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Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Escuela de Graduados
Curso Reforma Procesal Civil
Prof. Sr. Francisco Ferrada Culaciati

Certiorari: necesidad u opción en el


sistema de recursos del procedimiento oral

Alumno Sr. Cristóbal Astorga Sepúlveda

Diciembre de 2012
RESUMEN

El presente ensayo se ocupa del recurso extraordinario o certiorari en la


forma en que es regulado por los artículos 405 y ss. del Nuevo Proyecto de
Código Procesal Civil. Para ello se da cuenta primero de la institución de la
casación, recurso no contemplado en el proyecto y cuyo reemplazo este
propone. Se revisan algunos modelos de la casación, su función
nomofiláctica, y la tensión existente entre la satisfacción del ius constitutionis
y el ius litigatoris. A continuación se revisa el modelo del certiorari en la forma
en que el más alto tribunal de Estados Unidos lo aplica. Se da cuenta en este
caso de la importancia del mecanismo de selección de peticiones,
entregando algunas cifras que pueden ser comparadas a los ingresos y fallos
de nuestra Corte Suprema. En tercer lugar se revisa el fallo del Tribunal
Constitucional, rol N.° 205, de 1995, que declaró inconstitucional una reforma
a la casación en el fondo, que facultaba el rechazo in limine por carecer el
recurso de relevancia jurídica. El impacto que él pueda tener sobre el
proyecto se evalúa en la sección siguiente, la cual da cuenta de la estructura
del recurso, su técnica jurídica, y algunas características que marcan su
parentesco con el certiorari estadounidense. La sección de conclusiones
resume los resultados del ensayo.

2
1. Introducción

El Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil (en adelante PNCPC) fue


ingresado a tramitación por mensaje N.° 432-359, de 12 de marzo de 2012. A
casi un año de dicho acontecimiento, se han suscitado bastantes discusiones
en torno a ciertos aspectos particularmente innovativos de él. La llamada
“carga dinámica de la prueba” y la figura del oficial de ejecución han
capturado la atención del debate, por razones que en todo caso son
atendibles y expresan los valores de una comunidad jurídica centrada en los
derechos individuales frente a los actos de la autoridad. Uno de los aspectos
que también ha sobresalido es la eliminación del actual recurso de casación,
y la incorporación de una nueva herramienta denominada recurso
extraordinario. Dicho cambio en el sistema, se ha dicho, pretende reducir la
carga de trabajo de la Corte Suprema, llevándola a conocer de dicho recurso
solo bajo el entendido de verse afectado un “interés general”, agregando a
ello una facultad de discrecionalidad en la etapa de admisibilidad. El futuro
de la regulación actual de dicho recurso es incierto, por lo que este trabajo no
pretende realizar proyecciones en cuanto a su eventual funcionamiento. Lo
que se pretende en cambio es comprender la estructura procesal del mismo,
a la luz de los principios que guían a la reforma, en particular el principio de
oralidad.
Los recursos que un sistema jurídico pone a disposición de los
ciudadanos son expresivos de la estructura de ese sistema. La comprensión
de nociones como “jerarquía de los tribunales”, “efectos de las sentencias” e
“interpretación judicial” dependen en buena medida de los requisitos, fines y
consecuencias que los recursos tengan, existiendo una influencia de ellos
sobre la estructura de los tribunales. Así, para entender el calibre de la
reforma en esta materia es necesario visualizar críticamente al recurso
saliente –la casación– y al recurso entrante –el extraordinario–, situando a
ambos dentro de los dos sistemas jurídicos que le dieron origen, el
continental y el anglonorteamericano. De eso se ocupan las secciones
segunda y tercera. Dado que el recurso extraordinario reconoce una afinidad
con el certiorari estadounidense, me he basado principalmente en las
explicaciones que de él se dan, sin perjuicio de los comentarios ulteriores
que puedan hacerse a la luz de la recepción de ese recurso en otros países
(por ejemplo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil española). La sección cuarta
realiza un breve excurso acerca de la declaración de inconstitucionalidad de
parte del proyecto de modificación del recurso de casación, ocurrida en 1995,

3
donde el Tribunal Constitucional se pronunció sobre una cláusula de
discrecionalidad. La relevancia de esa declaración se verá más adelante. La
sección quinta se ocupa ya derechamente del recurso extraordinario,
examinándose su estructura, aspectos procesales, técnica jurídica empleada
por el proyecto, y problemas de coherencia interna con el resto del sistema
jurídico. La sección sexta de conclusiones entrega un balance de las
anteriores a la luz de una pregunta sugerida en el curso: “¿con qué clase de
Corte Suprema queremos contar?”.

2. El modelo de la casación y las finalidades comprometidas

Calamandrei, en su estudio clásico sobre la casación civil de 1920,


desarrolla desde el comienzo la idea ordenadora del texto: la casación se
dirige hacia la unidad. Los sistemas jurídicos evolucionan históricamente,
partiendo desde etapas en las que imperan una pluralidad de ordenamientos,
procedimientos, fueros, privilegios, y una larga lista de particularidades y
peculiaridades, dirigiéndose inexorablemente hacia etapas unitarias. Es por
lo mismo razonable pensar que la casación, entendida como una institución
moderna del derecho, se ubique en esta etapa unitaria. Calamandrei lo ilustra
mediante un diálogo sostenido junto a un profesor austriaco:

“Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tierra italiana


redimido por nuestros soldados, de conversar con un magistrado de la
Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación
entre nuestro proceso y el austriaco. Discutimos seriamente sobre las
más importantes diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de
las Cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado austriaco,
aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan extraño le
parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda
rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia
en un Estado de cinco órganos destinados a unificar la
jurisprudencia.”1

Dejando de lado el solapado resentimiento que puede sentir un


italiano al ser el objeto de risa de un austriaco, considerando el pasado
histórico de ambos pueblos, el fragmento ilustra una de las características
esenciales de la casación: su vocación de unificación. En rigor, es pertinente

1
Calamandrei (1945), vol. I, tomo I, pp. 18-19.

4
realizar algunas distinciones si se quiere dar cuenta de la naturaleza del
instituto, en particular frente a la diferencia que el propio Calamandrei
explicita entre Corte de casación y recurso de casación. Cuando nos
movemos en el nivel estructural, podemos encontrarnos con un tribunal que
cumple ciertas características, a saber: (1) ser el órgano judicial supremo y
único al interior del Estado, (2) ejercer una finalidad no jurisdiccional, (3)
controlar que los jueces fallen de acuerdo a la ley, (4) controlar la uniformidad
de la interpretación jurisprudencial, (5) ejercer un poder negativo de
anulación, y (6) tomar por objeto sentencias que contengan un error de
derecho en la decisión de mérito. En cambio, si nos movemos en el nivel
procesal, encontramos un recurso que tiene por características: (1) ser una
acción de impugnación, (2) se presenta ante un juez superior, (3) se dirige a
obtener la anulación de una sentencia, (4) se esgrime como causal que la
sentencia tenga un error de derecho en la decisión de mérito.2
Como se observa, son varias las diferencias atendido el punto de
vista estructural o procesal que se adopte. Una de las oposiciones más
marcadas que se puede apreciar es entre la finalidad no jurisdiccional del
aspecto estructural y la naturaleza de acción del aspecto procesal. Es decir,
adoptando el punto de vista estructural concluimos que una Corte de
casación tiene por horizonte no resolver un asunto controvertido (para
emplear uno de los aspectos más salientes del concepto de jurisdicción), sino
en cambio controlar el razonamiento y la interpretación judicial. Adoptando en
cambio la visión procesal, es posible visualizar a la casación como una
acción, y por ende una parte del haz de derechos subjetivos que los
individuos tienen para poner en movimiento al aparato judicial en aras de
tutelar sus intereses. Esta oposición doctrinariamente ha sido identificada por
los conceptos de ius constitutionis y ius litigatoris, respectivamente.
Siguiendo a Michele Taruffo, se entiende que se otorga primacía al ius
constitutionis cuando se opta “por la solución más justa sobre la base de
criterios generales de interpretación”, y que en cambio se la otorga al ius
litigatoris cuando se opta “por la solución interpretativa que mejor se adapte a
las peculiaridades del caso concreto”.3 En el corazón de privilegiar el ius
constitutionis se encuentra la idea que un tribunal de casación ha de velar
por el resguardo del derecho objetivo. Esa función ha sido denominada
nomofiláctica, (a partir del vocablo nomofilaxis, nomos–ley, filakos–
protección, literalmente “protección de la ley”). Este aspecto es el que

2
Calamandrei (1945), vol. I, tomo II, p. 369.
3
Taruffo (2005), p. 130.

5
Calamandrei identifica como no-jurisdiccional y que él mismo reconoce es
absolutamente novedoso como característica de un tribunal.4
La función nomofiláctica tiene su justificación en la desconfianza que
el movimiento ilustrado y posteriormente la codificación tuvieron de los jueces
inferiores, en particular respecto a la libertad del juez para interpretar la ley.
No es de extrañar que en ese escenario el Código napoleónico optara por
suprimir las normas de interpretación legal que el proyecto contenía, pues al
juez le es dado solamente pronunciar el derecho, no interpretarlo ni mucho
menos crearlo. A decir de Hassemer,

“tan sólo la obra codificada garantiza el carácter correcto de la


decisión, no teniendo el fallo judicial otro cometido que el de concretar
el contenido de la ley en el caso que hay que decidir. La vinculación
del juez a la ley es ineludible. El ideal de la seguridad jurídica parece
alcanzado; la norma general enlaza la decisión de los diferentes casos
en una jurisprudencia equilibrada y unitaria; las decisiones jurídicas
particulares son pronosticables de antemano, puesto que fluyen de la
norma jurídica que ya ha sido formulada con anterioridad.”5

Esta reconstrucción de la casación como una figura monolítica


encargada de resguardar la correcta interpretación del derecho, y no de
resolver el conflicto suscitado entre las partes (o no al menos directamente)
es en parte inexacta, pues a lo largo del desarrollo de la institución se
perfilaron algunas variantes o modelos. Primero encontramos un modelo
puro de casación, de control de legitimidad o de interpretación de la ley,
conocido también como modelo francés en el cual la Cour de Cassation se
limita a anular una sentencia, reenviando el proceso a otra Corte de
Apelaciones diferente a la casada, a efectos que dicte nuevo fallo. Es la
forma más pura pues se limita al ejercicio de un poder negativo: anular, de
donde proviene el nombre de la institución, pues “casser” es romper, quebrar,
destruir. En segundo lugar, un modelo de revisión de tercera instancia que
controla la legitimidad de la sentencia y además permite al tribunal

4
En nuestro ordenamiento jurídico la acción de amparo económico, contenida
en la ley 18.971, de 10 de marzo de 1990, es ejemplar a este respecto, pues se
trata de una institución que categóricamente tutela la sola protección de la ley, en su
caso, en rigor, la protección del orden público económico que posee rango
constitucional. Cualquiera persona puede interponerla, argumentando tan solo la
infracción del art. 19 N.° 21 de la Constitución Política. La ley expresamente
establece que “el actor no necesitará tener interés actual en los hechos
denunciados”.
5
Hassemer (1992), p. 202.

6
pronunciarse sobre el mérito de la controversia. En tercer lugar se ha
constatado la existencia de un modelo híbrido, en el cual se controlan tanto
los errores de derecho como los de hecho, decidiendo el tribunal el mérito de
la controversia.6
Se cual fuere la versión de la casación que encontremos, es común a
ellas el velar por una correcta interpretación de la ley. Dicha finalidad va
unida a la de mantener una jurisprudencia uniforme. El derecho cumple
diversas funciones sociales, siendo la seguridad jurídica una de las más
relevantes. Suele esgrimírsela como fundamento del control sobre la
uniformidad jurisprudencial. Después de todo, uno de los presupuestos de
esa función social es que la ley sea conocida por todos, pero que también su
aplicación sea predecible. La forma en qué los tribunales aplicarán el
derecho debe estar sujeta a ciertos límites, de forma tal que las personas
puedan razonablemente prever cuáles pueden ser las consecuencias
jurídicas de sus comportamientos. De ahí que a la función nomofiláctica vaya
unida la de uniformación jurisprudencial.
¿Poseen alguna relación ambas? A primera vista, parece fluir de la
tutela sobre la interpretación legal que lo buscado es definir con precisión los
alcances de la ley, de tal manera que el sentido que se le pueda atribuir no
sea plural. La función nomofiláctica se cumple, eso sí, represivamente: una
vez constatado que un juez ha tergiversado el sentido propio de una ley, la
casación se dirige a anular dicha interpretación. En el modelo puro, de
hecho, únicamente hace eso: la Corte de Casación francesa “casa, anula y
remite”.7 Con todo, la noción misma de controlar la interpretación de la ley es
controvertida. Por ejemplo, y comentando la normativa italiana, Taruffo
distingue dos formas en que la expresión “exacta observancia de la ley”
puede ser comprendida. Por un lado, “asegurar la exacta observancia de la
ley significa esencialmente controlar que las decisiones sobre cada caso
concreto se otorguen sobre la base de razones jurídicas válidas”. Se trata
aquí de controlar la aplicación de la ley, y la forma en que el juez realiza la
justificación externa en su razonamiento jurídico. Por otro lado, puede
entenderse “la exacta observancia de la ley como individualización de la
interpretación correcta de las normas jurídicas en sí consideradas. Desde
este punto de vista, la función de la casación es la de intérprete de la ley,
más que de controlar interpretaciones/aplicaciones ajenas”. Lo que está en
juego en este segundo sentido es un pronunciamiento sobre el significado

6
Taruffo (2005), pp. 12 y 62; Maturana Miquel (2012), p. 445.
7
Maturana Miquel (2012), p. 445.

7
general de la ley, por lo que el juicio que haga el tribunal tiene una pretensión
prospectiva dirigida a futuras aplicaciones de la norma.8
Es en este segundo sentido que la idea de protección de la ley implica
un mandato de uniformidad interpretativa dirigido hacia el futuro. Dicho de
otra forma, mediante la casación es posible reaccionar ante una “infracción
de ley”, para usar la terminología del legislador chileno. Esa reacción tiene un
rostro doble, pues mientras mira hacia la pasada interpretación errónea que
motiva la interposición del recurso, mira también hacia el futuro al sugerir que
cualquier sentencia que en lo sucesivo se aparte del canon interpretativo
establecido por la Corte será susceptible de ser casada.
¿Qué características manifiesta la casación chilena a la luz de estas
prevenciones? Cristián Maturana lo resume de la siguiente forma:

“en nuestro país no tenemos el modelo de reenvío en la regulación


que se efectúa del recurso de casación en el actual Código de
Procedimiento Civil, lo que se puede fácilmente demostrar al constatar
la dictación de la sentencia de casación y la de reemplazo por la
misma sala de la Corte Suprema que acogió el recurso. Ello obedece
a que nuestro país se apartó del modelo original francés, para seguir
los de la casación española, la que ya a mediados del siglo XIX se
había apartado en importantes materias del modelo francés. Este
punto debemos resaltarlo, entre otras cosas, porque es importante
determinar el sentido de la casación, puesto que ante la pregunta ‘¿es
la función de casación, en cuanto a su contenido, jurisdiccional o
legislativo?’, la respuesta en Chile es inequívocamente ‘jurisdiccional’.
En Francia, la respuesta en cuanto a la Corte de Casación es que al
conocer de la casación original cumple con una función política.”9

La Corte Suprema chilena conociendo del recurso de casación actúa


en la práctica como un tribunal de tercera instancia, lo que si bien no es
completamente exótico a la luz de la versiones híbridas de la casación
existentes, es, sin embargo, apartado del modelo más puro, y genera un
tensión con las dos funciones principales de la institución. La carga misma
generada por el entendimiento jurisdiccional del recurso impide que la Corte
ejerza las funciones propias de la casación a efectos de unificar la
jurisprudencia, lo cual es relevante si atiende que el recurso de casación

8
Taruffo (2005), pp. 92-93.
9
Maturana Miquel (2012), p. 446.

8
equivale a la mitad del total de ingresos que la Corte Suprema recibe
anualmente (véase cuadro 1).

Cuadro 1
Número de ingresos, fallos, y causas pendientes de la Corte Suprema
chilena por período.10

Año Ingresos Fallos Pendientes


2000 5.488 5.258 3.465
2001 5.613 5.349 3.729
2002 5.590 7.055 2.272
2003 6.262 5.534 3.000
2004 6.720 5.837 3.883
2005 7.481 6.231 5.133
2006 6.755 7.745 2.508
2007 7.144 7.275 2.457
2008 8.158 7.702 2.945
2009 9.753 8.622 4.189
2010 10.193 10.186 4.345

Hay entonces una razón prudencial para eliminar la casación, a saber


reducir la carga de trabajo de la Corte Suprema. Si se observan las cifras en
cuanto al impacto que sobre el sistema tienen los recursos de nulidad en
materia penal y de unificación de jurisprudencia en materia laboral, las
figuras que en sus respectivas materias vienen a reemplazar al ejercicio de
casación, es posible advertir que la casación se encuentra sobreexplotada
como recurso, y que no posee dentro del sistema equivalente alguno.
Si bien todo lo anterior puede ser aceptado, una razón prudencial no
es suficiente para realizar una reforma legal. Detrás del funcionamiento de la
Corte Suprema hay comprometidas no solo cifras, sino el ejercicio y la
protección de los derechos subjetivos. Y es precisamente esa razón la que
contribuye a dar solidez al argumento de reforma. A la luz del principio de
tutela jurisdiccional efectiva un tribunal para estar a la altura de las
exigencias ciudadanas debe responder mediante un debido proceso,
sostenido por tiempo razonable en el tiempo, en el cual el resultado pueda

10
Cuadro simplificado del entregado en García G. (2008), p. 7, y
complementado en los años faltantes con información disponible en el sitio web del
Poder Judicial (www.poderjudicial.cl).

9
seguirse de la prueba y discusión realizada en el juicio. ¿Puede un tribunal
dar una respuesta razonada en un lapso de tiempo razonable al número de
actual de causas ingresadas? Todo parece indicar que si se quiere
homenajear aquellos principios, es necesario reducir el número de casos que
la Corte Suprema conoce anualmente. Una posible herramienta para
disminuir dicho número se encuentra en algún mecanismo de selección de
causas, mediante el empleo de una cláusula de selección discrecional. Esa
es una herramienta cuya aplicación en el derecho comparado
anglonorteamericano tiene ya varias décadas, pero que es poco probable
sea aceptada sin más por la comunidad jurídica chilena. Del certiorari, que el
PNCPC reproduce con variaciones en el nuevo recurso extraordinario, me
paso a ocupar a continuación.

3. El certiorari estadounidense

Para comprender mejor el horizonte hacia el cual se dirige la reforma


procesal civil en materia de recursos, es provechoso pasar revista al
funcionamiento del certiorari en el sistema del common law estadounidense.
En él, se debe distinguir entre la petición de un writ of certiorari y el writ of
certiorari mismo.
¿En qué consiste la petición y a qué se dirige? La petición tiene por
objeto que la Corte evacue un mandato, orden, o dictamen. Esas son de
hecho las traducciones más empleadas del término writ. Él es una forma
obsoleta del participio perfecto del verbo to write. En el derecho medieval
inglés se utilizaba la expresión para designar la orden que el rey daba al
sheriff del condado del demandado con miras a que éste compareciera ante
el tribunal del rey. Con el transcurso del tiempo las diferentes órdenes del rey
fueron estandarizándose, surgiendo finalmente el writ of certiorari, por el cual
se solicitaba a un funcionario remitiera cierta información que era objeto de
un juicio. En él, una de las partes elevaba al rey la solicitud, quien
despachaba el writ si así lo estimaba pertinente.11 Hay así ya en su origen
dos notas distintivas en la figura jurídica: por un lado, su marcado carácter
jerárquico (se trata de una orden emanada de la más alta magistratura); por
otro lado, la discrecionalidad en su concesión. Volveré sobre estos aspectos
más adelante.
La petición de un writ of certiorari en el sistema estadounidense
emana de quien ha sido vencido en un juicio previo, por regla general en un

11
Gómez-Palacio (1999), pp. 496-497.

10
procedimiento de apelación. Dicha parte, ahora denominada “peticionario”
(“petitioner”) solicita a la Corte Suprema que conozca de su caso, y proceda
a revocar la sentencia. Quien obtuvo en juicio se convierte ahora en
“respondent”, y puede a su vez solicitar a la Corte no conceda el writ. Desde
un punto de vista procesal es tentador observar en esta estructura la de un
recurso: una parte, insatisfecha por la sentencia de su causa, recurre ante el
tribunal superior jerárquico solicitando se revoque el fallo. Esto, como se
verá, es solamente aparente.
La Corte Suprema recibe anualmente varios miles de peticiones.
Existe la posibilidad que la petición sea llenada in forma pauperis, sin la
asistencia de un letrado. La mayoría de estas peticiones son derechamente
frívolas. Así, Clarence Brummet solicitó de manera reiterada a la Corte el
apoyo para realizar la guerra a Turquía (Ex parte Brummet 295 US 719). En
otros casos, solicitudes in forma pauperis han sido acogidas, como en el
caso de Clarence Gideon, una reclusa en una prisión de Florida que envío su
solicitud manuscrita y provocó un pronunciamiento de la Corte estableciendo
que los estados deben proveer defensa letrada a los indigentes acusados de
crímenes (Gideon v. Wainwright 372 US 335).12 Al margen de esos casos
más bien aislados, quienes se han ocupado de realizar estadísticas de las
peticiones de certiorari, y su posterior aceptación o rechazo por parte de la
Corte, concuerdan en que de esos varios miles, los menos relevantes son los
in forma pauperis.
Las peticiones son recibidas por un grupo de funcionarios (“clerks”)
que se encargan de identificar aquellas que poseen algún mérito. En esa
etapa, se distribuyen memoranda entre los jueces (“justices”), para
posteriormente el juez presidente (“chief justice”) elaborar una “lista de
discusión” (“Discuss List”), que circula entre los jueces, quienes pueden
añadir casos. Un caso que no es incluido en la lista se entiende que
automáticamente se le ha denegado el writ. De acuerdo a los estudios
empíricos, existen seis categorías de casos que raramente llegan a
conformar la lista: (1) litigantes indigentes, (2) acusados en juicios criminales
federales, (3) acusados en juicios criminales estatales, (4) litigantes civiles
representándose a sí mismos, (5) casos estatales que involucran
pretensiones federales espurias, y (6) casos que solicitan un
pronunciamiento sobre una materia frente a la cual la Corte ya se ha
pronunciado en otros casos.13

12
Palmer (1982), p. 388.
13
Brenner et al. (2006), p. 231. El estudio original se remonta a 1985.

11
Para que un caso contenido en la lista sea revisado por la Corte se
requiere que al menos cuatro de los nueves jueces voten por concederle el
writ; se trata entonces de una regla de minoría relativa. En la selección hecha
por la Corte es indudable que un criterio subyacente es la cantidad de casos
que ella desea revisar en el término en cuestión. Lo extremadamente
selectivo del procedimiento se refleja en que menos del 1% del total de las
peticiones obtiene un writ of certiorari (véase cuadro 2).

Cuadro 2
Número de peticiones y writs of certiorari de la Corte Suprema de EE.UU. por
período.14

Período Peticiones Certiorari


2001-2002 9.176 85
2002-2003 9.406 76
2003-2004 8.882 87
2004-2005 8.588 80
2005-2006 9.608 73
2006-2007 10.256 74
2007-2008 9.602 93
2008-2009 8.966 85
2009-2010 9.302 76
2010-2011 9.066 90

Frente a este panorama, surgen dos preguntas. ¿Qué elementos ha


de tener una petición para que capture la atención de al menos cuatro
jueces? Y, ¿cómo ha de leerse la decisión de no conceder el certiorari a un
caso?
La primera pregunta ha sido estudiada a partir de los casos que la
Corte revisa de hecho. Diversas hipótesis se han planteado. A contar de
estudios de las décadas 1960-1980, se concluyó que existe alta probabilidad
que el writ sea emitido si: (1) una de las partes es el gobierno federal o la
solicitud está respaldada por el Solicitor General (un funcionario estatal), (2)
si existe disenso sobre la materia entre los jueces inferiores, (3) si el caso
involucra libertades civiles o cuestiones económicas, (4) el caso es tenido por
importante, (5) surgió de un conflicto entre dos o más cortes de circuito, (6)

14
Cuadro simplificado del entregado en Sepúlveda Guzmán (2012).

12
se pretende apoyar al peticionario (es decir, revocar la decisión del tribunal
inferior). Este último criterio ha sido discutido pues un estudio de finales de la
década de 1970 concluye que jueces que votaron por conceder el writ para
después confirmar la decisión del tribunal inferior, fueron más exitosos que
los jueces que votaron por conceder el writ para revocar la decisión.15 Un
juez enfrentado a una petición cuya pretensión comparte puede, sin
embargo, no estar dispuesto a conceder el writ si cree que en la decisión final
su postura no prevalecerá. Las motivaciones de los jueces respecto a esta
materia son complejas. He aquí el comentario de uno de los jueces de la
Corte Suprema el año 1972 publicado en la revista Time:

“Si sospecho que una buena decisión de un tribunal inferior será


confirmada, haciendo su aplicación general a todo el país,
probablemente votaré por conceder [el writ]. [De otro lado,] una
decisión puede parecerme indignantemente errónea, pero si pienso
que la Corte la confirmará, entonces voto por denegar [el writ]. Prefiero
con creces que el mal derecho permanezca como el derecho del
octavo circuito o del estado de Michigan, a que se convierta en el
derecho de todo el país.”16

La cita ilustra uno de los tantos dilemas que un juez debe enfrentar al
momento de evaluar la concesión del writ, pues el resultado final del
pronunciamiento de la Corte puede serle adverso a su propia agenda. Un
elemento adicional contribuye a completar el cuadro del sistema del certiorari
estadounidense: el carácter vinculante de las sentencias de la Corte
Suprema. Dado que el sistema estadounidense reposa sobre la regla del
precedente, o sistema del stare decisis, la decisión a la que llegue la Corte,
ya sea de confirmar o revocar la sentencia, tiene un impacto general en todo
el sistema jurídico, al punto de reconfigurarlo en caso que la Corte establezca
un nuevo precedente o revoque uno anterior. Ese efecto ha de ser tenido en
cuenta, pues si bien no es una parte integrante de lo que el certiorari es
como figura jurídica (es decir, no forma parte de su naturaleza jurídica, sino
que fluye como consecuencia del tipo de sistema jurídico en el que se
inserta), se trata de un efecto usualmente asociado a los fallos de los
tribunales superiores, que en el más modesto de los escenarios tienen un
efecto al menos persuasivo sobre los fallos de los tribunales inferiores.

15
Palmer (1982), p. 390; Brenner et al. (2006), p. 227.
16
Citado en Brenner et al. (2006), p. 227.

13
Por esta misma razón, la pregunta acerca de cómo leer una
denegación de writ debe enfrentarse como un no-pronunciamiento sobre la
materia del fondo. Si la Corte decide no revisar un caso, entonces no cabe
entender que está validando la decisión del tribunal inferior. Simplemente ha
de entenderse que la Corte ha decidido no pronunciarse sobre la materia.
Así las cosas, los resultados de todo el procedimiento pueden
sintetizarse en tres posibilidades: (1) al caso se concede el certiorari y la
decisión del tribunal inferior es posteriormente revocada, (2) al caso se
concede el certiorari y la decisión del tribunal inferior es posteriormente
confirmada, (3) al caso se deniega el certiorari y la decisión del tribunal
inferior se mantiene (prima el status quo).17
La forma en que el PNCPC regula el recurso extraordinario se verá en
breve. Dado que una de las potestades que se entregan a la Corte Suprema
a efectos de entrar a conocer del recurso tiene la característica de
discrecionalidad, resulta útil revisar previamente el parecer del Tribunal
Constitucional frente a una potestad semejante que se pretendió entregar a
la misma corte con motivo de la reforma del recurso de casación.

4. Excurso: problemas de constitucionalidad

En 1994 se aprobó un proyecto de ley que luego se convertiría en la


ley 19.374, sobre composición, organización y atribuciones de la Corte
Suprema y modificaciones a los recursos de queja y de casación. Con fecha
3 de enero de 1995 se envió el proyecto al Tribunal Constitucional a efectos
que este controlare la constitucionalidad de varios artículos. Dicho proyecto
de ley, en lo que a casación atañe, pretendía flexibilizar la formalidad del
recurso. Para ello derogó los artículos 764 a 787 del Código de
Procedimiento Civil, y los reemplazó por los actualmente vigentes. Evaluando
la constitucionalidad del art. 782, el Tribunal Constitucional (TC en adelante)
se pronunció en sentencia de 1 de febrero de 1995, rol N.° 205.
Históricamente, el texto original del Código de Procedimiento Civil no
establecía un doble control de admisibilidad. El art. 950 inciso primero
establecía que “deducido el recurso, el tribunal a quo examinará si concurren
en él las circunstancias siguientes”, enumerando luego cinco requisitos.
Concurriendo dichos requisitos, el tribunal ha de admitir el recurso. El art. 953
se colocaba en la situación contraria, pudiendo declarar inadmisible el
tribunal a quo el recurso, resolución que en todo caso era apelable. Con

17
Brenner et al. (2006), p. 230.

14
posterioridad, diversas reformas alteraron la extensión y distribución de
materias del texto original, de tal forma que hacia la década de 1990 el
Código contemplaba dos controles de admisibilidad, por parte del tribunal a
quo y ad quem. Tratándose del control practicado por este último, la reforma
buscaba establecer una nueva redacción para el futuro art. 782. Él se ocupa
de la casación en el fondo una vez que se encuentra en el tribunal ad quem,
el que examinará en cuenta si la sentencia recurrida es de aquellas contra
las cuales la ley concede el recurso, y si éste cumple con los requisitos de los
arts. 772 y 776. Agregaba el proyecto un inciso segundo del siguiente tenor:

La misma sala, aun cuando se reúnan los requisitos establecidos


en el inciso precedente, podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión
unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de
fundamento o carece de relevancia jurídica para la adecuada
interpretación y aplicación del derecho [énfasis agregado].

El TC estimó que dicho inciso adolecía de inconstitucionalidad, y que


la frase en cursiva debía ser eliminada por las siguientes razones:

(1) El proyecto establece entre la declaración de admisibilidad y el fallo


del recurso, una tercera posibilidad que autoriza a la sala respectiva
para rechazar de inmediato el recurso si se dan las situaciones
previstas en el dicho inciso. Se trata de un rechazo in limine.
(2) La primera situación o causal corresponde a la “manifiesta falta de
fundamento”. Respecto de ella el TC estima es consistente con las
exigencias de los arts. 772 y 782 inciso primero, a saber que el
recurso exprese el error de derecho y su influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo. “Son matices los que diferencian la facultad de
declarar inadmisible o rechazar, pero ello estaría dentro de las
facultades normales que tienen los tribunales de casación en el control
de la legalidad vigente y de la correcta aplicación del derecho.” 18 En
suma, es constitucional.
(3) La segunda situación corresponde a la carencia de “relevancia jurídica
para la adecuada interpretación y aplicación del derecho”. Dicha
situación “no guarda relación alguna con la pretensión del recurrente
de casación de fondo y con la petición de éste de que se anule el fallo
(...). De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe el

18
Fallo TC, rol N.° 205, considerando 14.

15
recurso de casación de fondo a los casos en que la infracción de ley
con influencia en lo dispositivo del fallo sirva para generar doctrinas o
jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y ajenas a su
propio deber, cual es, el de resolver en derecho los conflictos
sometidos a su decisión”.19
(4) Adicionalmente, el inciso segundo vulnera el art. 74 (actual 77) de la
Constitución Política. Dicho artículo exige que una ley orgánica
constitucional determine las atribuciones de los tribunales. El inciso en
cuestión “señala de manera indeterminada la carencia de una
relevancia jurídica que no se precisa y que aparece vaga en su
contenido y, en todo caso, desmedida en su alcance relativo a la
interpretación y aplicación de la ley.” Y sobre la casación agrega: “El
objetivo de la casación es la aplicación de la ley en la solución de los
conflictos y, residualmente, lograr una aplicación e interpretación
uniforme de derecho.” 20
(5) El principio de inexcusabilidad. De acuerdo al TC “declarado admisible
el recurso debe aplicarse esta regla y, por lo tanto, la Corte debe
resolver”. Respalda lo anterior con las garantías de igualdad ante la
ley e igual protección de la ley, art. 19 N.os 2 y 3.21

Frente a esto caben algunas observaciones. No cabe duda que en


representación del TC la casación posee una naturaleza jurídica
jurisdiccional, donde lo que prima es el ius litigatoris. El TC es en este punto
tajante, al punto de calificar a la función nomofiláctica como residual. Esto es
tomar partido por un modelo de casación. El TC entrega al comienzo de su
fallo una larga reseña histórica de la institución de la casación. En qué
medida muchas de esas fuentes autorizan una lectura en clave ius litigatoris
es discutible. Basta detenerse únicamente en el fragmento citado del
Mensaje del Código de Procedimiento Civil en el considerando décimo: “La
casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad
reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes. Se ha
limitado sólo a las sentencias de las Cortes de Alzada, como encargadas de
dar la norma para el correcto funcionamiento de los tribunales inferiores.”
Leer ese pasaje en clave ius litigatoris es un ejercicio hermenéutico arduo.

19
Ibid.
20
Ibid.
21
Ibid., considerando 15.

16
Dejando de lado las posibles inconsistencias internas, que en todo
caso pueden reconducirse a la elección por un modelo de casación, es
conveniente con miras a la evaluación del PNCPC, detenerse en la potestad
entregada a la Corte Suprema para rechazar in limine el recurso en la
segunda situación contemplada por el legislador.
Es indudable que la palabra “rechazarlo” resulta poco afortunada. Da a
entender que el tribunal ad quem ha sometido a examen de admisibilidad el
recurso, que este cumple con los requisitos formales exigidos, y que
conociendo del recurso, el tribunal puede rechazarlo por carecer de
relevancia jurídica. Ahora bien, si aceptamos por un momento que la
casación posee vocación de ius litigatoris, y exigimos por principio de
inexcusabilidad que el tribunal ad quem falle el recurso, ¿cuál es en rigor el
problema? Dicho de otra manera, o bien el tribunal ad quem no puede
rechazar el recurso sin evaluar su mérito en derecho, o bien el rechazo in
limine posee una naturaleza jurídica sui generis, diferente a una
inadmisibilidad formal y a un rechazo material.
De acuerdo a la razón (1) identificada más arriba, el TC parece
adscribirle al rechazo in limine una propiedad jurídica particular. Lo llama
“tercera posibilidad”. Si la declaración de inadmisibilidad no posee efectos
jurisdiccionales, pues se trata de pronunciarse sobre aspectos formales, y en
cambio el rechazo sí, pues se trata de un pronunciamiento sobre el fondo,
cabe preguntarse qué tercer efecto podría producirse. El derecho chileno
desconoce esa tercera posibilidad. La razón (2) no contribuye en demasía a
clarificar las cosas, pues en lugar de separar con claridad los efectos de la
inadmisibilidad de los efectos del rechazo, expresa en cambio una
concepción gradual de ambos, afirmando que la separación es de matices.
Cabe concluir entonces, a la luz de lo expuesto en (3) y (4), que el TC
estima la potestad de rechazar in limine como formando parte del concepto
de jurisdicción, y por tanto quedando sujeta a las reglas propias de ese
poder-deber. De ahí que la referencia en (5) al principio de inexcusabilidad
sea del todo pertinente, pues es precisamente él uno de los mecanismos que
controlan negativamente el ejercicio de la jurisdicción, al establecer una
prohibición de non liquet. Ahora bien, si el tribunal ha de fallar, ha de hacerlo
por razones institucionales, fundando su sentencia en las fuentes del
derecho reconocidas por el ordenamiento. ¿Vulnera el rechazo in limine por
carencia de relevancia jurídica esa exigencia? ¿Es diferente al rechazo in
limine por manifiesta falta de fundamento?

17
El rechazo in limine es efectivamente un pronunciamiento acerca del
fondo del recurso, y por lo mismo queda sujeto a las reglas generales sobre
fundamentación de las sentencias.22 El inciso tercero del art. 782 parece
atenuar esa conclusión al exigir que ese rechazo sea a lo menos
someramente fundado. Pero en ningún caso permite establecer un rechazo
discrecional, sin enunciación de razones. Si se pueden dar razones en torno
a un recurso carente de fundamento, ¿acaso no puede hacerse lo mismo
respecto de un recurso carente de relevancia jurídica? En esto el TC es
ambiguo. ¿Cómo puede entenderse la razón (3) aplicada al caso de un
recurso carente de fundamento? Es decir, si el rechazo por carecer de
relevancia jurídica se aleja de la “pretensión del recurrente”, es posible
pensar en casos en que el rechazo de un recurso carente de fundamento se
aleje también de dicha pretensión, precisamente porque la pretensión se
encuentra mal fundada o se encuentre mal dirigida (por ejemplo, si
ejerciendo la casación buscara lograr un efecto que se obtendría de manera
correcta mediante la interposición de otro recurso). Frustrar la pretensión del
actor es parte de lo que los tribunales están legitimados para hacer.
La razón (4) esgrime un vicio de vaguedad frente a la frase “relevancia
jurídica”. Este es un argumento escéptico que afecta de igual a forma a
muchos otros conceptos jurídicos indeterminados. Lo curioso es que el TC no
piense que la noción de “manifiesta falta de fundamento” adolezca del mismo
vicio.
Son por tanto centrales en el fallo la comprensión que el TC tiene del
principio de inexcusabilidad, la extensión de la garantía de igualdad ante la
ley e igual protección de la ley, todo ello unido a la concepción jurisdiccional
de la casación.
En resumen, el fallo del TC plantea varios problemas pertinentes para
la regulación del recurso extraordinario. Por de pronto, cuestiones de técnica
legislativa que permitan distinguir con precisión un control formal de
admisibilidad de un pronunciamiento material sobre el fondo. En segundo
lugar, las exigencias argumentativas que pueden hacerse a un tribunal al
momento de fallar un recurso. Finalmente, la elección por parte del legislador
de dar preferencia al ius litigatoris o al ius constitutionis, de forma tal de evitar
que una potestad discrecional en la etapa de admisibilidad pueda entrar en
conflicto con reglas propias del ejercicio jurisdiccional como es el principio de
inexcusabilidad.

22
Maturana Miquel (2006), p. 163.

18
5. El recurso extraordinario del PNCPC

El procedimiento que busca instituir el PNCPC esta regido por los


principios de oralidad, concentración, desformalización, publicidad,
continuidad, inmediación por parte del juez, primacía del contradictorio, y
sana crítica en materia de apreciación de la prueba. Muchas de estas
características ya tienen aplicación en nuestro sistema jurídico a propósito de
las reformas practicadas en materias de familia, laboral y penal. Son,
además, principios y caracteres que en el derecho comparado gozan de
reconocida autoridad. En materia civil, con todo, ha existido algún rechazo
hacia ciertas figuras propuestas por el PNCPC. En lo que a la materia de
este ensayo corresponde, a saber el recurso extraordinario o certiorari, los
pareceres han sido disímiles. Pablo Rodríguez Grez, que puede ser contado
entre los críticos de la reforma, propone que en lugar de un nuevo código se
hagan algunos ajustes al actual. A juicio de él, “bastarían no más de diez
reformas, unidas a una razonable inversión de recursos, para lograr la
efectiva modernización de la justicia civil”. Es interesante constatar que entre
esas “no más de diez” Rodríguez Grez considera al certiorari: “en sexto lugar,
asignar a la Corte Suprema la facultad de abocarse (sic) a aquellas causas
que, atendida su importancia jurídica, permitan fijar los criterios que orienten
la recta interpretación de las leyes (certiorari).”23 Alejandro Romero Seguel,
por su parte, se muestra opuesto a esta figura. Preguntando si es apropiado
que la Corte Suprema elija quién puede llegar a esa instancia (que, como
sabemos, es una pregunta mal formulada dada la configuración de la
casación y del recurso extraordinario), Romero responde que no en función
del tipo de sistema jurídico que Chile tiene, diferente del sistema del common
law del cual tomaría su inspiración el instituto. Agrega además que harían
falta funcionarios para llevar a cabo la labor de selección: “[la Corte] en vez
de prestar atención a las defensas orales, pasará a ocuparse de preparar los
centenares de resoluciones que justifican por qué no conocerá de la causa.”
Finaliza defendiendo la casación y sugiriendo que se reforme su
funcionamiento, por ejemplo aumentando el número de relatores, en lugar de
importar una institución extranjera “que disminuirá la posibilidad que tenemos
los abogados de defender a nuestros clientes ante la Corte Suprema en
forma ordinaria, no extraordinaria”.24

23
Rodríguez Grez (2012).
24
Romero Seguel (2012).

19
Subyacen a las apreciaciones anteriores ciertas concepciones de lo
que el certiorari es, y del rol que la Corte Suprema ha de cumplir al interior de
la estructura judicial. Lo que se echa de menos en ambos planteamientos es
una visión del conjunto del nuevo proceso civil, y cómo el recurso
extraordinario (o el que se prefiera) engarza en un conjunto de principios, por
de pronto los de oralidad e inmediación. Esto no es menor al momento de
configurar un recurso, puesto que como señala Cristián Maturana, “los
recursos deben existir para los efectos de permitir la existencia de una
coordinación colegiada dentro de la organización judicial en la defensa de la
ley y los derechos fundamentales, más que para consagrar la existencia de
organizaciones jerárquicas y burocráticas de permanente control vertical de
lo realizado por los inferiores”.25 Los recursos pasan a ser una categoría
funcional, al servicio de ciertas finalidades que el sistema determine, regidos
siempre por la estructura procesal que el legislador se haya dado.
A la luz de los principios que la reforma abraza, la casación resulta por
de pronto un tipo de recurso inadecuado. Cristián Maturana enumera doce
razones por las cuales la casación no ha de ser contemplada como recurso
en el escenario de la reforma procesal.26 Entre las que me parecen más
elocuentes, se encuentra la distorsión que produce la estructura jerárquica
propia de la casación en un sistema oral en el cual la estructura ideal es la
paritaria; la consolidación que han adquirido los derechos fundamentales en
el discurso y práctica jurídicas requieren que su impacto en las controversias
jurídicas pueda ser asumido por el sistema mediante recursos que hagan
lugar a esa gramática, muy diferente de la causal “infracción de ley”; la
sumisión al principio de concentración, por el cual no es posible entender el
funcionamiento de la Corte como un tribunal de tercera instancia encargado
de poner punto final a la discusión, dilatando innecesariamente el proceso,
vulnerando así el principio de servicialidad de los órganos estatales, y

25
Maturana Miquel (2012), p. 420.
26
Son: (1) ambigüedad terminológica del recurso, (2) ambigüedad regulatoria
del sistema de recursos, (3) incompatibilidad del recurso con la estructura que
deben tener los tribunales de justicia, (4) incompatibilidad del recurso con la
concepción acerca del modo de impartir justicia, (5) insuficiencia del recurso dentro
de un sistema de justicia supranacional, (6) incompatibilidad práctica de la
estructura del recurso con la competencia que debe asumir una Corte Suprema, (7)
ambigüedad en la opción de privilegiar el ius constitutionis o el ius litigatoris, (8)
deficiente sistema de selectividad de los recursos que deben ser conocidos por la
Corte Suprema, (9) imposibilidad de concebir la casación como tercera instancia,
(10) ambigüedad en cuanto a las consecuencias que conlleva la falta de uniformidad
por parte de los jueces y la fuerza vinculante de la jurisprudencia, (11) la casación
conduce a la consagración del mito de la posibilidad de separar las cuestiones de
hecho y de derecho, (12) insuficiencia del recurso para controlar las deficiencias en
que se incurre en el sistema de apreciación de la prueba de la sana crítica;
Maturana Miquel (2012), pp. 445-480.

20
provocando un retardo injustificado en el otorgamiento de la tutela
jurisdiccional efectiva.
A la luz de estas y otras razones de igual peso, el recurso
extraordinario ha de ser evaluado en consonancia con los principios que
orientan a la reforma civil. El libro tercero del PNCPC está dedicado a los
recursos procesales, y su título quinto regimenta el recurso extraordinario en
los artículos 405 a 416. El mensaje del PNCPC es explícito respecto a la
forma en que visualiza dicho recurso:

“en lo que sin duda constituye una de las innovaciones más


importantes que contempla el Código, se reemplaza el actual recurso
de casación en el fondo, por un recurso extraordinario a través del
cual se fortalece el rol de la Corte Suprema como máximo tribunal de
la República encargado de preservar los derechos fundamentales y de
dar coherencia y unidad a los criterios de decisión de los tribunales del
país.
La Corte podrá avocarse al conocimiento de un asunto siempre
que concurra un interés general que haga necesaria su intervención y
ello con base en un sistema amplio de tipificación de causales que
justifiquen ese interés general.
Se introducen, asimismo, criterios de discrecionalidad en la
admisibilidad del recurso, de manera que corresponderá a la sala
respectiva de la Corte Suprema decidir, soberanamente, si las razones
invocadas por el justiciable cualifican o no con ser de interés general,
y por ende si amerita avocarse o no al conocimiento del asunto.”27

Hay tres cuestiones que he resaltado: (1) la visualización de la Corte


Suprema como máximo tribunal de la República, (2) la misión de dicho
tribunal de dar coherencia y unidad a los criterios de decisión de los
tribunales del país, y (3) la introducción de criterios de discrecionalidad en la
determinación de la admisibilidad del recurso. Esas tres características se
corresponden con las que el certiorari tiene en la tradición
anglonorteamericana ya revisada. Sin perjuicio de ello, y en aras de entregar
un cuadro más completo del instituto, paso a revisar dichas características,
centrándome en el impacto que pueden tener en la estructura de un
procedimiento con las características ya indicadas.

27
PNCPC, mensaje, p. 23, énfasis agregado.

21
(a) Supremacía jerárquica y justificación de la intervención

Como nos señala José Francisco García G., en la situación actual, y


por consagración constitucional, la Corte Suprema concentra buena parte de
lo que en literatura se denomina “gobierno judicial”.28 Las diferentes
potestades que el máximo tribunal del país tiene sobre diversas esferas del
poder judicial no pueden ser analizadas aquí, puesto que el impacto que se
busca estudiar es el que tiene su posición como tribunal supremo sobre los
demás tribunales en el ámbito jurisdiccional. Desde un punto de vista
empírico, la carga de la Corte Suprema es alta. El proyecto está consciente
de este fenómeno, y la desjudicialización del procedimiento ejecutivo tiene
por base contribuir a disminuir esa carga.29 Frente a ello, sería de esperar
que la Corte pudiera conocer de una centena de casos anualmente. Si se
aprecia la distribución de causas ingresadas (cuadro 3), es de notar que la
Corte Suprema ya tiene asegurada con el recurso de unificación de
jurisprudencia y el recurso de nulidad penal casi un millar de causas. Es poco
probable entonces que el impacto que tenga la salida de la casación del
sistema sea generar una Corte Suprema ociosa.

Cuadro 3
Número de ingresos por materia a la Corte Suprema chilena por período.30

Asunto ingresado 2007 2008 2009 2010


Recurso de casación 3.830 4.698 5.476 5.031
Apelación de protección 1.170 1.262 1.756 2.243
Exequátur/exhortos 687 646 765 735
Recurso de queja 523 621 599 715
Unificación de jurisprudencia --- 4 98 363
Recurso de nulidad 252 258 282 351
Recurso de amparo 258 276 355 293
Otros 424 393 422 462
Total 7.144 8.158 9.753 10.193

28
García G. (2009), pp. 81-82.
29
Véase a estos efectos Insunza Tagle (2012).
30
Cuadro de confección propia a partir de la información estadística de las
cuentas públicas de la Corte Suprema, disponibles en el sitio web del Poder Judicial
(www.poderjudicial.cl).

22
El PNCPC establece en su artículo 405 que el recurso extraordinario
tiene por objeto que la Corte se avoque al conocimiento de un asunto por
estimarse afectado un interés general. Entre sus requisitos de interposición el
artículo 408 señala que el recurso debe expresar el agravio y “las razones
por las cuales concurre el interés general que justifica la intervención de la
Corte Suprema”. Finalmente el artículo 409 establece en qué consiste este
interés general:

Art. 409. Interés general. La Corte Suprema determinará avocarse


al conocimiento del asunto cuando la mayoría de los miembros de la
sala respectiva estime que concurre un interés general que haga
necesaria su intervención.
Sólo podrá estimarse que concurre un interés general para
avocarse al conocimiento del asunto en los siguientes casos:
a) Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia
o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía
fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o
en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes y;
b) En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o
modificar, una doctrina jurisprudencial.

¿Cuándo está justificada la intervención de la Corte Suprema? De


acuerdo al legislador, solamente en dos situaciones. Por un lado, cuando lo
infringido sea un derecho o garantía fundamental, cuya fuente no es
únicamente la Constitución Política, sino también los tratados internacionales
ratificados por Chile. Por otro lado, cuando la Corte desee pronunciarse
sobre una doctrina jurisprudencial. Este segundo aspecto será evaluado más
abajo, por lo que me concentro aquí solamente en el primero.
Se trata de una consagración expresa de la primacía que poseen los
derechos fundamentales al interior del sistema jurídico. Lo relevante en este
reconocimiento, es que el proyecto establece una herramienta de protección
adicional a las ya existentes del recurso de protección y amparo. Esto es
consistente con el desarrollo que los derechos fundamentales han
experimentado en la técnica jurídica, por ejemplo a través de herramientas
dadas a jueces inferiores como las medidas de protección y violencia
intrafamiliar en materia de familia. Desde un punto de vista del derecho
internacional de los derechos humanos, una de las vías que se han

23
empleado para dar efectiva protección a los derechos humanos es la
responsabilidad del Estado. Como explica Claudio Nash, la idea subyacente
a este mecanismo de reparación es dar efectividad a la protección de los
derechos humanos: “En efecto, cada paso que se ha dado en este campo ha
buscado garantizar a las personas un pleno goce y ejercicio de sus derechos
individuales. Así, los catálogos y los mecanismos de control aplicables frente
a la responsabilidad internacional del Estado se han estructurado dando
respuesta a las realidades de violaciones de derechos humanos y, por tanto,
son expresión de una mirada a la realidad desde la cual se construye el
sistema.”31 En este sentido, puede tratarse de una herramienta útil a efectos
de tutelar efectivamente la protección de los derechos fundamentales.32
Es también expresivo de la consolidación del sistema de derechos
humanos el que el legislador entregue al más alto tribunal del país la tutela
de ellos. Sin embargo, como se vio a propósito de la casación, el principio
jerárquico no es una herramienta completamente idónea al interior de un
procedimiento oral y concentrado. En esto hay que hacer lugar a una
solución de compromiso. Si se estima que el sistema de recursos para el tipo
de procedimiento creado por la reforma ha de ser desformalizado,
posibilitando tanto la revisión de los hechos como del derecho,
comprendiendo así los vicios cometidos tanto en la sentencia como en el
decurso del procedimiento, y estableciendo una valoración de la prueba
conforme a la sana crítica y la fundamentación racional de la sentencia, si
todo eso concurre como estándar para la evaluación del sistema de recursos,
y se sostiene además que es necesario contar con un tribunal
jerárquicamente superior encargado, en este caso, de velar por la protección
de los derechos fundamentales, entonces ha de estarse dispuesto a
sacrificar parte de aquellos valores, principalmente la mediación, en aras de
la protección de los derechos y garantías fundamentales.33 El principio
jerárquico que el PNCPC reproduce homenajea la práctica de los derechos
humanos al conectar su protección con el más alto tribunal del país. Sin

31
Nash Rojas (2009), p. 26.
32
Por supuesto que también puede transformarse en una herramienta con
efectos adversos. Si se aprecia el devenir del recientemente fallado caso Atala Riffo
y niñas vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24 de febrero de
2012, es posible constatar que tanto el juez de letras como la Corte de Apelaciones
estuvieron por conceder el cuidado personal de las menores a la Sra Atala Riffo, y
que solo la Corte Suprema conociendo de un recurso de queja estuvo por revocar
dicha decisión y en cambio radicar el cuidado personal en el padre. Que la Corte
Interamericana haya sancionado a Chile por dicho fallo de la Corte Suprema es
expresivo de una cierta disociación entre las herramientas legales para tutelar los
derechos fundamentales y la forma en que la cultura jurídica del más alto tribunal en
Chile comprende la aplicación de los mismos.
33
Maturana Miquel (2012), p. 443.

24
embargo, ello puede redundar en una inhibición de la actividad de los
tribunales inferiores al momento de pronunciarse sobre esas materias, o
derechamente en una homogeneización del entendimiento de algunas
garantías fundamentales. Es el problema de la unificación de la
jurisprudencia el que puede traer consecuencias adversas para el
florecimiento de la argumentación jurídica de los jueces de letras. Paso a
ocuparme de él a continuación.

(b) Función jurisprudencial

La segunda forma en que el PNCPC entiende puede la Corte


Suprema entrar a conocer de un recurso extraordinario es mediante la
referencia que hace el artículo 409 a “fijar, uniformar, aclarar o modificar, una
doctrina jurisprudencial”. Sobre esto el obstáculo mayormente citado es el
tenor actual del artículo 3 inciso segundo del Código Civil, que consagra el
efecto relativo de las sentencias. La idea está arraigada en nuestra cultura
jurídica. Por ejemplo, esta es la forma en que don Luis Claro Solar glosa el
pasaje: “la sentencia dictada en una causa no puede ser invocada de un
modo general para resolver todos los juicios en que se discuta la misma
cuestión de derecho o en que el juez tenga que aplicar la misma disposición
legal”, y agrega: “al tratar de la interpretación de las leyes veremos que esta
fuerza de una sentencia es puramente moral, de doctrina, y solo vale en lo
que puede pesar la opinión más o menos ilustrada de los magistrados que
subscriben ese fallo.”34
¿Cómo puede sostenerse entonces que la Corte Suprema tiene una
potestad para fijar algo que, en el sistema jurídico chileno, simplemente no
existe? Frente a esto hay dos caminos. Uno, reinterpretar el artículo 3 inciso
segundo restringiendo su alcance únicamente al entendimiento de los
efectos de la cosa juzgada. Esa es una posibilidad que sin embargo vulnera
la posición dogmática de dicho artículo: su primer inciso consagra la
interpretación hecha por el legislador, también llamada auténtica, o general y
necesaria, siendo su complemento el inciso segundo que consagra la
interpretación judicial, necesaria, pero no general. A decir de Alejandro
Guzmán Brito:

“es claro que aquí se ha confundido el principio del efecto relativo de


la cosa juzgada con el principio de la interpretatio necessaria sed non

34
Claro Solar (1992), p. 34.

25
generalis, que nada tienen que ver entre sí; mas también es claro que
aquello sobre lo cual el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil
entendió pronunciarse fue sobre el segundo principio en sentido
afirmativo. La prueba de ello es que, aun cuando no existiera ese
precepto, el efecto relativo de la cosa juzgada continuaría vigente,
porque su fuerza no deriva de dicha disposición sino de las pertinentes
de los códigos procesales.”35

He destacado una frase de la cita, porque es precisamente la que


prefigura el segundo camino: la derogación del inciso segundo. Si aceptamos
por un lado la reconstrucción histórica que Guzmán Brito y otros han
realizado de la norma, si aceptamos adicionalmente la comprensión que la
dogmática civilista ha tenido del pasaje desde la época de Claro Solar, y si
aceptamos además el hecho que el PNCPC regula de manera explícita los
efectos de la cosa juzgada en sus artículos 216 y ss., entonces ¿qué función
vendría a cumplir el dicho inciso en la nueva configuración del sistema que
pretende realizarse? Lo cierto es que ninguna: su derogación no produce una
laguna, y su presencia en cambio arriesga provocar una antinomia que en el
mejor de los casos, si el legislador se niega por pudor a derogar la letra de
Bello, cabría resolver privilegiando la lex specialis, que es también lex
posteriori, es decir el futuro texto del Código Procesal Civil.
Si bien lo anterior señala posibles caminos, todavía queda ponderar el
impacto que la dirección jurisprudencial practicada desde la cima de la
jerarquía judicial pueda tener sobre el resto de los tribunales. Jordi Delgado
Castro y L. Iván Díaz García sostienen que en nuestro medio existe una falta
de cultura judicial tendiente a respetar las interpretaciones de la Corte
Suprema. Sopesando el impacto que ha tenido el recurso de unificación de
jurisprudencia en materia laboral ellos sostienen que dicho recurso “no ha
cumplido sus objetivos respecto del resto del Poder Judicial. La Corte
Suprema ha tendido a uniformar su jurisprudencia en diversas materias del
ámbito laboral. Pese a ello, en muchos casos las Cortes de Apelaciones no
han prestado atención a las interpretaciones sostenidas en las sentencias de
unificación.”36
Lo cierto es que detrás de estas proyecciones pesimistas se encuentra
ante todo una oposición férrea a la idea misma de unificación de

35
Guzmán Brito (1992), p. 69, énfasis agregado.
36
Delgado Castro y Díaz García (2011), pp. 287 y ss., donde se consigna la
jurisprudencia pertinente.

26
jurisprudencia. Delgado Castro estima en otro lugar que se trata de una
finalidad extraña a la conciencia jurídica basada en un sistema continental,
que tiende a la petrificación de la jurisprudencia y, finalmente, que desfigura
el carácter de un tribunal: “Por lo menos, el legislador chileno ha tenido el
acierto de eliminar la palabra casación de ese nuevo recurso extraordinario.
Por lo mismo, va a cometer el error de abandonar la casación. En su
reemplazo se conforma un recurso para mantener uniforme la jurisprudencia
como si la Corte Suprema fuese una Escuela de jurisconsultos, en vez de un
órgano jurisdiccional.”37
Es importante hacerse cargo de estas evaluaciones porque algunas
de ellas son de hecho incorrectas. Si se observa el cuadro 4 podrá verificarse
que la existencia del certiorari en Estados Unidos no ha impedido en el último
tiempo que la jurisprudencia cambie. Y ello porque la institución no pretende

Cuadro 4
Número de precedentes establecidos y revocados por la Corte Suprema de
Estados Unidos por período.38

Precedentes
Período
Establecidos Revocados
1801-1836 1 1
1836-1864 2 3
1864-1874 1 1
1874-1898 9 11
1898-1910 3 4
1910-1921 4 4
1921-1930 5 6
1930-1941 15 22
1941-1946 8 10
1946-1953 6 11
1953-1969 37 53
1969-1986 43 52
1986-2005 40 46
Total 177 235

37
Delgado Castro (2009), p. 363.
38
Cuadro tomado de Sepúlveda Guzmán (2012).

27
esculpir en mármol verdades jurídicas, sino simplemente dotar de mayor
certeza jurídica e igualdad ante la ley a sus ciudadanos por períodos de
tiempo razonables, sin que ello sea obstáculo para la evolución de las
doctrinas.
Adicionalmente, como señala Francisco Ferrada, “la herramienta de
selección de casos que contempla el recurso extraordinario, debe ser
entendida en el contexto de una propuesta que busca, primeramente,
potenciar en oportunidad y en calidad el ejercicio jurisdiccional de primer
grado”.39 Lo restrictivo del recurso se dirige a que la Corte Suprema en
ciertas y contadas oportunidades deba pronunciarse sobre temas que
capturan la atención de la comunidad jurídica. No tiene el legislador la
pretensión de paralizar el desarrollo argumentativo de los jueces del fondo.
(Aunque los efectos que puedan darse son todavía inciertos.) Por lo mismo,
es importante insistir que son los principios directrices de la reforma los que
contribuirán a dotar de herramientas adecuadas a los jueces de letra al
momento de fallar, de tal forma que, como su nombre lo indica, el recurso
reciba una aplicación reducida.

(c) Discrecionalidad

¿Puede funcionar la Corte Suprema con un sistema de selección de


causas? Para muchos, la respuesta parece ser no. Dado que el sistema de
selección estadounidense funciona al interior de un sistema jurídico de
características disímiles al chileno (stare decisis frente al sistema
continental), el trasplante de esa prerrogativa parece injustificado. Este
argumento es discutible, y ha sido matizado mediante la comparación de
ambos tipos de sistemas, analizándolos desde una perspectiva funcional, es
decir como sistemas que más que constituir elaboraciones monolíticas de la
cultura jurídica, se posicionan como respuesta a problemas prácticos. Por
ello, no es ni conceptualmente erróneo ni pragmáticamente imprudente
aprovechar las bondades de una institución que no pertenece a la familia del
derecho continental.40
Si el legislador ha querido que la Corte Suprema pueda seleccionar
casos de acuerdo a su discreción, ¿qué sentido cabe atribuirle a esa regla?
Siguiendo a Ronald Dworkin, es posible distinguir varios sentidos de
“discrecionalidad”. Por un lado, se encuentran aquellos sentidos débiles por

39
Ferrada Culaciati (2012).
40
García G. (2009), p. 107.

28
los cuales decimos que “las normas que un funcionario debe aplicar no
pueden observarse maquinalmente, sino que precisan de un raciocinio” y
también cuando afirmamos que “un funcionario tiene autoridad terminante
para tomar una decisión que no pueda ser anulada por ningún otro”. Por otro
lado, nos encontramos con un sentido fuerte de discrecionalidad al afirmar
que un funcionario “en ciertas materias no está vinculado a las normas
establecidas por la autoridad en cuestión”. Adicionalmente, este sentido
fuerte “no es equivalente a libertad de acción, ni excluye un juicio crítico. En
casi todas las situaciones en que actúa la persona (...) son pertinentes ciertas
normas de racionalidad, justicia y eficacia”.41 Discrecionalidad en sentido
fuerte entonces no excluye sometimiento a ciertas reglas mínimas impartidas
por el contexto en que se desarrolla el raciocinio. Tratándose de la
discrecionalidad judicial, ese contexto es uno institucional en el cual se
entrega al juez la posibilidad de guiarse por su propio arbitrio, sin que ello
signifique apartarse por completo de los estándares de una acción racional
reconocidos por la comunidad de que forma parte.
¿Otorga discrecionalidad el PNCPC? El artículo 410 del PNCPC
establece que la selección de recursos extraordinarios que conocerá
finalmente la Corte Suprema depende de su admisibilidad. Para ello, el
examen es estrictamente formal y se refiere a los requisitos del artículo 408.
Sin embargo, el artículo 409 ya citado establece que la Corte “determinará
avocarse al conocimiento del asunto” cuando concurra el interés general que
ya se ha referido. Cabe preguntarse entonces si el legislador repite el error
que llevó a que el TC en 1995 declarara inconstitucional la pretendida
reforma a la casación.
Según vimos en la sección cuarta, parte del problema residía en
comprender que la Corte podía rechazar un recurso. Una de las moralejas
del fallo del TC es que es estratégicamente viable permitir el no-ingreso de
causas a la Corte Suprema mediante una regla de discrecionalidad en su
selección que opere no en el nivel de rechazar los recursos, sino en el nivel
de admisibilidad. ¿Soluciona este problema el vocablo “avocarse”? La verdad
no, aunque debe reconocerse que es una estrategia viable. De acuerdo al
DRAE, “avocar” se define como: “Dicho de una autoridad gubernativa o
judicial: Atraer a sí la resolución de un asunto o causa cuya decisión
correspondería a un órgano inferior.” Como fluye de la definición, un
elemento relevante del término es la radicación del impulso: es el tribunal
quien atrae a sí la resolución inferior. Esto puede dar pie a malentendidos,

41
Dworkin (1980), pp. 102-105.

29
que pueden resolverse si se unifica la terminología empleada y se prefiere la
redacción del artículo 410, donde expresamente queda establecido que el
“interés general” funciona en un nivel de admisibilidad.
Adicionalmente, es menester destacar las diferencias entre el certiorari
y la reforma de 1995. Según lo expresa José Francisco García G., “a través
del certiorari, la Corte Suprema ‘elige’ aquellas controversias jurídicas más
relevantes que observa en un determinado año judicial. Lo que se perseguía
con la reforma chilena [de 1995] era la posibilidad de racionalizar el trabajo
en materia de casación, algo más parecido al archivo provisional con que
cuenta el Ministerio Público que al certiorari americano”.42
El ámbito sobre el cual se le estaría otorgando discrecionalidad a la
Corte es además doble. Volvamos un momento al funcionamiento de la Corte
estadounidense:

“Cuando por ejemplo la Corte Suprema de EE. UU. decide oír una
apelación, suele separar los asuntos que considerará de aquellos a los
cuales otorgará un certiorari. (...) La discreción que caracteriza a la
jurisdicción del certiorari opera no solo en la selección de casos a
revisar, sino también en la selección de materias que habrán de ser
discutidas y decididas en casos particulares. Así, la Corte
frecuentemente limitará los certiorari concedidos a cuestiones
particulares presentadas en la petición. La Corte emplea esta técnica
para filtrar y concentrar su atención en aquellas materias que le
parecen dignas de su atención, a la vez que excluye aquellas que no
ofrecen bases para consideraciones ulteriores.”43

La regla de discrecionalidad que el PNCPC crea para la Corte


Suprema permite justamente eso: que la Corte decida conocer de un recurso
extraordinario a la luz de la carga de trabajo sobre la cual no tiene una regla
de discrecionalidad (por ejemplo, si se observa el resto de los ingresos
distinto a la casación en el cuadro 3). No es por tanto una regla de
discrecionalidad que se dirija a favorecer el capricho, sino simplemente a
racionalizar la carga de trabajo, privilegiando el conocimiento de asuntos que
por otra vía no se le presentan a la Corte.

42
García G. (2009), p. 108.
43
Shavell (2010), p. 90n48.

30
6. Conclusiones

A lo largo de este ensayo se han revisado dos modelos de recursos


monopolizados por los tribunales jerárquicamente superiores: la casación y el
certiorari. Desde un punto de vista procesal, se trata de herramientas para
anular una sentencia por causales específicas y de aplicación estricta. A la
luz de las pretensiones de la reforma, el haber optado por eliminar a la
casación del sistema de recursos, traspasando algunas de sus causales a la
apelación, y haber creado un nuevo recurso extraordinario o certiorari surge
como una necesidad si se quiere dar completo cumplimiento al programa de
modernización de la justicia civil. Ello fluye de las diversas aristas que surgen
en el desarrollo histórico de la casación, y su particular recepción chilena.
Adicionalmente, resulta impracticable mantenerla teniendo en consideración
que la oralidad de los procedimientos no se condice con la formalización del
recurso, la apreciación formalista de sus causales, y otros aspectos que
entran en tensión con el tipo de justicia que se busca impartir.
La función unificadora de jurisprudencia es también un elemento que
la casación no ha instanciado en su siglo de existencia. No es tampoco una
cuestión que pueda ser soslayada, en particular cuando la gran cantidad de
tribunales existentes pueden verse beneficiados en su labor interpretativa
mediante las directrices del más alto tribunal en casos que, es de esperar, se
vuelvan referenciales.
La selección de causas por medio de una potestad discrecional es un
elemento también necesario si se quiere permitir que la Corte Suprema
conozca razonadamente de las causas que elija. No es un fin en sí misma,
sino simplemente una herramienta que parte por reconocer la realidad de la
práctica jurídica, a saber que es imposible contar con diez mil fallos de
calidad al año por parte de veintiún jueces. Cuál sea la cifra es una cuestión
discutible, pero como en tantas otras materias, cabe presumir que cantidad
no implica calidad.
Una de las preguntas que surgieron en las sesiones del curso fue
“¿con qué clase de Corte Suprema queremos contar?”. En esto los modelos
pueden diferir: desde cortes con integración masiva de jueces como el
Tribunal Supremo español, a cortes con números modestos, como la Corte
Suprema estadounidense. Pero al margen de zanjar la cuestión en función
de números, es relevante preguntarse cuál es el rol en la vida jurídica que se
le quiere otorgar a una Corte Suprema, y de qué manera ella funcionará
como eje de todo un conjunto de magistrados. El principio jerárquico, tan

31
arraigado en nuestro país, puede a la larga jugar en contra de la autoridad de
un órgano en la medida en que se le debe obediencia simplemente porque
es una autoridad. Nociones como el respeto que se le pueda tener a la
judicatura superior no deben ser dejadas de lado, y esto es esencial al
momento de ponderar el impacto que sus fallos vayan a tener en toda la
comunidad jurídica. El recurso extraordinario no solucionará ciertamente
algunos problemas de desprestigio del Poder Judicial según la imagen que el
ciudadano de a pie tiene de él, pero puede contribuir a que exista una mayor
conexión entre los problemas que la comunidad identifica como relevantes y
la solución que el sistema es capaz de entregar en un tiempo razonable.

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