
1.309. LEGITIMADOS PASIVOS.
La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata de

turbar o embarazar la posesión.
La acción para la restitución puede instaurarse no sólo contra el usurpador, sino
contra toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier
título (C. Civil, art. 927, inc. 1º).
Por usurpador debe entenderse no sólo el autor material del despojo, sino
también el autor moral del mismo, es decir, la persona que ha dado la orden del
despojo y en cuyo favor o con su aprobación se ha efectuado.592
1.310. PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DESPOJO.
Según acaba de verse, la restitución puede reclamarse no sólo del usurpador,

sino de toda persona que haya adquirido la cosa de éste, sea de buena o mala fe,
pues la ley no distingue. Pero a la indemnización de perjuicios no son obligados
592
305
sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas
obligadas, todas lo son in sólidum (art. 927, inc. 2º), es decir, cualquiera de ellas
debe cumplir la indemnización por entero.
1.311. EFECTO FUNDAMENTAL PERSEGUIDO CON LAS ACCIONES POSESORIAS.
Toda acción posesoria está dirigida a lograr un efecto fundamental, el de volver

o reintegrar la posesión al mismo estado que tenía antes de la turbación o despojo.
Un ejemplo de aplicación estricta de este principio lo ha dado la Corte de Casación
de Francia. En la especie, un propietario había extraído el tubo por el que
descendían las aguas de su vecino; éste se querelló, pidiendo, a más de la
indemnización de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo
lugar en que había estado. Los tribunales de fondo accedieron a todas las
peticiones, menos a una, la relativa a la colocación del tubo desalojado. Pues bien,
la Corte de Casación dio satisfacción al querellante también en este punto, porque
las acciones posesorias se conceden para restablecer o mantener el mismo estado
de hecho anterior a la perturbación.593
1.312. RESERVA DE ACCIONES ORDINARIAS.
Cualquiera que sea la sentencia sobre la querella de amparo o de restitución,

queda siempre a salvo, a los que resulten condenados, el ejercicio de la acción
ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les
haya causado con la querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a
enervar lo resuelto en el interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Sección II
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO
1.313. CONCEPTO.
La querella de restablecimiento es la acción por la cual el despojado
violentamente de la posesión o mera tenencia de un inmueble persigue se le
restituya en esa posesión o mera tenencia en que se encontraba antes del despojo
violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francés (en el que
la acción se denomina réintégrande), por el restablecimiento o reintegro a que
tiende.
Y, así, los franceses dicen más o menos que la réintégrande est l’action par
laquelle le possesseur, expulsé violemment de l’immeuble qu’il détenait, tend à se
faire réintégrer dans cet immeuble.
Los italianos hablan de la azione de reintegrazione y señalan que chi è stato
violentamente spogliato (despojado) del possesso può, entro l’anno del sofferto
spoglio, chiedere (demandar) contro l’autore di esso la reintegrazione del possesso
medesimo. Al igual que todas las legislaciones, concede la acción de reintegración
593
306
o restablecimiento no sólo al poseedor, sino también al mero tenedor (C. Civil
italiano, art. 1.168).
1.314. FUNDAMENTO.
El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia
privada, cobra su mayor fuerza de expresión en la querella de restablecimiento.
Esta, con caracteres propios y relevantes, descansa sobre los principios
conservadores del orden social y la paz pública. Tales principios quieren que nadie
se haga justicia por sí mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es despojado
por la violencia, sea, ante todo, reintegrado: spoliatus ante omnia restituendus.
Las particularidades que presenta la querella de restablecimiento han

generado discusiones sobre su naturaleza jurídica.
a) Según algunos, no se trata de una verdadera acción posesoria, real,
inmobiliaria, sino de una acción personal, delictual, destinada a garantizar la paz
social, a sancionar el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo; es
simplemente una medida de policía y una acción personal dirigida a reparar el
daño. Su fin no es asegurar la prescripción, sino la paz pública en general.594
b) En opinión de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera acción
posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental
de que se protege la situación de un sujeto frente a un inmueble determinado. La
comprensión de la mera tenencia dentro de su tutela no representa sino una
morigeración de la estrechez de la concepción clásica de la posesión, que excluye a
aquélla de esta última; pero la noción de la detentación o mera tenencia,
cualesquiera que sean sus diferencias con la posesión, no puede dejar de
reconocerse que es de una naturaleza jurídica parecida o semejante. Y la querella
de restablecimiento debe considerarse como una acción real, “porque el carácter
real de las acciones posesorias no se justifica por la naturaleza del derecho puesto
en ejecución, sino por el género de relaciones jurídicas con ocasión de las cuales
ellas intervienen”.595
Nosotros somos partidarios de la primera concepción, porque juzgamos que lo
decisivo en la querella de restablecimiento es garantizar a todo trance la paz
social. Sólo así se explica que dicha querella se ponga en manos hasta del poseedor
o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la misma forma.
También la legislación chilena parece no estimar la querella de restablecimiento
como una verdadera acción posesoria. En contra de nuestro aserto podría
invocarse la ubicación de aquélla en el Título de ésta; pero podríamos responder
que, aparte de que el lugar que una institución ocupa en un Código, no determina
su naturaleza jurídica, la letra de la ley nos acompaña. En efecto, el artículo 928
concede la querella de restablecimiento al que, en general, “no pudiere instaurar
acción posesoria”, y esto importa decir que aquélla no es una de éstas; si el
precepto considerara que lo es, habría dicho: “al que no pudiere instaurar otra
acción posesoria”. El inciso final de dicho artículo reafirma la tesis que sostenemos
594
750
595
307
al disponer que “restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños,
podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan”;
claramente se manifiesta así que la querella de restablecimiento no es una de estas
acciones. La misma reflexión merece la norma del Código de Procedimiento Civil
que declara que la sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a
salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria, “sino también el de las
acciones posesorias que les correspondan” (art. 564).
1.316. LEGITIMADOS ACTIVOS.
Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la

mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante
tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tiene,
sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se
hallaban (art. 928, inc. 1º).
Incluso está legitimado para la querella de restablecimiento el que adquirió la
cosa como despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues el Código
dice expresamente que para usar de esta querella sólo es necesario probar el
despojo violento, no pudiendo objetarse al querellante clandestinidad o despojo
anterior (art. 928, inc. 1º).
La redacción del precepto civil, que concede la acción de restablecimiento al
que violentamente ha sido despojado, y que por poseer a nombre de otro, o por no
haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar
acción posesoria, ha llevado a sostener en algunos pleitos –en que, por la lucha de
intereses, la inteligencia se perturba– que la acción mencionada no podría hacerse
valer si el actor está en condiciones de instaurar acción posesoria, como, por
ejemplo, el poseedor que tiene un año completo de posesión. Pero, en verdad, lo
que la ley quiere significar es que aun cuando, por las causas que menciona, no
pueda entablarse acción posesoria, es posible emplear la de restablecimiento; pero
no que porque pueda emplearse aquélla esté vedado usar ésta. De lo contrario,
como atinadamente se ha observado,596 resultaría el absurdo de que una acción
otorgada a un mero tenedor de días u horas y que ha sido establecida como medio
de reprimir la violencia, se impediría aplicarla en el caso mucho más grave de
privar violentamente de la posesión al propietario o poseedor legítimo. Así también
lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la querella de restablecimiento
puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la acción posesoria, y con
mayor razón por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que una
persona se pueda hacer justicia por sí misma, absurdo sería castigar al usurpador
sólo en el caso en que el perjudicado tuviera un derecho más limitado y no cuando
lo tuviera más amplio. Además, el artículo 928, en su inciso final, reconoce
expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrán
deducirse por una u otra parte las acciones posesorias que procedan.597
1.317. SUPUESTOS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
596
597
308
a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia de un
bien raíz;
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión;
c) El despojo debe haber sido violento.
No es supuesto de la querella de restablecimiento ningún tiempo de posesión o
de tenencia, por manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber
entrado el querellante en la posesión o tenencia del inmueble, está autorizado para
hacer valer dicha querella.
1.318. LA VIOLENCIA DEL DESPOJO.
a) La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la

resistencia del querellante o en una intimidación suficiente para cohibirla o
evitarla. Por eso los tribunales han dicho uniformemente que la sola presencia de
un grupo armado de particulares o de la fuerza pública usada ilegalmente para
cometer el despojo, constituye un acto violento, aunque los individuos con armas
no muevan un dedo: su simple presencia basta para infundir temor de exponerse a
un mal grave si se pretende resistir.598
Con razón Daniel Defoe decía: “Fear of danger is ten thousand times more
terrifyng than danger itself...” O sea: “El miedo del peligro es diez mil veces más
terrorífico que el peligro mismo...”
b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden
fundar una querella de restablecimiento. Es una cuestión que corresponde
determinar en cada especie.599
c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la
ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilícita, que constituye o
puede constituir delito. Por tanto, no procede la querella de restablecimiento si el
querellante fue lanzado por un receptor en cumplimiento de una orden expedida
por la autoridad judicial competente en uso de sus facultades. 600 Pero el empleo de
la fuerza pública y la violencia ejercida a su sombra para despojar a alguien de la
posesión o mera tenencia de un inmueble, son ilegítimos y abusivos, aunque tengan
su origen en una resolución judicial, cuando ésta ha sido dictada en un juicio en
que el poseedor o tenedor no ha intervenido, y son, por tanto, un antecedente legal
bastante para acoger una querella de restablecimiento fundada en esta
circunstancia.601 Del mismo modo, debe acogerse tal querella deducida por el que
estaba en posesión del predio de que fue lanzado, ejerciéndose sobre él apremios a
que no le fue posible substraerse; nada importa que el querellado haya procedido
con el auxilio de la fuerza pública decretado por la Intendencia a petición suya, si
él afirmó que personas extrañas se habían apoderado de la propiedad, de tal
manera que la intervención de la fuerza pública ha sido simplemente el medio de
que se valió para llevar a cabo el despojo violento.602
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble
del poseedor o mero tenedor, pues la disposición del art. 928 no distingue entre la
598
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309
fuerza contra las cosas (rotura de sellos o candados, destrucción de sembrados o
cerramientos) y la violencia o intimidación contra las personas; a la ley sólo
interesa que el poseedor o el mero tenedor no sean despojados violentamente,
evitar la justicia por mano propia, sin que intervenga el órgano jurisdiccional. 603
1.319. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los

requisitos comunes a toda demanda; b) haber tenido, al momento del despojo, la
posesión o la mera tenencia de un bien raíz; c) haber sido despojado de esa mera
tenencia o posesión; d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas
situaciones en que pretende ser restablecido; e) los medios probatorios de que
piensa valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testimonial, el nombre, profesión u
oficio y residencia de los testigos (C. de Procedimiento Civil, art. 551).
1.320. LEGITIMADO PASIVO.
a) La querella de restablecimiento puede dirigirse contra el autor de la

violencia, porque él es responsable de su hecho personal, y contra la persona por
cuya cuenta el autor del despojo se reputa haberlo cometido. 604 Pero no podría
entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a título particular del
usurpador, a menos que ellos estén de mala fe. A diferencia de la querella de
restitución, que, fundada sobre la ocupación posesoria, presenta un carácter real, y
puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión
se derive de la del usurpador por cualquier título (art. 927, inc. 1º), y esté de buena
o mala fe, la querella de restablecimiento, “cuyo principio generador se encuentra
en una vía de hecho contraria a la paz pública, es esencialmente personal, y no
puede ser ejercida contra un tercero detentador sino en cuanto podría
considerársele como cómplice de esta vía de hecho, por haber sucedido de mala fe
al autor del despojo violento”. 605 En consecuencia, si la víctima de la violencia es un
poseedor, para recuperar la posesión del tercero de buena fe, tendrá que emplear
la querella de restitución y no la de restablecimiento; y si es un mero tenedor, no le
quedará otro camino que pedir auxilio al propietario o poseedor para que éste
entable la acción correspondiente.
Dada la razón de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso
contra el dueño del inmueble en cuya posesión o tenencia el querellante persigue
ser restablecido.606 Por lo demás, la ley aclara toda duda aun en casos que podrían
ofrecerla, tratándose de querellas de amparo y de restitución; dice que “el
usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para
ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o
recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo...”
(art. 922). Respecto de la querella de restablecimiento, en ninguna hipótesis puede
vacilarse que procede contra el dueño mismo que despoja violentamente al
poseedor o mero tenedor, pues lo que se persigue es impedir y sancionar la
violencia venga de quien viniere.
603
604
605
606
310
b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad
administrativa, si ésta obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo
una parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de un reglamento sanitario
desaloja, con la fuerza pública, a los moradores de una casa de tolerancia. Pero
dicha querella puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como
cualquier particular, moviéndose en la esfera del Derecho Privado, despoja
violentamente a una persona de la posesión o tenencia de un inmueble. La Corte
Suprema ha declarado que debe acogerse la querella de restablecimiento contra el
Fisco que, después de haber dado en arrendamiento o concesión ciertos terrenos
fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la fuerza pública, al concesionario o
arrendatario: tal desalojo no es un acto de gobierno en interés de la colectividad,
sino una medida arbitraria; las dificultades originadas en el cumplimiento del
contrato son materia de la competencia del Poder Judicial, y no un asunto que el
Fisco puede resolver unilateralmente por sí y ante sí.607
1.321. PROCEDENCIA DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ENTRE COMUNEROS.
Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la procedencia de

las acciones posesorias entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de
restablecimiento, la jurisprudencia acepta que ésta pueda interponerse entre
ellos.608
1.322. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
a) Dada la amplitud de los términos del artículo 928 del Código Civil, parece
que por la querella de restablecimiento se pueden defender la tenencia y la
posesión de los bienes muebles; pero el Código de Procedimiento Civil aclara toda
duda, ya que expresamente señala que los interdictos o juicios posesorios pueden
intentarse “para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los
mismos bienes (los raíces), cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas” (art. 549, Nº 3º). Por tanto, no hay acción de despojo
violento respecto de bienes muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa acción puede tener por objeto las cosas
muebles que se consideran inmuebles por destinación. La Corte Suprema ha
resuelto que, refiriéndose los actos de despojo a la sustracción de animales,
procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se estiman
inmuebles por su destinación permanente al cultivo y beneficio del fundo. 609
c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la
posesión, y como por otra parte dicha querella se considera ante todo una medida
de orden y de paz pública, se concluye que los inmuebles no susceptibles de
posesión ni de ganarse por prescripción (por ejemplo, los inmuebles de dominio
público) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son
violentamente arrebatados a su detentador. Procedería la querella no sólo contra
los particulares, sino también contra la administración. 610 En el Código Civil chileno
la cuestión es dudosa. En contra se podría argüir que la querella de
607
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610
311
restablecimiento, por estar colocada en el Título “De las acciones posesorias”, debe
considerarse como una de éstas a la cual alcanza la disposición del mismo Título
que preceptúa que sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, no
puede haber acción posesoria (art. 917); aunque esta condición de tratarse de
bienes susceptibles de prescripción, y por ende de posesión, resulta ilógica
respecto de una acción con la que no pretende defenderse la posesión (sino la mera
tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripción que no puede existir, habría
que respetarla dado el contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella
de restablecimiento respecto de los mencionados bienes, podrían invocarse los
términos amplios del artículo 928, que la conceden a todo el que “por otra causa
cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria”, caso en el cual se encuentra
indudablemente el mero tenedor de una cosa que no puede ganarse por
prescripción. Pero hay más todavía: al conceder la querella de restablecimiento el
artículo 928 al que “no pudiere instaurar acción posesoria”, implícitamente
reconoce que aquélla no es una de éstas y, por tanto, no estaría sometida al
precepto según el cual sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, no
puede haber acción posesoria.
d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto de la
querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart, es preciso
ser detentador de la cosa para poder quejarse de haber sido expulsado de ella, y
solicitar ser reintegrado en la misma. Pero la detentación, que es la tenencia
material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. Y no se concibe
que el poseedor de un derecho real de servidumbre pueda ser físicamente
desposeído o expulsado por violencias o vías de hecho, puesto que él no tiene la
detentación material de la cosa sobre la cual este derecho puede ejercerse. El no
puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado en el ejercicio de ese
derecho, pues el propietario o el poseedor del fundo sobre el cual pesa la carga ha
conservado la posesión material y la disposición física del predio sirviente. Por lo
demás, la violencia que da lugar a la querella de restablecimiento jamás puede
entenderse respecto de la obra hecha por alguien en su propio fundo. Por
aplicación de estos principios no podría acogerse una demanda tendiente a ser
restablecido en el ejercicio de una servidumbre de tránsito.611
Pero hay una excepción al principio de que las servidumbres no pueden ser
objeto de una querella de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes
efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre. La destrucción de
tales trabajos constituiría el despojo o expulsión violenta, ya que en estos casos la
detentación se aplica a los signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma.
Por tanto, si una persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino
goza de la servidumbre de vista sobre un fundo de aquélla, o si esa persona
destruye la puerta que representa la señal aparente de la servidumbre de tránsito,
indudable es que el vecino podría interponer la querella de restablecimiento, pues
posee un derecho real sobre su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente
despojado de ella por un tercero. 612 Y dicha violencia no deja de revestir gravedad:
hace desaparecer una prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un signo
611
612
312
aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titular activo la
intención de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.613
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras
aparentes de una servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser
restablecido en la posesión de estos signos u obras, con respecto a los cuales existe
el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la posesión del derecho
de servidumbre de que esas señales son la exteriorización, porque planteadas en
este último sentido las cosas, la destrucción de las obras aparentes no habría que
mirarlas sino como una turbación al ejercicio de la servidumbre, hecho que sólo
podría dar lugar a una querella de amparo y no a una de restablecimiento. 614
1.323. PLAZO EN QUE PUEDE INTERPONERSE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
El derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en el

estado que antes se hallaban, prescribe en seis meses (art. 928), contándose el
plazo, naturalmente, desde la fecha del despojo.
1.324. Sanciones. El juez que falla la querella de restablecimiento debe ordenar
que las cosas se restablezcan por el querellado vencido en el estado que se
hallaban antes de cometida la violencia.
Si ésta constituye una infracción penal, la víctima puede accionar en un juicio
criminal. El Código Civil dice que los actos de violencia cometidos con armas o sin
ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal
correspondan (art. 929).
1.325. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.
Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede ordenar el

pago de los daños,615 pero sí asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual
podrá demandarse posteriormente por la vía ordinaria.
El Código habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarcimiento
de daños. Se ha cuestionado si sólo puede pedirse el aseguramiento de los daños
propiamente tales, esto es, el daño emergente, o también el lucro cesante. La Corte
Suprema ha resuelto, con razón, que la palabra daños está tomada en un sentido
amplio, comprensivo del daño emergente y el lucro cesante. No habría razón para
decidir de distinta manera si se considera que en otra disposición el Código da
derecho al que ha sido injustamente privado de la posesión para pedir
indemnización de perjuicios (art. 926), y ésta, conforme al artículo 1556, se
extiende al daño emergente y al lucro cesante. 616 Autores617 y jurisprudencia618
están contestes en que a pesar de haber sido dictado el artículo 1556 para las
obligaciones contractuales, se aplica también, merced a la generalidad de sus
términos, en materia delictual o cuasidelictual; trátase de un principio de carácter
general. Por lo demás, si no se indemnizara tanto el lucro cesante como el daño
613
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313
emergente, la reparación sería incompleta, perjudicándose, sin justicia, a la
víctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se le
asegure el resarcimiento del daño emergente y el del lucro cesante, y por la vía
ordinaria puede solicitar después que se le paguen ambos.
1.326. RESERVA DE ACCIONES.
Restablecidas las cosas en su estado anterior a la violencia, y asegurado el

resarcimiento de daños, pueden intentarse por una u otra parte la acción ordinaria
y las posesorias que correspondan. Pronunciada la querella de restablecimiento, la
ley les deja a salvo el ejercicio de esas acciones (C. Civil, art. 928, inc. final; C. de
Despréndese de lo anterior que es posible, como en la práctica sucede, plantear
sucesivamente tres acciones:
1) la de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o de restitución, y
3) la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.
1.327. COSA JUZGADA.
La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta

contra el principio de la cosa juzgada material o substancial. En efecto, si en la
querella de restablecimiento se invocó la mera tenencia y después se instaura la
acción posesoria de amparo o de restitución y la acción reivindicatoria, resulta
innegable que la cuestión posteriormente traída a juicio es distinta: se refiere, no a
la mera tenencia, sino a la posesión, en un caso, y al dominio, en otro.
Puede darse la hipótesis de que, perdida la querella de restablecimiento por no
haberse acreditado la posesión, el vencido interponga después el interdicto de
restitución. Surge la duda si, en razón de ser posible volver a invocar la posesión
en el segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada substancial de la querella de
restablecimiento respecto de la de restitución. Se ha entendido que no: porque en
la primera demanda se pide el restablecimiento en virtud del despojo violento, y en
la segunda se pide la restitución por una causa de pedir distinta.619
Conclúyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violento
produce cosa juzgada substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera
querella posesoria.620
Según el Código de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda,
fuera de las que corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaración
de la ley, tendiente a enervar lo resuelto en un interdicto (arts. 563, inc. 2º, y 564).
La alteración de lo decidido por la sentencia de la querella de restablecimiento
que puede después realizar el fallo sobre un juicio posesorio o reivindicatorio, no
vulnera la cosa juzgada, porque no hay identidad jurídica entre estos diversos
juicios, y sabido es que sólo se atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a la
justicia en situación de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos
jurídicamente idénticos.
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620
314
Se ha resuelto que la sentencia recaída en una querella de restablecimiento
favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto de la ejecución de los
actos de despojo, en el juicio en que el ex querellante reclama, al ex querellado, los
perjuicios sufridos por el despojo: la negativa y la prueba de éste, contrarias a
dicha sentencia, son inaceptables.621
1.328. DIFERENCIAS ENTRE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO Y LAS ACCIONES

POSESORIAS PROPIAMENTE TALES.
a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse sólo por el

poseedor; la querella de restablecimiento, también por el mero tenedor.
b) Las primeras tienen como supuesto la posesión de un año completo; la
segunda, cualquier tiempo de posesión o de mera tenencia, aunque sea el de un
instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones
posesorias propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un año completo, contado desde los
hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis meses
contados desde el despojo violento.
Sección III
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES

INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS
1.329. BIENES RAÍCES NO INSCRITOS.
Para determinar qué acción posesoria procede en relación con los bienes raíces
no inscritos, es necesario distinguir diversas hipótesis fundamentales.
a) Un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo. No hay
problema: el poseedor material del bien raíz no inscrito, encontrándose en los
supuestos generales de las acciones posesorias, podrá entablar la querella de
amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 1º).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la inscribe a
su nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesión (art.
726 y 729), pero, si se encuentra en los supuestos generales de las acciones
posesorias, podrá entablar la querella de restitución (C. Civil, art. 926; C. de
Procedimiento Civil, art. 549, Nº 2º), o la de restablecimiento, si ha sido despojado
violentamente (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº 3º).
c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera
inscripción del bien raíz no inscrito. Para dar a la inscripción el mérito de requisito,
garantía y prueba de la posesión, es lógico que la primera inscripción de un bien
raíz no inscrito corresponda a quien tiene la posesión material del mismo. Si otra
persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y
publicaciones pertinentes, comete una turbación de la posesión material, un
intento o conato de despojo, porque mediante esa inscripción procura adquirir la
posesión de la cosa a que se refiere su título. El poseedor material está legitimado
621
315
para oponerse a la diligencia de inscripción en un juicio posesorio, deduciendo la
querella de amparo, pues el que pugna por inscribir le perturba su posesión. Tal es
el pensamiento abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia chilena
actual.622
d) El tercero realiza la inscripción, pero no logra despojar de la tenencia al
poseedor no inscrito. A juicio de la teoría que hoy prevalece, en esta hipótesis el
poseedor material no pierde su posesión, porque la primera inscripción debe
hacerse siempre a su nombre623 y porque la inscripción, por sí sola, no puede
constituir una posesión que no se tiene, como quiera que su función no es la de la
ficción engañosa, sino la de solemnizar hechos reales. 624 En consecuencia, el
poseedor material, por la inscripción del tercero, no pierde su posesión; pero como
la ve turbada, franca le está la querella de amparo para destruir el embarazo, esto
es, la inscripción.625 La cancelación de la inscripción de papel del tercero también
podría pedirse mediante una acción innominada, que es la que correspondería
entablar cuando, por haber pasado más de un año de realizada, sería imposible
deducir la acción posesoria.
Según la teoría contraria, si se inscribe un título traslaticio de dominio relativo
a un bien raíz antes no inscrito, la mera posesión material de éste desaparece o se
pierde y el titular de la inscripción adquiere la posesión de la cosa (art. 724).
Conforme a esta jurisprudencia minoritaria, “inscrito un título de dominio por una
persona, procede dar la posesión material y lanzar al actual poseedor, reservándole
sus derechos. Desde la fecha de inscripción de un título de dominio se interrumpe
la posesión meramente natural de una persona por haber entrado en ella el que
inscribió el título con los derechos que le dan los artículos 686, 724 y 728 del
Código Civil.626.a Por tanto, si el poseedor material ha sido injustamente privado de
su posesión, debería, para recuperarla, entablar la querella de restitución (art.
926); y esto podría hacerlo sólo antes de que la inscripción del tercero cumpliera
un año completo de duración (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella
posesoria sería valedera.
e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del
inmueble no inscrito. Si el tercero une al hecho de la tenencia con ánimo de señor y
dueño la inscripción conservatoria a su nombre, el poseedor material que ha sido
privado injustamente de su posesión, deberá entablar la querella de restitución
(art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesión material y se mande cancelar la
inscripción hecha a nombre del tercero. Si logra buen éxito, se considerará que
nunca ha dejado de poseer (art. 731 y 2502).
1.330. BIENES RAÍCES INSCRITOS.
Las diversas hipótesis de acciones posesorias que pueden presentarse en

relación con los bienes raíces inscritos se resuelven de acuerdo con la teoría de la
posesión inscrita y con las ideas manifestadas al hablar de la prueba de la posesión
en dichas acciones. Vale la pena, sin embargo, detenerse en este lugar en la
622
623
624
625
626
316
oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero y en la pérdida del poder material sobre el inmueble
inscrito.
a) Oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo
inmueble pretende realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La
jurisprudencia considera que la oposición señalada debe plantearse en un juicio
posesorio. Corresponde entablar al titular de la inscripción la querella de amparo
pues el que intenta la nueva inscripción perturba la posesión de aquél. El poseedor
inscrito debe probar su posesión, conforme al artículo 924, por medio de la
inscripción.627
Pero hay quienes creen que la oposición del poseedor inscrito a otra inscripción
que sobre el mismo inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse
como querella posesoria, también puede serlo en un juicio innominado que no tiene
ese carácter: el solo hecho de existir una inscripción legitimaría la oposición a
cualquier otra sobre el mismo predio. Por la vía de este juicio innominado podría
obtenerse lo que no sería posible mediante el juicio posesorio. Así, verbigracia, hay
inscripciones que no confieren posesión, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba
de ella; pues bien, si el juicio se entablara como posesorio, el demandante con esa
clase de inscripción sería vencido, pero su inscripción quedaría subsistente; sin
embargo, si la sola inscripción confiere derecho a una acción para oponerse a toda
otra nueva inscripción, dicho demandante vencería en el juicio y siempre se
evitaría la doble cadena de inscripciones. En caso de que el que pretende inscribir
tenga derecho a ello, previamente debería vencer al que tiene la inscripción sin
derecho y obtener la cancelación de la misma. Otra consecuencia que deriva de la
distinta clase de juicio en que se plantee la oposición a una nueva inscripción son
los supuestos de la acción: si la oposición se hace valer en un juicio posesorio,
habrá de tenerse posesión de un año; pero si se hace valer en un juicio innominado,
esta restricción no juega: basta tener una inscripción a su favor. 628
b) Pérdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes.
Si una persona tiene título inscrito respecto a un bien raíz, conserva la posesión de
éste mientras subsista la inscripción, aunque un tercero se apodere de esa cosa
(art. 728, inc. 2º). La pérdida del poder material o físico no produce la pérdida de
la posesión inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, ¿constituye una
perturbación de la posesión inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripción es una
ficción legal que, por sí sola, simboliza la posesión. Por tanto, a juicio de ellos, el
titular de la inscripción que perdió la posesión material no puede instaurar una
querella de amparo contra el que se apoderó del inmueble a que se refiere el título
inscrito. Mientras subsiste la inscripción, el poseedor inscrito tiene una posesión
imperturbable, según el decir de don Humberto Trucco, el representante más
caracterizado de esta teoría.629 Tal conclusión, sin embargo, no significa privar de
otras acciones al poseedor inscrito. Este podría interponer contra el detentador: la
querella de restablecimiento, si lo ha despojado violentamente de la mera tenencia
dentro de los seis meses anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil
627
628
629
317
y artículo 549 del C. de Procedimiento Civil); si los actos de detentación no son
violentos, o si, siéndolos, han transcurrido más de seis meses del despojo, el
poseedor inscrito puede instaurar otra acción nominada o innominada de carácter
civil, la de precario del artículo 2195 o la criminal de usurpación (art. 457 del
Código Penal). Sólo hay turbación o embarazo –terminan los simbolistas– si el
detentador pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro, y
despojo, si logra inscribir.630
2. La teoría que ve en la inscripción sólo una garantía del hecho real de la
tenencia con ánimo de señor o dueño, estima que el apoderamiento físico de un
bien raíz inscrito a nombre de otra persona, si bien, por sí solo, no produce la
pérdida de la posesión, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular de la
inscripción que pierde la tenencia o poder físico sobre la cosa raíz inscrita puede
entablar la querella de amparo contra el detentador material.631
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse
de despojo, pues la posesión de los derechos inscritos se prueba con la inscripción
y no puede el querellante perderla, no obstante el atropello del querellado, sino en
los términos del artículo632, o sea, cancelándose la inscripción, por voluntad de las
partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial; mientras subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella,
ni pone fin a la posesión existente. El despojado materialmente de su inmueble
inscrito sólo puede querellarse de amparo. 633 Del mismo modo, se ha resuelto que
los actos materiales de posesión no constituyen despojo sino perturbación o
embarazo de la posesión del inmueble inscrito antes de esos actos.634
3. Pero también se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos
de la posesión inscrita, autorizando la pérdida o despojo de aquélla la acción
posesoria de restitución. La Corte Suprema ha dicho: “Establecido que el predio a
que se refiere la querella de restitución estaba inscrito a nombre del querellante
desde hacía más de un año antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la
querella, y que tenía la posesión material del predio desde muchos años antes de
acaecidos estos hechos, debe acogerse dicha querella deducida en contra de quien
ocupa violentamente el predio, salvo que se encuentre prescrita la respectiva
acción posesoria”.635 Y en una sentencia posterior nuestro más alto tribunal
reafirmó esta doctrina al declarar que el poseedor inscrito puede entablar la acción
posesoria del artículo 926 (querella de restitución) cuando ha perdido la tenencia
material de su predio, pues esta pérdida significa privarlo parcialmente de su
posesión, en el sentido de restarle uno de los elementos constitutivos de ella, que
por medio de dicha acción pretende recuperar. 636
La querella de restablecimiento sólo procede si antes se ha tenido la posesión
material del predio, hállese éste inscrito o no. Sería absurdo concebir un despojo
630
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632
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318
de la pura y simple inscripción por medio de la fuerza. Contra las alegorías nada
puede la violencia.
TERCERA PARTE
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES637

Sección I
GENERALIDADES
1.331. LA NOMENCLATURA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

El Código Civil reúne bajo un mismo Título (el XIV del Libro II) algunas
acciones que llama posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de
obra ruinosa y otras acciones especiales que no tienen, como las dos anteriores, un
nombre específico que las distinga. Pues bien, con la denominación de interdictos
especiales el Código de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin
nombre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de
obra ruinosa les consagra párrafos separados.
1.332. VERDADERO CARÁCTER DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Muchas de las llamadas por el Código Civil acciones posesorias especiales, en

realidad no son acciones posesorias, pues “miran más que a la posesión, al ejercicio
del derecho de propiedad y establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio,
a fin de evitar los daños o conflictos que la libertad de goce de los propietarios
pudiera ocasionar”.638
1.333. REGLAS COMUNES A TODAS LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el
Código Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario
tiempo alguno de posesión anterior; basta la posesión actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de
servidumbre legítimamente constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos activos
o pasivos de la denuncia o querella que señala el artículo 946 del Código Civil.
A continuación estudiamos todas estas reglas.
1.334. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES A LAS

ESPECIALES.
Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no
poder entablar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y
no interrumpida un año completo (art. 918), no son aplicables a las acciones
posesorias especiales consideradas en el Título XIV del Libro II del Código Civil,
637
638
319
por cuanto así no lo ordenó el legislador, y porque la propia división de materias
que éste hizo, considerando las acciones posesorias comunes y las especiales bajo
títulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto acerca de la diferente naturaleza
de las mismas, en virtud de lo cual juzgó necesario asignar reglas propias e
independientes a cada una de ellas.639
Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es
sino la mera conservación provisional de un orden de cosas existente en la
actualidad, para entablarlas no es necesario tiempo alguno de posesión anterior;
basta la posesión actual y la prueba del hecho perturbador que da nacimiento a la
acción.640
Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de
tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se
alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya que sea como sea el carácter sumario
de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la
posibilidad de discutir el dominio.
1.335. LASACCIONES POSESORIAS ESPECIALES NO PUEDEN HACERSE VALER CONTRA UNA

SERVIDUMBRE.
Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de

servidumbre legítimamente constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y
posesión de las servidumbres está amparado por la ley, habría sido absurdo
conceder al propietario del fundo sirviente acción para oponerse a la ejecución de
los actos que importan el ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta última, para oponerse a la acción posesoria especial
entablada en su contra, lo que debe demostrar es, no el derecho en sí, constitutivo
de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su posesión.641
1.336. PLURALIDAD DE SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS; DISTINCIÓN EN CUANTO A LA

LEGITIMACIÓN DE LA QUERELLA Y A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS.
a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o

enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o
querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos (art. 946, inc. 1º, primera
parte). Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la
obra, porque lo que importa es el riesgo que crea ésta y no la pluralidad de sujetos
a que ella pertenece, y la urgencia de la medida que se persigue se vería entrabada
muchas veces si fuera necesario individualizar a todas esas personas. Pero de la
indemnización de perjuicios a que por los daños hubiere lugar, responden los
dueños de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda divisible. Esta
división igualitaria de la responsabilidad es frente al denunciante, sin perjuicio de
que los gravados con la indemnización la dividan entre sí a prorrata de la parte que
tenga cada uno en la obra (art. 946, inc. 1º, segunda parte).
Puede ocurrir que, después de ordenada suspender una obra nueva, uno sólo de
los dueños de ésta, haciendo caso omiso de la orden, continúe los trabajos; si hay
639
640
641
320
lugar a indemnizar daños producidos por la continuación de la obra, la
responsabilidad por este capítulo será sólo de cargo del infractor de la prohibición,
porque, como decía Ulpiano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada
hizo.642
b) Pluralidad de sujetos activos. Si el daño sufrido o temido perteneciere a
muchos, cada uno tiene derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en
cuanto se dirija a la prohibición, destrucción o enmienda de la obra (art. 946, inc.
2º, primera parte), porque, en este aspecto, la acción es indivisible, y el interés del
que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los demás que han
sufrido o temen el daño. Pero en cuanto a la indemnización, la acción es divisible:
ninguno puede pedir indemnización sino por el daño que él mismo haya sufrido, a
menos que legitime su personería relativamente a los otros (art. 946, inc. 2º,
segunda parte).
1.337. PLAN DE ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Después de haber analizado las reglas comunes a todas las acciones posesorias
especiales señaladas por el Código Civil, estudiaremos cada una de éstas en
particular, de acuerdo con el orden siguiente:
1º Denuncia de obra nueva;
2º Denuncia de obra ruinosa, y
3º Las demás acciones posesorias especiales, que el Código de Procedimiento
Civil comprende bajo la denominación genérica de interdictos especiales.
Sección II
DENUNCIA DE OBRA NUEVA
1.338. CONCEPTO LEGAL DE OBRA NUEVA.
En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes
no existía, o que si existía, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las
modificaciones a que fue sometida. Por eso las Partidas decían que obra nueva es
no sólo la que se hace enteramente de nueva planta, sino también la que se verifica
sobre edificio antiguo añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta (ley 1,
título 32, partida 3a.). Pero nuestro Código Civil contrapone las obras nuevas a las
ya hechas o concluidas, según puede verse en el antiguo inciso 1º artículo 937, hoy
incorporado textualmente al Código de Aguas (art. 124). Por lo demás, para los
efectos del interdicto, todas las legislaciones parten del supuesto de una obra no
concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no sólo puede consistir en
un edificio, sino también en toda construcción con cuya erección se perjudique la
propiedad, la posesión o el derecho del demandante. Y no únicamente es obra la
resultante del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino también
aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin
detrimento del conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro
642
321
desmontable.643 Nuestra jurisprudencia ha declarado implícitamente que la
colocación de una canoa (canal de madera u otra materia para conducir el agua) da
lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el goce de la
servidumbre de acueducto.644 En segundo lugar, es obra no sólo el trabajo del que
resulte lo que vulgarmente se entiende por edificación, sino que hay que considerar
como tal un trabajo de excavación o perforación o aun de demolición; 645 por
ejemplo, si el dueño de un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una
construcción ajena, hace demolerlo, el trabajo de demolición, para los efectos del
interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por ésta todo trabajo que
cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar y que aún no está
terminado. No hay obra nueva si, con derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce
a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender a su alteración.
1.339. DEFINICIÓN Y CARACTERES DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
a) La denuncia de obra nueva tiene sus orígenes en la nunciatio novi operis del
Derecho romano. En nuestra legislación, puede definirse como la acción judicial
que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión de los trabajos de
una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La acción supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o
suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos están ya hechos o
concluidos, corresponde deducir la querella de amparo, la de restitución o un
interdicto especial, según los casos.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se
hayan comenzado a ejecutar; basta que estén a punto de comenzarse. Por eso el
Código Civil habla de “toda obra nueva que se trate de construir...” (art. 930), y una
cosa se trata de construir no sólo desde que se empieza su ejecución misma, sino
también desde que se realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha
ejecución. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que concede el
interdicto “para impedir una obra nueva” (C. de Procedimiento Civil, art. 549, Nº
4º), y una cosa se puede impedir desde cualquier momento antes que ella se haga.
La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado que no debe rechazarse la
denuncia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse sólo se
hubieran comenzado a acumular los materiales para realizar una construcción y
que no se haya indicado en la querella la existencia de una obra nueva en actual
ejecución, si más tarde se comprueba que lo que se trataba era precisamente de
llevar a efecto una construcción.801
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estén muy avanzados; lo
único decisivo es que no estén concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado
que el ejercicio de la acción de obra nueva no puede estimarse subordinado al
mayor o menor grado de ejecución en que se hallen las obras susceptibles de
denunciar.802
e) Aunque en otros ordenamientos jurídicos se exige que la turbación de hecho
a la posesión no se haya realizado, en el nuestro esta condición no se impone. Por
643
644
645
800
322
tanto, la denuncia de obra nueva procederá háyase producido o no la turbación de
la posesión del denunciante por virtud de la obra no concluida: en el primer
extremo la denuncia tenderá a prevenir su extensión o agravamiento con la
continuación de la obra; y en el segundo, a que se impida el comienzo de la
turbación.
f) La turbación producida o la eventual deben tener por causa determinante la
obra nueva; si la causa de aquéllas es otra distinta, las acciones procedentes serán
también otras, como una querella de amparo o un interdicto especial.
1.340. UTILIDAD Y VENTAJAS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
La denuncia de obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el poseedor o

denunciante evita, en forma rápida, una perturbación o la extensión o agravación
de la ya consumada por la obra no concluida, y el autor de los trabajos sólo se
expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener que destruirlos
después de terminados, si la razón no le asiste. Además, si la denuncia de obra
nueva no existiera, el autor de los trabajos, ante la sola oposición del poseedor,
estaría obligado a detenerlos, no quedándole otro recurso que emplear la acción
ordinaria para hacer reconocer su derecho; de este modo se vería constreñido a
someterse a una tramitación larga y a proporcionar una prueba difícil. Y todo esto
puede evitarlo, pues en el debate judicial de la obra nueva basta que demuestre
que los trabajos, en la forma que se propone ejecutarlos, no envuelven el peligro de
atentar contra la propiedad o la posesión ajena.803
1.341. PREDIOS EN QUE PUEDE ESTAR LA OBRA NUEVA DENUNCIABLE.
La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de que

está en posesión el denunciante (art. 930, inc. 1º) o en el predio del denunciado
(art. 931), como si en el predio sirviente de éste se construye una obra que
embaraza el goce de una servidumbre constituida en él.
La diferenciación de ambas situaciones tiene trascendencia. En el primer caso,
basta que se trate de construir cualquiera obra nueva sobre el suelo del poseedor
para que éste tenga derecho a denunciarla: la intromisión extraña, mediante la
obra nueva, salvo ciertas excepciones que más adelante se verán, constituye por sí
sola un atentado a la integridad del bien ajeno o una turbación a la posesión del
mismo que autoriza la interposición de la querella. No ocurre lo mismo en el
segundo caso, pues no es suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente para
que ella sea denunciable; es necesario, además, que esa obra embarace el goce de
la servidumbre en él constituida.804
1.342. OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES. EL CÓDIGO CIVIL INDICA COMO OBRAS NUEVAS
DENUNCIABLES LAS QUE SE VERÁN A CONTINUACIÓN.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en
posesión; excepciones. Según nuestro Código, el poseedor tiene derecho para pedir
que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está
en posesión. Pero no tiene el derecho de denunciar con este fin las obras
necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia,
etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente
323
necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del
dueño de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.
(art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo
de que otro está en posesión, en los casos en que ella no es por excepción
improcedente, basta con justificar esa tentativa; no hay necesidad de probar
incómodo alguno.805
b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de
una servidumbre constituida en él (art. 931, inc. 1º). Tales obras son denunciables
porque atentan contra la posesión de la servidumbre que tiene el dueño del predio
dominante.
Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora
de la posesión de la servidumbre. Así se desprendería de la letra de la ley, que
habla de obras construidas, y de la circunstancia de que el titular activo de la
servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constante sobre el predio
sirviente, sólo se percata de la obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que
generalmente ocurre una vez concluida aquélla. En contra de esta inteligencia
están la concepción del Código Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras ya
hechas (art. 937, hoy suprimido del C. Civil, pero incorporado como art. 242 al C.
de Aguas), y las normas del Código de Procedimiento Civil, que vienen a constituir
la interpretación auténtica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de
una obra no terminada. En efecto, declaran que el juicio posesorio sumario puede
intentarse para impedir una obra nueva (art. 549, Nº 4º), y sólo se pueden impedir
las cosas no consumadas o concluidas; que presentada la demanda para la
suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente
dicha suspensión...(art. 565), y la suspensión no cabe respecto de una obra ya
hecha, etc. No hay ninguna disposición procesal que se ponga en el caso de una
obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesión de la
servidumbre embarazada por una obra nueva ya concluida, no puede tutelarse con
la denuncia; debe defenderse por la querella de amparo o de restitución, según los
casos, y siempre que concurran los supuestos de dichas querellas.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que
pueden ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas
acciones no pueden existir sobre las servidumbres discontinuas o inaparentes (art.
917), aunque se trate de las constituidas por un título convencional, antecedente
que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisión de actos de
pura facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negación de las
acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando la peculiar
naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposición del artículo 931,
inciso 1º, es un precepto especial que no distingue, como el artículo 917, la clase
de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha argüido que habría que aplicarlo sin
distinción a todas las servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o
inaparentes. Un fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y siguió,
respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie, la
querella se interpuso por haber arado la contraparte del denunciante el camino
constituido en servidumbre de tránsito a favor del último; los jueces declararon
324
inaceptable la querella, porque sobre las servidumbres discontinuas no puede
haber acción posesoria.806
c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal
servidumbre. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de
sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre (C. Civil, art. 931,
inc. 2º).
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos
predios. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el
plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3º).
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesión del espacio aéreo
dentro de los límites que corresponden a cada propiedad subyacente.
1.343. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN; OTRAS OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES.
La enumeración de los artículos 930 y 931 del Código Civil sobre obras nuevas
denunciables no es taxativa; señala sólo algunos casos.807 Pero hay muchos otros.
Así, por ejemplo, la Ley Nº 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre
neutralización de los residuos líquidos provenientes de establecimientos
industriales, declara que éstos, sean mineros, metalúrgicos, fabriles o de
cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o
naturales, que conduzcan aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depósitos de
agua, los residuos líquidos de su funcionamiento, que contengan substancias
nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralización o depuración de tales
residuos por medio de un sistema adecuado y permanente. En ningún caso se
puede arrojar a dichos cauces o depósitos de agua las materias sólidas que puedan
provenir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agricultura (art.
1º). La neutralización de los residuos ya referidos es necesaria en los
establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que
dichos residuos contaminen el aire o puedan dañar las alcantarillas u otro sistema
de desagüe en que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la
bebida o al riego (art. 2º). Los propietarios, empresarios o administradores de los
establecimientos industriales mencionados deben someter a la aprobación del
Presidente de la República el sistema de depuración y neutralización que se
propongan adoptar (art. 3º). El ejercicio de las acciones a que diere lugar la
infracción de esta ley, corresponde a las municipalidades respectivas y a los
particulares interesados (art. 5º). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a
las respectivas disposiciones del Título “De algunas acciones posesorias especiales”
del Código Civil y del Título “De los interdictos” del Código de Procedimiento Civil,
las que se mantuvieren o realizaren en contravención a esta ley (art. 6º, inc. 1º).
En relación con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse
también la Ley Nº 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas para la
defensa de riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que se realicen con
participación fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para oponerse a la
construcción de las obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.
1.344. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
325
La naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera acción posesoria, cuya única
peculiaridad consistiría en que puede proteger una turbación no realizada,
simplemente eventual.808
En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva también
tiende, como las acciones posesorias comunes, a conservar un estado de hecho, se
diferencia de estas últimas por su finalidad, que es típicamente cautelar en cuanto
busca prevenir un daño o un perjuicio que puede derivar de una nueva obra, hasta
que posteriormente se compruebe y declare el derecho a prohibirla.809
1.345. EL JUICIO DE OBRA NUEVA.
En la primera etapa del juicio es donde más acentuada aparece la finalidad

cautelar del interdicto. Presentada la demanda para la suspensión de una obra
nueva denunciable, el juez sólo se cerciora si la obra nueva es denunciable y, sin
más, decreta provisionalmente la suspensión y manda que se tome razón del estado
y las circunstancias de la obra y que se aperciba al que la esté ejecutando con la
demolición o destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspendida la
obra, y mientras esté pendiente el juicio, sólo puede hacerse en ella, previa
autorización del tribunal, lo que sea absolutamente indispensable para que no se
destruya lo edificado (C. de Procedimiento Civil, art. 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparendo y, de acuerdo con lo que
las partes expongan y con la prueba que rindan, el juez dicta sentencia. Esta puede
ser de ratificación o de alzamiento de la suspensión.
Si la sentencia acoge la denuncia, debe ratificar la suspensión provisional que
se había decretado; puede, además, ordenar la demolición de la obra, si lo ha
pedido con oportunidad el denunciante y el juez estima que el mantenimiento aun
temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y éste otorga
suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario. Si la
demolición no procede, el vencido, a pesar de la ratificación de la suspensión,
puede pedir autorización para continuar la obra llenando las siguientes
condiciones: primera, acreditar que la suspensión le trae graves perjuicios;
segunda, dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la
indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan seguirse al contendor,
en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y tercera, deducir, al mismo
tiempo de pedir dicha autorización, demanda ordinaria para que se declare su
derecho de continuar la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 569 y 570).
Si la sentencia no da lugar a la denuncia, debe mandar alzar la suspensión
provisional decretada (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el vencido en el
interdicto: sea que se ratifique la suspensión provisional decretada o se mande
alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las
acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar
la obra o de hacerla demoler (C. de Procedimiento Civil, art. 569, inc. 2º).
1.346. LEGITIMACIÓN ACTIVA.
326
El Código Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba
toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión
(art. 930, inc. 1º). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece
en forma explícita quién puede hacer la denuncia; el Código de Procedimiento
Civil, por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina señala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueños o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la
obra nueva (art. 930, inc. 1º; 931, inc. 2º y 3º; 948, inc. 1º);810
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva
construida en el predio sirviente (art. 931, inc. 1º);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva
los derechos de usufructo, uso o habitación. Aunque en relación con estos sujetos
se ha presentado la duda, más que nada por no haber reproducido el Código la
disposición del Proyecto de 1853 que reconocía al usufructuario el derecho de
denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en tenerlos por legitimados para
esta acción.811
1.347. LEGITIMACIÓN PASIVA. LA DENUNCIA DEBE DIRIGIRSE CONTRA EL DUEÑO DE LA

OBRA NUEVA.
Pero no es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la

suspensión decretada; basta para esta suspensión la notificación del que esté
dirigiendo o ejecutando la obra (C. de Procedimiento Civil, art. 566).
1.348. LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA ENTRE COMUNEROS.
La jurisprudencia ha resuelto que la denuncia de obra nueva sólo puede

dirigirse contra terceros y no contra condueños coposeedores; los actos posesorios
que éstos ejecutan no perturban ni amenguan la posesión de la comunidad ni la de
los otros comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos posesorios les sirven
como si fueran propios.812 En otro caso, se declaró que es denunciable como obra
nueva la construcción que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla
medianera, sin llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, o, si
éste lo rehúsa, el de la provocación del juicio práctico, conforme lo establece el
artículo 855 del Código Civil.813
1.349. SUPUESTOS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse dentro del
año (art. 950, inc. 1º). El Código no dice más. Pero es indudable que el plazo debe
contarse desde la fecha en que la obra principió a ejecutarse y no desde aquella en
que se terminó, porque de lo contrario no habría obra nueva, sino una ya hecha o
concluida, y el objeto de la acción –paralización o suspensión de los trabajos– no
existiría. Del requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no
obstante haber sido denunciables, dejan de serlo, a pesar de continuar siendo
nuevas: si la construcción dura más de un año y ha pasado el plazo de prescripción
sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del año,
los denunciados o querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el
327
denunciante o querellante puede sólo perseguir su derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aún esta acción tiene lugar cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950, incs. 3º y 4º).
b) Otros supuestos de la acción de denuncia son el intento de construir una
obra nueva denunciable y la posesión del predio o del derecho de goce limitado que
aquélla viene a afectar. Basta probar la posesión actual, y no una de un año
completo o de cualquier otro tiempo de duración;814 las razones del aserto las
expusimos al hablar de la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias
comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de
la iniciación del juicio, se deshace la obra nueva comenzada a construir,
arreglándose los desperfectos causados.815
d) El artículo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se
prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en
posesión. Cuando el inmueble no está inscrito, de más está decir que para entablar
la denuncia de obra nueva deberá demostrarse la posesión actual de carácter
material, única que en este caso existe. Pero cuando el inmueble está inscrito,
¿habrá que invocar la posesión inscrita necesariamente? ¿O será suficiente
justificar la material? Y si el poseedor inscrito es una persona y el material otra,
¿quién está legitimado para la denuncia? ¿El poseedor material puede entablar la
denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas
generales de la teoría de la posesión inscrita;816 en el sentir de otros, la única
posesión que se exige al denunciante es la posesión material: justificada ella, la
denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor un
título inscrito.817
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvió que la denuncia
de obra nueva basada en el artículo 930 presupone para su ejercicio que el que la
hace valer esté en posesión material del suelo; no probándose esa posesión, la
denuncia es improcedente.818 Por el contrario, la Corte de Valdivia declaró que
establecida la posesión inscrita invocada por el querellante con los respectivos
títulos de dominio y acreditado con la prueba testimonial rendida que dentro del
respectivo predio se ha comenzado a construir un nuevo cierro, procede acoger la
denuncia de obra nueva.819
Sección III
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA
1.350. ORIGEN HISTÓRICO Y CONCEPTO.
La denuncia de obra ruinosa encuentra su origen en la caución romana de

damno infecto o daño que amenaza, y que, aunque no se ha producido todavía, se
teme que se produzca. Fue reglamentada después por la legislación española de las
Partidas. Estas hablaban de denuncia de obra vieja o ruinosa. Sirvieron de fuente a
nuestro Código Civil en esta materia.
Los antiguos españoles decían que esta denuncia es la queja que se da al juez
de que la casa o edificio de nuestro vecino, o por su mala construcción o por su
328
vejez, amenaza ruina, que tememos que pueda hacer daño. Lo dicho también se
aplicaba a los árboles que amenazan caer sobre nuestras casas o heredades,
haciendo daño en ellas; pues entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del
interesado, después de comprobado el riesgo por peritos (ley 12, título 52, partida
2a).
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la acción que,
para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la
enmienda, reparación o demolición de un edificio o cualquiera otra construcción
vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o extracción de árboles mal
arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C. Civil,
arts. 932 y 935; C. de Procedimiento Civil, art. 571).
1.351. Finalidades. Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra
ruinosa:
a) la reparación inmediata del edificio o construcción que, con la amenaza de su
caída, infunde temor de daño, o el afianzamiento de árboles que, por el estado en
que se encuentran, provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolición de esos
edificios o construcciones, o la extracción de esos árboles. Cuándo procede
encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley. Según el Código Civil, “el que
tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente...” (art. 932, inc. 1º). La disposición se extiende al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratándose
de árboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar
su caída y el temor que ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario,
procede solicitar la extracción.
El que entabla la acción de obra ruinosa puede demandar dos peticiones
concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como petición principal que
se derribe el edificio ruinoso, si no admite reparación, y si la admite, puede pedir
en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la reparación. Si los jueces
de la instancia rechazan la principal, deben necesariamente también estudiar la
subsidiaria y pronunciarse sobre si la acogen o deniegan. No podrían limitarse a
rechazar la querella sin considerar este segundo aspecto. De lo contrario incurren
en los vicios de casación por falta de consideraciones de hecho y de decisión del
asunto controvertido.820
Si en todos los casos el daño que se teme no fuere grave, basta que el
querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2º y 1935). En el terreno proce-sal, esta
disposición ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la petición
relativa a la caución no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario,
sostienen que el Código Civil y el de Procedimiento ninguna distinción hacen en
cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denunciante en la demanda;
en consecuencia, podría pedirse en el interdicto el otorgamiento de la caución
cuando el daño que se teme no es grave, de la misma manera que podría solicitarse
la demolición cuando el daño que se teme es grave. Lo más obvio parece que es
pedir en lo principal de la demanda la reparación o demolición de la cosa ruinosa, y
329
en un otrosí, el otorgamiento de caución para el caso de que se declare por el juez
que el daño que se teme no es grave.821
1.352. NATURALEZA JURÍDICA. LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA NO ES UNA VERDADERA

ACCIÓN POSESORIA.
Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbación de la

posesión, conceptos que, en su sentido técnico, implican disputar el derecho a
ejercerla: el dueño de la obra ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o
poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de ser dañado con la eventual
caída de aquélla. En seguida, la denuncia de obra ruinosa no tiene, como las
genuinas acciones posesorias, el fin característico de proteger el curso de la
prescripción, porque el hecho que tiende a prevenir es incapaz de interrumpirlo: si
un árbol o un edificio cae sobre la heredad del poseedor, no por eso este último
queda imposibilitado de ejercer actos posesorios y, en consecuencia, su posesión no
se interrumpe naturalmente ni se detiene el curso de la prescripción.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una acción que protege la
integridad de las personas y de los bienes, amenazada por la eventual caída del
edificio, construcción o árbol vecinos; y frente a los propietarios de éstos, sólo
representa una vía para hacer efectiva la obligación de todo dueño de no poner en
peligro con sus bienes la vida o las propiedades ajenas.822
1.353. SUPUESTOS DE LA ACCIÓN. A) LA CAUSA DEL DAÑO TEMIDO DEBE SER LA RUINA.
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye,823
significa caer o destruirse una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme
provenga de la caída del edificio, construcción o árbol (arts. 934 y 935). Por tanto,
no hay lugar a la querella si el temor del daño no es por la caída de esas cosas, sino
por cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar con
esta destrucción un daño. Se ha declarado improcedente la denuncia de obra
ruinosa respecto de una muralla que reúne condiciones de solidez suficiente,
aunque su construcción no esté calculada para evitar la propagación de posibles
incendios.824 También es inaceptable la querella de obra ruinosa dirigida a
conjurar el peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de explotación de una
cantera y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre ésta,
derrumbe que podría obstruir el cauce de un río y provocar daños considerables:
los trabajos de la cantera no podrían calificarse de construcción, pues el sentido
natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige, edifica o hace
de nuevo.825 Tampoco procede la denuncia por los trabajos de excavación hechos
por el querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo para la
estabilidad de la casa del querellante, ya que tales trabajos no son una
construcción que puede caer.826
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. “Lo que sí es esencial en
todo caso que el daño provenga de la caída de los materiales incorporados al
edificio, de los materiales que lo forman o constituyen; sólo entonces hay ruina. De
ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un trozo de
mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio,
por insignificante que sea, constituye una ruina. Pero no los daños que cause la
330
caída de objetos que no estén incorporados al edificio, que no formen parte de la
construcción, como la caída de un macetero colocado sobre un balcón; en tal caso
no hay ruina”, y el daño causado se persigue con la aplicación de otras
disposiciones, como el artículo 2328, que no procede exponer aquí.827
Sólo autoriza el interdicto la ruina de carácter inminente, es decir, que amenaza
o está para suceder prontamente; de lo contrario, no se justificaría la petición de
derribo o de reparación inmediata a que alude la ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya
hechos o aún no terminados; estos últimos también pueden venir al suelo por
defecto de construcción.
b) La cosa que amenaza ruina, según la letra de la ley, debe ser un edificio o
construcción, o un árbol. De ahí que un fallo –y nada menos que de la Corte de
Valparaíso– haya declarado inaceptable la denuncia encaminada a prevenir
derrumbes de un cerro.828.a Con la aplicación estricta de la ley hay que llegar a la
conclusión de que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el árbol situado
en un cerro amenaza caer, pero no si el cerro mismo está a punto de derrumbarse.
En este último caso no habría más que recurrir a las disposiciones administrativas
que protegen la seguridad pública.
c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932
y 934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un
perjuicio para el denunciante.
e) La caída del edificio, construcción o árbol no debe haber ocurrido al
momento de notificarse la demanda: si en ese momento ya se ha consumado,
carece de objeto la petición de enmienda, afianzamiento, demolición o extracción
de alguna de esas cosas.
1.354. LEGITIMACIÓN ACTIVA. LO QUE LEGITIMA LA ACCIÓN ES EL PERJUICIO TEMIDO POR

LA RUINA DEL INMUEBLE DEL VECINO.
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932).
En consecuencia, no hay necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario
podrá querellarse por los perjuicios que a él pueden sobrevenirle, como el ser
herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo tiempo, puede
dañarse el inmueble arrendado, la acción podrá entablarla, por su interés, el dueño
o poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se
entiende por vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, próximo o
inmediato al que causó el daño, sea que se halle contiguo, al frente o en cualquier
otra dirección. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artículo 2323 dice que el dueño de un edificio es responsable a terceros (que
no se hallen en el caso del artículo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con
antelación la querella de obra ruinosa) de los daños que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera
al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la víctima es vecino del
edificio causante del daño, podrá invocar la responsabilidad de que trata el artículo
2323 si la ruina acaece después que el dueño fue notificado legalmente de la
querella de obra ruinosa. En caso contrario, el vecino no tiene derecho a
331
indemnización. Y se justifica. Porque hubo negligencia de su parte al no ocurrir a la
justicia para que hiciera desaparecer el peligro. Así lo dispone el inciso 2º del
artículo 934, que dice: “No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido
notificación de la querella”. Y esta norma prevalece sobre el artículo 2323,
disposición que declara expresamente que no se aplica a los terceros que se hallen
en el caso del artículo 934.829
Si la víctima no es un vecino del edificio causante del daño, puede invocar en
todo caso la responsabilidad de que trata el artículo 2323. La regla del inciso final
del artículo 934, de que no hay lugar a indemnización si no ha precedido
notificación de la querella, carece de aplicación y mal podía tenerla: la querella de
obra ruinosa compete al que tema la ruina de un edificio vecino y la víctima no se
hallaba en este caso. Por consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2º
del artículo 934, la responsabilidad señalada en el artículo 2323 puede ser
invocada por todo aquel a quien la ruina del edificio cause perjuicio en su persona
o bienes.830.a
1.355. LEGITIMACIÓN PASIVA.
La querella debe dirigirse contra el dueño (o el poseedor, que se reputa dueño,

mientras otra persona no justifica serlo) del edificio, construcción o árbol que
amenaza caerse (art. 932).
1.356. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA ENTRE COMUNEROS.
La jurisprudencia ha declarado que la denuncia de obra ruinosa no procede

entre comuneros del inmueble denunciado; sólo puede instaurarse contra el dueño
del bien ajeno. Por tanto, no procede si la muralla ruinosa es medianera y
pertenece a denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene reglas
especiales (art. 858) y concede una acción distinta.831.b
1.357. APLICACIÓN ESTRICTA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBRA RUINOSA.
Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra
ruinosa y los sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables
a situaciones que no han sido expresamente contempladas, en razón de que son
excepcionales por implicar limitaciones al derecho de dominio.832
1.358. PROCEDIMIENTO; INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL.
Dada la urgencia de las medidas solicitadas, éste es el interdicto de tramitación

más rápida. En síntesis, ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el
tribunal practique, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por él
mismo y con notificación de las partes y asistencia de la que concurra, una
inspección personal de la construcción o árboles denunciados. Con el mérito de
esta diligencia falla el tribunal dentro de tercero día, sea denegando lo pedido por
el querellante, sea decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción
a que haya lugar (C. de Procedimiento Civil, arts. 571 y 572).
1.359. CUMPLIMIENTO DEL FALLO JUDICIAL.
332
Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se
derribará el edificio o se hará la reparación a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1º, 2a
parte).
1.360. CASO EN QUE LA REPARACIÓN SE HACE POR OTRA PERSONA QUE EL QUERELLADO.
Si se ordena la reparación de la obra ruinosa y el querellado no procediere a

realizarla, puede hacerlo otro a costa de aquél. El que se encargue de hacerla debe
conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si
fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones han de
ajustarse a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el
objeto de la querella (art. 933).
1.361. INDEMNIZACIÓN.
Para determinar si procede o no la indemnización a favor del denunciante hay
que distinguir si la caída de la cosa denunciada se produce una vez notificada la
querella o antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construcción o árbol por efecto de su
mala condición, se indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no hay lugar a indemnización; a menos de
probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de la cosa denunciada, no la habría
derribado (art. 934, inc. 1º y 935).
Si a la caída de la cosa denunciada no ha precedido notificación de la querella,
no hay lugar a indemnización (art. 934, inc. 2º y 935). Es una sanción a la
negligencia de los vecinos por no haber entablado oportunamente la denuncia de
obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede exigir
indemnización de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edificio que
se arruina, si no se ha ejercido la acción a que se refieren los artículos 932 y
934.833.a
La caída de un edificio ruinoso puede dañar a terceros que no son vecinos; a
ellos debe indemnizarlos en todo caso el dueño del edificio, conforme a las reglas
de la responsabilidad cuasidelictual (art. 2323). La necesidad de que haya
precedido la querella no tiene aplicación respecto de los no vecinos, porque ellos,
por su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no están legitimados para deducir la
denuncia en su interés privado, y aunque pueden hacer uso de la acción popular
que la ley acuerda en interés general, no están obligados a ello.
1.362. INEXISTENCIA DE LA RESERVA DE LA ACCIÓN ORDINARIA.
Cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el

derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo
resuelto (C. de Procedimiento Civil, art. 576).
1.363. COSA JUZGADA.

La sentencia firme que acoge la demanda produce cosa juzgada substancial,
pues no es posible su revocación en vía ordinaria, y menos en la sumaria de un
nuevo interdicto. Pero si no se acoge la denuncia de obra ruinosa, la sentencia sólo
produce cosa juzgada formal, pues puede revocarse en vía ordinaria.834.b
333
1.364. PRESCRIPCIÓN.
a) La acción de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer
el daño que tiende a precaver (art. 950, inc. 2º).
b) Pero la acción concedida para la indemnización del daño sufrido, prescribe
para siempre al cabo de un año completo (art. 950, inc. 1º), contado desde que el
daño se produjo.
Sección IV
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
1.365. DENOMINACIÓN GENÉRICA.
El Código Civil, en el Título “De algunas acciones posesorias especiales”, trata,

además de la denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Código
de Procedimiento Civil agrupó bajo el nombre genérico de interdictos especiales.
Estos tienen por objeto hacer efectivas esas otras acciones posesorias especiales
del Código Civil, las que señala el Código de Aguas y ciertas acciones consagradas
por el Código Civil en el Título “De las servidumbres”. A continuación se indican
todas ellas.
1.366. ACCIONES CON RELACIÓN AL USO DE LAS AGUAS. NOS LIMITAREMOS A

ENUNCIARLAS.
a) Acciones contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes.
El origen de esta acción se encuentra en la actio aquae pluviae arcendae del
Derecho romano.835 Dentro del ordenamiento jurídico chileno se establece que el
que hace obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir, no
es responsable de los daños que, atajadas de esa manera y sin intención de
ocasionarlos, pueden causar en las tierras o edificios ajenos (C. Civil, antiguo art.
938, hoy trasladado al C. de Aguas, art. 125). Pero si se hicieren estacadas, paredes
u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se
derramen sobre el suelo ajeno, o estancándose lo humedezcan o priven de su
beneficio a los predios que tienen derecho de aprovecharse de ellas, los
perjudicados tienen acción para pedir al juez que las tales obras se deshagan o
modifiquen y se resarzan los perjuicios. La acción se puede ejercitar no sólo
respecto a las obras nuevas, sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido
tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre. Pero ninguna
prescripción se admite a favor de las obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937; C. de Aguas, arts. 123 y 124).
Según la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesión de un año
respecto del predio menoscabado con las obras cuya remoción se pide; basta la
posesión actual.836-837
El interdicto contra las labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes
se tramita, en general, en la misma forma que la querella de obra ruinosa (C. de
Procedimiento Civil, art. 577). Pero la sentencia que se dicte deja a salvo su
derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
334
b) Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados
por las materias que acarrea. En este caso el embarazo al curso del agua no es
artificial, no sobreviene por las obras construidas por el propietario de una
heredad, sino a causa de hechos naturales. Dispone la ley que si corriendo el agua
por una heredad se estancare o torciere su curso, embarazada por el cieno,
piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita, los dueños de las heredades
en que esta alteración del curso del agua cause perjuicio, tienen derecho para
obligar al dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo o
les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado
anterior. El costo de la limpia o desembarazo se reparte entre los dueños de todos
los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (C. Civil, antiguo art.
939, trasladado hoy al C. de Aguas, art. 126).
La acción reconocida a los dueños de las heredades en que la alteración del
curso del agua causa perjuicio, para pedir a su elección que el dueño de la heredad
en que ha sobrevenido el embarazo lo remueva, o que se les permita a ellos
hacerlo, no es una acción posesoria, porque no hay ningún acto humano de
perturbación posesoria. Pero el Código de Procedimiento Civil reglamenta su
tramitación, en general, conforme al procedimiento establecido para la obra
ruinosa (art. 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Código de Aguas deja a salvo su
derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las acciones que por la ley les
correspondan (C. de Procedimiento Civil, art. 581).
1.367. NEGLIGENCIA DAÑOSA EN DAR SALIDA A LAS AGUAS DE QUE SE SIRVE UN PREDIO.
Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en
darles salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de
éste tiene derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de
reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare (C. Civil, antiguo
art. 940, hoy incorporado al C. de Aguas, art. 127).
La acción que tiene el dueño perjudicado no es posesoria, porque no se le
desconoce su posesión. Se explica, entonces, que el Código de Procedimiento no la
mencione como interdicto de ninguna clase. Trátase simplemente de una acción
indemnizatoria del daño proveniente de un cuaside-lito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueño reincidente es un ejemplo
de pena privada, pues, en lo que excede a los perjuicios, representa una sanción al
culpable en beneficio de la víctima, y no en interés de la sociedad, como las penas
propiamente tales. Es una pena civil.
1.368. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE ACCIONES POSESORIAS.
Todo lo que no está regulado por el Código de Aguas relativamente a las

acciones posesorias sobre las aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los
artículos 930 a 950 del Código Civil (C. de Aguas, art. 128).
1.369. ACCIONES PARA IMPEDIR DEPÓSITOS O CORRIENTES DE AGUA, O MATERIAS HÚMEDAS

O PLANTACIONES.
335
a) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C.
Civil, art. 941, inc. 1º).
b) Tiene asimismo derecho para impedir que se planten árboles a menos
distancia que la de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que
la de cinco decímetros (art. 941, inc. 2º).
Si los árboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces,
puede el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañen a los
edificios vecinos: el máximum de distancia señalada por el juez ha de ser de cinco
metros (art. 941, inc. 3º).
Los derechos concedidos respecto de plantaciones subsisten contra los árboles,
flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la
construcción de las paredes (art. 941, inc. final).
Aunque el Código de Procedimiento Civil considera como interdictos y ordena
tramitarlas como denuncia de obra ruinosa (art. 579), no son posesorias las
acciones que tiene el dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas, o para impedir que se
planten árboles, hortalizas o flores a menos distancia que la señalada. Trátase de
acciones que tienden a hacer efectivas las restricciones del dominio establecidas
para evitar, dentro de las relaciones de vecindad, las “inmisiones” o influencias
extrañas que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma más o menos
considerable, la propiedad ajena.
1.370. ACCIÓN Y JUSTICIA PRIVADA PARA LAS INMISIONES DERIVADAS DE LAS RAMAS O
RAÍCES DE ÁRBOL AJENO.
Si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, puede el dueño del suelo
exigir (por medio de un interdicto especial, que se tramita como el de obra ruinosa)
que se corte la parte excedente de las ramas (C. Civil, art. 942, inc. 1º; C. de
Procedimiento Civil, art. 571). Si el árbol penetra en un suelo ajeno con sus raíces,
el dueño del suelo puede, él mismo, cortar las raíces (C. Civil, art. 942, inc. 1º). Lo
prevenido en ambos casos se entiende aun cuando el árbol esté plantado a la
distancia debida (art. 942, inc. 2º).
El corte de las raíces de un árbol ajeno es un caso típico de justicia privada.
1.371. DERECHO DE ACCESO COACTIVO AL TERRENO AJENO PARA ENTRAR A COGER LOS
FRUTOS QUE DAN LAS RAMAS TENDIDAS SOBRE ÉL.
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al
dueño del árbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con permiso
del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño de éste es obligado a
conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte
daño (C. Civil, art. 943).
Aunque el Código Civil trata en el Título “De algunas acciones posesorias
especiales” el derecho del dueño del árbol para que se le permita entrar a coger los
frutos en el terreno ajeno, como es fácil de comprender, no hay propiamente
ninguna acción posesoria. Seguramente por esto el Código de Procedimiento Civil
no incluye ese derecho entre los que se pueden hacer valer mediante un interdicto.
336
Trátase de una restricción a la facultad de excluir el uso del inmueble por toda otra
persona que no sea su propietario. La restricción está fundada en las relaciones de
vecindad.
En el Derecho romano, si el dueño del suelo no se allanaba voluntariamente a
permitir el acceso al dueño del árbol, este último podía hacer valer su derecho
mediante un interdicto especial (interdictum de glande legenda).
1.372. ACCIONES CONSAGRADAS EN EL TÍTULO DE LAS SERVIDUMBRES QUE DEBEN

TRAMITARSE COMO LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
El Código de Procedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra

nueva diversas acciones reconocidas por el Código Civil en el Título “De las
servidumbres”. Tales acciones son las que en seguida se enuncian:
a) La de un condueño dirigida contra otro para pedir que se le ordene
suspender la construcción de toda ventana o tronera que en una pared medianera
pretende hacer el demandado, sin consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc.
1º; C. de Procedimiento Civil, art. 580).
b) Acción del dueño de un predio para pedir la suspensión de la obra destinada
a dar luz a una propiedad vecina, si no cumple con las condiciones a que está
sujeta dicha servidumbre legal (C. Civil, art. 875; C. de Procedimiento Civil, art.
580). Esas condiciones son: primera, que la ventana esté guarnecida de rejas de
hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura
o menos, y segunda, que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la
vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (art. 875).
c) Acción del propietario de un predio para pedir la suspensión de la obra
destinada a dar vista a un predio vecino en contravención al precepto que declara
no poder tenerse ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que
intervenga una distancia de tres metros (C. Civil, art. 878; C. de Procedimiento
Civil, art. 580).
Sección V
ACCION POPULAR838
1.373. CONCEPTO.
Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona
para la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que
lo contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.
Otros dicen que la acción popular consiste en el derecho concedido al
ciudadano de hacer valer en juicio intereses en lugar de los entes públicos, que de
ellos serían titulares y que también podrían proveer directamente a su tutela.
1.374. ACCIÓN POPULAR CON RESPECTO A LOS LUGARES DE USO PÚBLICO.
El Código Civil declara que la municipalidad y cualquiera persona del pueblo

tienen, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la
337
seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de
heredades o edificios privados (art. 948, inc. 1º).
El primer problema que hace surgir esta disposición es el relativo a si la
seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc., es una condición
para el ejercicio de la acción popular. Más de un fallo así lo ha estimado.839 Pero
prevalece la interpretación contraria, esto es, que la municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tienen, tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de
uso público, como para la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas
acciones concedidas a los dueños de las heredades o edificios privados.840 La
Corte Suprema ha explicado que la frase incidental “y para la seguridad de los que
transitan por ellos” no limita la acción popular sólo en beneficio de los transeúntes,
sino que establece que, además de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en
favor de los caminos, plazas y demás lugares de uso público, puede hacerse valer
en pro de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin
apropiárselas, pusieren entorpecimientos u obstáculos en las vías públicas.841
A nuestro juicio, el artículo 948 busca proteger los lugares de uso público y la
seguridad de los que transitan por ellos; la acción popular puede tender a
cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor razón, a ambos en los casos
en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y demás lugares de uso público, sin afectar la
seguridad de los transeúntes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros
sujetos se apropian de una calle, cerrándola, o la ocupan en parte con alguna
construcción sin permiso alguno del poder administrador.
Perjudica la seguridad de los transeúntes de lugares de uso público no sólo en
acto ilícito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos
(por ejemplo, el hoyo practicado en una calle), sino también el estado de un edificio
que amenaza desplomarse y dañar las calles y a las personas que por ahí circulan.
El peligro puede derivar, pues, de un defecto del lugar de uso público mismo o de
una cosa que da a ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desánimo por un fallo de la
Corte Suprema842.a en que aparecen distorsionados algunos conceptos y móviles.
Dos abogados, haciendo uso de la acción popular, demandaron al Fisco por
mantener en estado ruinoso el edificio en que funcionaban los Juzgados del Crimen
y la Sección Detenidos de Valparaíso, poniendo en peligro la seguridad de las
personas que diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados,
secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casación en el fondo contra la
sentencia de alzada, denegatoria de la querella, afirma, basándose en las
consideraciones del tribunal de la instancia o aceptándolas, que la acción
entablada lo fue en resguardo de un bien fiscal (el edificio de los Juzgados), y no en
el de un bien nacional de uso público, como lo exige el artículo 948, que consagra
la acción popular ejercitada. Por tanto, ella bien rechazada estaría y la sentencia
denegatoria no habría cometido ninguna infracción a esa norma. ¿Cómo pudo
interpretarse tan torcidamente la demanda de los abogados querellantes? Ellos
pedían o la reparación del edificio o su derribamiento. Ahora bien, resulta obvio
que la reparación en estos casos no se solicita en favor del edificio mismo, el bien
fiscal, sino que se pide como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de
338
uso público, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que lo
hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamente al inmueble
que amenaza ruina.
Luego dice la Corte que el artículo 932 nada tiene que ver en la especie y mal
puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida, pues esa disposición se
refiere a la querella o denuncia de obra ruinosa para la cual está activamente
legitimado el vecino del predio cuya ruina inminente se teme, y en la especie los
querellantes no invocan el peligro de un edificio vecino al de ellos sino de uno fiscal
–que no está en su vecindad– para librar del peligro a los que trabajan o concurren
al mismo. Pero olvida el alto y Excelentísimo Tribunal que el artículo 948 permite a
cualquier persona del pueblo intentar la querella del artículo 932 en favor de los
lugares públicos, y para la seguridad de los que transitan por ellos, porque no otra
cosa significa reconocer a esa persona cualquiera “los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados” (parte final del inc. 1º del art. 948).
Precisamente, en beneficio de esos transeúntes, y sobre todo en el de los que
debían pasar por la calle a que daba el edificio para entrar a él y salir del mismo,
los querellantes interpusieron su acción.
Por último, seguramente pensando en que sólo si el daño amenaza a personas
indeterminadas hay acción popular, la Corte Suprema hace caudal de que el
tribunal de la instancia expresó que “los querellantes limitaron su acción en
beneficio del personal que desarrolla cotidianamente sus actividades en dicho
edificio, incluyendo jueces, secretarios, abogados, oficiales y actuarios, y en favor
de los que a diario deben concurrir a los referidos tribunales y de la Sección
Detenidos de la Cárcel Pública”. Por nuestra parte, entendido lealmente el tenor de
la querella, no creemos que las palabras reproducidas importen limitación de las
personas en beneficio de las cuales se interpuso la acción; sólo traducen una
mención en relieve del grupo más expuesto al daño contingente del asmático
edificio, y no suponen olvido del resto de los transeúntes.
En lo sustancial y decisivo estimamos certero el planteamiento jurídico de los
abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron lo mismo y se vieron
compelidos a una resolución de escasa o ninguna elegancia sólo para evitarle al
Fisco y a los mismos tribunales los perturbadores efectos de una orden de
demolición.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un buen tema de lo que
algunos impunemente llaman “problematización”, sedicioso neologismo ofensor de
lenguas y oídos.
El segundo enigma de la disposición en análisis consiste en saber si pueden
deducirse como populares todas las acciones posesorias, o sólo las que el Código
Civil trata en el Título de las especiales. El criterio restringido se funda en que la
mencionada acción popular, como contenida en este último Título, sólo puede
aludir a las acciones que en el mismo se tratan, y no a las acciones posesorias del
otro Título (de amparo, de restitución y de restablecimiento), y en que, además, la
acción popular se concede en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
público para seguridad de los que transitan por ellos. La interpretación contraria,
acogida por la Corte Suprema,843 declara que, según el tenor de la ley, la
municipalidad y cualquiera persona del pueblo tienen, mediante la acción popular
de que se habla, “los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
339
privados”, sin limitación alguna, y esos derechos son los de instaurar todas las
acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales como
especiales. “El propósito del legislador –explica la Corte Suprema– está de
manifiesto en el concepto principal del artículo 948, que otorga a cualquiera
persona del pueblo en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso público,
los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados; y este
propósito se comprende sin esfuerzo, porque el carácter distintivo de los bienes de
uso público es el de que están destinados al servicio de todos y cada uno de los
habitantes, de lo que se desprende que hay interés inmediato de cualquiera
persona del pueblo en que esos bienes se mantengan para el fin a que fueron
destinados.”
1.375. RECOMPENSA AL ACTOR DE LA ACCIÓN POPULAR. LA LEY ESTIMULA EL EJERCICIO DE

LA ACCIÓN POPULAR.
Declara que siempre que a consecuencia de ésta haya de demolerse o

enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, debe
recompensarse al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la
décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con
una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (C. Civil, art. 948, inc. 2º).
1.376. LA ACCIÓN POPULAR NO OBSTA A LAS QUE PUEDAN INTENTARSE EN EL SOLO

INTERÉS PRIVADO.
Las acciones municipales o populares se entienden sin perjuicio de las que

competen a los inmediatos interesados (art. 949).
1.377. DISPOSICIONES MUNICIPALES Y ADMINISTRATIVAS.
a) A las municipalidades toca aplicar las disposiciones sobre construcciones y

urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas
técnicas de carácter general que dicte el Ministerio respectivo (Ley de
Municipalidades, Nº 18.695, de 31 de marzo de 1988, modificada por las leyes Nº
18.703, de 23 de abril de 1988, Nº 18.732, de 18 de agosto de 1988; Nº 18.963, de
10 de marzo de 1990, y Nº 19.130, de 19 de marzo de 1992, art. 3º, letra b).
b) La Ley General de Urbanismo y Construcciones da derecho a cualquiera
persona para denunciar a la municipalidad respectiva las obras que amenacen
ruina, o que, por el mal estado de ciertas partes de ellas (como cornisas, balcones y
otras) pudieren originar la caída de materiales o elementos de la construcción, sin
perjuicio de la obligación de la Dirección de Obras Municipales de solicitar del
alcalde que ordene la demolición del todo o parte de dichas obras (art. 149).
El mismo cuerpo legal señala el procedimiento a que debe someterse esta
denuncia (arts. 150 a 155).
c) La Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone “que cuando el
peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcaldía
podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro,
incluso la de demoler sin más trámite, total o parcialmente la obra, todo por cuenta
del propietario del inmueble. En este caso, deberán hacerse constar en un acta los
340
trabajos que se ejecuten, los gastos que éstos originen y los demás antecedentes e
informaciones que procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras
Municipales, el Jefe de Carabineros del Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que
designará el Alcalde” (art. 156).
Sección VI
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
La disposición que consagra el plazo de prescripción de las acciones posesorias
especiales ya la hemos explicado con relación a algunas de ellas. Nos limitaremos
ahora a reproducirla sin mayores comentarios. Dice el artículo 950 del Código
Civil:
“Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño
sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de
temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los
denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante
o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las
servidumbres, haya prescrito el derecho”.
Por tanto y si, por ejemplo, el dueño de una heredad construye una obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria con el predio vecino, el
dueño de este último podrá instaurar la denuncia de obra nueva dentro del lapso de
un año, contado desde que ella empezó a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo,
sólo podrá hacerlo por la vía ordinaria; y si deja pasar cinco años, ya tampoco
podrá entablar la acción ordinaria declarativa de su derecho para hacer destruir
esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la de que se trata,
se adquieren por prescripción de cinco años.
341
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Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Revue Trimestrielle de Droit Civil.
345
INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales..............................................................3
ABREVIATURAS...............................................................................................5
Capítulo XII......................................................................................................7
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA..................................................................7
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL........................................................7
765. Definición; clases...........................................................................7
766. Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código...............7
767. Controversia sobre la unidad de la prescripción..........................8
768. Razones en virtud de las cuales la prescripción está tratada al
final del Código...........................................................................................8
769. Fundamentos y justificación de la prescripción............................9
770. Reglas generales comunes a ambas clases de prescripción.......10
771. 1) Necesidad de alegar la prescripción.......................................10
772. 2) Renuncia de la prescripción; cuándo puede hacerse..............10
773. Renuncias expresa y tácita..........................................................11
774. Naturaleza jurídica de la renuncia de la prescripción................11
775. Legitimado para renunciar a la prescripción..............................11
776. Renuncia de la prescripción por el representante......................11
777. Inoponibilidad de la renuncia al fiador........................................12
778. 3) Personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede
prescribir...................................................................................................12
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA............................................................12
I. Definición y características......................................................................12
779. Definición.....................................................................................12
780. Características.............................................................................12
II. Requisitos de la prescripción adquisitiva...............................................13
781. Enumeración................................................................................13
A. Cosas susceptibles de prescripción......................................................13
782. Regla general...............................................................................13
783. Cosas que no se pueden adquirir por prescripción.....................13
784. Prescripción entre comuneros.....................................................13
B. Posesión................................................................................................16
785. Necesidad de una posesión con ánimo de señor o dueño...........16
786. Actos de mera facultad y de mera tolerancia..............................16
787. Actos de mera facultad................................................................16
788. Actos de mera tolerancia.............................................................16
789. Fundamento del requisito............................................................18
1) Accesión de posesiones...........................................................................18
790. Razón de ser................................................................................18
791. Materias en las cuales se aplica la accesión de posesiones........18
792. Requisitos de la accesión de posesiones.....................................18
793. Reglas que gobiernan la accesión de posesiones........................20
794. Disociación de posesiones...........................................................22
III. De la interrupción de la prescripción....................................................22
795. Generalidades..............................................................................22
796. Interrupción natural....................................................................22
347
797. Interrupción civil.........................................................................23
798. Regla general...............................................................................25
799. Excepción....................................................................................25
800. Efecto de la interrupción natural cuando se ha perdido la
posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º)........26
801. Personas que pueden invocar la interrupción de la prescripción.
...................................................................................................................26
802. Interrupción con respecto a los comuneros................................26
803. Casos en que ni aun la acción judicial produce el efecto de
interrumpir la prescripción.......................................................................27
804. 1º. Notificación ilegal de la demanda..........................................27
805. 2º. Desistimiento expreso de la demanda o declaración de
abandono de la instancia...........................................................................27
806. 3º. Sentencia absolutoria a favor del demandado.......................27
807. Interrupción: prescripción ordinaria y prescripción
extraordinaria...........................................................................................28
IV. Diversas clases de prescripción adquisitiva...........................................28
808. Prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria.................28
A. Prescripción Ordinaria.........................................................................28
1) Generalidades....................................................................................28
809. Requisitos....................................................................................28
810. a) Posesión regular......................................................................28
811. b) Transcurso del plazo...............................................................29
812. Forma de computar los plazos.....................................................29
2) Suspensión de la prescripción...........................................................29
813. Concepto......................................................................................29
814. Efecto de la suspensión...............................................................29
815. Fundamento o razón de ser.........................................................29
816. Su carácter excepcional..............................................................30
817. Campo de aplicación...................................................................30
818. Causas de suspensión..................................................................30
819. Las causales de suspensión son taxativas...................................31
820. Diferencias entre la interrupción y la suspensión de la
prescripción..............................................................................................31
B. Prescripción Extraordinaria.................................................................32
821. Elementos propios.......................................................................32
822. a) Posesión irregular; las posesiones viciosas.............................32
823. b) Lapso de diez años. El lapso necesario para adquirir por la
prescripción extraordinaria es de diez años (art. 2511)...........................32
824. La posesión irregular debe ser ininterrumpida...........................32
825. El título, la buena fe y la tradición en relación con la prescripción
extraordinaria...........................................................................................32
826. La mera tenencia no da lugar a la prescripción..........................33
827. Semejanzas entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria: 33
828. Diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria:.33
829. Reglas aplicables.........................................................................34
VI. Efectos de la prescripción......................................................................34
348
INDICE
830. Adquisición de la propiedad........................................................34

831. Cómo se realiza la adquisición de la propiedad por la usucapión o
prescripción adquisitiva............................................................................34
832. La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente.. . .34
833. Consecuencias de la retroactividad de la prescripción...............35
834. La adquisición de la propiedad sólo se produce si el poseedor
consiente en ella.......................................................................................35
835. Alegación de la prescripción por vía de acción y por vía de
excepción..................................................................................................35
836. La acción de prescripción debe hacerse valer en la reconvención.
...................................................................................................................36
837. Oportunidad en que debe alegarse la prescripción dentro del
juicio..........................................................................................................37
838. La prescripción debe alegarse en términos concretos................37
839. Quiénes pueden alegar la prescripción.......................................37
840. Cuándo entra el beneficio de la prescripción en el patrimonio del
prescribiente.............................................................................................37
841. Inscripción de la sentencia que declara la prescripción de un
derecho real constituido en un bien raíz..................................................38
VII. Prescripción contra título inscrito........................................................38
842. Necesidad de otro título; fecha desde la cual comienza a correr
la prescripción...........................................................................................38
843. Cuestiones suscitadas por el artículo 2505. Son dos..................38
A. Inscripción desligada de la anterior.....................................................38
844. Planteamiento del problema; teorías..........................................38
845. a) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos deben
estar ligadas en alguna forma...................................................................39
846. b) Teoría según la cual las inscripciones de los títulos pueden
estar desligadas. a) Afirmación de esta teoría..........................................40
847. Jurisprudencia.............................................................................42
848. Adquisición por prescripción extraordinaria de un inmueble
inscrito; necesidad de título inscrito: teorías............................................42
Capítulo XIII...................................................................................................45
De Los Derechos Reales Limitados y De Las Limitaciones Del Dominio......45
849. Concepto......................................................................................45
850. Derechos reales limitados; su razón de ser.................................45
851. Clasificación de los derechos reales limitados............................45
852. a) Enunciación de los derechos reales limitados de goce...........45
853. b) Enunciación de los principales derechos reales de garantía.. 46
854. El censo.......................................................................................46
855. Carácter real de los derechos de garantía..................................47
856. Concepciones sobre los derechos reales limitados.....................48
857. Los derechos reales limitativos del dominio...............................49
858. Terminología................................................................................49
859. Ubicación de los derechos reales limitados dentro del Código
Civil...........................................................................................................49
Capítulo XIV...................................................................................................51
349
INDICE
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA........................................................................51
1. GENERALIDADES.....................................................................................51
860. Definiciones.................................................................................51
861. Personas que intervienen en el fideicomiso. Son tres: el
constituyente, el fiduciario y el fideicomisario.........................................51
862. La condición resolutiva en el fideicomiso....................................51
863. Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria...........51
864. Sustitución fideicomisaria...........................................................52
865. Breve noticia histórica del fideicomiso y las sustituciones
fideicomisarias..........................................................................................52
866. Vinculaciones: mayorazgos, obras pías, patronatos y capellanías.
...................................................................................................................53
867. El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del Derecho
chileno.......................................................................................................53
868. Jurisprudencia.............................................................................55
869. El fideicomiso y la substitución fideicomisaria en el Código Civil.
...................................................................................................................55
870. La colocación del fideicomiso en el Código.................................55
2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA..................................55
871. Requisitos para la existencia del fideicomiso..............................55
872. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso............................56
873. Solemnidad de la constitución del fideicomiso...........................56
874. Inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces....56
875. ¿Puede un fideicomiso adquirirse por prescripción?..................57
876. Existencia de dos personas.........................................................57
877. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad........58
878. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que
exista en el momento de constituirse el fideicomiso................................58
879. Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no
sucesivos...................................................................................................58
880. Silencio respecto del fiduciario en la constitución del fideicomiso.
...................................................................................................................58
881. Falta del fiduciario; derecho de acrecer......................................58
882. Momento en que debe existir el fideicomisario...........................59
883. Pluralidad de fideicomisarios......................................................59
884. Falta de nombramiento del fideicomisario..................................59
885. Efectos que produce la falta del fideicomisario..........................60
886. Los substitutos de los fideicomisarios.........................................61
887. Principios que rigen las substituciones.......................................61
888. Prohibición de los fideicomisos sucesivos...................................61
889. Constitución a la vez de un usufructo y un fideicomiso..............61
890. Existencia de una condición........................................................62
891. ¿De qué naturaleza es la condición de que pende la restitución
de un fideicomiso?.....................................................................................63
892. La condición jurídica o legal del fideicomiso..............................63
893. Si el fideicomisario falta antes de la restitución de la cosa, el
fideicomiso se extingue.............................................................................63
350
INDICE
894. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la época de la

restitución.................................................................................................63
895. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la
existencia del fideicomisario.....................................................................64
896. Tiempo en que caduca la condición en el fideicomiso................65
897. Determinación de la condición cuando es la muerte del fiduciario
la que fija la fecha de la restitución..........................................................65
898. Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por
ley..............................................................................................................67
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO...................................67
I. Derechos..................................................................................................67
899. El propietario fiduciario es dueño de la cosa constituida en
fideicomiso; consecuencias.......................................................................67
900. 1º La propiedad fiduciaria puede traspasarse............................67
901. Prohibición de enajenar entre vivos la propiedad fiduciaria.......68
902. Caso en que no es transmisible la propiedad fiduciaria..............68
903. 2º El fiduciario puede gravar su propiedad. “Quien puede lo más,
puede lo menos”, dice el adagio................................................................68
904. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras se
halla en manos del fiduciario (C. Civil, art. 1618, Nº 8º y C. de
Procedimiento Civil, art. 445, Nº 14)........................................................68
905. 3º. Libre administración..............................................................69
906. 4º Goce de frutos. Por último, el fiduciario tiene derecho a gozar
de los frutos de la cosa dada en fideicomiso.............................................69
II. Obligaciones del fiduciario.....................................................................69
907. 1º Conservación de la cosa..........................................................69
908. 2º Formación de inventario.........................................................69
909. 3º Pago de las expensas; distinción de éstas...............................69
910. a) Expensas necesarias. Reciben este nombre porque su omisión
produciría el deterioro, menoscabo o pérdida de la cosa.........................69
911. b) Expensas no necesarias..........................................................70
912. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el
fideicomisario no se allana a pagarlas......................................................70
913. 4º Restitución de la cosa.............................................................71
914. Indemnizaciones..........................................................................71
915. Derechos de retención.................................................................71
916. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del
fiduciario...................................................................................................71
917. 1) Tenedor fiduciario...................................................................71
918. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio.
...................................................................................................................72
919. 3) Libre disposición de la propiedad por el fiduciario; fideicomiso
de residuo..................................................................................................72
920. No hay fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la
propiedad transferida o transmitida y sustituirla por otra.......................72
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO..........................73
I. Derechos..................................................................................................73
351
INDICE
921. Mientras no se cumpla la condición el fideicomisario tiene una

mera expectativa.......................................................................................73
922. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso......................73
923. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, nada
transmite a sus herederos.........................................................................73
924. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas...........73
925. Derecho de ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.
...................................................................................................................74
926. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caución...............74
927. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la
condición, porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que éste es
un propietario condicional........................................................................74
928. Derecho a solicitar indemnización de perjuicios.........................74
929. Efectos de la condición cumplida y de la fallida con respecto al
fiduciario...................................................................................................74
II. Obligaciones............................................................................................74
930. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias...........74
5. EXTINCION...............................................................................................75
931. Diversas causales........................................................................75
932. 1) Por la restitución.....................................................................75
933. 2) Por la resolución del derecho de su autor...............................75
934. 3) Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso, conforme al
artículo 807...............................................................................................75
935. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la
restitución.................................................................................................75
936. 5) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
...................................................................................................................75
937. 6) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de
único fiduciario..........................................................................................75
937 bis. Extinción en virtud de la expropiación realizada por la
Corporación de la Reforma Agraria. Referencia.......................................76
Capítulo XV....................................................................................................77
DEL USUFRUCTO.........................................................................................77
1. INTRODUCCION.......................................................................................77
938. Los derechos de goce..................................................................77
939. Servidumbres personales............................................................77
940. Servidumbres personales irregulares.........................................78
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO............................................78
941. Fuentes legales............................................................................78
942. Definición.....................................................................................78
943. Elementos personales del usufructo...........................................78
944. Usufructo simple y usufructo múltiple (simultáneo y sucesivo)..79
945. Características.............................................................................79
946. El usufructo supone dos derechos coexistentes..........................79
947. Elementos reales. Objeto del usufructo......................................79
947 a. Constitución de usufructo sobre un inmueble hipotecado.......80
947 b. Usufructo sobre propiedad embargada....................................82
352
INDICE
948. Usufructo de cosas consumibles; cuasiusufructo........................82

949. El cuasiusufructo en el Código Civil chileno...............................84
950. Diferencias en la legislación chilena entre el usufructo y el
cuasiusufructo...........................................................................................84
951. Cuasiusufructo y mutuo...............................................................84
952. Críticas a la institución del usufructo.........................................84
3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO.........................................................85
953. Diversos modos............................................................................85
I. Usufructo legal.........................................................................................85
954. Número de usufructos legales en la legislación chilena. Un
precepto del Código Civil (art. 810)..........................................................85
955. Reglas especiales.........................................................................85
956. Usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo de familia;
características...........................................................................................85
957. ¿Usufructo o simple derecho legal de goce ejercido por el marido
sobre los bienes de la mujer?....................................................................86
958. Usufructo de los poseedores “provisorios” de los bienes del
desaparecido.............................................................................................87
II. Usufructo voluntario...............................................................................87
959. Generalidades..............................................................................87
960. a) Usufructo constituido por acto entre vivos. 1) Acto
constitutivo................................................................................................87
961. b) Usufructo constituido por testamento....................................88
III. Usufructo mixto (constituido por prescripción)....................................89
962. Generalidades. Conforme al Código, “se puede también adquirir
un usufructo por prescripción” (art. 767, Nº 4º)......................................89
963. Tiempo requerido para la prescripción del usufructo.................89
IV. Usufructo constituido por sentencia judicial.........................................89
964. Caso contemplado como pensión alimenticia. La Ley Nº 14. 908,
de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley Nº 5.750, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias...........................89
V. Limitación a la constitución del usufructo..............................................90
965. Recapitulación. Dijimos que el usufructo es simple si se concede
a una sola persona, y múltiple si a varias.................................................90
966. Aceptación del usufructo simultáneo..........................................90
967. Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos....90
968. Substitutos...................................................................................91
969. Prohibición de constituir usufructo bajo una condición o a un
plazo que suspenda su ejercicio................................................................91
VI. Duración del usufructo..........................................................................91
970. Duración limitada........................................................................91
971. El término del usufructo puede someterse a condición..............91
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO........................................................91
972. Observación general; coexistencia de dos derechos...................91
973. 1) Derecho de uso y goce............................................................92
974. 2) Derecho de percibir los frutos; a quién pertenecen los
pendientes.................................................................................................92
353
INDICE
975. Fruto civil de una cosa incorporal; usufructo de acciones de

sociedades.................................................................................................92
976. 3) Derecho a ciertos productos...................................................93
977. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse,
porque son supletorias de la voluntad de las partes.................................94
978. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria...............................94
979. 5) Derecho a hipotecar el usufructo............................................94
980. 6) Derecho de arrendar y ceder el usufructo..............................95
981. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo..............95
982. Acciones para defender el derecho de usufructo........................95
983. El derecho de usufructo es embargable......................................96
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.................................................96
984. Distinción.....................................................................................96
I. Obligaciones previas al goce de la cosa...................................................96
985. Inventario y caución....................................................................96
986. Facción de inventario solemne....................................................96
987. Caución de conservación y restitución; dispensa de la caución. 97
988. Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución.. 98
989. Caución juratoria.........................................................................98
990. Derecho imprescriptible de reclamar la administración.............98
991. Objeto de la caución en el usufructo y en el cuasiusufructo.......98
992. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.............................98
993. 1) Respeto de los arriendos.........................................................99
994. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentra..................................................................................................99
II. Obligaciones del usufructuario durante el goce de la cosa fructuaria...99
995. 1) Goce de la cosa sin alterar su forma y substancia..................99
996. 2) Goce de la cosa como buen padre de familia; responsabilidad
de la culpa leve.......................................................................................100
997. 3) Cargas fructuarias. Son las indispensables para que la cosa
produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer..........................101
998. 4) Intereses de los capitales invertidos por el propietario en las
obras o refacciones mayores de la cosa..................................................101
999. 5) Contribución a las deudas hereditarias y testamentarias.....101
III. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo........101
1.000. Restitución de la cosa fructuaria............................................102
1.001. Derecho legal de retención....................................................102
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO...................102
I. Derechos................................................................................................102
1.002. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad............................102
1.003. 2) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.............................102
1.004. 3) Transmisión de la nuda propiedad.....................................102
1.005. 4) Derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitución...............................................................................................102
1.006. 5) Derecho a indemnizaciones................................................103
1.007. 6) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores
necesarias...............................................................................................103
354
INDICE
1.008. 7) Derecho al tesoro...............................................................103

1.009. 8) Derecho a pedir la terminación del usufructo...................103
1.010. 9) Acciones reales...................................................................103
1.011. 10) Acción personal de restitución.........................................103
II. Obligaciones..........................................................................................103
1.012. Expensas extraordinarias mayores........................................103
1.014. Inexistencia de la obligación de reembolsar las mejoras
voluntarias...............................................................................................104
1.015. Inexistencia de la obligación de reponer un edificio que se
viene todo a tierra...................................................................................105
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO..............................................................105
1.016. 1) Llegada del día o del evento de la condición prefijado para la
terminación del usufructo.......................................................................105
1.017. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario. 105
1.018. 3) Se extingue por la resolución del derecho del constituyente.
................................................................................................................105
1.019. 4) Por la consolidación del usufructo con la propiedad, según lo
dispone el artículo 806, caso 3º..............................................................105
1.020. 5) Se extingue por la renuncia del usufructuario (art. 806 caso
5º)............................................................................................................105
1.021. 6) Se extingue por prescripción.............................................105
1.022. 7) El usufructo se extingue por la destrucción completa de la
cosa fructuaria, como lo dispone el artículo 807....................................106
1.023. 8) Extinción del usufructo por sentencia judicial...................106
1.024. 9) Extinción del usufructo por expropiación del predio rústico
sobre el que recaía..................................................................................106
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO..............107
1.025. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas
instituciones:...........................................................................................107
1.026. b) Diferencias en cuanto a su constitución:...........................107
1.027. c) Diferencias en cuanto a sus efectos:..................................107
1.028. d) Diferencias en cuanto a su terminación.............................107
Capítulo XVI.................................................................................................109
DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION.....................................109
1. DERECHO DE USO.................................................................................109
1.029. Concepto.................................................................................109
1.030. Derecho de usufructo y derecho de uso.................................109
1.031. Constitución del derecho de uso; aplicación de las reglas del
usufructo.................................................................................................109
1.032. Contenido del derecho real de uso.........................................109
1.033. Determinación de la extensión en que se concede el derecho de
uso...........................................................................................................109
1.034. Necesidades personales del usuario y del habitador; familia.
................................................................................................................110
1.035. Derecho del usuario de una heredad.....................................110
1.036. Obligaciones del usuario........................................................110
1.037. Características........................................................................110
355
INDICE
2. DERECHO DE HABITACION...................................................................110
1.038. Definición................................................................................110
1.039. Aplicación de las reglas del derecho de uso; modificación....110
1.040. Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitación..........111
Capítulo XVII................................................................................................113
DE LAS SERVIDUMBRES...........................................................................113
1. GENERALIDADES...................................................................................113
1.041. Noción, función económica e importancia de las servidumbres.
................................................................................................................113
1.043. Explicación de la calificación de predial de las servidumbres.
................................................................................................................113
1.044. Predialidad de las servidumbres............................................113
1.045. Naturaleza del gravamen que impone la servidumbre..........114
1.046. Supuestos de la relación de servidumbre..............................115
1.047. Legislación sobre servidumbres.............................................115
2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE...........115
1.048. Enunciación............................................................................115
1.049. a) Derecho real.......................................................................116
1.050. b) Derecho inmueble. El derecho de servidumbre es inmueble,
pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art...........................116
1.051. c) Es un derecho accesorio.....................................................116
1.052. d) Derecho perpetuo...............................................................116
1.053. e) Derecho indivisible.............................................................116
3. CLASIFICACION.....................................................................................117
Diversos criterios........................................................................................117
1.054. a) Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el
dueño del predio sirviente......................................................................117
1.055. b) Por las señales de su existencia, las servidumbres se dividen
en aparentes e inaparentes.....................................................................118
1.056. c) Por razón del ejercicio, las servidumbres pueden ser
continuas y discontinuas.........................................................................118
1.057. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia... .119
1.058. Importancia de la clasificación de las servidumbres por razón
de su ejercicio.........................................................................................119
1.059. d) Por su origen......................................................................119
Crítica de esta Clasificación..............................................................120
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE....................................120
1.060. Determinación del ejercicio y extensión del derecho de
servidumbre............................................................................................120
1.061. Reglas generales....................................................................121
1.062. Comportamiento “civiliter”....................................................121
5. SERVIDUMBRES NATURALES...............................................................121
1.063. Noción. Servidumbres naturales son las impuestas por la
naturaleza; existirían aun sin ley que las reconociera............................121
1.064. Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
................................................................................................................121
356
INDICE
1.065. Prohibición de hacer cualquiera obra para que las aguas

desciendan..............................................................................................121
1.066. Prohibición de estorbar y gravar la servidumbre...................122
1.067. Obras que pueden hacerse.....................................................122
6. SERVIDUMBRES LEGALES....................................................................122
1.068. Definición................................................................................122
1.069. Clasificación...........................................................................122
I. Servidumbres de interés público...........................................................122
1.070. Clases.....................................................................................122
1.071. a) Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la
navegación o flote...................................................................................122
1.072. b) Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas
especiales................................................................................................122
II. Servidumbres de interés privado..........................................................123
1.073. Generalidades.........................................................................123
A. La demarcación..................................................................................123
1.074. Noción....................................................................................123
1.075. Naturaleza jurídica.................................................................123
1.076. Derecho y acción reales.........................................................123
1.077. Acción de demarcación y acción reivindicatoria....................124
1.078. Forma material de hacer la limitación y el amojonamiento.. .124
1.079. Condiciones del derecho de demarcación..............................124
1.080. Excepción a la demarcación...................................................125
1.081. La demarcación procede respecto de predios rústicos y de
predios urbanos.......................................................................................125
1.082. La demarcación amigable.......................................................125
1.083. La demarcación judicial..........................................................125
1.084. Quién puede ejercer la acción de demarcación.....................126
1.085. Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la
demarcación............................................................................................126
1.086. Contra quién puede ejercerse la acción de demarcación......126
1.087. La acción de demarcación es doble; carga de la prueba.......126
1.088. Carácter declarativo de la acción de demarcación................126
1.089. Imprescriptibilidad.................................................................127
1.090. La demarcación debe hacerse a expensas comunes..............127
1.090-a Irrevocabilidad de la demarcación; reposición de mojones. 127
1.090-b Sanciones de la demarcación...............................................127
B. Cerramiento........................................................................................127
1.091. Generalidades.........................................................................127
1.091-a Dominio de las cercas. Pueden presentarse con respecto al
cerramiento dos situaciones, contempladas en los artículos 845 y 846:128
1.091-b El cerramiento no constituye servidumbre..........................128
1.091-c Imprescriptibilidad...............................................................128
C. La medianería.....................................................................................128
1) Generalidades, establecimiento y prueba........................................128
1.092. Nomenclatura. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa
dos predios contiguos se llama divisorio................................................128
357
INDICE

1.094. Condiciones de existencia de la medianería..........................129
1.095. Constitución o establecimiento de la medianería; modos de
adquirirla.................................................................................................129
1.096. La construcción a expensas comunes....................................129
1.097. La prescripción. Así como puede adquirirse la propiedad por
prescripción, puede también adquirirse la copropiedad........................130
1.098. Tradición y sucesión por causa de muerte.............................130
1.099. Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria
privativa..................................................................................................130
1.100. Prueba de la medianería; presunciones.................................131
2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera.....131
1.101. 1º Derecho de edificar sobre la pared medianera..................131
1.101-a Juicio práctico; su equivalente en la legislación actual........131
1.101-b Facultad para recortar los maderos del vecino....................132
1.102. 2º Derecho de elevar la pared medianera..............................132
3) Obligaciones recíprocas de los colindantes.....................................133
1.103. Expensas relativas al cerramiento común..............................133
1.103-a Abandono del derecho de medianería para librarse de sus
cargas......................................................................................................133
4) Arboles medianeros.........................................................................133
1.104. Qué árboles son medianeros..................................................133
1.104-a Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros.. .133
5) Medidas para proteger las construcciones......................................133
1.105. Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla.........134
1.106. Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de
cortar las raíces......................................................................................134
1.107. Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que
pueda resultar daño a los edificios o heredades vecinas........................134
D. Servidumbre de tránsito.....................................................................134
1.108. Definición................................................................................134
1.110. Adquisición.............................................................................134
1.111. No hay servidumbre sobre un camino público.......................135
1.112. Condiciones que deben concurrir para poder establecer la
servidumbre............................................................................................135
1.113. Arreglo sobre la indemnización y sobre el ejercicio de la
servidumbre............................................................................................135
1.114. Servidumbre voluntaria de tránsito.......................................135
1.115. Derecho del dueño de predio sirviente para pedir que se le
exonere de la servidumbre......................................................................135
1.116. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de
comunicación al camino público; servidumbre a su favor.....................135
1.117. Generalidades. Todas las aguas del territorio nacional son
bienes nacionales de uso público (C. Civil, art. 595; C...........................136
1.119. Características. Es una servidumbre continua, porque para su
ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.................................136
358
INDICE
1.120. Qué predios pueden ser dominantes......................................136

1.121. Qué predios pueden ser sirvientes.........................................136
1.122–1.123. En qué consiste el gravamen. El gravamen consiste en
permitir el paso de las aguas por el predio sirviente.............................136
1.124. Condiciones necesarias para su establecimiento...................136
1.125. a) Necesidad de conducir aguas.............................................137
1.126. b) Existencia del derecho sobre las aguas que se pretende
conducir...................................................................................................137
1.127. c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del
predio sirviente.......................................................................................137
1.129. Un predio puede soportar varias servidumbres de acueducto.
................................................................................................................137
1.130. Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo....................137
1.131. La construcción del acueducto debe ser tal, que no perjudique
al predio sirviente...................................................................................137
1.132. Servidumbre de derrames y de drenaje.................................138
1.133. a) Servidumbre de derrames..................................................138
1.134. b) Servidumbre de drenaje.....................................................138
1.135. Los derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan
abandonadas después de su uso, a la salida del predio..........................138
1.136. Servidumbre de aguas lluvias................................................138
1.137. Luces y vistas.........................................................................138
1.138. Restricciones del dueño de la pared a su facultad de abrir
ventanas..................................................................................................139
1.139. a) Paredes privativas no sujetas a restricciones....................139
1.140. b) Paredes privativas sujetas a restricciones.........................139
1.141. Condiciones en que deben construirse las ventanas de luz en
las paredes que las admiten con restricciones.......................................139
1.142. Derechos del vecino................................................................139
1.143. c) Paredes medianeras...........................................................140
1.144. d) Paredes en parte privativas y en parte medianeras...........140
1.145. Calificación jurídica de las restricciones a la facultad de abrir
luces y vistas en pared propia.................................................................140
1.146. Caracteres de las luces como servidumbre legal...................141
1.147. Caracteres de las vistas como servidumbre legal..................141
1.148. Las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son
derogables por las partes........................................................................141
1.149. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas lluvias. No hay
servidumbre legal de aguas lluvias.........................................................141
7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS...........................................................142
I. Generalidades........................................................................................142
1.150. Autonomía de la voluntad; número ilimitado de las
servidumbres voluntarias........................................................................142
1.151. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales
pueden establecerse como voluntarias...................................................143
II. Modos de establecer las servidumbres voluntarias..............................143
1.152. Enumeración...........................................................................143
359
INDICE
1.153. Adquisición de la servidumbre por sentencia del juez...........143

1.155. Esfera de aplicación...............................................................143
1.156. Capacidad; poder de gravar...................................................144
1.157. Carencia de solemnidades especiales....................................144
1.158. Supletorio del título; reconocimiento del dueño del predio
sirviente...................................................................................................145
1.159. Tradición de las servidumbres...............................................145
1.160. Concepto.................................................................................145
1.161. Condiciones............................................................................145
1.162. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripción.........146
1.163. Plazo de prescripción.............................................................147
1.164. Texto de la ley. Artículo 1º......................................................147
III. Derechos y obligaciones de los titulares activo y pasivo de las
servidumbres voluntarias................................................................................148
1.165. Medios de determinación.......................................................148
1.166. Adquisición y pérdida por la prescripción de un modo
particular de ejercer la servidumbre......................................................148
8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES...................................................149
1.167. Causas de extinción................................................................149
1.168. 1º. Resolución del derecho del constituyente........................149
1.169. 2º. Llegada del día o de la condición......................................150
1.170. 3º. La confusión......................................................................150
1.171. 4º. Renuncia del dueño del predio dominante.......................151
1.172. 5º. No uso...............................................................................151
1.173. 6º.Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que
se hallan las cosas...................................................................................152
1.174. La expropiación por causa de utilidad pública.......................152
Capítulo XVIII..............................................................................................153
EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES..........................................153
1.175. a) Posibilidad de los particulares de crear derechos reales...153
1.176. b) Sistema del número cerrado o de la tipicidad de los
derechos reales.......................................................................................153
1.177. c) Sistema del número abierto...............................................154
1.178. d) Sistema del ordenamiento jurídico chileno. 1. Tesis del
“numerus apertus”..................................................................................154
1.179. e) Derechos reales considerados en algunas legislaciones
extranjeras y no en la nuestra.................................................................156
1.180. f) El derecho de enfiteusis. 1. Etimología..............................156
1.181. g) El derecho de superficie.....................................................157
1.183. i) Introducción del derecho de superficie por la vía de las
servidumbres...........................................................................................160
1.184. j) Otras razones contrarias a la tesis de la creación del derecho
real de superficie por obra de la autonomía de la voluntad...................160
1.185. k) Jurisprudencia....................................................................161
1.186. l) Conclusiones.......................................................................161
Capítulo XIX.................................................................................................163
LA REIVINDICACION..................................................................................163
360
INDICE
1. GENERALIDADES...................................................................................163
1.187. Las acciones de defensa de la propiedad...............................163
1.188. Definición y supuestos de la acción reivindicatoria...............164
1.189. Los legitimados activa y pasivamente en la causa
reivindicatoria.........................................................................................164
1.190. Fundamento............................................................................164
1.191. Alcance y efectos jurídicos.....................................................164
1.192. La acción reivindicatoria y las acciones personales de
restitución...............................................................................................164
1.193. Ejercicio conjunto de la reivindicación y las acciones
resolutorias o de nulidad.........................................................................165
1.194. La inoponibilidad no es una acción y menos previa a la acción
1.195. La reivindicación y las acciones posesorias...........................166
1.196. Casos en que no procede la reivindicación. a) Pago de lo no
debido......................................................................................................166
1.197. Procedimiento y competencia judicial....................................166
2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS........................................167
1.198. Cosas corporales e incorporales............................................167
1.199. Cosas corporales raíces y muebles.........................................167
1.200. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase........................................................................................................167
1.201. Singularidad de la cosa..........................................................168
1.202. Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria........168
1.203. Cosas incorporales.................................................................169
1.204. Reivindicación de cuotas........................................................169
1.205. Determinación de las cosas que se reivindican......................170
1.206. Reivindicación de títulos al portador. a) Concepto de título de
crédito.....................................................................................................170
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR................................................................171
1.207. En principio, sólo puede reivindicar el propietario................171
1.208. Cualquier clase de propietario puede reivindicar..................172
1.209. Casos en que puede reivindicar un no dueño; acción publiciana.
a) Derecho romano..................................................................................172
1.210. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar la acción
4. PRUEBA DEL DOMINIO.........................................................................175
1.211. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba...................175
1.212. Principales puntos que debe probar el reivindicador. a) El
dominio....................................................................................................175
1.213. Cómo se prueba el dominio; distinción..................................176
1.214. A. Prueba de las vías originarias............................................176
1.215. B. Prueba de las vías derivativas............................................177
1.216. Construcción de la jurisprudencia francesa sobre las
presunciones de dominio inmobiliario....................................................178
1.217. La prueba testifical y el dominio............................................179
361
INDICE
1.218. Excepciones que puede oponer el demandado de

reivindicación..........................................................................................180
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR...........................................180
1.219. Enumeración...........................................................................180
1.220. a) El actual poseedor. Conforme al Código Civil, la acción de
dominio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895).................180
1.221. b) poseedor que dejó de serlo................................................181
1.222. Naturaleza de la acción por la que se persigue lo que el
poseedor recibió por ella o su valor........................................................183
1.223. c) Injusto detentador..............................................................183
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO.................................184
1.224. Goce de la cosa durante el juicio............................................184
1.225. Medidas precautorias; distinción...........................................184
1.226. A. Cosas muebles....................................................................184
1.227. B. Cosas inmuebles.................................................................185
1.228. Secuestro judicial de inmuebles; controversia.......................186
7. PRESTACIONES MUTUAS......................................................................186
1.229. Concepto.................................................................................186
1.230. Reglas del Código; su aplicación. El Código Civil establece
normas generales sobre las prestaciones mutuas..................................186
I. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador..............187
1.231. Enunciación............................................................................187
1.232. A. La restitución de la cosa reivindicada...............................187
1.233. Cosas que comprende la restitución......................................187
1.234. Cómo se realiza la restitución del inmueble..........................187
1.235. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble. Sobre este
punto, el Código nada en especial dispone.............................................187
1.236. Suerte de los actos de administración ejecutados por el
demandado..............................................................................................187
1.237. B. Indemnización por los deterioros que ha sufrido la cosa.. 187
1.238. C. La restitución de los frutos................................................188
1.239. D. Gastos del pleito y de conservación y custodia..................189
II. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido............189
1.240. Enunciación............................................................................189
1.241. Expensas o mejoras; clasificación..........................................189
1.242. A. Expensas necesarias..........................................................189
1.243. B. Expensas no necesarias.....................................................190
1.244. Liquidación de las prestaciones.............................................191
1.245. Derecho de retención del poseedor vencido..........................191
1.246. Extensión de la norma al tenedor u ocupante de un inmueble
en virtud de un contrato que después se declara nulo...........................191
Capítulo XX..................................................................................................193
LAS ACCIONES POSESORIAS623..............................................................193
PRIMERA PARTE.........................................................................................193
DOCTRINA GENERAL...............................................................................193
Sección I.................................................................................................193
GENERALIDADES................................................................................193
362
INDICE
1.247. Concepto.................................................................................193
1.248. Terminología...........................................................................193
1.249. Enunciación de las acciones posesorias.................................193
1.250. Clasificación de las acciones posesorias................................194
1.251. Fundamento y utilidad de las acciones posesorias. a)
Fundamento............................................................................................194
1.252. Origen histórico de los interdictos.........................................194
1.253. Explicación de la denominación “interdicto”. a) La etimología
de la palabra “interdicto” es discutida...................................................195
1.254. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.........196
1.255. Características procesales.....................................................196
1.256. Los juicios posesorios y la cosa juzgada.................................196
1.257. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios
posesorios................................................................................................197
1.258. Importancia del fallo del juicio posesorio...............................197
1.259. Existencia de la acción posesoria ordinaria; controversia.....197
1.260. Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al
procedimiento ordinario..........................................................................199
1.261. La citación de la evicción en los juicios posesorios................199
1.262. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios posesorios.
................................................................................................................200
1.263. Acción reivindicatoria y acciones posesorias.........................200
Sección II................................................................................................201
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
...................................................................................................................201
1.264. Enunciación............................................................................201
1.265. a) Bienes raíces......................................................................201
1.266. b) Derechos reales constituidos en bienes raíces..................201
1.267. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias..201
1.268. Derecho real de herencia. Aunque comprenda bienes raíces, el
derecho real de herencia no tiene el carácter de inmueble...................201
1.269. Utilización de cosa ajena por mera tolerancia del dueño o
poseedor; aprovechamiento de la omisión de actos de mera facultad de
otro..........................................................................................................201
1.270. Bienes nacionales de uso público; derecho del concesionario.
................................................................................................................203
1.271. Servidumbres discontinuas o inaparentes. a) Principio.........203
Sección III...............................................................................................206
LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION
POSESORIA...............................................................................................206
1. La legitimación activa......................................................................206
1.272. Legitimados activos................................................................206
1.273. La legitimación del usufructuario, usuario y habitador.........206
1.274. La legitimación del comunero................................................207
1.275. La legitimación del heredero del poseedor............................207
1.276. Posesión tranquila y no interrumpida un año completo.........207
1.277. Enunciación............................................................................208
363
INDICE
1.278. a) Molestia o embarazo inferido a la posesión o despojo de la

misma. Concepto y caracteres de la molestia o embarazo.....................208
1.279. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.211
1.280. Autor de la turbación o despojo.............................................212
1.281. Herederos del autor de la turbación o despojo......................212
1.282. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del
usurpador................................................................................................212
1.283. Acción criminal contra el usurpador. El Código Penal (arts. 457
a 462) castiga el delito de usurpación....................................................213
1.284. Acciones posesorias entre comuneros...................................213
1.285. Las autoridades públicas como legitimados pasivos de las
acciones posesorias.................................................................................214
Sección IV...............................................................................................215
EL DEBATE POSESORIO.....................................................................215
1.286. Restricción del debate a la posesión; el dominio queda
excluido...................................................................................................215
1.287. Consideración de ciertos títulos de dominio..........................215
1.288. El Estado no necesita acreditar la posesión de los bienes raíces
que le pertenecen....................................................................................216
1.290. “Onus probandi” y hechos que debe probar el querellante.. .217
1.291. Hechos que prueban la posesión; disposiciones legales........217
1.292. La sola inscripción del demandado opuesta a la del
demandante no cierra el debate posesorio ni exime al tribunal del estudio
de las pruebas aducidas por las partes...................................................218
1.293. La controversia sobre la prueba de la posesión;
interpretaciones contradictorias de los artículos 924 y 925..................218
1.294. a) Teoría que distingue entre la posesión de la cosa corporal y
la de los derechos. Argumentación esencial...........................................218
1.295. b) Teoría que distingue entre bienes raíces inscritos y no
inscritos. Argumentación esencial..........................................................219
1.296. Casos en que se aplica el artículo 925 a los bienes raíces
inscritos...................................................................................................220
1.297. Prueba de la posesión de inmuebles inscritos y adquiridos por
un título no traslaticio de dominio..........................................................221
1.298. Presunción del artículo 924; su alcance.................................222
1.299. Restricción de la aplicación del artículo 924 a los derechos
para cuya tradición es necesaria la inscripción......................................222
1.300. Jurisprudencia........................................................................223
1.301. Enunciación............................................................................224
1.302. Medios de prueba...................................................................224
SEGUNDA PARTE........................................................................................225
LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR..................225
Sección I.................................................................................................225
QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION.................................225
1.303. Noción preliminar sobre la nomenclatura de acciones
posesorias comunes................................................................................225
364
INDICE
1.304. Concepto y caracterización de las acciones posesorias de

amparo y de restitución..........................................................................225
1.305. Objeto común de las querellas de amparo y restitución;
distinción.................................................................................................225
1.306. Deducción simultánea de ambas querellas............................225
1.307. Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de
amparo y el de restitución......................................................................226
1.308. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de
amparo y de restitución..........................................................................226
1.309. Legitimados pasivos...............................................................226
1.310. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por el
despojo....................................................................................................226
1.311. Efecto fundamental perseguido con las acciones posesorias.226
1.312. Reserva de acciones ordinarias..............................................227
Sección II................................................................................................227
LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO...........................................227
1.313. Concepto.................................................................................227
1.314. Fundamento............................................................................227
1.316. Legitimados activos................................................................228
1.317. Supuestos de la querella de restablecimiento........................229
1.318. La violencia del despojo.........................................................229
1.319. Circunstancias que deben expresarse en la querella de
restablecimiento......................................................................................229
1.320. Legitimado pasivo...................................................................230
1.321. Procedencia de la querella de restablecimiento entre
comuneros...............................................................................................230
1.322. Cosas que pueden ser objeto de la querella de
1.323. Plazo en que puede interponerse la querella de
1.325. Indemnización de daños y perjuicios......................................232
1.326. Reserva de acciones...............................................................232
1.327. Cosa juzgada...........................................................................233
1.328. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones
posesorias propiamente tales.................................................................233
Sección III...............................................................................................233
LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES
RAICES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS.............................................233
1.329. Bienes raíces no inscritos.......................................................233
1.330. Bienes raíces inscritos............................................................234
TERCERA PARTE.........................................................................................236
ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES...................................................236
Sección I.................................................................................................236
GENERALIDADES................................................................................236
1.331. La nomenclatura en el Código Civil y en el de Procedimiento
Civil.........................................................................................................236
365
INDICE
1.332. Verdadero carácter de algunas acciones posesorias especiales.

................................................................................................................236
1.333. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales. 237
1.334. Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias
comunes a las especiales........................................................................237
1.335. Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer
contra una servidumbre..........................................................................237
1.336. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distinción en cuanto a
la legitimación de la querella y a la indemnización de los daños...........237
1.337. Plan de estudio de las acciones posesorias especiales..........238
Sección II................................................................................................238
DENUNCIA DE OBRA NUEVA.............................................................238
1.338. Concepto legal de obra nueva................................................238
1.339. Definición y caracteres de la denuncia de obra nueva...........239
1.340. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva..................239
1.341. Predios en que puede estar la obra nueva denunciable.........240
1.342. Obras nuevas denunciables. El Código Civil indica como obras
nuevas denunciables las que se verán a continuación............................240
1.343. Carácter de la enumeración; otras obras nuevas denunciables.
................................................................................................................241
1.344. Naturaleza jurídica de la denuncia de obra nueva.................241
1.345. El juicio de obra nueva...........................................................242
1.346. Legitimación activa................................................................242
1.347. Legitimación pasiva. La denuncia debe dirigirse contra el
dueño de la obra nueva...........................................................................242
1.348. La denuncia de obra nueva entre comuneros........................242
1.349. Supuestos de la denuncia de obra nueva...............................243
Sección III...............................................................................................243
DENUNCIA DE OBRA RUINOSA.........................................................243
1.350. Origen histórico y concepto....................................................243
1.352. Naturaleza jurídica. La denuncia de obra ruinosa no es una
verdadera acción posesoria....................................................................244
1.353. Supuestos de la acción. a) La causa del daño temido debe ser la
ruina........................................................................................................245
1.354. Legitimación activa. Lo que legitima la acción es el perjuicio
temido por la ruina del inmueble del vecino...........................................245
1.355. Legitimación pasiva................................................................246
1.356. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros..........................246
1.357. Aplicación estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa.. 246
1.358. Procedimiento; inspección personal del tribunal...................246
1.359. Cumplimiento del fallo judicial...............................................246
1.360. Caso en que la reparación se hace por otra persona que el
querellado...............................................................................................246
1.361. Indemnización........................................................................247
1.362. Inexistencia de la reserva de la acción ordinaria...................247
1.363. Cosa Juzgada..........................................................................247
1.364. Prescripción............................................................................247
366
INDICE
Sección IV...............................................................................................247
OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.................................247
1.365. Denominación genérica..........................................................247
1.366. Acciones con relación al uso de las aguas. Nos limitaremos a
enunciarlas..............................................................................................247
1.367. Negligencia dañosa en dar salida a las aguas de que se sirve un
predio......................................................................................................248
1.368. Aplicación de normas del Código Civil sobre acciones
posesorias................................................................................................248
1.369. Acciones para impedir depósitos o corrientes de agua, o
materias húmedas o plantaciones...........................................................248
1.370. Acción y justicia privada para las inmisiones derivadas de las
ramas o raíces de árbol ajeno.................................................................249
1.371. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a
coger los frutos que dan las ramas tendidas sobre él.............................249
1.372. Acciones consagradas en el título de las servidumbres que
deben tramitarse como la denuncia de obra nueva................................249
Sección V................................................................................................250
ACCION POPULAR838.........................................................................250
1.373. Concepto.................................................................................250
1.374. Acción popular con respecto a los lugares de uso público.....250
1.375. Recompensa al actor de la acción popular. La ley estimula el
ejercicio de la acción popular..................................................................252
1.376. La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en el
solo interés privado.................................................................................252
1.377. Disposiciones municipales y administrativas.........................252
1.378. Enunciación............................................................................252
INDICE.........................................................................................................257
367

Tratado DR Tomo II

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DERECHO CIVIL

TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES

Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores

© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Registro de propiedad intelectual

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S.A.

IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE

TRATADO DE LOS DERECHOS

(C) ....................................................... Considerando

C. Ap. .................................................. Corte de Apelaciones

C. Sup. ................................................. Corte Suprema

F. del M. .............................................. Fallos del Mes

G. ......................................................... Gaceta de los Tribunales

G. J. ...................................................... Gaceta Jurídica

R. de D. y J. .......................................... Revista de Derecho y Jurisprudencia

sec. ...................................................... Sección

sent. .................................................... Sentencia

765. DEFINICIÓN; CLASES.

766. CRÍTICA A LA REGLAMENTACIÓN CONJUNTA DENTRO DEL CÓDIGO.

767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN.

Para algunos la prescripción adquisitiva y la extintiva son dos instituciones

constitutivos de la prescripción adquisitiva el tiempo y la posesión; pero si se mira

769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Puede que algunas veces la prescripción encubra o ampare una expoliación:

770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN.

Como hemos dicho, el Código, antes de entrar a regular cada prescripción en

771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN.

El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede

772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN; CUÁNDO PUEDE HACERSE.

cumplido o no; en otros términos, según que el plazo de la prescripción haya

773. RENUNCIAS EXPRESA Y TÁCITA.

774. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN.

Sólo una vez alegada la prescripción el derecho prescrito se incorpora al

775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIÓN.

776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN POR EL REPRESENTANTE.

¿Puede un representante legal renunciar a la prescripción, ya sea adquisitiva o

777. INOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR.

El fiador puede oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal

El artículo 2497 da la última regla general aplicable a ambas prescripciones:

4) La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, porque no entraña

II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

782. REGLA GENERAL.

783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIÓN.

1) Los derechos personales.

fiscales sin señales especiales que las caractericen y que permitan, en

784. PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS.

Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para sí solo el derecho

El Código Civil francés, en el asunto, no atormenta. Es claro. Después de

únicos dueños, de alguna parte de los bienes comprendidos en la asignación, si no

785. NECESIDAD DE UNA POSESIÓN CON ÁNIMO DE SEÑOR O DUEÑO.

Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de señor o dueño,

786. ACTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA.

La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no

787. ACTOS DE MERA FACULTAD.

788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA.

a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley.

789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO.

Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya poseído una cosa

790. RAZÓN DE SER.

791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIÓN DE POSESIONES.

El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añadir a su

792. REQUISITOS DE LA ACCESIÓN DE POSESIONES.

Para que pueda operar la accesión de posesiones es menester que concurran