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Libro Guerra Derecho Constitucional y Constitucionalismo
Libro Guerra Derecho Constitucional y Constitucionalismo
y Constitucionalismo
Iberoamericano
Una mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821,
como germen de las instituciones constitucionales
contemporáneas
Derecho Constitucional y
Constitucionalismo Iberoamericano
Una mirada desde la Constitución de Cúcuta de 1821, como germen
de las instituciones constitucionales contemporáneas
“Derecho Constitucional y
© Universidad Libre Constitucionalismo Iberoamericano.
Entidad editora: Universidad Libre -Cúcuta- Una mirada desde la Constitución
de Cúcuta de 1821, como germen
Proceso editorial: Revista Academia & Derecho. de las instituciones constitucionales
revista.academiayderecho.cuc@unilibre.edu.co
contemporáneas”
Avenida 4 Nº 12N-81. Barrio El Bosque adscrito al
Teléfono: 5 82 98 10. Extensión 104 Grupo de Investigación en Derecho
Público
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de la Universidad Libre - Cúcuta -
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Librería: Calle 12 B No. 7-12. L. 1 este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico,
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Tels: 2847524 – 2835194
mimeógrafo.
Bogotá, D.C. – Colombia
www.grupoeditorialibanez.com
Ley 23 de 1982
© 2021
ISBN: 978-958-791-505-1
10
Presentación
11
Contenido
Presentación ................................................................................................ 9
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 21
CONCLUSIONES .............................................................................................. 39
Referencias .................................................................................................. 41
Débora Guerra Moreno
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 43
CONCLUSIONES .............................................................................................. 58
Referencias .................................................................................................. 61
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 65
14
Tabla de contenido
CONCLUSIONES .............................................................................................. 85
Referencias .................................................................................................. 87
INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 91
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Débora Guerra Moreno
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Tabla de contenido
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Débora Guerra Moreno
18
Tabla de contenido
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Débora Guerra Moreno
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La interpretación constitucional y los
organismos de control de constitucionalidad
de normas1
The constitutional interpretation and the constitutionality
control organims of the norms
Sumario
Introducción; 1. Algunas de las razones de la problemática interpretación
constitucional; 1.1. El contenido de los textos constitucionales como un aspecto
que contribuye a la problemática de su interpretación; 1.2. La prescindencia
de las reglas de interpretación de la ley en la interpretación constitucional;
1.3. Interpretar la ley no es equivalente a interpretar la Constitución Política
de la República; 1.4. Entre la interpretación que propone el literalismo, el
originalismo –histórica– y la sistémica o finalista; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Artículo inédito.
2
Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca. Abogado. Magíster en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos por el Centro de Estudios Constitucionales de Chile
de la Universidad de Talca. Docente en la Universidad Diego Portales, en la Universidad
de Talca y en la Universidad Alberto Hurtado. Ciudad de residencia: Talca, Chile.
Correo electrónico: alejandrocarcamoabogado@gmail.com
Alejandro Cárcamo Righetti
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Alejandro Cárcamo Righetti
las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que sólo resulta prudente y
aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen
a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución
es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos
fundamentos, pero, por ahora, cabe sólo señalar dos: la separación de Poderes
y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí
y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada
del ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las
complejidades propias del proceso de formación de la ley” (Requerimiento
presentado por un grupo de Diputados respecto de la inconstitucionalidad del
Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
adoptado por la Organización Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989,
Sentencia Rol N° 309, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago,
Tribunal Constitucional, 4 de Agosto de 2000)).
Cabe considerar que, según la jurisprudencia constitucional, la
interpretación de las normas objeto de control debe orientarse a resolver,
dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución. En ese contexto, se
ha sentenciado: “El Tribunal, siguiendo el principio de buscar la interpretación
de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad
con la Constitución, estima que el precepto en análisis es constitucional, en el
entendido que el pronunciamiento del cual se puede reclamar ante el Juez de
Letras en lo Civil competente es aquel que corresponde realizar a la Dirección
del Trabajo para determinar si una organización sindical puede ser considerada
sucesora de aquella que ha sido afectada de acuerdo a lo que establece el
artículo 1° del proyecto, a que se refiere el inciso primero del mismo artículo
5°” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que dispone
la restitución por bienes confiscados y adquiridos por el Estado a través de
los decretos leyes Nºs. 12, 77 y 133, de 1973, 1697, de 1977, y 2346, de 1978,
Sentencia Rol N° 273, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago,
Tribunal Constitucional, 10 de junio de 1998)).
A continuación, transcribiremos un conjunto de pronunciamientos que
refieren a la interpretación armónica del Texto Constitucional. Así, se ha sentenciado:
“Es un principio de hermenéutica constitucional reiteradamente
enfatizado por el Tribunal Constitucional que las normas de la Carta
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La interpretación constitucional y los organismos de control de constitucionalidad...
Fundamental deben interpretarse de modo tal que exista entre todas ellas
correspondencia y armonía, pues es dable presumir que el constituyente
elaboró la Carta con un predicamento sistémico y articulado, velando por la
coherencia de los distintos preceptos que la componen” (Requerimiento de
inconstitucionalidad de 30 Señores Diputados en contra de las actuaciones
del Honorable Senado, durante la tramitación del Proyecto de Ley sobre
Declaración de Ausencia por la Desaparición Forzada de Personas, Sentencia
Rol N° 1410, control de constitucionalidad de norma legal (Santiago, Tribunal
Constitucional, 20 de Julio de 2009)).
“Un imperativo de hermenéutica constitucional impone al intérprete
optimizar la preceptiva y esforzarse en conciliar las normas en juego, excluyendo
interpretaciones que conduzcan a suponer que el poder constituyente derivado
ha incluido en su texto normas antagónicas, ya que de lo contrario no se
cumpliría con el fin primordial de la Constitución, este es, regular en forma clara
la coexistencia política y la convivencia pacífica” (Requerimiento formulado por
un grupo de Senadores con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad
de la actuación del Presidente del Senado y de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento de dicha Corporación, durante la tramitación
del proyecto de reforma constitucional que establece un principio proporcional
y representativo en el sistema electoral, Sentencia Rol N° 464, control de
constitucionalidad de proyecto de reforma constitucional (Santiago, Tribunal
Constitucional, 31 de Enero de 2006)).
“La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas
debe ser determinado de manera tal que exista la debida armonía, debiendo
excluirse cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia
alguno de sus preceptos, puesto que es inadmisible aceptar que la Constitución
contenga normas sin sentido, sin aplicación práctica o simplemente superfluas”.
(Requerimiento de un grupo de Diputados acerca del proyecto de ley que
establece un sistema de elecciones primarias para determinar el candidato a la
presidencia de la República, Sentencia Rol N° 279, control de constitucionalidad
de norma legal (Santiago, Tribunal Constitucional, 25 de Septiembre de 1998)).
“Es aceptable que la interpretación que se debe dar a disposiciones
constitucionales sea más extensa que la interpretación legal. Para hacer inteligibles
las disposiciones interpretadas es necesario atender al conjunto de prescripciones
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Alejandro Cárcamo Righetti
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La interpretación constitucional y los organismos de control de constitucionalidad...
Las normas jurídicas, igual que las obras de arte, deben ser interpretadas.
En uno y otro caso, existirá una fuerte tensión entre quienes prefieran
el sentido objetivo y quienes prioricen, más bien, la intención del autor.
En el caso del derecho, en todo caso, la finalidad de la reflexión debe
ser la identificación de ciertas reglas, conocidas y ojalá compartidas,
que reduzcan al mínimo posible los rangos de desacuerdo.
En todo caso, y aun antes de revisar cuáles podrían ser los criterios
para la interpretación del derecho, conviene constatar la existencia
de muy diferentes aproximaciones generales al fenómeno de la
interpretación jurídica.
Una primera respuesta, tesis de la exégesis ingenua, postula que la
interpretación jurídica no es otra cosa que un proceso lógico, sometido
a reglas preestablecidas y de fácil aplicación, por el cual se descubre el
verdadero sentido y alcance de la ley. Para esta concepción, y habiendo
buena fe, todo intérprete que conozca las reglas pertinentes debiera
arribar al sentido genuino de la norma.
En las antípodas de la exégesis ingenua se ubican quienes plantean que la
interpretación jurídica es un proceso esencialmente político y discrecional
por el cual, sin perjuicio de algunas limitaciones de hecho, los supuestos
aplicadores de la ley en verdad actúan como creadores del derecho. En
esta perspectiva, y sin perjuicio de la justificación con que se revistan las
decisiones, una determinada interpretación no puede sino ser el reflejo
más o menos directo de los intereses o motivaciones del intérprete. Ambas
posiciones extremas deben ser descartadas (p.p. 140-143).
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goza de mejor salud en la actualidad– es, precisamente, aquél que abre la puerta
a una discrecionalidad –y quizás arbitrariedad– interpretativa difícil de controlar.
CONCLUSIONES
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Alejandro Cárcamo Righetti
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Referencias
Sumario
Introducción; 1. Problema jurídico; 2. Concepto control de convencionalidad;
2.1. Control de convencionalidad ex oficio; 2.2. Se extiende a otros tratados
de derechos humanos; 3. Parámetro de convencionalidad ampliado a las
opiniones consultivas; 4. Papel de la CIDH en el ejercicio del control de
convencionalidad preventivo; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Artículo inédito.
2
Abogada Conciliadora de la Universidad Libre de Colombia. Magister en Defensa de los Dere-
chos Humanos ante Tribunales, Cortes y Organismos Internacionales de la Universidad Santo
Tomás. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Sergio Arboleda. Docente
Universitaria pregrado y posgrado. Docente Investigadora Asociada de la Universidad Libre
seccional Pereira. Este artículo es resultado del ejercicio investigativo realizado en marco del
proyecto: “La información como medio de transparencia para el alcance del ODS 16. Paz,
Justicia e Instituciones Sólidas” vinculado al Grupo Derecho Estado y Sociedad. Categoría A.
Correo electrónico: carolina.rodriguezb@unilibre.edu.co
Carolina Rodríguez Bejarano
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Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana
1. PROBLEMA JURÍDICO
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Carolina Rodríguez Bejarano
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Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana
está sometido a todas las obligaciones que están contenidas en dichos tratados
internacionales de tal suerte que es imperioso que los Estados adopten medidas
para garantizar que las disposiciones de la CASDH no se vean disminuidas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.
En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de ¨control
de convencionalidad¨ entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea el poder judicial debe tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la
interpretación del mismo del mismo hecho la corte interamericana, interprete
última de la convención americana sobre derechos humanos (Almonacid. Párr.
124 y La Cantuta Párr. 173).
Al examinar el fundamento convencional de esta postura debe hacerse
a la luz de lo dispuesto en los artículos 1.1, 2 y 29 de la CASDH. Dichas
disposiciones establecen elementos generales que orientan el alcance del juicio
de convencionalidad y se encuentran muy lejos de pretender imponer un modelo
de Convencionalidad a los Estados parte. En la del Caso Liakat Ali Alibux Vs.
Surinam (2014) la Corte IDH sostienen que:
Si bien la Corte reconoce la importancia de éstos órganos como
protectores de los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales,
la Convención Americana no impone un modelo específico para realizar un
control de constitucionalidad y convencionalidad. En este sentido, la Corte
recuerda que la obligación de ejercer un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convención Americana le compete a todos los órganos del
Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles (Párr. 124).
Esta definición necesariamente dentro de lo que implica la obligación
de adecuar el ordenamiento jurídico interno, la cual de manera expresa se
consagro en el artículo 2 de la CASDH, así lo ha definido la Corte IDH el
caso Mendoza y otros Vs. Argentina. (2013) y más recientemente en los casos
Norín Catrimán Vs. Chile. (2018), y Corte IDH. Caso Herzog y otros Vs. Brasil
(2018). En esta última sentencia la insiste en la importancia de que Estados
cumplan las obligaciones contraídas voluntariamente dando cumplimiento a
los principios de buena fe y pacta sunt servanda.
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Carolina Rodríguez Bejarano
Otro de los elementos más notorios en la evolución de este concepto tiene que
ver con los tratados que integran el parámetro de convencionalidad. La CASDH
48
Control de convencionalidad preventivo desde la perspectiva constitucional colombiana
3
Este precedente ha sido reiterado en el Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de
2012, párr. 262. Entre otros.
4
El numeral 31 define las Reglas generales de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en
el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación
de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
(a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebración del tratado; (b) todo instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al
tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: (a) todo acuerdo ulterior
entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;
(b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo
de las partes acerca de la interpretación del tratado; (c) toda forma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido
especial si consta que tal fue la intención de las partes.
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Carolina Rodríguez Bejarano
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En el mismo sentido las Sentencias C-370 de 2006 y la C-406 de 1996.
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CONCLUSIONES
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Referencias
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101.
Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana.
Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de
septiembre de 2006. Serie C No. 154
Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 262.
Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012.
Serie C No. 253
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de
2012. Serie C No. 259.
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y
niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección
internacional. Serie A No. 21.
Corte IDH. Caso López Lone y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie
C No. 302.
Corte Constitucional Colombiana. (1995). Sentencia C-225. (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
Corte Constitucional Colombiana. (1996). Sentencia C-408. (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
Corte Constitucional Colombiana. (1999). Sentencia C-582. (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
Corte Constitucional Colombiana. (2001). Sentencia T-1319. (MP (e). Rodrigo
Uprimny Yepes).
Corte Constitucional Colombiana. (2007). Sentencia C-280. (MP. Gloria Stella
Ortiz Delgado).
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Referencias
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Desafíos frente a la migración: el reto de
humanizar lo inhumano1
Challenges in the face of migration: the challenge of
humanizing the inhuman
Sumario
Introducción; 1. Problema jurídico; 2. La movilidad humana, antiguas y nuevas
realidades sociales; 2.1. Crisis económica, social y política: la propulsora
histórica de la migración; 2.2. Crisis ambiental: la determinadora de nuevos flujos
migratorios; 3. La humanización de la movilidad humana, reto global; 3.1. Principio
de hospitalidad: el big bang del non-refoulement; 3.2. Principio de igualdad y
no discriminación: la expansión de la solidaridad; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Este capítulo es resultado de investigación del proyecto titulado “la protección in extenso
del migrante forzado a través de la evolución del ius cogens”, financiado por la Facultad
de Derecho de la Universidad Libre, adscrito a la Línea de Investigación de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos del Grupo de Investigación Derecho, Sociedad y
Estudios Internacionales.
2
PhD en Derecho Público de la Université de Bordeaux (France), Máster en Derecho Internacional
de la Université Montesquieu–Bordeaux IV (France), Abogado de la Universidad Libre, Docente
honorífico de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), Amicus Curiae para la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Docente-Investigador de Derecho Público de la
Universidad Libre (Bogotá) y Consultor en Derecho Público y Derechos Humanos. ORCED
iD: https://orcid.org/0000-0001-7099-4803, correo: david.murillo@unilibre.edu.co
David Andrés Murillo Cruz
1. PROBLEMA JURÍDICO
Con base en los flujos migratorios contemporáneos en los que las crisis
que los originan ya no sólo tienen propulsores clásicos como las económicas
y sociales, sino que cuentan hoy por hoy con determinadores actuales
relacionados con el cambio climático, cabe cuestionarse sobre ¿cuáles son los
retos que genera la movilidad humana a gran escala tanto para los Estados
constitucionales como para la comunidad internacional?
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que más influye en las sociedades a la hora de elevar sus niveles de desarrollo
y equidad social. Los actos que son objeto de corrupción siempre repercuten
en las condiciones de vida de las personas, imposibilitando que accedan a
servicios y bienes esenciales y que los recursos públicos puedan correctamente
ser destinados a la satisfacción de las necesidades insatisfechas de la población.
Por ello, este compromiso se acompaña con el deber de “crear [en] todos los
niveles instituciones eficaces y transparentes que rindan cuentas” de forma
permanente sobre sus acciones (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).
Con un enfoque pedagógico y de inclusión, se plantea como reto
“garantizar la adopción en todos los niveles de decisiones inclusivas,
participativas y representativas que respondan a las necesidades” de las
personas de cada uno de los Estados. Siendo propicio para ello “ampliar y
fortalecer la participación de los países en desarrollo en las instituciones de
gobernanza mundial” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29).
Este objetivo también fija como desafío estatal de aquí al año 2030,
“proporcionar acceso a una identidad jurídica para todos, en particular mediante
el registro de nacimientos” (United Nations General Assembly, 2015, p. 29),
como un acto humano de reconocimiento de existencia e identidad de cada
persona en el mundo.
Finalmente, se plantea como propósito “fortalecer las instituciones
nacionales pertinentes, incluso mediante la cooperación internacional, para
crear a todos los niveles, particularmente en los países en desarrollo, la
capacidad de prevenir la violencia y combatir el terrorismo y la delincuencia”
(United Nations General Assembly, 2015, p. 29), pues estos fenómenos también
son causantes del flujo forzado de personas en el mundo.
Las motivaciones históricas que han nutrido los flujos migratorios por
el mundo tienen ahora un nuevo componente que determina la nueva realidad
de la movilidad humana. Se trata, en concreto, de la crisis ambiental. Aunque
el término “refugiados ambientales” fue acuñado en la doctrina especializada
a partir de 1985, tras la explosión del reactor nuclear en Chernóbil, para hacer
referencia al flujo migratorio de personas obligadas a dejar sus lugares de
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Desafíos frente a la migración: el reto de humanizar lo inhumano
Esta ausencia de enunciación pone a las personas afectadas por las crisis
ambientales en una situación de mayor vulnerabilidad que la de los refugiados
concretamente definidos por las Naciones Unidas (Massey, Migration:
Motivations., 2015). No obstante, la realidad prueba que la desertificación de
territorios, la degradación de la tierra, la progresiva deforestación de bosques,
el aumento del nivel de las aguas del mar, el cambio climático y la realización
de grandes obras civiles con impacto ambiental, son las principales causas para
el aumento de la migración en la actualidad.
Debido a esta perturbadora realidad en 1988 se realizó, por primera vez, una
clasificación de los refugiados ambientales en tres subcategorías: (i) desplazamiento
temporal debido a estrés ambiental temporal; (ii) desplazamiento permanente por
cambio ambiental permanente; y (iii) desplazamiento temporal o permanente por
degradación progresiva de los recursos de base (Jacobson, 1988).
En efecto, desde finales del siglo XX se expresaban las grandes
preocupaciones sobre el impacto en la vida de las personas y en la movilidad
humana que la degradación del medioambiente dejaría a su paso por cuenta
de las actividades humanas. Para Jacobson, la degradación de las tierras
agrícolas ha desplazado a más personas que cualquier otra forma de deterioro
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Por ello, Kant critica el actuar injusto y bárbaro de los Estados europeos
con los pueblos extranjeros al manifestar que:
fija las condiciones bajo las cuales se puede intentar formar lazos con
los habitantes de un país. De esta forma, las regiones apartadas las unas
de las otras, pueden establecer relaciones amigables, regidas finalmente
por leyes públicas, y con ello el género humano se aproximará a
instaurar una constitución cosmopolítica (p. 45).
De esta manera:
las conexiones, más o menos estrechas, que se han establecido entre los
pueblos, han llegado al punto, que una violación de derecho, cometida en
un lugar, se siente en todos; la idea de un derecho cosmopolítico no podrá
considerarse como una exageración fantástica del derecho; ella es el último
nivel de perfección necesaria en el código tácito del derecho civil y público;
pues es necesario que estos sistemas conduzcan finalmente a un derecho
público de los hombres en general, hacia el cual no se puede pretender
avanzar sin ésta y sólo en las condiciones indicadas (Kant, 1796, p. 47).
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Desafíos frente a la migración: el reto de humanizar lo inhumano
se hace necesaria una reflexión respecto a él. En primer lugar, hay que decir
que la práctica del derecho internacional refleja que este principio tuvo su
originaria referencia en el período de entre guerras a través del artículo 3 de la
Convención sobre el Estatuto Internacional de los Refugiados del 28 de octubre
de 1933, al fijarle como prohibición a los Estados contratantes no “devolver a
los refugiados a las fronteras de su país de origen” (League of Nations, 1933).
En segundo lugar, que fue pasada la Segunda Guerra Mundial que el non-
refoulement es reconocido como principio cardinal del derecho internacional de
los refugiados, a través del artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 y el
artículo 2.3 de la Convención de la OUA de 1969, sobre los aspectos específicos
de los problemas de los refugiados en África (Cançado, 2012, p. 520)
Desde entonces, el principio de non-refoulement ha adquirido una fuerte
importancia, al punto que el artículo 42 de la Convención de Ginebra de 1951
prohibió realizar reservas sobre su contenido (UNGA, 1951) y, años más tarde,
la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 le reconoció un nivel
de relevancia más alto, al establecer que el principio de non-refoulement “debe
reconocerse y respetarse en el estado actual del derecho internacional, como
un principio de jus cogens” (Organisation American State, 1984).
Sin embargo, la movilidad humana a gran escala y por medio de grandes
flujos migratorios ha generado mayores retos para los Estados al momento
de diferenciar con certeza a los migrantes económicos de los refugiados. El
fenómeno de las migraciones mixtas en la actualidad es una realidad que
dificulta logística y jurídicamente la labor de los Estados y sus autoridades
migratorias. Los migrantes económicos y refugiados viajan por las mismas
rutas, utilizan los mismos medios de transporte y suelen incluso compartir entre
ellos experiencias migratorias. Por esta razón, “las dificultades prácticas para
distinguir refugiados de migrantes económicos ha llevado a la ampliación de
la protección otorgada por el principio de non-refoulement a todo migrante,
mientras se espera el procedimiento individual para el reconocimiento de su
estatus de refugiado (Murillo-Cruz, 2019).
A este reconocimiento presuntivo, la Agencia de la ONU para los
Refugiados (UNHCR) le ha denominado protección prima facie de refugiado.
Se trata de reconocerle a quien migra en circunstancias de movilidad a gran
escala el estatus inicial de refugiado. En efecto, partiendo de que en ese tipo de
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a las personas migrantes, apuntando con ello hacia una protección cada vez
más integral e interseccional.
En la Opinión Consultiva OC-16/99, sobre el derecho a la información y
a la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal,
la Corte IDH (1999) tuvo la oportunidad de señalar que:
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Para la Corte IDH todos los Estados deben cumplir con la obligación
de respeto y garantía de los derechos humanos sin discriminación alguna,
pues dicho comportamiento está relacionado con el derecho a una protección
igualitaria ante la ley. La obligación del Estado de tratar a los seres humanos
por igual y sin discriminación se deriva:
De tal manera que “si los migrantes indocumentados son contratados para
trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que
corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación
por su situación irregular” (ibidem). Para la Corte esto último es de radical
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Desafíos frente a la migración: el reto de humanizar lo inhumano
ius cogens y obligaciones erga omnes, sino que también asumen las personas
humanas con los otros y lo otro, en el marco de la hospitalidad kantiana como
una exigencia para la existencia de la comunidad internacional.
CONCLUSIONES
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Referencias
88
Referencias
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La ley de liberación de vientres y manumisión
de esclavos del Congreso Constituyente de
Villa del Rosario de Cúcuta como origen de
la responsabilidad patrimonial del Estado
colombiano
Sumario
Introducción; 1. Ley de liberación de vientres y manumisión de esclavos de
1821; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Abogado y magíster en Derecho administrativo de la Universidad Libre. Magíster y Doctor
en Derecho de la Universidad de Los Andes. Especialistas en Derecho ambiental y candidato
internacional en Derecho de la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Docente e
investigador de la facultad de Derecho de la Universidad Libre–seccional Bogotá. Correos
electrónicos: eric.leivar@unilibre.edu.co y ea.leiva60@uniandes.edu.co
2
Abogada de la Universidad Libre, especialista en Derecho administrativo de la Pontificia
Universidad Javeriana, especialista en Derecho internacional de los Derechos Humanos
de la Universidad Alfonso X el Sabio (España), Magíster en Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda, Doctorando en Estado de Derecho y Gobernanza de la Universidad de
Salamanca (España). Docente de la pregrado y postgrado de la Universidad Libre.
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Sin embargo, esta condición no les impedía el acceso a las normas jurídicas
para obtener el amparo a derechos como el desagravio de la libertad injustamente
denegada, la negativa de los propietarios a aceptar la compra por parte del
esclavo y a denunciar un trato cruel. Igualmente, los esclavos tenían derecho
de acceder a los sacramentos de la Iglesia católica, pues la legislación colonial
prescribió la instrucción religiosa, y a “la Iglesia se le impuso la obligación de
bautizar a los esclavos. Los clérigos fueron exhortados a bautizar y a instruir a
los esclavos en la doctrina católica, a bendecir sus uniones matrimoniales y a
garantizar que tuvieran funerales decentes” (Navarrete, 2005, p. 225).
Estos aspectos le brindaron una condición compleja al esclavo que
dificultaba entablar relaciones socioeconómicas entre los esclavos y sus amos.
Por ejemplo, “aquellas colonias donde se profesaba que los negros no eran
ni siquiera humanos, los ideales de igualdad, libertad y fraternidad tuvieron
consecuencias telúricas, propagando ondas sísmicas desde las islas francesas
hasta América” (James, 2003, p. 13).
Precisamente, la influencia del pensamiento generado durante la
Ilustración pudo haber sido determinante para desarrollar una corriente de
pensamiento dirigida a la abolición de la esclavitud, sin que ello signifique que
esta fuese la única razón que motivó la creación de un movimiento abolicionista:
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3
“No fue sino hasta el Congreso de Cúcuta en 1821, que se dictó la ley que inició un lento y
tortuoso proceso que llevaría hasta la liberación de los esclavos de la Gran Colombia. Se
trata de un proyecto presentado por el Dr. José Félix de Restrepo, que buscaba dar libertad
a todos los nacidos de madre esclava, desde su aprobación en adelante, lo que ya se había
ensayado en la provincia de Antioquia en 1814; también propuso que con un impuesto sobre
las mortuorias se comprara la libertad a los esclavos existentes. La ley fue aprobada en medio
de un debate en el cual Restrepo, el Ministro de Gobierno, argumentaba en nombre de los
esclavistas de Venezuela la necesidad de salvaguardar los derechos de propiedad, mientras que
otros anunciaban que inmediatamente darían libertad a sus esclavos” (Valencia, 1999:157).
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dominio, y unas medidas que garantizasen el estatus quo que los propietarios
de afrocolombianos tenían desde antes de la independencia, incluyendo su
estabilidad económica a través de la inalterabilidad de su patrimonio en
términos de capacidad adquisitiva.
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CONCLUSIONES
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Otro aspecto fue la indecisa postura adoptada por Simón Bolívar frente
a la esclavitud una vez se obtuvo la independencia de la Corona Española. En
efecto, a pesar de que él fue influenciado por la Ilustración, adopto una actitud
profundamente ambigua y utilitarista en torno a la esclavitud en general y
la abolición en particular. Antes de la independencia, “él expide en 1816 su
proclama de emancipación de los esclavos para salirle al paso y contrarrestar el
ofrecimiento español de 1815 de dar la libertad a los esclavos que se adhirieran
a su causa” (Romero, 2016, p.p. 103-104).
Por ello, la posición que asumió Bolívar en aquella etapa puede ser
considerada como pragmática pues estaba dispuesta a conceder la libertad
a todos aquellos esclavos que apoyaran la lucha libertadora, no por creerlos
iguales, pues él no los consideraba sus pares en derechos, pero si veía en ellos
fuerza de combate. Por ello, la forma en que él invito a criollos y mestizos a
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A partir de este momento y hasta 1828, Bolívar asume una posición ambigua
frente a la esclavitud, pues en algunos periodos muestra destellos abolicionistas y
en otros pareciese ser un defensor de este vejamen, aunque la evidencia demuestra
que en el referenciado periodo él se muestra partidario a conservar esta institución
colonial. Prueba de ello es la actitud peyorativa y temerosa que él tenía frente al
hombre negro, “producto tal vez de las prevenciones que generaba en las elites y
los dirigentes criollos de la época, el fantasma y la amenaza de que se repitiera el
fenómeno haitiano” (Romero, 2016, p. 104).
Por esto, los bolivaristas esclavistas sólo vinieron a aceptar este proceso
cuando el legislador garantizó una compensación por la afectación al derecho a
la propiedad privada de ellos, “así fuera sobre mercancía humana, mostrándose
generosa “con los esclavos sin dejar de serlo con los amos” (Castaño, 2011,
p. 225) lo que condujo a la obtención de la libertad a un reducido número de
personas y no a todos los esclavos como se había prometido por los líderes
del proceso de independencia, resultado que no fue producto exclusivamente
de los postulados administrativos consagrados en la ley de 1821, sino a las
modificaciones normativas posteriores que hicieron que los resultados propuestos
por las leyes de abolición de la esclavitud fuesen escasos en número de libertos.
En definitiva, el Congreso de Cúcuta en ejercicio de la función legislativa
adopto una medida ecléctica que busco conciliar las dos posturas frente a la
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Referencias
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La Constitución de la República de Colombia de
1821 y la formación del Estado Nacional
Democracia representativa y los derechos
civiles y políticos
Sumario
Introducción; 1. El acta de independencia del 20 de julio de 1810; 2. La
Constitución del Socorro; 3. Las Constituciones provinciales; 4. El acta
de confederación de las provincias unidas de la Nueva Granada; 5. La
Constitución de Cundinamarca de 1811; 6. La Constitución de la República
de Colombia del 30 de agosto de 1821; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Doctor en derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Catedrático de derecho
constitucional de la Universidad Libre.
2
En Filadelfia se aprobó la primera Constitución escrita del mundo (1787), formando un
Estado constitucional, obviamente después de las trece Constituciones (1776) de las colonias
inglesas en América del Norte. En la Constitución de Filadelfia nació la democracia
representativa, un régimen político presidencialista y una forma de Estado federal. Es
notoria la influencia de la teoría del pacto social de Jhon Locke (1632-1704) con su obra
Dos tratados sobre el Gobierno civil (1690).
3
En el escenario del Estado absolutista francés, se adoptó la Declaración de los derechos del
hombre y el ciudadano (1789) y se aprueba la primera Constitución escrita para Francia con
un régimen político parlamentario y democracia representativa. Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778) con su obra El contrato social (1765), entre otras, inspiró la Declaración y la
Constitución Política con los principios de libertad, igualdad y fraternidad.
Ernesto Rey Cantor
“La independencia fue ante todo una solución militar para un problema
militar: librar una guerra para expulsar las instituciones y autoridades españolas
del suelo americano” (Valencia Villa, 2014, p. 95).
La historia constitucional de Colombia está escrita en Cartas de batalla.
“El Cabildo Abierto de Santafé convocado el 20 de julio de 1810,
nombró una Junta Suprema de Gobierno y el gran propósito [fue]: Redactar
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Obsérvese que no dice Constitución Política.
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En lo sucesivo, seguiremos la investigación histórica de Restrepo Piedrahita, El Congreso
Constituyente de la Villa del Rosario de Cúcuta 1821, Op. cit. También citaremos a Uprimny,
Leopoldo. (1971). El pensamiento filosófico y político en el Congreso de Cúcuta. Bogotá:
Imprenta Patriótica del Instituto Caro y Cuervo, Yerbabuena.
6
Trece provincias de la Nueva Granada estaban representadas por diputados elegidos
por cada provincia (sufragio censitario). La representación venezolana procedía de ocho
regiones provinciales. Once de los elegidos eran eclesiásticos. Las elecciones se hicieron
con fundamento en un Reglamento Electoral expedido por el Congreso de Venezuela, el 17
125
Ernesto Rey Cantor
de enero de 1820. Los diputados debían ser mayores de 25 años, residentes en el territorio
de la provincia, propietarios de bienes inmuebles, o con renta de quinientos pesos, o ser
profesores de alguna ciencia o arte liberal (sufragio censitario). No obstante, la mayoría
de los diputados de las provincias no eran ilustrados. El líder del Congreso fue el diputado
José Ignacio Márquez, por su erudición y la experiencia burocrática que tenía. “En el
momento de la elección del congreso, la mayoría del territorio venezolano, y casi todo
Ecuador, estaban todavía bajo el dominio realista”, Bushnell, Colombia una Nación a
pesar de sí misma, Op. cit., p. 86.
7
En enero de 1820, en Santa Fe, nació la primera logia masónica de la que formaba parte el
General Santander, los bolivarianos Castillo y Rada, José Manuel Restrepo y sacerdotes
de la orden católica de Santo Domingo, entre otros, los padres Gálvez y Gutiérrez, los Fray
Ignacio Mariño, Joaquín Galvis, Antonio María Gutiérrez. Véase Cuadro histórico de las
Indias, Buenos Aires, 1950, p.p. 111, 113, 403, 404, 406 a 410 citado por Uprimny.
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8
Bolívar, en su discurso ante el Congreso Constituyente de Bolivia, argumentó: “En una
Constitución Política no debe prescribirse una profesión religiosa porque, según las mejores
doctrinas sobre las leyes fundamentales, estas son las garantías de los derechos políticos y
civiles”. En el Congreso Constituyente de Cúcuta se propuso un proyecto de artículo que
hablara de la religión, el cual fue votado negativamente por mayoría; solo obtuvo dos votos
a favor, cita de Uprimny, p.p. 199 y 204. Esto demuestra la influencia masónica.
9
La estructura de las Constituciones tiene su impronta en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), artículo 16, que expresa: “Toda sociedad que no asegure
la garantía de los derechos, ni determine la separación de poderes, no tiene Constitución”.
10
Véase Restrepo Priedahita. El congreso constituyente de Villa del Rosario de Cúcuta
1821, p. 198.
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Obsérvese los elementos y características de la acción de tutela (artículo 86, Constitución de
Colombia de 1991). Esta es una base constitucional del denominado derecho procesal constitucional.
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CONCLUSIONES
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Referencias
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Referencias
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La representación política, un privilegio y un
derecho que vivifica el constitucionalismo
colombiano1
Sumario
Introducción; 1. Constituciones de origen provincial; 2. Las constituciones
nacionales; 3. La representatividad en la Constitución Política de 1886; 4.
Constitución de 1991; Conclusión; Referencias.
1
Artículo inédito. Profesores de la Universidad Libre seccional Bogotá.
2
Abogado, Magister en Derecho administrativo, Especialista en Derecho constitucional, jefe del
Área de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Bogotá.
3
Abogado, especializado en Derecho Administrativo y Constitucional, Magíster en Derecho
público, ex congresista y docente universitario de pregrado y posgrado.
4
Abogado, estudiante de Doctorado en Derecho, Magister en Derecho, Magister en Educación,
especialista en Derecho Administrativo, docente universitario de pregrado y posgrado.
5
Abogado, especialista en derecho administrativo, en derecho tributario y aduanero, Magister
en Derecho Constitucional, Doctor en Derecho, Post-doctor En Altos Estudios del Derecho,
docente de la Universidad Libre, docente universitario. Comentarios sobre el artículo se
recibirán en el correo: diego.cruz@ulibre.edu.co
Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
INTRODUCCIÓN
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
6
[…] Uno de los elementos definitorios del concepto de representación política es su carácter
multidimensional. En su influyente libro de 1967, Hannah Pitkin [1985] realiza un exhaustivo
estudio de todas aquellas dimensiones a través de las cuales puede entenderse el concepto de
representación política. Los análisis se han centrado, en gran medida, en las características de
los representantes y en la existencia de mecanismos eficaces de rendición de cuentas (Sartori,
1992: 241-242). Pero éstas son, como se verá, dos de las vertientes a través de las que puede
concebirse el concepto de representación política. Se ha señalado que la representación política
es un concepto multidimensional y cinco son las dimensiones que pueden encontrarse en el
mismo: (a) la representación como autorización; (b) la representación como responsabilidad;
(c) la representación descriptiva; (d) la representación simbólica; y (e) la representación como
actuación sustantiva (Pitkin, 1985). En el análisis de estas cinco dimensiones nos vamos a
centrar en las siguientes páginas de forma diferenciada, si bien partiendo de la consideración
de que las mismas se imbrican entre sí y sólo a efectos analíticos es factible establecer una
clara diferenciación entre ellas. De hecho, estas dimensiones se relacionan e interconectan
entre sí de forma tal que se produce entre las mismas un refuerzo o bien positivo o bien
negativo. […] (Martínez, 2004).
7
[…] Es ésta una conceptualización de la idea de representación que tiene su origen en las
elaboraciones de Hobbes, realizadas en el siglo XVII (Pitkin, 1985: 32). El poder del Estado
y la autoridad del derecho no responden a una elaboración racional realizada por los hombres.
La aceptación de su autoridad por parte del individuo se deberá únicamente al hecho de que
contribuyen a la seguridad de los seres humanos. La sociedad se fundamenta, con ello, en la
confianza mutua y en el cumplimiento de los acuerdos. Esta idea de contrato –o de corporation
en términos de Hobbes– implica la existencia de un pacto entre individuos en virtud del
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140
La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
9
[…] Desde esta perspectiva, el énfasis se establece sobre el nivel de equivalencia entre las ideas,
valores e intereses de los representantes y de la población. La representación no se vincula a la
asunción de autoridad ni tampoco a la rendición de cuentas. La representación “depende de las
características del representante, de lo que es y de lo que parece ser, en el ser algo antes que el
hacer algo. El representante no actúa por otros; los ‘sustituye’ en virtud de una correspondencia
o conexión entre ellos, de una semejanza o reflejo” (Pitkin, 1985: 67). Este planteamiento
implica considerar tanto el procedimiento a través del cual se selecciona a los representantes
como las características que éstos han de poseer. Se trata de seleccionar a una persona que
“nos sustituya personificándonos [...]. Los miembros de las corporaciones medievales se
sentían representados no porque eligiesen a sus mandatarios, sino porque mandatarios y
mandados se pertenecían” (Sartori, 1992: 234). Con la instauración de los primeros gobiernos
representativos se optó por el sistema de seleccionar a los representantes a través del acto
electoral con objeto de, primero, dotar de legitimidad al gobierno a través del consentimiento
expreso que implica una elección y, segundo, lograr que los representantes fuesen socialmente
superiores a los electores (Manin, 1998: 109-120). Plantear la representación en términos de
representatividad provoca que la discusión también se vincule con las relativas a los sistemas
electorales y sobre las características de los representantes –no sólo en términos ideológicos–,
si bien se ha referido que la representatividad no asegura la responsabilidad y que ésta es
prioritaria en el modelo representativo (Sartori, 1992: 234-235); cuestiones sobre las que
se incidirá más adelante. […], Ibídem.
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[…] Desde esta perspectiva, el énfasis se establece sobre el nivel de equivalencia entre las
ideas, valores e intereses de los representantes y de la población. La representación no se
vincula a la asunción de autoridad ni tampoco a la rendición de cuentas. La representación
“depende de las características del representante, de lo queesy de lo queparece ser,en el ser
algo antes que el hacer algo. El representante no actúa por otros; los ‘sustituye’ en virtud
de una correspondencia o conexión entre ellos, de una semejanza o reflejo” (Pitkin, 1985:
67). Este planteamiento implica considerar tanto el procedimiento a través del cual se
selecciona a los representantes como las características que éstos han de poseer. Se trata de
seleccionar a una persona que “nos sustituya personificándonos [...]. Los miembros de las
corporaciones medievales se sentían representados no porque eligiesen a sus mandatarios,
sino porque mandatarios y mandados se pertenecían […], Ibídem.
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[…] Esta forma de acercarse a la idea de representación implica la asunción de que una cosa
puede ser sustituida por otra de acuerdo con la premisa de que “los símbolos representan
alguna cosa, que la hacen presente mediante su misma presencia, aunque de hecho esa
cosa no esté presente de un modo fáctico” (Pitkin, 1985: 101). Para todos los efectos,
el representante simbolizará al pueblo, a la nación. Y la cuestión clave, por tanto, será
el proceso a través del cual se construya y se mantenga la creencia entre la ciudadanía
de que el representante lo simboliza. Lo que dota de sentido a la representación, desde
esta perspectiva, no es, como hemos visto previamente, la actuación en nombre de otros,
ni la semejanza. La representación se construye, y mantiene, sobre la ficción de que
el representante es el símbolo del pueblo. Lo relevante es el proceso mediante el cual
la población crea, acepte, se socialice y desarrolle determinado tipo de actitudes que
implican su aceptación de ese símbolo no convencional (Pitkin, 1985: 111-112). Esta idea
de representación remite en consecuencia al principio de la legitimidad. […], Ibídem.
12
[…] Es ésta la dimensión de qué debe entenderse por representación por la que opta Pitkin,
para quien representación significa aquí actuar en interés de los representados, de una
manera sensible ante ellos. El representante debe actuar independientemente; su acción
debe implicar discreción y discernimiento; debe ser él quien actúe. El representado debe ser
también (se le concibe como) capaz de acción y de juicio independientes, y no comportarse
meramente como necesitado de cuidado. Esta definición de representación agrupa y
complementa, desde nuestra perspectiva, algunas dimensiones que hemos analizando
con anterioridad, y sobre las que haremos ahora otras matizaciones. No se realizará una
consideración diferenciada de la representación en cuanto legitimidad en la medida en que
optamos por considerar a ésta como una variable dependiente del funcionamiento de la
dimensión de la representatividad, de la receptividad y de la accountability. […], Ibídem.
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
[…] donde quiera que exista poder, sea público o privado, ejecutivo,
judicial o legislativo, estatal, extra o supraestatal, deberían existir
normas primarias, no solo formales sino también sustanciales, que
regulen su ejercicio, sometiéndole a los límites y a los vínculos en qué
consisten las garantías primarias correlativas a los derechos y a los
intereses constitucionalmente establecidos… […] (Ferrajoli, 2014).
143
Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
física y mental; pero se ha visto que es muy poco el conocimiento que tiene cada
ciudadano con respecto al origen de cada derecho que hoy por hoy se reconoce y
se garantiza a cada individuo no solo a nivel nacional sino también internacional.
A lo largo de los años, se han presentado episodios de vulneración de los
derechos humanos en todos los ámbitos, países, comunidades y poblaciones
tanto reconocidas como no reconocidas. Conglomerados de personas cuyo
contexto es una situación precaria que afecta sus derechos o los de sus allegados
y que no cuentan con un Estado que reconozca y haga valer los derechos que
les corresponden. Esa lista de derechos varía de país a país, pues no todos los
Estados hacen parte de los tratados, acuerdos, o convenios que se encargan
de la protección de la integridad humana. Y por lo tanto el contenido de sus
constituciones es distinto, la relevancia que se le dan a unos aspectos sobre
otros varía dependiendo también de los aspectos que componen la política y
la economía de los Estados.
En este contexto, en el presente escrito se verá sintetizado el avance que
ha tenido Colombia, en el marco de las constituciones provinciales, en cuanto a
tema de derechos desde las primeras constituciones proferidas y reconocidas,
donde al pasar de los días se ha integrado la protección de los derechos humanos,
avanzando cada vez más hacia el reconocimiento de diversas categorías de
derechos, en sintonía con el avance mundial en esta materia.
Para iniciar, se tiene a la Constitución de la Provincia del Socorro donde en
sesión del 10 de julio de 1810, se aprobó convocar a los cabildos de la ciudad de
Veléz y la Villa de San Gil: “para que envíen dos diputados con el fin de deliberar
sobre el plan y modo de gobierno que deberían establecer”; realizada esta, se
promulgo su constitución y se puso por bases fundamentales constitucionales
los cánones de la soberanía y voto popular, la división de poderes y en materia
de libertades individuales se reconoció la religiosa cristiana, sumando a esto
derechos como la libertad, igualdad, propiedad, patrimonio del hombre y que
este vivirá del fruto de su industria y trabajo (Amaya, 2020).
Siendo este lugar el epicentro de la Revolución de los Comuneros y origen
de la de Casanare, sería el lugar de la génesis del proceso que se generalizaría
por el Virreinato en 1810 aportando su propia emancipación, así como ideas e
individuos para la de las demás provincias. En consecuencia, de estos principios
la Junta del Socorro, representando al pueblo que la ha establecido, además
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
pone por bases fundamentales de esta carta que nadie será molestado en su
persona o en su propiedad sino por la ley y que el mismo gobierno dará auxilio
y protección a todo pueblo que quiera reunírsele a gozar de los bienes que
ofrecen la libertad e igualdad que ofrecemos como principios fundamentales
de la felicidad (Rodríguez, 2021).
Esta Constitución proclama que “Nadie será molestado en su persona
o en su propiedad sino por la ley” (Junta de la Provincia del Socorro, 1811). lo
que indica uno de los primeros pasos en el reconocimiento de los derechos de
los ciudadanos después de la transición de régimen.
En la Constitución de la Provincia de Cundinamarca, se originó hacia
la fecha del 4 de abril de 1811 gracias a que los diputados quisieron dar un
carácter de monarquía constitucional vitalicia, con un moderado poder del Rey
(Fernando VII) controlado por la representación Nacional, cuyo contenido tenía
elementos republicanos, por asimismo se dejó ver entre líneas algunas luces
del liberalismo al dividir los poderes provinciales en Ejecutivo, Legislativo
y Judicial totalmente independientes. Se cambió el concepto de provincia a
Estado y modificó la forma de gobierno pasando de monarquía constitucional
a República; es por lo que la constitución deja a manos del gobierno la garantía
y protección de los ciudadanos los derechos como la religión, propiedad y
libertad individual, la libertad de imprenta, la seguridad individual y la libertad
perfecta en su agricultura, industria y comercio (Amaya, 2020).
Se le dio lugar primordial de la religión católica que corresponde, con
frecuencia, a los primeros títulos de los textos; el Estado de Cundinamarca parecía
colocarse al servicio de la Iglesia católica, dispuesto a preservar “la Santa Religión”,
a protegerla de cualquier herejía o de la intrusión de otros cultos. Puede leerse
como una pieza maestra de políticos sagaces y calculadores; como compendio
de moderación y equilibrio; como genuino ejemplo de transición entre un viejo y
un nuevo régimen. Pues bien, la Constitución de Cundinamarca no desahució la
figura del rey, al contrario, don Fernando VII encabeza la proclama, “por la gracia
de Dios y por la voluntad y consentimiento del pueblo”. Enseguida lo presentan
como el “Rey de los cundinamarqueses” (Loaiza Cano, 2012).
En cuanto al aparte dedicado a los derechos de los ciudadanos, el Título XII
estaba enteramente dedicado al anuncio de la lista de derechos que le corresponden
a las personas, se rescata el artículo 1 de este título que indica lo siguiente: “Los
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
dentro del acápite de Derechos del hombre y del ciudadano: la soberanía del
pueblo, derechos del ciudadano, deberes del cuerpo social. Extendiendo así la
garantía y la salvaguarda de los que por el simple hecho de existir se adquieren
derechos inherentes a su integridad humana (Amaya, 2020).
Es muy significativa la ausencia de cualquier apelación a lo divino en el
preámbulo de la constitución de Pamplona de 1815 y, en contraste, es innegable
el apego al simbolismo católico en el Constitución cundinamarquesa de 1812
en que los constituyentes reconocen, incluso, haber implorado ante el espíritu
santo para iniciar su labor (Loaiza Cano, 2012).
La provincia de Mariquita, adoptó en 1815 una constitución con un
modelo de Estado autónomo e independiente del español, unido al Congreso
de Provincias unidas de la Nueva Granada bajo una forma de gobierno
republicana (Amaya, 2020).
Esta Carta se detuvo a explicar la importancia de la religión católica
para la organización de la sociedad: aquí la adhesión a la religión católica
era la premisa de las libertades civiles. Postulados muy lejanos de cualquier
consideración liberal sobre la libertad de cultos o sobre la tolerancia religiosa,
aquí mismo concedió una porción importante a la declaración de los derechos
de los habitantes de la República de Mariquita. El preámbulo cobró gran
relevancia ya que su escrito consistió “el cuerpo político se forma por la
voluntaria asociación de los individuos; es un pacto social en que la totalidad
del pueblo, que todo será gobernado por ciertas leyes para el bien común”,
tomando un sesgo de la constitución de Cundinamarca (Loaiza Cano, 2012).
El acápite de los Derechos de los Habitantes de la República lo inicia
con la siguiente afirmación: “Todo el poder político pertenece al pueblo y se
deriva de él”, reconociendo la soberanía al pueblo y además reafirmando la
existencia de los derechos a la igualdad, la libertad, la seguridad y la propiedad”
(Convención Constituyente y Electoral de Mariquita, 1815).
En definitiva, se puede ver la relación o el punto de inicio de una nación
en donde se tomó como fuente fundamental la importancia que fue cobrando
cada Constitución a lo largo de los años con respecto a los derechos que cada
día se iban reconociendo al ser considerado como ciudadano, pues se ve que
gracias al acontecimiento de 1810 en donde ocurrió el estallido social se originó
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Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
• La Constitución de 1821
Es la primera Constitución general del país, elaborada por un Congreso
Constituyente, conformado por una pléyade de patriotas, independientes con
gran sentido de responsabilidad y con una riqueza intelectual opulenta.
En materia de derechos y garantías, la Constitución de Cúcuta estuvo
enmarcada dentro de los lineamientos filosóficos del liberalismo individualista,
y se caracterizó en esta materia por ser sobria; “se alejó de los principios
exagerados de la Revolución Francesa, porque ya Francia no era la estrella que
guiaba a nuestros libertadores, Francia en efecto encabezaba entonces la reacción
contra los principios liberales y, como miembro de la Santa Alianza, impugnaba
la independencia de las colonias hispanoamericanas” (Tascón, 2005).
El título VIII disposiciones generales contenía entre otros la libertad
de prensa, sin censura previa pero con responsabilidad conforme a las leyes;
las libertades de industria, asociación, trabajo, reunión; inviolabilidad de
domicilio y de la correspondencia; derecho de petición; garantías frente a la
detención arbitraria, la presunción de inocencia; prohibición de agravar la
pena determinada por la ley; igualdad de derechos civiles para los extranjeros,
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y el tiempo de sus funciones será de ocho (8) años. Pero los senadores de
cada departamento serán divididos en dos clases: los de la primera, quedarán
vacantes al fin del cuarto año, y los de la segunda al fin del octavo. De modo
que cada cuatro años, se haga elección de la mitad de ellos. En lo que respecta
a la Cámara de Representantes se compone de los diputados nombrados por
cada provincia a razón de un representante por cada treinta mil habitantes de
su población y el tiempo de las funciones será de cuatro (4) años.
• La Constitución de 1830
Fue expedida por el Congreso Admirable, llamado así por los personajes
que lo integraron y dadas sus eximias calidades. De esta Constitución se dice
“que nació muerta”, porque la Gran Colombia ya no existía, pues al momento
de sancionarla el 05 de mayo la disolución de la República de Colombia era
ya un hecho consumado.
Esta Constitución se considera liberal y conservadora ya que “conciliaba
con habilidad los antes opuestos intereses y era seguramente la más sabia
y completa que hasta entonces se hubiera concebido en América española”
(Samper, 1982). Bolívar por su parte consideró que era liberal y moderada.
En el texto de la Constitución se consagró un título específico relacionado
con los derechos civiles y garantías, contario a la anterior Carta que se refería
a este tema en un título denominado disposiciones generales. El título XI
contemplaba un amplio catálogo que limitaba todavía más el ejercicio arbitrario
del poder. Entre ellos se concebía la responsabilidad de todos los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, se trataban igualmente de forma
general los principios de igualdad y de libertad. Se establecía la prohibición
de obligar a declarar con juramento en causa criminal, contra sí mismo, su
consorte, sus ascendientes, descendientes y hermanos. Se implantó la legalidad
de los procedimientos y los jueces para cada situación de conflicto entre
particulares o entre el Estado y los particulares. Se reconocía el Habeas Corpus,
las garantías penales y procesales, así como el respeto por la propiedad privada,
la libertad de prensa y de expresión. En lo que hace relación a la religión de la
república, se estableció un título específico en el texto constitucional y fue el
título II el cual señaló como deber del gobierno proteger la religión católica y
no tolerar el culto público de ninguna otra.
152
La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
153
Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
de los diputados de las provincias comprendidas en él, los cuales serán elegidos
por las asambleas electorales, luego de que hayan hecho las elecciones de
representantes al Congreso y sus funciones serán por cuatro (4) años.
En las capitales de provincia y en aquellas cabeceras de cantón en que
puedan establecerse a juicio de las Cámaras de Distrito habrá Concejos municipales
cuyas atribuciones, forma de elección y composición la determinará la ley.
• La Constitución de 1832
Esta Constitución ha sido vista por algunos como el origen del
constitucionalismo colombiano, conforme lo destacó don Miguel Antonio Caro
en su mensaje al Congreso de 1898. En términos generales fue una Constitución
que siguió los lineamientos y principios liberales de la de 1821, “redactada y
expedida únicamente por liberales, gozosos de su reciente victoria, fue poco
menos que una reproducción de la de 1830” (Colegio Electoral de Neiva, 1815,
p,214). Este nuevo texto constitucional reconoce la realidad geopolítica de la
época y vincula solamente a los ciudadanos de la Nueva Granada y no como
el anterior que cobijaba dentro de la nación colombiana a los venezolanos,
ecuatorianos y granadinos.
En su parte dogmática esta Constitución reflejaba la reacción contra el
régimen autoritario que se había intentado implantar en el período anterior y
estaba contenida en el título X denominado disposiciones generales y no bajo
el título de la Constitución de 1830 que señalaba esta materia bajo el epígrafe
derechos civiles y garantías. Consagraba, entre otros principios, la igualdad
jurídica entre nacionales y extranjeros, la libertad de pensamiento y opinión por
medio de la prensa, la responsabilidad de todos los funcionarios públicos por
sus actos u omisiones, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. En
distintas disposiciones del mencionado título se consagra la institución del Habeas
Corpus, ya que los artículos 183, 184, 185, 186 y 191 determinaban las diversas
prohibiciones y límites que garantizaban la libertad personal de los ciudadanos.
Se restableció la libertad de cultos, puesto que se cambió la norma que prohibía el
ejercicio público de cultos distintos al católico, por una que se limitaba a expresar
que es deber del Gobierno proteger a los granadinos en el ejercicio de la religión
católica, con lo que se eliminó la prohibición de practicar otros cultos.
Con relación a la esclavitud es de advertir que esta persistía, pues el
artículo 5º señala quienes son granadinos por nacimiento y al respecto los
154
La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
• La Constitución de 1843
Una de las líneas de pensamiento inspiradora de la Constitución de 1843
es la preocupación por el orden público, debido a los recientes y sangrientos
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Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
156
La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
• La Constitución de 1853
Esta Constitución “ha sido calificada de centro federal o profederal por
cuanto supone la primera ruptura significativa con la tradición hasta entonces
dominante de centralismo, presidencialismo, patronato eclesiástico, derechos
civiles limitados, elecciones indirectas y restringidas y política económica
proteccionista” (Valencia, 2010).
Se trata de un texto fundamental de corte ultraliberal, izquierdista, en
el que se plasmaron las propuestas revolucionarias del liberalismo radical que
tenía como su máximo orientador a Manuel Murillo Toro, líder del Olimpo
Radical y de los Gólgotas (liberales de izquierda idealistas y teorizantes).
En el artículo 1º se definió el régimen de la Nueva Granada como una
república democrática, era la primera vez que ello ocurría, contrario a la
Constitución de Cúcuta que lo definió como una república con un gobierno
popular representativo.
En cuanto a la carta de derechos es el estatuto más libertario hasta la
fecha, garantiza a todos los granadinos: la libertad individual, la seguridad
157
Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
• La Constitución de 1858
Mediante esta Constitución se creó la Confederación Granadina,
constituida por ocho (8) Estados no soberanos, nombre de las entidades
territoriales que componían la república. En las constituciones de 1821 y 1830
se llamarón departamentos, mientras que en las de 1832, 1843 y 1853 se habían
denominado provincias. En cuanto al nombre de “Confederación”, es oportuno
indicar que en la práctica no era tal, pues en realidad lo que se estableció fue
una Federación. La Confederación se basa en un tratado internacional mientras
que la Federación se establece sobre una Constitución en el sentido jurídico-
político; la Confederación es una entidad jurídica internacional y las relaciones
que mantienen esta y sus Estados se rigen por el derecho internacional, la
158
La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
• La Constitución de 1863
Esta Constitución fue elaborada por la Convención Constituyente de
Rionegro integrada solo por representantes del Partido Liberal, lo cual significa
que no es producto de una combinación de ideologías, “es la codificación de una
doctrina, el liberalismo radical, en su forma más pura” (Valencia, 2010, p, 163).
Por primera y única vez en nuestra historia constitucional se borró del
texto fundamental el nombre de Dios, para satisfacer a quienes deseaban
prescindir absolutamente de toda connotación religiosa o confesional en el
texto de la Carta. Se impuso un régimen federal extremo, mayor al que se había
establecido en la Constitución de 1858, ya que “partió de la ficción de que los
Estados que eran soberanos, habían creado los “Estados Unidos de Colombia”
mediante un pacto. Esta ficción al dar base supraconstitucional a la autonomía
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
sensibilidad política que esta materia revestía en la época dado que la cuestión
electoral fue uno de los temas que agitó la opinión pública durante el gobierno
del doctor Mariano Ospina y dio lugar a la Guerra Civil de 1830” (Bravo, 2010).
161
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La tesis por la cual, se acepta el derecho por parte de la sociedad, es la convicción, la firme creencia
en considerar que el ordenamiento emana de la voluntad general y la misma busca la prevalencia
del interés general. Puede apreciarse en la obra de Tom Tyler, la Obediencia del Derecho.
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
14
Este criterio es presentado de una manera crítica, denotando los efectos nocivos de concebir a la
democracia, simplemente como una electoral, en la obra de Luigi Ferrajoli, Poderes Salvajes.
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Para ahondar en el concepto de democracia participativa, puede consultarse entre otras
obras la de Luis Prieto Sanchís, el constitucionalismo de los derechos.
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Al respecto al poder de elección, puede consultarse, entre otras obras, la de María
Zambrano, Persona y Democracia.
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4. CONSTITUCIÓN DE 1991
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
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La representación política, un privilegio y un derecho que vivifica el constitucionalismo colombiano
El control de la información
Por lo que se refiere al, control de la información, al parecer cada vez es
más generalizada la tendencia del monopolio de los medios de comunicación
que pasan de ser medio -mediadores- y se convierten en un instrumento
propagandístico el mejor estilo del nacionalsocialista Joseph Goebbels (esto,
como lo explica Verónica Martínez Ceballos, en su obra, “Joseph Goebbels.
Cartel y propaganda”) cuyo resultado ha sido ya denunciado “que ya no son
la información y la prensa libre quienes controlan a los poderes públicos, sino
al contrario” (Ferrajoli, 2013).
Finalmente, se puede reflexionar sobre Algunas respuestas a la crisis
de la democracia –representación política– aunque paradójicamente, todas
apunten o parezcan apuntar, a la labor o remedio aprovechado en nuestro
contexto por la Corte Constitucional.
Por supuesto, resulta necesario, enunciar en nuestro contexto, el caso a juicio
exitoso, de la construcción de derechos de la población LGTBIQ (López Medina,
2016) cuyo escenario se propició en el seno de la Corte Constitucional (Sentencia
SU-214, 2016) después de varios intentos fallidos en el congreso (El país, 2021) y
que por grandes prejuicios resultó de difícil configuración legislativa, por lo que
la Corte Constitucional después de un amplio dialogo social (Sentencia C-577,
2011) permite de una vez y por todas, el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
Se puede establecer que la democracia constitucional colombiana, como
una democracia frágil o no saludable, que sin duda exige de cambios que la
conduzcan a subvertir la crisis en la que se encuentra. En la actualidad el
papel protagónico de la Corte Constitucional en la democracia constitucional
colombiana debe ser respaldado y supervisado por el pueblo –ciudadanos críticos
de los cambios constitucionales por vía judicial–. Se hace necesaria la búsqueda
de una democracia constitucional latinoamericana que propenda por conciliar
las tensiones surgidas entre, la protección de las poblaciones vulnerables y el
desarrollo económico a través del libre mercado –neoliberalismo–.
CONCLUSIÓN
169
Hernando Peña - Mario Rincón - Walter Valencia – Diego Cruz
años de vida republicana, no es tarea fácil, por cuanto este concepto pese a
alcanzar una positivización superlativa, en la que se entiende al menos desde la
perspectiva semántica, que tal representatividad es una cuestión que involucra al
pleno de las personas, y de las organizaciones tanto públicas como privadas, que
encuentran en ella, la expresión directa del denominado poder soberano, que se
conduce y desarrolla a través de la representatividad política, esta visión básica
sobre el particular, no cuenta con un desarrollo definido, vinculante u obligatorio,
por cuanto este concepto, tal como se denoto a lo largo de la presente reflexión,
en la que se repararon en los diferentes ordenamientos constitucionales que han
regido en nuestro país, hasta llegar a la Carta Política de 1991, en donde afloran
las divergencias y críticas que genera el simple hecho, de no tratarse de una
realidad regulada y estática, sino que contrario a ello, el principio de participación
política, desde nuestros labores actuales constitucionales, se construye día a día,
y se enriquece o involuciona, de acuerdo con el uso de que del mismo se haga
por parte de las sociedades presentes o futuras.
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Referencias
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Referencias
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Referencias
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La protección de la expresión artística
y la cultura1
Sumario
Introducción; 1. La protección del arte en la Constitución de 1821 y en otras
constituciones; 1.1. El arte en la Constitución de Cúcuta (1821); 1.2. El arte en
constituciones posteriores; 1.3. La Constitución de 1886 y el primer concepto
de arte; 2. El arte y la expresión artística en la Constitución de 1991; 2.1.
Antecedentes constituyentes; 2.2. Dogmática de la expresión artística y la
cultura; 2.2.1. Diseño general; 2.2.2. Contenido de la libertad de expresión
artística; 2.2.3. Escenarios y límites; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
Resultado de investigación del proyecto “Diálogo entre la Corte Constitucional y la
sociedad civil: impacto de las intervenciones ciudadanas en los procesos de jurisdicción
constitucional”, del Grupo de Investigación Estudios constitucionales y de la Paz, de la
Universidad Libre, Bogotá.
2
Investigador Senior del Grupo de Investigación Estudios Constitucionales y de la Paz, de
la Universidad Libre, Bogotá, Profesor asociado del área en Derecho Público, con énfasis
en Derecho constitucional colombiano y Jurisprudencia constitucional. Correos: jorger.
palomaresg@unilibre.edu.co, jorge.palomares-garcia@hotmail.com.
Jorge Ricardo Palomares García
el derivado (p. 2). Ello se debe a que dichos elementos dan identidad a la
constitución material, es decir, a la identidad de una comunidad política que,
a partir de unas bases invariables, progresa. Entre los elementos invariables,
Sáchica menciona el principio democrático, la prevalencia del interés público,
el principio general de libertad individual, la distribución del poder, la libre
empresa y la responsabilidad de las autoridades (Sáchica, 1990).
Si existen elementos invariables, debe considerarse que el listado
formulado por Sáchica no es taxativo, sino meramente enunciativo. Ello quiere
decir, que existen otros elementos que fijan desde las primeras constituciones
y que permanecen en la historia republicana, sin importar el paso de los
constituyentes primarios y secundarios.
Uno de dichos elementos es el arte y, por tanto, la cultura. A través de
ellos, se construye una idea de la comunidad política colombiana. La persona,
entabla una relación consigo y con los demás en un momento histórico
determinado y, a partir de esa relación, encuentran progresivamente la idea
de quiénes son ellos y de qué es Colombia. Esta idea, a su vez, se plasma en la
obra de arte, la cual, nos lleva a un momento dado sin olvidar que estamos en
el presente. Esto quiere decir, que la obra nos da señales de cuáles son nuestros
valores y nos ofrece razones para entender por qué hemos optado un estilo de
vida, no sólo personal, familiar y social, sino también político.
En esa medida, conocemos nuestras luchas, nuestras instituciones,
nuestros logros y nuestros retos a través de las imágenes, relatos y canciones
que se plasmaron en un momento dado; conocemos nuestras constituciones
no sólo a través de su texto, sino también a través de sus narraciones. En ese
sentido, las constituciones reconocen un papel importante del arte y deciden
darle una protección que, hasta la fecha, no se ha descartado, sino optimizado.
En términos sencillos, este trabajo propone que el arte y la cultura
constituyen un elemento esencial de la República colombiana y que en su
historia constitucional siempre han tenido un reconocimiento, en especial en
la Constitución de 1991.
Ahora bien, ¿por qué hablar del arte y la cultura en la conmemoración de la
Constitución de Cúcuta de 1821? Porque su remembranza se da, principalmente
a través del arte. Uno de los primeros eventos que invitó a reflexionar sobre
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3
Esto es interesante porque, dentro de la Constitución de Cúcuta no existe una mención al
derecho a la vida, o de ésta como un valor o tarea esencial del Estado. Por el contrario, el
artículo 5 de la Constitución de Cúcuta consagró el deber de todo colombiano de sacrificar
incluso su vida, si fuese necesario, para servir y defender la patria.
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cultural. En dicho estudio, la Corte sostuvo que era necesario distinguir entre la
obra, como producto negociable, y la obra como expresión de la cultura. Según
la Corte Suprema de Justicia, (Sentencia 34, 1987) si se entiende la cultura
como una suma de ideologías, conocimientos, actos u obras humanas en sus
múltiples manifestaciones, así como las normas que permiten construir una
identidad de la persona y la comunidad, el arte, y el arte indígena en concreto,
debía tener un tratamiento distinto. En otras palabras,
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CONCLUSIONES
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Referencias
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Referencias
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Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales1
Nationality, Democracy and judicial decisions
Sumario
Resumen; Introducción; 1. Problema jurídico; 2. Evolución del concepto de
democracia y nacionalidad a partir de la constitución de 1821 y de 1991; 2.1.
Aproximación a la noción de democracia; 2.2. Aproximación a la noción de
nacionalidad; 2.3. Referentes normativos en materia de nacionalidad; 2.3.1.
Referentes internacionales; 2.3.2. Referente nacional: Constitución Política
de Colombia de 1991; 2.3.3. Referente nacional: Constitución de la Gran
1
Artículo inédito. El presente artículo de investigación e innovación hace parte del proyecto
de investigación “La noción de verdad y proceso judicial en facticidad y validez: un
ensayo sobre la noción de verdad en el proceso judicial”. El autor hace parte del Grupo
de Investigación en Derecho Público –GIDPU– y director del semillero de impolítica y
estudios de género de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
2
Abogado, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Penal y Criminolo-
gía, Universidad Libre de Cúcuta. Magíster (C) en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica,
Universidad Libre sede Bogotá. Docente universitario.
Correo electrónico: yefri.torrado@unilibre.edu.co; yefriyoel@hotmail.com
CvLAC: https://scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.do?cod_
rh= 0001446014
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1685-5295
Google Academic: https://scholar.google.es/citations?user=LqN7vmcAAAAJ&hl=en
3
Abogado, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Magister en derecho Constitucional de la
universidad Externado de Colombia, Docente investigador Universidad Libre, seccional
Cúcuta (Cúcuta, Colombia).
Correo electrónico: jhone.aguirrea@unilibre.edu.co
CVLAC: https//:scienti.minciencias.gov.co/cvlac/visualizador/generarCurriculoCv.
do?cod_rh=0000113401.
ORCID: 0000-0002-6180-6644.
Google Académico: https//:scholar.google.com/citations?user=NPOLpnMAAAAJ&hl=es
Yefri Torrado - Jhon Aguirre
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
200
Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales
1. PROBLEMA JURÍDICO
201
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202
Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales
la calidad de sufragante, saber leer y escribir, ser mayor de edad (21 años) y ser
propietario, tener cierto patrimonio o profesar alguna ciencia (Constitución Política
, 1821). Estos requerimientos partían de la presunción de racionalidad e ilustración
que un elector debía poseer para tomar las decisiones acertadas en beneficio del bien
común y la defensa de los derechos de libertad recocidos.
Lo anterior, recuerda las características que debían reunir los ciudadanos
de las polis griegas para poder participar en la escena de lo público. Tener su
esfera de la vida privada resuelta como plantea Aristóteles en el modelo de
ciudadano virtuoso y autónomo para obedecer a la razón y guiarse por normas
de justicia (Aristóteles, 1989, p.p. 312-313; 1282b-1283b). Por lo tanto, el
gobierno que busque el bien común debe ser orientado por un criterio razonable
o virtuoso que cumpla con el fin ético de vivir bien.
De la misma manera Locke recuerda que “la razón por la cual los
hombres entran en sociedad es la preservación de su propiedad” (Locke, 2010,
p. 211). En ese sentido, quienes eligen y son elegidos debían conocer lo que es
tener propiedad y el valor que reside en ella como constitutiva del derecho de
libertad y evitar que intereses egoístas o revanchistas quieran atentar contra
dicha finalidad social. Esta visión liberal del estado como un instrumento para
la protección de derechos naturales derivados de la libertad va a ser confirmado
por autores, también con fuerte influencia en la teoría jurídica del siglo XVII
y XIX como lo son Kant y Hegel.
Por una parte, Kant establece la distinción entre ciudadano activo y
pasivo. El primero es el que logra su autonomía y es capaz de valerse por sí
mismo. En cambio, los ciudadanos pasivos, por antonomasia, son aquellos que
“no pueden conservar su existencia (su sustento y protección) por su propia
actividad, sino que se ve forzado a ponerse a ordenes de los demás” (Kant, La
Metafísica de las Costumbres, 2005, p. 144). Entre lo últimos, destaca el autor,
se encuentran el mozo que trabaja al servicio del comerciante, un artesano, el
sirviente, el menor de edad y todas las mujeres.
Por otra parte, Hegel, establece que la igualdad entre las personas se da
en lo abstracto, pero en lo concreto, referido a la posesión es el “terreno de la
desigualdad” (Hegel, 2017, p. 73). En cuanto a la participación y representación
afirma que muchas veces el pueblo “no sabe lo que quiere”. Por lo tanto, se hace
necesario establecer requisitos basados en las actitudes, capacidades, talante y
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4
Sentencias C 893 de 2009, C 832 de 2006, C 622 de 2013, C 451 de 2015 sentencia T 421 de 2017.
206
Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales
1. Por nacimiento:
a) Los naturales colombianos, con una de dos condiciones: que el padre o
la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo
hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento.
b) Los hijos de padre o madre colombiano que hubiere nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliara en territorio colombiano o registraren
en una oficina consular de la República.
2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de
acuerdo con la ley la cual establecerá los casos en los cuales se pierde
la nacionalidad colombiana por adopción.
b) Los latinoamericanos y del caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley
y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos
ante la municipalidad donde se establecieren.
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Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales
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del ciudadano para depositar su voto en cada periodo elector y de esta manera
depositar su confianza en los gobernantes y representantes que deliberarán
y decidirán por él. Allende a esta facultad, la democracia participativa
busca vincular la voluntad del ciudadano en decisiones de tipo sustantivo
o revocatorio. El artículo 103 de la Constitución Política los engloba de la
siguiente manera: “el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato”. Estos
mecanismos han sido reglamentados por el legislador a través de la Ley 134
del 1994 la cual fue modificada por la Ley 1757 del 2015.
Otra de las características de la noción de democracia de la constitución
de 1991 es el carácter pluralista. Este aspecto según Vila Casado (2021, p.p.
575-576) supone la obligación del Estado en proteger y promover los diferentes
puntos de vista, en especial el de las minorías. En consecuencia, es tarea de
las instituciones velar porque las diferentes expresiones del espectro político,
social y cultural faciliten la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación
y así lograr la eficacia de los derechos de todos los colombianos (Constitución
Política de Colombia, 1991, Art. 2º).
De esta manera la soberanía, al igual que la constitución política de
1821 reside en sus ciudadanos. No obstante, la constitución de 1991 amplía
tanto la forma de participación, como el concepto de ciudadano. Por una
parte, el artículo 3º menciona que los ciudadanos pueden participar de manera
directa o por medio de sus representantes. Esto materializa la apertura a una
concepción participativa sin abandonar aún el paradigma representativo formal
que se evidencia en el artículo 40 en el sentido que “todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”
(Constitución Política de Colombia, 1991) Es decir no existe ningún límite frente
presunciones de capacidad, virtudes o conocimiento que deban inferirse de
su posición económica, social, de sexo o educativa. Cualquier límite como los
mencionados, con excepción a la edad (Constitución Política de Colombia, 1991,
Art. 98), que se imponga a la participación en el marco de los mecanismos de
participación será entendido como una forma de discriminación (Constitución
Política de Colombia, 1991, p. Art. 13).
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los actores en conflicto sin la renuncia de uno para la materialización del otro
(como sería en el caso de hablar de ponderación). Por lo tanto, queda aplicar el
imperativo Habermasiano de buscar una solución “justa para todos”. Esto se ve
reflejado en al resuelve tercero y cuarto de la sentencia, donde ordena adelantar
el trámite de ampliación, saneamiento y delimitación de los resguardos
indígenas Motilón Barí y Catalaura La Gabarra y de el adelantamiento de
las acciones preparatorias necesarias para la toma de una decisión en torno
a la solicitud de constitución de una zona de reserva campesina presentada
por ASCAMCAT ante el INCODER, respectivamente. Hacer ponderación
de principios a partir del principio de proporcionalidad se estaría tomando
una decisión, justa para las comunidades indígenas, o para las comunidades
campesinas, o en el peor de los casos injustas para ambas, pero beneficiosa a
los intereses del poder administrativo (entidades accionadas).
En el punto 12 de la se la sentencia, relativo al análisis del caso en concreto,
la Corte Constitucional determina la necesidad de establecer, en paralelo con las
decisiones tomadas, un canal de “concertación entre las comunidades interesadas,
adicionales a los desplegados durante los últimos años, de tal manera que ellas
mismas puedan avanzar, desde la adecuada comprensión de los intereses y
derechos de ambas, en la búsqueda y logro de fórmulas de armonización que en
este caso, y en otros que en el futuro puedan presentarse, sirvan a las autoridades
para la mejor y más pronta resolución de este tipo de conflictos.”. Sobre ese
espacio de concertación, la corte ordenó en el punto sexto, la creación de una
Mesa Consultiva entre la comunidad indígena Barí y ASCAMCAT, con el
acompañamiento de la ONIC y ANZORC, así como del Ministerio de Agricultura,
entidad que la coordinará, presidirá y liderará su trabajo.
Este espacio o Mesa Consultiva, no es más que un espacio de deliberación
democrática abierto a los grupos sociales cuyos derechos e intereses se ven
enfrentados en el proceso de tutela. Los cuales, debatirán a través de un dialogo
racional y entregarán bajo la dirección del Ministerio de Agricultura, las soluciones
prácticas para la resolución de conflictos que adoptar medidas de desarrollo
alternativo para los territorios que simultáneamente ocupan pueblos indígenas
y comunidades campesinas con miras a la efectiva y armónica protección de
los intereses de ambas comunidades. Es decir, que de dicho seno de la Mesa
Consultiva (esfera de facticidad o realidad social) deben surgir las orientaciones
y directrices para que el ministerio de Agricultura y Agencia Nacional de Tierras
221
Yefri Torrado - Jhon Aguirre
CONCLUSIONES
222
Nacionalidad, democracia y decisiones judiciales
223
Referencias
226
Daños a derechos colectivos: su efectividad
jurisprudencial1
Sumario
Introducción; 1. Obras que causan daño a un grupo: “la omisión de las
autoridades”; 2. Unificación y revisión eventual; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
El presente capítulo es producción académica del Proyecto de Investigación: “La revisión
eventual de acciones de grupo”, en el marco del Grupo de Investigación: “investigaciones
socio jurídicas”, realizado con el apoyo estructural y financiero de la Universidad Libre,
Sede Bogotá, a cargo de Nohora Elena Pardo Posada, docente e investigadora de la Facultad
de Derecho y de Posgrados Derecho de la Universidad Libre.
2
Abogada de la Universidad Libre. Magister en Derechos Administrativo de la misma
universidad Magister en derecho procesal de la Universidad Nacional de Rosario–Rosario
Argentina. Candidata a doctora Universidad del Rosario. Docente e Investigadora de la
Universidad Libre – Bogotá. Correo Electrónico: nohorae.pardop@unilibre.edu.co
3
Taruffo, Michele. Note sui Modi della giurdificazione, en Política del Diritto, año 18, No. 4. p. 595.
Nohora Elena Pardo Posada
mismo daño que fue individualmente causado a más de veinte (20) personas
por la actuación de un mismo agente, resultan aplicables las disposiciones
contenidas en la Ley 472 de 1998.
Si bien, la normatividad para proteger derechos a un grupo ha adquirido
mayor trascendida en los últimos años con la expedición de la ley 472 de 1998,
la carta de navegación para su efectiva protección se encuentra en sede del
mecanismo eventual de revisión que tiene su génesis en el artículo 11 de la Ley
285 de 2009 que introdujo el artículo 36A a la Ley 270 de 1996, disposición
que tiene como finalidad:
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Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial
4
La competencia del juez de la revisión eventual es amplia, toda vez que permite no solo
unificar la jurisprudencia, también volver a fallar el asunto, sin consideración alguna en
relación con las instancias y, por tanto, sin que opere la prohibición de reforma en peor,
la cual tiene aplicación en el recurso de apelación, pero no en el mecanismo de revisión
eventual (Sentencia Acción Popular, 2013).
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El Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura, profirió sentencia el 20 de mayo de
2009 y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de septiembre de 2009.
6
Como se enuncia en la Constitución Política, en el artículo 237.
7
Corte Constitucional. C-539/11, decisión que asumió el análisis de exequibilidad de
algunos apartes del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, normatividad que contiene varias
disposiciones destinadas a reducir la congestión judicial. Conforme a este precepto:
Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas
en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos,
o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de
actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia
ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren
proferido en cinco o más casos análogos (Sentencia C-539, 2011).
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Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial
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Constitución Política de Colombia, Ley 1395 de 2010 y Ley 1437 de 2011.
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Finalmente, el carácter vinculante de los precedentes de las altas cortes se explica, desde
la perspectiva teórica expresada, de la necesidad de eficacia a principios básicos del
Estado Constitucional, como la igualdad y la seguridad jurídica. Dentro de las distintas
cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su
predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en
todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los
jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la
estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia
de arbitrariedad en las decisiones judiciales. Esto se logra a partir de dos vías principales:
(i) el reconocimiento del carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por los
altos tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y
la Corte Constitucional; y (ii) la exigencia que las decisiones judiciales cumplan con las
condiciones propias de todo discurso racional, esto es, que: (a) incorporen todas las premisas
obligatorias para la adopción de la decisión, esto es, las diversas fuentes formales de derecho,
otorgándose prevalencia a aquellas de superior jerarquía, como la Constitución; (b) cumplan
con reglas mínimas de argumentación, que eviten las falacias y las contradicciones; (c)
sean consistentes con las demás decisiones adoptadas por el sistema judicial, de modo que
cumplan con el requisito de predecibilidad antes anotado (Sentencia C-643, 2011).
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Ley 2080 de 2021, artículo 78: “Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para
los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las
que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia
económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance
o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los
recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el
artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
11
Aplica también para la unificación en procesos para la protección de derechos e interese colectivos.
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La Sala Plena se ha pronunciado con respecto al mecanismo de revisión eventual en el sentido
de señalar que su naturaleza no corresponde a la de un recurso ordinario ni extraordinario,
sino que debe ser considerada un proceso de impugnación excepcional o un proceso de
impugnación en grado supremo que tiene como finalidad la unificación de jurisprudencia,
lo que implica que el legislador le otorgó la competencia al Consejo de Estado para conocer
del mismo, en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa,
es decir, en este caso no actúa como tribunal de instancia.
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En lo concerniente a la unificación jurisprudencial consideró necesario que la jurisprudencia
se pronunciara sobre: (i) el efecto que las acciones de grupo tienen sobre las decisiones
administrativas que obligan a la reparación del mismo daño cuya indemnización se
demanda; (ii) cuál debe ser el criterio unificador de un grupo y, como consecuencia,
determinar quién debe acceder a la indemnización individual y global; (iii) las facultades
del Defensor del Pueblo al momento de entregar el valor de la condena; (iv) quién debe
realizar la individualización de los perjudicados, puesto que no es claro si lo debió hacer
el juez o la parte demandante en el presente caso; y (v) el carácter sustancial de la prueba y
su necesidad a la hora de determinar la indemnización en una acción de grupo, con énfasis
en la integración del acervo probatorio, la valoración del dictamen pericial solicitado como
prueba anticipada y la exigencia de individualización de cada damnificado.
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El daño ambiental puro es cualquier alteración, degradación, deterioro, modificación o
destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión,
que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los
bienes, recursos, paisajes y ecosistema, afectando en suma el entorno del ser humano página
357. [L]a Sala encuentra pertinente – de manera muy general y esquemática distinguir,
como lo ha hecho la doctrina más calificada y la reciente jurisprudencia, entre los daños
producidos en el medio ambiente y los daños consecutivos de éste; es decir, una cosa es el
daño ambiental que una determinada actividad pueda producir, cuyo objeto será el derecho
colectivo a un ambiente sano, considerado en su dimensión colectiva y otra, bien distinta,
es que ese daño se refleje de manera concreta en el patrimonio jurídico de una persona.
Para tomar el ejemplo del sub lite, una cosa es el daño que pudo producir en el derecho
colectivo a un ambiente sano el hecho mismo del derrame de crudo reconocido como tal,
además, por la Corte Constitucional en sentencia T-574 de 1996 y por esta Corporación en
sede de acción popular, y otra, muy distinta, es el perjuicio que dicha situación le pueda
generar de manera concreta al patrimonio de determinadas personas página 358 (Sentencia
Reparación Directa 29028, 2014).
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El numeral 1 del artículo 65 de la Ley 472 de 1998 establece como contenido indispensable
de la sentencia de acción de grupo, cuando quiera que se acojan las pretensiones de la
demanda: El pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de
las indemnizaciones individuales.
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Censo poblacional, poderes otorgados, acta de asamblea general del consejo comunitario
mayor de la comunidad negra del río Anchicayá, comunidad piscicultura “el camarón”
comunidad negra de punta soldado, consejo comunitario de la comunidad negra del
bajo potedó, solicitudes de exclusión. consejo comunitario de comunidades negras de
aguaclara. corregimiento n.° 8 de la margen ribereña del río anchicayá, consejo comunitario
de comunidades negras de sabaletas, río anchicayá, corregimiento no. 8 – solicitudes
de exclusión, consejo comunitario de comunidades negras de Guainía, río anchicayá,
corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo comunitario de comunidades
negras de limones, corregimiento no. 8–solicitudes de exclusión, consejo comunitario de
comunidades negras de limones, corregimiento no. 8 – solicitudes de exclusión, consejo
comunitario de comunidades negras de llano bajo, corregimiento no. 8 – solicitudes
de exclusión, consejo comunitario san marcos, consejo comunitario limones, censo de
beneficiarios conciliación entre el consejo comunitario de guaimía y EPSA.
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Según las reglas de la experiencia, el ser humano, al verse privado de una forma de subsistencia,
tiende a buscar alguna otra manera de sobrevivir, la Sala reconocerá lo correspondiente a un
lucro cesante consolidado desde julio de 2002446 hasta febrero de 20084.
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Daños a derechos colectivos: su efectividad jurisprudencial
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La jurisprudencia del Consejo de Estado ha presumido la afectación moral en ciertos
eventos que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, demuestran que el afectado con
determinado daño ha de padecerlo, como son aquellos en los que se presenta una afectación
de los derechos personalísimos de las víctimas y hay lugar a inferir el padecimiento moral.
Conocida tradicionalmente y que se mantiene en los casos de muerte para los familiares
de la víctima, y para el directamente afectado y su núcleo familiar cuando se trate de
lesiones personales. De igual manera, señaló como posibilidad adicional para presumir el
daño moral aquellos casos relacionados con el desplazamiento forzado fruto del conflicto
armado e, incluso, en eventos relativos a la privación injusta de la libertad.
Aceptó la posibilidad de aplicar la presunción de la afectación moral únicamente en casos
puntuales de agravios a derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la libertad
y la dignidad humana, “producto del análisis de las reglas de la experiencia y para evitar
gravar a las víctimas con cargas excesivas” (Sentencia Acción de Grupo, 2020).
19
En el sentido de señalar que para determinar un grupo se debe identificar el hecho generador
del daño para establecer si este hecho tuvo una relación causal con los daños sufridos por
los miembros del grupo. Con respecto al establecimiento de criterios uniformes para la
individualización de los miembros de cada grupo.
20
En el sentido de acoger el criterio señalado por la Sección Tercera, mediante sentencia
del 29 de octubre de 2015, exp. 2002-00351, C.P Ramiro Pazos Guerrero, según la cual la
indemnización colectiva corresponde a la sumatoria de los perjuicios que individualmente
se tasen para cada miembro del grupo.
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En el sentido de reiterar que las competencias de esta entidad son eminentemente
administrativas, y que el juez de acción de grupo, con el fin de preservar la naturaleza
tanto de la función administrativa como de la función judicial, debe cumplir con todos
los requisitos exigidos por el artículo 65 de la Ley 472 de 1998 respecto del contenido
de la sentencia, y, definir clara y explícitamente todos los elementos de la obligación
indemnizatoria que nace luego de proferirse una sentencia de acción de grupo condenatoria.
22
En el sentido de señalar que la intervención de un sujeto de especial protección constitucional
no será un criterio determinante al momento de reconocer daños morales y daños a la salud,
debido a que en todo caso, las características de cierto, personal y directo deben quedar
probadas, pero, por otro lado, la situación de vulnerabilidad sí resultará determinante al
momento de reconocer daños a otros bienes constitucional y convencionalmente protegidos,
debido a que el juez competente deberá evaluar si se violó un interés jurídicamente
protegido tanto por el ordenamiento jurídico nacional como por los instrumentos de derecho
internacional aplicables al caso.
23
Meroi, Andrea op.cit. p. 45.
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Referencias
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Referencias
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de: https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/142/
S3/41001-23-31-000-2000-02956-01(29028).pdf
Sentencia Revisión Eventual en Acción de Grupo. (10 de junio de 2021).
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Primera
Especial de Decisión. M.P.: María Adriana Marín. Bogotá D.C.-
Colombia: Radicación Número: 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)
REV-SU. Obtenido de: https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/
boletines/244/76001-23-31-000-2002-04584-02.pdf
Taruffo, Michele. Note sui Modi della giurdificazione, en Política del Diritto,
año 18, No. 4 p. 595.
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Axiología de la felicidad en la Constitución
Política de Cúcuta de 1821
Axiology of happiness in the Political Constitucion of Cúcuta of 1821
Sumario
Introducción; 1. Problema jurídico; 2. Los arquetipos de la felicidad y los
derechos; 3. La felicidad, proyecto del constitucionalismo moderno; 4. La
singularidad de la felicidad en la Constitución de Cúcuta de 1821; 5. La
continuidad discursiva de la felicidad; 6. La Felicidad en las categorías
normativas constitucionales; 7. Una pedagogía de la felicidad; 8. Volver a la
felicidad; Conclusiones; Referencias.
INTRODUCCIÓN
1
PhD Humanidades Análisis del Discurso.
James Fernández Cardozo
1. PROBLEMA JURÍDICO
2
Séneca: “No hay quien no quiera, oh hermano Galión, vivir felizmente (vivere, Gallio frater,
omnes beate volunt), pero para ver qué es lo que hace la vida feliz, todos andan ciegos; por
eso no es nada fácil conseguir una vida bienaventurada (beatam vitam) hasta el punto de que
tanto más se separa de ella quien con más vehemencia la busca, si se equivoca de camino
(si via lapsus est), pues si va por el contrario, la misma velocidad es causa de un mayor
distanciamiento” (Gallegos Rocafull, 1944).
3
“La reflexión de por sí nada mueve, sino la reflexión por causa de algo y práctica; pues ésta
gobierna, incluso, al intelecto creador, porque todo el que hace una cosa la hace con vistas
a algo” (Aristóteles, Etica Nicomaquea, 1988, p. 269).
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Axiología de la felicidad en la Constitución Política de Cúcuta de 1821
4
San Agustín no pone en el umbral de la filosofía la admiración (thaumázein) sino el ansia de
felicidad: “Comúnmente, –escribe en el Sermón 150– todos los filósofos en sus estudios, en
sus investigaciones, en sus disputas, en su vida toda buscaban la felicidad (vitam beatam)”
(Capanaga, 1979, p. 553). La literatura antigua sobre la felicidad es inmensa. No se trata,
desde luego, ni de recorrerla ni de dar cuenta de ella. La elección se impone; hubiéramos
podido citar, por ejemplo, a Platón, quien pregunta en el Eutidemo 278e: “¿No deseamos
acaso todos nosotros, hombres, ser dichosos (eu prattein)?” (Calonge Ruiz, Acosta
Méndez, Olivieri, & Calvo, 1983).
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James Fernández Cardozo
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5
Se sigue a continuación la argumentación expuesta en Fernández Cardozo, Manipulación
Acción y Sanción en el Viaje Mítico del Héroe), tesis doctoral, Universidad del Valle, 2018.
6
Este campo del conocimiento postula a sujetos en relación con objetos que son soportes de valores.
7
Véase de Saussure, Ferdinand. (1972). Cours de Linguistique Générale. Paris: Payot.
8
En la medida en que el enunciado elemental puede definirse como relación orientada que
engendra sus dos términos resultantes – el sujeto y el objeto-, el valor que se vierte en el
objeto enfocado semantiza en cierto modo el enunciado entero, y se convierte de golpe en
el valor del sujeto que se encuentra con él al enfocar el objeto, y el sujeto se ve determinado
en su existencia semántica por su relación con el valor (Greimas, 1989).
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9
Del griego, thymos, afectividad.
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10
En la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 23 de junio de 1793, se
estableció en el artículo 1: “El fin de la sociedad es la felicidad común”.
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11
Véase Vila Casado, Iván. Fundamentos Del Derecho Constitucional Contemporáneo. p. 29.
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Jean Petitot, en sentido contrario a Greimas, designa que primero ocurre la reacción del
cuerpo sensible a estímulos con jerarquías que da la saliencia y luego aviene la construcción
de sentido. Véase Morphogenèse du sens. Pour un Schématisme de la Structure (1985).
13
Véase Damasio, Antonio. (2011). Y el cerebro creó al hombre. Barcelona: Editorial Destino.
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Nos el Congreso Constituyente del Perú, en ejercicio de los poderes que han
conferido los pueblos a todos y cada uno de sus Representantes, para afianzar
su libertad, promover su felicidad, y determinar por una ley fundamental el
Gobierno de la República, arreglándonos a las bases reconocidas y juradas
(Constitución Política de la Republica Peruana, 1823).
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no, los derechos-principios, que ordenan que algo sea realizable en la mayor
medida posible, según las posibilidades fácticas y jurídicas; y las normas que
consagran valores, es decir, fines.
La primera modalidad jurídica de felicidad en las constituciones
enunciadas se consagra como el deber de los Gobiernos de procurar la felicidad,
a que alude el artículo 191 de la constitución de Cúcuta de 18821. En segundo
lugar, la felicidad como un valor final de toda la sociedad, el telos o edificio final
de la felicidad, que se corresponde con el valor constitucional de la felicidad,
puesto que los valores constitucionales son enunciados que establecen fines. En
tercer lugar, el derecho a buscar la felicidad que le da posibilidad a los derechos-
principios de las libertades jurídicas, como son los derechos fundamentales,
por ejemplo, la libertad del ejercicio de los derechos, o la no intervención del
Estado en la libertad sexual y de conciencia. Estos derechos en la doctrina
alemana tienen carácter subjetivo y, por lo tanto, son exigibles judicialmente.
Finalmente, sobre el derecho a alcanzar la felicidad podemos preguntarnos
¿de qué sirven las libertades jurídicas como la libertad de educarse, de adquirir
vivienda, si la realidad no permite alcanzar estas prestaciones? La solución
a esta pregunta la ha dado la teoría de los derechos prestacionales, definidos
por Robert Alexi como el “derecho de un individuo de exigir al Estado algo
que, si tuviera los medios y la suficiente oferta del mercado, podría obtenerlo
también de los particulares”. (2008. Teoría de los Derechos Fundamentales.
Página 443). Por tanto, el derecho a alcanzar la felicidad tiene como contenido
a los derechos prestacionales, que a su turno aparejan un grave problema: la
poca posibilidad de que sean exigidos judicialmente, a diferencia de lo que
ocurre con los derechos fundamentales, de corte individual, para los que sí se
prevén mecanismos judiciales expeditos para garantizar su prestación. Por lo
anterior, la solución jurisprudencial a la eficacia de los derechos prestacionales
ha sido la de adscribir o transmutar algunos de los derechos prestacionales en
fundamentales, como ocurrió en Colombia con el derecho la salud, la educación,
y en casos puntuales, la vivienda.
La doctrina alemana plantea como solución a la problemática de la
eficacia de los derechos prestacionales el buscar puntos de apoyo en las
constituciones políticas, en especial, en los principios de dignidad, de familia
y de igualdad, y a través de la jurisprudencia de los Tribunales. No obstante,
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8. VOLVER A LA FELICIDAD
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CONCLUSIONES
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Referencias
266
Referencias
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Referencias
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