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Juan Norberto ZULUAGA OSORIO

Catedrático Derecho Civil

Primera edición

Pereira
2013
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Juan Norberto Zuluaga Osorio, CURSO DE

“DERECHO, CIVIL GENERAL Y PERSONAS
Primera edición 2013 Pereira

Email: Juannzuluagaosorio@gmail.com

ISBN 978-958-46-0339-5
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Dedico este trabajo:

A Dios por brindarme la oportunidad de hacer
lo que más me gusta. A mi familia motor de mi
existencia. A mis estudiantes por sus aportes.
A JUAN MANUEL, quien nos acompaña.
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PROLOGO

“Toda norma es un momento con vocación de eternidad o una eternidad provisional”

Cuando un profesor decide verter en unas hojas de papel sus conocimientos, los mismos
que comparte con sus alumnos, está tallando un compromiso con su ideario profesional
y está sobrepasando las paredes de su aula, para participarle a otro escenario y a
otro público el valor de sus conocimientos. El Profesor Juan Norberto Zuluaga Osorio,
regio académico y agudo investigador, opta en buena hora por añadir a su generoso
itinerario un texto de Derecho de Civil y de personas, que enaltece a la Facultad
de Derecho de la Fundación, no solo por ser la primera publicación de uno de sus
docentes, sino por su contenido, que es audaz en sus planteamientos, singular en sus
doctrinas y de consulta fácil.

Y es que en un medio donde abundan publicaciones al mayor, la mayoría replicando,

cuando no calcando temas ya abordados, resulta refrescante toparse con la obra del
Profesor Zuluaga Osorio, donde se recogen y se analizan las diferentes escuelas del
pensamiento jurídico y social que se disputan la paternidad del nuevo derecho de familia,
una ciencia que ha superado por su trascendencia moral y su significado antropológico,
todas las expectativas. No existe un término más afectuoso que el de Familia, y no existe
una palabra más tierna que infancia, que niñez, como no existe un término más escabroso
que violencia intrafamiliar, que maltrato infantil. Esa sub cultura y fenómenos como el
de las madres solteras, la nueva definición del matrimonio, la adopción de menores por
parte de parejas del mismo sexo, la abolición de la bastardía, la delincuencia infantil
y la inimputabilidad penal de los menores, los embarazos de infantas de doce o trece
años, el alquiler de vientres y el protagonismo de la cirugía estética, para no hablar de la
prostitución infantil y de la epidemia de la inasistencia familiar, han erigido el Derecho de
Familia en una imprescindible materia para los buceadores de ese derecho sustantivo y
reivindicador que reclaman estos tiempos.

Razón tenían Tronchett, Portalis y Maleville, los egregios juristas Franceses a quienes
Napoleón confió la preparación del Código Civil Francés (1804), nutricio de nuestra Código
Civil (Ley 57 de 1887), cuando apuntalaron en la construcción de ese texto imperecedero
a la familia y a la mujer como símbolos de una neocultura jurídica que desterraba una
legislación arcaica, misógina y feudal. El matrimonio lo forman los cónyuges y el Estado
solo certifica su existencia, subrayaban en su exposición de motivos estos abogados,
iluminados por el enciclopedismo, por el legado de Montaigne y de Poitiers, y por el acoso
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febril del Emperador, que veía en esta gesta la mayor de sus empresas.

Ese Código Napoleónico que es un cuerpo legal para los particulares, para los ciudadanos,
es un compendio monumental, tan precipuo como la Enciclopedia en la historia de la
Humanidad, porque bajo su fronda se formaron los mejores juristas y se erigieron las más
exigentes escuelas de Derecho y porque, como en las mejores obras de Lope de Vega
y de Pío Baroja, su redacción tanto como su contenido, fueron obra exquisita y rigurosa
de Jurisconsultos, de lingüistas y de humanistas. No en vano el autor anima a sus alumnos
para que se aquerencien con su lengua, para que se familiaricen con la magia de su
sintaxis y para que hagan de ese Codex su mejor consejero. Ciertamente al mundo de las
leyes se ingresa por el portón de las personas y de las obligaciones, porque como lo dijera
el tratadista Galo, Jean Domat1 sería impensable un Derecho que no residiera en las
obligaciones y un derecho de familia que no se desprendiera de los derechos del hombre.

Los Derechos del hombre, consustancialmente subjetivos, descubrimiento reciente en la

historia de la humanidad, han transformado el estudio del Derecho Civil, puntualmente el
derecho de familia y de las personas, en tanto los demógrafos y los sociólogos señalan que
es el vínculo afectivo el que prevalece en la familia, no el económico y que los derechos
humanos amparan más a las personas que al grupo. Pero como la familia está integrada
por personas y existen legislaciones para defender a esas personas (derechos de la mujer,
derechos de los niños, derechos de las minorías, políticas públicas de familia) que ubican
esta especialidad más en la órbita del derecho público que del derecho privado, ha de
tenerse en cuenta que en la Declaración Universal de los derechos del hombre (diciembre
10 de 1.948) la familia o el grupo familiar tuvo numerosas referencias, tantas, que no es
temerario afirmar que en el marco ideológico que colma el derecho de familia y de las
personas, prima más la célula familiar que el individuo. Plantea el Profesor Zuluaga Osorio,
en su original monografía, en la que no deja hendija para no aprender a investigar, una
novedosa tesis sobre las persona como elemento fundamental de la sociedad ideada
por la Constitución de 1991, en la que descollan, entre muchos, el libre desarrollo de
la personalidad y la igualdad de todas las personas, preceptos sobre los cuales se ha
edificado una abundante y vigorosa jurisprudencia, de las que él recoge algunas de las
más importantes, para facilitarles a los discentes del primer semestre el entendimiento de
esta asignatura.

Se conoce el derecho de familia, porque ha cercado y deglutido el derecho de las

personas, porque el auge de los derechos del hombre ha reconstruido el estudio del
1. Jean Domat, Traite de Lois, Cap 13
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derecho, porque el término ciudadano ha sido confundido con el de consumidor y

el de madre con el de vientre y porqué, parodiando a Lévy Strauss2, dejemos que
los derechos del hombre nos obnubilen totalmente, y que la familia nos obnubile
moderadamente.

El Curso de “DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS” del profesor Zuluaga Osorio, posee
una particular virtud que la hace inestimable y meritoria: su orden, tanto, que para el
más inerte de sus alumnos resulta difícil no aquerenciarse con las bondades de esta
materia. La obra es perspicua, además, porque enseña a aprender y estimula a estudiar,
por su nitidez conceptual, por exaltar el valor de la jurisprudencia y por rescatar, como
en la escuela Anglo Sajona, el valor de los casos en el estudio de las ciencias jurídicas.
El texto es una guía, es una adusta y seria propuesta para navegar con seguridad
en las aguas del humanismo y del pos modernismo judicial, donde fenómenos como
el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa y la personalidad jurídica son
abordados con tanta naturalidad que truecan en sencillo lo farragoso y donde figuras
como la clonación y el tráfico de órganos son tratados tan equilibradamente, que sus
discusiones resultan parábolas.

El texto es un mapa que detalla uno a uno, paso a paso, lo que el profesor va a enseñar y
lo que el alumno va a aprender. Aparecen los cuestionarios en forma de test, se citan las
más importantes piezas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, se detallan con rigor
los temas a desarrollar y se rocían con algo de historia y mucho de Andrés Bello López,
el origen y la historia de esa fascinante rama del derecho en nuestro país. No hay en su
talle ningún dejo de elación. Por el contrario, como el talante de su autor, la sencillez, la
afabilidad y la instrucción campean en sus páginas.

Derechos humanos, derecho de familia, derechos de las personas, derechos de los niños,
derechos de las mujeres, derechos de las minorías, derechos de los enfermos con Sida,
pero derechos en fin, son el numen que nutre a los buenos profesores, a aquellos que
quieren tanto a los alumnos como a sus libros, a aquellos que aún ven en el derecho
el más hermoso instrumento para civilizar las diferencias y a aquellos, que por fortuna,
prefirieron las mieles de la pedagogía a los éxitos del litigio y de la baranda. Menuda
tarea les queda todavía a los profesores de derecho Civil, para derrotar a quienes creen

2. Tristes trópicos

3 El Araucano, No 146 de 28 de junio de 1,833

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que ese derecho no es capaz de seguir los cambios de la vida social y que el derecho es
la defensa del presente no del futuro, porque está hecho para durar siglos. Lo cierto es
que hoy el derecho civil no es el derecho de los propietarios, es el derecho de la familia
nuclear, de la autonomía de la voluntad, del libre albedrío. Como lo dijera Andrés Bello3:
“el libro de las leyes podrá andar en manos de todos; podrá ser consultado por cada
ciudadano en casos dudosos y servirle de guía en el desempeño de sus obligaciones y
en la administración de sus intereses”.

Después de repasar y de hojear el contenido de la obra del Profesor Zuluaga Osorio,

no me cabe duda ninguna sobre el futuro del Derecho Civil y del auge irrefrenable
del derecho de Familia y de las personas, dado en parte al imperio del racionalismo y
del individualismo en los últimos siglos. La proliferación de tantos bienes inmateriales, la
propiedad intelectual, la desaparición de la intimidad, el eterno conflicto entre la iglesia
y la natalidad, las nuevas formas de identidad, e incluso, la revaluación de conceptos
como “sociedad civil” y “mayoría de edad”, están rescatando el vigor del Derecho Civil.
No se trata de un vetusto edificio poblado de normas arcaicas, sino de un compendio
que ha aprendido a convivir con otras legislaciones y que ha hecho de la familia y de
las personas su eje cardinal.

Sin frases redundantes y sin la hojarasca de vocablos petulantes, el texto del Profesor
Zuluaga Osorio, colma el papel del Código Civil en estos tiempos y refresca el estudio de
la asignatura que lo arropó.

CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ

Fundador de la fundación, y de facultad de ciencias jurídicas, sociales y humanísticas de
la seccional Pereira.

Pereira, Abril 12 de 2012


PRESENTACIÓN
Este “Curso de “DERECHO CIVIL
“GENERAL Y PERSONAS”, tiene su génesis
en los apuntes de clase, elaborados
a partir del desarrollo de cada una
de las sesiones que sobre la materia
han sido dirigidas a los estudiantes
que inician su formación jurídica en el
programa de Derecho, que se orienta
en la Facultad de Ciencias Jurídicas,
Sociales y Humanísticas de la Fundación
Universitaria del Área Andina, seccional
Pereira, desde el año 2006. Se recogen,
los temas que tienen relación con el
“Derecho Civil General y Personas”,
que han sido seleccionados a fin de
que los dicentes, que ingresan a la
Educación Superior, y específicamente
al programa, tengan la oportunidad
de abordar un acercamiento
metodológico y temático a los temas
del mundo del derecho, lo que les
permitirá de manera sencilla y clara
abordar el entendimiento de muchos
aspectos que son fundamentales y
necesarios para conocer sus contenidos
teóricos de la asignatura. Conceptos
que serán fortalecidos a partir de
la revisión documental, la reflexión
teórica, así como desde la bibliografía
propuesta, mediante el estudio juicioso
y organizado de cada uno de los
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documentos, que permitirán al final del
curso, haber logrado un aprendizaje
sobre los componentes más importantes
de la materia.
Por lo que como ya se advirtió,
quienes ingresan a la formación
Universitaria, en los semestres iniciales,
tendran la oportunidad de conocer
los fundamentos sobre cómo surge el
Derecho y el Civil específicamente, su
historia, el origen de las normas, ¿Cómo
nace el mismo?, ¿Cómo se hace la
ley?, resaltándose, aspectos como la
transversalidad, la interdisciplinariedad,
y la transdiciplinariedad, así como la
flexibilidad curricular, componentes
que ocupan un espacio importante en
el modelo pedagógico implementado
por la Facultad, dentro de lo que se
ha denominado como el Proyecto
Pedagógico de Aula (P. P. A.)4, una
de las herramientas pedagógica y
académica, en el que se han sido
diseñado cada una de las estrategias
didácticas, y metodológicas, que ha
permitido validar la manera como
se realiza el acercarniento a estas
temáticas, en las que el trabajo
autónomo, participativo, colaborativo,
y en equipo, son elementos importantes
para que los dicentes den cabal
cumplimiento a las exigencias del
programa, y de las actividades que

se desarrollan. Toda vez que uno de
los objetivos de este curso, es que las
actividades que se programen durante
el semestre, se cumplan en su totalidad
de acuerdo a las reglas de juego
definidas oportunamente.
Por lo que es necesario entonces, advertir
que desde un acercamiento histórico a
la manera como surgió el Derecho y el
Civil, siendo a partir de allí, mediante un
análisis teórico y conceptual de cada
uno de los contenidos relacionados con
la asignatura. Haciendo uso de recursos,
herramientas y estrategias, entre ellas
tales como: el análisis jurisprudencial,
los talleres, seminarios, exposiciones,
conversatorios, con las que el estudio,
reflexión crítica y análisis exhaustivo
en primera instancia de las decisiones
emitidas por los Jueces Colombianos,
permitirán validar una de las formas
de la real aplicación del Derecho. Así
mismo, desde las instituciones básica
del Derecho Civil General y Personas,
estarán en capacidad de conocer y
comprender el valor de las decisiones
de los Jueces, en primer lugar, desde
el Dereho Comparado, el Bloque
de Constitucionalidad, así como las
sentencias de los jueces extranjeros.
Por lo que los “apuntes de clase”, que se
han recogido en este Curso, sin que el
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mismo tenga la pretensión de convertirse
en un manual más, ha sido replicar y
orientar de una manera clara y didáctica,
una vivencia pedagógica real, en la
que mediante la implementación de
un diseño metodológico, en la que
se han utilizado diversos procesos.
(Vigotsky, 1999). Con el estudio de los
temas iniciales del Derecho, los que con
talleres y guías, permiten un adecuado
aprendizaje, con una participación y
compromiso, en el desarrollo de cada
uno de estos temas, ejercicio que se verá
reflejado al finalizar del trabajo. Toda
vez que los contenidos del Derecho, y
específicamente los del “Derecho Civi
General y Personas”, ocupan un espacio
importante dentro de la estructura basilar
de la formación como profesionales del
Derecho. Ahora bien, quienes ingresan
por primera vez a la formación jurídica,
estarán en capacidad de conocer la
fundamentación teórica y conceptual
del Derecho, como ya se dijo, desde
la reflexión analítica, crítica, cultural,
económica, teórica y política. Teniendo
en cuenta que esta asignatura, es uno de
4. http://www.funandi.edu.co/funandi/index.php/postgrados/
pedagogia-para-la-docencia-universitaria. la Metodología o
El modelo pedagógico está fundamentado en el aprendizaje
autónomo, colaborativo y tutorial, que se desarrolla a través de
un seminario de inducción, tutorías individuales y grupales, talleres
prácticos, investigaciones, encuentros, evaluaciones académicas,
que se efectúan en los centros regionales ubicados en todo el
territorio nacional. O a través de la página web de la fundación
(www.areandina.edu.co) los estudiantes tienen la oportunidad de
conocer los programas, el cronograma de actividades y los servicios
académicos. Visitada el 26 de junio de 2011. Hora: 5:00 p. m.
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los ejes articuladores de las instituciones

básicas, y fundamentales del Derecho.
Conocerán entonces, desde los aportes
de los doctrinantes, así como desde
Derecho Romano Germánico a la
construcción de una concepción de
persona, como elemento fundamental
de la nueva sociedad ideada a partir
de la Constitución de 1991.

De igual manera, desde las áreas

transversales, estará en capacidad
de obtener una fundamentación
epistemológica sobre las teorías
que definen el Derecho Civil, y sus
instituciones. Sirviendo de herramienta
para desentrañar el sentido de las leyes,
abstraer la esencia de las jurisprudencias
y tesis doctrinales, con el propósito de
que estos conceptos se adapten con
el progreso social y cultural regional,
nacional, e internacional.

El autor

Capítulo 1º.
UBICACIÓN DEL DERECHO CIVIL
En esta primera parte del curso, en
el que se realizará un acercamiento
conceptual y teórico sobre la definición
del Derecho Civil General y Personas,
la identificación de algunas teorías que
permitan encontrar la definición del
mismo, debiéndose formular por lo menos
una ruta metodológica para conocer e
identificar algunas de sus características,
siendo necesario entonces, en este oden
de ideas, iniciar con el estudio y análisis
de algunos tópicos relacionados con los:
. Períodos y fuentes del Código Civil
. Concepto histórico del Derecho Civil es tan antiguo como el hombre, y siendo
General.
. Leyes 57, y 153 de 1887 (Temas y implementado mecanismos para su
contenidos).
. El código civil
. Estructura
¿Cómo hacerlo?, Una de las estrategias
será el trabajo en grupo, lecturas, revisión
bibliográfica, desarrollo de las guías,
elaboración de talleres, participación
en conversatorios. Donde el trabajo
autónomo, con el que los participantes
deberán realizar su trabajo académico,
con el fin de profundizar sobre los
temas relacionados con los contenidos
Capítulo 1 11
del Derecho Civil General y Personas.
Por lo que cada capítulo, el que será
evaluado mediante el desarrollo de
diversas estrategias (cuestionarios,
conversatorios). Herramientas y
estrategias que permitirán de manera
ordenada, identificar algunas posturas
y conceptos que son relevantes y
preliminares para conocer el Derecho, y
específicamente los que tienen relación
con esta propuesta teórica. Actividades
que deberán estar apoyados en los
recursos bibliografícos, así como en otros
documentos, los que será necesario
revisar a fin de comprender lo allí
expuesto.
Se ha afirmado entonces, que el Derecho
a partir de aquí, desde donde se han
protección y defensa. Por lo que cada
vez, se hace necesario realizar estudios
y análisis más profundos en cuanto a
conocer e interpretar los orígenes del
Derecho, reflexión que ayudará para
que se construyan y elaboren posturas, se
formulen hipótesis, se propongan teorías
con miras a validar la real importancia
de las instituciones del Derecho, y en
especial las del Derecho Civil, las que
surgieron como producto del avance y
desarrollo de las civilizaciones Europeas,
las que marcaron un hito histórico una

vez la decadencia de los imperios Griego
y Romano, como las grandes potencias
imperiales de la época, la que impuso sus
instituciones a lo largo del Mediterráneo,
la Europa Antigua, y el África, corrientes
que llegaron posteriormente a América,
como producto del descubrimiento.
Estudio que estará dividido en varios
momentos, permitiendo conocer,
mediante un análisis y reflexión juiciosa,
sobre cuál ha sido la importancia y
trascendencia de las instituciones que
hacen parte de lo que se conoce hoy
como la tradición jurídica Colombiana,
y en especial las que se proponen en
este curso, debiendo indagar sobre las
fuentes primarias e históricas, desde
la investigación científica, en la que
se tracen líneas argumentativas para
determinar, desde un análisis propio si ha
valido la pena intentar fortalecer estas
competencias a partir de la lectura,
discusión y hallazgos que han surgido una
vez, los temas del Derecho Civil General
y Personas, han ocupado horas de
paciente trabajo para proponer desde
el estudio de los tratadistas miradas
diferentes a estos trabajos previos.
Siendo desde los aspectos históricos, sin
desconocer su importancia, sus métodos,
en los que se han fundamentado,
permitiendo el conocimiento de estas
instituciones.
La pregunta que surge entonces, es:
Capítulo 1 12
¿Cuáles son las FUENTES DEL CODIGO
CIVIL?. Las que estarán divididas en sus
dos períodos más importantes:
1. Períodos e historia del derecho civil
colombiano
1. Descubrimiento de América hasta
el código civil de 1873.
El derecho civil que rige la vida social y
económica de los pueblos occidentales
es Derecho Romano; profundamente
transformado a través de veinte siglos
de asimilación, pero derecho romano
en todo caso.
El derecho vigente en los países
europeos del siglo XIX era el Romano,
la importancia no reside en haber sido
fuente y origen del derecho, sino a la
transformación que imprimió a nuestro
pensamiento jurídico, y en haberse
convertido como el cristianismo, en
elemento de la civilización moderna.
(Ihering, 20055)
¿CUALES SON LAS FUENTES DEL CODIGO
DE ANDRES BELLO?:
. Derecho romano puro (Corpus Juris
Civilis de Justiniano o justinianeo).
. El derecho germano (Códigos de
Austria y Prusia la obra de Von Savigny).

. El viejo derecho español (Las siete
partidas (Alfonso X el sabio. Siete libros,
y solo hablan de derecho civil (3). Las
que constituyen un avance hacia la
unificación legislativa.
Las que tienen un gran valor doctrinal,
más que fuerza normativa. Algunas
hablan del estado civil de las personas,
los desposorios y casamientos, de los hijos
legítimos e ilegítimos, de la adopción,
del poder de los padres sobre los hijos.
(Cuarta partida). (Ramírez Fuertes,
2005,3).
. La novísima recopilación (Felipe II, que
intento simplificar la antigua legislación).
. El derecho francés (1804).
.La legislación nacional. Fuera de la
legislación de indias, y el derecho español
rigieron en la República expedidas por el
Congreso desde 1825.
SEGUNDO PERIODO: CODIGO CIVIL DE
BELLO
En 1822. Francisco de Paula Santander
creó una comisión legislativa para que
elaborara proyectos de leyes teniendo
en cuenta los códigos civiles penales
Europeos y las leyes Españolas. En 1829.
El libertador Simón Bolívar ordenó formar
Capítulo 1 13
13
una comisión que redactara un proyecto
de Código civil tomando como base el
Francés. Pero la disolución de la Gran
Colombia en 1830 dejó sin efecto los
propósitos de Santander y Bolivar. En
el año de 1853 Chile adopta mediante
Ley Nacional, el código civil elaborado
por el humanista Andrés Bello López,
en el que tuvo en cuenta las corrientes
de la época. Mediante la Constitución
Colombiana de 1858. Se creó una
Federación compuesta por los Estados
de: Cundinamarca, Antioquia, Bolívar,
Boyacá, Cauca, Magdalena, Panamá
y Santander. Los cuales quedaron con
facultades para dictar leyes sobre
materias civil y penal, los que debían
regir en sus respectivos territorios.
En ese mismo año (1858). El Estado
soberano de Santander, adoptó el
Código Civil de Bello, (Mediante la Ley
12 de octubre de 1858). Cundinamarca y
Cauca en 1859. Panamá 1860, Antioquia
y Boyacá en 1864. El 26 de mayo de 1873,
por iniciativa del presidente Manuel
Murillo Toro (1816 – 1880), se expidió el
“Código Civil de la Unión”, que debía
regir en forma unánime en todos los
5. Rudolf von Ihering (1818 - 1892) ha sido catalogado como uno de
los pensadores jurídicos decimonónicos (Cosa desfazada o pertenece
a una época anterior), más importantes. Está considerado, al mismo
tiempo, como el padre de la moderna jurisprudencia sociológica. Al
mismo tiempo sentó las bases de una “auténtica” Ciencia del Derecho,
que vino a sustituir a la Filosofía del Derecho, utilizando la técnica de la
construcción lógico-sistemática en este campo. En su obra más impor-
tante el espíritu del derecho Romano.

Estados. Tomando como modelo el
adoptado por el Estado Soberano
de Santander (Bello). Con pequeñas
modificaciones. Esta obra, entonces,
representa la expresa recepción del
derecho civil vigente en Europa en el
siglo XIX. comprendió igualmente, que la
legislación civil Francesa estaba lejos de
representar el pensamiento jurídico de
la época, y retuvo de la vieja legislación
Española (Castilla) lo que merecía ser
conservado, recogió principios esenciales
de la corriente Germánica (Más
profunda, y menos empírica), interpretó
directamente el Corpus Juris Civilis, de
donde tomó muchas reglas jurídicas.
Este código de 1873, fue sancionado
nuevamente en el año de 1887, por la
Ley 57 de 1887: Denominada: “Sobre
adopción y unificación de la legislación
nacional”. El Consejo Nacional
Legislativo , en su artículo 1º. Establece:
6
Regirán en la República, noventa días
después de la publicación de esta ley,
con las adiciones y reformas de que ella
trata, los códigos siguientes: El civil de la
Nación sancionado el 26 de mayo de
1873. Publicada en el Diario Oficial No.
7.019 del 20 de abril de 1887. De igual
manera, el de Comercio del extinguido
estado de Panamá sancionado 12
de octubre de 1869; El Nacional sobre
la misma materia edición de 1884.
Capítulo 1 14
(Comercio marítimo); El Penal del
extinguido estado de Cundinamarca
16 de octubre de 1858; El Judicial de la
nación sancionado en 1872, reformado
por la Ley 76 de 1873; así mismo, el Fiscal
de la nación, y el militar nacional.
Revisemos algunos temas de esta ley:
Capítulo I De la ley. Artículo 5º. Cuando
haya incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal,
preferirá aquella.
Personas: Principio y fin.
Matrimonio Nulidad y sus efectos. Hijos
legítimos. Curadurías, Sucesión por causa
de muerte.
Personas jurídicas
Costas Ley 46 de 1876
Pruebas Ley 53 de 1882. Juan de Dios
Ulloa Presidente
Se promulga luego la Ley 153 de 1887.
(Agosto 24).7“Que adiciona y reforma,
los códigos nacionales, La Ley 61 de
1886, y la Ley 57 de 1887”.
Temas allí tratados: Reglas generales
6. L 57/1887. Sobre adopción y unificación de la legislación nacional
Bogotá. 1887.

sobre validez y aplicación de las leyes.
De las personas. Estado civil, Bienes,
Obligaciones, Contratos
Artículo 2º. La ley posterior prevalece
sobre la ley anterior. En caso de que una
ley posterior sea contraria a otra anterior,
y ambas preexistentes al hecho que se
juzga se aplicará la ley posterior.
Artículo 4º. Los principios de derecho
natural y las reglas de jurisprudencia
servirán para ilutrar la Constitución en
casos dudosos. La doctrina constitucional
es a su vez, norma para interpretar las
leyes.
Artículo 5o. Dentro de la equidad natural
y la doctrina constitucional, la Crítica y
la Hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar ó
armonizar disposiciones legales oscuras
ó incongruentes.
Artículo 8o. Cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y
en su defecto la doctrina constitucional
y las reglas generales de derecho.
Artículo 9º. La Constitución es ley
reformatoria y derogatoria de la
Capítulo 1 15
15
legislación preexistente. Toda disposición
legal anterior a la Constitución y que
sea claramente contraria a su letra
o a su espíritu, se desecahrá como
insubsistente.
Artículo 11. Los decretos de carácter
legislativo expedidos por el gobierno en
virtud de autorización constitucional,
tienen completa fuerza de leyes.
Artículo 15. Todas las leyes españolas
están derogadas.
Artículo 16. La legislación canónica es
independiente de la civil, y no forma
parte de ésta; pero será solemnemente
respetada por las autoridades de la
República.
Artículo 20. El estado civil de las
personas adquirido conforme á la ley
vigente en la fecha de su constitución,
subsistirá aunque aquella ley
fuere abolida; pero los derechos y
obligaciones anexos al mismo estado,
las consiguientes relaciones recíprocas
de autoridad ó dependencia entre los
cónyuges, entre padres é hijos, entre
guardadores y pupilos, y los derechos
de usufructo y administración de
bienes ajenos, se regirán por la ley
nueva, sin perjuicio de que los actos
7. L 153/1887. Que adiciona y reforma, los códigos nacionales, La Ley
61 de 1886, y la Ley 57 de 1887”.

y contratos válidamente celebrados
bajo el imperio de la ley anterior
tengan cumplido efecto.
Artículo 22. Las pruebas del estado
civil legitimado desde época pretérita
por la ley posterior se subordinarán
al mismo principio que se reconoce
como determinante de la legitimidad
de aquel estado.
Pruebas del estado civil.
Artículo 79. Respecto de matrimonios
católicos celebrados en cualquier
tiempo y que deban surtir efectos civiles
conforme á la presente ley y a la 57
de 1887, se tendrán como pruebas
principales las de origen eclesiástico,
con arreglo á lo dispuesto en el artículo
22 de la misma Ley 57 de 1887.
Artículo 80. La Nación, los Departamentos,
los Municipios, los establecimientos
de beneficencia y los de instrucción
pública, y las corporaciones creadas
ó reconocidas por la ley, son personas
jurídicas.
Artículo 326. El contenido del artículo 54
de la ley 32 de 1886, no autoriza á los
editores para alterar la enumeración
auténtica de las disposiciones legales.
Artículo 327. Quedan, en los términos de
la presente ley, reformados los Códigos
nacionales y las leyes 61 de 1886, y 57 de
Capítulo 1 16
1887. Publicada en los diarios Oficiales Nos.
7.151 y 7.152, del 28 de agosto de 18878.
Siendo Presidente Miguel Antonio Caro
Es decir, este primer articulado está
conformado por una serie de normas
y disposiciones, las que permitieron
para la época, consolidar la tradición
Repúblicana, para que el legislador,
las adoptara en razón de las dinámicas
históricas, políticas y sociales ocurridas
después de la declaración de
independencia de 1810.
Lo que dio origen, a la conformación y
estructura del Código Civil Colombiano?.
El Código Civil Colombiano Tiene hoy 2545
artículos. Del artículo 2546 al artículo 2682,
fueron retirados de este ordenamiento,
normas legales en las que se trataba de
los notarios públicos en los territorios, y del
registro de instrumentos públicos (siendo
derogados por los Decretos 960 y 1250
de 1970 respectivamente).
El Código contiene un: Título preliminar:
Los primeros 72 artículos. Temas: Efectos
e interpretación de las leyes, definiciones
de algunas palabras de uso frecuente.
Del 73 al 2545, está dividido en cuatro
(4) libros:
Libro I: Personas del 73 al 652.
Libro II: Bienes, dominio, posesión, uso y
goce del 653 al 1007.
Libro III: Sucesión por causa de muerte y
 Capítulo 1 17
17

donaciones entre vivos del 1008 al 1493.

Libro IV: Obligaciones en general y de
los contratos del 1494 al 2545.

El Código Civil en todo su articulado,

contiene normas y conceptos generales
(Reglas y principios; como los materiales
que los juristas, estudiosos y operadores
jurídicos deben emplear en la resolución
de los conflictos jurídicos).

Por lo que la ignorancia en que nos

hayamos respecto del motivo de la ley
en nada disminuye su autoridad.

Surge entonces, en este momento el

siguiente interrogante: A los problemas
sociales lo que se requieren son soluciones
prácticas.

¿Será que el derecho entonces, sí está

en esa capacidad?.

8. http://www.imprenta.gov.co/portal/page_portal. El Diario Oficial. Es

la publicación institucional de la Imprenta Nacional. Como documen-
to histórico recoge día a día el discurrir legal de la Nación. Su primer
número apareció el 30 de abril de 1864. En él ha quedado registrada
la suma jurídica de la Nación; se adelanta hoy por esta entidad, el pro-
grama Diario Oficial Digital, que contiene la totalidad de las ediciones
que el público puede adquirir en CD. Recuperada el 13 de abril de
2012. Hora: 10:30 pm.

Capítulo 2º.
CORRIENTES JURIDICAS QUE INFLUYERON
EN EL CÓDIGO CIVIL
. Principios esenciales del código:
. Igualdad de las personas
. Monogamia y libertad nupcial
. Propiedad privada individual
. Libertad Contractual, libertad
testamentaria
. Reparación de los daños.
. Título preliminar
. Elementos
El título preliminar:
Se agregó por su importancia, toca temas
como: Persona humana, derechos,
dignidad. Principios generales de la
Ley, vigencia, aplicación, derogación,
interpretación, sanción. Es decir, analiza
contenidos no solo del Derecho civil,
sino que están relacionados con todo el
ordenamiento jurídico Colombiano.
El libro I de las Personas comprende 36
títulos. Va del artículo 73 al 652. Define
personas naturales, jurídicas, principio y
fin de las personas, el matrimonio, de la
muerte, los esponsales.
El que debido a sucesivas reformas se
han derogado y modificado muchas de
Capítulo 2 18
sus disposiciones, o subrogado muchas
otras. Por lo que será necesario incluir
algunas normas que ayudarán a orientar
la comprensión de los contenidos de
esta unidad.
Algunas reformas tales como:
Ley 28 de 1932, que derogó el artículo
188 del Código Civil, La cual introdujo
reformas al régimen patrimonial del
matrimonio que suprimieron la potestad
marital.
Sobre los Hijos naturales Ley 45
de 19369 “Sobre reformas civiles
(filiación extramatrimonial)”. La Corte
Constitucional se declaró INHIBIDA de
fallar sobre los apartes demandados
de esta norma por carencia actual del
objeto, mediante Sentencia C-177-94, C.
Gaviria.
Obligaciones y derechos entre padres y
los hijos naturales. Derogado por la Ley
153 de 1887 artículo 65.
La adopción. Ley 1098 de 2006 (Código
de la infancia y la adolescencia), que
modificó el Decreto 2737 de 1989.
(Código del menor).
Por lo que el código, se puede definir
como un monumento a la sabiduría,
 Capítulo 2 19
19

algunas de sus normas constituyen la a preceptos constitucionales algunas de

aplicación de los principios generales del las regulaciones que tradicionalmente
derecho: Como es el caso del artículo se han considerado propias de este
1002. Excavación de pozo en suelo derecho, siendo entre otras algunas de
propio. (abuso del derecho). ellas:

Resolver problemas de la comunidad • La personalidad jurídica.

dentro del espíritu de la solidaridad social.
(Acciones populares. Artículo 1005). Las • El libre desarrollo de la personalidad
Acciones populares están definidas en
el art. 88 de la Constitución política. En el • La igualdad absoluta de las
que se destaca igualmente, la precisión personas.
del léxico jurídico y el acertado, manejo
del idioma. Lo que se evidencia en la Las que serán estudiadas en detalle más
redacción de algunas normas, entre adelante dentro de este texto.
ellas los Artículos: 669. El concepto de
dominio, artículo 719 (Aluvión).

Algunas reformas no han prosperado,

porqué no ha habido la suficiente
voluntad política por parte del Legislador,
así como de los Gobernantes de turno, a
través de los periódos históricos desde la
creación del Código Civil hasta el día de
hoy. Toda vez, que en el generlamente
se tocan temas que tienen que ver con
derechos y garantías personales, que
pueden afectar de alguna manera los
intereses de aquellos.

Así mismo, mediante lo que se ha

denominado la quinta (5ª) de las
reformas. La Constitución de 1991. Elevó

9. L. 45/1936. Artículo 1o.


Capítulo 3º.
IDEAS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL
. Principales reformas del código civil.
. Importancia de los temas
constitucionales
. Etapas: 5ª. de la Constitución de 1991
. Personalidad jurídica
. Libre desarrollo de la personalidad
. Igualdad absoluta de las personas
. Generalidades
. Manejo y uso del código civil.
Habiéndose identificado, y ubicado en
el Código Civil, ¿Cuáles son algunos de
los artículos que han sido reformados?,
en ¿Qué consiste la modificación?, y
¿Cuál es la norma vigente?. Ejercicio
que se ha realizado a través de múltiples
cambios, vía leyes, decretos legislativos,
decisiones judiciales, las que han sido
proferidas por los jueces Colombianos,
(Corte Constitucional, por las salas de la H.
Corte Suprema de Justicia, los Tribunales
Superiores y Jueces de la ciudad), en
acciones de inconstitucionalidad o
en casación, las que se analizan en
la mayoría de los casos, y que tienen
relación con los disposiciones que
se modifican, las que deberán ser
estudiadas, analizadas, revisadas y
socializadas a fin de que los interesados
estén en capacidad de conocer
Capítulo 3 20
algunas de las razones que dieron
origen y justificaron la modificación de
la misma, o en su defecto permanecer
en el ordenamiento jurídico. Esta clase
de decisiones de los tribunales de
cierre, se profieren siempre en salas. Es
decir, haciendo uso de las mayorías.
Y bajo este parámetro, deberán ser
estudiadas, mediante conformación de
equipos hasta de tres (3) personas. Los
estudiantes, con el acompañamiento
del profesor, estarán en capacidad
de identificar los elementos que se
proponen en el taller, correspondiente,
sobre el “ANALISIS JURISPRUDENCIAL”.
Una estrategia dinámica y participativa,
en la que se evidenciará el trabajo en
clase, el trabajo individual o en equipo,
la calidad argumentativa, ejercicio que
deberá ser evaluado siempre al final
de cada una de las sesiones, con el
fin de encontrar dificultades, avances
y fortalezas en el desarrollo de esta
actividad, y en el aula de clase.
Se propone como una de las
metodologíasde trabajo, la que se
desarrollará así, y en varios momentos:
a. Análisis y trabajo con sentencias: Una
vez asignada, y entregada las sentencias
a los estudiantes, una por equipo de tres
(3) personas. Ejercicio que será verificado
mediante la técnica del “Seminario

investigativo o seminario alemán”. b.
Llegado el día y la hora programado para
la sesión, los estudiantes responsables
de este ejercicio, quienes deberán de
haber leído, estudiado y analizado la
sentencia, habiendo desarrollado el
taller propuesto. Uno de los integrantes
deL equipo, será escogido de manera
aleatoria, como el “Relator”: quien estará
encargado de realizar la presentación
general de la sentencia de acuerdo a las
instrucciones entregadas previamente.
Otro miembro del equipo hará las veces
del “Correlator”, quien será la persona que
deberá estar en capacidad de hacer las
complementaciones teóricas del caso,
quien deberá de estar pendiente qué
dice, qué argumenta, qué pudo haber
quedado faltando en la sustentación, y
presentación de la sentencia por parte
del relator. El tercer miembro del equipo,
será el “protocolista”, quien deberá
traer elaborado previamente un escrito
denominado: “protocolo, o memoria”,
en el que se insertará de manera
esquemática las ideas principales de la
sesión, luego de la discusión realizada
con antelación por los estudiantes.
Documento con el que se estará en
capacidad de evaluar argumentación,
síntesis, redacción, escritura, ortografía y
el uso de un lenguaje jurídico adecuado.
La evaluación del trabajo en su parte oral,
como escrita, será computada con la
Capítulo 3 21
21
nota individual diferencial del seminario,
donde la oralidad y la capacidad de
expresión son muy importantes. Ahora
bien, cada uno de los estudiantes
integrantes del equipo será responsable
de su propio trabajo. Debiéndose evaluar,
igualmente como ya se dijo, el discurso
académico, el lenguaje, la terminología
jurídica, y la comprensión. Competencias
que se deberán fortalecer desde los
primeros semestres. Sesiones de trabajo
y de investigación en el aula, las que se
inician con la exposición de conceptos
fundamentales y básicos del Derecho,
las jurisprudencias, las doctrinas. Para
que con esta estrategia permita una
mejor comprensión, y acercamiento a
las realidades del Derecho.
Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza
y complejidad de algunos de los temas
que tienen relación con esta parte
introductoria de las instituciones del
Derecho, será necesario reflexionar
de manera permanente sobre
conceptos tales como: Precedentes,
línea jurisprudencial, problemas
jurídicos, efecto vinculante, control
de constitucionalidad, bloque de
constitucionalidad, ponderación,
razonabilidad, proporcionalidad,
aclaración, salvamento de voto,
sentencias inhibitorias entre otros.
Asuntos y conceptos que han sido

estudiados y analizados de manera
amplia por parte del Tribunal
Constitucional Colombiano, en
ejercicio del Control constitucional10
o por vía de tutela11 , así como por la
máxima instancia de la Jurisdicción
ordinaria (Corte Suprema de Justicia).
Por lo que de manera ilustrativa, se
inserta a continuación un extracto de
una importante decisión judicial, la que
por su riqueza jurídica y argumentativa,
podrá ayudar a un mejor aprendizaje
por parte de los dicentes y participantes
del primer semestre del Derecho, sobre
el uso y la utilización de la terminología
jurídica, la calidad de los conceptos,
expresiones y argumentos con las que
se elaboran las sentencias emitidas
por los Jueces Colombianos, donde el
acompañamiento del Docente, deberá
ser permanente. Con las que surgen
preguntas como: Corte Constitucional,
Magistrado ponente, identificación de
la sentencia.
Se transcribe como ya se advirtió
algunos apartes de la sentencia: “…
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
Sentencia SU – 047 de 1999. Magistrados
Ponentes: CARLOS GAVIRIA DÍAZ,
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
Santafé de Bogotá, D. C., veintinueve
(29) de enero de mil novecientos noventa
y nueve (1999). (Identificación de la
Capítulo 3 22
sentencia). ¿Cuáles fueron los temas que
fueron analizados en esta sentencia?:
La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia es competente
para investigar los delitos cometidos
por los congresistas en ejercicio de
sus funciones. Alcance y funciones
de la inviolabilidad parlamentaria en
una democracia constitucional. La
inviolabilidad parlamentaria opera en
los juicios a los altos dignatarios en el
Congreso. Incompetencia de la Corte
Suprema de Justicia para investigar los
votos y opiniones de los representantes
en el proceso contra el Presidente
pero competencia para conocer
de cualquier otro delito cometido
en ese proceso. Actuación fundada
en derecho de la Corte Suprema de
Justicia pero configuración de una
vía de hecho prospectiva, por falta
absoluta de competencia. Precisión y
rectificación de una línea jurisprudencial
derivada de decisiones precedentes
de la Corte Constitucional. Respeto
a los precedentes, cosa juzgada
constitucional y sentencias de unificación
de la Corte Constitucional. (Negrilla
fuera del texto). Para comprender
estos nuevos conceptos será necesario
transcribirlos para entender de qué
estamos hablando:”…Ratio decidendi,
10. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de
Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 241, numerales 1o, 4o y 9º.
y ss
11. Ibíd.

alcance del respeto al precedente y
cosa juzgada constitucional implícita.
48- Para comprender el alcance de la
obligatoriedad de un precedente, resulta
indispensable distinguir entre los diversos
aspectos de una decisión judicial. Así,
siguiendo en parte la terminología de
los sistemas del Common Law, que es
en donde más fuerza tiene la regla del
“staredecisis”, y en donde por ende más
se ha desarrollado la reflexión doctrinal
en este campo, es posible diferenciar
muy esquemáticamente entre la parte
resolutiva, llamada a veces “decisum”, la
“ratio decidendi” (razón de la decisión) y
los “obiter dicta” (dichos al pasar). Estos
conceptos son formulados de distinta
manera y con lenguajes diversos por los
autores, lo cual ha generado a veces
agudas discusiones conceptuales.
Sin embargo, su sentido esencial es
relativamente claro: Así, el decisum
es la resolución concreta del caso,
esto es, la determinación específica
de si el acusado es o no culpable en
materia penal, si el demandado debe
o no responder en materia civil, si al
peticionario el juez le tutela o no su
derecho, si la disposición acusada es
o no retirada del ordenamiento, etc.
Por su parte, la ratio dedicendi es la
formulación general, más allá de las
particularidades irrelevantes del caso,
del principio, regla o razón general que
Capítulo 3 23
23
constituyen la base de la decisión judicial
específica. Es, si se quiere, el fundamento
normativo directo de la parte resolutiva.
En cambio constituye un mero dictum,
toda aquella reflexión adelantada por
el juez al motivar su fallo, pero que no es
necesaria a la decisión, por lo cual son
opiniones más o menos incidentales en
la argumentación del funcionario. Ahora
bien, estos diversos componentes de una
sentencia tienen distinta obligatoriedad
en el Common Law. Así, el decisum, una
vez que la providencia está en firme,
hace tránsito a cosa juzgada y obliga a
los partícipes en el proceso. Sin embargo,
y contrariamente a lo que a veces se
piensa, esta parte resolutiva no constituye
en sí misma el precedente, ni vincula a los
otros jueces, por la sencilla razón de que a
éstos no corresponde decidir ese problema
específico sino otros casos, que pueden
ser similares, pero jamás idénticos. Por ello,
en el sistema del Common Law es claro
que el precedente vinculante es la ratio
decidendi del caso, ya que ese principio
abstracto, que fue la base necesaria de la
decisión, es el que debe ser aplicado por
los jueces en otras situaciones similares. Así
lo señaló con claridad en Inglaterra Lord
Jessel, en el caso Osborne v Rwlet de 1880,
en donde precisó que “la única cosa que
es vinculante en una decisión judicial es el
principio que sirvió de base a la decisión”.
Finalmente, los obiter dicta tienen una

fuerza persuasiva, que puede ser mayor
o menor según el prestigio y jerarquía
del tribunal, pero no son vinculantes; un
dictum constituye entonces, en principio,
un criterio auxiliar pero no obligatorio para
los otros jueces…”.
En cada una de las deciciones judiciales
de los jueces, en las sentencias, así como
la que se acaba de extractar, que por
supuesto deben surgir una serie de
interrogantes, debido a la terminología,
la construcción de la frases, las ideas,
que allí se presentan, (Sentencia de
unificación (SU), ratio decidendi, obiter
dictum, decisum), las que deberán ser
absueltos de manera oportuna yen el
aula de clase, mediante la participación
de los estudiantes, quienes tomaron el
curso, y algunos interesados por estos
temas Constitucionales.
Ahora bien, para la formación de
profesionales del Derecho, como parte de
los objetivos de este curso, se requiere la
utilización de estrategías y herramientas,
en las que se apoyen las conclusiones,
y aportes una vez leídas, estudiadas y
analizadas esta clase de decisiones, las
que son emitidas como ya se dijo, por los
jueces, las que se traducen en sentencias.
Afirmándose, entonces: ¿Cuál puede
ser el valor agregado de esta clase de
pronunciamientos?. Y la respuesta es que
los estudiantes, e interesados conozcan,
Capítulo 3 24
y se familiaricen a partir de la lectura,
de la precisa terminología jurídica, así
como la naturaleza y calidad de las
argumentaciones, las hipótesis y teorías
que han sido objeto de debate, tanto
por los sujetos procesales, el accionante,
demandante, denunciante, como en
este caso en concreto, una acción
de tutela, de igual manera, en los
casos cuando se presentan demandas
de inconstitucionalidad, en estricta
aplicación del artículo 241 de la Carta
Política. Siendo entonces, la lectura,
la argumentación y la interpretación
hermenéutica una de las formas como se
puede estar en capacidad de abordar el
aprendizaje de los temas del Derecho, y
es desde esta clase de ejercicios, uno de
los momentos a partir del cual se toman
posturas, se formulan teorías, se proponen
conclusiones, a fin de que permitan
justificar la validez y trascendencia de
estas decisiones en el ámbito jurídico
Nacional e internacional. Los temas del
Derecho, y tal como se va evidenciando
hasta el momento, y a partir de cada
uno de los eventos en los que se hace
necesario que los Juristas, los operadores
jurídicos, los doctrinantes, el Legislador, y
los demás interesados en estos debates
juridicos, en los que se iran apropiando
de unas condiciones específicas, que
ayuden a la construcción y elaboración
de un buen lenguaje jurídico. Por lo que
la formación de los jurístas, debe de estar
mediada siempre por una permanente

reflexión jurídica y política, a fin de hallar
respuestas por lo menos a una de las
preguntas iniciales que se hicieron, sobre:
¿El Para qué sirve el Derecho?. Y como
una posible respuesta, se afirme que es a
partir de las conclusiones y afirmaciones
positivas y negativas se valide la
acción del Juez, orientadas siempre a
la protección y reconocimiento de los
derechos que son invocados en cada
una de las instancias. Ahora bien, el
estudio del Código Civil Colombiano,
así como con cada una de las partes
que lo integran, que son el origen de
estas discusiones, se pretende no solo
resolver preguntas, sino generar posturas
argumentativas, para que mediante
el desarrollo de ejercicio sencillos
(Desarrollo de guías y talleres, ensayos,
trabajos y proyectos de investigación),
permita primero, una mejor ilustración
sobre estos componentes, los que se van
convirtiendo a lo largo de este análisis,
en punto de encuentro y referentes para
que estos sean conocidos, y se pueda
comprender de manera adecuada lo
allí expuesto.
Capítulo 3 25
25
EJERCICIO
CAPITULO 1º.
FECHA SESION:
TEMA: EL DERECHO CIVIL
El derecho debe crear un estado
general de convivencia y seguridad. De
convivencia pacífica.
“…Un sistema jurídico no puede ser
entendido adecuadamente si se le vé
sólo como un conjunto de reglas… “
Modelos de reglas”. Ronald Dworkin.
Como se propone que debe de realizarse
este ejercicio:
• Una vez analizada la presentación,
y realizado la lectura del tema de
estudio: Sobre la historia, las fuentes del
derecho civil, así como las sentencias
de las Honorables Cortes Suprema
de Justicia, Corte Constitucional,
Tribunales y jueces Colombianos
entregadas, los estudiantes deberán
responder los siguientes interrogantes:
a. ¿Cuáles son las principales corrientes
que influyeron en el código civil?
b. ¿ Cuáles fueron los antecedentes?.
c. ¿Cuáles son los períodos del Código
de Bello?.

d. ¿ Cómo es la estructura general del
Código. Civil?.
e. ¿ Cuáles son las ideas esenciales del
Código civil?.
f. ¿ Cuáles han sido algunas de las
reformas del Código Civil?.
g. ¿Cuáles fueron los principios en los
que se inspiró el Código civil francés o
código de Napoleón?.
h. ¿Cuántos artículos tiene?
i. ¿Cuántos libros tiene?.
j. ¿Cuáles normas se encuentran
vigentes?.
k. El título preliminar es un libro. Sí ___
No___ Por qué: (Sustente su afirmación).
l. ¿Cuál fue la contribución de Andrés
Bello López, al Código Civil Colombiano?.
(Sustente su respuesta mediante la
lectura del escrito relacionado con el
tema).
Realizado lo anterior. Con las sentencias
que fueron entregadas previamente,
los estudiantes, deberán desarrollar la
segunda parte de este taller. Resolviendo
las preguntas que se proponen en
el taller denominado: “ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL”, herramienta que
le permitirá a los participantes en
cada una de las sesiones del curso,
identificar adecuadamente cada uno
de los elementos que componen las
sentencias de los Jueces, sean estas
de la Corte Constitucional, así como
Capítulo 3 26
de los demás órganos que administran
justicia en Colombia. Por lo que, las
decisiones de los jueces en primera
instancia, son fundamento importante
para el fortalecimiento de la capacidad
de análisis y crítica del derecho, la que
se aprende día a día. Con el estudio, y
reflexión sobre cada uno de estos temas,
se estará en capacidad de comprender
claramente sobre los contenidos objeto
de debate, y que hacen parte de este
módulo, así como poder entender su
importancia y trascendencia para el
desarrollo de la legislación Nacional, y
por supuesto del Derecho Civil General
y Personas. Con el desarrollo del mismo,
en el que se identificarán cada uno de
los elementos allí solicitados, y que se
deberán encontrar en el contexto de
cada uno de los fallos propuestos.
Analicemos en este momento, este
interrogantes: ¿Cuál es la importancia
de los temas constitucionales?.
Se puede afirmar que su importancia
radica en que estos hacen parte del
Derecho Público, y de igual manera
abordar su estudio contribuye a
comprender y entender mejor
ese contrato social entre todos los
ciudadanos, y el Estado, los que versan
sobre la organización y actividad del
Estado. El Congreso, el Gobierno, sus

ramas. (Vidal Perdomo, 1992,26), de igual
manera, analizar la trascendencia de
las garantías y derechos fundamentales,
los derechos humanos, los derechos
de primera, segunda, tercera y cuarta
generación de los que se está discutiendo
hoy, el bloque de Constitucionalidad, la
vigencia y sustitución de la Constitución
entre otros. Un Estado social de derecho,
en los términos del artículo 1º. de la
cartilla constitucional, obliga a los
estudiosos del Derecho a conocer,
analizar e interpretar los principios y
valores, estar en capacidad de conocer
su parte dogmática y estructural,
actividad que será sustentada desde
una lectura, revisión, estudio y análisis
de las decisiones en primera instancia,
de la Corte Constitucional Colombiana,
así como las que tengan relación con
los derechos que son invocados al
momento de demandar una norma
legal y/o constitucional. Y ha sido tanta
la importancia de la Constitución en la
vida de los ciudadanos de un país, que
esta ha estado marcando directrices
y nuevos modelos para que el Estado
proteja y respete de manera adecuada
los derechos y garantías allí establecidas.
En este orden de ideas, se procederá al
análisis sobre: ¿Cuál es la relación que
existe entre la CONSTITUCION DE 1991,
Y EL DERECHO CIVIL?, ¿Qué derechos
Capítulo 3 27
27
se invocan y son protegidos en la Carta
Política?, los que fueron elevados a rango
constitucional, siguiendo la tendencia
moderna de la constitucionalización de
estos preceptos (Valencia Zea, 2010).:
. Dignidad humana (Art. 1º).
. Los fines esenciales del Estado (Art. 2º.)
. Supremacía de la Constitución, y
obligación política de obedecerla (Art.
4º.)
. Persona, familia y sociedad (Art. 5º.)
. Derecho a la igualdad (Art. 13).
. Personalidad jurídica (Art. 14).
. Libre desarrollo de la personalidad ( Art.
16).
. Principio y fin de la familia (Art. 42).
. Igualdad entre hijos (Art. 42)
. Igualdad entre el hombre y la mujer
(Art. 43).
. Acciones populares (Art. 88).
. Derecho de asociación (Art. 38)
. Propiedad privada y la irretroactividad
de la Ley ( Art. 58).
. Derechos humanos y o derechos
fundamentales:
¿Qué se entiende por derechos
humanos?: «Son los derechos que posee
la persona humana por el hecho de
ser persona, por su propia naturaleza
y dignidad». Son derechos inherentes
al ser humano, “no constituyen una
concesión del Estado”. Están enunciados

en los convenios de derechos humanos
como la: Convención americana sobre
derechos humanos. Los pactos de
derechos civiles y políticos y de derechos
económicos, sociales y culturales de las
naciones unidas, la convención Europea
de los derechos del hombre entre otros.
. Hermenéutica jurídica (Art. 230).
. Libertad económica y la iniciativa
privada dentro de los límites del bien
común (Art. 333).
Identifíquemos: ¿Cuáles son los principios
esenciales del código civil?:
• Igualdad de las personas (Art. 74).
• Monogamia y libertad nupcial (Arts.
113, 115 y 1039).
• Propiedad privada individual (Art.
669).
• Libertad contractual, testamentaria
(Art. 1602)
• Reparación de los daños. (Art. 2341
a 2360).
Definamos entonces: ¿Qué es un
código?.
Código: Es una colección de disposiciones
legales ordenadas con cierto método.
Codex: Colección de las constituciones
de los emperadores romanos. Tablillas
Capítulo 3 28
enceradas que utilizaban para escribir.
Según su contenido: Es un conjunto
de leyes que tiene por objeto la
reglamentación de las relaciones de
la familia, de la propiedad y de las
obligaciones.
Cuáles son los temas que estudia el:
“CODIGO CIVIL COLOMBIANO”, y qué
establece en sus primeros artículos:
Artículo 1º. Disposiciones que contiene:
El Código Civil comprende las
disposiciones legales sustantivas que
determinan especialmente los derechos
de los particulares, por razón del
estado de las personas, de sus bienes,
obligaciones, contratos y acciones
civiles.
Artículo 2o. Aplicabilidad. En el presente
Código Civil de la unión se reúnen las
disposiciones de la naturaleza expresada
en el artículo anterior que son aplicables
en los asuntos de la competencia del
gobierno general con arreglo a la
Constitución, y en los civiles comunes
de los habitantes de los territorios que él
administra.
Artículo 3o. Obligatoriedad. Considerado
este Código en su conjunto en cada uno
de los títulos, capítulos y artículos de que
se compone, forma la regla establecida
 Capítulo 3 29
29

por el legislador colombiano, a la cual

es un deber de los particulares ajustarse
en sus asuntos civiles, que es lo que
constituye la ley o el derecho civil
nacional.

Para estar en capacidad de poder

desarrollar lo anterior, será necesario
conocer a quien se les aplica, cuáles son
las obligaciones y derechos, su estructura
y contenidos. Para hacerlo de manera
ilustrativa, identifiquemos primero,
¿Cómo está organizado el código civil
colombiano?:

Abreviaturas, Indice general, Indice

alfabetico, Indice temático, Libros, Títulos,
Capítulos, Artículos, Incisos, Parágrafos,
Concordancias, Suplemento. (Estructura
que depende generalmente del editor
de la obra, quienes están en la posibilidad
de agregar o suprimir normas que han
sido modificadas, las que según su
criterio, están en desuso). Organización
que ayudará, para que las normas y
disposciones allí contenidas, puedan
ser buscadas y encontradas de manera
fácil.

Capítulo 4º.
LA LEY Y SU INTERPRETACIÓN
Se procederá a estudiar a continuación
en este capítulo, al pareceer uno de los
componentes de mayor importancia,
para el conocimiento de todos los
aspectos que justifican la necesidad del
estudio de esta temática. El Derecho
evoluciona y se transforma día a día,
hay nuevas posturas e interpretaciones,
temas de estudio, así como derechos qué
proteger, donde los operadores jurídicos,
estudiosos, interesados e instituciones
del Estado hacen parte fundamental de
estas discusiones.
. ¿Cuáles son los criterios auxiliares de
interpretación de la ley?.
. Equidad
. Jurisprudencia
. Doctrina
. Trabajos preparatorios
. Derecho comparado.
. El artículo 230 de la Constitución Política
. Principios generales del Derecho
. Las jurisprudencias relacionadas con el
tema
. Abreviaturas, manejo y uso del código
civil
Para contextualizar el hilo conductor
Capítulo 4 30
de esta parte del curso, se propone la
revisión por su importancia una serie de
normas Constitucionales, que justifican
tal como lo expresaron los profesores
Vidal Perdomo, en sus textos: Derecho
Constitucional General (1992), Valencia
Zea y Ortiz Monsalve, Derecho Civil Tomo
I (2010), donde las nuevas dinámicas
del Derecho, y en especial el que hace
parte de este curso de Derecho Civil
General y Personas, algunos preceptos
han adquirido rango constitucional, los
que le han dado vida y dinamismo al
mismo, lo que se concretizó como ya se
dijo, a partir de la Constitución de 1991.
Por lo que es una obligación política de
todos los interesados conocer, estudiar y
analizar esta carta de derechos.
Establece la carta de principios en su
preámbulo:
“…CONSTITUCION POLITICA DE
COLOMBIA. Preámbulo . El pueblo
12
de Colombia, en ejercicio de su
poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección
de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad
de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la
justicia, la igualdad, el conocimiento,
la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que

garantice un orden político, económico
y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona
y promulga la siguiente: “Constitución
Política de Colombia”13. Por lo que
solamente se hará referencia a algunos
títulos que son necesarios para el estudio
del tema, los que de alguna manera
están relacionados.
Título V. De la organización del Estado.
Capítulo 1.
De la estructura del Estado.
Artículo 113. Son Ramas del Poder
Público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial. Además de los órganos que
las integran existen otros, autónomos e
independientes, para el cumplimiento
de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de
sus fines.
Artículo 114. Corresponde al Congreso de
la República reformar la Constitución,
hacer las leyes y ejercer control político
sobre el gobierno y la administración.
El Congreso de la República estará
Capítulo 4 31
31
integrado por el Senado y la Cámara de
Representantes.
Artículo 115. El Presidente de la República
es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y
suprema autoridad administrativa.
Artículo 116. Modificado. Acto Legislativo
03 de 2002. Artículo 1º. La Corte
Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía
General de la Nación, los Tribunales y los
Jueces, administran justicia. También lo
hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas
funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias
precisas a determinadas autoridades
administrativas. Sin embargo no les será
permitido adelantar la instrucción de
sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición
12. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/consti-
tucion_politica_1991.html. Constitución Política de Colombia. Bogotá.
Julio 4 de 1991. Versión corresponde a la segunda edición corregida de
la Constitución Política de Colombia, publicada en la Gaceta Constitu-
cional No. 116 de 20 de julio de 1991. Carta que ha sido modificada en
múltiples oportunidades por el Congreso de la República de Colombia
mediante Actos legislativos. Recuperada el 13 de abril de 2012. Hora:
11:30 P. M:
 Capítulo 4 32

de jurados en las causas criminales, Artículo 229. Se garantiza el derecho

conciliadores o en la de árbitros de toda persona para acceder a la
habilitados por las partes para proferir administración de justicia.
fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley. La ley indicará en qué casos podrá
hacerlo sin la representación de
Artículo 117. El Ministerio Público y la abogado.
Contraloría General de la República son
órganos de control. Artículo 230. Los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al
Artículo 118. El Ministerio Público será imperio de la ley.
ejercido por el Procurador General de La equidad, la jurisprudencia, los
la Nación, por el Defensor del Pueblo, principios generales del derecho y la
por los procuradores delegados y los doctrina son criterios auxiliares de la
agentes del ministerio público. actividad judicial”.

Título VIII. De la Rama Judicial. La Rama judicial: La conforman:

Capítulo 1. De las disposiciones Generales
• La jurisdicción ordinaria. Corte
Artículo 228. La Administración de Suprema de Justicia (Arts. 234 a 235).
Justicia es función pública. Sus decisiones • La jurisdicción de lo Contencioso
son independientes. Las actuaciones Administrativo (Artículos 236 a 238).
serán públicas y permanentes con las • La jurisdicción Constitucional
excepciones que establezca la ley y en (Artículos 239 a 245).
ellas prevalecerá el derecho sustancial. • De las jurisdicciones especiales
Los términos procesales se observarán (Indígena y de Paz). (Artículos 246 a
con diligencia y su incumplimiento será 248).
sancionado. Su funcionamiento será • La Fiscalía General de la nación
desconcentrado y autónomo. (Artículos 249 a 253).
• El Consejo Superior de la Judicatura.
13. La que surgió a partir de una situación política compleja, donde el (Artículos 254 a 257).
movimiento de lo que se conoció como la séptima papeleta”, ocupó
capital importancia, por lo que será necesario que los interesados inda-
guen en múltiples documentos para que conozcan la realidad fáctica
que dio origen a esta nueva era dentro del desarrollo del país. Pues si Órganos del Estado Colombiano
bien, estos temas como ya se justificó será estudiados a profundidad
en otro curso, y en otro momento de la formación como profesionales
que hacen parte importante de la
del Derecho.

Administración de Justicia, quienes
están obligados a respetar, defender y
proteger los derechos fundamentales
y humanos de los ciudadanos, la
Constitución y la ley.
Conozcamos: ¿Cuáles son los Principios
Generales del Derecho?.
. Definición
. Clases
. La ley
. Efectos
. Analogía
. Costumbre
. Clases
. ¿Cuáles son los elementos de una
sentencia?
Temas que serán estudiados a partir del
análisis de la sentencia C- 083 de 1995.
Mediante esta decisión judicial, en la
que fue Ponente el Magistrado de la
época, Carlos Gaviria Díaz. Decisión
fechada en Bogotá, el cinco (5) de
marzo de 1995. Decisiones que luego de
la creación del Tribunal Constitucional,
en razón a las nuevas instituciones que
tuvieron origen en la Carta Política
de 1991. Instrumento jurídico, en el
que se hace una reflexión sobre los
temas propuestos en este capítulo, y
que validarán las afirmaciones de los
doctrinantes Vidal Perdomo y Valencia
Capítulo 4 33
33
Zea, aspectos que serán revisados más
adelante, siendo necesario entonces,
la remisión a otras sentencias, las que
tienen estrecha relación con el tema
de este debate jurídico, que desde la
investigación formativa, la que se realiza
desde el aula de clase, en la que se
tendrá la oportunidad de efectuar un
acercamiento y reflexión sobre cuáles
son los aspectos que se estudian en
dicha decisiones judiciales, en la que se
identificarán claramente cada uno de
los elementos que contienen las mismas,
mediante la aplicación como ya se
anunció, de una estrategia denominada;
“Análisis jurisprudencial”, mediante un
seminario Alemán, desarrollando el
ejercicio correspondiente, propuesto
en las sesiones. Por lo que se concluye,
que los jueces y operadores jurídicos,
están obligados en términos jurídicos,
comunicativos, éticos, epistemológicos
y argumentativos a explicar y
justificar sus decisiones (providencias,
sentencias, fallos), a través de
motivaciones razonadas, es decir
mediante como ya se dijo, argumentos
jurídicos claros y conviventes. El
que no solo lo hacen los togados,
sino los abogados, en los procesos,
quienes tratan de persuadir con sus
argumentaciones a la contraparte, de
la validez de sus derechos.

Razón por la cual, quienes apenas
hacen su ingreso a la formación como
profesionales del Derecho, podrán estar
en capacidad de conocer y comprender
de manera permanente en lo posible
cada uno de los sustentos teóricos y
fácticos de los mismos, así como sus
contenidos filosóficos, y hermenéuticos
que son invocados, acudiendo a
los denominados “precedentes
jurisprudenciales”, a fin de entender
las razones de las afirmaciones allí
expuestas. Es de resaltar igualmente, que
la creación de la Corte Constitucional
en Colombia, ha servido para que entre
los operadores judiciales, la academia,
y las escuelas de Derecho se despierte,
incentive y promueva el interés por
el estudio de la argumentación y la
hermenéutica jurídica y específicamente
los temas relacionados con la carta de
principios14. Siendo este uno de aspectos
más importantes de como se elaboran
estos fallos y decisiones judiciales. Por
los que los jueces de la República,
mediante la revisión que dentro de
su competencia deberá realizar; este
Tribunal Constitucional, así como cada
una de las Cortes de cierre en Colombia,
Tribunales, los Jueces de la República,
quienes siempre estarán en la obligación
de sustentar la importancia de los
procesos desde el lenguaje. Es decir, de
como se interpreta, se analiza, se escribe
Capítulo 4 34
y se crea el Derecho, se protegen o
violan derechos, se aplica la ley. Ahora
bien, a fin de contextualizar lo anterior,
se proponen algunas preguntas: ¿Cómo
hacen los jueces para pronunciarse?,
¿Que elementos se deben tener en
cuenta?, ¿Cómo es la metodología
para tomar una decisión en Derecho?,
a fin de resolver un caso concreto,
¿Que nombre recibe?. En este orden
de ideas, continuando con esta línea
argumentativa, será necesario conocer:
¿Cuáles son los elementos de una
sentencia?15, Es necesario, hacer una
advertencia. Para comprender la línea
de trabajo propuesto, será necesario
revisar el escrito de posesión de Eduardo
Pinilla Pilonieta, como miembro de
número de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, titulado: “Obligatoriedad
del precedente jurisprudencial en el
sistema jurídico colombiano”(2007).
Documento con el que se podrá dar
respuesta a las preguntas formuladas,
haciendo la salvedad, que se citarán
solo algunos apartes relevantes a fín de
poder estar en capacidad de entender
el tema, recoméndandose su posterior
lectura, estudio, reflexión y análisis.
“…Introducción: Dentro del nuevo
orden jurídico nacional, implementado
por la reforma de la Carta Magna
de 1991 el derecho está sufriendo

una serie de variaciones por los
desarrollos jurisprudenciales de la Corte
Constitucional quien en virtud de la
potestad de guardián supremo de la
ley de leyes ha venido redefiniendo el
contenido de algunas determinaciones
incluso llegando -sin avergonzarnos por
la eventualidad del error- a suplantar
en muchos casos al legislativo, todo ello
ante la mirada atónita de un país sin
capacidad alguna de respuesta que
se ha limitado a aceptar, sin discutir, la
suerte que le ha correspondido.
Todo este cambio se ha centrado
en el desarrollo de los fallos de
constitucionalidad y en la redefinición
del papel que la jurisprudencia tiene hoy.
Sobre esta base intentamos plantear el
tema de si la nueva jurisprudencia es
obligante a los jueces de la república,
hasta dónde y de qué manera.
Nos circunscribiremos al ordenamiento
jurídico colombiano y a este momento,
es decir, al año del 2007 recorriendo el
camino que ha hecho la constitución
del 91 y los desarrollos que de la misma
ha hecho la Corte Constitucional.
Pero ¿Qué es la jurisprudencia?
Se puede definir como: las
determinaciones adoptadas por los
jueces en las sentencias que dicten, esto
Capítulo 4 35
35
sin querer desconocer conceptos de
mayor jerarquía doctrinal como aquel
que dice:
“las determinaciones adoptadas por
los jueces en el momento de fallar los
asuntos sometidos a su consideración y
por lo tanto la predicción de lo que el
Tribunal hará en el futuro”
O el que dice que jurisprudencia es:
“ La producción jurídica a partir de la
interpretación del derecho que hacen
los tribunales y que culmina a nivel de un
Tribunal Supremo”.
O el que la define como:
“ ….básicamente una norma de juicio
empleada en la aplicación de la ley,”
O el que dice que es:
“ …. El conjunto de decisiones de los más
altos tribunales de una jurisdicción”
O “ Criterio judicial unánime proferido
14. Arturo Dorado, Néstor Raúl, Cuchumbé Holguín, Nelson Jair. Argu-
mentación jurídica y análisis jurisprudencial. Manuales de convivencia
y comportamientos éticos y estéticos de los educandos. Pontificia Uni-
versidad Javieriana Cali. Reimpresión: julio de 2007. P. 10.
15. http://www.acj.org.co/actividad_academica/posesion_pilonie-
ta_pinilla.htm.Pilonieta Pinilla, Eduardo. Obligatoriedad del precedente
jurisprudencial en el sistema jurídico colombiano Trabajo de posesión
como miembro correspondiente. Bucaramanga. Julio 27 de 2007. Es-
crito que será necesario revisar para que se conozca de manera di-
dáctica como se ha planteado en este discurso sobre la forma como
se elaboran las decisiones de los Jueces. Recuperado julio 15 de 2011.
Hora: 10:00 a. m.

por los altos tribunales de una jurisdicción
que resuelven un problema jurídico
específico o interpretan una norma con
intención vinculante “
O, simplemente, la referida por la Corte
Suprema de Justicia que considera que
jurisprudencia es:
“ … el resultado de la ponderación
detenida y profunda de las diversas tesis
expuestas sobre los puntos de derecho
discutidos por los litigantes, analizados
por doctrinantes y estudiados por
los jueces en las instancias; de tal
suerte que las decisiones doctrinales
referidas están soportadas en la
experiencia, el conocimiento de los
diversos planteamientos esgrimidos en
el desarrollo de los debates judiciales
y aún en la actividad académica,
de manera que sus juicios, así debe
entenderse, son los que aclaran o
definen con acierto las imprecisiones
de la ley o suplen debidamente los
vacíos que ésta revela. (Carlos Isaac
Nader Corte suprema de justicia Enero
23 del 2003 Expediente 1870).
Por lo que los jueces, y se pregunta
(¿Quiénes pueden ser jueces de la
República en Colombia?), cuando se
pronuncian para resolver un litigio, lo
hacen mediante lo que se denomina
Capítulo 4 36
como una providencia judicial,
sentencia, fallo, decisión de instancia,
la que tiene tres secciones básicas: La
parte introductoria, la parte motiva y la
parte resolutiva. La parte introductoria: Es
aquella que define el proceso, identifica
a los litigiosos, determina el momento
procesal al cual se va a referir la sentencia,
precisa los hechos del demandante y
la posición del demandado, relaciona
las pruebas, ubica el litigio en sus
aspectos más importantes y determina
la naturaleza de la tarea que va a
desempeñar el Juez en la instancia
respectiva. La parte motiva: Es aquella en
la que el Juez determina los argumentos
y juicios mediante los cuales justifica el
porqué de su decisión. La conforman tres
elementos plenamente determinables:
la ratio decidendi, el mero dictum y la
obiter dicta. Conceptos que como ya
se ha explicado, son realmente nuevos
en la jurisprudencia Colombiana, e
introducidos a partir de las jurisprudencias
y del precedente constitucional.
¿Qué es la Ratio Decidendi:
Es la formulación básica del principio,
regla o razón general que constituye
el sustento fundamental de la decisión
judicial. Es, en esencia, el juicio lógico-
jurídico que sirve de fundamento directo
de la parte resolutiva que impone

valoraciones que van más allá de las
particularidades específicas del caso.
“(...) la ratio decidendi es la formulación
general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla
o razón general que constituyen la
base de la decisión judicial específica.
Es el fundamento normativo directo de
la parte resolutiva. Es decir, es toda la
formulación del juez para tomar una
decisión la que siempre tiene y debe
que estar ajustada a derecho, y en la
que el tema del precedente (Como
aquellas sentencias que pueden ser
tomadas como referentes en un caso
concreto), metodología tomada
del derecho anglosajón, el que se
encuentra íntimamente ligado a
una exigencia que pesa sobre toda
actuación judicial, para que pueda ser
calificada de verdaderamente jurídica
y racional y es la siguiente: los jueces
deben fundamentar sus decisiones,
no en criterios ad-hoc, caprichosos
y coyunturales, sino con base en un
principio general o una regla universal
que han aceptado en casos anteriores,
o que estarían dispuestos a aplicar en
casos semejantes en el futuro. Y es
que no puede ser de otra forma, pues
de los jueces se espera que resuelvan
adecuadamente los conflictos, pero
no de cualquier manera, sino con
fundamento en las prescripciones del
Capítulo 4 37
37
ordenamiento. El juez debe entonces
hacer justicia en el caso concreto
pero de conformidad con el derecho
vigente, Tiene el deber mínimo de
precisar la regla general o el principio
que sirve de base a su decisión concreta.
La parte resolutiva: Es el decisum, la
resolución concreta del caso, esto es,
la determinación adoptada por el juez
fallador o sea aquella parte que viene
después de la fórmula sacramental:
“Administrando justicia en nombre de
la república y por autoridad de la ley….
Resuelve” (Negrillas fuera del texto). y
que en esencia es la razón de ser de
todo proceso. Es la parte que nunca
podrá suprimirse de una sentencia,
y la que en verdad obliga en forma
absoluta, a los litigiosos.
Conceptos que serán recurrentes a lo
largo de los temas del curso. Cómo es
la estructura de las que se deberán leer
hasta el momento…”. Algunos de cuyos
elementos se habían analizado en los
apartes citados de la sentencia SU - 047
de 1999.
Por lo que los jueces, los magistrados, los
operadores jurídicos y los abogados, por
su formación y estudio debe conocer
ampliamente los asuntos relacionados
con la “Ley y su interpretación”, los que se
encuentran definidos entre los artículos

25 a 32 del Código Civil Colombiano.
Ejercicio epistémico y hermenéutico que
se desarrolla a diario.
- Criterios auxiliares de interpretación
de la ley.
- Equidad
- Jurisprudencia
- Principios generales del derecho
- La doctrina
- Los trabajos preparatorios
- El derecho civil comparado
Definamos entonces ¡Qué son los
trabajos preparatorios?: Son el conjunto
de antecedentes que sirvieron de
preparación a una ley, proyecto,
exposiciones de motivos.
Cuyo fin es establecer el auténtico
alcance de la ley, ampliar el sentido.
Siendo necesario la revisión de algunas
normas legales:
Leyes 28 de 1932, ley 45 de 1936, ley 200
de 1936, ley 75 de 1968 entre otras.
Qué es el Derecho Civil Comparado: Es
la investigación del fondo común de
las ideas y principios que existen en los
diversos sistemas legislativos16 : Alemanes,
franceses, Españolas, latinoamericanos
y Anglosajones.
Capítulo 4 38
Cuyo objeto es:
El estudio del derecho común de la
humanidad civilizada. Debiéndose
realizar una aproximación entre filósofos
y juristas. Es un puente entre la filosofía, y
las ciencias jurídicas.
“…Desde este punto de vista, el
derecho civil Comparado adquiere hoy
inusitada importancia como elemento
necesario para conocer los principios
generales del derecho, y como
elemento de interpretación sistemática
de las instituciones civiles positivas…”
(Valencia Zea (2010, 167).
Los principios generales del Derecho:
Son la fuente última a que debe recurrir
todo intérprete cuando necesita llenar
una laguna o un vacio en el código. Son
aquellos que históricamente y en forma
contingente han inspirado u orientado
una legislación determinada. Tienen
carácter ideal y absoluto. Son superiores
al orden positivo. Representan la razón
suprema y el espíritu que las informa.
“…Los principios generales del derecho
se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter

informador del ordenamiento jurídico…”
Ideas fundamentales de las cuales
ella toma origen. Son: Enriquecimiento
sin causa, abuso de los derechos, de
la buena fe, del error común hace
derecho, del fraude a la ley, de la
imprevisión.
Los artículos 13, y 29 de la C. Política
de Colombia17: que se refieren sobre
el derecho a la igualdad y al debido
proceso, así como con los principios
dogmáticos que lo integran: Legalidad,
juez natural, presunción de inocencia,
favorabilidad y derecho a la defensa,
igualdad ante las partes.
Conozcamos a continuación ¿Cuáles
son los principios generales del
derecho?.
1. Enriquecimiento sin causa:
Que el perjudicado carezca de otra
acción originada por otra fuente
distinta “In rem verso”, impedir todo
enriquecimiento injusto (Lesión enorme
Art. 1947 y ss. 831 del C. Comercio,
2310, 2311 “Nadie puede enriquecerse
sin justa causa a expensas del otro.
A quien paga lo que no debe, se le
Capítulo 4 39
39
concede acción para recobrar lo
pagado sin justa causa.
Establecía en los artículos 21 y 22 de
Ley 200 de 193618 Régimen de tierras,
establecía que: “Los jueces de tierras
fallarán sobre lo que resulte de la
inspección ocular, y demás elementos
de convicción producidos por las partes
o allegados de oficio al informativo, y
según la persuasión racional. Aplicarán
el derecho teniendo en cuenta que el
objeto de esta jurisdicción especial es
que la ley sustantiva se interprete con el
criterio de que no deben protegerse el
enriquecimiento sin causa, el abuso del
derecho y el fraude a la ley.
Artículo 22.- En los fallos que se
dicten con motivo del ejercicio de
cualesquiera de las acciones a que se
refiere este capítulo, deberá decidirse
concretamente, aún de oficio, si es o
no el caso de pagar mejoras, teniendo
en cuenta las reglas que pasan a
expresarse:
a) Nadie puede enriquecerse sin causa
justa;
b) Es mejora en predio rural, toda
16. Valencia Zea, Arturo. Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil. Parte
General y Personas. Editorial Temis S. A. Tomo I, décima sexta edición,
2010. Bogotá.
17. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política dde
Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 13 y 29.

obra o labor producida por el esfuerzo
humano que tenga un valor económico,
considerada en sí misma y en relación
con el terreno en donde se ha realizado,
y de cualquier manera.
c) El avalúo de las mejoras comprende
los siguientes factores, los cuales deben
sumarse:
1) El valor comercial al tiempo del avalúo
de las edificaciones, plantaciones,
cercas, acequias, caminos y demás
obras y labores útiles existentes,
incluyendo, cuando los haya, el valor
de los frutos pendientes y,
2) El mayor valor efectivo que la tierra
hubiese adquirido por el esfuerzo del
poseedor.
Para determinar el pago de mejoras, en
razón de la buena o de la mala fe del
ocupante, se estará a lo dispuesto sobre
prestaciones mutuas en el Código Civil,
sin perjuicio de lo que establece este
artículo.
Código de Comercio19 Art. 882. Pago
con títulos valores. La entrega de letras,
cheques, pagarés y demás títulos-
valores de contenido crediticio, por una
obligación anterior, valdrá como pago
18. L. 200/36. Sobre régimen de tierras. Bogotá.
Capítulo 4 40
de ésta si no se estipula otra cosa; pero
llevará implícita la condición resolutoria
del pago, en caso de que el instrumento
sea rechazado o no sea descargado
Cumplida la condición resolutoria, el
acreedor podrá hacer efectivo el pago
de la obligación originaria o fundamental,
devolviendo el instrumento o dando
caución, a satisfacción del juez, de
indemnizar al deudor los perjuicios que
pueda causarle la no devolución del
mismo.
Si el acreedor deja caducar o prescribir
el instrumento, la obligación originaria
o fundamental se extinguirá así mismo;
no obstante, tendrá acción contra
quien se haya enriquecido sin causa
a consecuencia de la caducidad o
prescripción. Esta acción prescribirá en
un año.
2. Abuso de los derechos:
No son absolutos, sino relativos. Uso
de ellos sino con motivo legítimo y
noble, ocasione perjuicio a otra debe
indemnizar.
Embargo en exceso de los bienes del
deudor.
19. D. 410/1971. Marzo 27. Por el cual se expide el Código de Comer-
cio. Bogotá.

Abuso del derecho a litigar.
Formulación temeraria de denuncia,
cuando se insiste en el secuestro de
bienes que no pertenecen al ejecutado.
Para que exista debe de haber interés
legítimo y serio, que no exista un fin útil,
que haya interés de dañar.
Art. 830 del Código de Comercio
establece: El que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause.
Art. 1280 del Código de Comercio.
En todo caso de revocación abusiva
del mandato, quedará obligado el
mandante a pagar al mandatario su
remuneración total y a indemnizar los
perjuicios que le cause.
Artículo 2184-3 C. Civil. De las obligaciones
del mandante. El mandante es obligado
a pagarle la remuneración estipulada o
usual.
El tratadista Louis Josserand (1868 -
1941). Al lado del derecho escrito “Vive
y se desenvuelve todo un mundo de
principios, de direcciones o standares”. El
abuso del derecho se configura, cuando
el titular lo ejerce con la intención de
ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con
Capítulo 4 41
41
dolo. La doctrina francesa, lo amplió
a los casos de culpa, o sea, al obrar
negligente, no intencional, pero que
perjudica a un tercero20.
3. La buena fe:
Celebrar negocios, cumplir sus
obligaciones, lealtad del derecho a.
Decoro social. b. Esperar de los demás
la misma lealtad. Activa: Para con los
demás Pasiva para con nosotros.
Arts. 83 Constitución Nacional. Las
actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas.
De igual manera, en los articulos. 768,
769, 963, 1324-9, del Código Civil
Colombiano, hacen referencia expresa
a este principio.
Es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraudes y otro vicio. Arts. 835
y 1603 del código de Comercio.
Se habla de Buena fe simple: Es la que
se exige normalmente en los negocios.
La que está contemplada en los Arts.
764, 768, 964, 769, 1525, 1603, y 1744 del
 Capítulo 4 42

C. Civil, y en los artículos 834, 835, y 871 Los contratos deben cumplirse en la
del Código de Comercio entre otros. forma convenida con los contratantes.
La Buena fe exenta de culpa: (Creadora Art. 2060 del C. Civil.
de derechos). Dar por existente un Cuando no hay ley exactamente
hecho que no existe (Error comunis facit aplicable al caso controvertido, se
jus), lo falso es verdad. aplicarán las leyes que regulen casos ó
materias semejantes, y en su defecto,
Está contemplada en los arts. 947 la doctrina constitucional y las reglas
del Código de Comercio, 1548 del generales de derecho.
Código Civil Colombiano (Condición
resolutoria), 1744 (Dolo del incapaz), Artículo 868 del Código de comercio.
1766 (La simulación no afecta derechos
adquiridos por terceros de buena fe). 5. A nadie se le permite alegar su
Se presenta igualmente un: Error de propia inmoralidad ante la justicia
hecho
Principio general que será analizado
(Hechos). Persona con quien se tiene a partir de lo expuesto en algunos
interés de negociar. Naturaleza y objeto apartes de la sentencia C- 985 de
del negocio jurídico. 2010, correspondiente que estudio
la demanda de inconstiucionalidad
Error de derecho contra el artículo156 del Código Civil21,
en cuya ratio decidendi, sustentaron la
Vicios de la voluntad, no ha sido libre. modificación a las causales de divorcio,
Art. 1509 C. C. Perjuicio incide sobre el decisión que al parecer desvirtúa el real
objeto y la causa. entendimiento de este principio, que si
bien, caducaba una vez transcurriera
4. La imprevisión en los contratos el tiempo para demandar, hasta un
año, hoy esta se podrá realizar en
cualquier tiempo, es decir, ese término
20. Jurista francés y destacado investigador en materia de Derecho
civil. N. en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como de caducidad hoy no existe. Por lo que
profesor de Derecho en 1898. Univ. de Lyon en 1903, se desempeñó en
el cargo de Decano de la Facultad de Derecho y posteriormente el
se podría afirmar que esta modificación
de Decano honorario. En 1931, su obra «Cours de droit civil positif fran- pone en grave riesgo la institución
cais» es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de
la «Asociación de juristas de Lengua Francesa» y Consejero del Tribunal. matrimonial, definida en el artículo 113
de Casación desde 1935. http://derecho.laguia2000.com/parte-gene-
ral/el-abuso-del-derecho. Revisada el 6 de julio de 2012. Hora. 4:30 p. del Código Civil. Pues si bien, la relaciones
m.

sexuales extramatrimoniales al parecer
se pueden perdonar, subsiste un enorme
peligro para el futuro. Se debe hacer la
observación que para la época en que
fue elaborado el Código civil (1887),
este principio tenía plena vigencia y
validez, un Estado confesional, y hoy
con la evolución del Derecho, la Corte
Constitucional, como máximo Tribunal
de cierre en esta jurisdicción, en su
sabiduría, competencia y en protección
de derechos fundamentales, consideró
que los argumentos de la parte
demandante eran válidos, y ajustados a
la Carta política, por lo que invocar este
pincipio se puede realizar en cualquier
tiempo, cuyos efectos serán inmediatos
y permanecer el mismo sería obligar
a uno de los cónyuges a de manera
unilateral obligado a un vínculo, y en
términos del juez constiucional “impone
un sacrificio irrazonable al cónyuge
inocente en términos de su derecho al
libre desarrollo de la psonalidad, a la
intimidad, a la dignidad en su faceta
de autonomía a elegir el estado civil y a
conformar una familia…”
De igual manera, establecen los
artículos 1744, 1515, 1634 – 2, 2595, 1602
del Código Civil. (Pacta sunt servanda).
Asuntos de Igualdad jurídica, autonomía
de la voluntad (Derechos del hombre
de 1789).
21. C. Const, C-985/10. J. Pretelt.
Capítulo 4 43
43
Error común hace derecho: Art. 947
Código Civil (Restitución y reembolso).
Error de derecho: Invocar la ignorancia
de la ley como excusa para su
incumplimiento
Artículo 9o. C. C. Ignorancia de la ley22
. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa. La vigencia del orden jurídico
implica la exigencia de que nadie eluda
el cumplimiento de la ley so pretexto
de ignorarla. El ordenamiento jurídico
no podría fundarse sobre una base tan
precaria.
Error de hecho: Recae sobre la
existencia, contenido y alcance de las
normas jurídicas. Justo error en materia
de hecho, no se opone a la buena fe, es
el error excusable. Por lo que deberán
estudiarse las sentencias C- 544 de
199423 , y 540 de 199524.
La analogía: Concepto que será
estudiado como ya se dijo, analizando
la sentencia C - 083 de 1995, mediante
la cual se demandó el art. 8 de la Ley
153 de 1887 “. El que fue declarado
exequible por este Tribunal en dicha
ssentencia, del 1o. de marzo de 1995,
Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz.
“…Cuando no hay ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos ó
 Capítulo 4 44

materias semejantes, y en su defecto, los artículos aquí demandados hacen

la doctrina constitucional y las reglas parte del ordenamiento jurídico que
generales de derecho….” aún se encuentra vigente.

Cada uno de los temas que han servido
de sustento jurídico para argumentar la
validez o no de los fundamentos de la
demanda, nos llevan a concluir a partir
de la metodología en que la Sala Plena
de la Corte Constitucional, orienta y
dirige el debate que cada uno de los
contenidos propuestos en este capítulo,
a partir del estudio del concepto de ley,
como criterio auxiliar de interpretación.
Y es a partir de las consideraciones de
estos jueces quienes inician el sustento
del debate jurídico haciendo uso de
todo un arsenal que les permita sustentar
sus posturas, generalmente a partir de las
definiciones de los conceptos basilares
que orientan esta decisión. Fuentes del
derecho, doctrina constitucional, la
jurisprudencia, el derecho comparado,
por lo que laa constitución misma solo
puede ser leída a través de los ojos
de la Constitución, principios extra
sistemáticos, salvamento y aclaración
de voto. Ahora bien, como la función
del juez es crear el derecho, y quien
no lo haga deniega justicia. Por lo que
22. C. Const. C-651/97. C. Gaviria. De igual manera, la Corte Suprema
de Justicia, en su Sala Constitucional, había declarado exequible este
artículo 9º. mediante Sentencia del 30 de marzo de 1978.
23. C. Const, C-544/94. J. Arango.
24. C. Const, C-540/95. J. Arango.
La Ley 153 de 1887. Establece en su
artículo 4o. Los principios de derecho
natural y las reglas de jurisprudencia
servirán para ilustrar la Constitución
en casos dudosos. La doctrina
constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes. Labor que hacen
hoy los principios generales del Derecho.
Que como se afirmó al inicio de este
tema, mediante esta providencia será
estudiado, y analizado cada uno de los
componentes de este tema, así como
aquellas decisiones judiciales que se
mencionan, las que le dan validez a la
comprensión de estas teorías.
La costumbre
Artículo 8o. Fuerza de la costumbre.
La costumbre en ningún caso tiene
fuerza contra la ley. No podrá alegarse
el desuso para su inobservancia, ni
práctica, por inveterada y general que
sea.
Como norma jurídica supletoria a falta
de legislación positiva. “En el derecho
no hay lagunas porque hay jueces”.
Artíulo 48. Los jueces ó magistrados

que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad ó insuficiencia de la
ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia.
Es una regla de derecho que resulta de
la unión de dos elementos:
Este artículo 13. Fue declarado
exequible por la Corte Constitucional
en la sentencia C-224-94 del 5 de mayo
de 1994, Magistrado Ponente: Jorge
Arango Mejía, bajo el entendido que
“la expresión “moral cristiana” significa
“moral general” o “moral social”, como
se expuso en la parte motiva de esta
decisión judicial“.
La costumbre, siendo general y conforme
con la moral cristiana, constituye
derecho, á falta de legislación positiva.
Material:
Epoca dada una dificultad jurídica
determinada.
Sicológico:
Convicción en los que recurren a ella
o en los que la sufren, de su fuerza
obligatoria.
La costumbre es una regla de derecho
Capítulo 4 45
45
que se constituye progresivamente
bajo la influencia subconsciente de la
noción de derecho y de las aspiraciones
sociales de las fuentes jurídicas reales.
Costumbre y Ley: La ley se crea por un
acto conciente de un órgano del Estado
al cual le está atribuida la función de
crearla. La costumbre resulta de la
conducta instintiva e inconsciente de la
comunidad.
La costumbre según la ley (secundum
legem).
Es la norma que adquiere su carácter
de tal. Su fuerza obligatoria, referencia
de la ley.
De las obligaciones del arrendatario en
el arrendamiento de cosas. Arts. 1998
Código Civil “Reparaciones locativas
son de cargo de los arrendatarios”.
Artículo 1879. (Venta a prueba).
Comercial: Ventas de vehículos
La costumbre no constituye derecho,
sino en los casos en que a ley se remite
a ella.
Analicemos algunos apartes de la
sentencia C - 486 de 199325, la que
está relacionada con este importante
principio general del derecho.

Teniendo en cuenta que a la que se ha
denominado como la primera Corte, le
correspondió desarrollar e implementar
el mandato constitucional definido en
el artículo 241 de la Carta. Con base
en esta competencia, en la que se
estudiaron algunos conceptos, los que
hoy siguen siendo muy importantes.
“…Transito constitucional
La expedición de una nueva Constitución
Política que, como la de 1991, introdujo
cambios sustanciales en materia de
concepción del Estado, de principios
y derechos fundamentales y de
organización estatal, hacía imperativa
la derogatoria de la Carta vigente
hasta entonces, como lo ordena el
artículo 380 de la CP, amén de que ello
se sujetaba al arbitrio del Constituyente.
Otra cosa acontece con la legislación
preconstitucional, la que conserva su
vigencia pese a la derogatoria de las
normas constitucionales a cuyo abrigo
se expidieron, debiendo en todo caso
conformarse en su interpretación y
aplicación al nuevo orden constitucional.
Derecho a la personalidad juridica
El derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad
jurídica a que se refiere el artículo
14 de la Carta Fundamental es un
Capítulo 4 46
derecho exclusivo de la persona
natural; y el Estado, a través del
ordenamiento jurídico, tan sólo se limita
a su reconocimiento sin determinar
exigencias para su ejercicio, y ésta es
una de las constituciones políticas donde
la inmensa mayoría de los derechos se
otorgan sin referencia a la nacionalidad.
No puede haber personas a quienes
se les niegue la personalidad jurídica,
ya que ello equivaldría a privarles de
capacidad para ejercer derechos y
contraer obligaciones.”
Costumbre mercantil, y sociedades
unipersonales
La costumbre mercantil:
- La costumbre mercantil, elevada
por el Código a rango legal, también
fue derogada con ocasión de la
expedición de la C. P de 1991, por
virtud de su artículo 230, argumentan
los demandantes. Esta norma señala
a los jueces su sometimiento al imperio
de la ley, y les permite acudir a los
criterios auxiliares de la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales
del derecho y la doctrina, en su función
de administrar justicia. Consideran que
la no inclusión de la costumbre mercantil
como uno de aquellos criterios, equivale
25. C. Const., C-486/93. E. Cifuentes.

a su desconocimiento por parte de la
Constitución, con lo que implica que los
jueces están impedidos para utilizarla
como fuente de derecho.
La misión que la Constitución confía a
los jueces de aplicar el derecho con
miras a la vigencia de un orden justo
(CP art. 2), sólo es posible si ellos no
son objeto de interferencias, presiones,
instrucciones procedentes del ejecutivo,
del legislativo, de los partidos, de las
partes, en suma, si se asegura que
la única voz que pueden escuchar y
atender sea la voz del ordenamiento
jurídico. De ahí que la garantía se
construya proclamando que la única
fidelidad que liga al juez en su delicada
tarea de investigar la verdad y decir el
derecho se aquélla que lo vincula con
el ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de la existencia de
instancias y recursos, el juez aplica el
derecho de acuerdo con su propia
conciencia y convencimiento, basado
desde luego en una determinada
cultura científica y observando las
reglas de la sana crítica. No está atado
el juez por los precedentes judiciales
ni, en principio, por las órdenes de sus
superiores. La aplicación preferente de
la Constitución, de otra parte, debe
llevarlo a inaplicar las normas jurídicas
Capítulo 4 47
47
que sean incompatibles con aquélla.
La independencia de los jueces no tiene
el significado de privilegio ni de abierta
exoneración de responsabilidad.
Esa independencia, lejos de ser una
invitación a la arbitrariedad, es el
medio que resguarda su autonomía
e imparcialidad para poder proferir
sentencias justas y conforme a derecho.
19. El estado de derecho no se concibe
si la función judicial no se ejerce de
manera independiente y si las normas
que componen el ordenamiento dejan
de vincular a los órganos que las ponen
en vigencia. La aplicación judicial del
ordenamiento es el momento en el
que se prueba asímismo el estado de
derecho en cuanto que sus normas
cobijan por igual a gobernantes y
gobernados. El juez, órgano autónomo
e imparcial, debe apelar únicamente
al ordenamiento - desligado de toda
injerencia de los demás poderes - para
definir la causa si lo que se quiere es que el
estado de derecho adquiera en verdad
el sentido de garantía y de objetividad
que lo justifican históricamente.
21. Como garantía institucional de la
independencia judicial el principio de
sometimiento del juez al imperio de la
ley consagrado en los artículos 228 y
230 de la C.P., incorpora una regla de
aplicación del derecho y tiene, por

tanto, como destinatario de la misma a
la autoridad judicial.
El derecho a la personalidad jurídica
27. El único sujeto al cual se refiere
el artículo 14 de la C.P. es a la
persona natural. Ante ella se inclina
la Constitución - como de otra parte
también lo ha hecho la declaración
universal de los derechos humanos (art.
6), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 16) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
(art. 13), para reconocer su personalidad
jurídica. El acto de reconocimiento
atestigua que la personalidad es un
atributo congénito a la persona que
precede al mismo ordenamiento que
se limita a declararlo.
La personalidad jurídica indica en el
caso de la persona natural su idoneidad
para ser titular de todas las posiciones
jurídicas relacionadas con sus intereses y
actividad. El reconocimiento que extiende
la Constitución a la capacidad jurídica
general de todas las personas naturales,
es una concreción necesaria del principio
de igualdad, que es compatible sin
embargo con las formas de incapacidad
jurídica que puede consagrar la ley en
aras del interés de la persona misma o de
un superior interés público.
Capítulo 4 48
El derecho a la personalidad jurídica
reconocido a toda persona postula,
como se ha dicho, una radical
reivindicación del principio de la
igualdad jurídica, y se endereza a
hacer de todo miembro de la sociedad
- independientemente de su raza,
sexo, edad y condición - un sujeto
dotado de capacidad jurídica e
inmune a la degradación legal de su
indisputada personalidad, lo que no
fue así históricamente en la sociedad
esclavista y en los oprobiosos regímenes
totalitarios de este siglo. Del mismo
modo el derecho fundamental a la
personalidad jurídica no se concilia
con las limitaciones generales a la
capacidad general y la consagración
de incapacidades especiales que en
cierta época se predicaron de la mujer
casada y de los hijos extramatrimoniales.
Sobre el contenido y alcance de este
derecho ha sostenido esta Corte, lo
siguiente:
“3. Del derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad
jurídica
El sujeto razón y fin de la Constitución de
1991 es la persona humana. No es pues
el individuo en abstracto, aisladamente
considerado, sino precisamente el ser
humano, en su dimensión social, visto

en la tensión individuo-comunidad, la
razón última de la nueva Carta Política.
El artículo 14 de la Constitución
establece:
“Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad
jurídica”.
3.1. Titular del derecho.
El derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad
jurídica a que se refiere el artículo 14 de
la Carta Fundamental es un derecho
exclusivo de la persona natural; y el Estado,
a través del ordenamiento jurídico, tan
sólo se limita a su reconocimiento sin
determinar exigencias para su ejercicio,
y ésta es una de las constituciones
políticas donde la inmensa mayoría de
los derechos se otorgan sin referencia a
la nacionalidad.
Esta afirmación se comprueba al
estudiar los instrumentos internacionales
sobre el reconocimiento de la
personalidad jurídica interpretados a
la luz del artículo 93 de la Constitución
que determinan quién es el titular del
derecho constitucional fundamental
establecido en el artículo 14 de la
Constitución.
El artículo 93 constitucional le confiere
Capítulo 4 49
49
a los tratados internacionales sobre
derechos humanos el carácter de norma
prevalente en el ordenamiento interno,
si se ajustan al orden constitucional,
y les otorga la condición de criterio
de interpretación constitucional para
buscar el sentido de los derechos y
deberes consagrados en la Carta
Fundamental.
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ratificado por Colombia
en virtud de la Ley 74 de 1968, en su
artículo 16 establece:
“todo ser humano tienen derecho, en
todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”.
La razón jurídica del derecho
fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurídica la encontramos
en el Preámbulo del Pacto Internacional
que reconoce: “que estos derechos se
derivan de la dignidad inherente a la
persona humana”.
A la misma conclusión se llega por vía de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que en su artículo 1º numeral
2º dice que para los efectos de esta
Convención “persona es todo ser humano”,
y el artículo 3º consagra, “que toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su

personalidad jurídica”.
Como fundamento ideológico
orientador de las disposiciones sobre
derechos humanos en el mundo,
es imperativo hacer mención a la
Declaración Universal de Derechos
Humanos, que en su artículo 6º
establece:
“todo ser humano tiene derecho, en
todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica”.
Así pues, para la interpretación del
artículo 14 de la Constitución se hace
necesario recurrir al análisis de los
Instrumentos Internacionales y de ellos
se deduce claramente que el derecho
al reconocimiento de la personalidad
jurídica es un derecho inherente a la
persona humana y que la labor del
Estado es de constanción y no de
creación.
El tema de discusión se ha centrado en
si la personalidad jurídica la reconoce
el Estado o éste en un acto de poder,
la crea.
El positivismo extremo, teniendo como
principales exponentes a Hans Kelsen
y Giovanny Gentile, consideraron que
el Estado como personificación del
orden jurídico total (Kelsen) y como
Capítulo 4 50
todo moral y absoluto (Gentile), es el
creador, a través de las leyes, desde la
fundamental hasta la codificada, de
toda realidad jurídica, de tal manera,
que si algo no es instituido dentro de la
categoría personal, en el mundo jurídico
no existe.
Rene Casin inspirado en Radbruch
(Alemania), del Vecchio (Italia),
Holmes, Frank, Cardozo (Realismo
Norteamericano), Hart (Inglaterra) y
otros en los proyectos de redacción y
unificación de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, llegó a
la siguiente conclusión doctrinaria:
El Estado no crea la personalidad
jurídica, porque sería absurdo que una
entidad cultural como el Estado sea la
creadora de una entidad natural como
la personalidad jurídica; de tal manera,
que el Estado debe reconocer la
realidad preexistente al mismo Estado:
la personalidad jurídica del ser humano.
El reconocimiento jurisprudencial
del raciocinio anterior impide la
arbitrariedad que se presentó en
los regímenes totalitarios, en cuyas
legislaciones la personalidad jurídica
estaba restringida a determinados seres
humanos.
3.2. La personalidad jurídica de la

persona natural.
Es necesario que los seres humanos se les
reconozca la cualidad de personalidad
jurídica en su sentido jurídico-político es
decir que el primer derecho de todo
hombre es el derecho que le define el
estatus de persona jurídica, como lo
considera Karl Larenz “la condición de
persona es la cualidad que distingue
al hombre sobre todos los demás seres
vivientes...”26.
El estudio del concepto de persona en la
ciencia del derecho civil y en la ciencia
del derecho natural nos permite advertir
que el concepto jurídico de persona
es el más abarcante de los conceptos
jurídicos, por ser, precisamente, el
fundamento de toda la realidad jurídica.
El problema está en definir a la persona
si es “ser ante” o “ser por”. Si se admite
que la persona es un alguien para
el derecho, debe de igual modo,
aceptarse que su personalidad jurídica
simplemente le es reconocida por el
ordenamiento jurídico positivo27.
Es decir el derecho no le agrega nada
a la estructura óntica de la persona
humana, le reconoce y le protege su
titularidad natural, así como la dignidad
Capítulo 4 51
51
que le corresponde por el derecho de
ser persona. En definitiva una persona
es una realidad única e irrepetible
filosófica y jurídicamente.
4. Argumento subjetivo.
En el informe-ponencia28 para primer
debate de la Carta de Derechos,
Deberes, Garantías y Libertades
presentado por el Constituyente Diego
Uribe Vargas se expresa que: “El eje
primordial de la democracia radica
en reconocerle a los ciudadanos y
personas que habitan en Colombia,
un conjunto de garantías que no sólo
dignifiquen el contenido de la vida,
sino que favorezcan progresivamente
la formulación de las nuevas libertades
que la evaluación contemporánea han
ido poniendo en evidencia .
Este artículo que aparece en la
Declaración Universal de Derechos
Humanos, y que se reproduce igualmente
en el Pacto de San José de Costa Rica
y en los instrumentos referentes a la
materia, expresa el reconocimiento
del individuo como sujeto principal del
derecho, cuyos atributos tienen valor
remanente.
Los atributos que la doctrina reconoce
a la persona son: el nombre, el
domicilio, el estado civil, el patrimonio,
 Capítulo 4 52

la nacionalidad y la capacidad. No lo que la decicisón que se tomó fue la

puede haber personas a quienes se declaratoria de exequibilidad de la
les niegue la personalidad jurídica, ley 04 de 1989 (Norma demandada), y
ya que ello equivaldría a privarles de el Decreto 410 de 1971 y los artículos 3
capacidad para ejercer derechos y a 9 y 98 a 514 del mismo, únicamente
contraer obligaciones.” (subrayas fuera por los aspectos considerados en esta
del texto) sentencia.

5. El atributo de la personalidad jurídica Salvamento de voto a la Sentencia No.

de la persona moral. C-486/93. Costumbre (Salvamento de voto)

La condición de personalidad jurídica Dentro de un sistema legislado,

hace del hombre categoría de sujeto la costumbre puede consagrarse
de derecho, no es un estatus exclusivo, expresamente como fuente formal
la puede otorgar el Estado a otras subsidiaria y autónoma (como en
realidades producto del ser humano Colombia durante la vigencia de
en su tensión individuo-sociedad que la Constitución de 1886), tolerarse
genera el derecho a la libre asociación en esa misma condición (como
para el desarrollo de las distintas en Inglaterra) o excluirse. Empero,
actividades que las personas realizan cuando se consagra expresamente
en sociedad y tal como lo establece el o se tolera, está subordinada a la
artículo 38 de la Constitución Política, legislación mas no deriva de ella.
lógicamente este derecho estará En eso consiste su status de fuente
sometido a las condiciones que el a la vez subsidiaria y autónoma (no
ordenamiento jurídico exige para su reductible a la legislación). Desde
otorgamiento29“. esta particular perspectiva, entonces,
la costumbre no sólo no queda
A la luz de lo anterior es evidente que comprendida dentro del concepto
los cargos no pueden prosperar. Por ley sino que se le opone, del mismo
26. Larenz, Karl. Derecho Civil. Parte General (Madrid 1.978), Ed. Revista
modo que el proceso consuetudinario,
de Derecho Privado. P. 44. inconsciente, se opone al proceso
27. Cfr, Hoyos Castañeda, Ilva Myriam. El Concepto de persona y los legislativo en tanto que ejercicio de la
derechos humanos. Universidad de la Sabana. Santa Fe de Bogotá.
1.991. En la obra citada la autora hace una análisis del concepto reflexión, encaminado a la creación
jurídico de persona y su dimensión jurídica en las varias teorías.
de la norma…”.
28. Gaceta Constitucional No. 82, p. 10 a 16

Derecho – Factor de
(Salvamento de voto).
El derecho ha de ser no solo factor de
conservación sino también y ante todo-
de progreso. No ha de consistir su función
en preservar supersticiones insensatas,
sino en propiciar pautas razonables de
conducta que contribuyan a informar
de mayor reflexión y de menos instinto
de acción humana.
En una obra, aún joven y no obstante ya
clásica, “El concepto de Derecho” H.L.A.
Hart esclarece el punto en los siguientes
términos: “Es importante distinguir entre
esta subordinación relativa de un criterio
a otro y la derivación, ya que como
consecuencia de confundir estas dos
ideas se ha logrado algún fundamento
espurio para el punto de vista de que
todo el derecho es “esencialmente”
o “realmente” (aunque más no sea
que en forma tácita) el producto
de la legislación. En nuestro sistema
la costumbre y el precedente están
subordinados a la legislación, puesto
que las reglas consuetudinarias y las
reglas del common law pueden verse
privadas de su status de derecho, por
una ley” (tal como ha sucedido hasta
ahora en Colombia con la costumbre).
29. C. Const., C-476/1992. A. Martínez.
Capítulo 4 53
53
Y continúa: “Sin embargo ellas no deben
progreso su status de derecho, por precario
que éste sea, a un ejercicio tácito de
potestad legislativa, sino a la aceptación
de una regla de reconocimiento que
les acuerda ese lugar independiente
aunque subordinado.”
En síntesis: dentro de un sistema
legislado, la costumbre puede
consagrarse expresamente como
fuente formal subsidiaria y autónoma
(como en Colombia durante la vigencia
de la Constitución de 1886), tolerarse
en esa misma condición (como en
Inglaterra) o excluirse (como a mi juicio
ha sucedido bajo la vigencia de la
actual Carta Política). Empero, cuando
se consagra expresamente o se tolera,
está subordinada a la legislación mas no
deriva de ella. En eso consiste su status de
fuente a la vez subsidiaria y autónoma
(no reductible a la legislación). Desde
esta particular perspectiva, entonces,
la costumbre no sólo no queda
comprendida dentro del concepto
ley sino que se le opone, del mismo
modo que el proceso consuetudinario,
inconsciente, se opone al proceso
legislativo en tanto que ejercicio de la
reflexión, encaminado a la creación de
la norma…”.
Otra decisión judicial importante, y

que tiene relación con el tema de la
costumbre, es la sentencia C-224 de
199430. Moral. No es posible negar la
relación entre la moral y el derecho.
Y menos desconocer que las normas
jurídicas en algunos casos tienen en
cuenta la moral vigente, para deducir
consecuencias sobre la validez de un
acto jurídico. Hay siempre una moral
social, que es la que prevalece en cada
pueblo en su propia circunstancia.
Entendida así, la moral no es individual:
lo individual es la valoración que cada
uno hace de sus actos en relación con
la moral social.
Moral cristiana
La referencia hecha en el artículo 13,
a la moral cristiana, no implica, como
pudiera pensarse, una exigencia de
carácter dogmático que suponga un
privilegio para esa moral frente a otras.
Significa, más bien, la referencia a
uno de los elementos constitutivos de
la costumbre, la “ opinio juris”, según
la cual la costumbre, para que sea
jurídica, debe generar en la comunidad
que la observa, la convicción de
obligatoriedad. Porque si se acepta que
el legislador se dirige a una comunidad
cristiana, tiene que tener presente que
en ella no puede darse la convicción
de obligatoriedad con respecto a un
Capítulo 4 54
uso que contraríe los postulados de esa
moral. Sería una contradicción lógica
afirmar que alguien está convencido
de que es obligatorio algo que juzga
perverso o inmoral. Sería como afirmar
que tengo por obligatorio algo que
considero, no sólo no obligatorio, sino
reprochable. Entendida la expresión
“moral cristiana” como la moral social o
moral general, es evidente que en casos
excepcionales tendría validez como
fuente del derecho una costumbre que
no sea acorde con la moral general
del país, pero que sea conforme con la
moral de un grupo étnico y cultural en
particular.
Costumbre-Obligatoriedad
En tratándose de la costumbre, es
ostensible que su fuerza obligatoria viene
directamente de la comunidad, es decir,
del pueblo, sin que pueda hablarse de
que éste delega su poder. Así como
los hechos sociales llevan al legislador
a dictar la ley escrita, esos mismos
hechos, en ocasiones, constituyen la ley
por sí mismos. No tendría sentido a la luz
de la democracia reconocerle valor a
la ley hecha por los representantes del
pueblo, y negársela a la hecha por el
pueblo mismo, que es la costumbre.
Moral en la constitución vigente
30. C. Const, C- 224 de 1994. J. Arango.

La Constitución de 1991 no es contraria
a la moral cristiana. No hay uno solo
de sus preceptos que pugne con
lo que hoy se entiende por “moral
cristiana” en Colombia. El hecho de
haber desaparecido del preámbulo
de la Constitución la referencia a la
Iglesia Católica, Apostólica y Romana
como “la de la nación” y como
“esencial elemento del orden social”,
no trae consigo un cambio en la moral
social. Apenas ratifica la separación
de la Iglesia y el Estado. No puede,
en consecuencia, ser contraria a la
Constitución una norma que se limita a
reconocer la moral de las mayorías.
Costumbre/ ley-Diferencias
La diferencia fundamental entre la
costumbre y la ley, consiste en que la
segunda se crea por un acto consciente
de un órgano del Estado al cual le
está atribuída la función de crearla,
en tanto que la primera resulta de la
conducta instintiva e inconsciente de la
comunidad. De la costumbre existe una
clasificación generalmente aceptada,
que tiene su origen en el derecho
romano y se basa en la conformidad u
oposición entre la ley y la costumbre.
Costumbre-Clases
Capítulo 4 55
55
Costumbre secundum legem es la norma
que adquiere su carácter de tal, y, por
consiguiente, su fuerza obligatoria, por
la expresa referencia que a ella hace
la ley. Costumbre praeter legem es la
relativa a un asunto no contemplado
por la ley dictada por el legislador.
Costumbre contra legem es la norma
contraria a la ley creada por el Estado,
ya se limite a la inobservancia de la
misma, o establezca una solución
diferente a la contenida en ella. Los dos
casos implican que la ley escrita entra
en desuso.
Costumbre praeter legem/Derecho
positivo
En concordancia con el artículo 8o.
citado, el artículo 13 de la ley 153 de 1887,
reconoció fuerza de ley, al decir que
“constituye derecho”, a la costumbre
general y conforme con la moral
cristiana, “a falta de legislación positiva”,
es decir, a falta de ley creada por el
Estado. Se aceptó, pues, la costumbre
praeter legem. El derecho positivo, que
es lo mismo que derecho objetivo, es
el conjunto de normas vigentes en un
pueblo en un determinado momento.
Por esta razón, el artículo 13 ha debido
referirse a la “falta de legislación dictada
por el legislador.”
Costumbre en la constitución vigente/

Principio de autonomía funcional del
juez.
Negarle al pueblo la posibilidad de
crear el derecho objetivo representado
en la costumbre, sería ir en contra de los
principios de la Constitución de 1991 en
lo relativo a la democracia participativa.
Y sería paradójico que la costumbre,
permitida por las constituciones
anteriores que consagraban la
democracia representativa, estuviera
proscrita en la actual. Hay quienes
sostienen que la costumbre alcanza a
derogar la ley que le es contraria. Entre
nosotros, como ya se advirtió, esto no es
posible, por expresa prohibición legal,
aunque fácilmente puede comprobarse
la existencia de leyes que el paso del
tiempo ha excluido de la vida social.
Para la Corte Constitucional es claro
que el inciso primero del artículo 230 no
tuvo la finalidad de excluir la costumbre
del ordenamiento jurídico. Lo que se
buscó fue afirmar la autonomía de los
jueces, poner de presente que su misión
se limita a aplicar el derecho objetivo,
haciendo a un lado toda consideración
diferente y todo poder extraño. No sobra
advertir que habrá casos en que el juez
deba aplicar los principios generales del
derecho, que el inciso segundo llama
criterios auxiliares, haciendo a un lado
el texto de la ley, para no incurrir en el
Capítulo 4 56
pecado que señala el aforismo latino:
derecho estricto, injusticia suprema. Se
dice esto para indicar que no puede
considerarse al juez como un autómata,
esclavo de la norma estricta. Por ley debe
entenderse el ordenamiento jurídico
como un todo. Lo dicho hasta ahora
permite afirmar que el artículo 13 de la
ley 153 de 1887 en cuanto reconoce
fuerza de la ley a la costumbre praeter
legem, no es contrario a la Constitución.
Y con mayor razón puede decirse que la
costumbre secundum legem se ajusta a
la Constitución, porque en este caso su
fuerza proviene de la propia ley que se
remite a ella.
Como se observa siempre, y esto deber
ser parte de la pedagogía constitucional
(Artículo 41 de la carta). Al estudiar y
analizar los temas que tienen relación
con la carta de derechos, de igual
manera, a partir del ejercicio que se
realiza por parte de los profesionales del
derecho de acuerdo a cada uno de los
roles asumidos como: jueces, abogados,
estudiosos e interesados el derecho está
permeado siempre pasiones, posturas
y discordias, siendo desde allí, desde
donde los ciudadanos, quienes tienen
la posibilidad una vez investido como
jueces de la república (abogados),
sin importar su lugar de administrar
justicia, como servicio público esencial.

Garantizando siempre y en todo
momento los derechos fundamentales.
Ignorancia de la ley
Consagra un principio universal de
derecho, fundado en la necesidad
de asegurar el orden: Artículo 9º. La
ignorancia de las leyes no sirve de
excusa. (C.C.). La Sentencia C - 113 de
199331: “… Sin que sobre advertir que si
la ley, según la ficción universalmente
aceptada, es conocida por todos, con
mayor razón hay lugar a presumir que los
jueces (abogados), tienen la suficiente
formación jurídica para leer y entender
las sentencias de la Corte. Lo cual
explica por qué la norma comentada a
más de ser inexequible es inútil…”.
Así mismo en la Sentencia C - 651 de
199732. El deber general de obediencia
del derecho. Como uno de sus
argumentos más importantes esgrimidos
en la demanda, argumenta que al “…
exigir que los ciudadanos tengan un
conocimiento global de la ley, excluye
a aquellas que por circunstancias
ajenas a su voluntad o por el medio
social en que se desenvuelven, tienen
una información limitada, violando
así el derecho de igualdad…”. Luego
del debate jurisprudencial en sus
consideraciones la Sala afirma que: “…
Capítulo 4 57
57
Toda persona está obligada a cumplir
la Constitución y lass Leyes”, así mismo,
que los deberes esenciales que a una
persona ligan como miembro integrante
de una comunidad puedan captarse
de manera espontánea mediante la
interacción social..”. Quiere decir lo
anterior, que por el hecho de vivir en
comunidad, no se puede argumentar el
desconocimiento de la ley, y las normas
que rigen a una sociedad, siendo una
obligación ineludible del Estado la
de promulgar las leyes, pues solo a
partir de este acto se hace razonable
la efectividad de las consecuencias
jurídicas que pueden seguirse de su
inobservancia, por lo que toda, y toda
norma debe de haber sido promulgada
o publicada. Tal como lo establece el
Artículo 56 del Código de Régimen
político y municipal33 ”…No podrá
alegarse la ignorancia de la ley para
excusarse de cumplirla, después que
esté en observancia, según los artículos
anteriores.
El inciso 2º. Del artículo 52 de la
norma mencionada define que la:
Promulgación consiste en insertar la ley
en el periódico oficial, y se entiende
consumada en la fecha del número en
que termine la inserción”. Para que sea
conocida por todos y pueda entrar en
31. C. Const, C – 113 de 1993. J. Arango.

vigencia.
6. Pago de lo no debido
Principio general establecido en el
artículo 2315 del ordenamiento Civil
vigente. (Repetición por error de derecho
en el pago). Pago por error de derecho
de la obligación sin fundamento. Se
podrá repetir aún lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural…”.
Ahora bien, luego del estudio, de cada
uno de los temas contenidos en las
sentencias anteriormente enunciadas,
se estará en capacidad de afirmar que
cada uno de los criterios y teorías allí
expuestas, hacen parte fundamental
para la comprensión y entendimiento
en este caso del Derecho Colombiano.
Pues si bien, uno de los aspectos más
relevantes dentro de esta discusión, ha
sido lo relacionado con la transcisión
de las dos constituciones (1886 - 1991),
desde el derecho continental Europeo,
derecho positivo, escrito y legislador,
tal como se establece en cada una de
estas decisiones judiciales. La función
de los Jueces es crear derecho, y darle
aplicación a una serie de conceptos,
normas, principios y preceptos, los que
si bien no están plenamente definidos
32. C. Const, C-651/97. C. Gaviria. .
Capítulo 4 58
dentro del artículado como puntos de
origen, será necesario siempre acudir a
ellos, sustentar las argumentaciones que
darán fin al trabajo de los operadores
jurídicos, a fin de que el Derecho sustancial
se aplique, y se adjudique a quien
pueda tener mejor derecho, dentro de
una sana aplicación del ordenamiento
jurídico Colombiano, apoyado en los
doctrinantes y tratadistas, así como en lo
pronunciamientos de estos funcionarios
públicos en jurisprudencias.
“…Todas estas reglas generales, viejas
por sus orígenes históricos pero muy
nuevas por sus fecundas aplicaciones,
representan en su conjunto una
importante tendencia: la necesidad
de adaptar las normas a los casos
reales de la vida, de aproximarlas a la
realidad concreta; en una palabra: de
humanizar el derecho (Subrayas fuera
del texto)…” 34
EJERCICIO TALLER EVALUATIVO
TEMA: LA ANALOGIA
Con este ejercicio se desarrolará
los contenidos y elementos que se
encuentran en la Sentencia C- 083
de 1995. Art. 8 de la Ley 153 de 1887
33. L. 4ª/1913, modificada por la Ley 19/1958 “Sobre régimen político
y municipal”, modificada igualmente por el Decreto 1333 de 1986. Ar-
tículo 2º. Los actos del congreso de carácter general se denominan
leyes; los de las asambleas departamentales, ordenanzas, y los de los
concejos, acuerdos. Los primeros rigen en todo el país; los Segundos en
el respectivo departamento, y los últimos, en el correspondiente muni-
cipio.

“Artículo declarado exequible por
la Corte Constitucional. Magistrado
Ponente, Carlos Gaviria Díaz.
PREGUNTAS
De acuerdo a la lectura y explicaciones
realizadas previamente, se deberá dar
respuesta a los siguientes interrogantes:
1. ¿Cuál es la identificación de la
sentencia?.
2. ¿Qué clase de fuentes se
evidencian en esta sentencia?.
3. ¿De qué se trata la sentencia, y
cuál es el tema de debate?.
4. ¿Qué se demandó en la
sentencia?
5. ¿Cuál es la posición y/o criterios
de la Corte Constitucional?.
6. ¿Qué se resolvió?.
7. ¿Qué es la doctrina constitucional?
8. ¿Cuáles son los antecedentes de
esta jurisprudencia?.
9. ¿Qué es la jurisprudencia
constitucional?
10. ¿Cuáles son las clases de
analogía?
11. ¿En qué consiste la costumbre, y
cómo se aplica en el derecho civil
Colombiano?.
12. ¿Cuáles son las clases de
costumbre?.
13. ¿Cuál es la importancia de los
Capítulo 4 59
59
principios generales del derecho?.
14. ¿ En qué consiste la ignorancia de
la ley?.
15. ¿ Cómo se define la analogía?.
16. ¿ Qué son los principios generales
del derecho?. (Explique cada uno
de ellos).
17. ¿Cuál es la pregunta que se
formula en el problema jurídico?.
18. ¿Qué es el problema jurídico?.
19. ¿Cuáles son los argumentos
de la demanda? (Leerlos
ciudadosamente).
20. ¿Cuáles son las partes
intervinientes, y cómo fue su posición?.
21. ¿Cuál es la competencia de la
Corte Constitucional?.
22. ¿Cuáles son los argumentos
desde el derecho comparado?.
23. ¿Cuál es la decisión de la
autoridad que produjo la sentencia?.
24. ¿Quién la produjo?.
25. ¿Hubo aclaración de voto?
26. ¿Hubo salvamento de voto?
27. ¿Fallaron la totalidad de lo
solicitado?.
28. ¿Es una sentencia inhibitoria?. Si __
No __ Por qué (Sustente la respuesta).
29. ¡Cómo se designa al magistrado
ponente. Identifique la norma?.
30. ¿Cuál es la radicación?.
31. ¿Cuáles son los antecedentes de
34. Valencia Zea, Arturo, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Parte
General y Personas. Tomo I. Decimosexta edición. Editorial Temis. Bo-
gotá. 2010.

la analogía?.
32. ¿Qué clase de sentencia es, y por
qué?.
33. ¿Cuáles son las posiciones más
relevantes de las partes intervinientes?.
(Explíquelas brevemente).
34. ¿Cuáles son las consideraciones
de la Corte Constitucional?.
35. ¿Cuál es la función del Magistrado
Ponente?.
36. ¿Cuáles son las normas
demandadas?. Explíquelas.
37. ¿De qué se trata el Decreto 2067
de 1991?.
38. ¿Qué clase de juez dictó la
sentencia?
39. ¿Fue una decisión colegiada?.
Sí___, No___, ¿Por qué?.
40. ¿Cuál es la norma otorga
la competencia a la Corte
Constitucional?.
41. ¿Qué consagra el artículo 4º. de la
Constitución política de Colombia?.
42. ¿Cuáles son las consecuencias
de los fallos de constitucionalidad?.
43. ¿Por qué es importante esta
sentencia?.
44. ¿Cuál es el concepto del
Procurador?.
45. ¿Por qué es competente la
Corte constitucional para fallar esta
acción?.
46. ¿Cuál es la metodología utilizada.
Es decir, cómo inicia la Corte su
Capítulo 4 60
argumentación jurisprudencial?.
47. ¿A qué otras normas o sentencias
nos remite la Corte, y por qué?.
48. ¿Explique el contenido del artículo
86 de la constitución política?.
49. ¿Cuáles son los derechos
fundamentales invocados?.
50. ¿Cómo se resolvieron cada uno
de los cargos?.
51. ¿Cuáles son las decisiones
judiciales objeto de la revisión?.
52. ¿Quiénes y cuáles fueron
los argumentos de las partes
intervinientes?. (Explique y justifique
su argumentación.
53. De acuerdo a la lectura de la
sentencia C- 486 de 1993. Previa
identificación de la misma. ¿Explique
en qué consiste la personalidad
jurídica, las clases de constumbre y
cuál es la relación de la costumbre
con la ley, conceptos que allí son
analizadas?.
54. ¿Identifique si el tema de debate
de esta sentencia está vigente?.
(Sustente su respuesta).
55. ¿Identifique claramente en su
código de qué norma se trata esta
modificación Constitucional?.
56. Luego de hacer un barrido
de las sentencias de la Corte
Constitucional, que hayan tenido
relación con el tema de este taller.
¿Identifique a cuáles sentencias nos
 Capítulo 4 61
61

remite?. Cuáles son sus antecedentes,

y qué artículos constitucionales se
encuentran enfrentados?. Haga un
breve resumen.
57. ¿Cuál es la norma constitucional
que sustenta que el Procurador
General de la Nación debe intervenir
en los juicios de constitucionalidad?.
(Sustente su respuesta).
58. ¿Cuáles son sus conclusiones una
vez leída, y analizada esta sentencia?.
Explíque sus posturas.

Capítulo 5ª.
METODOS DE INTERPRETACION DE LA LEY
Uno de los objetivos de este capítulo, será
estudiar y analizar algunos de los métodos
de interpretación de la ley, que podrán
servir para conocer y complementar
los temas del Derecho civil, que es el
objeto de este curso, identificar algunas
de las teorías que será necesario revisar,
que sustentan la vigencia y validez de
estos, mediante la realización de un
ejercicio teórico prácticos que permitan
interpretar algunas de las categorías
conceptuales más relevantes dentro
del conocimiento de las partes más
importantes del Código Civil.
. ¿Qué es la interpretación de la ley?.
. Definición
. Clases
. Métodos y doctrinas actuales
. Teorías que sustentan la vigencia de
los métodos de interpretación de la
ley. Alemanas, Francesas, Españolas y,
Americanas.
Métodos de interpretación de la ley
La fuente primaria que ayudará a
comprender esta parte de la discusión,
será la legislación Civil Colombiana,
como lo es la Ley 153 de 1887, es
Capítulo 5 62
decir, una de las primeras normas que
permitió la adopción de este código,
norma legal que como se ha estado
sustentado, que en el Código en el
capítulo IV. Interpretación de la ley.
Interpretación auténtica, a partir del
artículo 25, dedica un amplio espacio
para resolver de manera adecuada la
importancia de estudiar las leyes, ahora
bien, hoy algunas de las disposiciones de
esta norma, han sido objeto de revisión
Constitucional, su estructura basilar no
ha sufrido transformaciones significativas,
pues como se observa, si la función del
Juez Constitucional y el ordinario, ha sido
derogar, subrogar las normas que han
sido puestas a su estudio, con el fin de ser
invocar la declaración de exequibilidad
y/o inexequibles, así mismo que estas
casen o no. Esto no significa siempre
que las normas jurídicas (Leyes, Decretos
legislativos y actos reformatorios de la
carta), cuestionadas mediante acciones
públicas, o por actos legislativos, así
como con el recurso de Casación, ante
la Sala correspondiente de la Corte
Suprema de Justicia. Es decir, Si la función
del Tribunal Constitucional de hoy, se
equipara a la labor que desarrollaba la
Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia,(Antes de 1991), se puede
afirmar, que más que modificarlas, las
decisiones jurisprudenciales, lo que han
hecho es atemperar el uso y ejercicio del

Derecho, modernizarlo, hacerlo conocer
y poner en acción la administración de
justicia, por eso se acude a esta figuras
de manera permanente.
Estos dos conceptos: La Interpretación
de la ley, y métodos de interpretación,
como se dijo, en los artículos 25 y ss
del ordenamiento Civil vigente. Hacen
parte fundamental del interés para que
los estudiosos del derecho y operadores
jurídicos apliquen de manera racional
estos elementos.
Definamos primeramente el concepto
de Ley.
Según el Diccionario de la Real
Academia Española define el concepto
de ley como: Precepto dictado por
la autoridad competente, en que se
manda o prohíbe algo en consonancia
con la justicia y para el bien de los
gobernados.
f. En el régimen constitucional, disposición
votada por las Cortes y sancionada por
el jefe del Estado.
El Código Civil Colombiano, define la
ley, en el artículo 4º. “…Como una
declaración de la voluntad soberana
manifestada en la forma prevenida en la
Constitución política. El carácter general
Capítulo 5 63
63
de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar…”.
Así mismo, se establece en las primera
disposiciones de la ley que adoptó
el código, como es el caso de los
artículos, que contribuyen a entender la
imporancia y necesidad de conocerlos.
“…Articulos 10. Primacia constitucional
e incompatibilidad normativa>. Artículo
derogado expresamente por el artículo
45 de la Ley 57 de 1887.
Artículo 11. Obligatoriedad de la ley –
Momento desde el cual surte efectos. Los
artículos 52 y 53 del Código de Régimen
Político y Municipal (Ley 4a. de 1913, sobre
régimen políttio y municipal), tratan de
la promulgación de la ley como requisito
para que ésta obligue, del concepto
de promulgación, del momento en que
principia la observancia de la ley, y de
las excepciones a este último concepto
(la observancia).
Artículo 12. <promulgacion de la
ley - Concepto. Los artículos 52 y 53
del Código de Régimen Político y
Municipal (Ley 4a. de 1913, modificada
por la Ley 19 de 1958), Se refieren a la
promulgación de la ley como requisito
para que ésta obligue, del concepto
de promulgación, del momento en que
principia la observancia de la ley, y de

las excepciones a este último concepto
(la observancia). Por su parte, el artículo
54 del mismo Código trata del plazo para
publicar las leyes a partir de su sanción, y
el artículo 55 trata de la publicación de
las leyes por bando en los municipios.
Artículo 13. La ley no tiene efecto
retroactivo. Artículo derogado
expresamente por el artículo 49 de la
Ley 153 de 1887.
Toda ley tiene que ser interpretada. Por
lo que es necesario entonces, realizar la
adaptación del instrumento legislativo
a la práctica, a la realidad, y esta
adaptación se efectua por medio de la
interpretación.
El legislador dicta reglas generales
que tienen que interpretarse para
ser aplicada a los casos concretos.
Adaptarla a la práctica y a la realidad
social.
Excepcionalmente el Gobierno legisla,
cuando el Congreso reviste al presidente
de la República de facultades
extraordinarias (Art. 150 numeral 10 de
la Constitución) o cuando se presentan
situaciones anormales previstas en los
artículos 212, 213, 215 de la Carta política.
(Guerra exterior,. Conmoción interior y
emergencia).
Capítulo 5 64
Es decir, estas primeras normas sustentan
la acción del órgano encargado de
producir la ley y sus efectos. Surgiendo
de manera permanente interrogantes,
que son encontrados a lo largo de la
lectura y estudio de estas normas,
¿Qué es la interpetación?: Es un medio
encaminado a suministrar decisiones
judiciales a los diversos conflictos que
surgen entre los miembros de un grupo
social.
¿Que es interpretar la ley?: Es conocer
y adaptar las normas abstractas a los
casos singulares, es pasar de lo general
a lo particular. Es establecer su sentido.
Interpretacion publica: o por vía
de autoridad. Es la que emana de
la autoridad que tiene el poder de
interpretar la ley, sus resultados son
obligatorios.
interpretacion legislativa o autentica:
Es la hace el legislador, tiene fuerza
obligatoria en relación con todos los
habitantes. Nadie puede conocer mejor
la ley que el legislador que la hizo, y
nadie puede interpretarla con mayor
propiedad.
Interpretacion privada: o por vía de
doctrina, la hacen los particulares, los
jurisconsultos, oos tratadistas y la que se

hace en la academía. (Doctrina: Estudios
científicos y teóricos de los juristas sobre
materias dadas).
Funciones:
• Hacer comprensible los diversos
textos legales mediante la utilización
de un buen lenguaje.
• Clasificación y ordenamiento de
normas jurídicas.
• La doctrina desenvuelve y Ley 153 de 188736. Artículo 48º. Los
completa la unidad del derecho
dándole una nueva vida orgánica. Se
convierte en elemento constitutivo del
derecho.
• Su fuerza obligatoria está limitada
a quienes son parte y a su objeto.
Interpretacion judicial: Es la que hacen
los jueces y los tribunales. Las Cortes.
Está obligado a interpretar la ley para
aplicarla a los conflcitos sometidos a su
decisión.
Ahora en el artículo 11 del Código
General del proceso35, establece: “…
Interpretación de las normas procesales.
Al interpretar la ley procesal el juez
deberá tener en cuenta que el objeto
de los proedimientos es la efectividad
de los derechos reconocidos por la
ley sustancial. Las dudas que surjan
en la interpretación de las normas del
Capítulo 5 65
65
presente código deberán aclararse
mediante la aplicación de los principios
constitucionales y generales del
derecho procesal garantizando en todo
caso el debido proceso, el derecho
de defensa, la igualdad de las partes
y los demás derechos constitucionales
fundamentales. El juez se abstendrá
de exigir y de cumplir formalidades
innecesarias…”
jueces ó magistrados que rehusaren
juzgar pretextando silencio, oscuridad
ó insuficiencia de la ley, incurrirán en
responsabilidad por denegación de
justicia…”.
Código Civil Artículo 17. Fuerza de las
sentencias judiciales. Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que fueron
pronunciadas. Es, por tanto, prohibido
a los jueces proveer en los negocios de
su competencia por vía de disposición
general o reglamentaria.
Artículo 18. Obligatoriedad de la ley. La
ley es obligatoria tanto a los nacionales
como a los extranjeros residentes en
Colombia.
“Sólo quien ha sido parte en el proceso
35. L.1564/2012.
36. L. 153/1887.

puede invocar la cosa juzgada
(Seguridad jurídica).
La misión de la jurisprudencia:
Es el conocimiento del derecho.
JURIS PRUDENCIA. Es una actividad
interpretativa del derecho. Que los fallos
sean ocincidentes sobre el mismo punto
del derecho. Coincidencia y continuidad
en las decisiones de los tribunales y que
una situación semejante recibirá la
misma solución.
La jusrisprudencia actualiza
permanentemente el derecho, y logra su
desarrollo y evolución (Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Civil, mayo
17 de 1968 M. P. Fernando Hinestrosa
Forero).
La Corte suprema de Justicia y la Sala de
Casación (Que tiene como fin primordial
unificar la jurisprudencia nacional y
proveer a la realización del derecho
objetivo en los respectivos procesos, y
procura reparar los agravios inferidos a
las partes por la sentencia recurrida),
Civil y de Familia. Cuya función: Consiste
en uniformar las diversas interpretaciones
que se hacen del Código Civil y de las
normas que la complementan, y decide
de forma definitiva los litigios de los cuales
tiene conocimiento.37
Capítulo 5 66
En los artículos: 4o. Los principios
de derecho natural y las reglas de
jurisprudencia servirán para ilustrar la
Constitución e casos dudosos. La doctrina
constitucional, es a su vez, norma para
interpretar las leyes.
Artículo 5o. Dentro de la equidad natural
y la doctrina constitucional, la crítica y
la hermenéutica servirán para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar
o armonizar disposiciones oscuras e
incongruentes. 8o. Analogía, 13º.
Costumbre, 23º. La capacidad de la
mujer para administrar sus bienes se regirá
inmedidatameente por la ley posterior.
Pero sí esta restringe dicha capacidad,
no será efectiva la restricción sino
cumplido el término de um año, salvo
que la ley misma disponga outra cosa.
Artículos: 25. Interpretación por el
legislador. <Artículo condicionalmente
exequible, apartes tachados
Inexequibles> La interpretación que se
hace con autoridad para fijar el sentido
de una ley oscura, de una manera
general, sólo corresponde al legislador.
Corte Constitucional. Artículo declarado
CONDICIONALMENTE exequible, “en el
37. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Colom-
bia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 235. Son atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia: 1. Actuar como tribunal de casación. 2. Juzgar al
Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos fun-
cionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que
se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3. 3. Investigar y
juzgar a los miembros del Congreso. Entre otras.

sentido de entender que la interpretación
constitucional que de la ley oscura hace
la Corte Constitucional, tiene carácter
obligatorio y general”; y salvo los apartes
tachados que se declaran Inexequibles,
por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C -820 de 2006, magistrado
ponente Marco Gerardo Monroy
Cabra38.
Artículo 26. Interpretación doctrinal.
Los jueces y los funcionarios públicos,
en la aplicación de las leyes a los
casos particulares y en los negocios
administrativos, las interpretan por vía
de doctrina, en busca de su verdadero
sentido, así como los particulares emplean
su propio criterio para acomodar las
determinaciones generales de la ley a
sus hechos e intereses peculiares.
Las reglas que se fijan en los artículos
siguientes deben servir para la
interpretación por vía de doctrina.
Artículo 27. Interpretación gramatical.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no
se desatenderá su tenor literal a pretexto
de consultar su espíritu. Pero bien se
puede, para interpretar una expresión
oscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en
ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento.
38. C. Const, C-820/06. M. Monroy.
Capítulo 5 67
67
Artículo 28. Significado de las palabras.
Las palabras de la ley se entenderán en
su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se
les dará en éstas su significado legal.
Artículo 29. Palabras técnicas. Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte
se tomarán en el sentido que les den los
que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que
se han formado en sentido diverso.
Artículo 30. Interpretación por contexto.
El contexto de la ley servirá para ilustrar
el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden
ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo
asunto. Que corresponde al artículo 22
Código Civil Chileno.
“…Denominado también el elemento
sistemático, el que se refiere a la
conexión interna que enlaza a todas las
instituciones y reglas jurídicas dentro de
una misma unidad, dentro de su contexto
histórico en la mente de legislador y
por consiguiente no conoceremos por
 Capítulo 5 68

completo su pensamiento:::”39. Con el Código de Napoleón, resurgió

esta escuela y dio nacimiento a la
Artículo 31. Interpretación sobre la exégesis. En 1841 la ley, como fuente
extensión de una ley. Lo favorable u de la cual deben emanar hoy todas las
odioso de una disposición no se to mará decisiones jurídicas.
en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba Todo el derecho civil se encuentra en
darse a toda ley se determinará por su el código. El conocimiento del derecho
genuino sentido, y según las reglas de debe recaer sobre sus artículos y
interpretación precedentes. únicamente sobre ellos (Valencia Zea,
2010, 131).
Artículo 32. Criterios subsidiarios de
interpretación. En los casos a que La ley debe interpretarse analizando
no pudieren aplicarse las reglas de cuidadosamente las palabras empleadas
interpretación anteriores, se interpretarán en la redacción de los artículos.
los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al Cuando la gramatical no da resultado
espíritu general de la legislación y a la se acude a la interpretación lógica de
equidad natural…”. Von Ihering. Buscar el pensamiento de la
ley en el espíritu de su autor pasando por
Métodos de interpretación de la ley encima de las palabras.

El exegético o gramatical: Cuando el Las palabras de que se sirve el legislador.

derecho dejó de ser consuetudinario,
el intérprete se atuvo al texto de la “…El juez sólo debe aplicar la norma
ley. “Escuela de los glosadores. Notas existente, es un simple aplicador de los
marginales a los textos del Corpus Juris códigos, la boca de la ley. Como se llegó
Civiles de Justiniano, creían que el a creer que el Código de Napoleón era
derecho Civil se encontraba en los textos la obra excelsa de todos los siglos y que
Romanos y olvidaban los principios para allí estaba todo el derecho, permitió que
detenerse en el análisis gramatical de alguien afirmara: Yo no enseño derecho
las palabras. sino el código…”.(Naranjo Ochoa, 2006).

39. Von Savigny, Federico Carlos. Las fuentes jurídicas y la interpretación Se aplicó en Colombia hasta el año 1936.
de la ley, pág. 63.

El histórico (savigny): La ley es expresión
del derecho popular. Legislador como
verdadero representante del espíritu
nacional. Interés de la historia por
cuanto permite unir al presente con el
pasado. La interpretación de la ley es
un procedimiento para reconstruir el
pensamiento contenido en ella.
Estado del derecho existente sobre la
materia en la época de confección de
la ley, estudio de los antecedentes que
tuvo en consideración el legislador.
El intérprete debe colocarse en el
punto de vista del legislador, reproducir
artificialmente sus operaciones y las nuevas circunstancias.
reconstruir la ley en su inteligencia.40
El de la libre investigación científica:
Fuentes: La ley escrita, la costumbre, y la
tradición o las autoridades. Su finalidad
de interpretar la ley escrita es descubrir
el pensamiento del legislador.
La analogía está como un procedimiento
para llenar las lagunas de la ley y no para
interpretar dicha ley.
La costumbre reside en la naturaleza de
las cosas.
El de la escuela del derecho libre:
Movimiento en pro de una libre
Capítulo 5 69
69
jurisprudencia, iniciada en Alemania en
1906. El juez no solo descubre sino que
crea el derecho. En esta labor tiene como
finalidad la realización de la justicia.
El de la jurisprudencia de interés: La labor
del juez no es subsumir hechos bajo
mandatos, sino construir nuevas normas
según las circunstancias y corregir las
deficientes.
El del realismo jurídico: Trata de buscar la
realidad efectiva sobre la cual se apoya
el derecho vigente en determinado
país y en cierto momento de su historia.
“Proceso valorativo de la prueba” El
derecho debe mutarse y adaptarse a
El tratadista Carlos Cossio: (1903 – 1987).
”…Lo que se interpreta no es la ley, sino
la conducta humana a través de la
ley…”. Interpretar - Conocer la conducta
se conoce mediante una comprensión
y se alcanza por un proceso empírico
dialéctico.
El juez debe fallar el caso de la misma
manera que lo haría el legislador, y el
juez debe aplicar los principios generales
del Derecho (Valencia Zea, 2010, 193).
Lo que se desprende a partir del estudio
realizado a la sentencia C- 083 de 1995,
que sustentan la validez y eficacia de
40. Bonnecase, Julián. La escuela de la exégesis en derecho civil. p.
143 y ss.
 Capítulo 5 70

los principios generales del Derecho, y
la interpretación de la ley. Al realizar el
ejercicio sistemático de interpretación
constitucional, debe tomarse en cuenta
el artículo 228 de la Constitución41 que
consagra el principio constitucional de
la primacía del derecho sustancial sobre
el formal. La Constitución, al consagrar
dicho principio, hace imperativo el
reconocimiento de la finalidad de las
normas constitucionales al momento de
decidir –con base en este principio de
primacía de la sustancia sobre la forma-
sobre si las normas de inferior jerarquía se
ajustan o no a la Carta.
importantes: Dura lex, sed lex (La estricta
legalidad de los actos de los individuos).
Nemo plus juris (Nadie puede transmitir a
otros más derechos que aquellos de que
es legítimos titular. El derecho se funda
en la realidad de las situaciones y no en
las simples apariencias.
Se debe cumplir la palabra empeñada
(Art. 1602 C. civil)42
Lo que se sustenta en los principios de
igualdad jurídica, autonomía de la
voluntad, fundamentados en la:

Artículo 230. Los jueces, en sus • Propiedad privada,

providencias, sólo están sometidos al • La familia monógama
imperio de la ley. • La inviolabilidad de la persona
humana,
La equidad, la jurisprudencia, los • Del derecho hereditario,
principios generales del derecho y la • La libertad negocial y la,
doctrina son criterios auxiliares de la • Responsabilidad por los daños.
actividad judicial.
A manera de conclusión: .

El derecho como se ha dicho es

construido por la razón histórica de los
hombres, lo que seguirá construyendo
a medida que progresan los pueblos.
Se concibe el sistema jurídico como un
sistema abierto y no cerrado.
Algunos elementos que siguen siendo
41. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de Co-
lombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 228.

Capítulo 6a.
TEORÍAS QUE SUSTENTAN LA VIGENCIA
DE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
DE LA LEY
La interpretación “es un arte que se
aprende por el estudio de los grandes
modelos que la antigüedad, y los tiempos
modernos ofrecen en abundancia.
Historia, sistema legal y texto de ley son
tres momentos interrelacionados que,
reproducidos en “nosotros mismos la
operación intelectual en virtud de la
cual se determina el pensamiento
de la ley” permite lograr una exitosa
interpretación” (Zuluaga Gil, 2006, 66).
Para Betti “la interpretación jurídica tiene
tres funciones: a). Una cognoscitiva en
el reconocimiento de la ley o de otra
fuente de derecho; b). una normativa
que busca obtener máximas de decisión
y de acción práctica, y c) reproductora
o representativa como medio de un
fin ulterior que es el hacer entender a
un círculo de destinatarios…”43. Como
el objetivo de este curso de “Derecho
Civil General y Personas”, no es otro
que fundamentar la discusión a partir
de los resultados del análisis de los
contenidos del capítulo IV, del título
preliminar del Código Civil Colombiano.
Pues bien, como se observa y así lo han
42. Uno de los aspectos más importantes a fin de dar cabal
cumplimiento a la autonomía de la voluntad y la capacidad negocial.
Capítulo 6 71
sostenido plenamente los tratadista,
que del sistema continental Europeo,
se recogieron todos los elementos que
han sustentado la validez y vigencia del
Derecho en Colombia, las instituciones
y modelos de Códigos, las que aún
hoy perduran, y son fuente de estudio
por parte de los operadores jurídicos,
doctrinantes y estudiosos del mismo.
Si bien, estos métodos de interpretación
de la Ley, entre ellos: el exegético, lógico,
histórico y sistemático, fueron resultado
de una tradición Romana inicialmente,
Francesa posteriormente, los que llegaron
al país una vez se decidió que el Código
Civil de Bello, fuera la norma legal que
sería aplicada en Colombia, a partir de
1873. Por lo que es bueno advertir que,
la formación de los futuros profesionales
del Derecho, requiere no solo conocer
como se ha afirmado los orígenes de las
instituciones del Derecho, sino que se
hace necesario que para complementar
su proceso de aprendizaje es necesario
identificar otras tendencias, corrientes
y modelos que se están utilizando en
Colombia, a partir de la Carta política
de 1991, desde la constitucionalización
de algunas disposiciones de los códigos
y especialmente las del Derecho Civil,
que se estudian en este curso.
43. Op. Cit. p. 67. Cf. Betti. Emilio. Teoría Generale de la interpretazione.
Dott A. Guiffre, Editore, Milano Tomo I, Cap. VIII, 1995.

Para aquellos quienes apenas inician su
acercamiento a los temas del Derecho,
se considera que deben conocer
cuáles son las nuevas tendencias y
movimientos mediante los cuales el
Tribunal Constitucional como órgano de
cierre de esta jurisdicción, está haciendo
uso de los nuevos recursos e instrumentos
para el estudio, análisis e interpretación
de las normas jurídicas. Es por ello, que
desde la lectura de la sentencia de
tutela SU-047 de 1999, como lo afirma
Diego Eduardo López Medina en su
libro el Derecho de los Jueces (2006). Así
mismo, en el escrito de Eduardo Pilonietta
Pinilla “Obligatoridad del precedente
jurisprudencial en el sistema jurídico
Colombiano (2007)…”.
Se Obliga y valga la redundancia,
desde la academia, que se enseñe de
una manera didáctica y sin mayores
dificultades estos conceptos, los que
serán hallados en primer lugar, en los
textos de los doctrinantes, como en la
sentencias de los Jueces Colombianos.
Temas como la argumentación que es la
actividad de poner argumentos a favor o
contra algo. La argumentación utiliza el
lenguaje para justificar o refutar un punto
de vista con el propósito de asegurar un
acuerdo en las ideas…” ((Zuluaga Gil,
2006, 73), por lo que la argumentación
jurídica, consiste en dar razones a favor o
Capítulo 6 72
encontra de una determinada tesis que
se trata de sostener o de refutar…”, desde
los temas de la retórica de Perelman, la
hermenéutica jurídica, el precedente
constitucional, los tests y los aportes de
los tratadistas modernos Hebert Hart,
Ronald Dworkin, Ducan Kennedy, los
tratadistas Colombianos iniciando por
López Medina, Bernal Pulido entre otros,
obligarán entonces a los interesados en
los assuntos del Derecho, a conocer estas
nuevas tendencias, formular sus propias
posturas, identificar sus rutas, finalmente
construir sus propios argumentos y líneas
jurisprudenciales, que será el ejercicio al
que se deberá llegar una vez se avance
en los temas de este curso.
Es una realidad, que los cambios que
se han originado desde la Constitución
política de 1991, las sentencias de la
Corte Constitucional de Colombia, están
siendo tomados como referente en la
tradición jurídica de América Latina.
Por lo que “La labor del intérprete
entonces, no puede reducirse a descubrir
cuál fue el estado de la cultura vigente
en determinado tiempo, sino que debe
adaptarla a las necesidades actuales”.
El jurista no es el que tiene facultades
especiales para repensar lo que otros
han pensado en el pasado, sino el que
tiene talento para pensar de nuevo

según las concepciones culturales de
la época presente. Adaptar y crear”.44
Razón por la cual a partir de un ejercicio
hermenéutico y de interpretación
mediante la creación de argumentos tal
como lo señala Zuluaga (2006; 73), como
el que se propone en este curso, desde
el análisis de la legislación, los principios
constitucionales, el acercamiento a
los temas iniciales del derecho ya los
del Derecho Civil General y Personas,
permitirá una mayor comprensión y
acercamiento a estas realidades, toda
vez que desde el derecho comparado
ha permitido la reflexión y estudio de la
extensa obra jurídica de Andrés Bello
López, así como de las fuentes que dieron
origen a las instituciones del derecho
Colombiano.
De igual manera, con los destinatarios
e interesados en los temas del Derecho,
como operadores jurídicos, abogados
o estudiosos, podrán hallar puntos de
encuentro a partir de lo expresado
por quienes se han convertido como
referentes para sustentar desde la
doctrina y el derecho comparado
las decisiones judiciales, las que son
proferidas por los Jueces en Colombia y
en la tradición jurídica Latinoamericana.
Por lo que, es una oportunidad entonces,
que el Derecho se observe desde
otra óptica, desde el pensamiento
Capítulo 6 73
73
crítico, el análisis reflexivo, la escritura,
mediante la identificación de puntos de
encuentro, hallar nuevas tendencias.
Y que esta propuesta, pueda ayudar
al conocimiento y avance del mundo
jurídico Colombiano, y de la región.
Conozcamos entonces: ¿Cuál es el
proceso metodológico que debe realizar
un juez al momento de crear el derecho?.
(López Medina, 2006, sentencia C-083
de 1995). Es decir, cómo lo debe realizar,
acudiendo a qué teorías, estudiando
qué tratadistas, qué sistemas, cuáles
pueden ser las sentencias en que se
apoye. El estudio del derecho a partir de
la investigación y desde la construcción
de documentos, tiene que convertirse en
una cantera para que desde la formación
en la Universidad, la participación en
discusiones, foros, Congresos y debates
se comprenda en términos de Gadamer
(1972), la importancia y necesidad
de entender el Derecho a partir de
ejercicios pragmáticos. Ya Jacobo
Pérez Escobar afirmaba: “…Que hoy día
se entiende por intención o espíritu de la
ley no la voluntad del legislador, sino el fin
perseguido por la ley sin consideración a
aquella voluntad.45
Es necesario afirmar igualmente, como
lo hace Oscar Dueñas Ruiz, en el libro:
Hermenéutica jurídica (2005, 67). Los
44. Valencia Zea, Arturo. Tratado de derecho civil, 9ª. Edición. 1 de
abril de 1981. Bogotá.

métodos ocupan un lugar importante
dentro de la argumentación que
sustenta un fallo, toda vez que a partir
de allí pueden surgir varias soluciones
aceptables. De igual manera, a medida
que se avanza en el análisis de los
temas del Derecho Civil, será necesario
profundizar en el conocimiento de
las nuevas tendencias y formas de
interpretar el derecho. Y es de esta forma,
como lo referencia Dueñas (2005), que
la interpretación se aprende a partir de
la confrontación de los métodos, de las
nuevas teorías y modelos propuestos por
los tratadistas modernos nacionales y
extranjeros. En el ejercicio del derecho
no solo los jueces argumentan. También
lo hacen los abogados a persuadir
mediante argumentos a los operadores
de justicia, a los jurados de conciencia,
al abogado de la contraparte para
lograr un arreglo extrajudicial e incluso
argumentan cuando aconsejan a su
propio cliente (Zuluaga Gil, 2006,10). En
este orden de ideas, entonces, es tarea
identificar algunas de las estrategias
argumentativas más acertadas para que
dentro del ejercicio del derecho, desde
el ejercicio práctico o la formación, se
esté en capacidad proponer criterios
que puedan acrecentar como lo afirma
Ricardo Zuluaga Gil, que se adhieran a su
propuesta (2006), eso se logrará realizar
en la medida en que desde la aplicación
Capítulo 6 74
del derecho, se esté en capacidad
de identificar inicialmente la ruta más
adecuada, y los recursos retóricos que
puedan dar validez a cada uno de
sus proposiciones y concluye Valencia
Zea (2010, 193). “Que en general
los ordenamientos jurídicos actuales
reconocen la existencia de lagunas en los
códigos y la necesidad que el juez llene
ese vacio creando una solución. Las dos
tendencias más importantes. A). El juez
debe fallar el caso de la misma manera
que lo haría el legislador; b). El juez debe
aplicar los principios generales del
derecho”, por lo que no hay lagunas en
el derecho por que hay jueces. Razones
de más entonces, para que desde el
ejercicio hermenéutico y didáctico de
los jueces nacionales y extranjeros en su
actuación como operadores jurídicos,
quienes al intepretar la constitución y la
ley lo hacen en estricto acatamiento a los
postulados definidos en la Carta política,
y en protección de derechos y garantías
fundamentales.
En el Capítulo V, del Código Civil
Colombiano, se estudian dos conceptos
fundamentales para entender los
aspectos relacionados con la persona y
con la edad.
45. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y técnica de la investigación
científica. Bogotá, 1969. p. 100

Definiciones de varias palabras de uso
frecuente.
Relativas a la persona MUJER-Alcance. DIGNIDAD HUMANA-
Establece el Artículo 33. Palabras
relacionadas con las personas. <Apartes
tachados INEXEQUIBLES> Las palabras
hombre, persona, niño, adulto y otras
semejantes que en su sentido general
se aplica(rá)n a individuos de la especie
humana, sin distinción de sexo, se
entenderán que comprenden ambos
sexos en las disposiciones de las leyes,
a menos que por la naturaleza de la
disposición o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, niña,
viuda y otras semejantes, que designan
el sexo femenino, no se aplicarán a otro
sexo, a menos que expresamente las
extienda la ley a él.
Para iniciar la comprensión de esta parte
del curso, relacionada con el artículo 33 del
Código Civil Colombiano, Se extractará
algunos apartes de la sentencia emitida
por el juez Constitucional Colombiano,
identificada como la C- 804/06. M.
P. Humberto Sierra Porto. Bogotá. 27
de Septiembre de 2006.46“… Temas:
DERECHOS DE LA MUJER-Evolución
histórica. DERECHOS DE LA MUJER-
Capítulo 6 75
75
Protección constitucional especial.
MUJER-Sujeto constitucional de especial
protección. DIGNIDAD HUMANA DE LA
Principio fundante del ordenamiento
jurídico. DIGNIDAD HUMANA-Principio
constitucional. DIGNIDAD HUMANA-
Derecho fundamental autónomo.
PARTICIPACION DE LA MUJER EN NIVELES
DECISORIOS DE LA ADMINISTRACION-
Mecanismos para garantizarla.
DERECHOS DE LA MUJER-Consagración
en instrumentos internacionales.
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS-Derechos de
la mujer. LENGUAJE JURIDICO-Poder
instrumental y simbólico. El lenguaje
es a un mismo tiempo instrumento y
símbolo. Es instrumento, puesto que
constituye el medio con fundamento en
el cual resulta factible el intercambio de
pensamientos entre los seres humanos y
la construcción de cultura. Es símbolo,
por cuanto refleja las ideas, valores y
concepciones existentes en un contexto
social determinado. El lenguaje es un
instrumento mediante el cual se configura
la cultura jurídica. Pero el lenguaje no
aparece desligado de los hombres
y mujeres que lo hablan, escriben o
gesticulan quienes contribuyen por
medio de su hablar, escribir y gesticular a
llenar de contenidos las normas jurídicas
en una sociedad determinada.

LENGUAJE LEGAL-Debe estar acorde
con principios y valores constitucionales.
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN
LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION
DE JUSTICIA-Utilización de la expresión
“recursos humanos” de la rama judicial
El actor considera que la norma
demandada desconoce el preámbulo
y los artículos 2, 4, 13, 43 y 93 de la
constitución de 1991, al igual que el
artículo 1 de la declaración universal de
los derechos humanos, la convención
americana sobre derechos humanos,
el protocolo facultativo de la
convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación
contra la mujer, el pacto internacional
de derechos civiles y políticos y
la carta de las naciones unidas.
Opina que se adopta una definición
excluyente de las mujeres que no
concuerda con el desarrollo que en
materia de no discriminación por
razones de genero ha tenido lugar en
el mundo y en Colombia. Integración
de la unidad normativa. Evolución del
rol social de la mujer y los derechos
de la mujer en el ordenamiento
constitucional colombiano y en el
ámbito del derecho internacional de
los derechos humanos. En virtud del rol
de las mujeres en la sociedad actual
no tienen cabida en el ordenamiento
46. C Const. 804/06. Sierra P.
Capítulo 6 76
jurídico colombiano disposiciones
que establecen tratos discrimatorios
aun cuando se trate de regulaciones
dirigidas a protegerlas. Poder
instrumental y simbólico del lenguaje
jurídico. Potencial transformador
del lenguaje jurídico y de la cultura
jurídica. La expresión hombre como es
utilizada en la definición del artículo
33 del código civil, constituye un
vocablo que en lugar de incluir a las
mujeres las excluye. El demandante
encuentra que el término “hombre”,
la expresión “y otras semejantes
que” contenidas en el inciso primero
del artículo 33 del Código Civil y las
expresiones “por el contrario” y “no se
aplicarán a otro sexo”, contenidas en
el segundo inciso del mismo precepto,
vulneran el principio de dignidad
humana (artículo 1º constitucional),
el principio de igualdad (artículo 13
constitucional) y el derecho de la
mujer a no ser discriminada (artículo
43 constitucional).
Pasa la Corte a formular el problema
jurídico. En esta oportunidad le
corresponde a la Sala Plena verificar si
al establecer el artículo 33 del Código
Civil que el vocablo “hombre” puede
ser empleado en las definiciones legales
en tanto término genérico y abarcador
de los dos sexos “a menos que por

la naturaleza de la disposición o el
contexto se limite manifiestamente a
uno solo” y luego, al añadir que “por el
contrario las palabras mujer, niña viuda
y otras semejantes, que designan el sexo
femenino, no se aplicarán a otro sexo, a
menos que expresamente las extienda la
ley a él” se ajusta la definición contenida
en el referido artículo a la Constitución
en su conjunto y, concretamente, a lo
dispuesto por los artículos 1º (dignidad
humana), 13 (derecho a la igualdad),
40 (garantía de participación de las
mujeres en la elección, ejercicio y control
del poder político) 43 (prohibición de
discriminación contra la mujer) así
como a lo consignado en los Pactos
y Convenios Internacionales sobre los
Derechos de las Mujeres aprobados por
el Congreso de la República y ratificados
por el Gobierno Nacional.
No sobra traer a la memoria la síntesis
que hizo la Corte Constitucional en la
sentencia C-731 de 2000 en la cual
destacó algunas de las principales
etapas por las que ha trascurrido la lucha
de las mujeres colombianas por lograr
el reconocimiento de la igualdad en el
terreno propiamente jurídico. Recordó la
Corte en aquella ocasión que:
[E]n materia política, en 1954 se les
reconoció [a las mujeres] el derecho
Capítulo 6 77
77
al sufragio, que pudo ser ejercido por
primera vez en 1957. En materia de
educación, mediante el Decreto 1972
de 1933 se permitió a la población
femenina acceder a la Universidad. En el
ámbito civil, la ley 28 de 1932 reconoció
a la mujer casada la libre administración
y disposición de sus bienes y abolió la
potestad marital, de manera que el
hombre dejó de ser su representante
legal. El decreto 2820 de 1974 concedió
la patria potestad tanto al hombre como
a la mujer, eliminó la obligación de
obediencia al marido, y la de vivir con él y
seguirle a donde quiera que se trasladase
su residencia; el artículo 94 decreto ley
999 de 1988 abolió la obligación de
llevar el apellido del esposo, y las leyes
1ª. de 1976 y 75 de 1968 introdujeron
reformas de señalada importancia en el
camino hacia la igualdad de los sexos
ante la ley. En materia laboral, la ley 83
de 1931 permitió a la mujer trabajadora
recibir directamente su salario. En
1938, se pusieron en vigor normas
sobre protección a la maternidad,
recomendadas por la OIT desde 1919,
entre otras, las que reconocían una
licencia remunerada de ocho semanas
tras el parto, ampliada a doce semanas
mediante la ley 50 de 1990. Por su parte,
mediante el Decreto 2351 de 1965, se
prohibió despedir a la mujer en estado
de embarazo.

A este propósito de reconocimiento de
la igualdad jurídica de la mujer se sumo
también el constituyente de 1991. Por
primera vez, en nuestro ordenamiento
superior se reconoció expresamente
que ‘la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades’ y que ‘la
mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación’.” Declarar la
INEXEQUIBILIDAD del artículo 33 del
Código Civil salvo el siguiente aparte
que se declara EXEQUIBLE: “la palabra
persona en su sentido general se aplicará
a individuos de la especie humana sin
distinción de sexo.” Rodrigo Escobar
Gil. Magistrado. Con salvamento de
voto. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Magistrado. Con aclaración de voto.
Nilson Elias Pinilla Pinilla. Magistrado. Con
salvamento de voto….”
Hoy que es tema de discusión, los
derechos de las mujeres y de las
minorías, relacionados con su propia
autodeterminación, hay que tener en
cuenta que tal como se ha afirmado
con anterioridad, la época en que fue
elaborado el Código Civil e introducido
en la legislación Nacional, (1887), cuyos
hechos históricos, culturales, sociales,
económicos y políticos, estuvieron
enmarcados dentro del poder que tenía
el pater familiae, o el marido ante sus hijas
y mujeres. Hoy por hoy ante la igualdad
Capítulo 6 78
de derechos, se hace necesario que los
estudiosos de los temas del Derecho, se
conviertan en defensores a ultranza de
estas garantías.
Relativas la edad
Artículo 3447. Relativas a la edad. Código
Civil. Llamase infante o niño, todo el que
no ha cumplido siete años; impúber, el
varón que no ha cumplido catorce años
y la mujer que no ha cumplido doce;
adulto, el que ha dejado de ser impúber;
mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido 18 años, y menor de
edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlosLas expresiones
mayor de edad o mayor, empleadas en
las leyes comprenden a los menores que
han obtenido habilitación de edad, en
todas las cosas y casos en que las leyes
no hayan exceptuado expresamente a
estos.
En esta revisión constitucional,
relacionada. Con el tema de la
Capacidad juridica-Significado en
sentido general/Capacidad de derecho
o de goce-Significado/Capacidad
de hecho o de ejercicio - Significado.
Capacidad jurídica del menor-Aptitud
de ser sujetos de derechos. La Corte
Constitucional analiza lo que se ha
denominado modernamente la

discriminación odiosa entre lo sexos, en
el sentido que el varón por ser varón
siempre estaba por encima de la mujer.
Al parecer uno de los argumentos
de la época, teniendo en cuenta los
orígenes del Código Civil y de algunas
instituciones que aún continuan vigentes,
las que mediante acciones públicas de
inconstitucionalidad, los demandantes
consideran que estas normas legales
violan derechos fundamentales, y
de esta manera entonces, el Juez
Constitucional se pronuncia en favo de
las pretensiones de la demanda como
en este caso en concreto. Se advierte
que solo se transcriben algunos apartes
que sustentan la ratio decidendi.
“…Para la Corte resulta indispensable
distinguir en la institución de la capacidad
jurídica de los menores y las menores,
dos dimensiones. La primera basada en
la aptitud de ser sujeto de derechos. Esto
es la titularidad de prerrogativas que
en nuestro Estado social de derecho se
adjudican en cabeza de menores de
edad por el sólo hecho de serlo. En este
sentido su capacidad es plena y deviene
de su condición, sin requisito alguno
que la limite. A su vez, esta capacidad
de derecho se encuentra configurada
constitucionalmente como protección
especial, a partir del principio de interés
47. C. Const, C–534/2005. H. Sierra.
Capítulo 6 79
79
superior del menor, en los artículos 44
y 45 de la Carta. También, las normas
internacionales ratificadas por Colombia
sobre Derechos Humanos, amplían
el marco tanto de la capacidad de
derecho, como de la especial protección
de que son titulares.
Capacidad jurídica del menor-
Restricciones a la capacidad de ejercicio
La capacidad de derecho de la cual
gozan los y las menores, que a su vez
prescribe - tal como se explicó- la
protección reforzada de los derechos de
que son titulares, determina la restricción
de su capacidad de ejercicio en aras de
la necesidad de cuidar reforzadamente
sus intereses. Por ello, para la Corte
las instituciones de la incapacidad y
la nulidad en la actividad jurídica de
menores de edad, se presentan como
instituciones protectoras de éstos.
Meñor de edad-Protección mediante la
declaratoria de incapacidad por razón
de la edad y de nulidad de algunos de
sus actos
Es claro que la declaratoria de
incapacidad legal es la alarma que la
legislación emite para manifestar una
desigualdad en los presupuestos volitivos
y reflexivos de ciertos sujetos que van a

desarrollar actividades comerciales, o
que por lo menos tienen la expectativa
de hacerlo. No obstante, la regulación
jurídica de estas actividades va más
allá. Por un lado, estipula modalidades
de representación (tutelas y curatelas)
que ejercen guardadores (tutores y
curadores), en favor de los y las menores
para hacer valer sus intereses. Luego,
se trata de una seguridad patrimonial
de su actividad negocial. Por ello, en
tanto el interés de la legislación civil
es la protección del patrimonio de
los y las menores, les otorga también
una cierta capacidad de ejercicio
jurídica, precisamente cuando no se
compromete su patrimonio o no se hace
en forma grave, como por ejemplo
lo contemplado en los artículos 529 y
2154 del C.C. Por otro lado, la previsión,
de la posibilidad de nulidad de los
actos jurídicos celebrados por menores
constituye igualmente una institución
protectora. Atendiendo a la misma
lógica, es decir, procurar el provecho
- pero también proteger los intereses
patrimoniales de menores de edad del
perjuicio -, la legislación civil mediante
la posibilidad de declarar la nulidad
de los actos jurídicos en que éstos
participen, busca equilibrar situaciones
que ocurrieron sobre la base de una
manifiesta desigualdad.
Capítulo 6 80
Menor de edad-Protección jurídica
igualitaria respecto del género
La protección normativa de las mujeres
es por tanto igualitaria respecto de
la dispensada al hombre, y a la vez
exclusiva cuando tiende a equiparar
las situaciones entre los sexos. Ahora, tal
como se advirtió, esto es enteramente
aplicable a niños (hombres menores
de edad) y niñas (mujeres menores de
edad). La protección de ellos y ellas
se inspira en el mismo principio de
prohibición y permisión de distinción por
razón de género, según lo que se busque
con una y otra.
Por ello, en el siguiente aparte la Sala
escrutará si la distinción del artículo
34 del Código Civil demandado, y sus
respectivas consecuencias jurídicas
descritas en las demás disposiciones
demandadas, configura un trato
normativo diferenciado injustificado o
una acción positiva.
37.- En este orden, la Corte encuentra
que, en virtud que la distinción bajo
estudio sugiere el tratamiento normativo
diferenciado al colectivo de las mujeres,
el cual es el que históricamente se
busca proteger, precisamente, por
medio de este tipo de trato normativo,
podría pensarse que este tratamiento es

discriminatorio pero por la configuración
de una acción afirmativa en favor de las
niñas. Lo que resulta desde todo punto
de vista errado para esta Sala, pues,
tal como se explicó en el fundamento
jurídico número 31 y siguientes de esta
sentencia, el sentido de la acción
positiva es la procura de protección
en mayor medida de un grupo
marginado. Se concluye de lo anterior
que la distinción del artículo 34 del C.C
no constituye una acción afirmativa,
porque otorga una protección inferior al
colectivo tradicionalmente marginado
o discriminado.
43.- En este sentido, para esta Sala, la
distinción establecida en el artículo 34
del Código Civil resulta insuficientemente
justificada, pues el sustento de ésta es
únicamente dar cuenta de las diferencias
en materia físico-sexual desde el punto
de vista del desarrollo de los niños y las
niñas. Las cuales a su vez no inciden en
la determinación de si se debe o no ser
sujeto de protección por parte de las
leyes civiles y comerciales, respecto de
los derechos patrimoniales. Por ello, no
encuentra esta Sala que la distinción
persiga un fin concreto, pues – se insiste
– no existe una relación necesaria entre
las diferencias en el desarrollo físico-
sexual y la presunción de capacidades
reflexivas para negociar. Por el contrario,
Capítulo 6 81
81
tal como se estructura la legislación
civil y comercial, dichas diferencias
aparecen como razones para sustentar
la adjudicación de protección jurídica
de forma disímil, lo cual no resulta acorde
con nuestro orden constitucional.
44.- Frente a esto, en el primer nivel del
análisis de ponderación, cuya intención
pretendió determinar si el fin buscado por
el trato normativo diferenciado contenido
en la medida protectora del artículo 34
del C.C, era un fin constitucionalmente
imperioso; la Sala encuentra que dicho
artículo no sugiere fin concreto alguno.
Más bien, vulnera la prohibición de
asignar distinta protección jurídica según
el género, pues la distinción no busca
favorecer a las mujeres. Por esto, no se
hace necesario seguir desarrollando el
mencionado juicio de ponderación.
Además que, en una interpretación
sistemática de la legislación civil y
comercial, lo que se decidirá sobre
el artículo 34 en relación con la
incapacidad y la nulidad, determinará
la identificación que en su contenido se
haga de las expresiones que referencian
incapacidad, nulidad o alguna otra
noción derivada.
63.- Por todo lo explicado, la Corte
Constitucional declarará inexequibles
 Capítulo 6 82

la expresión “varón” y la expresión “y

la mujer que no ha cumplido doce” del
artículo 34 del Código Civil. Y se declarará
inhibida para pronunciarse de fondo
sobre los demás artículos demandados:
Resuelve: Primero.- Declarar INEXEQUIBLES
la expresión “varón” y la expresión “y
la mujer que no ha cumplido doce”,
contenidas en el artículo 34 del Código
Civil, quedando la redacción de la
norma de la siguiente manera: Artículo
34. Llamase infante o niño, todo el que no
ha cumplido siete años; impúber, el que
no ha cumplido catorce años; adulto, el
que ha dejado de ser impúber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que
ha cumplido (veintiún) años, y menor de
edad, o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumplirlos. (…)….”

Hoy la Ley 27 de 197748 . Por la cual se fija

la mayoría de edad a los 18 años: Artículo
1º. Para todos los efectos legales, llamase
mayor de edad, o simplemente mayor a
quien ha cumplido 18 años, hasta antes
de esta disposición la mayoría de edad
en Colombia era 21 años, y se necesitaba
la habilitación de edad. Figura que
desapareció de nuestro ordenamiento
jurídico.
 Capítulo 7 83

Capítulo 7º. EJERCICIO

LA PERSONA
En esta parte se analizará el concepto de
persona, como elemento fundamental
e importante del Derecho Civil General
y Personas.
. Conceptos
. Clases
. Existencia legal de las personas
. Nasciturus y su protección
. Extinción de la personalidad
. Muerte
. Clases: Ausencia
. Desaparecimiento
. Muerte cerebral
. Efectos
. Resultantes
. Normatividad vigente
La discusión se centra partir de los
conceptos de Persona, Estado civil,
atributos de la personalidad, capacidad.
Tema que se desarrollarán a partir del
análisis de los documentos que se anexan,
los que pemiten la contextualización del
debate.
TALLER No. 2
TEMA: LA PERSONA, EL ESTADO CIVIL,
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.
El estado social de derecho se erige:
a. En la obediencia del derecho
b. La solidaridad social (Arts. 13 y 95 de la C.
P.). Por lo que toda persona está obligada
a cumplir la constitución y las leyes.
Sustentada en los principios de igualdad
jurídica, autonomía de la voluntad,
fundamentados en la: Propiedad
privada, La familia monógama, la
inviolabilidad de la persona humana, del
derecho hereditario, la libertad negocial
entre otros.
Los y las estudiantes deberán realizar
una revisión bibliográfica consultando
primero, los libros y sentencias propuestas
como referentes teóricos para los
temas que se deberán estudiar en este
momento del ejercicio académico,
previa lectura del escrito anexo, darán
respuestas a las primeras preguntas que
son formuladas.

1. “Un problema de derecho el

nasciturus49” A la luz del Código Civil y la
Constitución Política de 199150
48. L. 27/1977.

Los debates acerca del inicio de la vida
son múltiples y se hacen mucho mas
numerosos cuando se les añade una
consideración legal; en su mayoría se
acuerda en que existe diferencia entre
la existencia biológica y la legal y en
muchos casos, hay quienes sostienen
que la concepción per se no es objeto
ni justificación para la adquisición de
derechos y menos aun de personalidad
jurídica. Sin embargo, a continuación
se realizara un estudio enfocado
principalmente hacia el Derecho natural,
en el que se analizaran las posibilidades
reales que tiene el no-nacido en nuestro
ordenamiento en cuanto a protección
y derechos se refiere y el resultado que
obtenemos cuando se yuxtaponen las
ópticas civil y constitucional.
Por lo general, cuando se habla de
derechos, se hace referencia directa al
ser humano nacido pues el nacimiento,
es comúnmente considerado con el
principio de la existencia tanto legal
como biológica. Cuando optamos
por esta errónea acepción estamos
ignorando los derechos y protecciones
de los cuales es sujeto el nasciturus, es
decir, el no-nacido. Muchas han sido las
opiniones encontradas alrededor del
tema (a continuación serán explicados
los más relevantes) sin embargo todas
han conducido a la aceptación rotunda
Capítulo 7 84
de algún grado de protección para el
concebido. En nuestro ordenamiento
jurídico, es loable, abarcar el tema desde
la óptica civil y constitucional, de manera
que serán estas dos herramientas las
que en su mayoría, conducirán nuestra
investigación.
Las personas51; una breve ilustración civil
y doctrinal.
Para empezar, estudiaremos el tema
de los derechos del nasciturus desde la
óptica de nuestro Código Civil; como
sabemos, este documento, esta dividido
en libros que a su vez se organizan en
títulos; para esta materia nos es necesario
hacer referencia al Libro Primero (De Las
Personas) y en especial a los dos primeros
títulos donde se consagran los artículos
73, 74, 90 y 91, entre otros. Antes de
entrar a analizar de lleno el problema en
cuestión es necesario entender, a la luz
de este código, que clases de personas
existen, como son y que derechos
expresos tiene el no-nacido.
El Articulo 73 reza de la siguiente manera
“Las personas son naturales o jurídicas.”
Y en el Articulo siguiente (74) se aclara
que “Son personas naturales todos
los individuos de la especie humana
cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición.” (de la definición

de persona jurídica se ha hablado
anteriormente y esta consagrada en
el Art. 633 del C.C.: “Se llama persona
jurídica, una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representado judicial
y extrajudicialmente.”) Mas adelante,
se hablara de las disposiciones de este
código para con el nasciturus. Esta
claro entonces, que para realizar una
aproximación a este tema, se deben
aclarar algunos conceptos, como el
de persona, que para tal efecto, Ilva
Myriam Hoyos52 nos propone algunas
definiciones útiles que otorga la doctrina.
Por una parte, para Champeau y Uribe,
persona es todo ente capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones, es
decir, “todo ente capaz de constituir
sujeto activo o pasivo de un derecho53” ,
sin embargo, son cuidadosos en recordar,
que esta definición se aplica solo a la
modernidad, históricamente no ha sido
así, pues han existido entes capaces que
por razón a su raza, sexo, condición social
u otros aspectos irrelevantes, no han sido
considerados sujetos de derecho. Para
Eduardo Rodríguez Pineres la definición
es bastante similar pues sostiene que
persona es “todo ser existente física o
legalmente, susceptible de desempeñar
el papel de sujeto activo o pasivo del
derecho”54, por su parte, Fernando
Capítulo 7 85
85
Vélez ni siquiera considera necesaria
la definición de persona por parte del
derecho positivo pues argumenta que el
mismo derecho señala que “es persona
quien es capaz de obligar y de obligarse.
Esta capacidad la tienen tanto las
personas naturales como las jurídicas.”55
Jorge Ortega Torres coincide en su
definición con la de la mayoría de
los autores pero incluye un aspecto
importante y es que “el hombre existe
en la naturaleza, la persona solamente
en el derecho.” Angarita Gómez agrega
al concepto de persona natural la
condición de que sea hijo de mujer
y Valencia Zea nos aclara que “para
la ciencia del derecho, la palabra
persona no indica un ente o un ser; ni
mucho menos la realidad antropológica
del ser humano; es simplemente una
construcción jurídica, es decir, un
concepto abstracto que sirve para
indicar que a determinados seres se les
atribuye capacidad para ser titulares (o
sujetos) de derechos subjetivos, es, por
tanto, una simple categoría jurídica.”57
Mas adelante Savigny plantea que “la
persona o sujeto de derecho…debe
poseer una condición esencial: ser un
sujeto de voluntad, es decir que debe
gozar de la capacidad de querer”58, de
49. Duarte Riascos, Jerónimo. Trabajo presentado en el curso de
Introducción al Derecho, con la profesora Faridy Jiménez. Docente
Universidad de los Andes. Estudiante de primer semestre de Derecho.
Publicado el 10 de mayo de 1992. Bogotá.

este punto se sigue un aspecto nuevo: la
capacidad; Simón Carrejo la define como
“la condición o cualidad abstracta que
hace al sujeto apto para intervenir en las
relaciones jurídicas como autor o titular
de ellas”, entonces, en nuestro sistema
el Estado reconoce personalidad a la
persona natural o jurídica que pueda ser
sujeto de derecho.
En este momento hemos aclarado ya el
termino persona; no obstante han surgido
dos nuevos conceptos (personalidad y
capacidad) que han de ser definidos y
diferenciados para entender a cabalidad
quienes y como son las personas. La
personalidad, es “la posibilidad real de
un ser humano (persona natural) o de
los ya mencionados conjuntos de bienes
o de personas (persona jurídica), para
que se les asignen derechos o les sea
exigido el cumplimiento de obligaciones
contraídas”59 mientras que la capacidad
por su parte, es “una aptitud especial
que se deriva de algunas condiciones
subjetivas que la ley le exige al individuo.”
50. Se aclara qué en atención a la fecha del escrito, este tiene aún
plena vigencia y validez para el ejercicio académico, permitiendo
con las decisiones más recientes confrontar las sentencias de los
jueces, las que generalmente están sustentadas en los precedentes
constitucionales y observar cuáles han ido sus posibles cambios de
línea jurisprudencial, y sentencias emitidas posteriormente..
51. Debido a lo complejo que puede parecer el trabajo del estudiante
para la época, será necesario que los y las estudiantes en compañía
de su profesor realicen las discusiones a que haya lugar, y absolver en
lo posible las preguntas que surjan de la lectura, así como el lenguaje
que allí se emplee, actividad que deberá realizarse en grupo, para que
desde la asimilación y apropiación de cada uno de los conceptos el
debate final permita un mejor entendimiento.
Capítulo 7 86
Antiguamente, en especial en Roma,
estos dos conceptos no eran tan
importantes en la definición de persona
(se hablaba en cambio de status) es solo
hasta la pandectistica Alemana que en
especial Savigny los trae a colación.
En nuestro sistema, el Articulo 1502 del
Código Civil en su inciso 2 reza que
“la capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por si misma,
y sin el ministerio o la autorización de
otra” se sigue entonces, y de acuerdo
con el Art. 1504 del mismo Código
que existen incapacidades absolutas
(dementes, impúberes, sordomudos) y
relativas (menores adultos, disipadores).
En síntesis, podemos decir que la gran
diferencia radica en que la capacidad
es un aspecto de la personalidad pero
no toda ella.
El Nasciturus como objeto de protección
civil.
Con estos conceptos claros, podemos
proseguir al análisis del Código Civil con
respecto a los derechos del nasciturus.
El Art. 90 del Código, sostiene que
“la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse
52. (información por definir)
53. Hoyos Ilva, Myriam, La Persona y sus Derechos Consideraciones
Bioético-Jurídicas, Bogotá D.C, Editorial Temis s.a., 2000, p. 20.
54. Ibidem, p. 20
55. Ibidem, p. 20 56 Ibidem, p. 21

completamente de su madre. La criatura
que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separación un instante
siquiera, se reputara no haber existido
jamás.” Aunque muchos aspectos de
la personalidad están íntimamente
unidos al momento de la concepción, la
consideración de existencia legal debe
darse usando un punto objetivo y preciso
como lo es el nacimiento, por tal efecto
considerar al nasciturus como nacido,
aunque perfectamente valido, es una
ficción legal. Lo que la ley precisa en el
Articulo mencionado es que existe una
diferenciación entre la existencia natural
o biológica y la existencia legal.
Precisamente porque la ley hace
esta distinción, se incluyen en nuestro
Código Civil artículos como el 91 “ la ley
protege la vida del que esta por nacer.
El juez, en consecuencia, tomara, a
petición de cualquier persona, o de
oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia
del no-nacido, siempre que crea que de
algún modo peligra”, por esto, podemos
afirmar, que “el factor determinante de
la personalidad jurídica es la vida, no el
nacimiento.”60 De esta manera, y como
sabemos que la vida empieza en el
momento mismo de la concepción seria
Capítulo 7 87
87
acertado afirmar que el concebido que
muere sin nacer habrá existido natural
mas no legalmente.
Respecto a los dos artículos mencionados
anteriormente, Angarita Gómez, sostiene
que partiendo de estos postulados
podemos entender que el no-nacido
tiene las siguientes garantías; Protección
de la vida natural, medidas precautorias
por parte del juez “… o sea, que el juez
debe tomar las precauciones y los medios
necesarios para evitar los peligros que
puedan amenazar la vida del que esta
por nacer…”61 , aplazamiento de todo
castigo a la madre hasta después de
varios meses despues del parto, castigo
legal al aborto, suspensión (protección)
de derechos y facilidad en la legislación
laboral para la madre, entre otras.
Para autores como Naranjo Ochoa,
es inconcebible que como acepta
Gandolfi se le anticipe la personalidad
jurídica al nasciturus (condicionada
al nacimiento) pues para el primero,
“solo el nacimiento le otorga al hombre
la calidad de persona.”62 Respecto
a esto es importante recalcar que
precisamente el Art. 91 no reconoce al
no-nacido como nacido sino que como
es una persona ‘en potencia’ es menester
57. Ibidem, p. 21
58. Ibidem, p. 22
59. Ibidem, p. 23

que el Estado vele por su protección.
Cuando al nasciturus se le reconocen,
en suspenso, algunos derechos (como
el de suceder) lo que se esta llevando
a cabo es una ficción pues si la criatura
muere en el vientre materno y se reputa
no haber existido jamás, los derechos
adquiridos en suspenso pasan a ser de
quien hubiesen sido originariamente
si la criatura, en efecto, no hubiese
existido jamás.
No obstante, la interpretación
anteriormente mencionada, Hoyos por
su parte nos aclara que la interpretación
que se ha acogido “porque se considera
que no solo es la que corresponde a lo
dispuesto legalmente, sino a lo que se
da en la realidad, es que, el concebido
pero no-nacido es, desde el momento
de la concepción, un ser humano
y, en cuanto tal, sujeto actual, y no
meramente potencial, de derechos. La
exigencia doctrinal del nacimiento para
reconocerle al nasciturus la titularidad de
derechos es una interpretación errada
de los textos legales.”63 Es, como lo había
mencionado antes, alrededor de este
aspecto que se tejen fuertes debates;
para aclarar un poco la cuestión, creo
pertinente citar el Art. 93 del C. C.: “Los
derechos que se deferirían a la criatura
que esta en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos
Capítulo 7 88
hasta que el nacimiento se efectúe. Y
si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrara el recién nacido
en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del inciso
del Art. 90 pasaran estos derechos a
otras personas, como si la criatura no
hubiese existido jamás”, queda aquí
legalmente sustentado lo mencionado
en el párrafo anterior.
Creo importante ahora aclarar, que si
bien los derechos del nasciturus quedan
en suspenso no se esta hablando de los
derechos de seres futuros sino de seres
cuya existencia actual es indispensable
para adquirir los derechos (por
ejemplo, para suceder se debe existir
naturalmente en el momento en que se
abre la sucesión); por esto, los derechos
del nasciturus no son condicionales,
son reales o de lo contrario se caería
en contradicción. Así pues, es valido
afirmar que a la luz de nuestro Código
Civil, el concebido es titular de derechos
y lo que se suspende no es la titularidad
sino el ejercicio de estos; esto debido a
que “el concebido es un ser no solo en
sentido filosófico, sino en sentido jurídico.
El concebido no dejo de ser: pierde, si
la condición de no-nacido para adquirir
la de nacido, pero su ser sigue siendo
idéntico.”64

Habiéndose aclarado estos aspectos creo
pertinente analizar ahora la cuestión de
los embriones in-vitro; en el desarrollo del
curso pudimos comprender que existen
diversos métodos de interpretación
normativa; si seguimos un análisis
exegético del Código Civil nacional
acabaríamos por declarar que dichos
embriones no son sujeto de protección
legal por lo cual no serian plenamente
entendidos como nasciturus, sin embargo
como ya conocemos las deficiencias de la
interpretación exegetica, podemos optar
por realizar una sociológica o sistemática
que entenderá que la fecundación in-
vitro no era una posibilidad en el momento
de creación de la norma pero que surte
los mismos efectos y actúa sobre igual
campo por lo tanto debe estar protegida
por la misma norma; “el hecho de que la
fecundación se haya dado fuera de la
madre solo constituye una connotación
accidental que en nada afecta el inicio
de la vida.”65
Para concluir con el aspecto civil del
asunto debemos recordar la existencia
de diferentes códigos y tratados que
garantizan los derechos del nasciturus
sin importar si tuvo fecundación natural
o in-vitro; creo ahora importante, para
60. Ibidem, p. 31
61. Angarita Gómez, Jorge, Lecciones de Derecho Civil, Bogotá D.C.,
Editorial Temis S. A., 1994, p. 60.
62. Hoyos Ilva Myriam, La Persona y sus Derechos Consideraciones
Bioético-Jurídicas, Bogotá D.C., Editorial Temis S. A., 2000, p. 32
Capítulo 7 89
89
culminar, recordar algunos derechos
del no-nacido como el derecho
a la identidad genética, a la no-
discriminación, a nacer, a tener igual
dignidad, a ser reconocido como
persona, a no ser objeto de experimento,
a no ser congelado, etc. Queda así
entendido el aspecto civil en cuanto a
la protección del nasciturus se refiere.
El Nasciturus y la protección constitucional
y jurisprudencial que le merece.
En el ámbito constitucional contamos
con un problema grande: la doctrina que
se refiere a los temas constitucionales ha
tendido a ignorar la noción de persona
por lo cual el estudio de esta materia
desde esta óptica debe hacerse a
través de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. La cuestión de la
personalidad jurídica desarrollada por
la jurisprudencia constitucional lejos de
ser unánime es altamente inconsistente
y por lo general se identifican cuatro
postulados principales: 1. El concebido
no es persona, pero es titular del derecho
a la vida; 2. El concebido no es persona ni
titular de derechos; es titular de intereses;
3. El concebido es persona y es titular
del derecho a la vida; 4. El concebido es
objeto de protección jurídica.
El primero que sostiene que el

concebido no es persona, pero
si titular del derecho a la vida, se
fundamenta principalmente al ser la
vida el derecho mas importante este
debe ser garantizado y reconocido
a todos los individuos de la especie
humana, sin importar que estos sean
personas o no. La Corte cuando
sustenta esta tesis, “para evitar
reconocerle el carácter de persona
al concebido, acepta que, en razón
del valor fundamental que encarna la
vida, por la esperanza de su existencia
como persona que representa, y por su
estado de indefensión manifiesto que
requiere de la especial protección del
Estado, el concebido pero no-nacido
sea titular del derecho a la vida.”66
Los juristas que se han declarado en
contra de esta tesis alegan que es
simplemente contradictorio, decir
que es posible ser titular de derechos
fundamentales sin ser persona.
El segundo postulado que afirma que el
concebido no es persona, ni titular de
derechos sino de intereses, usa como
argumento principal la diferencia entre
la protección a la vida y el derecho
fundamental a ella. Dice que al derecho
fundamental a la vida solo puede
ser titular la persona humana nacida
mientras que “el Estado tiene el poder
de proteger la vida del feto de varias
Capítulo 7 90
formas; y ello no significa que sea posible
- ni imprescindible-considerarlo persona
para efectos jurídicos.”67 De aquí se
sigue que el Estado debe proteger los
intereses del no-nacido como son la
alimentación, atención medica durante
embarazo y parto, etc.; sin que para tal
efecto se deba considerar al nasciturus
como persona. Además los juristas que
respaldan esta creencia, agregan que el
nasciturus no es una persona en sentido
constitucional pues esta en ningún
momento lo hace sujeto de derechos.
En el momento en que esta acepción
del nasciturus se proceso en la Corte,
uno de los Magistrados salva su voto
alegando que reconocer derechos al
nasciturus implicaría desconocer otros y
propone que lo que se debe hacer es
encontrar una armonía entre ellos.
Por su parte, decir que el concebido es
persona y titular de derechos se basa,
en su esencia, en la paridad ontologica
entre hombre y persona; “todo ser
humano, desde el principio y hasta el final
de su existencia física tiene el derecho
primordial e insustituible a la vida. De
este derecho se es titular, por el solo
hecho de existir. Los demás derechos
requieren de la vida del sujeto para
tener existencia y viabilidad”68, lo que
este pasaje primordialmente sostiene es
63. Ibidem, p. 35
64. Ibidem, p. 40
65. Ibidem, p. 44

que no se puede ser titular de derechos
sin vida, así esta sea pasada, presente o
futura y ser titular de derechos, como ya
hemos visto, significa expresamente, ser
persona.
Por ultimo, la jurisprudencia que
sostiene que el concebido es objeto
de protección jurídica es el cimiento
fundamental del resto, pues esta
acepción evita complicarse con
conceptos como personalidad jurídica
y existencia legal para declarar que el
nasciturus es un organismo vivo y si bien
no puede ser considerado plenamente
como persona, es considerado como
un objeto altamente valioso, por esto
y por el simple hecho de estar vivo,
debe necesariamente contar con
protección jurídica. Persona como
ente por el derecho o ante el mismo:
consideraciones de la carta y tratados
internacionales.
De manera que podamos entrar a
analizar mucho mas a fondo el tema de
la persona en el ámbito constitucional
debemos considerar dos posturas; la
primera que afirma que la persona en
sentido jurídico es un ser por el derecho,
y la segunda que sostiene que la persona
en sentido jurídico es un ser ante el
derecho. De la primera podemos decir
que “persona en sentido jurídico, es una
creación legal; la legislación positiva
Capítulo 7 91
91
es la que determina quien es persona,
cuales son los requisitos legales para
que se le otorgue a un determinado
ser dimensión jurídica”69, esta postura
se encarga de defender, que si bien
ya sabemos que una persona es un
sujeto de derecho, solo se es tal por el
nacimiento, por lo cual vale reiterar,
que el no-nacido, aunque sujeto del
derecho a la protección a la vida, no es
persona en sentido jurídico; en palabras
de Jorge Arango Mejia “el hombre solo
es persona en sentido jurídico en cuanto
es titular de los derechos y obligaciones
correlativas, cuya realización dentro del
orden y la justicia es el fin del derecho
objetivo de la norma”, en este punto,
podemos ver que si bien para la Corte
Constitucional hombre y persona son
dos conceptos totalmente distintos,
terminan equiparándose en cuanto a la
protección legal del nasciturus se refiere.
Pasando a plano mucho mas textual de
la Carta, encontraremos que aunque no
hay normas expresamente creadas para
la protección del no-nacido, muchas
(incluidos derechos fundamentales) la
garantizan indirectamente (derecho
a la vida, a la dignidad humana, etc.)
Desde esta óptica no hay duda alguna
acerca de la protección que ofrece
la constitución al nasciturus y como
66. Ibidem, p. 52
67. Ibidem, p. 53

la mayoría de esta esta definida por
derechos humanos prodiamos considerar
que prima en muchas circunstancia
frente a los demás.
La teoría que refuta la anterior posición,
es decir la que sostiene que “la persona
no es un ser creado por el derecho: es
preexistente a el y, en cuanto tal, es un
ser ante el derecho”70, se alega entonces
que del derecho a la vida se es titular
solo con el hecho de existir y aunque la
constitución no le de textualmente al
nasciturus la calidad de persona, este es
tal pues se es persona desde el momento
mismo de la concepción. Esta doctrina
encuentra respaldo en el Art. 1, 2 de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Todo ser humano es persona),
y el Art. 93 del Código Civil; entendida la
cuestión de esta forma, es valido afirmar
que los derechos del no-nacido pasan
entonces (por ser derechos del niño)
a prevalecer, en especial en caso de
conflicto.
“Las precedentes consideraciones
permiten afirmar que, en el ordenamiento
jurídico Colombiano, se adopta la
tendencia unitaria entre los términos
vida humana, hombre y persona. El
concebido, sea embrión in-vitro o in-
útero, es persona en sentido filosófico
y en sentido jurídico. Esto significa que,
Capítulo 7 92
desde el momento de la fecundación
o concepción, el ser humano, en la
condición en la que se encuentre, es
titular de derechos, entre otros, del
derecho a la vida, a la identidad genética
y al nacer.”71 Estas líneas son quizás las
que mejor interpretan lo prescrito por
la legislación nacional (consagrado
en el Código Civil y en la doctrina), sin
embargo procederemos a realizar un
breve análisis de alguna jurisprudencia
de manera que podamos esclarecer y
ratificar algunos conceptos.
La jurisprudencia.
Por una parte, la sentencia C-013/9772
es clara en afirmar que la vida es el
más importante de sus derechos y,
que por su significado intrínseco y por
estar consagrado en la constitución y
en diversos tratados internacionales,
tiene carácter de inviolable. De igual
forma, la sentencia reconoce que los
derechos del nasciturus y de la madre
son merecedores de tutela por parte del
Estado, dentro de los que se encuentran
el derecho a la vida, al respeto por su
dignidad, etc. Como el Estado busca,
como su primer fin, el de garantizar
la vida y como “desde la formación
del cigoto hay vida. Una vida que,
obviamente, necesita de un proceso
68. Ibidem, p. 56
69. Ibidem, p. 57

biológico natural que culmina con la
plena formación del mismo, pero vida, al
fin y al cabo, que no es inferior ni menos
importante que la posterior al parto. Su
naturaleza humana no se adquiere de
un momento a otro mediante la ruptura
del cordón umbilical sino que acompaña
al fruto de la concepción desde el
principio. Resultaría artificial y carente
de todo respaldo científico la teoría
que sostuviera que, con antelación al
nacimiento, aquella que se desarrollaba
en el interior de la matriz no era vida o que
no correspondía a un ser humano. De lo
cual se desprende que siempre, desde
la fecundación, fue y sigue siendo digna
de respeto y tutela jurídica”73 es una
obligación estatal proteger y garantizar
los derechos del no-nacido.
Una fuerte critica a lo anterior lo hace
uno de los magistrados que salva su voto
argumentando que “si bien no puede
negarse que el nasciturus sea organismo
viviente individual, y que es humano en
el sentido de que pertenece a la especie
animal Homo-Sapiens, de ello no se sigue
que el feto tenga derechos e intereses
del tipo que el Estado esta en el deber
de proteger respecto de las personas”74
además agrega que muchas de las
decisiones de la Corte con respecto
a los derechos del no-nacido están
estrechamente ligadas a concepciones
Capítulo 7 93
93
morales y religiosas que tergiversan el
sentido del sistema.
Por su parte la sentencia C-133/9475
además de reiterar puntos importantes
mencionados ya en este documento,
añade una apreciación que creo
apropiada resaltar y es la siguiente: “La
vida del nasciturus encarna un valor
fundamental, por la esperanza de su
existencia como persona que representa
y por su estado de indefensión manifiesto
que requiere de la especial protección
del Estado.” Por lo demás, esta sentencia
junto con la C-591/95 son bastante
reiterativas con respecto a lo aquí
expuesto, es pertinente resaltar, como
puntos extras para el análisis, el Art. 5 del
Código del Menor que sostiene que “Todo
menor tiene derecho a la protección, al
cuidado y a la asistencia necesaria para
lograr un adecuado desarrollo físico,
mental, moral y social: estos derechos
se reconocen desde la concepción” y
el principio Romano que afirma que “el
concebido se tiene por nacido en todo
lo que le sea favorable….”
Así pues, se ha podido analizar
desde los planos civil, constitucional y
jurisprudencial los derechos expresos
del nasciturus. Por lo que se puede
70. Ibidem, p. 65
71. Ibidem, p. 71
72. C. Const, C-013/97. J. Hernández. .

concluir que es innegable el derecho
a la protección a la vida, y aunque por
regla general, nuestro ordenamiento le
reconoce, en suspenso, otros derechos,
no dejan de presentarse argumentos en
contra de este precepto. Por ahora, es
claro que el no-nacido goza de unos
derechos que lo protegen y lo legitiman,
no se descarta sin embargo la posibilidad
de que la situación se pueda invertir pues
como nos quedo claro, el Derecho es, sin
lugar a dudas, una ciencia en constante
cambio y evolución; tan dialéctica como
el hombre mismo, por lo que se puede
concluir de acuerdo al textio anterior
que la jurisprudencia Colombiana, tanto
en sentencias de constitucionalidad, en
revisión de tutela y las emitidas por la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, las que han protegido y
garantizado los derechos del que está
por nacer en estricta atención a los
postulados constitucionales, y al bloque
de constitucionalidad.
Ahora bien, el mérito del documento
anterior, es que hoy tiene plena vigencia
y validez para estudiar la primera parte
de este capítulo, toda vez que ha sido
a partir de allí el sustento para que las
modificaciones posteriores a partir
de nuevas sentencias de la Corte
Constitucional primero y de los jueces
Colombianos (Corte Suprema de Justicia,
Capítulo 7 94
Tribunales y Jueces), en acciones de tutela
en las que se han invocado la protección
de los derechos relacionados con el
tema de los nasciturus, han permitido
la consolidación y justificación de estos
argumentos, mediante un análisis crítico,
reflexivo y jurídico, estar en la posibilidad
de conocer como los operadores de
justicia, acuden de manera permanente
a proferir decisiones relacionadas con
estos tópicos.
Por lo que en ese orden de ideas, se
proponen a continuación como un
ejercicio de retroalimentación una
serie de preguntas que contribuirán a
contextualizar este tema, y comprender
desde la lectura de otros fallos, las
posturas de los jueces Constitucionales
y ordinarios en sentencias en las que
se invoca la protección de derecho
fundamentales o en acciones públicas
de inconstitucionalidad, componentes
importantes para la reflexión sobre los
temas de este capítulo.
PREGUNTAS:
1. Cómo define cada uno de los
tratadistas citados el concepto de
persona?.
73. C. Const, J. Hernández, p. 12
74. Ibidem, p. 22
75. C. Const, C. 133/94. A. Barrera C..

2. ¿Cómo se define la capacidad?.
3. ¿Cuáles son las garantías de los no
nacidos?.
4. ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia
según este documento?.
5. ¿Cómo se concluye en el documento
lo relacionado con los derechos del que
está por nacer?
6. ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia
Colombiana en relación con este tema?.
(Argumente y sustente su respuesta).
7. ¿Cuáles son los pronunciamientos más
recientes de los jueces Colombianos en
este tema?. Cite por lo menos tres (3)
sentencias.
8. Cuál es la conclusión de este
documento?.
9. ¿Cuáles son los fundamentos legales
y constitucionales del concepto de
persona, y del estado civil. Encuentran
alguna relación. Explíquela?.
10. Luego del estudio y análisis de
por lo menos una de las sentencias
referenciadas en este documento.
(Seleccionado lo anterior). Deberán
resolver.
11. ¿Cuál es la identificación de la
sentencia?.
12. ¿De qué se trata la sentencia, y cuál
es el tema de debate?.
13. ¿Cuál es la pregunta que se formula
en el problema jurídico?.
14. ¿Cuáles son las partes intervinientes,
y cuáles fueron sus posiciones?
Capítulo 7 95
95
15. ¿Cómo se entiende el artículo 22 de
la Ley 153 de 1887.
16. ¿Cuál es la posición y/o criterios de la
Corte Constitucional en esta sentencia?.
17. ¿Que se resolvió?. (Explíquelo
ampliamente).
18. ¿En qué consiste el concepto del
estado civil?.
19. ¿Qué norma señala los hechos, y
actos relativos al estado civil, que deben
ser inscritos en el registro?.
20. ¿En qué consiste el estado civil, y la
capacidad?.
21. ¿Cuáles son las fuentes del estado
civil?.
22. ¿En qué consiste la nacionalidad?.
23. ¿Cuáles son sus elementos?.
24. ¿En qué consiste el domicilio, y cuál
es la norma. Explíquelo?.
25. ¿Cuáles son las características del
estado civil, y en qué consisten?.
26. ¿Cuáles son las acciones del estado
civil. Explíquelas?.
27. ¿Cómo se prueba el estado civil?.
28. ¿En qué consistía la ley 92 de 1938.
Está vigente Sí ____ No____ Por qué
(Explique y sustente su respuesta?
29. ¿Cuáles son los atributos de la
personalidad, y explÍquelos claramente.
30. ¿Cuál es la norma vigente hoy en
relación de la nacionalidad?.(Explíquela
brevemente.
31. ¿El domiclio, clases?.
32. ¿Cuál fue el argumento de la Corte

Constitucional al declarar inexequible la
norma demandada?.
33. ¿Cuáles fueron los efectos de la
sentencia?.
34. ¿Hubo aclaración de voto?.
35. ¿Hubo salvamento de voto?.
36. ¿Es una sentencia inhibitoria?. En qué
consiste la misma.
37. ¿Explique el contenido de los artículos
91, 93 del C. Civil. A qué se refieren los
mismos.
38. ¿Cuáles son las normas que sustentan
el bloque de constitucionalidad en
cuanto al tema del estado civil, y la
personalidad jurídica?.
39. ¿En qué consiste la personalidad
jurídica?.
40. ¿Qué es el bloque de
constitucionalidad?.
41. ¡De acuerdo a la lectura de los fallos
analizados qué diferencias, y puntos de
encuentro se pueden hallar?.
A fin de dar respuesta a los anteriores
interrogantes, se deberán revisar entre
otras las siguientes sentencias: C- 004
de 1998, C-595 de 1996, C-109-1995,
T-168 de 2005, C-273 de 1999, C-151 de
1997, C – 355 de 2006 entre otras, por
lo que se podrá lograr desde una línea
de tiempo o elaboración de una línea
jurisprudencial estar en capacidad
de sustentar adecuadamente sus
hallazgos, Toda vez que Diego Eduardo
Capítulo 7 96
López Medina (2006), propone que
los precedentes jurisprudenciales
se están convirtiendo en elementos
consolidadores del fortalecimiento
del análisis y estudio de las decisiones
jurisprudenciales, las que a su vez
modernizan y transforman el derecho,
pues si bien la mayoría de las demandas
o acciones públicas en las que se
demanda la inconstitucionalidad de
alguna norma en los términos del artículo
241 superior, generalmente se fallan en
contra de la parte actora. Este ejercicio
hermenéutico y argumentativo permite
conocer cada vez más en profundidad
la importancia del respeto de los
derechos fundamentales, los principios,
valores y garantías constitucionales
que justifican la preocupación de
los tratadistas en el sentido de la
constitucionalización del Derecho Civil,
en este caso en concreto en los temas
de reflexión que se proponen en este
curso.
Ahora bien, la importancia y relevancia
de los temas que se proponen ser
estudiados en el libro primero del
ordenamiento civil vigente, radica
en que como ya se afirmó, desde las
primeras reformas al código, así como las
revisiones constitucionales en acciones
 Capítulo 7 97
97

públicas de inconstitucionalidad están

ayudando hoy que los estudiosos
del derecho, encuentren mejores
argumentos y posturas para validar el
porqué o para qué del ejercicio del
Derecho. Por lo que es cierto, que
todos los días se proponen nuevas
teorías, se determinan reglas y sub
reglas en cada una de las sentencias,
tópicos que contribuyen a fortalecer la
vigencia de un orden justo dentro de
un Estado Social de Derecho.

Capítulo 8ª.
EL ESTADO CIVIL
Continuando con la línea argumentativa
antes expuesta, se procederá a
estudiar en este capítulo los elementos
relacionados con el concepto de:
. Atributos de la personalidad. ¿Cuáles
son?
. El estado civil. Definición
. Elementos
. Generantes del estado civil Arts. 13, 14,
42, 228 de la C. Política.
. El registro civil
. Domiclio
. Nombre
. Nacionalidad
. Patrimonio
. Capacidad de goce
El Diccionario de la Real Academia
define el atributo como “cada una de
las cualidades o propiedades de un ser”,
Josserand, afirma que la personalidad
comporta cierto número de atributos que
no se reducen, las que llevamos siempre
como cargas y obligaciones (T. I, Vol I,
pág 193), los que son inseparables como
consecuencia de la personalidad misma,
nace con ellos y son: a. Capacidad de
goce, b. Patrimonio, c). El nombre, d. La
nacionalidad, e) El domicilio, f. El estado
Capítulo 8 98
civil. (Arango Mejía, 2000, 159).
a. La capacidad de goce: Se define
como la aptitud para adquirir derechos
y de igual manera Josserand la ha
definido como: La aptitud para adquirir
y para poseer derechos, para ser titular
de derechos”. (ob. Cit. T. I, Vol I, pág
193). Se diferencia de la capacidad
de ejercicio, que consiste en ejercer
derechos por sí mismo. (Artículo 1502
C. Civil).
b. Patrimonio. Según Planiol y Ripert,
patrimonio es el conjunto de de los
derechos y obligaciones de una
persona apreciables en dinero,
considerado como formando una
universalidad de derechos”, es una
noción de orden económico.
c. El nombre palabra o palabras que
sirven para distinguir legalmente a una
persona de las demás. Y tiene unas
características: No es comerciable,
No es susceptible de una cdesión
entre vivos, ni transmisible por causa
de muerte. Es inembargable, Es por
lo general, inmutable, y es uno, e
indivisible. (Alessandre Rodríguez y
Somarriva Unduruaga). Esta definido
en el artículo
3º. del Decreto 1260 de 1970.

El seudónimo (Artículo 6º. Decreto 999
de 1988).
Sobrenombre o apodo. Carece de valor
jurídico, y por lo mismo no es parte de la
designación legal de la persona. (Arango
Mejía, 2000, 175). ¿Entonces, qué pasa si
este se desea registrar?.
d. La nacionalidad (Artículo 96 de la
Constitución política), Ley 43 de 1993.
e. El domicilio, residencia, habitación.
(Artículo 75 y ss C. Civil).
f. El Estado civil. Fuentes, prueba.
Decreto 1260 DE 197076 . “Por el cual se
expide el Estatuto del Registro del Estado
Civil de las personas”. El Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le concedió la Ley
8a. de 1969 y consultada la comisión
asesora que estableció la misma
Decreta.
Título I.
Del estado civil de las personas
Artículo 1o. Definición. El estado civil de
una persona es su situación jurídica en
la familia y la sociedad, determina su
capacidad para ejercer ciertos derechos
y contraer ciertas obligaciones, es
indivisible, indisponible e imprescriptible,
y su asignación corresponde a la ley.
Capítulo 8 99
99
Título II.
Del derecho al nombre y su tutela
Articulo 3o. nombre. toda persona
tiene derecho a su individualidad, y por
consiguiente, al nombre que por ley le
corresponde. El nombre comprende, el
nombre, los apellidos, y en su caso, el
seudónimo.
No se admitirán cambios, agregaciones
o rectificaciones del nombre, sino en las
circunstancias y con las formalidades
señaladas en la ley.
El juez, en caso de homonimia, podrá
tomar las medidas que estime pertinentes
para evitar confusiones.
Título III.
Hechos y actos sujetos a registro
Articulo 5o. Inscripción en el registro
civil. Los hechos y los actos relativos
al estado civil de las personas, deben
ser inscritos en el competente registro
civil, especialmente los nacimientos,
reconocimientos de hijos naturales,
legitimaciones, adopciones, alteraciones
de la patria potestad, emancipaciones,
habilitaciones de edad, matrimonio,
capitulaciones matrimoniales,
interdicciones judiciales, discernimientos
de guarda, rehabilitaciones nulidades

de matrimonio, divorcios, separaciones
de cuerpos y de bienes, cambios de
nombre, declaraciones de seudónimos,
manifestaciones de avencidamiento,
declaraciones de ausencia, defunciones
y declaraciones de presunción de
muerte, así como los hijos inscritos,
con indicación del folio y el lugar del
respectivo registro.
Articulo 6o. Inscripción de providencias
judiciales y administrativas. la inscripción
de las providencias judiciales y
administrativas que afecten el estado
civil o la capacidad de las personas,
se hará en el competente registro del
estado civil.
Articulo 81. Muerte presunta. Las
sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta por desaparecimiento
se inscribirán en folio del registro de
defunciones, con anotación de los datos
que expresen, y de ellas se dejará copia
en el archivo de la oficina. El registro a que
dé lugar el hallazgo de restos humanos
consignará los datos que suministre el
denunciante. Concordancias: Decreto
3822 de 1985; Art. 1o. Num. 11
ARTICULO 94. Artículo subrogado por
el artículo 6o. del Decreto 999 de
1988. El nuevo texto es el siguiente: El
propio inscrito podrá disponer, por una
Capítulo 8 100
sola vez, mediante escritura pública,
la modificación del registro, para
sustituir, rectificar, corregir o adicionar
su nombre, todo con el fin de fijar su
identidad personal. La mujer casada
podrá proceder, por medio de escritura
pública, adicionar o suprimir el apellido
del marido precedido de la preposición
de, en los casos en que ella lo hubiere
adoptado o hubiere sido establecido
por la ley.
El instrumento a que se refiere el
presente artículo deberá inscribirse
en el correspondiente registro civil del
interesado, para lo cual se procederá a
la apertura de un nuevo folio. El original
y el sustituto llevarán notas de recíproca
referencia.
TITULO X.
PRUEBAS DEL ESTADO CIVIL
Pruebas del estado civil
Aarticulo 101. Registro es público. el
estado civil debe constar en el registro
del estado civil. El registro es público, y
sus libros y tarjetas, así como las copias y
certificaciones que con base en ello se
expidan, son instrumentos públicos.
Artículo 105.- Los hechos y actos
relacionados con el estado civil de las
personas, ocurridos con posteridad a la

vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán
con copia de la correspondiente partida
o folio, o con certificados expedidos con
base en los mismos.
En caso de pérdida o destrucción de
ellos, los hechos, y actos se probarán
con las actas o los folios reconstruidos
o con el folio resultante de la nueva
inscripción, conforme a lo
dispuesto en el artículo 100.
Inc. 3. Modificado, art. 9, D. 2158 de 1970:
“Y en caso de falta de dichas partidas o
de los folios, el funcionario competente
del estado civil, previa comprobación
sumaria de aquella, procederá a
las inscripciones que correspondan,
abriendo los folios, con fundamento, en
su orden: en instrumentos públicos o en
copias de partidas de origen religioso,
o en decisión judicial basada, ya sea en
declaraciones de testigos presenciales
de los hechos o actos constitutivos del
estado civil de que se trate, o ya sea en
la notoria posesión de ese estado civil”.
Artículo 106.- Ninguno de los hechos,
actos o providencias relativos al estado
civil y la capacidad de las personas,
sujetas a registro, hace fe en proceso
ni ante ninguna autoridad, empleado
o funcionario público, si no ha sido
inscrito y registrado en la respectiva
Capítulo 8 101
101
oficina, conforme a lo dispuesto en la
presente ordenación, salvo en cuanto a
los hechos para cuya demostración no
se requiera legalmente la formalidad
del registro.
Artículo 124. Vjgencia. Este Decreto
regirá desde su promulgación, pero
el gobierno tomará todas las medidas
preparatorias necesarias para asegurar
el correcto funcionamiento del registro
del estado civil, con arreglo al nuevo
sistema, en forma paulatina. Publíquese
y cúmplase. Carlos Lleras Restrepo.
Presidente. Fernando Hinestrosa. Ministro
de Justicia.…”
En la sentencia C- 004 de 1998, y en las
que tienen relaión con estos temas, que
dieron origen a que se demandara el
artículo 92 del C. Civil Colombiano, En la
que se estudian y analizan los atributos
de la personalidad.
Realizado entonces, este acercamiento,
se procederá a definir desde la doctrina y
los tratadistas los conceptos de persona,
estado civil, nasciturus, capacidad,
incapacidad entre otros.
Libro primero del codigo civil colombiano
De las personas
76. Norma legislativa que ha tenido hasta el día de hoy, por lo menos
7.modificaciones, las que ayudan a contextualización de la protección
de estos derechos.

Título I.
De las personas en cuanto a su
nacionalidad y domicilio
Capitulo I.
Division de las personas
Persona: Es el individuo de la especie
humana. Como individuo el hombre
existe en la naturaleza. Como persona
solo existe en el derecho.
Artículo 73. Las personas son naturales o
jurídicas.
De la personalidad jurídica y de las reglas
especiales relativas a ella se trata en el
título final de este libro.
Personas jurídicas o morales: Los
establecimientos. Fundaciones:
Capaces de actuar en la vía jurídica y
ser sujetos de derechos y obligaciones.
Corporaciones. Asociaciones.
Artículo 74. Son personas todos los
individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe
o condición.
Individuo de la especie humana es todo
hijo de mujer.
Edad: Es persona el ser humano que ha
vivido sólo un instante, lo mismo que el
que ha llegado a una edad avanzada.
Capítulo 8 102
Sexo tanto hombres como mujeres están
dotados de personalidad a la luz del
derecho.
Estirpe: La raíz y tronco de una familia o
linaje.
Condición: No interesan para la
concepción de persona.
Es persona quien es capaz de obligarse
y de obligar. (Fernando Vélez)
Son personas los seres susceptibles de
llegar a ser sujetos activos o pasivos, de
derecho y que tienen, por consiguiente,
aptitud para desempeñar un papel en
la vida jurídica (Josserand)
Planiol y Ripert Se llaman personas, en el
lenguaje jurídico, los seres capaces de
tener derechos y obligaciones.
Mazzeaud: La persona es un sujeto
de derechos y obligaciones, es la que
vive la vida jurídica. La personalidad
es la aptitud para llegar a ser sujeto de
derechos y obligaciones.
Persona: Mascara que se colocaban los
actores Romanos para representar su
papel y que daba amplitud a su voz.
Se expreso como el papel que puede
representar en la sociedad. Jefe de
familia, Tutor.

Por lo que la persona jurídica (En general)
es la que puede representar un papel en
la escena jurídica,
Una vez desaparecida la esclavitud, todo
ser humano goza de la personalidad
jurídica (Es persona). Tiene la capacidad
jurídica o capacidad de goce, o
capacidad de derechos.
Analicemos a continuación cuáles son y
en qué consiste lo que se ha denominado
las: Limitaciones a la capacidad jurídica.
Artículo 1509 C. C.
Incapacidades o indignidades para
suceder por causa de muerte. Art. 1025
C. C.
Pérdida de la patria potestad. Artículos
310 Y 315 del C. Civil.
Incapacidad para adoptar. Ley 1098 de
2006. Arts. 61 - 68
Personas inhabiles para testar Art. 1061
C. Civil
Título II
Del principio y fin de las personas
Capítulo I
Artículo 92. Presunción de derecho sobre
la concepción. <Aparte subrayado
Inexequible> De la época del nacimiento
Capítulo 8 103
103
se colige la de la concepción, según la
regla siguiente: Se presume de derecho
que la concepción ha precedido
al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde
la media noche en que principie el día
del nacimiento. Corte Constitucional.
- Aparte subrayado declarado
Inexequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-004-98 de 199877.
La Corte Constitucional agrega en el
cuarto punto de la parte resolutiva:
“Todas las normas legales que se refieran
directa o indirectamente a la presunción
establecida por el artículo 92 del Código
Civil, se interpretarán teniendo en cuenta
que ésta es una presunción simplemente
legal, que admite prueba en contrario”.
Extinción legal de las personas
Artículo 66. Presunciones. Se dice
presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción
se llama legal. Se permitirá probar la no
existencia del hecho que legalmente
se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de

que lo infiere la ley, a menos que la ley
misma rechace expresamente esta
prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de
la ley, se presume de derecho, se
entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Capítulo II
Del fin de la existencia de las personas
Artículo 94. Fin de la existencia: Artículo
derogado expresamente por el artículo
45 de la Ley 57 de 1887. Artículo
subrogado por el artículo 9o. de la Ley 57
de 1887, el nuevo texto es el siguiente>
La existencia de las personas termina
con la muerte:
Real o presunta
Real o biológica: Ocurre por fenómenos
(Violencia o accidente), comprobable
en forma directa.
Presunta:Cuandounapersonadesaparece,
se ignora donde se encuentra. Pasado
cierto tiempo la ley permite que la muerte
se declare en sentencia judicial, respecto
de la persona desaparecida.
Muerte
Capítulo 8 104
Muerte cerebral: Definida en los Decretos
1172 de 1989. Junio 6. Derogado por el
art. 90, Decreto Nacional 1546 de 1998,
de (Agosto 4. Por el cual se reglamentan
parcialmente las Leyes 9ª de 197978, 73
de 198879, Y Ley 919 de 2004 (Diciembre
22)80. “Por medio de la cual se prohíbe
la comercialización de componentes
anatómicos humanos para trasplante y se
tipifica como delito su tráfico”, en cuanto
a la obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino
y disposición final de componentes
anatómicos y los procedimientos
para trasplante de los mismos en seres
humanos, y se adoptan las condiciones
mínimas para el funcionamiento de las
Unidades de Biomedicina Reproductiva,
Centros o similares. Artículo 2º.: “…Muerte
encefálica. Es el fenómeno biológico
que se produce en una persona cuando
en forma irreversible se presenta en
ella ausencia de las funciones del tallo
encefálico, comprobada por examen
clínico. Para los efectos del diagnóstico
de muerte encefálica previo a cualquier
procedimiento destinado a la utilización
de componentes anatómicos para fines
de trasplantes u otros usos terapéuticos,
deberá constatarse por lo menos, la
existencia de los siguientes signos:
1. Ausencia de respiración espontánea.
77. C.Const. C-004/98. J. Arango.

2. Pupilas persistentemente dilatadas.
3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz.
4. Ausencia de reflejo corneano.
5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares.
6. Ausencia de reflejo faríngeo.
El diagnóstico de muerte encefálica no
es procedente cuando en la persona
exista cualquiera de las siguientes
condiciones:
1. Alteraciones tóxicas y metabólicas
reversibles.
2. Hipotermia inducida.
¿Qué es el programa de trasplante de
componentes anatómicos?.
Es el conjunto de procesos y
procedimientos que se realizan en el
servicio de trasplantes con el objeto
de obtener, preservar y disponer de
componentes anatómicos…”
Artículo 90. El presente decreto rige a
partir de la fecha de su publicación y
deroga las disposiciones que le sean
contrarias en especial el Decreto 1172
del 6 de junio de 1989. Santa Fe de
Bogotá, D. C., 4 de agosto de 1998.
Ernesto Samper Pizano. Presidente.
Capítulo 8 105
105
Muerte civil:
Entre los Romanos: Capìtis diminutio.
Cuando el hombre libre caía en
esclavitud y perdía su personalidad, y la
que era aplicada a los ciudadanos que
incurrían en determinadas penas o eran
deportados.
Andrés Bello López: Tomó del derecho
francés esta institución, la que se
aplicó únicamente a los religiosos que
hacían profesión solemne en el instituto
monástico reconocido por la iglesía
católica (1843). Artículos que fueron
suprimidos una vez entró en vigencia el
Código Civil en Colombia.
Efectos: Se extingue la personalidad
jurídica del ser humano.
Patrimoniales: Se transmiten a otra
u otras personas vivas (Herederos,
legatarios). Derechos reales, créditos,
obligaciones inmateriales.
Art. 1014 C. Civil. Reclamar en vida el
muerto pasan a los herederos.
Extrapatrimoniales: Definitivamente La
personalidad y los derechos familiares.
78. L. 9/1979.
79. L. 73/1988. A. 2º..
80. L. 919/ 2004. A. 2º.

Prueba: Registro de defunción escrito en
el registro civil (Decreto 1260 de 1970).
Artículo 1014. Transmisión de derechos
sucesorios. Si el heredero o legatario
cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido, trasmite
a sus herederos el derecho de aceptar
dicha herencia o legado o repudiarlos,
aun cuando fallezca sin saber que se le
ha deferido. No se puede ejercer este
derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo trasmite.
Artículo 95. Conmoriencia. Si por haber
perecido dos o más personas en un
mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla,
o por otra causa cualquiera que no
pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá
en todos <sic> casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo
momento y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Articulo 1015. Sucesion en caso de
conmorencia. Si dos o más personas,
llamadas a suceder una a otra, se hallan
en el caso del artículo 95, ninguna de
ellas sucederá en los bienes de las otras.
Capítulo 8 106
De la presunción de muerte por
desaparecimiento
Artículo 96. Ausencia. Cuando una
persona desaparezca del lugar de su
domicilio, ignorándose su paradero, se
mirará el desaparecimiento como mera
ausencia, y la representarán y cuidarán
de sus intereses, sus apoderados o
representantes legales.
Ausente: - No se halla en el lugar de su
domicilio.
- No se sabe donde se encuentra
- Duda si vive o ha muerto.
El juez lo declarará mediante trámite del
artículo 656 del Código de Procedimiento
Civil.81
Artículo 97. Condiciones para la
presuncion de muerte. Si pasaren dos
años sin haberse tenido noticias del
ausente, se presumirá haber muerto
éste, si además se llenan las condiciones
siguientes:
1. La presunción de muerte debe
declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya
tenido en el territorio de la Nación,
justificándose previamente que se
ignora el paradero del desaparecido,
que se han hecho las posibles.

Deja de ser sujeto de derechos desde
la fecha en que la sentencia lo
declara así.
Artículo 1008. Sucesión a título universal
o singular. Se sucede a una persona
difunta a título universal o a título
singular.
El título es universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio
o quinto.
El título es singular cuando se sucede
en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o
en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos, cuarenta
hectolitros de trigo.
Proceso de jurisdicción voluntaria
Artículo 649 del Código de Procedimiento
Civil82. Hoy artículo 577 Código General
del Proceso. Asuntos sujetos a su trámite.
4o. La declaración de ausencia. 5. La
declaración de muerte presuntiva por
desaparecimiento.
Artículo 583. Declaración de ausencia.
2,b, La prevención a quienes tengan
Capítulo 8 107
107
noticia del ausente para que lo informen
al Juzgado…”
Procedimiento:
Demanda requisitos de los artículos 82
y 83, 84 numerales 1o, 3o y 5o. Artículo
583 del C. General del Proceso, norma
legal que reformó el C. P. C, que a su vez
había sido reformado por la Ley 1395 de
2010.
Artículo 100. Herederos presuntivos
del desaparecido. Se entienden por
herederos presuntivos del desaparecido
los testamentarios o legítimos que lo eran
a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que
suceden comprenderá los bienes,
derechos y acciones del desaparecido,
cuales eran a la fecha de la muerte
presunta.
Artículos 101 al 106: Derogados por el
artículo 698 del Código de procedimiento
civil.
Artículo 107. Prueba para el uso
de derechos. El que reclama un
derecho para cuya existencia se
suponga que el desaparecido ha
muerto en la fecha de la muerte
presunta, no estará obligado a
81. Artículo 656. Declaración de ausencia. <Artículo derogado por el
literal c) del artículo 626 de la Ley 1564/2012.
 Capítulo 8 108

probar que el desaparecido ha se presente o que haga constar su

muerto verdaderamente en esa existencia.
fecha; y mientras no se presente
prueba en contrario, podrá usar de 2a) Las demás personas no podrán
su derecho en los términos de los pedirla sino dentro de los respectivos
artículos precedentes. plazos de prescripción contados
desde la fecha de la verdadera
Y, por el contrario, todo el que reclama muerte.
un derecho para cuya existencia se 3a) Este beneficio aprovechará
requiera que el desaparecido haya solamente a las personas que por
muerto, antes o después de esa sentencia judicial lo obtuvieren.
fecha, estará obligado a probarlo; y
sin esa prueba no podrá impedir que 4a) En virtud de este beneficio se
el derecho reclamado pase a otros, recobrarán los bienes en el estado
ni exigirles responsabilidad alguna. en que se hallaren, subsistiendo
las enajenaciones, las hipotecas y
Artículo 108. Rescisión del decreto demás derechos reales, constituidos
de posesión por reaparición. El legalmente en ellos.
decreto de posesión definitiva
podrá rescindirse a favor del 5a) Para toda restitución serán
desaparecido si reapareciere, o de considerados los demandados como
sus legitimarios habidos durante el poseedores de buena fe, a menos
desaparecimiento, o de su cónyuge, de prueba contraria.
por matrimonio contraído en la
misma época. 6a) El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido,
Artículo 109. Reglas de la rescisión. En o su existencia, constituye mala fe.
la rescisión del derecho de posesión
definitiva se observarán las reglas La presunción de muerte por ausencia
que siguen: y por desaparecimiento, definidas
en el artículo 97 del ordenamiento
1a) El desaparecido podrá pedir la civil vigencia, así como en el Código
rescisión en cualquier tiempo que de Procedimiento Civil y demás
82. Norma que fue modificada por la Ley 1564 de julio 12 de 2012.
Código General del proceso. Que deberá entrar en plena vigencia en
normas concordantes, ocupan parte
el 2014.
 Capítulo 8 109
109

importante dentro de las reflexiones

relacionadas con la persona, toda
vez que hoy en razón a las realidades
sociales, económicas, políticas,
culturales, económicas y de orden
público por las que atraviesa el país,
requieren su estudio.

Capítulo 9o.
ENTRE LA FILIACION Y EL PARENTESCO
. Parentesco
. Clases
. Consaguinidad
. Afinidad
. Civil (la adopción).
. Efectos del parentesco
. Resultantes del parentesco
. Reproducción asistida
. Tráfico de órganos83
. A. D. N.
Entre la filiación y el parentesco:
Parentesco: (Art. 35 y ss del código civil).
Definiciones: Es un vínculo jurídico que el
Estado impone respecto de las personas
jurídicas individuales en razón de la
consanguinidad, de la adopción, del
matrimonio o de las relaciones sexuales,
a efectos de establecer una serie de
derechos y obligaciones (Naranjo
Ochoa, 2006).
Relación legal que existe entre dos o más
personas, desde el punto de vista de la
familia. (Arango Mejía, 2005).
La familia da origen al parentesco.
Parientes: Padres, hijos, hermanos, tíos,
sobrinos.
Capítulo 9 110
Manuel Somarriva lo define: Como la
relación de familia que existe entre dos
personas84
La filiación es un estado jurídico que
la ley asigna a determinada persona,
deducida de las relaciones naturales de
procreación que la liga con otra.
Clases: De consaguinidad, parentesco
de afinidad y parentesco civil.
Parentesco de consaguinidad: Relación
o conexión que existe entre las personas
que descienden de un mismo tronco o
raíz, o unidas por vínculos de sangre.
El artículo 36 modificado por el artículo
1º. Ley 29 de 198285, clasificó los hijos
en legítimos, extramatrimoniales y
adoptivos, asignó a todos los mismos
derechos y obligaciones.
El artículo 39 del Código Civil. Fue
declarado inexequible, mediante la
Sentencia C-595 de 199686. Artículo 42
de la Constitución Política de Colombia.
Tercera La igualdad de los hijos en la
Constitución y en la ley.
En el parentesco de consaguinidad hay
líneas y grados. Línea (C. C. Art. 41).
Parentesco de consaguinidad
 Capítulo 9 111
111

Linea recta descendiente Vinculación matrimonial. Los que contrae

cada cónyuge con los consaguíneos
• Pedro (Suegros, yernos, nueras, cuñados).
• Hijo
• Nieto Los consuegros y concuñados no son
• Bisnieto parientes.
• Tataranieto
Afinidad extramatrimonial: Existe entre
Línea recta ascendiente las personas que no han contraído
matrimonio y se han conocido
• Tatarabuela carnalmente y los consaguíneos legítimos
• Bisabuela o ilegítimos de la otra, o entre una o dos
• Abuela personas que han estado casada, y los
• Madre consaguineos ilegítimos de la otra.
• Juana
Resulta del matrimonio y de las relaciones
Consanguinidad línea colateral sexuales extramatrimoniales. (Art. 49 C.
C.). La norma exige sólo conocimiento
• Padre carnal sin establecer estabilidad o
• Hijo A Hija B pluralidad de las relaciones sexuales.
• Hija A Hijo B
Hermanos y sobrinos Parentesco civil: Artículo 50. Parentesco
civil es el que resulta de la adopción,
Grados: (Artículo 37 Código Civil). Cada mediante la cual la ley estima que el
generación es un grado y forman las adoptante, su mujer y el adoptivo se
líneas sucesorias. O sea el número de encuentran entre sí, respectivamente,
generaciones, y cómo se encuentra una en las relaciones de padre, de madre,
en relación con la otra. Abuelo, padre, de hijo. Este parentesco no pasa de las
hijo. respectivas personas.

Parentesco de afinidad: Legítima. Resulta de la adopción, adoptante, su

83. Ante los avances de la tecnología genética y la biología molecular, mujer y el adoptivo (Relaciones de padre,
en atención a lo establecido en el artículo 42 de la cartilla Constitucional.
Los hijos nacidos con asistencia científica tienen igualdad de derechos madre, hijo). (Arts. 61 y 68 de la Ley 1098
y oportunidades.
84. Gómez Piedrahita Hernán. Introducción al derecho de familia. 85. L. 29/1982.
Ediciones librería el profesional. Bogotá. 1987. 86. C.Const, C-595/96. J. Arango.

de 200687). Se discute en la actualidad
por parte de la H. Corte Constitucional
de Colombia el tema relacionado con
la adopción de parejas del mismo sexo.
Efectos del parentesco:
En el régimen alimentario: Artículo 411
del C. Civil a quien se deben alimentos.
Régimen sucesorio: Vocación hereditaria
en razón del parentesco (Artículos 4º,
5º, 6o y 8º de la Ley 29 de 1982 (Quien
recibe la herencia).
Régimen penal: Incesto, acceso carnal,
actos sexuales abusivos (Art. 259 C.
Penal).
Inasistencia alimentaria (Art. 24 Ley 1098
de 2006)
Régimen matrimonial: Impedimentos
en razón del parentesco. Art. 140 C. C.
Matrimonio nulo, numerales: 9º, 11.
Resultantes del parentesco:
1. Autoridad paterna: Los hijos legítimos
deben respeto y obediencia a su padre
(Art. 250 C. C.).
2. La patria potestad: Conjunto de
derechos que le ley concede a los
padres de familia para facilitarles el
cumplimiento de sus deberes. Facultad
que no se extiende al peculio profesional
Capítulo 9 112
ni al adventicio que el hijo adquiera con
su trabajo personal, o por herencia o
donación.
3. Derecho de alimentos: Comprenden
el sustento adecuado de la persona del
alimentario, la habitación, el vestido, la
educación, el servicio médico, de salud
y recreación.
4. El matrimonio: Como contrato solemne
que es no es permitido celebrarlo entre
parientes consaguineos.
5. Vocación hereditaria: La capacidad
de goce que la ley da al heredero para
ser llamado a heredar, le permite acudir
al proceso sucesoral y hacer acto de
heredero, para aceptar la herencia y
finalmente recibirla.
6. Las guardas y curadurías: Corresponden
a los padres por mandato de la ley. (Ley
1306 de 200988, Art. 61 Código civil89) .
Otros elementos importantes
relacionados con los atributos de la
personalidad, serán que se exponen a
continuación:
La reproducción asistida
El tráfico de órganos
La prueba de A. D. N.
87. L. 1098/2006.

a. Tráfico de órganos
Algunas normas aplicadas en Colombia
Las leyes 9a. de 1979 (Enero 24). “Por
la cual se dictan normas sanitarias”,
y 73 de 1998, reglamentada por el
decreto No. 1546 de 1998 “titulada: Por
el cual se reglamenta parcialmente las
Leyes 9a. Y 73 de 1988, en cuanto a la
obtención, donación, preservación,
almacenamiento, transporte, destino
y disposición final de los componentes
anatómicos y los procedimientos para
trasplantes de los mismos en seres
humanos (…) y se adoptan condiciones
mínimas para el funcionamiento de las
Unidades de Biomedicina Reproductiva.
Definiciones:
Transplante: Reemplazo con fines
terapéuticos de componentes
anatómicos de una persona.
Provenientes del mismo receptor, o de
un donante vivo o muerto.
Componentes anatómicos: Son los
órganos, los tejidos, células y en general
todas las partes que constituyen un
organismo.
Persona: Es todo ser humano, cualquiera
sea su edad, sexo, estirpe o condición y
88. L. 1306/2009.
89. C. Const, C- 239/94. J. Arango.
Capítulo 9 113
113
su existencia termina cuando se produce
la muerte encefálica.
Cadáver: Para los efectos de utilización
de componentes anatómicos con fines
de trasplante u otros usos terapéuticos,
denominase cadáver. Al cuerpo de una
persona en el cual se ha producido la
muerte encefálica, diagnosticada de
conformidad con el presente decreto.
Al cuerpo de una persona en el cual
se ha producido cese irreversible de las
funciones vitales cardiorespiratorias.
Aproximaciones sobre el Tráfico de
órganos (Artículo 26, Ley 919 de 2004).
La legislación preferente es sobre temas
relacionados con la trata de personas
(Explotación sexual).
No existe en Colombia hoy norma
legislativa clara sobre este tópico.
Se asimilan a comportamientos que
infringen algunas normas del Código
penal . Denominadas: Delitos contra la
vida y la integridad personal. Lesiones
personales. Libro II. Delitos contra la vida
y la integridad personal90. Capítulo III.
Artículo 111: El que cause daño a otro
en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las
sanciones establecidas en los artículos
siguientes:

Artículo 114: Perturbación funcional. De
32 a 126 meses. Permanente. 48 a 144
meses y la multa correspondiente.
Artículo 116: Pérdida anatómica o
funcional de un órgano o miembro.
Si el daño consistiere en la pérdida de
la función de un órgano o miembro,
la pena será de noventa y seis (96) a
ciento ochenta (180) meses de prisión y
se aumentará hasta en una 3ª. Parte en
caso de pérdida anatómica del órgano
o miembro, y la multa correspondiente.
Se estableció en el decreto No. 1546
de 1998. Reglamentario de las Leyes 9ª
de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la
obtención, donación, almacenamiento
de órganos…” en sus artículos 2º. Y 10º
respectivamente lo siguiente:
Unidades de biomedicina reproductiva.
Son todas aquellas que prestan servicios
de estudio, asistencia, tratamiento e
investigación en salud reproductiva con
especial énfasis en la infertilidad de la
pareja, incluyendo actos quirúrgicos
de diagnóstico y tratamiento con
técnicas de reproducción asistida
que contemplan la obtención de
preembriones, que vayan en beneficio
de la recuperación de la fertilidad tanto
de la mujer como del varón, la obtención
de material biológico con el mismo fin y
Capítulo 9 114
la posibilidad del logro de un embarazo.
Artículo 10º. “…Solamente las
instituciones de carácter científico, los
establecimientos hospitalarios y similares,
autorizados por el ministerio de salud,
pueden disponer de los cadáveres
no reclamados o los componentes
anatómicos de los mismos para fines de
docencia o investigación…”.
b. Reproducción asistida
La Biomedicina y la biotecnología:
Son nuevas técnicas de reproducción
humana.
Ingeniería genética: Mediante la
fecundación artificial la mujer virgen
puede llegar a ser madre.
La casada embarazada del semen del
marido.
Viuda del semen conservado de su
esposo difunto. Impugnación.
La pareja puede adoptar un hijo en
embrión recurriendo a la donación del
semen de un tercero.
Un óvulo fecundado puede ser transferido
al útero de otra. (Las dos madres úteros
alquilados).
90. L. 600/2000. .

La biología molecular
Se ocupa del estudio de la forma,
composición, función de las biomoléculas
y el origen evolutivo de los seres vivos
(ADN).
El ADN (Acido desoxirribonucleico). Es
una molécula o conjunto de moléculas
que contiene toda la información
genética del ser vivo. Los cromosomas
son 23 pares. Núcleo de cada célula.
El genoma es el conjunto de ADN, de
una célula o un organismo vivo, y es
idéntico en todas las células de un mismo
organismo. Los genes constituyen la
unidad física y funcional de la herencia:
- Filiación.
Identificación de cadáveres.
Las técnicas son: Inseminación artificial
(IA).
Semen del marido o del varón de la
pareja.
Semen del donante.
Fertilización in vitro (FI).
Transferencia de embriones (TE).
Transferencia intratubárica de gametos
Capítulo 9 115
115
(Células de reproducción).
Inseminación artificial:
Se introduce el semen previamente
recolectado
Marido, donante o un tercero.
Pasos:
Recolección, conservación, introducción.
Fertilización in vitro
Gestación de sustitución.
Gestación en mujer sola.
Homóloga: Semen del marido.
Heteróloga: Semen del donante.
¿Qué se debe buscar?.
• La protección del cuerpo.
• Los derechos humanos de la mujer.
• La información científica.
• Evitar la manipulación genética.
• La defensa de los derechos de los
discapacitados.
• La cultura de los trasplantes de
órganos.
 Capítulo 9 116

Elementos: Está regulada en:

Genéticos: Suecia
Portugal
Respeto a la dignidad humana. Suiza
Trasplante de órganos. Estados Unidos (en algunos estados)
Leche materna.
Componentes. Inseminación artificial pos mortem

Embrión humano: Congelación de semen.

Regenerables y no regenerables.
Fuerzas genéticas: Son las células
irrepetibles de cada ser humano.
Trasplante o donación.
Embriones humanos obtenidos tras la
fecundación in vitro.
(Un óvulo y un espermatozoide en una
placa de cultivo en un laboratorio para
ser introducida posteriormente en la
vagina).

El embrión humano: Maternidad subrogada

Dentro de las 35 horas después a la Se ofrece gestar un hijo por cuenta

relación cigoto o blastocito, se divide ajena.
en embrión y a los 6 meses es feto. Contrato: Se insemina artificialmente
(Nasciturus) con el semen del hombre casado, que
Relación jurídica: no es su esposo y procrear un hijo.
La madre cede la custodia a favor del
Contrato: Células reproductoras. padre.
Crioconservación de gametos
autorizados. Renuncia a sus derechos materno filiales.
Consentimiento. La esposa del padre puede adoptarlo.
Heteróloga: Efectos jurídicos.
Legitimación para impugnar la El contrato de alquiler de vientre es nulo
paternidad. por objeto ilicito. (Artículo 1519 del C.
C.). Concordancias artículos: 9o, 768,
2315, 2317 C. Civil.

Sentencia T-968 de 200991. Acción de
tutela instaurada por Sarai, contra el
Juzgado Décimo de Familia de Cali.
Magistrada Ponente: María Victoria
Calle Correa. Bogotá.
El alquiler de vientre no está previsto en
nuestro ordenamiento jurídico
El alquiler de vientre o útero, conocido
también como maternidad subrogada
o maternidad de sustitución, ha sido
definido por la doctrina como “el acto
reproductor que genera el nacimiento
de un niño gestado por una mujer sujeta
a un pacto o compromiso mediante
el cual debe ceder todos los derechos
sobre el recién nacido a favor de otra
mujer que figurará como madre de
éste.”92 En este evento, la mujer que
gesta y da a luz no aporta sus óvulos.93
Las técnicas de reproducción asistida como
la fertilización in vitro, combinadas con la
maternidad subrogada, permiten a las
mujeres que no han podido llevar a término
un embarazo, tener un hijo genéticamente
suyo por medio de la fecundación de
su propio óvulo y semen de su marido,
compañero o donante. Generalmente,
las parejas que recurren a este método
prefieren generar el embarazo con sus
propios óvulo y esperma.
Capítulo 9 117
117
Las madres sustitutas aceptan llevar a
término el embarazo y una vez producido el
parto, se comprometen a entregar el hijo a
las personas que lo encargaron y asumieron
el pago de una suma determinada de
dinero o los gastos ocasionados por el
embarazo y el parto.
La ventaja que tiene este sistema para
las parejas que no han podido concebir
sus propios sus hijos, sobre cualquier otro,
incluso la adopción, es que el niño que
nace es hijo biológico de la pareja que
alquila el vientre. La madre sustituta o
de alquiler se limita a gestar un embrión
fruto del óvulo de la madre y el esperma
del padre.
En varios estados de Estados Unidos94,
Reino Unido, Australia, Canadá, India,
Rusia y en Ucrania la maternidad
sustituta está permitida y atienden una
gran demanda de ciudadanos de
todo el mundo. Para el año 2001 sólo
en Estados Unidos nacieron unos 41.000
bebés mediante el procedimiento
de fertilización in vitro (FIV), cerca de
6.000 surgieron de óvulos donados, y
aproximadamente 600 se gestaron en
úteros prestados o alquilados.95 El costo
91. Cfr Sentencia T-968/09
92. Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana.
Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.
93. Si lo aportara estaríamos frente a la hipótesis de la mujer que se
compromete a entregar su hijo biológico a cambio de una suma de
dinero, la cual si está prohibida en nuestro ordenamiento por constituir
trata de seres humanos.

de contratar una madre de alquiler en
Estados Unidos para el año 2004, era de
aproximadamente 59.000 dólares. 96
Uno de los casos más reconocidos en
los que se ha recurrido a esta práctica
y que ha tenido gran cubrimiento por
los medios de comunicación, es el caso
conocido como “Baby M”.97
Mary Beth Whitehead98, quien respondió
a un anuncio publicado en la prensa
de New Jersey (Estados Unidos), en el
se buscaba a una mujer dispuesta a
ayudar a las parejas infértiles a tener
hijos, fue inseminada artificialmente
con el esperma de William Stern,99
cuya esposa, Elizabeth, aunque no era
estéril padecía de esclerosis múltiple,
enfermedad que según los médicos, en
caso de embarazo, podía tener graves
implicaciones para la salud de la madre
y el feto.
En el contrato suscrito por la pareja
con Mary Beth Whitehead, ésta se
comprometió a no crear, ni intentar crear
una relación maternofilial a partir del
nacimiento de la criatura, a no ponerle
nombre, a no abortar si el examen de
amniocentesis determinaban que el feto
era anormal, y a no consumir durante el
embarazo alcohol, tabaco y drogas. El
matrimonio Stern a cambio ofreció una
Capítulo 9 118
contraprestación a tales obligaciones,
pero sobre todo por la gestación y el
parto, por la suma de 10.000 dólares
y otros 10.000 dólares por los gastos
médicos generados.
Al poco tiempo de quedar embarazada
la señora Whitehead, el matrimonio Stern
nombró heredero universal de sus bienes
al bebé concebido, en el supuesto de
que llegase a nacer y ellos hubiesen
fallecido.
El 27 de marzo de 1986, Mary dio a luz
a una niña, pero se negó a transferir la
custodia a los esposos Stern, amenazó
con suicidarse si se la quitaban y
emprendió una fuga por todo el país
con la niña.
El 5 de mayo de 1987, el Tribunal Superior
de Nueva Jersey (juez Harvey R. Sorkow)
en primera instancia, declaró que el
contrató que había firmado Mary Beth
Whitehead con el matrimonio Stern era
válido y legal, concedió la custodia al
matrimonio Stern, dando por terminados
los derechos de la madre portadora,
con fundamento en el interés superior
de la menor, y en la obligatoriedad
del contrato suscrito por las partes de
94. Como Arkansas, California, Florida, Iliniois, Kansas, Kentucky,
Lousiana, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Nebraska,
New Hampshire, Nuevo México, Oregon, Tennesee, Texas, Utah. En
otros no está prohibida y se practica libremente como en Alabama,
Alaska, Colorado, Connecticut, Delaware, Idaho, Nueva York, Carolina
del Norte, Oklahoma y Vermont.

conformidad con la enmienda 14 de
la Constitución de los Estados Unidos
(derecho fundamental a procrear).
La sentencia fue recurrida por la señora
Whitehead. El 3 de febrero de 1988, el
Tribunal Supremo del Estado de New
Jersey al resolver el recurso de apelación,
revocó la sentencia de primera instancia
y declaró la nulidad del contrato
celebrado entre Mary Beth Whitehead
y el matrimonio Stern, por contrariar el
interés público del Estado. Así, restituye
a la señora Whitehead sus derechos
como madre biológica, pero confirma
la decisión de conceder la custodia de
la menor al padre biológico por estar en
mejor aptitud para ejercerla y ordena
al juez de primera instancia regular el
derecho de visita de la madre biológica.
Cuando Melissa cumplió 18 años en
marzo de 2004, formalmente terminada
la patria potestad de Mary Beth
Whitehead, fue adoptada por Elizabeth
Stern.100
Después de este caso, se han conocido
95. Debora L. Spar. Baby Business. Cómo el dinero, la ciencia y
la política condicionan el negocio de la infertilidad. Tendencias,
Barcelona, España, 2006. pp. 12-13. El título del libro corresponde a la
traducción realizada por Felipe Villegas para la versión en español (la
parte del título que no fue traducida al español podría leerse como El
negocio de los bebés). El título original en la versión en inglés es The
Baby Business – How Money, Science, and Politics Drive the Commerce
of Conception, el cual fue publicado por Harvard Business School Prees,
Boston en 2006.
96. Ibídem, p. 13.
Capítulo 9 119
119
muchos otros, como por ejemplo, el de
Penny Wadnais de Spokane, quien el 4 de
diciembre de 1987 dio a luz un niño que
gestó como madre portadora, producto
de la inseminación artificial del esperma
de su cuñado. El niño fue registrado
como hijo de los padres biológicos hasta
que la hermana de la madre gestante
terminó los trámites de adopción; o el
caso de una mujer de 53 que dio a luz
a su propio nieto, el 28 de noviembre de
1992, en la localidad de Búfalo (Nueva
York, EE.UU.), como producto de los
cuatro implantes de óvulos de su nuera
de 33 años, fertilizados en un laboratorio
con esperma de su hijo.101
En el ordenamiento jurídico colombiano
no existe una prohibición expresa para
la realización de este tipo convenios
o acuerdos. Sin embargo, respecto
de las técnicas de reproducción
asistida, dentro de las cuales se ubica
la maternidad subrogada o sustituta,
la doctrina ha considerado que están
legitimadas jurídicamente, en virtud del
artículo 42-6 constitucional, el cual prevé
que “Los hijos habidos en el matrimonio
o fuera de él, adoptados o procreados
97. Seudónimo empleado para Melissa Stern.
98. De 29 años en 1985, casada con un esposo alcohólico, madre
de dos hijos (un niño de de doce años y una niña de once años), de
escasos recursos económicos, inestables laboralmente y con varias
hipotecas en mora.
99. Los esposos Stern contaban ambos con títulos de doctorado y una
posición económica solvente.

naturalmente o con asistencia científica,
tiene iguales derechos y deberes.”
En Colombia, al parecer también es
una práctica en auge. En internet se
encuentran cientos de anuncios de
mujeres de todas las edades que ofrecen
su vientre para hacer realidad el sueño
de otros de ser padres.
Precisamente, en el caso que ocupa la
atención de esta Sala, el Dr. Marco Julio
Velásquez, director del Programa de IVF
del Centro de Medicina Reproductiva
Fecundar, reconoció recurrir a esta
práctica y haberla recomendado a sus
pacientes:
“El centro de Medicina Reproductiva
Fecundar, al no ser clara la
reglamentación en Colombia, sobre
madre sustituta recomienda este
tratamiento siempre con una pariente
o familiar, pero la pareja manifestó
no tener una candidata con las
condiciones requeridas y solicitó el
favor de que se le recomendara una
persona.
Después de examinar y encuestar
varias candidatas que pudieran servir
de madre sustituta, se recomendó a la
100. Martínez, José Manuel-Pereda Rodríguez. La maternidad
subrogada o portadora o de encargo en el derecho español. Madrid,
Dykinson, 1994, pp. 27-29.
101. Ibídem, pp. 31-32.
Capítulo 9 120
Sra. Sarai, de 26 años en ese momento
(sic)102 , febrero 21 del año 2004, la cual
había sido recomendada por otra
paciente del Centro, la Sra. Esperanza
Reina Ramos.
Esta candidata se le evalúo (sic) desde
el punto de vista médico, exámenes
de laboratorio y departamento de
psicología, encontrándose adecuada.
Además tenía a su favor que ya era
madre de una niña de 1 año de
edad”.103
De acuerdo con la información
suministrada a esta Sala por el Dr.
Velásquez, a Sarai se le practicaron
varios exámenes de laboratorio y
se prestó asistencia psicológica, sin
embargo en ninguna parte de la historia
clínica aparece acreditada este tipo de
asistencia. Incluso el Dr. Velásquez niega
reiteradamente haber intervenido en
el acuerdo económico a que llegó el
matrimonio conformado por Salomón y
Raquel con Sarai y su madre, pero en el
expediente reposa copia de los correos
que intercambiaron a través de internet
Salomón y el Dr. Velásquez, en relación
con la candidata, costos y evolución del
tratamiento, información suministrada
por la apoderada del señor Salomón
en las distintas actuaciones judiciales
y administrativas que se han surtido
 Capítulo 9 121
121

con ocasión de la custodia y cuidado problemas fisiológicos para concebir;

personal de los menores, la patria
potestad y el permiso de salida del país.
Es precisamente este vacío normativo
al que hace referencia el Dr.
Velásquez, el que ha permitido el
desencadenamiento de hechos y
decisiones tan lesivas e irremediables
de los derechos fundamentales de los
menores involucrados.
La doctrina ha llegado a considerar la
maternidad sustituta o subrogada como
un mecanismo positivo para resolver
los problemas de infertilidad de las
parejas, y ha puesto de manifiesto la
necesidad urgente de regular la materia
para evitar, por ejemplo, la mediación
lucrativa entre las partes que llegan a
un acuerdo o convenio de este tipo;
la desprotección de los derechos e
intereses del recién nacido; los actos de
disposición del propio cuerpo contrarios
a la ley; y los grandes conflictos que se
originan cuando surgen desacuerdos
entre las partes involucradas.
Dentro de este contexto se ha evidenciado
la necesidad de una “regulación
exhaustiva y del cumplimiento de una
serie de requisitos y condiciones” como
los siguientes: (i) que la mujer tenga
102. La señora Sarai nació el 13 de diciembre de 1983, en consecuencia,
para esa fecha contaba con 21 años de edad.
103. Folios 261 y 262, cuaderno principal.
(ii) que los gametos que se requieren
para la concepción no sean aportados
por la mujer gestante (quien facilita su
vientre); (iii) que la mujer gestante no
tenga como móvil un fin lucrativo, sino
el de ayudar a otras personas; (iv) que
la mujer gestante cumpla una serie de
requisitos como mayoría de edad, salud
psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v)
que la mujer gestante tenga la obligación
de someterse a los exámenes pertinentes
antes, durante y después del embarazo,
así como a valoraciones psicológicas;
(vi) que se preserve la identidad de las
partes; (vii) que la mujer gestante, una
vez firmado el consentimiento informado,
e implantado el material reproductor
o gametos, no pueda retractarse de la
entrega del menor; (viii) que los padres
biológicos no pueden rechazar al hijo
bajo ninguna circunstancia; (ix) que la
muerte de los padres biológicos antes
del nacimiento no deje desprotegido
al menor; y (x) que la mujer gestante
sólo podría interrumpir el embarazo por
prescripción médica, entre otros.104
Debe la Sala precisar, en todo caso, que
el proceso que culminó con el nacimiento
de los menores Samuel y David, no
constituye un arrendamiento de vientre
o maternidad subrogada, puesto que la
señora Sarai es la madre biológica de los

menores. Además, suponiendo que esa
hubiese sido su intención inicial, de las
declaraciones del padre se desprende
claramente que por lo menos desde
noviembre de 2005 había anunciado al
señor salomón su decisión de criar a los
niños.
8.4. La revisión del expediente y la
valoración de las pruebas ordenadas
por esta Sala, no evidencian la existencia
de una circunstancia que constituya
razón suficiente para separar a los niños
Samuel y David del entorno familiar
materno, máxime cuando la madre
cambió de domicilio para ofrecer un
ambiente más saludable a sus hijos.
Incluso los episodios de violencia
intrafamiliar que en algún momento
son aducidos como justificación para
suspender provisionalmente la custodia
y cuidado personal que detentaba la
madre, nunca fueron dirigidos contra
los menores y si se presentaron fue con
anterioridad a su nacimiento.
Ante la clara evidencia de la
vulneración injustificada de los derechos
fundamentales de los menores
implicados en el presente asunto, y del
enorme perjuicio que las decisiones
mencionadas en este fallo, han
generado en su desarrollo psico-afectivo
por la separación abrupta y definitiva
de los niños de su progenitora en una
Capítulo 9 122
etapa crucial en su desarrollo, la Sala,
en primer lugar, procederá a confirmar
la sentencia del 24 de febrero de 2009
proferida por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, que a
su vez confirmó la decisión del 10 de de
diciembre de 2008 de la Sala de Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali, en el sentido de dejar sin efectos
la sentencia 395h del 29 de agosto de
2008 del Juzgado Décimo de Familia de
Cali, por medio de la cual se autorizó la
salida del país de los menores.
En segundo lugar, la Sala advirtiendo que
pese a haberse expedido con respecto
al caso cuatro (4) sentencias por el
mismo despacho judicial, el Juzgado
Décimo de Familia de Cali, hasta la fecha
no se ha logrado el restablecimiento
efectivo de los derechos conculcados.
Por ello, ordenará unas medidas de
protección encaminadas a lograr el
restablecimiento de los derechos de los
menores y de la madre, afectados con
las decisiones de las autoridades de
familia antes señaladas, cuyo eje central
es garantizar el contacto de los hijos
con su madre, hasta tanto se decidan
los procesos de pérdida de la custodia
y cuidado personal que adelanta el
104. Aitziber Emaldi Cirión. El Consejo Genético y sus implicaciones
jurídicas. Cátedra Interuniversitaria. Fundación BBVA-Diputación Foral
de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp.
409-413.

Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes y
el de pérdida de la patria potestad que
ha sido suspendido.
Para tales efectos, en cumplimiento de
los criterios jurídicos desarrollados por
la jurisprudencia constitucional para
determinar el interés superior del menor
en el caso concreto, explicados en el
numeral 5 del punto II. Consideraciones
y fundamentos, el padre de los menores
deberá traer los niños a Colombia, a la
ciudad donde se encuentre domiciliada
la madre, como mínimo tres (3) veces al
año, durante las vacaciones de Semana
Santa o su equivalente, mitad de año
(junio-julio) y de fin de año (diciembre),
hasta tanto se decidan definitivamente
los procesos de custodia y cuidado
personal y pérdida de la patria potestad
por las autoridades competentes. Los
gastos que ocasione el traslado de
los menores durante estas fechas, así
como de alimentación, salud, vestuario
y recreación, y en general todos los
gastos que demande su estadía en el
país, deberán ser asumidos por el padre,
de acuerdo con la cuota que para tales
efectos determine el Juzgado Décimo
de Familia de Cali, la cual deberá estar
acorde con las reales condiciones
económicas del padre de manera que
se garantice el nivel de vida que los
menores han tenido hasta el momento,
Capítulo 9 123
123
o facilitar el traslado de la madre a los
Estados Unidos en tales oportunidades
asumiendo todos los costos que ello
suponga.
Además, en caso de enfermedad de
los menores, el padre deberá sufragar
todos los gastos de traslado, alojamiento
y alimentación de la señora Sarai,
y respaldar con la documentación
que se requiera el trámite de la visa
correspondiente y sus costos para el
desplazamiento de la señora Sarai, a los
Estados Unidos.
El Instituto de Colombiano de Bienestar
Familiar deberá acompañar el proceso
de reencuentro de los menores con su
madre, con el asesoramiento y ayuda
psicológica que se requiera para
restablecer la relación madre e hijos, y
como garante del cumplimiento de las
órdenes previstas en esta sentencia, sin
perjuicio de las funciones de vigilancia
superior, de prevención, control de
gestión y de intervención ante las
autoridades judiciales asignadas por la
Constitución (art. 268) y la (Ley 1098 de
2006, art. 211) a la Procuraduría General
de la Nación, a través de la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia
y la Familia. III. Decisión. Segundo.
Tercero.- Ordenar al Juzgado Décimo

de Familia de Cali el cumplimiento,
sin dilación alguna, de las medidas de
protección ordenadas en el punto 8.4
de la presente sentencia, encaminadas
a lograr el restablecimiento de los
derechos de los menores y de la madre,
hasta tanto se decidan definitivamente
los procesos de pérdida de la custodia
y cuidado personal que adelanta el
Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes
y el de pérdida de la patria potestad
adelantado por el Juzgado Décimo
de Familia de Cali, juzgados que serán
notificados de la presente providencia.
Cuarto.- Oordenar al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar el
acompañamiento del proceso de
reencuentro de los menores con su
madre, y adelantar todas las gestiones
dentro del ámbito de su competencia
para garantizar, a la mayor brevedad
posible, el cumplimiento de las medidas
de protección ordenadas en el punto
8.4 de la presente sentencia, sin perjuicio
de las funciones de vigilancia superior,
de prevención, control de gestión y
de intervención ante las autoridades
judiciales asignadas por la ley a la
Procuraduría General de la Nación a
través de la Procuraduría Delegada
para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia…”.
Capítulo 9 124
Clonación de seres humanos
Es un grupo de organismos de idéntica
constitución genética que proceden
de un único individuo mediante
multiplicación asexual, siendo a su vez
iguales a él.
En la clonación se instrumentaliza al ser
humano.
En el derecho comparado, está
prohibida la clonación. La bioética y la
ética de la vida.
La declaración universal del genoma y
los derechos humanos (UNESCO ONU).
11 de noviembre de 1997. Se afecta el
principio de la dignidad humana. En la
práctica es contraria a la reproducción
de los seres humanos.
Se desconoce la dignidad humana,
violación de los derechos humanos
(Biotecnologías). Violación al propio
derecho de identidad genética).
En el derecho penal Colombiano
En el Código penal vigente se encuentra
en los : Delitos contra la vida y la
integridad personal. Artículos: “…132.
Manipulación genética. El que manipule
genes humanos alterando el genotipo
con finalidad diferente al tratamiento, el
diagnóstico, o la investigación científica

relacionada con ellos en el campo de
la biología, la genética y la medicina,
orientadas a aliviar el sufrimiento o
mejorar la salud de la persona y de la
humanidad, incurrirá en prisión de 16
meses a 90 meses.
Artículo 133. Repetibilidad del ser
humano. El que genere seres humanos
idénticos por clonación o por cualquier
otro procedimiento, incurrirá en prisión
de 32 a 108 meses (Ley 890 de 2009).
Artículo 134. Fecundación y tráfico de
embriones humanos. El que fecunde
óvulos humanos con finalidad diferente a
la procreación humana, sin perjuicio de
la investigación científica, tratamiento
o diagnóstico que tengan una finalidad
terapéútica con respecto al ser humano
objeto de la investigación, incurrirá
en prisión de 16 a 54 meses (Gametos,
cigotos o embriones humanos obtenidos
de cualquier maner a cualquier título).
Conceptos jurisprudenciales:
Sentencias T - 1104 de 2000, T - 689
de 2001, T - 572 de 2002. Tratamiento
para la infertilidad. Pronunciamiento
en cuanto que no se violentaba el
derecho fundamental a la salud o a la
procreación. Que se debía acudir a la
adopción (Ley 1098 de 2006).
Capítulo 9 125
125
c. Ley 721 de 2001105 . Por medio de la
cual se modifica la Ley 75 de 1968: Se
dictan normas sobre filiación y se crea
el Instituto Colombiano de Bienestar
familiar.
(Capítulo 1 de la filiacion, la investigación
de la paternidad, y los efectos del estado
civil).
Ley 75 de 1968. De la filiación, la
investigación de la paternidad y los
efectos del estado civil.
Artículo 7º. “…En todos los juicios de
investigación de la paternidad o la
maternidad, el juez a solicitud de parte
o, cuando fuere el caso, por su propia
iniciativa, decretará los exámenes
personales del hijo y sus ascendientes y de
terceros, que aparezcan indispensables
para reconocer pericialmente las
características heredobiológicas
paralelas entre el hijo y su presunto
padre o madre, y ordenará peritación
antropoheredobiológica, con análisis
de los grupos sanguíneos, los caracteres
patológicos, morfológicos, fisiológicos
e intelectuales transmisibles, que
valorará según su fundamentación y
pertinencia…”
La renuencia de los interesados a la
práctica de tales, exámenes, será

apreciada por el juez como indicio,
según las circunstancias.
Parágrafo. El juez podrá también en
todos estos juicios pedir que la respectiva
administración o recaudación de
hacienda nacional certifique si en la
declaración de renta el presunto padre
hay constancia de que el hijo o la madre
o ambos han figurado como personas a
cargo del contribuyente.
Ley 75 de 1968106
Artículo 1o. El artículo 7o. de la Ley 75 de
1968, quedará así:
Artículo 7o. En todos los procesos para
establecer paternidad o maternidad,
el juez, de oficio, ordenará la práctica
de los exámenes que científicamente
determinen índice de probabilidad
superior al 99.9%.
Parágrafo 1o. Los laboratorios
legalmente autorizados para la práctica
de estos esperticios deberán estar
certificados por autoridad competente
y de conformidad con los estándares
internacionales.
Parágrafo 2o. Mientras los desarrollos
científicos no ofrezcan mejores
105. L. 721/ 2001.
Capítulo 9 126
posibilidades, se utilizará la técnica
del DNA con el uso de los marcadores
genéticos necesarios para alcanzar el
porcentaje de certeza de que trata el
presente artículo.
Parágrafo 3o. El informe que se presente
al juez deberá contener como mínimo,
la siguiente información:
a) Nombre e identificación completa de
quienes fueron objeto de la prueba;
b) Valores individuales y acumulados del
índice de paternidad o maternidad y
probabilidad;
c) Breve descripción de la técnica y el
procedimiento utilizado para rendir el
dictamen;
d) Frecuencias poblacionales
utilizadas;
e) Descripción del control de calidad del
laboratorio.
Artículo 3o. <Artículo Condicionalmente
exequible107> Sólo en aquellos casos
en que es absolutamente imposible
disponer de la información de la prueba
de ADN, se recurrirá a las pruebas
testimoniales, documentales y demás
medios probatorios para emitir el fallo
106. L. 75/1968. Norma modificada por la L. 1060/2006. . 107 C. Const,
C- 476/05. A. Beltrán.

correspondiente.
Sentencia C-807/02108
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 4º parcial de la Ley 721
de 2001.
3.1. La prueba del ADN en los procesos
de filiación.-
Con los avances de la ciencia y la
tecnología es posible llegar, no sólo a la
exclusión de la paternidad, sino inclusive,
a la atribución de ella, estableciendo
con un alto grado de probabilidad,
que el presunto padre lo es realmente
respecto del hijo que se le imputa. Prueba
biológica que asegura la confiabilidad y
seguridad de su resultado.
El avance de la ciencia y la tecnología
han convertido en obsoletas muchas
de nuestras leyes y nuestros códigos
en especial nuestro Código Civil que
cumple ya 114 años de vigencia y que
entre sus disposiciones consagraba una
serie de presunciones para establecer la
filiación que hoy por hoy han quedado
atrás respecto del avance científico
mediante las pruebas antropo-heredo-
biológicas; por eso nuestros legisladores
pensando en adecuar las normas a
las actuales circunstancias del mundo
107. C. Const, C- 476/05. A. Beltrán.
Capítulo 9 127
127
moderno y acorde a los fines esenciales
del Estado, como en el presente caso,
han modificado la ley 75 de 1968
mediante la ahora demandada ley 721
de 2001 imponiendo como obligatoria
y oficiosa la prueba del ADN en los
procesos de filiación para establecer la
paternidad o maternidad, desplazando
los demás medios de prueba los que han
pasado a tener un carácter meramente
subsidiario, esto es, que se recurrirá a éstas
solamente cuando sea absolutamente
imposible disponer de la información de
la prueba de ADN, como se prescribe en
su artículo 3º.
Sentencia C-476/05109
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 3º. Y 8º (parcial de la
Ley 721 de 2001” por medio de la cual se
modifica la Ley 75 de 1968.
“Uso de técnicas de reproducción
asistida. En el caso de infertilidad la mujer
puede ser fecundada in vivo o in vitro
con semen de donante anónimo y por lo
tanto, aunque esta pareja considerará a
ese hijo como absolutamente legítimo,
una prueba de paternidad con ADN
descartaría la filiación.
En virtud del progreso de la ciencia
y especialmente de la genética y la
108. C. Const, C- 807/02. J. Araujo.
109. C. Const, C – 476/05. A. Beltrán.

biología molecular, el Derecho incorporó
a la investigación de la paternidad o de
la maternidad la prueba pericial. Por ello,
el artículo 7º. de La Ley 75 de 1968, de
manera expresa dispuso que en esta clase
de procesos el juez, de oficio o a solicitud
de parte “ decretará los exámenes
personales del hijo y sus ascendientes y de
terceros, que aparezcan indispensables
para reconocer pericialmente las
características heredo-biológicas, con
análisis de los grupos sanguíneos, los
caracteres patológicos, morfológicos,
fisiológicos e intelectuales transmisibles,
que valorará según su fundamentación
y pertinencia”.
En el Capítulo II. De los derechos sociales,
económicos y culturales. Artículo 42110.
La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre
de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia. La ley
podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad de la
familia son inviolables.
Capítulo 9 128
Las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia
se considera destructiva de su armonía y
unidad, y será sancionada conforme a
la ley.
“…Los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes.
La ley reglamentará la progenitura
responsable…”
La pareja tiene derecho a decidir libre
y responsablemente el número de sus
hijos, y deberá sostenerlos y educarlos
mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad
y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se
rigen por la ley civil.
La ley determinará lo relativo al estado
civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes…”.
Es decir, no solamente en Colombia,
 Capítulo 9 129
129

sino en otros países del mundo las

parejas que no pueden tener hijos,
están acudiendo a la ayuda científica
a instituciones que tienen que estar
debidamente reconocidas y sometidas
a la vigilancia del Estado Colombiano, y
de las autoridades de salud.

110. Asamblea Nacional Constituyente. Constitución política de

Colombia. Julio 4 de 1991. Bogotá. Artículo 42.

Capítulo 10º.
CAPACIDAD, INCAPACIDAD, TUTELA Y
GUARDAS EN GENERAL
Una de las recientes modificaciones
al ordenamiento civil vigente, es el
relacionado con las “Tutelas, guardas
y curadurías”, que se encontraban en
los artículos 428 y siguientes del Código
Civil, por lo que se hace necesario
establecer y conocer uno de los temas
más importantes dentro de la garantía
y protección de derechos, así como
estudiar la capacidad y la incapacidad.
Análisis que permitirá posteriormente
abordar los temas de este nueva
legislación, comparar cuáles fueron los
cambios, así como, ¿Cuáles fueron las
nuevas instituciones creadas?, y que hoy
subsisten.
. Concepto de capacidad.
. Clases
. Presunción de capacidad.
. Incapacidad
. Conceptos
. Excepciones
. Revisión de la Ley 1306 de 2009111
. Principios
. Derechos fundamentales
. Interdicción
. Curadores
. Consejeros y administradores
Capítulo 10 130
. Guarda del menor
. Demencia
. Administración
Antes de iniciar el análisis de este
capítulo, será necesario contextualizar
lo siguiente: luego que la mujer a
partir de la reforma de 1932, donde
obtuvo la libre administración de sus
bienes, y dejó de ser considerada
incapaz, toda vez que estaba bajo
la tutela del marido o del padre. Se le
reconoció capacidad jurídica, como
sujeto de derechos, capaz de adquirir
y contraer obligaciones. Postura que
se han sostenido hasta el día de hoy, y
a partir de la promulgación de Leyes y
Decretos reglamentarios. Disposiciones
legales que han modificado a su favor la
posibilidad de ser tratadas con dignidad.
Ahora bien, como se ha afirmado en
diversos momentos del Curso. El origen
de estas leyes que dieron origen al
ordenamiento Civil Colombiano, y en
especial las dedicadas al tema del
Derecho Civil General y Personas, fueron
proferidas en otros momentos históricos
y políticos, un Estado confesional, con
un gobierno conservador. Es decir, para
ese momento y hasta muy adentrado
el siglo XX, las disputas y debates de
los Gobiernos, se originaban en las
discusiones del derecho al voto, acceso
a la educación, respeto a la mujer

embarazada y hoy, en estos derechos
que han sido constitucionalizados, así
como de normas que los protegen.
Si bien, la legislación de un país debe
modernizarse de manera permanente, y
ese debe ser la obligación de legislador
al momento de proponer el estudio y
análisis de nuevas disposiciones, no es
menos cierto que el derecho avanza y
se transforma a partir de como el mismo
se desarrolla y avanza en otras culturas
y países. Es cierto como lo afirma López
Medina, y otros tradistas, que hacemos
parte del sistema Romano Germánico,
no es menos cierto y debido a tópicos
eminentemente políticos que este
sistema, está cambiando hacía el
modelo anglosajón del common law. En
este tópico en concreto hasta tiempos
recientes se conservaban disposiciones
que reñían con las realidades del
derecho y la modernidad, teniendo en
cuenta que El Código Civil Colombiano,
Ley 153 de 1887. Normativa que está
vigente en muchas de sus disposiciones,
las que han sido modificadas por el
Congreso de la República en algunos
casos, y mediante demandas de
inconstitucionalidad, en el que se han
reconocido dentro de este tema de
estudio, como es lo relacionado con la
capacidad que los menores de edad,
impúberes, menores adultos,hoy niños,
111. L. 1306/2009. A. 3º.
Capítulo 10 131
131
niñas y adolescentes en los términos
de la Ley 1098 de 2006, “Código de la
Infancia y la Adolescencia”, reconoce,
protege y garantiza los derechos de
aquellas personas, que están definidas
dentro del contenido del artículo 34 del
Código Civil.
En el aspecto relacionado con la
capacidad y la incapacidad se
procederá a la revisión de algunas
normas. Que se encuentran en el:
Libro I. Título IV.
Del matrimonio
Aartículo 116. Capacidad para contraer
matrimonio. Artículo modificado por el
artículo 2o. del Decreto 2820 de 1974, el
nuevo texto es el siguiente:> Las personas
mayores de 18 años pueden contraer
matrimonio libremente.
Artículo 117. Los menores de la edad
expresada no pueden contraer
matrimonio sin el permiso expreso, por
escrito, de sus padres legítimos o naturales.
Si alguno de ellos hubiere muerto, o se
hallare impedido para conceder este
permiso, bastará el consentimiento del
otro; y estando discordes, prevalecerá
en todo caso la voluntad del padre.
En los mismos términos de este artículo,

se necesita del consentimiento del
padre y de la madre adoptante para
el matrimonio del hijo adoptivo, menor
de veintiún años, o de la hija adoptiva,
menor de diez y ocho.
Concordancias.: 140 Ord. 2o, 264 Inc. 3o,
269, 310, 314 Ord. 2o, 339 a341, Ley 153
de 1887, 53. Decreto. 2737 DE 1989.
Notas: a.- El artículo 60 del decreto
2820 de 1974 derogó la frase: y estando
discordes prevalecerá en todo caso la
voluntad del padre. b.- La ley 27 de 1977
introdujo la mayoría de edad a los 18
años. Obsérvese como el efecto de la
ley 28 de 1932, reconoció igualmente,
los derechos de la madre.
Sentencia No. C-344/93112. Matrimonio-
Permiso/Derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Pretender que la
constitución de 1991 ha eliminado la
autoridad de los padres en la familia, es
absurdo que no resiste análisis. El permiso
previsto en el artículo 117 del C. C. es
más una manifestación de la autoridad
de los padres, a la cual se refieren los
artículos 250 y concordantes del C. C.
que de la patria potestad, pues ésta es,
en principio, una institución de carácter
económico. Prueba de esto es que a falta
de los padres, el consentimiento para el
matrimonio debe darlo un ascendiente,
que nunca ejerce la patria potestad.
Capítulo 10 132
Aunque bien puede entenderse que
con la Patria Potestad se complete la
capacidad del menor, dado el carácter
representativo que ella tiene. La
exigencia del permiso de los padres para
contraer matrimonio, en nada contraría
el libre desarrollo de la personalidad.
Desheredamiento por matrimonio. Si en
el proceso en que se debe comprobar
la ausencia del permiso, el demandado
alega y demuestra justos motivos para su
proceder, la sentencia habrá de concluir
dándole la razón, y se hará imposible el
desheredamiento. Sostener lo contrario
equivaldría a darle a la autoridad de
los padres un alcance irracional, que
le negaría su fundamento: el ejercerse
en favor de los hijos. No parece, pues,
sensato restringir los alcances de ese
proceso a demostrar la inexistencia del
permiso. Más lógico es afirmar que al
demandado le es posible justificar su
rebeldía. Piénsese que si otra hubiera
sido la intención del legislador, le habría
bastado atenerse a la sola manifestación
del testador. Hay que decir que si la ley
establece la posibilidad de desheredar
al menor que se casa sin permiso de su
ascendiente habiendo debido obtenerlo,
y no da igual tratamiento al caso de
quien sólo tiene relaciones sexuales sin
casarse, ello es perfectamente lógico
y ajustado a la realidad. Demanda de
inconstitucionalidad de los artículos 117 y
112. C.Const, C-344/93. J. Arango.

124, y del ordinal 4o. del artículo 1266, del
Código Civil. Tema:-Constitucionalidad
del permiso que deben otorgar los padres
del menor de edad que desea contraer
matrimonio. -Constitucionalidad de
la causal de desheredamiento por
falta de consentimiento de los padres
para contraer matrimonio. Magistrado
Ponente: Jorge Arango Mejía.
Artículo 120. <Consentimiento del
curador>. A falta de dichos padre,
madre o ascendientes será necesario
al que no haya cumplido la edad, el
consentimiento de su curador general, o
en su defecto, el de un curador especial.
Artículo 123. <Ausencia de
consentimiento>. No podrá procederse
a la celebración del matrimonio sin el
asenso de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario, según los
artículos precedentes, o sin que conste
que el respectivo contrayente puede
casarse libremente.
Artículo 124. <Desheredamiento por
matrimonio sin consentimiento>. El que
no habiendo cumplido la edad, se casare
sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los otros ascendientes.
Capítulo 10 133
133
Si alguno de estos muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente
más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiere correspondido en
la sucesión del difunto.
Artículo 125. <Revocacion de donaciones
por matrimonio sin consentimiento>.
El ascendiente, sin cuyo necesario
consentimiento se hubiere casado el
descendiente, podrá revocar por esta
causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
El matrimonio contraído sin el necesario
consentimiento de la persona de quien
hay obligación de obtenerlo, no priva
del derecho de alimentos.
Artículo 140. <Causales de nulidad>. El
matrimonio es nulo y sin efecto en los
casos siguientes:
1o) Cuando ha habido error acerca de
las personas de ambos contrayentes o
de la de uno de ellos.
2o) Cuando se ha contraído entre un
varón menor de catorce años, y una mujer
menor de doce, o cuando cualquiera
de los dos sea respectivamente menor
de aquella edad.

3o) Cuando para celebrarlo haya
faltado el consentimiento de alguno
de los contrayentes o de ambos. La ley
presume falta de consentimiento en “los
furiosos locos, mientras permanecieren
en la locura, y en los mentecatos” a
quienes se haya impuesto interdicción
judicial para el manejo de sus bienes. Pero
los sordomudos, si pueden expresar con
claridad su consentimiento por signos
manifiestos, contraerán válidamente
matrimonio. (La expresión subrayada
fue declarada Inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia
C-478-de 2003, Magistrado Ponente
Clara Inés Vargas Hernández).
4o) Numeral derogado expresamente
por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.
Numeral subrogado por el artículo 13,
inciso 1o. de la Ley 57 de 1887, el nuevo
texto es el siguiente:> Cuando no se
ha celebrado ante el juez y los testigos
competentes.
5o) Cuando se ha contraído por fuerza
o miedo que sean suficientes para
obligar a alguno a obrar sin libertad;
bien sea que la fuerza se cause por el
que quiere contraer matrimonio o por
otra persona. La fuerza o miedo no será
causa de nulidad del matrimonio, si
después de disipada la fuerza, se ratifica
el matrimonio con palabras expresas, o
Capítulo 10 134
por la sola cohabitación de los consortes.
6o) Cuando no ha habido libertad
en el consentimiento de la mujer, por
haber sido esta robada violentamente,
a menos que consienta en él, estando
fuera del poder del raptor.
7o) <Numeral Inexequible. Sentencia
C-082-99 del 17 de febrero de 1999
Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria
Díaz.
Texto original Código Civil: 7o) Cuando
se ha celebrado entre la mujer adúltera
y su cómplice, siempre que antes de
efectuarse el matrimonio se hubiere
declarado, en juicio, probado el
adulterio.
8o) Cuando uno de los contrayentes ha
matado o hecho matar al cónyuge con
quien estaba unido en un matrimonio
anterior.
9o) Cuando los contrayentes están
en la misma línea de ascendientes y
descendientes o son hermanos.
10) Numeral derogado expresamente
por el artículo 45 de la Ley 57 de 1887.
Numeral subrogado por el artículo 13
inciso 2o. de la Ley 57 de 1887, el nuevo
texto es el siguiente:> Cuando se ha

contraído por personas que están entre
sí en el primer grado de la línea recta de
afinidad legítima.
11) Cuando se ha contraído entre el
padre adoptante y la hija adoptiva;
o entre el hijo adoptivo y la madre
adoptante, o la mujer que fue esposa
del adoptante.
12) Cuando respecto del hombre o de la
mujer, o de ambos estuviere subsistente
el vínculo de un matrimonio anterior.
13 y 14) Numerales derogados
expresamente por el artículo 45 de la Ley
57 de 1887.> Aún hoy, y de acuerdo al
análisis que se está realizando pareciera
que estas normas son discriminatorias,
pero el sentido del Legislador de la
época y la interpretación que hoy se le
da es que los niños, niñas y adolescentes
a pesar de tener autonomía, la que es
garantizada en la Carta Política, quienes
estén todav´´ia sometidos a la patria
potestad y se hayan emancipados
deben de estar bajo la tutela del sentido
de estas normas.
Artículo 141. <Saneamiento>. No habrá
lugar a las disposiciones de los incisos 13
y 14 del artículo anterior, si el matrimonio
es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere
Capítulo 10 135
135
necesario para contraerlo.
Artículo 170. <Nombramiento de
curador>. Artículo modificado por el
artículo 6o. del Decreto 2820 de 1974, el
nuevo texto es el siguiente:> Habrá lugar
al nombramiento de curador aunque
los hijos no tengan bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o de
la madre. Cuando así fuere, deberá el
curador testificarlo.
Artículo 171. <Incumplimiento en el
nombramiento de curador>. Artículo
modificado por el artículo 7o. del
Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto
es el siguiente:> El juez se abstendrá de
autorizar el matrimonio hasta cuando la
persona que pretenda contraer nuevas
nupcias le presente copia auténtica de
la providencia por la cual se designó
curador a los hijos, del auto que le
discernió el cargo y del inventario de los
bienes de los menores. No se requerirá
de lo anterior si se prueba sumariamente
que dicha persona no tiene hijos de
precedente matrimonio, o que éstos
son capaces.
La Corte Constitucional: Mediante
Sentencia C-812-01 de 1 de agosto de
2001, Magistrado Ponente Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa. Declaró estése
a lo resuelto en la Sentencia C-289-00.

Aparte subrayado declarado Inexequible
por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-289-00 del 15 de marzo de
2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio
Becerra Carbonell. Estable la corte en el
mismo fallo: “En consecuencia, conforme
a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la
Constitución el vocablo “casarse” y la
expresión “contraer nuevas nupcias”,
contenidos en dichas normas, deben ser
entendidos, bajo el supuesto de que la
misma obligación que se establece para
la persona que habiendo estado ligada
por matrimonio anterior quisiere volver
a casarse, se predica también respecto
de quien resuelve conformar una unión
libre de manera estable, con el propósito
responsable de formar una familia, a
efecto de asegurar la protección del
patrimonio de los hijos habidos en ella”.
La violación de lo dispuesto en este
artículo ocasionará la pérdida del
usufructo legal de los bienes de los hijos
y multa de $10.000.00 al funcionario.
Dicha multa se decretará a petición de
cualquier persona, del ministerio público,
del defensor de menores o de la familia,
con destino al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar. (Hoy Salarios mínimos
legales mensuales vigentes).
Artículo 181. <Capacidad de la mujer>.
Artículo subrogado por el artículo 5o.
Capítulo 10 136
de la Ley 28 de 1932, el nuevo texto
es el siguiente:> La mujer casada,
mayor de edad, como tal, puede
comparecer libremente en juicio, y para
la administración y disposición de sus
bienes no necesita autorización marital
ni licencia del juez, ni tampoco el marido
será su representante legal.
Artículos del 182, al 192. Derogados por
la Ley 28 del 12 de Noviembre de 1932113
Artículo 1º.
Durante el matrimonio cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración
y disposición tanto de los bienes que le
pertenezcan al momento de contraerse
el matrimonio o que hubiere aportado a
él, como de los demás que por cualquier
causa hubiere adquirido o adquiera;
pero a la disolución del matrimonio o en
cualquier otro evento en que conforme
al Código Civil deba liquidarse la
sociedad conyugal, se considerará que
los cónyuges han tenido esta sociedad
desde la celebración del matrimonio, y
en consecuencia se procederá.
Artículo 193. <Necesidad de curador>.
El marido menor de diez y ocho
años necesita de curador para la
administración de la sociedad conyugal.
113. L. 28/1932.

Articulo 194. <Excepciones>. Las reglas
de los artículos precedentes sufren
excepciones o modificaciones por las
causas siguientes:
1a) El ejercitar la mujer una profesión,
industria u oficio.
2a) La separación de bienes.
Aarticulo 199. <Separación de bienes
de incapaces>. Artículo modificado
por el artículo 20 de la Ley 1a. de
1976, el nuevo texto es el siguiente:>
Para que el cónyuge incapaz pueda
pedir la separación de bienes, deberá
designársele un curador especial.
Artículo 251. <Cuidado y auxilio a los
padres>. Aunque la emancipación
dé al hijo el derecho de obrar
independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida
en que necesitaren sus auxilios.
Artículo 252. <Derechos de otros
ascendientes>. Tienen derecho al mismo
socorro todos los demás ascendientes
legítimos, en caso de inexistencia o
de insuficiencias de los inmediatos
descendientes.
Capítulo 10 137
137
Artículo 253. <Crianza y educación de los
hijos>. Toca de consuno a los padres, o al
padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educación de
sus hijos legítimos.
¿Qué es la Capacidad?. (es facultad y/o
atributo). De los actos y declaraciones
de voluntad, y a partir de qué momento,
y bajo qué condiciones se puede hacer
uso de ella.
Establece el multicitado Artículo 1502.
<Requisitos para obligarse>. Para que
una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es
necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma,
sin el ministerio o la autorización de otra.
Y es a partir de aquí donde se debe ser
responsable de sus actos.

Artículo 1503. <Presunción de
capacidad>. Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquéllas
que la ley declara incapaces.
Artículo 1504. <Incapacidad absoluta
y relativa>. Son absolutamente
incapaces los dementes, los impúberes
y sordomudos, que no pueden darse a
entender por escrito. (Sentencia C – 983
del 13 de noviembre de 2002).
Sus actos no producen ni aún obligaciones
naturales, y no admiten caución.
Inciso 3o. modificado por el artículo 60
del Decreto 2820 de 1974, el nuevo texto
es el siguiente:> Son también incapaces
los menores adultos que no han obtenido
habilitación de edad y los disipadores
que se hallen bajo interdicción. Pero la
incapacidad de estas personas no es
absoluta y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay
otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos
actos114.
Artículo 1505. Efectos de la representación.
Lo que una persona ejecuta a nombre de
Capítulo 10 138
otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.
Artículo 1506. <Estipulación por otro>.
Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo
esta tercera persona podrá demandar
lo estipulado; y mientras no intervenga
su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos
que solo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.
Artículo 1507. <Promesa por otro>.
Siempre que uno que los contratantes
se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraerá obligación alguna,
sino en virtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo
la promesa.
Artículo 1508. <Vicios del consentimiento>.
Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo.
114. C. Const, C-983/02. J. Córdoba.

Artículo 1509. <Error sobre un punto de
derecho>. El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento.
Artículo 1510. <Error de hecho sobre
la especie del acto o el objeto>. El
error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie de acto
o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que
se trata, como si en el contrato de venta
el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.
Artículo 1511. <Error de hecho sobre la
calidad del objeto>. El error de hecho
vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree;
como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad
de la cosa no vicia el consentimiento
de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte.
Capítulo 10 139
139
Artículo 1512. <Error sobre la persona>.
El error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar, no
vicia el consentimiento, salvo que la
consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con
quien erradamente se ha contratado
tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato.
Artículo 1777. <Capitulaciones del
menor hábil>. El menor hábil para
contraer matrimonio podrá hacer en
las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas
cuyo consentimiento le haya sido
necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese
mayor; menos las que tengan por objeto
renunciar los gananciales, o enajenar
bienes raíces, o gravarlos con hipotecas
o servidumbres. Para las estipulaciones
de estas clases será siempre necesario
que la justicia autorice al menor. El que
se halla bajo curaduría por otra causa
que la menor edad, necesitará de la
autorización de su curador para las
capitulaciones matrimoniales, y en lo
demás estará sujeto a las mismas reglas
que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o
después de contraerse el matrimonio;
toda estipulación en contrario es nula.
Artículo 1851. <Capacidad>. Son hábiles
para el contrato de ventas todas las
personas que la ley no declara inhábiles
para celebrarlo o para celebrar todo
contrato.
Artículo 1852. <Venta entre conyuges y
entre padre e hijo>. <aparte subrayado
Inexequible> Es nulo el contrato de venta
entre cónyuges no divorciados, y entre
el padre y el hijo de familia115.
Como ya se afirmó, los artículos 428 al 632
del C. Civil, fueron derogados mediante
la Ley 1306 de 2009, denominada: “Por la
cual se dictan normas para la Protección
de Personas con Discapacidad Mental
y se establece el Régimen de la
Representación Legal de Incapaces
Emancipados”. Títulos XXII a XXXV,
Personas con discapacidad mental,
y régimen de representación legal de
incapaces emancipados.
Entre cuyos aspectos más importantes,
son los que se analizan a continuación,
sin desconocer la necesidad de conocer
las normas que fueron derogadas a fin
de contextualizar cada uno de los temas
Capítulo 10 140
que se deben analizar en esta nueva ley:
Capítulo I.
Consideraciones preliminares.
Artículo 1o. Objeto de la presente ley.
La presente ley tiene por objeto la
protección e inclusión social de toda
persona natural con discapacidad
mental o que adopte conductas que la
inhabiliten para su normal desempeño
en la sociedad.
La protección de la persona con
discapacidad mental y de sus derechos
fundamentales será la directriz de
interpretación y aplicación de estas
normas. El ejercicio de las guardas
y consejerías y de los sistemas de
administración patrimonial tendrán
como objetivo principal la rehabilitación
y el bienestar del afectado.
Artículo 2o. Los sujetos con discapacidad
mental. Una persona natural tiene
discapacidad mental cuando
padece limitaciones psíquicas o de
comportamiento, que no le permite
comprender el alcance de sus actos o
asumen riesgos excesivos o innecesarios
en el manejo de su patrimonio.
La incapacidad jurídica de las personas
con discapacidad mental será
115. C.Const, C- 068/99. A. Beltran.

correlativa a su afectación, sin perjuicio
de la seguridad negocial y el derecho
de los terceros que obren de buena fe.
Parágrafo. El término “demente” que
aparece actualmente en las demás
leyes, se entenderá sustituido por
“persona con discapacidad mental” y
en la valoración de sus actos se aplicará
lo dispuesto por la presente ley en lo
pertinente.
Artículo 3o. Principios. En la protección y
garantía de los derechos de las personas
con discapacidad mental se tomarán
en cuenta los siguientes principios:
a) El respeto de su dignidad, su autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones y su independencia;
b) La no discriminación por razón de
discapacidad;
c) La participación e inclusión plenas y
efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la
aceptación de las personas con
discapacidad mental como parte de la
diversidad y la condición humana;
e) La igualdad de oportunidades;
Capítulo 10 141
141
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer
con discapacidad mental;
h) El respeto a la evolución de las
facultades de los niños y las niñas con
discapacidad mental y de su derecho a
preservar su identidad.
Estos principios tienen fuerza vinculante
prevaleciendo sobre las demás normas
contenidas en esta ley.
Artículo 4o. Dimensión normativa. La
presente ley se complementa con los
Pactos, Convenios y Convenciones
Internacionales sobre Derechos
Humanos relativos a las personas en
situación de discapacidad aprobados
por Colombia, que integran el bloque
de constitucionalidad.
No podrá restringirse o menoscabarse
ninguno de los derechos reconocidos
y vigentes a favor de las personas
con discapacidad mental en la
legislación interna o de Convenciones
Internacionales, con el pretexto de que
la presente ley no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
Para la determinación e interpretación

de las obligaciones de protección y
restablecimiento de los derechos de las
personas con discapacidad mental por
quienes se encargan de su protección, se
tomarán en cuenta las disposiciones del
Código de la Infancia y la Adolescencia
y en general, en las demás normas de
protección de la familia, siempre que
estas no sean contrarias en su letra o en
su espíritu a la presente ley.
Para efectos de la interpretación, se
aplicará el principio de prevalencia de
la norma más favorable al individuo con
discapacidad.
Artículo 5o. Obligaciones respecto de
las personas con discapacidad. Son
obligaciones de la sociedad y del Estado
colombiano en relación con las personas
con discapacidad mental:
1. Garantizar el disfrute pleno de
todos los derechos a las personas con
discapacidad mental, de acuerdo a su
capacidad de ejercicio.
2. Prohibir, prevenir, investigar y sancionar
toda forma de discriminación por razones
de discapacidad.
3. Proteger especialmente a las personas
con discapacidad mental.
4. Crear medidas de acción afirmativa
Capítulo 10 142
que promuevan la igualdad real a las
personas con discapacidad mental.
5. Establecer medidas normativas y
administrativas acorde a las obligaciones
derivadas de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos a favor de las
personas en situación de discapacidad
mental y las acciones necesarias para
dar cumplimiento a los programas
nacionales.
6. Fomentar que las dependencias y
organismos de los diferentes órdenes
de Gobierno trabajen en favor de la
integración social de las personas con
discapacidad mental.
7. Establecer y desarrollar las políticas
y acciones necesarias para dar
cumplimiento a los programas nacionales
en favor de las personas en situación de
discapacidad mental, así como aquellas
que garanticen la equidad e igualdad
de oportunidades en el ejercicio de sus
derechos.
Artículo 6o. La función de protección. La
protección del sujeto con discapacidad
mental corresponde y grava a toda la
sociedad, pero se ejercerá de manera
preferencial por:
a) Los padres y las personas designadas

por estos, por acto entre vivos o por
causa de muerte.
b) El cónyuge o compañero o compañera
permanente y los demás familiares en
orden de proximidad, prefiriendo los
ascendientes y colaterales mayores y los
parientes consanguíneos a los civiles.
c) Las personas designadas por el juez.
d) El Estado por intermedio de los
funcionarios e instituciones legítimamente
habilitadas.
Serán encargados de la custodia
y protección de quienes están
en discapacidad mental quienes
garanticen la calidad e idoneidad
de la gestión y, por ello, el orden aquí
establecido podrá ser modificado por el
Juez de Familia cuando convenga a los
intereses del afectado.
El encargado de la protección de la
persona, sujeto con discapacidad mental,
deberá asegurar para este un nivel de vida
adecuado, lo cual incluye alimentación,
vestido y vivienda apropiados y a la
mejora continua de sus condiciones de
vida y adoptarán las medidas pertinentes
para salvaguardar y promover el ejercicio
de este derecho sin discriminación por
motivos de discapacidad.
Capítulo 10 143
143
Parágrafo. Cuando en la presente ley
se mencione al cónyuge o los parientes
afines, se entenderán incluidos quienes,
de acuerdo con la Constitución Política y
la ley, tengan tal condición en la familia
extramatrimonial y civil. Cuando existan
en una posición dos o más personas
excluyentes entre sí, el juez preferirá a
la persona que haya permanecido en
último lugar con el sujeto, sin perjuicio de
sus facultades de selección.
Artículo 7o. El Ministerio Público. La
vigilancia y control de las actuaciones
públicas relacionadas con todos
aquellos que tienen a su cargo personas
con discapacidad mental, será ejercida
por el Ministerio Público.
Artículo 8o. Derechos fundamentales.
Los individuos con discapacidad mental
tendrán los derechos que, en relación con
los niños, niñas y adolescentes, consagra
el Título I del Código de la Infancia y la
Adolescencia –Ley 1098 de 2006– o las
normas que lo sustituyan, modifiquen
o adicionen y, de igual manera, los
que se consagren para personas con
discapacidad física, de la tercera edad,
desplazada o amenazada y demás
población vulnerable, en cuanto la
situación de quien sufre discapacidad
mental sea asimilable.

Para el disfrute y ejercicio de estos
derechos se tendrá en consideración la
condición propia y particular del sujeto
afectado.
En la atención y garantía de los derechos
de los individuos en discapacidad mental
se tomarán en cuenta los principios de
que trata el artículo 3o de la presente
ley.
Artículo 9o. Identidad y filiación. Los
sujetos con discapacidad mental
deberán tener definida su identidad
y filiación con sus correspondientes
asientos en el Registro del Estado Civil.
Toda medida de protección estará
precedida de las diligencias y arbitrarias o ilegales en su vida privada,
actuaciones necesarias para determinar
plenamente la identidad de quien tiene
discapacidad y su familia genética o
jurídica, según el caso, y la inscripción
de estos datos en el Registro del Estado
Civil.
Cuando no sea posible probarlos, el
funcionario competente deberá dar
aviso inmediato al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar para que este tome
las medidas previstas en la ley para su
determinación.
Artículo 10. Dignidad y respeto personal.
Capítulo 10 144
En las actuaciones relativas al que está
sufriendo discapacidad mental no se
podrá atentar contra la dignidad y
respeto debido a la persona humana.
De ser necesario recurrir a medidas que
puedan causar malestar al paciente
por razones de terapia, educación,
seguridad o resocialización, estas
medidas se limitarán a lo indispensable
para el propósito perseguido y siempre
serán temporales. El representante del
sujeto con discapacidad mental en esta
situación vigilará que estas condiciones
se cumplan.
Las personas con discapacidad mental
no podrán ser objeto de injerencias
familia, hogar, correspondencia o
cualquier otro tipo de comunicación
o de agresiones contra su honor y su
reputación.
Parágrafo 1o. Los derechos de los
padres sobre sus hijos con discapacidad
quedan limitados en todo aquello que
se oponga al bienestar y desarrollo de
estos.
Parágrafo 2o. Sin perjuicio del respeto
de las tradiciones culturales, el régimen
de los sujetos con discapacidad
pertenecientes a las culturas indígenas

es el establecido en la presente ley.
Las autoridades propias de estas
comunidades serán consultadas cuando
se trate de aplicar las medidas previstas
en esta ley y sus recomendaciones serán
aplicables cuando no contradigan los
propósitos u objetivos aquí previstos.
Artículo 11. Salud, educación y
rehabilitación. Ningún sujeto con
discapacidad mental podrá ser
privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico,
psiquiátrico, adiestramiento, educación
y rehabilitación física o psicológica,
proporcionales a su nivel de deficiencia, a
efecto de que puedan lograr y mantener
la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional y la
inclusión y participación plena en todos
los aspectos de la vida, de acuerdo con
los lineamientos y programas científicos
diseñados o aprobados por el Comité
Consultivo Nacional de las Personas con
Limitación de que trata la Ley 361 de
1997.
La organización encargada de prestar
el servicio de salud y de educación
en Colombia adoptará las medidas
necesarias para obtener que ninguna
persona con discapacidad mental sea
privada del acceso a estos servicios
desde la temprana edad.
Capítulo 10 145
145
La recreación, el deporte, las actividades
lúdicas y en general cualquier actividad
dirigida a estimular el potencial físico,
creativo, artístico e intelectual, son
inherentes a las prestaciones de salud,
educación y rehabilitación.
En el cálculo de las prestaciones
alimentarias, congruas o necesarias,
se incluirán los costos que demanden
las actividades de salud, educación y
rehabilitación aquí previstas.
Artículo 14. Acciones populares y de
tutela. Toda persona está facultada
para solicitar directamente o por
intermedio de los Defensores de Familia
o del Ministerio Público, cualquier
medida judicial tendiente a favorecer
la condición personal del que sufre
discapacidad mental…”.
De igual manera, la Acción de Tutela tiene
cabida cuando se trate de defender los
derechos fundamentales de la persona
con discapacidad, pero los jueces tomarán
sus decisiones luego de haber escuchado
a los peritos de la entidad designada por el
Gobierno Nacional de conformidad con lo
dispuesto en artículo 16 de la presente ley
o a un profesional médico cuando estos no
existan en el lugar.
PREGUNTAS:
 Capítulo 10 146

1- ¿Qué es una curaduría?. 21.-¡Cuál es el tratamiento que se le da

2- ¿Qué es una guarda?. hoy a los niños, niñas y adolescentes con
3- ¿Qué es una curatela?. algún grado de discapacidad, en la
4- ¿Qué es la tutela?. nueva normativa?.
5- ¿Cuáles son las clases de tutelas que 22. ¿Cómo se clasifican las guardas?.
el Código Civil Colombino contiene?.
6- ¿Quiénes pueden ser tutores?.
7- ¿Quiénes están inhabilitados para
desempeñar la tutela?.
8- ¿Qué son las cuentas de la tutela?.
9- ¿ Cómo se extingue la tutela?.
10- ¿ Quién es el curador, y cuál es su
función?.
11- ¿Cuándo se dice que la persona
está en esta de interdicción?.
12- ¿Qué efectos produce el estado de
interdicción?.
13- ¿Cuál es la situación de los bienes
de una persona sujeta a interdicción?.
14- ¿En qué consiste la guarda del
menor?.
15- ¿Cuáles son las nuevas figuras que se
introducen?.
16- ¿Qué normas se encuentran vigentes
y dónde se encuentran en el Código?.
(Deberán realizar una comparación
entre la norma vigente, y la derogada).
17-.¿En qué consistió la reforma?,
18- ¿Cuáles son los nuevos elementos de
la ley?.
19-¿Qué son los administradores
fiduciarios?.
20-¡Qué disposiciones se encuentran hoy
vigentes?.

Capítulo 11º.
LA RESPONSABILIDAD
. Naturaleza jurídica de la responsabilidad
. Clases
. Las presunciones
. La culpa y el dolo. Conceptos
. La prescripción
La responsabilidad
Responsabilidad común por los delitos y
las culpas
Responsabilidad: Obligación moral que
se tiene a consecuencia de haber o
haberse cometido una falta.
Responsabilidad civil: Obligación de
reparar los daños y perjuicios causados
a otro por el incumplimiento de un
contrato.
Articulo 2341. Responsabilidad
extracontractual. El que ha cometido
un delito o culpa, que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización,
sin perjuicio de la pena principal que
la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.
Articulo 2342. Legitimacion para solicitar
la indemnización. Puede pedir esta
Capítulo 11 147
indemnización no sólo el que es dueño
o poseedor de la cosa sobre la cual ha
recaído el daño o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, o el usuario,
si el daño irroga perjuicio a su derecho
de usufructo, habitación o uso. Puede
también pedirla, en otros casos, el
que tiene la cosa, con obligación de
responder de ella; pero sólo en ausencia
del dueño.
Artículo 2343. <Personas obligadas
a indemnizar>. Es obligado a la
indemnización el que hizo el daño y
sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
haber tenido parte en él, solo es obligado
hasta concurrencia de lo que valga el
provecho que hubiere reportado.
Articulo 2344. Responsabilidad solidaria.
Si de un delito o culpa ha sido cometido
por dos o más personas, cada una de
ellas será solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo
delito o culpa, salvas las excepciones de
los artículos 2350 y 2355.
Todo fraude o dolo cometido por dos
o más personas produce la acción
solidaria del precedente inciso.
Articulo 2345. Responsabilidad por

ebriedad. El ebrio es responsable del
daño causado por su delito o culpa.
Articulo 2346. <Responsabilidad por
daños causados por dementes e
impúberes>. Los menores de diez años
y los dementes no son capaces de
cometer delito o culpa; pero de los daños
por ellos causados serán responsables
las personas a cuyo cargo estén dichos
menores o dementes, si a tales personas
pudieren imputárseles negligencia.
Articulo 2347. <Responsabilidad por el
hecho propio y de las personas a cargo>.
Toda persona es responsable, no sólo de
sus propias acciones para el efecto de
indemnizar el daño sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
Inciso segundo modificado por el artículo
65 del Decreto 2820 de 1974, el nuevo
texto es el siguiente.> Así, los padres son
responsables solidariamente del hecho
de los hijos menores que habiten en la
misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
Inciso cuarto derogado expresamente
por el artículo 70 del Decreto 2820 de
1974.> Así, los directores de colegios y
Capítulo 11 148
escuelas responden del hecho de los
discípulos mientras están bajo su cuidado,
y los artesanos y empresarios del hecho
de sus aprendices, o dependientes, en
el mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales
personas, si con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho.
Articulo 2348. <Responsabilidad de
los padres por los daños ocasionados
por sus hijos>. Los padres serán siempre
responsables del daño causado por las
culpas o los delitos cometidos por sus
hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educación o de
hábitos viciosos que les han dejado
adquirir.
Articulo 2349. <Daños causados por los
criados o sirvientes116.
Articulo 2350. <Responsabilidad por
edificio en ruina>. El dueño de un
edificio es responsable de los daños que
ocasione su ruina, acaecida por haber
omitido las reparaciones necesarias,
o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina
acaeciere por caso fortuito, como

avenida, rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más
personas pro indiviso, se dividirá entre
ellas la indemnización, a prorrata de sus
cuotas de dominio.
Artículo 2351. <Daños causados por
ruina de un edificio con vicio de
construcción>. Si el daño causado por
la ruina de un edificio proviniere de un
vicio de construcción, tendrá lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3a.
del artículo 2060.
Artículo 2353. <Daño causado por animal
doméstico>. El dueño de un animal es
responsable de los daños causados por
el mismo animal, aún después que se
haya soltado o extraviado, salvo que
la soltura, extravío o daño no puede
imputarse a culpa del dueño o del
dependiente, encargado de la guarda
o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica
a toda persona que se sirva de un
animal ajeno; salva su acción contra el
dueño si el daño ha sobrevenido por
una calidad o vicio del animal, que
el dueño, con mediano cuidado o
prudencia, debió conocer o prever, y
de que no le dio conocimiento.
Capítulo 11 149
149
Artículo 2354. <Daño causado por animal
fiero>. El daño causado por un animal
fiero, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, será
siempre imputable al que lo tenga; y si
alegare que no le fue posible evitar el
daño, no será oído.
Artículo 2355. <Responsabilidad por cosa
que cae o se arroja del edificio>. El daño
causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio,
es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas
ellas, a menos que se pruebe que el hecho
se debe a la culpa o mala intención
de alguna persona exclusivamente, en
cuyo caso será responsable ésta sola.
Si hubiere alguna cosa que de la parte
de un edificio, o de otro paraje elevado,
amenace caída o daño, podrá ser
obligado a removerla el dueño del
edificio o del sitio, o su inquilino, o la
persona a quien perteneciere la cosa, o
que se sirviere de ella, y cualquiera del
pueblo tendrá derecho para pedir la
remoción.
Artículo 2356. <Responsabilidad por
malicia o negligencia>. Por regla general
todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona,
116. C.Const, C-1235/05. R. Escobar.

debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta
reparación:
1. El que dispara imprudentemente una
arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una
acequia o cañería, o las descubre en
calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que
por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o
reparación de un acueducto o fuente,
que atraviesa un camino, lo tiene
en estado de causar daño a los que
transitan por el camino.
Artículo 2357. <Reducción de la
indemnización>. La apreciación del daño
está sujeta a reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a él imprudentemente.
Artículo 2358. <Prescripción de la acción
de reparación>. las acciones para la
reparación del daño proveniente de
delito o culpa que puedan ejercitarse
contra los que sean punibles por el delito
o la culpa, se prescriben dentro de los
términos señalados en el Código Penal
para la prescripción de la pena principal.
Capítulo 11 150
Las acciones para la reparación del
daño que puedan ejercitarse contra
terceros responsables, conforme a
las disposiciones de este capítulo,
prescriben en tres años contados desde
la perpetración del acto.
Artículo 2359. <Titular de la acción por
daño contingente>. Por regla general se
concede acción en todos los casos de
daño contingente, que por imprudencia
o negligencia de alguno amenace
a personas indeterminadas; pero si el
daño amenazare solamente a personas
determinadas, sólo alguna de éstas
podrá intentar la acción.
Artículo 2360. <Costas por acciones
populares>. Si las acciones populares
a que dan derecho los artículos
precedentes, se declararen fundadas,
será el actor indemnizado de todas las
costas de la acción, y se le pagarán
lo que valgan el tiempo y la diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la
remuneración específica que conceda
la ley en casos determinados.
Título IV.
De los deberes, poderes y
responsabilidades de los Jueces civiles
(Código de Procedimiento Civil).

Artículo 40. Código de Procedimiento
Civil. Responsabilidades del juez. Norma
que fue modificada por el artículo 42 del
Código General del Proceso (Ley 1564
del 24 de julio de 2012). Que introdujo
importantes modificaciones.
Son deberes del Juez:
Título III.
Deberes y poderes de los Jueces.
Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes
del juez:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida
solución, presidir las audiencias, adoptar
las medidas conducentes para impedir
la paralización y dilación del proceso y
procurar la mayor economía procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las
partes en el proceso, usando los poderes
que este código le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o
denunciar por los medios que este
código consagra, los actos contrarios a la
dignidad de la justicia, lealtad, probidad
y buena fe que deben observarse en el
proceso, lo mismo que toda tentativa de
fraude procesal.
4. Emplear los poderes que este código
le concede en materia de pruebas de
oficio para verificar los hechos alegados
por las partes.
Capítulo 11 151
151
5. Adoptar las medidas autorizadas en
este código para sanear los vicios de
procedimiento o precaverlos, integrar
el litisconsorcio necesario e interpretar
la demanda de manera que permita
decidir el fondo del asunto. Esta
interpretación debe respetar el derecho
de contradicción y el principio de
congruencia.
6. Decidir aunque no haya ley
exactamente aplicable al caso
controvertido, o aquella sea oscura o
incompleta, para lo cual aplicará las
leyes que regulen situaciones o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional, la jurisprudencia, la
costumbre y los principios generales del
derecho sustancial y procesal.
7. Motivar la sentencia y las demás
providencias, salvo los autos de mero
trámite.
La sustentación de las providencias
deberá también tener en cuenta lo
previsto en el artículo 7 sobre doctrina
probable. (Artículo 7o. Legalidad.
Los jueces, en sus providencias, están
sometidos al imperio de la ley. Deberán
tener en cuenta, además, la equidad,
la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina
probable, estará obligado a exponer
clara y razonadamente los fundamentos
jurídicos que justifican su decisión. De
la misma manera procederá cuando
cambie de criterio en relación con sus
decisiones en casos análogos.
El proceso deberá adelantarse en la
forma establecida en la ley.
8. Dictar las providencias dentro de los
términos legales, fijar las audiencias y
diligencias en la oportunidad legal y
asistir a ellas.
9. Guardar reserva sobre las decisiones
que deban dictarse en los procesos. El
mismo deber rige para los empleados
judiciales.
10. Presidir el reparto de los asuntos
cuando corresponda.
11. Verificar con el secretario las cuestiones
relativas al proceso y abstenerse de
solicitarle por auto informe sobre hechos
que consten en el expediente.
12. Realizar el control de legalidad de
la actuación procesal una vez agotada
cada etapa del proceso.
13. Usar la toga en las audiencias.
Capítulo 11 152
14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando
se encuentre implementado en su
despacho judicial.
15. Los demás que se consagren en la
ley.
Artículo 44. Poderes correccionales del
juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria
a que haya lugar, el juez tendrá los
siguientes poderes correccionales:
1. Sancionar con arresto inconmutable
hasta por cinco (5) días a quienes le
falten al debido respeto en el ejercicio
de sus funciones o por razón de ellas.
2. Sancionar con arresto inconmutable
hasta por quince (15) días a quien impida
u obstaculice la realización de cualquier
audiencia o diligencia….”
4. Sancionar con multas hasta por diez
(10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes (smlmv) a los empleadores o
representantes legales que impidan la
comparecencia al despacho judicial de
sus trabajadores o representados para
rendir declaración o atender cualquier
otra citación que les haga.
5. Expulsar de las audiencias y diligencias
a quienes perturben su curso.
6. Ordenar que se devuelvan los escritos

irrespetuosos contra los funcionarios, las
partes o terceros.
7. Los demás que se consagren en la ley.
Parágrafo. Para la imposición de
las sanciones previstas en los cinco
primeros numerales, el juez seguirá el
procedimiento previsto en el artículo 59
de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia. El juez aplicará la respectiva
sanción, teniendo en cuenta la gravedad
de la falta.
Cuando el infractor no se encuentre
presente, la sanción se impondrá por
medio de incidente que se tramitará en
forma independiente de la actuación
principal del proceso.
Contra las sanciones correccionales solo
procede el recurso de reposición, que se
resolverá de plano.
Capítulo V.
Deberes y responsabilidades de las
partes y sus apoderados
Artículo 78117. Son deberes de las partes y
sus apoderados:
1. Proceder con lealtad y buena fe en
todos sus actos.
Capítulo 11 153
153
2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones
o defensas y en el ejercicio de sus
derechos procesales.
3. Abstenerse de obstaculizar el desarrollo
de las audiencias y diligencias.
4. Abstenerse de usar expresiones
injuriosas en sus escritos y exposiciones
orales, y guardar el debido respeto
al juez, a los empleados de este, a las
partes y a los auxiliares de la justicia.
5. Comunicar por escrito cualquier
cambio de domicilio o del lugar señalado
para recibir notificaciones personales, en
la demanda o en su contestación o en
el escrito de excepciones en el proceso
ejecutivo, so pena de que estas se surtan
válidamente en el anterior.
6. Realizar las gestiones y diligencias
necesarias para lograr oportunamente
la integración del contradictorio.
7. Concurrir al despacho cuando sean
citados por el juez y acatar sus órdenes
en las audiencias y diligencias.
8. Prestar al juez su colaboración para la
práctica de pruebas y diligencias.
117. L. 1564/2012.

9. Abstenerse de hacer anotaciones
marginales o interlineadas, subrayados
o dibujos de cualquier clase en el
expediente, so pena de incurrir en multa
de un salario mínimo legal mensual
vigente (1 Smlmv).
10. Abstenerse de solicitarle al juez
la consecución de documentos que
directamente o por medio del ejercicio
del derecho de petición hubiere podido
conseguir.
11. Comunicar a su representado el día
y la hora que el juez haya fijado para
interrogatorio de parte, reconocimiento
de documentos, inspección judicial o
exhibición, en general la de cualquier
audiencia y el objeto de la misma, y darle
a conocer de inmediato la renuncia del
poder.
Citar a los testigos cuya declaración
haya sido decretada a instancia suya,
por cualquier medio eficaz, y allegar al
expediente la prueba de la citación.
12. Adoptar las medidas para conservar
en su poder las pruebas y la información
contenida en mensajes de datos
que tenga relación con el proceso y
exhibirla cuando sea exigida por el juez,
de acuerdo con los procedimientos
establecidos en este código.
Capítulo 11 154
13. Informar oportunamente al cliente
sobre el alcance y consecuencia del
juramento estimatorio, la demanda de
reconvención y la vinculación de otros
sujetos procesales.
14. Enviar a las demás partes del
proceso después de notificadas,
cuando hubieren suministrado una
dirección de correo electrónico o un
medio equivalente para la transmisión
de datos, un ejemplar de los memoriales
presentados en el proceso. Se exceptúa
la petición de medidas cautelares. Este
deber se cumplirá a más tardar el día
siguiente a la presentación del memorial.
El incumplimiento de este deber no
afecta la validez de la actuación, pero
la parte afectada podrá solicitar al juez
la imposición de una multa hasta por un
salario mínimo legal mensual vigente (1
Smlmv) por cada infracción.
15. Limitar las transcripciones o
reproducciones de actas, decisiones,
conceptos, citas doctrinales y
jurisprudenciales a las que sean
estrictamente necesarias para la
adecuada fundamentación de la
solicitud.
Artículo 79. Temeridad o mala fe.
Se presume que ha existido temeridad o
mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia
de fundamento legal de la demanda,
excepción, recurso, oposición o
incidente, o a sabiendas se aleguen
hechos contrarios a la realidad.
2. Cuando se aduzcan calidades
inexistentes.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente
o recurso para fines claramente ilegales
o con propósitos dolosos o fraudulentos.
4. Cuando se obstruya, por acción u
omisión, la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio
se entorpezca el desarrollo normal y
expedito del proceso.
6. Cuando se hagan transcripciones o
citas deliberadamente inexactas.
Artículo 80. Responsabilidad patrimonial
de las partes.
Cada una de las partes responderá por
los perjuicios que con sus actuaciones
procesales temerarias o de mala fe
cause a la otra o a terceros intervinientes.
Cuando en el proceso o incidente
aparezca la prueba de tal conducta,
el juez, sin perjuicio de las costas a que
haya lugar, impondrá la correspondiente
condena en la sentencia o en el auto
Capítulo 11 155
155
que los decida. Si no le fuere posible fijar
allí su monto, ordenará que se liquide
por incidente.
A la misma responsabilidad y consiguiente
condena están sujetos los terceros
intervinientes en el proceso o incidente.
Siendo varios los litigantes responsables
de los perjuicios, se les condenará en
proporción a su interés en el proceso o
incidente.
Artículo 81. Responsabilidad patrimonial
de apoderados y poderdantes.
Al apoderado que actúe con temeridad
o mala fe se le impondrá la condena
de que trata el artículo anterior, la de
pagar las costas del proceso, incidente o
recurso y multa de diez (10) a cincuenta
(50) salarios mínimos mensuales. Dicha
condena será solidaria si el poderdante
también obró con temeridad o mala fe.
Copia de lo pertinente se remitirá a
la autoridad que corresponda con el
fin de que adelante la investigación
disciplinaria al abogado por faltas a la
ética profesional…”.
Título V. “…Artículo 156. Facultades y
responsabilidad del apoderado:
El apoderado que designe el juez tendrá

las facultades de los curadores ad litem
y las que el amparado le confiera, y
podrá sustituir por su cuenta y bajo su
responsabilidad la representación del
amparado.
El incumplimiento de sus deberes
profesionales o la exigencia de mayores
honorarios de los que le correspondan,
constituye faltas graves contra la ética
profesional; que el juez las pondrá
en conocimiento de la autoridad
competente, al que le enviará las copias
pertinentes…”
Responsabilidad de los padres que
administran bienes de sus hijos: Artículos
298 y 299 del C. C.
Responsabilidad penal de quienes
ejercen la patria potestad. Artículo 266
C. Penal. Malversación y dilapidación
de bienes.
Artículo 2155. <Responsabilidad del
mandatario>. El mandatario responde
hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo.
Esta responsabilidad recae más
estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha
manifestado repugnancia al encargo,
y se ha visto en cierto modo forzado a
aceptarlo, cediendo a las instancias
Capítulo 11 156
del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga.
De igual manera, en el odenamiento
penal vigente se encuentran algunas
normas relacionadas con el tema que
se estudia en este capítulo.
CAPITULO VI118.
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA
DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Artículo 94. Reparación del daño. La
conducta punible origina obligación de
reparar los daños materiales y morales
causados con ocasión de aquella.
Artículo 95. Titulares de la acción civil. Las
personas naturales, o sus sucesores, las
jurídicas perjudicadas directamente por
la conducta punible tienen derecho a la
acción indemnizatoria correspondiente,
la cual se ejercerá en la forma señalada
por el Código de Procedimiento Penal.
El actor popular tendrá la titularidad de
la acción civil cuando se trate de lesión
directa de bienes jurídicos colectivos119.
Artículo 96. Obligados a indemnizar.
Los daños causados con la infracción
deben ser reparados por los penalmente
responsables, en forma solidaria, y por los
que, conforme a la ley sustancial, están
obligados a responder.

Artículo 97. Indeminzación por daños.
<Inciso CONDICIONALMENTE exequible>
En relación con el daño derivado de
la conducta punible el juez podrá
señalar como indemnización, una suma
equivalente, en moneda nacional,
hasta mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales120.
Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia
C-916 de 2002, en el entendido de que
el límite de mil salarios mínimos legales
mensuales se aplica exclusivamente a
la parte de la indemnización de daños
morales cuyo valor pecuniario no fue
objetivamente determinado en el
proceso penal. Este límite se aplicará
a la indemnización de dichos daños
cuando la fuente de la obligación sea
únicamente la conducta punible.
Esta tasación se hará teniendo en
cuenta factores como la naturaleza de
la conducta y la magnitud del daño
causado121.
- Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia
C-916 de 2002, en el entendido de que
el límite de mil salarios mínimos legales
mensuales se aplica exclusivamente a
la parte de la indemnización de daños
118. L. 599 de 2000 Por la cual se expide el Código Penal
119. C. Const. C-161/08 H. Sierra.
Capítulo 11 157
157
morales cuyo valor pecuniario no fue
objetivamente determinado en el
proceso penal. Este límite se aplicará
a la indemnización de dichos daños
cuando la fuente de la obligación sea
únicamente la conducta punible.’
Los daños materiales deben probarse en
el proceso
TITULO XVI.
DELITOS CONTRA LA EFICAZ Y RECTA
IMPARTICION DE JUSTICIA
CAPITULO IV.
DE LA INFIDELIDAD A LOS DEBERES
PROFESIONALES
Artículo 445. Infidelidad a los deberes
profesionales. <Penas aumentadas por
el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir
del 1o. de enero de 2005. El texto con las
penas aumentadas es el siguiente:> El
apoderado o mandatario que en asunto
judicial o administrativo, por cualquier
medio fraudulento, perjudique la gestión
que se le hubiere confiado, o que en un
mismo o diferentes asuntos defienda
intereses contrarios o incompatibles
surgidos de unos mismos supuestos de
hecho, incurrirá en prisión de dieciséis
(16) a setenta y dos (72) meses.
120. C. Const. C-916/02 M. Cepeda
121. Ibid.

Si la conducta se realiza en asunto penal,
la pena imponible se aumentará hasta en
una tercera parte.
Las presunciones
Artículo 66 C. C. Se dice presumirse el hecho
que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias
que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se
llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes
o circunstancias de que lo infiere la
ley, a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos
los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de
la ley, se presume de derecho, se
entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Algunas presunciones se encuentran en
el contenido de de los articulos:
80, 92, 95, 96, 218, 299, 769, 780,
1516 Código Cicivil y. 155 del Código
del menor (Decreto 2737 de 1989).
Capítulo 11 158
Norma demandada y revisada
constitucionmalmente mediante la
sentencia C 388- 00122.
Articulo 2151. <Presuncion de aceptacion
del mandato>. Las personas que por
su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará
como aceptación.
Aún cuando se excusen del encargo,
deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda.
Código General del Proceso
Título único
Pruebas
Capítulo I.
Disposiciones generales
Artículo 166. Presunciones establecidas
por la ley. Las presunciones establecidas
por la ley serán procedentes, siempre
que los hechos en que se funden estén
debidamente probados.
El hecho legalmente presumido se
tendrá por cierto, pero admitirá prueba
en contrario cuando la ley lo autorice…”.
122. C.Const, C-388/00. E. Cifuentes.

Artículo 63. <Culpa y dolo>. La ley
distingue tres especies de culpa o
descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa
lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta
de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
Capítulo 11 159
159
Artículo 64. <Fuerza mayor o caso fortuito>.
Artículo subrogado por el artículo 1o. de
la Ley 95 de 1890, el nuevo texto es el
siguiente:> Se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto,
el apresamiento de enemigos, los autos
de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.
Título XLI.
De la prescripción
Capítulo
De la prescipción en general
Artículo 2512. <Definicion de
prescripción>. La prescripción es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones o derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas
y no haberse ejercido dichas acciones
y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Se prescribe una acción o derecho
cuando se extingue por la prescripción.
Artículo 2527. <Clases de prescripción
adquisitiva>. La prescripción adquisitiva
es ordinaria o extraordinaria.
Articulo 2528. <Prescripción ordinaria>.
Para ganar la prescripción ordinaria

se necesita posesión regular no
interrumpida, durante el tiempo que las
leyes requieren.
Artículo 2529. Modificado por el artículo
4° de la ley 791 de 2002123. El tiempo
necesario a la prescripción ordinaria
es de tres (3) años para los muebles, y
de cinco (5) años para bienes raíces”.
Mediante la sentencia C – 204 de
2011124, declaró exequibles los incisos
segundo y tercero de la presente
norma. “…Artículo 2529. - El tiempo
necesario a la prescripción ordinaria
es de tres años para los muebles y de
diez años para los bienes raíces. Cada
dos días se cuentan entre ausentes por
uno solo para el cómputo de los años.
Se entienden presentes para los efectos
de la prescripción, los que viven en el
territorio, y ausentes los que residan en
el extranjero”. Problemas jurídicos objeto
de estudio. 4.- La demandante considera
que el artículo 2529 del Código Civil
desconoce el derecho a la igualdad,
en tanto exige al poseedor de un bien
cuyo propietario resida en el extranjero,
el doble del tiempo que el exigido
al poseedor cuyo dueño reside en el
territorio colombiano, para adquirir por
prescripción. Un interviniente comparte
esta apreciación y se apoya en los
avances de las comunicaciones en el
mundo moderno. El Procurador, a su vez,
Capítulo 11 160
no encuentra que la norma responda a
una finalidad objetiva y razonable. Por
su parte, otro interviniente estima que
en tratándose de ausentes, las acciones
para impedir que un tercero posesa un
bien son más engorrosas y que, por tal
motivo, el legislador ha buscado proteger
esta situación sin que ello signifique
desconocer el derecho a la igualdad. Con
base en lo anterior, debe la Corte analizar
si la norma acusada, que señala términos
distintos para la prescripción según se trate
de presentes o de ausentes, consagra
una diferenciación constitucionalmente
válida y, si desconoce o no la función
social de la propiedad. La Propiedad y su
función en el Estado Social de Derecho.
16.- El debate acerca de la propiedad y
su relación vinculante con la sociedad no
es, en absoluto, reciente. Por el contrario,
su conceptualización ha sido producto
de la evolución y el descubrimiento de
nuevas exigencias. En Colombia, por
ejemplo, la concepción omnímoda del
derecho a la propiedad legada por la
Revolución Francesa y que a su turno se
inspiró en el derecho romano, adquiere
con la Constitución de 1886 un incipiente
matiz con proyección social, aún cuando
ello haya ocurrido de manera implícita
en la conceptualización de “Derechos
Adquiridos”. Al respecto, el artículo 31 de
123. L. 791/2002.
124. C.Const, C- 204/01.A. Martínez.

la Constitución señaló la prevalencia del
interés público en los siguientes términos:
“Los derechos adquiridos con justo
título con arreglo a las leyes civiles por
personas naturales o jurídicas, no pueden
ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley
expedida por motivos de utilidad
pública, resultaren en conflicto los
derechos de particulares con la
necesidad reconocida por la misma ley,
el interés privado deberá ceder al interés
público....”
17.- Sin embargo, es en el año de 1936
cuando, con la aprobación del Acto
Legislativo No.1 y bajo la influencia de
la teoría solidarista de León Duguit, se
atribuye a la propiedad una función
social que supera la clásica teoría
de ésta como derecho subjetivo
absoluto y de manera conjunta impone
obligaciones a los titulares de este
derecho. La Corte ya tuvo oportunidad
de analizar la naturaleza de la función
social y concluyó que el propietario no
es un sujeto privilegiado sino que pasa a
convertirse en un funcionario, en alguien
que debe administrar lo que posee
en pro de la satisfacción de intereses
colectivos. Por tal motivo, la facultad de
Capítulo 11 161
161
disponer arbitrariamente de los bienes
fue rechazada por la Constitución, tal y
como lo señaló la Corte en la Sentencia
C-595 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
18.- A partir de la caracterización de un
Estado Social de Derecho, reconocida
en la Constitución de 1991, se hace
inaplazable la obligación de reconocer
a la propiedad un contenido social, “con
su inherente función ecológica, y de la
empresa, protegiendo, fortaleciendo y
promoviendo las formas asociativas y
solidarias.”
19.- Encuentra la Corte que precisamente
en desarrollo de las funciones inherentes
a la propiedad y, específicamente del
carácter social que se le impone, el
legislador ha previsto la prescripción
como una sanción para el propietario
de un bien que lo deja abandonado y
como recompensa para el poseedor que
decide sacar de él un provecho que no
siempre se reduce a su ámbito personal,
sino que puede llegar a beneficiar
a buena parte de la colectividad.
Sin embargo, en criterio de la Sala,
esta doble naturaleza de “sanción” y
“recompensa” pone de presente que
cuando se fijan los requisitos para la
prescripción, confluyen sobre un mismo
punto los derechos de dos partes: el
propietario de un bien y el poseedor del
mismo. Ello no significa que la función
 Capítulo 11 162

social se derive necesariamente de los

derechos del poseedor, ya que, si bien
es posible que el usufructo de un bien
genere un beneficio colectivo, también
lo es que puede presentarse el supuesto
contrario, es decir, que solamente
redunde en beneficio particular. También
existe otra alternativa según la cual, el
propietario de un bien puede interesarse
en recuperar la posesión sobre este y
destinarlo a actividades que satisfagan
intereses sociales.

20.- Así pues, para la Corte no es

claro cómo la norma acusada pueda
afectar el contenido social inherente a
la propiedad. La finalidad del artículo
no se dirige en este sentido, sino en el
de regular el acceso al dominio, pero
cuando la cuestión gira en torno a un
conflicto de intereses particulares (entre
poseedor y propietario) del cual no
se sigue necesariamente una función
social. En consecuencia, la disposición
armoniza con lo dispuesto en el artículo
58 de la Carta. Decisión: Declarar
Exequibles los incisos segundo y tercero
del artículo 2529 del Código Civil…”.

Capítulo 12º.
LA REPRESENTACION, Y EL MANDATO
. Definición de representación.
. Clases
. Autonomía de la voluntad e (Los padres son representantes legales
interpretación
. Indemnización de perjuicios
. Definiciones y reglas generales.
. Limitaciones del mandato
La representación
La representación. ¿Qué es?
La representación es la facultad
que una persona tiene de celebrar
negocios jurídicos en nombre de otra y
de vincularla en sus efectos como su
hubiese negociado personalmente.
El código Civil Colombiano Artículo 1505.
<Efectos de la repfresentación>. Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.
Según su origen: Legal, convencional o
contractual
La legal: La establece directamente
Capítulo 12 163
la ley en relación con los bienes de los
incapaces (Aquella persona a quien
en razón de tener alterada su voluntad,
o de no haber adquirido la mayoría
de edad, se le considera incapaz de
ejercer personalmente sus derechos
de sus hijos menores de edad, el tutor
o curador son representantes legales
de los demás grupos de incapaces
(Menores de edad, enfermos mentales,
sordomudos, disipadores.
La convencional: Es la que tiene su fuente
u origen en un negocio y que pueden
emplear todas las personas capaces de
ejercer sus derechos, cuando no puedan
o no quieran ejercerlos directamente.
Negocios susceptibles de representación:
En general, todos los negocios pueden
celebrarse mediante representante.
Se exceptúan: El testamento es un
acto personalísimo (Art. 1060 C. C.
Indelegabilidad. La facultad de testar es
indelegable.), reconocimiento de hijos
extramatrimoniales.
Artículo 62. <Representantes de
incapaces>. Artículo modificado por el
artículo 1o. del Decreto 2820 de 1974, el
nuevo texto es el siguiente:> Las personas
incapaces de celebrar negocios serán
representadas:

1. Numeral modificado por el artículo 1o.
del Decreto 772 de 1975. Por los padres,
quienes ejercerán conjuntamente la
patria potestad sobre sus hijos menores
de 21 años.
Si falta uno de los padres, la representación
legal será ejercida por el otro.
Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la
patria potestad, ni puede ser
nombrado guardador, el padre o
la madre declarado tal en juicios
contradictorio. Igualmente, podrá el
juez, con conocimiento de causa y
a petición de parte, conferir la patria
potestad exclusivamente a uno de los
padres, o poner bajo guarda al hijo,
si lo considera más conveniente a los
intereses de éste. La guarda pondrá
fin a la patria potestad en los casos
que el artículo 315 contempla como
causales de emancipación judicial;
en los demás casos la suspenderá.
2. Por el tutor o curador que ejerciere la
guarda sobre menores de 21 años no
sometidos a patria potestad y sobre los
dementes disipadores y sordomudos
que no pudieren darse a entender por
escrito.
Este artículo ha sido objeto de diferentes
Capítulo 12 164
revisiones constitucionales, las que
deberán ser leídas y analizadas a fin de
conocer el verdadero sentido de esta
normas. Mediante las Sentencias C- 983
de 2002125, C- 145 de 2010126).
Artículo 1041. <Sucesion abintestato>.
Se sucede abintestato, ya por
derecho personal, ya por derecho de
representación.
La representación es una ficción legal
en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios
que tendría su padre o madre si ésta o
aquél no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o una
madre que, si hubiese podido o querido
suceder, habría sucedido por derecho
de representación.
Artículo 1042 <Sucesion por
representación y por cabezas>. Los que
suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los
hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiere cabido al padre o
madre representado.
125. C. Const. C-983/02. J. Córdoba.
126. C. Const. C- 145/10. G. Mendoza

Los que no suceden por representación
suceden por cabezas, esto es, toman
entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama, a menos
que la misma ley establezca otra división
diferente127.
Artículo 1043. <Representación de la
descendencia>. <Artículo modificado
por el artículo 3o. de la Ley 29 de 1982.
El nuevo texto es el siguiente:> Hay
siempre lugar a representación en
la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Artículo 1044. <Representación de la
ascendencia>. Se puede representar
al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado.
Se puede, asimismo, representar al
incapaz, al indigno, al desheredado y
al que repudió la herencia del difunto.
La representación directa puede ser
limitada a determinado negocio, o
general, es decir, para toda clase de
negocios.
El poder de representación es la facultad
que tiene una persona de celebrar
negocios en nombre de otra y por su
cuenta y riesgo, y emana de estas dos
fuentes: La ley y la convención.
127. C.Const, C-1111/01. C. Vargas.
Capítulo 12 165
165
El representante o apoderado debe
actuar dentro de los límites de la ley.
Requisitos de la representación
Que el representante actúe con poder
contractual, o lo haga por disposición
legal dentro de los límites de la
representación.
Que el representante tenga voluntad de
obrar y de obligar a su representado.
Que el representante obre conforme a
derecho, sin vicios del consentimiento,
con objeto y causa lícitos y con el lleno
de las formalidades de procedimiento.
Del mandato
Capítulo I.
Definiciones y reglas generales
Artículo 2142. <Definicion de mandato>.
El mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se
llama comitente o mandante, y la que
lo acepta apoderado, procurador, y en
general mandatario.

Artículo 2143. <Mandato gratuito y
remunerado>.El mandatario puede ser
gratuito o remunerado. La remuneración
es determinada por convención de
partes, antes o después del contrato,
por la ley o por el Juez.
Artículo 2148. <Constitucion de agencia
oficiosa por nulidad de mandato>.El
mandatario que ejecuta de buena fe un
mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su
mandato, se convierte en un agente
oficioso.
Artículo 2150. <Perfeccionamiento del
mandato>.El contrato de mandato se
reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser
expresa o táctita. Aceptación tácita es
todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato no podrá
disolverse el contrato sino por nmutua
voluntad de las partes.
Artículo 2157. <Limitacion del mandato>.
El mandatario se ceñirá rigurosamente
a los términos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen a
obrar de otro modo.
Artículo 2169. Facultad de de hipotecar.
La facultad de hipotecar no comprende
la de vender ni viceversa.
Capítulo 12 166
Capítulo III.
De las obligaciones del mandante
Artículo 2184. <Obligaciones generales>.
El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario
para la ejecución del mandato.
2. A reembolsarle los gastos razonables
causados por la ejecución del mandato.
3. A pagarle la remuneración estipulada
o usual.
4. A pagarle las anticipaciones de dinero
con los intereses corrientes.
5. A indemnizarle de las pérdidas en que
haya incurrido sin culpa, o por causa del
mandato.
No podrá el mandante disculparse de
cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito o
que pudo desempeñarse a menos costo;
salvo que le pruebe culpa.
Artículo 2185. <Desistimiento por
incumplimiento del mandante>. El
mandante que no cumple por su parte
aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo.

Capítulo IV.
De la terminación del mandato
Artículo 2189. <Causales de terminación>.
El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para
que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el
evento de la condición prefijados para
la terminación del mandato.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del
mandatario.
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o
del otro.
7. Por la interdicción del uno o del otro.
8. <Ordinal derogado por el artículo 70
del Decreto 2820 de 1974.>
Artículo 2194. <Muerte del mandante>.
Sabida la muerte natural del mandante,
cesará el mandatario en sus funciones;
pero si de suspenderlas se sigue perjuicio
a los herederos del mandante, será
obligado a finalizar la gestión principiada.
Capítulo 12 167
167
Artículo 2195. <Ejecución de mandato
posterior a la muerte del mandante>. No
se extingue por la muerte del mandante
el mandato destinado a ejecutarse
después de ella. Los herederos suceden
en este caso en los derechos y
obligaciones del mandante.
Artículo 2196. <Muerte del mandatario>.
Los herederos del mandatario que
fueren hábiles para la administración de
sus bienes, darán aviso inmediatamente
de su fallecimiento al mandante; y
harán en favor de éste lo que puedan
y las circunstancias exijan: la omisión a
este respecto los hará responsables de
los perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos
los albaceas, los tutores y curadores,
y todos aquéllos que sucedan en
la administración de los bienes del
mandatario que ha fallecido o se ha
hecho incapaz

Capítulo 13º.
LAS PERSONAS JURIDICAS, Y
MECANISMOS ALTERNATIVOS
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
. Definición de personas jurídicas
. Concepto
. Clasificación
. De derecho publico
. De derecho privado
. Los estatutos
. Antecedentes históricos
. Clases
. Mecanismos alternativos de solución
de conflictos
. Conciliación en materia civil y de familia
. Clases
. Leyes: 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de
2001
Sentencias: C - 983/02, C-534/05,
T – 534/05, T- 238/13. La conciliación
extrajudicial es un medio eficaz para
ordenar el descuento por nómina de
una cuota alimentaria acordada por
un pensionado a favor de un sujeto
de especial protección. Textos y
documentos de estudio.
a. Personas jurídicas
Ley 57 de 1887
(Abril 15)
Artículo 24. Son personas jurídicas las
Capítulo 13 168
iglesias y asociaciones religiosas de la
Religión Católica.
LOS
DE Artículo 25. La Iglesia Católica y las
particulares correspondientes á la
misma Iglesia, como personas jurídicas,
serán representadas en cada Diócesis
por los respectivos legítimos prelados, o
por las personas o funcionarios que estos
designen.
Artículo 26. Las asociaciones religiosas
cuya existencia esté autorizada por la
respectiva Superioridad Eclesiástica,
serán representadas conforme á sus
constituciones ó reglas. La misma
Superioridad Eclesiástica determinará
la persona á quien, conforme á los
estatutos, corresponde representar á
determinada asociación religiosa.
Artículo 27. Las personas jurídicas
pueden adquirir bienes de todas clases,
por cualquier título, con el carácter de
enajenables”.
Artículo 633. <Definición de persona
jurídica>. Se llama persona jurídica,
una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos

especies: corporaciones y fundaciones
de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de
uno y otro carácter.
Clasificación de las personas jurídicas:
Personas jurídicas de derecho público:
Ley 153 de 1887 (Agosto 15)
Artículo 80. La Nación, los Departamentos,
los Municipios, los establecimientos
de beneficencia y los de instrucción
pública, y las corporaciones creadas
ó reconocidas por la ley, son personas
jurídicas.
La primera y fundamental es el Estado
que representa la nación entera en su
soberanía y en su independencia
Derecho privado:
Son establecimientos fundados y regidos
por particulares, que actúan a veces
bajo la vigilancia y con el permiso de
la administración, pero sin ninguna
delegación de poder público, persiguen
fines privados.
Fundaciones y asociaciones
Sentencia No. T-445/94
Capítulo 13 169
169
Persona jurídica-Titularidad de derechos
fundamentales. Sobre la titularidad de las
personas jurídicas respecto de la acción
de tutela, esta Sala considera que ellas
son ciertamente titulares de la acción.
2. Acción de Tutela puede presentarse
por Personas Jurídicas:
Esta Corte a través de las diferentes
Salas de Revisión de Tutelas, ha sentado
doctrina uniforme en torno a la posición
referente a que las Personas Jurídicas
pueden ser titulares de derechos
fundamentales y por ende pueden
ejercitar la acción de tutela.
Así reiteramos lo que en su momento
afirmó la Sala Cuarta de Revisión en la
Sentencia T-411/92.128
“Sobre la titularidad de las personas
jurídicas respecto de la acción de
tutela, esta Sala considera que ellas son
ciertamente titulares de la acción.
Para los efectos relacionados con la
titularidad de la acción de tutela se
debe entender que existen derechos
fundamentales que se predican
exclusivamente de la persona humana,
como el derecho a la vida y la exclusión
de la pena de muerte (artículo 11);

prohibición de desaparición forzada,
torturas, tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (artículo 12); el derecho
a la intimidad familiar (artículo 15); entre
otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos
de los individuos aisladamente
considerados, sino también en cuanto
se encuentran insertos en grupos y
organizaciones, cuya finalidad sea
específicamente la de defender
determinados ámbitos de libertad o
realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio,
es necesario tutelar los derechos
constitucionales fundamentales de
las personas jurídicas, no per se, sino
que en tanto que vehículo para
garantizar los derechos constitucionales
fundamentales de las personas naturales,
en caso concreto, a criterio razonable
del Juez de Tutela.
Por lo mismo encontramos actualidad
en lo afirmado por la Sala Tercera de
Revisión en la sentencia T-437 de Junio
24 de 1992.
“A la luz de la preceptiva fundamental,
no existe razón válida para negar la tutela
a las personas jurídicas por el hecho
de serlo, pues eso implicaría llevar a la
Capítulo 13 170
práctica una inaceptable distinción que
no ha hecho el Constituyente. Este alude
a “toda persona” cuando establece la
titularidad de la acción...”
b. Mecanismos alternativos de
solucion de conflictos
se iniciará la discusión de este tema, con
el estudio y análisis de la “Ley 23 de 1991”
(Marzo 21). “Por medio de la cual se crean
mecanismos para descongestionar
los Despachos Judiciales, y se dictan
otras disposiciones”. Reglamentada por
los decretos 800 de 1991, y Decreto
Nacional 1818 de 1998. (Por lo que
sólo se transcriben algunos aspectos
importantes de la normativa).
Decreta :
Capítulo Cuarto
La conciliación en la legislación de
familia.
Artículo 47. Podrá intentarse previamente
a la iniciación del proceso judicial, o
durante el trámite de éste, la conciliación
ante el Defensor de Familia competente,
en los siguientes asuntos:
a) La suspensión de la vida en común de
los cónyuges;
128. C.Const. T-445/94. A. Martínez.

b) La custodia y cuidado personal, visita
y protección legal de los menores;
c) La fijación de la cuota alimentaria;
d) La separación de cuerpos del
matrimonio civil o canónico;
e) La separación de bienes y la
liquidación de sociedades conyugales
por causa distinta de la muerte de los
cónyuges, y
f) Los procesos contenciosos sobre el
régimen económico del matrimonio y
derechos sucesorales.
Parágrafo 1. La conciliación se
adelantará ante el Defensor de Familia
que corresponda, teniendo en cuenta
la asignación de funciones dispuesta
por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
Parágrafo 2. Estas facultades se
entienden sin perjuicio de las atribuciones
concedidas por la ley a los notarios. (Ver
el art. 8, Decreto Nacional 4840 de 2007).
Artículo 48. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Solicitada la conciliación el
Defensor dispondrá la celebración de la
audiencia mediante la citación de las
partes, enterándoseles del objeto de la
misma.
Capítulo 13 171
171
Si fuere urgente, con la solicitud de la
conciliación, el Defensor podrá adoptar
las medidas previstas en los numerales
1 y 2 del artículo 444 del Código de
Procedimiento Civil, y disponer su
cumplimiento.
Si la medida implica el embargo y
secuestro de bienes, el Defensor de
Familia antes de citar para la audiencia
de conciliación, solicitará al Juez de
Familia competente, tanto su decreto
y práctica, como la decisión de las
oposiciones a ellas y la cancelación de
las mismas a instancias de terceros.
Artículo 49. De lograrse la conciliación se
levantará constancia de ella en acta. En
cuanto corresponda a las obligaciones
alimentarias entre los cónyuges, los
descendientes y los ascendientes,
prestará mérito ejecutivo, y serán exigibles
por el proceso ejecutivo de mínima
cuantía en caso de incumplimiento.
Artículo 50. Si la conciliación comprende
el cumplimiento de la obligación
alimentaria respecto de menores, el
Defensor podrá adoptar las medidas
cautelares señaladas en los ordinales
1 y 2 del artículo 153 del Código del
Menor, dará aviso a las autoridades de
Emigración competentes para que el
obligado no se ausente del país sin prestar

garantía suficiente de cumplir dicha
obligación, y de ser necesario en el caso
del ordinal dos del artículo citado, acudir
al Juez de Familia competente para
la práctica de las medidas cautelares
sobre los bienes del alimentante.
Artículo 51. Sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 277 del Código del Menor,
si la conciliación fracasa, las medidas
cautelares así adoptadas se mantendrán
hasta la iniciación del proceso, y durante
el curso del mismo si no son modificadas
por el juez, siempre que el proceso
correspondiente se promueva dentro
de los 3 meses siguientes a la fecha de
la audiencia. De lo contrario cesarán sus
efectos.
Artículo 52. En caso de que la conciliación
fracase y se inicie el respectivo proceso,
de la audiencia establecida en el artículo
101 del Código de Procedimiento Civil
y en las demás normas concordantes
de este mismo estatuto, se excluirá la
actuación concerniente a aquélla y
el juez se ocupará únicamente de los
demás aspectos a que se refiere, a menos
que las partes de consumo manifiesten
su voluntad de conciliar.
Artículo 54. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Adiciónase el artículo 30 del
Decreto 196 de 1971, con el literal e) que
Capítulo 13 172
tendrá la siguiente redacción:
Artículo 58. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Las personas que presten el
servicio a que se refiere el artículo 55 de la
presente Ley por un término no inferior a
un año, y obtuvieren una calificación de
servicios satisfactoria de acuerdo con el
reglamento del Instituto, tendrán derecho
a que se les nombre en las vacantes
que se presenten en la institución dentro
del año inmediatamente siguiente, en
cargos de la misma naturaleza de los
desempeñados, y su nombramiento se
hará dentro de la Carrera Administrativa
con el carácter de propiedad, si reúnen
los requisitos para ello.
Si el auxiliar es egresado de una Facultad
de Derecho, el servicio jurídico voluntario
prestado no inferior a nueve (9) meses
le servirá además de judicatura podrá
obtener el título de abogado, en
reemplazo de la tesis de grado. Este
requisito no podrá sustituir el de los
preparatorios.
Artículo 65A. Derogado por el art. 49, Ley
640 de 2001 , Adicionado por el art. 73,
Ley 446 de 1998
Artículo 65B. Adicionado por el art. 75,
Ley 446 de 1998
Capítulo Sexto

Los Centros de Conciliación.
Artículo 66. Modificado por el art. 91, Ley 446
de 1998 , Modificado por el art. 10, Ley 640
de 2001 Las asociaciones, fundaciones,
agremiaciones, corporaciones y las
cámaras de comercio, que tengan un
mínimo de cien miembros, y dos años
de existencia, previa autorización del
Ministerio de Justicia, y de conformidad
con los requisitos que éste reglamente,
podrán organizar sus propios Centros
de Conciliación, los cuales quedarán
sometidos a la vigilancia del Ministerio
de Justicia.
Parágrafo. Los Centros de Conciliación
de las cámaras de comercio establecidos
antes de la vigencia de la presente
Ley, podrán continuar ejerciendo la
función conciliadora en los términos
aquí establecidos, y deberán ajustar sus
reglamentos a los requerimientos de la
misma.
Artículo 67. Modificado por el art. 94, Ley
446 de 1998 Cuando a juicio del Ministerio
de Justicia, el Centro de Conciliación
no cumpla con los requisitos previstos
o con los objetivos propuestos, podrá
suspenderle temporal o definitivamente
la facultad conciliadora, quedando
el centro inhabilitado para tal efecto.
Igual sanción se establecerá cuando se
Capítulo 13 173
173
comprueben faltas a la ética.
Artículo 68. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Los consultorios jurídicos de
las Facultades de Derecho tendrán la
obligación de organizar su propio Centro
de Conciliación, de conformidad con lo
previsto en la presente Ley.
El Director del Consultorio Jurídico tendrá
el carácter de Director del Centro de
Conciliación.
Artículo 69. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Los Centros de Conciliación
deberán contar con una sede dotada de
los elementos administrativos y técnicos
necesarios para servir de apoyo al trámite
conciliatorio, y para dar capacitación
a los conciliadores que se designen en
desarrollo de esta Ley.
Artículo 70. Derogado por el art. 167,
Ley 446 de 1998 Los reglamentos de
los Centros de Conciliación deberán
establecer por lo menos:
a) La manera de hacer las listas de
conciliadores y los requisitos que deben
reunir, las causas de exclusión de ellas,
los trámites de inscripción y forma de
hacer su designación;
b) Tarifas de honorarios de conciliación y

de gastos administrativos;
c) Normas administrativas aplicables al
centro;
d) Forma de designar al director y al
secretario, sus funciones y facultades.
Artículo 71. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Los Centros de Conciliación
deberán organizar y custodiar un
archivo con las actas que contengan los
acuerdos celebrados, y las que contenga
la constancia de no haber podido
obtenerse acuerdo entre las partes, y
podrán expedir copias auténticas de las
mismas.
Artículo 72. Derogado por el art. 49,
Ley 640 de 2001 , Modificado por el
art. 96, Ley 446 de 1998 Los Centros
de Conciliación podrán establecer
tarifas de honorarios de conciliadores
y de gastos administrativos, los cuales
deberán someterse a la aprobación
previa del Ministerio de Justicia.
Los consultorios jurídicos de las
universidades y las fundaciones
prestarán gratuitamente el servicio de la
conciliación.
Artículo 73. Derogado por el art. 49, Ley
640 de 2001 , Modificado por el art. 99,
Capítulo 13 174
Ley 446 de 1998 El conciliador deberá
ser abogado titulado, salvo cuando se
trate de Consultorios Jurídicos, y en todo
caso de reconocida honorabilidad,
calificado e imparcial, y su labor será
la de dirigir libremente el trámite de la
conciliación guiado por los principios de
imparcialidad, equidad y justicia.
Parágrafo. Como requisito previo al
ejercicio de sus funciones, el conciliador
deberá obtener capacitación especial,
mediante la aprobación de los cursos
diseñados para el efecto, los cuales
serán dictados por la Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla’’, y por los Centros
de Conciliación autorizados.
Artículo 74. Salvo pacto de las partes
en contrario, el conciliador queda
inhabilitado para actuar en cualquier
proceso judicial o arbitral relacionado
con la desavenencia objeto de la
conciliación, ya sea como árbitro, asesor
o apoderado de una de las partes.
Artículo 75. Derogado por el art. 49, Ley
640 de 2001 En los Centros se podrán
conciliar todas las materias que sean
susceptibles de transacción desistimiento
o conciliación.
La conciliación prevista en materia
laboral, de familia, civil, comercial y
agraria, podrá surtirse válidamente ante

un Centro de Conciliación a los que
se refiere la presente Ley sustituyendo
a aquéllas para todos los efectos
legales. En estos casos la audiencia de
conciliación podrá realizarse antes de
la presentación de la demanda, o en
cualquier estado del proceso antes de
la sentencia de primera instancia.
La diligencia de conciliación surtida ante
un centro debidamente autorizado,
suple la establecida en el artículo 101 del
Código de Procedimiento Civil, pero no
las demás diligencias previas previstas
en la misma, para cuya evacuación
deberá citar el juez.
Artículo 76. La conciliación tendrá
carácter confidencial. Los que en ella
participen deberán mantener la debida
reserva y las fórmulas de acuerdo que
se propongan o ventilen, no incidirán
en el proceso subsiguiente cuando éste
tenga lugar.
A la conciliación las partes podrán
concurrir con o sin apoderado.
Artículo 77. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Las partes podrán solicitar la
conciliación conjunta o separadamente,
presentando la petición ante el Centro
de Conciliación pactado en un contrato,
o en su defecto, ante la entidad
Capítulo 13 175
175
conciliatoria que libremente escojan.
Artículo 78. Derogado por el art. 167,
Ley 446 de 1998 Dentro de los dos (2)
días hábiles siguientes, el Director del
Centro de Conciliación nombrará
un conciliador y citará a las partes
en fecha y hora determinada para
realizar la audiencia de conciliación.
El conciliador deberá aceptar la
designación, so pena de ser excluido
de la lista de conciliadores del centro.
Artículo 79. En la audiencia, el
conciliador interrogará a las partes para
determinar con claridad los hechos
alegados y las pretensiones que en
ellos se fundamentan, para proceder a
proponer fórmulas de avenimiento que
las partes pueden acoger o no.
Artículo 81. Si la conciliación recae sobre
la totalidad del litigio no habrá lugar al
proceso respectivo, si el acuerdo fuere
parcial, quedará constancia de ello
en el acta y las partes quedarán en
libertad de discutir en juicio solamente
las diferencias no conciliadas.
Artículo 84. Modificado por el art. 107,
Ley 446 de 1998 La Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla” deberá prestar
asistencia técnica y operativa a los
conciliadores en equidad, y podrá
pedir la suspensión de la facultad

para actuar como tal a quien se
le comprueben faltas a la ética o
ineficiencia en el cumplimiento de
sus funciones.
Artículo 85. Los conciliadores en equidad
podrán actuar en todas las materias
que sean susceptibles de transacción,
desistimiento o conciliación.
Artículo 86. Modificado por el art. 108,
Ley 446 de 1998 Cualquiera de las
partes podrá pedir que el conciliador
en equidad haga comparecer a la otra,
para que se intente un arreglo amigable
del litigio.
El conciliador citará a la otra parte para
que concurra al sitio que él señale, a fin
de realizar la audiencia de conciliación,
el cual podrá ser un despacho oficial que
se le facilite para el efecto, un centro
comunal, una institución educativa o su
propia residencia.
Artículo 87. Modificado por el art. 109, Ley
446 de 1998 Presentes las partes solicitará
a éstas que planteen los hechos materia
del conflicto, y que presenten las pruebas
que soporten los mismos.
Del resultado de la audiencia se levantará
un acta, la cual tendrá carácter de cosa
juzgada y prestará mérito ejecutivo en lo
Capítulo 13 176
que haya sido objeto de conciliación.
Si la conciliación es parcial, se
especificará muy claramente en el acta
la parte que queda conciliada, y la que
queda pendiente de solución.
Artículo 88. Derogado por el art. 167, Ley
446 de 1998 Si alguna de las partes no
concurre, o si no hay conciliación, se
extenderá un acta en que así se haga
constar advirtiendo a las partes que en
este caso no quedan exentas del deber
de asistir a las distintas audiencias de
conciliación que señala la Ley.
Artículo 89. Los conciliadores en equidad
deberán llevar un archivo de las actas
de las audiencias realizadas.
Las partes podrán pedir copias de dichas
actas, las cuales se presumen auténticas.
Artículo 121. La presente Ley rige a partir
de la fecha de su promulgación129.
¿ Cuáles son los mecanismos alternativos
de solución de conflictos?130
La Conciliación y las Universidades
El paradigma Universitario está en un
proceso de cambio y es sumamente
importante que en el debate dentro
de las instituciones, se involucre a los

estudiantes, los administrativos, los
docentes, los directivos y los egresados.
Para repensar y rediseñar el país, el
barrio, la comunidad, regresar a la
participación ciudadana, así entre todos
(estudiantes, sociedad civil), con lo que
se logrará que nos podamos convertir en
agentes multiplicadores a fin de facilitar
cada vez más la comunicación entre los
ciudadanos.
La Universidad es el lugar de revisión,
donde se cuestiona la cultura heredada,
se debaten los grandes asuntos públicos,
se buscan innovaciones en todos los
órdenes de la vida. Aportan los profesores
una visión crítica.
La Universidad es una corporación, sitio,
foro, memoria y muchas cosas más.
Es un foro donde se debaten temas
que interesan a la nación y donde se
prefiguran innovación y cambios para el
progreso de la sociedad.
Memoria porque acumula y preserva
el conocimiento heredado, suma otros
nuevos, y los transmite a las nuevas
generaciones.
129. D-L. 23/91.
130. Llinas Matamoros Mónica. Diplomado conciliación. Módulo:
Mecanismos alternativos de solución de conflictos- técnicas y taller de
negociación y conciliación. La conciliación en familia. Universidad la
gran Colombia. Especialización derecho de Familia. Armenia. 2007.
Capítulo 13 177
177
Foro que alumbra y guía a la nación.131
Es desde las Universidades como la
definió Jurgen Habermas: “La Universidad
es la comunidad crítica de profesores y
estudiantes”, y es a partir de allí desde
donde se contextualiza el proyecto de
nación.
La misión Universitaria es la de prestar el
servicio o asesoría a la comunidad.
Desde épocas inmemoriales se ha
buscado en las relaciones del hombre
armonía, se ha implorado dignidad como
un modo de vida, en las diversas culturas
a través del tiempo se ha hablado de
la “conciliación” como medio para
dirimir los conflictos y evitar los pleitos;
en ocasiones resulta, en ocasiones
no, porque ha hecho falta vocación,
convicción, sentir la conciliación, para
poderla exteriorizar; y eso precisamente,
es lo que pretendió el legislador cuando
se promulgó la ley 23 de 1991, cuando
amplió su operabilidad con la ley 446 de
1998 y lo que pretende ahora con la ley
640 de 2001. En el espíritu de estas leyes
hay una serie de elementos de gran
trascendencia diferentes a los jurídicos,
porque la conciliación es una institución
compleja, que pretende mostrar las
cosas de manera diferente, dar opciones,
131. Mendoza, Alberto. Pedagogía y política. Tercer mundo editores.
Bogotá, 1998. p. 123 – 124.

alternativas, formar a las personas
para que participen activamente en la
solución de sus propios problemas, que se
involucren con formulas y compromisos
serios; que luchen por perseverar y por
fortalecer la convivencia, el respeto a sí
mismos, a los demás y al Derecho.
Para contextualizar la importancia de
este tema, se procederá a revisar los
supuestos constitucionales y legales que
validan y justifican la importancia de la
negociación pacífica de los conflictos,
sin que sea necesario siempre acudir a
la vía judicial.
Fundamentos constitucionales y legales
Artículo 116. <Artículo modificado por el
artículo 1 del Acto Legislativo No. 3 de
2002. El nuevo texto es el siguiente:> La
Corte Constitucional, la Corte Suprema
de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura,
la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces, administran
Justicia. También lo hace la Justicia
Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas
funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias
Capítulo 13 178
precisas a determinadas autoridades
administrativas. Sin embargo no les será
permitido adelantar la instrucción de
sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición
de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.
La Corte Constitucional ha establecido
que por medio de las denominadas
alternativas para la resolución de los
conflictos “se evita a las partes poner en
movimiento el aparato judicial del país y
se busca, así mismo, que los interesados
puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas
diferencias”.
“Principios de la administración de
justicia132
“Artículo 1o. Administración de justicia.
La administración de Justicia es la parte
de la función pública que cumple el
Estado encargada por la Constitución
Política y la ley de hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en ellas, con el fin

de realizar la convivencia social y lograr
y mantener la concordia nacional”. Ley
270 de marzo 7 de 1996.(Ley estatutaria
de la administración de justicia).
Artículo 8o. Alternatividad. La ley podrá
establecer mecanismos diferentes al
proceso judicial para solucionar los
conflictos que se presenten entre los
asociados y señalará los casos en los
cuales habrá lugar al cobro de honorarios
por estos servicios”.
Mediante la Ley 1285 de Enero 22 de
2009133. Por medio de la cual se reforma
la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la
Administración de Justicia, estableció en
su artículo 3º. “Artículo 8o. Mecanismos
Alternativos. La ley podrá establecer
mecanismos alternativos al proceso
judicial para solucionar los conflictos
que se presenten entre los asociados y
señalará los casos en los cuales habrá
lugar al cobro de honorarios por estos
servicios.
Excepcionalmente la ley podrá
atribuir funciones jurisdiccionales a
ciertas y determinadas autoridades
administrativas para que conozcan de
asuntos que por su naturaleza o cuantía
puedan ser resueltos por aquellas de
manera adecuada y eficaz. En tal caso
132. C.Const, C-037/96. V. Naranjo. .
Capítulo 13 179
179
la ley señalará las competencias, las
garantías al debido proceso y las demás
condiciones necesarias para proteger
en forma apropiada los derechos de las
partes. Contra las sentencias o decisiones
definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas
excepcionalmente facultadas para
ello, siempre procederán recursos ante
los órganos de la Rama Jurisdiccional
del Estado, en los términos y con las
condiciones que determine la ley.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición
de conciliadores o en la de árbitros
debidamente habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en
equidad.
El Consejo Superior de la Judicatura,
en coordinación con el Ministerio del
Interior y Justicia, realizará el seguimiento
y evaluación de las medidas que se
adopten en desarrollo de lo dispuesto por
este artículo y cada dos años rendirán
informe al Congreso de la República134”.
2. Consideraciones de la corte
El propósito fundamental de la
administración de justicia es hacer
realidad los principios y valores que

inspiran al Estado social de derecho,
entre los cuales se encuentran la paz, la
tranquilidad, el orden justo y la armonía
de las relaciones sociales, es decir, la
convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y
2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro
que esas metas se hacen realidad no
sólo mediante el pronunciamiento formal
y definitivo de un juez de la República,
sino que asimismo es posible lograrlo
acudiendo a la amigable composición
o a la intervención de un tercero que no
hace parte de la rama judicial.
Se trata, pues, de la implementación
de las denominadas “alternativas para
la resolución de los conflictos”, con
las cuales se evita a las partes poner
en movimiento el aparato judicial del
país y se busca, asimismo, que a través
de instituciones como la transacción,
el desistimiento, la conciliación, el
arbitramento, entre otras, los interesados
puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas
diferencias, que igualmente plantean la
presencia de complejidades de orden
jurídico. Naturalmente, entiende la Corte
que es competencia del legislador,
de acuerdo con los parámetros que
determine la Carta Política, el fijar las
formas de composición de los conflictos
judiciales, los cuales -no sobra aclararlo-
no siempre implican el ejercicio de la
Capítulo 13 180
administración de justicia.
Las formas alternativas de solución
de conflictos no sólo responden
a los postulados constitucionales
anteriormente descritos, sino que
adicionalmente se constituyen
en instrumentos de trascendental
significado para la descongestión de los
despachos judiciales, problema éste que
desafortunadamente aqueja en forma
grave y preocupante a la administración
de justicia en el país. Adicionalmente,
debe insistirse en que con los mecanismos
descritos se logra cumplir con los
deberes fundamentales de que trata el
artículo 95 superior, como es el caso de
colaborar con el funcionamiento de la
justicia (Num 5o.) y propender al logro y
el mantenimiento de la paz (Num. 6o).
Con todo, conviene puntualizar que el
término “asociados” que hace parte
de la norma bajo examen, incluye,
además de los particulares, también a
las entidades públicas.
El artículo 116 de la Carta hace una
enunciación de los órganos y personas
encargados de administrar justicia, sin
que ello signifique, de una parte, que
todos ellos integren la rama judicial ni,
de la otra, que cualquier otra autoridad
o particular, con base en las atribuciones
respectivas, no pueda dirimir o componer

determinados conflictos de orden
jurídico, según los postulados que fijen la
Carta Política y la ley.
En cuanto al primer aspecto, el Título
VIII de la Carta Política enumera y
regula las funciones de las jurisdicciones
y los órganos pertenecientes a la
rama judicial, esto es, la jurisdicción
constitucional (Arts. 239 a 245), la
jurisdicción contencioso-administrativa
(Arts. 236 a 238), la jurisdicción ordinaria
(Arts. 234 y 235), la Fiscalía General de la
Nación (Arts. 249 a 253), las jurisdicciones
especiales (Arts. 246 y 247) y el Consejo
Superior de la Judicatura (Arts. 254 a 257).
Como puede apreciarse, el artículo 116
faculta a otras instituciones del Estado
(Congreso, Tribunales Militares) o a otras
personas (autoridades administrativas,
particulares) para administrar justicia,
sin que ellas hagan parte de la rama
judicial.
En cuanto al segundo argumento, se
tiene que la Constitución misma permite
a ciertas autoridades, instituciones o
personas administrar justicia, las cuales
no hacen parte del listado contenido en
el 116 superior. Tal es el caso, por ejemplo,
de las autoridades indígenas o de los
jueces de paz. En igual forma, puede
decirse que determinados particulares
pueden cumplir con esas funciones, en
Capítulo 13 181
181
los términos que señala el citado artículo
116 superior.
En conclusión, las formas alternativas
de resolver conflictos pueden ser
reguladas por la ley, de acuerdo con los
lineamientos constitucionales. A través de
ellas, no sólo no se desconoce el artículo
116 superior sino que se interpretan y se
desarrollan los principios y valores que
regulan a toda la Constitución, como es
la búsqueda de la paz, la convivencia y
el orden justo.
Por lo que de esta forma fue declarada
exzequible mediante la sentencia C:
037 de 1996.
2. El alcance del control de
constitucionalidad respecto de los
proyectos de ley estatutaria.
El examen constitucional que le
corresponde efectuar a la Corte
Constitucional sobre proyectos de
leyes estatutarias tiene las siguientes
características: (i) es jurisdiccional,
por cuanto le está vedado estudiar
la conveniencia u oportunidad del
proyecto de ley toda vez que sus fallos
son en derecho; (ii) es automático,
por cuanto no requiere para su inicio
la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad; (iii) es integral,

porque debe examinar el proyecto de
ley tanto en su contenido formal como
material, además de confrontarlo con
la totalidad de las disposiciones de la
Carta Política; (iv) es definitivo, ya que
le corresponde decidir definitivamente
sobre el proyecto de ley, el cual una vez
cumplido hace tránsito a cosa juzgada
constitucional; (v) es participativo,
toda vez que cualquier ciudadano
podrá intervenir en el proceso de
constitucionalidad para defender o
impugnar el proyecto de ley; y (vi) es
previo, al comprender la revisión previa
sobre la exequibilidad del proyecto por
parte de la Corte135.
Veamos entonces cuáles fueron
los cambios: 5.3. Análisis de
constitucionalidad del Artículo 3° :136
“Artículo 3°. Modifíquese el artículo 8°
de la Ley 270 de 1996 en los siguientes
términos:
Artículo 8. Mecanismos alternativos.
La ley podrá establecer mecanismos
alternativos al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presenten
entre los asociados y señalará los casos
en los cuales habrá lugar al cobro de
honorarios por estos servicios.
Excepcionalmente la ley podrá
Capítulo 13 182
atribuir funciones jurisdiccionales a
ciertas y determinadas autoridades
administrativas para que conozcan de
asuntos que por su naturaleza o cuantía
puedan ser resueltos por aquellas de
manera adecuada y eficaz. En tal caso
la ley señalará las competencias, las
garantías al debido proceso y las demás
condiciones necesarias para proteger
en forma apropiada los derechos de las
partes. Contra las sentencias o decisiones
definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas
excepcionalmente facultadas para
ello, siempre procederán recursos ante
los órganos de la Rama Jurisdiccional
del Estado, en los términos y con las
condiciones que determine la ley.
Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición
de conciliadores o en la de árbitros
debidamente habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en
equidad.
El Consejo Superior de la Judicatura,
en coordinación con el Ministerio del
Interior y Justicia, realizará el seguimiento
y evaluación de las medidas que se
adopten en desarrollo de lo dispuesto por
135. Los estudiantes se deberán remitir a la lectura y estudio de la Guía
correspondiente, la que deberá ser resuelta.
136. Ibid.

este artículo y cada dos años rendirán
informe al Congreso de la República”.
Consideraciones de la Corte
1.- El artículo 3º. del proyecto amplía
el enunciado primigenio del artículo 8º.
de la Ley 270 de 1996, el cual contenía
solo la posibilidad de que la ley regulara
mecanismos distintos del proceso
judicial para la solución de conflictos y
autorizaba el cobro de honorarios por su
utilización.
De esta manera, consagra la posibilidad
de que la ley otorgue funciones
jurisdiccionales a las autoridades
administrativas, para lo cual exige
señalar las competencias, las garantías
mínimas del debido proceso, las
demás condiciones necesarias para la
protección de los derechos de las partes
y la facultad de ejercer recursos ante los
órganos de la rama jurisdiccional según
la reglas fijadas por el legislador.
La norma también reconoce la
posibilidad de habilitar a los particulares
para administrar justicia en su calidad de
conciliadores o de árbitros en derecho o
en equidad. Finalmente, registra como
novedoso el que el Consejo Superior
de la Judicatura, en coordinación con
el Ministerio del Interior y Justicia, deba
Capítulo 13 183
183
realizar el seguimiento y evaluación
a este tipo de medidas, para rendir
informe al Congreso de la República
cada dos años.
2.- La autorización genérica para que el
Legislador implemente los denominados
mecanismos alternativos de solución
de conflictos fue objeto de estudio
en la sentencia C-037 de 1996, cuyos
argumentos mantienen plena vigencia.
En aquella oportunidad la Corte encontró
ajustada a la Constitución esa facultad,
en los siguientes términos:
“Como se ha expuesto a lo largo de esta
providencia, el propósito fundamental
de la administración de justicia es hacer
realidad los principios y valores que
inspiran al Estado social de derecho,
entre los cuales se encuentran la paz, la
tranquilidad, el orden justo y la armonía
de las relaciones sociales, es decir, la
convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y
2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro
que esas metas se hacen realidad no
sólo mediante el pronunciamiento formal
y definitivo de un juez de la República,
sino que asimismo es posible lograrlo
acudiendo a la amigable composición
o a la intervención de un tercero que
no hace parte de la rama judicial. Se
trata, pues, de la implementación de
las denominadas “alternativas para

la resolución de los conflictos”, con
las cuales se evita a las partes poner
en movimiento el aparato judicial del
país y se busca, asimismo, que a través
de instituciones como la transacción,
el desistimiento, la conciliación, el
arbitramento, entre otras, los interesados
puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas
diferencias, que igualmente plantean la
presencia de complejidades de orden
jurídico. Naturalmente, entiende la Corte
que es competencia del legislador,
de acuerdo con los parámetros que
determine la Carta Política, el fijar las
formas de composición de los conflictos
judiciales, los cuales -no sobra aclararlo-
no siempre implican el ejercicio de la
administración de justicia.
Para esta Corporación, las formas
alternativas de solución de conflictos
no sólo responden a los postulados
constitucionales anteriormente
descritos, sino que adicionalmente
se constituyen en instrumentos de
trascendental significado para la
descongestión de los despachos
judiciales, problema éste que
desafortunadamente aqueja en forma
grave y preocupante a la administración
de justicia en el país. Adicionalmente,
debe insistirse en que con los mecanismos
descritos se logra cumplir con los
deberes fundamentales de que trata el
Capítulo 13 184
artículo 95 superior, como es el caso de
colaborar con el funcionamiento de la
justicia (Num 5o.) y propender al logro y
el mantenimiento de la paz (Num. 6o).
Con todo, conviene puntualizar que el
término “asociados” que hace parte
de la norma bajo examen, incluye,
además de los particulares, también a
las entidades públicas”.
En el ordenamiento jurídico
colombiano la plataforma
constitucional de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos
es el artículo 116 de la Carta, que
para el caso de la intervención de
particulares se complementa con
otras normas como los artículos 1
y 2 del mismo estatuto superior, los
cuales estimulan la participación
de la sociedad civi. En la sentencia
C-893 de 2001, MP. Clara Inés Vargas
Hernández, esta Corporación hizo
algunas acotaciones que es preciso
referir:
“Retomando el texto del artículo 116
de la Ley Fundamental, se tiene que
excepcionalmente las autoridades
administrativas pueden ser investidas
legalmente de la función de administrar
justicia en las materias específicamente
previstas en la Ley, siempre y cuando ésta
habilitación no implique la instrucción

de sumarios y el juzgamiento de delitos.
Así mismo, la Carta Política permite
extender transitoriamente la potestad
de administrar justicia a los particulares
en calidad de conciliadores o árbitro
habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad.
En este mandato está el origen de los
denominados mecanismos alternos de
resolución de conflictos, en virtud de
los cuales los ciudadanos son investidos
ocasionalmente por la ley de la función
de impartir justicia, en condición de
árbitros o conciliadores.
Tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia, esta facultad es
esencialmente ocasional o transitoria
y es además de carácter voluntario o
espontáneo, por cuanto al tenor de
la norma superior en comento son las
partes quienes habilitan al particular
para resolver su controversia
La transitoriedad y alternatividad de estos
instrumentos deriva del hecho de que
constituyen una forma de colaboración
de los particulares para el buen suceso de
la administración de justicia (art. 95-7 de
la C.P.). De ahí que por razones de orden
público no sea concebible el traslado
permanente de la función jurisdiccional a
los particulares.
(…)
Capítulo 13 185
185
Sin embargo, los mecanismos
alternativos de solución de conflictos
a que se hace mención no deben
ser interpretados solamente como
una manera de descongestionar el
aparato de justicia sino también, y
principalmente, como una forma de
participación de la sociedad civil en los
asuntos que los afectan (Preámbulo y
arts. 1 y 2 de la C.P.). En este sentido, es
incuestionable su estirpe democrática,
en la medida en que generan espacios
de intervención de la comunidad en el
desarrollo de la función jurisdiccional
evitando la conflictivización de la
sociedad y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del
aparato de justicia estatal en la medida
en que éste puede dedicarse a resolver
aquellos asuntos que son de verdadera
trascendencia socia”.
3.- Es conveniente precisar que el ejercicio
de funciones jurisdiccionales por parte
de autoridades administrativas hace
parte de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos, por cuanto
constituye una modalidad de resolución
asistida donde la adjudicación del
derecho corresponde a un tercero
neutral –una autoridad administrativa-,
que no hace parte del sistema tradicional
de justicia.
En este orden de ideas, el inciso

segundo del artículo 3º del proyecto
resulta ajustado a la Constitución, pues
la propia Carta reconoce expresamente
la posibilidad, por supuesto excepcional,
de atribuir funciones jurisdiccionales
a ciertas y determinadas autoridades
administrativa. Más aún, la norma precisa
que esas funciones serán aquellas que
por su naturaleza y cuantía puedan ser
resueltas por éstas de manera adecuada
y eficaz, siempre y cuando no implique la
instrucción de sumarios o investigación
de delitos y el juzgamiento de los mismos,
lo que armoniza plenamente con la
restricción prevista en el artículo 116 de
la Constitución.
Así mismo, la exigencia de que este tipo
de decisiones sea siempre susceptible
de recursos ante los órganos de la Rama
Judicial del Estado, es una regulación
propia de la libertad de configuración
atribuida al Congreso, que se refleja
como garantía adicional y de alguna
manera pretende asegurar una cierta
coherencia e integridad en las decisiones
judiciales.
4.- Igualmente, se encuentra acorde con
la Constitución el que transitoriamente
los particulares puedan ser investidos
de la función de administrar justicia,
pues se ha indicado que tal habilitación
es transitoria. No obstante, la Corte
debe recordar que la conciliación es
Capítulo 13 186
un mecanismo alternativo de solución
“asistida” de conflictos, donde la
intervención de un tercero es meramente
propositiva y no dispositiva.
El conciliador en ningún momento
puede dirimir la controversia, pues son
las partes en conflicto quienes tienen
la facultad de poner fin a una disputa
que a ellos concierne. En este sentido,
deben evitarse confusiones de orden
práctico que puedan comprometer
los derechos de quienes hacen uso de
estos mecanismos, especialmente de
la conciliación, cuyas características
centrales fueron explicadas en la
sentencia C-893 de 2001, en los siguientes
términos:
“1) La conciliación es un mecanismo de
acceso a la administración de justicia.
Y lo es porque, como se desprende de
sus características propias, el acuerdo
al que se llega entre las partes resuelve
de manera definitiva el conflicto que
las enfrenta, evitando que las mismas
acudan ante el juez para que éste
decida la controversia. Independiente
del fracaso o del éxito de la audiencia,
la conciliación permite el acercamiento
de las partes en un encuentro que
tiende hacia la realización de la justicia,
no como imposición judicial, sino como
búsqueda autónoma de los asociados.

2) La conciliación es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos que
puede realizarse por fuera del proceso
judicial o en el curso del mismo. Puede ser
voluntaria, u obligatoria como requisito
para iniciar un proceso. Puede llevarse
a cabo por un tercero independiente
o por una institución como un centro
de conciliación. Además, puede ser
conciliación nacional o internacional
para la solución de conflictos privados
entre personas de distinta nacionalidad
o entre Estados e inversionistas de otros
Estados, o entre agentes económicos
de distintos Estados. Conciliación hay
en las distintas ramas del derecho como
civil, comercial, laboral, contencioso
administrativo y en ciertos aspectos del
proceso penal.
3) Es una forma de resolver los conflictos
con la intervención de un tercero que al
obrar como incitador permite que ambas
partes ganen mediante la solución del
mismo, evitado los costos de un proceso
judicial.
4) La función del conciliador es la
de administrar justicia de manera
transitoria, mediante habilitación de las
partes, en los términos que determine
la Ley. A propósito de esta disposición,
que es la contenida en el artículo 116
constitucional, debe decirse que la
Capítulo 13 187
187
habilitación que las partes hacen de los
conciliadores no ofrecidos por un centro
de conciliación, es una habilitación
expresa, en la medida en que el
particular es conocido por las partes,
quienes le confieren inequívocamente
la facultad de administrar justicia en el
caso concreto.
5) Es un acto jurisdiccional, porque la
decisión final, que el conciliador avala
mediante un acta de conciliación, tiene
la fuerza vinculante de una sentencia
judicial (rei iudicata) y presta mérito
ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998).
6) La conciliación es un mecanismo
excepcional, porque dependiendo
de la naturaleza jurídica del interés
afectado, sólo algunos de los asuntos
que podrían ser sometidos a una
decisión jurisdiccional, pueden llevarse
ante una audiencia de conciliación. En
general, son susceptible de conciliación
los conflictos jurídicos que surgen en
relación con derechos disponibles y por
parte de sujetos capaces de disponer.
7) Finalmente, por definición la
conciliación es un sistema voluntario,
privado y bilateral de resolución
de conflictos, mediante el cual las
partes acuerdan espontáneamente
la designación de un conciliador que

las invita a que expongan sus puntos
de vista y diriman su controversia.
La intervención incitante del tercero
conciliador no altera la naturaleza
consensual de la composición que las
partes voluntariamente concluyen, sino
que la facilita y la estimula”.
5.- De otra parte, tampoco se observa
que contradiga la Constitución el
hecho de que le corresponda al
Consejo Superior de la Judicatura, en
coordinación con el Ministerio del Interior
y de Justicia, realizar un seguimiento
y evaluación de las medidas que se
adopten respecto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos.
Ello responde a las funciones propias de
cada entidad y resulta compatible con
el principio de colaboración armónica
para el cumplimiento de la función de
administrar justicia.
6.- Finalmente, en relación con la
precisión hecha por el Ministerio Público
sobre la expresión “Rama Jurisdiccional”,
contenida en el inciso segundo del
artículo 3º. del proyecto, en el sentido
que debe entenderse “Rama Judicial”,
la Corte comparte tal apreciación. Sin
embargo, la imprecisión que contiene el
proyecto en dicho sentido no lo vicia de
inconstitucional.
Capítulo 13 188
En suma, encuentra la Corte que el
artículo 3º. Del proyecto no vulnera
disposición alguna del ordenamiento
superior y, en consecuencia, declarará
su exequibilidad…”.
En este orden de ideas, definamos
entonces:
¿Qué son los mecanismos alternativos
de solución de conflictos?
Los mecanismos alternativos de solución
de conflictos son aquellas formas de
administrar justicia por medio de los
cuales, de manera consensual o por
requerimiento, los protagonistas de
un conflicto - ya sea al interior del
sistema judicial o en una etapa previa -
concurren legítimamente ante terceros
a fin de encontrar la solución del mismo
a través de un acuerdo mutuamente
satisfactorio cuya resolución final goza
de amparo legal para todos sus efectos,
como por ejemplo su ejecutabilidad.
Cada vez se aprecia con mayor
eficacia, como los métodos alternativos
de solución de controversias han venido
ganando un espacio importante en
la administración de justicia y se han
constituido en garantía de veredictos
oportunos, eficaces y transparentes. De
esta manera, se han consolidado como
una nueva alternativa jurídica para

solucionar controversias en aspectos
tan importantes como la familia, laboral,
comerciales, civiles, de policía, transito,
disciplinario, administrativas, entre otras;
alejándose de la cultura del litigio, la cual
ha saturado a nuestro sistema judicial, a
pesar de los esfuerzos de la mayoría de
los gobiernos por brindar este servicio
eficiente, pero los elevados costos de los
procesos, su interminable duración y en
ocasiones sus precarios fallos han hecho
que la ciudadanía los evite, que pierda
su credibilidad.
Con los mecanismos alternativos de
solución de conflictos, no se pretende
acabar con el litigio, se busca una
complementariedad, La mediación
es una prolongación del proceso de
negociación debido a que conlleva
a ampliar el abanico del regateo
a un formato nuevo y utilizar a un
mediador experto, el cual debe aportar
componentes y dinámicas innovadores
a las transacciones de los litigantes.
La realidad demuestra fehacientemente
lo siguiente: Sin negociación no puede
haber mediación; el mediador tiene
que tener capacidad para modificar la
dinámica de poder de la interrelación
conflictiva influyendo sobre los valores
y principios o los estilos actitudinales
de las individualidades, suministrando
conocimiento e información, o conflicto determinar con rapidez sus
implantando un proceso negociador
Capítulo 13 189
189
más eficaz y por lo tanto ayudando a las
personas comprometidas en el conflicto
a buscar la solución óptima para
resolver la disputa. Se busca con ello,
fortalecer la Administración de Justicia,
incentivando a los involucrados en el
conflicto a participar de manera activa,
racional y conciente en la solución
de sus controversias y por ende en el
mejoramiento de su calidad de vida.
“…En Colombia, el método alternativo
de solución de conflictos de mayor
desarrollo es la conciliación.
La Corte Constitucional ha establecido
que por medio de las denominadas
alternativas para la resolución de los
conflictos “se evita a las partes poner en
movimiento el aparato judicial del país y
se busca, así mismo, que los interesados
puedan llegar en forma pacífica y
amistosa a solucionar determinadas
diferencias”
Ventajas de los Masc
Los MASC presentan numerosas y variadas
ventajas frente a la administración
permanente de justicia:
Menor tiempo en alcanzar la decisión: esta
fortaleza es determinante en la medida
que le permite a las organizaciones en
contingencias económicas y planificar

así con exactitud, sus flujos de caja
futuros, reducir el desgaste motivado
por el conflicto y generar una garantía
de mejor atención de los casos por parte
de los litigantes.
Menor costo total: Permite el ahorro
de tiempo y disminuye los costes
económicos, morales, y psicológicos;
En materia empresarial, la planificación
exacta de los flujos de caja -que son
posibles con la pronta decisión- de por sí
implica una segura reducción de costos
pero además, también las condenas
resultarán menos onerosas por cuenta
del paso del tiempo evitando otros
costos ocultos asociados a la duración
o la indefinición de situaciones litigiosas.
Protección al débil: el primer beneficiado
por la decisión ágil de la controversia
es la parte contractual más débil y ello
redunda en una mayor propensión al
cumplimiento contractual de la parte
fuerte, al no disponer de una alternativa
dilatoria, como casi siempre lo es la justicia
permanente, aquí no hay perdedores y
ganadores, ya que se busca un equilibrio,
de ahí que la fórmula es ganar-ganar.
Mejoramiento de las Relaciones
Interpersonales y la Convivencia
Pacífica: Es posible, que no se llegue a un
acuerdo conciliatorio, pero un proceso
de mediación, de conciliación bien
Capítulo 13 190
adelantado, conlleva al mejoramiento
de las relaciones, a la reducción de
la violencia y por ende a una mejor
convivencia de los involucrados.
La conciliación
¿Qué es?.
La conciliación es un mecanismo de
resolución de conflictos a través del
cual, dos o más personas gestionan por
sí mismo la solución de sus diferencias,
con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador.
(Art. 64 Ley 446 de 1998137).
Es un procedimiento con una serie de
etapas, a través de las cuales las personas
que se encuentran involucradas en
un conflicto desistible, transigible o
determinado como conciliable por la
ley, encuentran la manera de resolverlo
a través de un acuerdo satisfactorio para
ambas partes. Además de las personas
en conflicto, esta figura involucra
también a un tercero neutral e imparcial
llamado conciliador que actúa, siempre
habilitado por las partes, facilitando
el dialogo entre ellas y promoviendo
fórmulas de acuerdo que permitan llegar
a soluciones satisfactorias para ambas
partes.
Además de ser un Procedimiento. Es

un acto jurídico en el cual intervienen
sujetos con capacidad jurídica y distintos
intereses, en donde su consentimiento y
voluntad están dirigidos directamente
a dar por terminada una obligación
o una relación jurídica, a modificar un
acuerdo existente o a crear situaciones
o relaciones jurídicas nuevas que
beneficien a ambas partes.
De esta manera, la visión de la
conciliación como institución jurídica la
enmarca dentro de una nueva forma de
terminación de procesos judiciales que
actúa con independencia y autonomía
de este trámite, que consiste en intentar
ante un tercero neutral un acuerdo
amigable que puede dar por terminadas
las diferencias que se presentan.
¿Qué papel juega la comunicación
frente a la conciliación?.
A través de la conciliación, como se
percata en el correr de la historia, se
ha tratado de humanizar el conflicto,
de analizar al ser humano desde sus
orígenes y en todos sus contextos, ya
que el hombre hay que verlo de manera
individual, como parte de una sociedad y
como integrante de una especie, con sus
cualidades, habilidades, frustraciones,
inquietudes y necesidades. Es necesario
para ello analizar el lenguaje verbal y no
137. L. 446/1998.
Capítulo 13 191
191
verbal, la manera como se comunican las
personas, sus gestos, que son los medios
que utilizan para transmitir sus ideas,
sentimientos, pensamientos, tratando de
comprender lo incomprensible que hay
en cada ser.
Mientras más claramente piense
una persona, más fácilmente podrá
comunicarse con los demás, o sea,
la capacidad para comunicarnos lo
es todo. Cuando escuchamos con
atención y respeto a las personas, y les
solicitamos que igualmente ellas hagan
lo mismo con los demás, en especial
con quienes tienen conflicto, notamos
mejoramiento de la confianza en sí
mismas y en los demás, disminuye el nivel
de agresión y prevención, acercando a
las partes, para que por sí mismas, o con
ayuda de un tercero (el conciliador o
conciliadores) encuentren la solución del
conflicto surgido, aminoren sus efectos,
eviten uno eventual, lo solucionen
parcial o totalmente o mejor aún, logren
una reconciliación, que les permita
vivir en un ambiente de armonía y
cordialidad, apaciguar ánimos, mejorar
sus relaciones.
Se constituye así esta figura en un acto
jurídico, por medio del cual las partes
en conflicto se someten antes de un
proceso o en el transcurso de él, a un

trámite conciliatorio con la ayuda de un
tercero neutral y calificado que puede
ser el juez, otro funcionario publico o un
particular a fin de que se llegue a un
acuerdo que tendrá los efectos de cosas
juzgada y prestará mérito ejecutivo.
Entre la población beneficiada se
encuentran: Los órganos judiciales,
gremios, profesionales y comunidad en
general.
2.3.4. Naturaleza jurídica de
Conciliación.
Sobre este mecanismo ya el artículo 445
del Código de Procedimiento Civil138
(versión de 1970) presentaba el siguiente
contenido: “… El Juez exhortará a las
partes para que procuren un arreglo
conciliatorio de sus diferencias, y podrá
proponer las formulas de avenimiento
que estime equitativas. Si las partes llegan
a un acuerdo se levantará acta en que
se deje testimonio de la conciliación. El
acta será firmada por aquellas, el Juez
y el secretario, y producirá efectos de
cosa juzgada; de ellas se expedirá copia
para cada una de las partes…”.
Norma que regulaba parte de la
audiencia del proceso verbal que
hoy, en sus modalidades verbal simple
y sumario, se sujeta en materia de
Capítulo 13 192
conciliación a las previsiones del artículo
101 del Código de Procedimiento Civil.
pues así lo disponen los artículos 432 y
439 de la misma normatividad.
En la Ley 30 de 1.987, que modificó
el estatuto procesal vigente para
esa época, en su artículo 1º., literal G
establecía: “…Implementar sistemas
jurisdiccionales de solución de conflictos
entre particulares, como la conciliación,
el arbitraje, los juicios de equidad…”
la
En el artículo 3º. de la Ley 640 de 2001.
Se hace referencia a las clases de
conciliación:
• La conciliación podrá ser
judicial si se realiza dentro de un
proceso judicial, o extrajudicial, si
se realiza antes o por fuera de un
proceso judicial.
La Conciliación Extrajudicial en materia
de familia
Para efectos de su comprensión sólo se
estudiarán sólo algunas normas. Figura
que se encuentra establecida en el
artículo 31 de la Ley 640 de 2001.que a
letra dice: ”…La conciliación extrajudicial
en derecho en materia de familia podrá
ser adelantada ante los conciliadores
de los centros de conciliación, ante los
138. D.L. 1400 de 1970.

defensores y los comisarios de familia, los
delegados regionales y seccionales de
la Defensoría del Pueblo, los agentes del
ministerio público ante las autoridades
judiciales y administrativas en asuntos de
familia y ante los notarios.
A falta de todos los anteriores en el
respectivo municipio, esta conciliación
podrá ser adelantada por los personeros
y por los jueces civiles o promiscuos
municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a
que se refieren el numeral 4º. del artículo
277 del Código del Menor en donde
se establece que el defensor de familia
como funcionario público al servicio del
sistema nacional de bienestar familiar,
dentro de sus funciones podrá realizar
conciliaciones entre las partes en
asuntos relacionados con la familia, y
de igual manera el articulo 47 de la Ley
23 de 1991 establecía la conciliación en
la legislación de familia.
Medidas provisionales en la conciliación
extrajudicial en derecho en asuntos de
Familia. Si fuere urgente los defensores
y los comisarios de familia, los agentes
del ministerio público ante las
autoridades judiciales y administrativas
en asuntos de familia y los jueces civiles
o promiscuos municipales podrán
Capítulo 13 193
193
adoptar hasta por treinta (30) días, en
caso de riesgo o violencia familiar, o de
amenaza o violación de los derechos
fundamentales constitucionales de la
familia o de sus integrantes, las medidas
provisionales previstas por ley y que
consideren necesarias, las cuales para su
mantenimiento deberán ser refrendadas
por el juez de familia. (Artículo 32).
Requisito de procedibilidad. En los
asuntos susceptibles de conciliación, la
concilia¬ción extrajudicial en derecho
es “requisito de procedibilidad” para
acudir ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, laboral y de
familia, de conformidad con lo previsto
en la presente ley para cada una de
estas áreas.
Realizada la audiencia sin que se haya
logrado acuerdo conciliatorio total o
parcial, se prescindirá de la conciliación
prevista en el artículo 101 del Código de
Procedimiento Civil o de la oportunidad
de conciliación que las normas aplicables
contemplen como obligatoria en el
trámite del proceso, salvo cuando el
demandante solicite su celebración.
El requisito de procedibilidad, se
entenderá cumplido cuando se efectué
la audiencia de concilia¬ción sin que
se logre el acuerdo, o cuando vencido

el término previsto en el inciso 1° del
artículo 20 de esta ley, la audiencia no se
hubiere celebrado por cualquier causa;
en este último evento se podrá acudir a
la jurisdicción con la sola presentación
de la solicitud de conciliación.
Con todo, podrá acudirse directamente
a la jurisdicción cuando bajo la gravedad
del juramento, que se entenderá
prestado con la presentación de la
demanda, se manifieste que se ignora
el domicilio, el lugar de habitación y
el lugar de trabajo del demandado, o
que este se encuentra ausente y no se
conoce su paradero.
Cuando en el proceso de que se trate, y
se quiera solicitar el decreto y la práctica
de medidas cautelares, se podrá acudir
directamente a la jurisdicción. De lo
contrario, tendrá que intentarse la
conciliación extrajudicial en derecho
como requisito de procedibilidad,
de conformidad con lo previsto en la
presente ley.
Parágrafo. Cuando la conciliación
extrajudicial en derecho sea requisito de
procedibilidad y se instaure la demanda
judicial, sin perjuicio de lo previsto en
los artículos 22 y 29 de esta ley, el juez
impondrá multa a la parte que no hay
justificado su inasistencia a la audiencia.
Capítulo 13 194
Esta multa se impondrá hasta por valor
de dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a favor del Consejo
Superior de la Judicatura. (Artículo 35).
Requisito de procedibilidad en asuntos
de familia: Sin perjuicio en lo dispuesto
en el inciso 5º. Del artículo 35 de esta ley,
Artículo modificado por el artículo 52 de
la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> En los asuntos susceptibles de
conciliación, la conciliación extrajudicial
en derecho es requisito de procedibilidad
para acudir ante las jurisdicciones civil,
de familia y contencioso administrativa,
de conformidad con lo previsto en
la presente ley para cada una de
estas áreas. En los asuntos civiles y de
familia podrá cumplirse el requisito de
procedibilidad mediante la conciliación
en equidad.
Lla conciliación extrajudicial en derecho
en materia de familia deberá intentarse
previamente a la iniciación del proceso
judicial en los siguientes asuntos:
1. Controversias sobre la
custodia y el régimen de visitas sobre
menores e incapaces.
2. Asuntos relacionados con las
obligaciones alimentarias.
3. Declaración de la unión
marital de hecho, su disolución y la

liquidación la sociedad patrimonial.
4. Rescisión de la partición en las
sucesiones y en las liquidaciones de
sociedad conyugal o de sociedad
patrimonial entre compañeros
permanentes.
5. Conflictos sobre
capitulaciones matrimoniales.
6. Controversias entre cónyuges
sobre la dirección conjunta del hogar
y entre padres sobre el ejercicio de
la autoridad paterna o la patria
potestad.
7. Separación de bienes y de
cuerpos. (Artículo 40).
Oportunidad para la audiencia de
conciliación judicial. Las partes, de
común acuerdo, podrán solicitar que
realice audiencia de conciliación en
cualquier etapa de los procesos. Con
todo, el juez, de oficio, podrá citar a
audiencia.
En la audiencia el juez instará a las partes
para que concilien sus diferencias; si no
lo hicieren, deberá proponer la fórmula
que estime justa sin que ello signifique
prejuzgamiento. El incumplimiento de
este deber constituirá falta sancionable
de conformidad con el régimen
disciplinario. Si las partes llegan a
un acuerdo el juez lo aprobará, si lo
encuentra conformes a la ley, mediante
Capítulo 13 195
195
su suscripción en el acta de conciliación.
Si la conciliación recae sobre la
totalidad del litigio, el juez dictará un
auto declarando terminado el proceso,
en caso contrario, el proceso continuará
respecto de lo no conciliado. (Artículo
43).
Suspensión de la audiencia de
conciliación judicial. La audiencia
de conciliación judicial sólo podrá
suspenderse cuando las partes por mutuo
acuerdo la soliciten y siempre que a juicio
del juez haya ánimo conciliatorio…”
(Artículo 44).
La estructura de la conciliación:
La conciliación involucra tres (3)
elementos básicamente que son:
El conflicto, las partes de un conflicto
y un tercero cuyo papel primordial es el
de facilitar acuerdos beneficiosos para
el caso.
Cada uno de estos elementos debe
considerarse partiendo de un supuesto
general que los define de una manera
más clara y comprensible.
• El conflicto, hace referencia
a un desacuerdo, es una situación
real en la cual existen derechos que
sean susceptibles de transacción o

desistimiento, que no vayan contra
normas legales y constitucionales.
Desde el punto de vista de la familia,
los derechos son controvertidos y
esencialmente controvertibles es
decir inciertos y discutibles. Además
no deben ir en contra de la moral y
las buenas costumbres
• Las partes, son quienes se
encuentran enfrentados en el
proceso conciliatorio, deben contar
con autonomía para aceptar o
rechazar las propuestas, deben
tener capacidad, es decir deben
contar con facultad que tiene la
persona para ejercer sus derechos y
contraer obligaciones para actuar.
• El conciliador, es aquella
persona que podría definirse como
imparcial o neutral en el caso en
cuestión (llamado conflicto), cuyas
características personales hablan
de un individuo generador de
confianza, serio mas no autoritario,
respetuoso, responsable estimulante
al dialogo, conocedor del conflicto,
atento, claro, explicativo y psicológico, el filosófico, el económico,
observador del animo de las partes.
Su objetivo es el de lograr un acuerdo
de intereses entre las partes de tal
forma que éstas afronten, resuelvan,
disminuyan o decidan acerca del
Capítulo 13 196
conflicto. El conciliador es nombrado
o por mandato legal o por solicitud
de una o varias personas. Y luego
viene la etapa del procedimiento
conciliatorio, el que no interesa
para los efectos de este trabajo de
investigación.
En la Ley Colombiana se contemplan
como conciliadores a los defensores
de familia, a los inspectores de policía
municipales, distritales, de tránsito, los
alcaldes municipales, los inspectores
del trabajo del ministerio del Ramo,
las autoridades administrativas, los
fiscales, Notarios. En general las personas
encargadas de ella por las asociaciones,
fundaciones, agremiaciones,
corporaciones, consultorios jurídicos y
cámaras de comercio que establezcan
centros de conciliación, los ciudadanos
que sean designados “conciliadores en
equidad” por la ley, entre otros.
La conciliación es una institución
compleja, en la cual además del aspecto
jurídico inciden de manera esencial otros
factores como son: El sociológico, el
etc; que requiere del conciliador una
especial preparación; que le exige tener
una serie de requisitos, sin los cuales no
puede atender una negociación.

.- Características del Conciliador: Su
deber ser, su papel, sus cualidades,
habilidades y destrezas, entre las que
están:
- El conocimiento del tema que se
debate.
- El manejo de los estereotipos.
- La Neutralidad.
- El análisis de los prejuicios.
- El manejo de las tensiones.
- El manejo o equilibrio del poder o
de la debilidad.
- El resaltamiento de los valores entre
las partes.
- La capacidad para presentar
fórmulas serías y perdurables de
arreglo, y para motivar a las partes
a que las formulen.
Se requiere motivación superior, una
fuerza capaz de cambiar los hábitos
conflictivos que rompa los paradigmas,
que descongele las costumbres y ayude
a enfrentarlo de manera constructiva.”
La misión humana del conciliador debe
ser de:
• Liderazgo
• Compromiso
• Responsabilidad
• Visualización
• Logro de metas
Capítulo 13 197
197
• Actitud y comportamiento
La responsabilidad es una forma de
negociar.
El conciliador en familia debe recordar
por tanto que el arreglo no puede
maltratar a los hijos, ni desconocer o
disminuir sus derechos.
Para ello es necesario que tome en
consideración la enorme diversidad
familiar existente en nuestro medio que
hace que las costumbres, tradiciones,
hábitos y valores no sean los mismos en
cada caso y que haya familia con una
estructura muy rígida.
El conciliador en familia debe tener
la suficiente sensibilidad y capacidad
perceptiva para poder captar esas
diferencias y propiciar así una buena
conciliación entre las partes y debe ser
muy consciente de que este acuerdo
forzosamente va a producir o a dejar de
producir determinados efectos frente a
los hijos.
Su deber es tratar de proteger todo el
núcleo familiar en su conjunto y que
la familia como institución social está
protegida por la Constitución.
Lo que se debe tener en cuenta es

que está obligado a lograr que ellas
(las rupturas) lastimen lo menos posible
a los miembros de la familia, y que se
asegure la garantía de los derechos de
los menores.
La finalidad de la Ley 640 de 2001 es
la de fortalecer la conciliación como
mecanismo de resolución alternativa de
conflictos, para facilitar el desempeño
de la administración de justicia por
vías no procesales. Estas circunstancias
estuvieron presentes durante la discusión
y aprobación del proyecto de ley,
cuando se expresó lo siguiente: “La parte
III de la Ley 446 de 1998, le dedicó cinco
capítulos a los Mecanismos Alternativos
de Solución de Conflictos, los cuales
recogen legislaciones anteriores,
algunas de carácter transitorio, otras de
orden procesal, pero todas ellas dirigidas
a fortalecer la justicia alternativa y a
facilitar cada vez más a los colombianos
de bien la posibilidad de prestar el
servicio público de Administrar Justicia”.
2.3.5. Fases de la conciliación
Se Incluye en ella:
• La Elaboración del mapa del
conflicto, la dinámica del conflicto.
• Actos preparatorios y demuestre ante las partes su seguridad,
organizacionales de la Audiencia y
Capítulo 13 198
Etapa Inicial.
• Información, revisión y análisis sobre
el tema que versa el conflicto.
• La Convocatoria especificando el
motivo, lugar, alcances.
• Adaptación, reservación o
adecuación del espacio físico
adecuado.
• Preparación y creación del
ambiente adecuado para iniciar la
Audiencia según el caso.
• Algunas hipótesis en torno al
conflicto, su origen, causas, técnicas
de resumen.
• El reconocimiento mutuo de las
partes, la legitimación racional;
• la connotación positiva de la
relación de las partes en conflicto.
• Lluvia de ideas para generación de
opciones, alternativas, evaluación
de las alternativas, criterios objetivos,
la técnica del abogado del diablo.
• Las propuestas, diversas opciones y
alternativas de solución.
En conclusión el éxito de los acuerdos
conciliatorios está en las condiciones
y capacidades del conciliador, quien
como director de la audiencia debe saber
manejar la conciliación y convencer
a todos los sujetos que participan en
él. En la medida que el conciliador
imparcialidad, que demuestre conocer

el tema del conflicto, que oriente a cada
una de las partes ofreciéndoles una
mejor solución, en la medida que actúe
con ecuanimidad, que ejerza liderazgo,
equilibrio, que sea atento, que las
respete, que les demuestre su capacidad
de servicio y las convenza que la mejor
manera de arreglar un conflicto es la
solución pacífica y conjunta del mismo,
se obtendrá un feliz acuerdo entre las
partes en conflicto.
Si no hay interés no hay solución
A través de la conciliación, como se
percata en el correr de la historia, se ha
pretendido la humanización el conflicto,
de analizar al ser humano desde sus
orígenes y en todos sus contextos, ya
que el hombre hay que verlo de manera
individual, como parte de una sociedad y
como integrante de una especie, con sus
cualidades, habilidades, frustraciones,
inquietudes y necesidades.
Es necesario para ello analizar el
lenguaje verbal y no verbal, la manera
como se comunican las personas, sus
gestos, que son los medios que utilizan
para transmitir sus ideas, sentimientos,
pensamientos, tratando de comprender
lo incomprensible que hay en cada ser.
Mientras más claramente piense
Capítulo 13 199
199
una persona, más fácilmente podrá
comunicarse con los demás, o sea, la
capacidad para comunicarnos lo es
todo.
Cuando escuchamos con atención y
respeto a las personas, y les solicitamos
que igualmente ellas hagan lo mismo
con los demás, en especial con quienes
tienen conflicto, notamos mejoramiento
de la confianza en sí mismas y en los
demás, disminuye el nivel de agresión
y prevención, acercando a las partes,
para que por sí mismas, o con ayuda de
un tercero, el conciliador o conciliadores
encuentren la solución del conflicto
surgido, aminoren sus efectos, eviten
uno eventual, lo solucionen parcial o
totalmente o mejor aún, logren una
reconciliación, que les permita vivir en
un ambiente de armonía y cordialidad,
apaciguar los ánimos, mejorar sus
relaciones.
Efectos de la Conciliación
Efectos que traen como consecuencia
estabilidad, seguridad y provecho, para
quienes se acogen a ella como medio
de solución de sus conflictos:
Es de obligatorio cumplimiento y hace
transito a cosa juzgada
 Capítulo 13 200

No se puede pretender volver a pleitear

sobre asuntos que ya han sido resueltos
a través de la conciliación; salvo que
no se cumplan, lo cual podría debatirse
en proceso ejecutivo. Sin embargo,
es importante analizar que en materia
de alimentos, el sentido es diferente,
ya que la cosa juzgada es formal, más
no material, en virtud, que de haber
incumplimiento, se puede volver a
solicitar conciliación, o demandar
ejecutiva y hasta penalmente en caso
de tratarse de inasistencia alimentaria,
ante el reiterado incumplimiento.

Presta mérito ejecutivo

Cuando los acuerdos contenidos en

el acta de conciliación contienen
obligaciones claras, expresas y exigibles,
dicha Acta de Conciliación presta
mérito ejecutivo. Quiere decir esto, que
en caso de incumplimiento, el Acta
de Conciliación, es el medio coactivo
para exigirle al deudor renuente el
cumplimiento de las obligaciones
contraídas.

 201

MODELO ACTA DE CONCILIACIÓN

Acta de audiencia de conciliación No. 0026 -04

En Bogotá, siendo las 9:30 A.M., del día miércoles 24 de Marzo de 2004, fecha y hora
acordadas en Diligencia de Conciliación que lleva este mismo número, realizada a
las dos de la tarde (2:00 P.M), del dieciocho (18) de Marzo de 2004, se hicieron
presentes en las instalaciones del Centro de Conciliación Cornotare, aprobado por
la Resolución No. 0154 del 20 de febrero de 2003 del Ministerio de Justicia, en
cumplimiento de los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998 y artículos 10 al 18 de
la Ley 640 de 2001, las siguientes personas: Dra. NUBIA YOLANDA GARZÓN SALINAS,
con C.C. No. 51.749.199 de Bogotá y T.P. No. 39.908 del C.S.J, en calidad de
Apoderada del Señor Citante, LUIS TAMAYO MORÓN, Con C.C. No. 39.492.253 de
Bogotá; Por la Parte Citada, el Dr. OSCAR A. VÉLEZ HERNÁNDEZ, C.C. No. 49.093.593
de Engativá y T.P. No. 13507 del C.S.J, en representación de la Señora MARIA ISA
GRANADOS, identificada con C.C. No. 51.721.405 de Bogotá; en presencia de la
conciliadora autorizada e inscrita en este Centro de Conciliación, Dra. MÓNICA
LLINÁS MATAMOROS, identificada con la C.C. No.41.780.206 de Bogotá y T. P. No
39118 del C. S. de la J.. Código 0241780206. Los Apoderaos atrás enunciados, tienen
la misión, de firmar esta acta de conciliación, en la cual se transcriben los acuerdos
a que llegaron sus poderdantes en la Audiencia, de fecha Marzo 18 de 2004, que
por un problema con la electricidad en Este Centro de Conciliación, tocó elaborarla
a manuscrito; pero se transcribirán los hechos, las pretensiones y TEXTUALMENTE LOS
ACUERDOS LOGRADOS, aclarando que el acta original firmada por los señores LUIS
TAMAYO MORÓN y MARIA ISA GRANADOS, hace parte integral de este documento.

HECHOS:

1.- Que los señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, CONVIVIERON
HASTA EL MES DE Enero De 2001, cuando el Citante fue trasladado por su trabajo, a
residir en La Ceja Antioquia, donde se encuentra en la actualidad.

2.- Que de dicha convivencia nació un hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, menor
de edad en la actualidad, nacido el 23 de junio de 1991 en Bogotá, registrado en la
 202

Notaria Veinte del círculo de Bogotá.

3.- Que en la actualidad el Citante atiende todos los gastos del hogar, excepto
servicios públicos, que cubrió hasta Diciembre de 2003.

4.- Que la citada, al igual que el citante, trabajan, por tanto tiene cada uno los
recursos económicos necesarios para atender cada uno sus propios gastos.

PRETENSIONES:

1.- Que se establezca la proporción alimentaria que cada uno dará a su menor
hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, se acuerde la tenencia y cuidado, régimen de
visitas del menor.

PRETENSIONES DE LA CITADA Y HECHOS QUE LAS FUNDAMENTAN:

La Señora MARIA ISA GRANADOS, está de acuerdo con lo manifestado y solicitado
por el citante, y se llegan a los siguientes acuerdos conciliatorios:

ACUERDOS LOGRADOS:

1.- La tenencia y cuidado del menor JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA, estará a cargo
de su progenitora.

2.- VISITAS: En virtud de residir el Señor LUIS TAMAYO MORÓN en otra ciudad, las visitas
y viajes del menor, se podrán efectuar en cualquier momento, siempre y cuando
no interfiera con sus labores escolares, previo aviso a la progenitora del menor, y
dejando al menor con una persona responsable y conocida por ambos padres en
la puerta del inmueble del menor.

3.- VACACIONES: En vacaciones el menor compartirá indistintamente con sus

padres, previo acuerdo de los mismos, la mitad de cada período con cada uno. En
fechas especiales como día del padre, día de la madre, navidad, año nuevo, en lo
posible lo compartirán en familia, pero en caso de no poder estar juntos, el menor
compartirá las fechas especiales con el padre correspondiente, navidad con uno y
 203

año nuevo con el otro.

NOTA: Cuando el Señor LUIS TAMAYO MORÓN se encuentre en Bogotá, se quedará

en el inmueble de su propiedad, ubicado en la calle 186 A No. 37-22, Barrio Iguazu,
donde reside el menor con su progenitora.

La Señora MARIA ISA GRANADOS manifiesta su compromiso espontáneo, el cual

hace en nombre de sus hijos; que, únicamente ella, su hijo FELIPE ORLANDO LIZARAZO
HURTADO, el menor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ HURTADO y cuando se encuentre
en Bogotá, el Señor LUIS TAMAYO MORÓN serán LOS ÚNICOS que residirán en el
inmueble de la calle 186 A No. 37-22 de Bogotá, de la cual tiene las llaves el Señor
LUIS TAMAYO MORÓN ..

4.- CUOTA ALIMENTARIA: El Señor LUIS TAMAYO MORÓN aporta a partir de la fecha,
la suma mensual de CUATROSCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($ 420.000.oo) que se
destinarán única y exclusivamente, para el pago de pensión escolar mensual y
bus escolar en el colegio Corazonista de Los Hermanos del Sagrado Corazón Dicha
cuota será consignada entre los días quince (15) y veinte (29) de cada mes, en la
cuanta de ahorros del Banco de Colombia No. 886748484. Además, el Señor LUIS
TAMAYO MORÓN, aporta como cuota alimentaria en especie la vivienda donde
reside el menor.

VESTUARIO: El padre del menor se compromete a aportar a su hijo JAVIER FERNANDO

TAMAYO ISA, un mínimo de cuatro (4) mudas completas de ropa, diferente a los
uniformes escolares.

El Señor LUIS TAMAYO MORÓN se compromete a cubrir el cien por ciento (100%)
del valor de matrícula escolar anual, uniformes escolares y material didáctico
que solicite el colegio al menor.
SALUD: La Señora MARIA ISA GRANADOS se compromete a mantener vigente el
derecho a salud en FAMISANAR u otra de iguales o mejores condiciones, para
su hijo JAVIER FERNANDO TAMAYO ISA.

Igualmente, la Señora MARIA ISA GRANADOS se compromete a cancelar el valor de

los servicios públicos del inmueble donde reside con sus hijos.
 204

5.- En adelante, tanto el Señor LUIS TAMAYO MORÓN, como la Señora MARIA ISA
GRANADOS atenderán cada uno sus propios gastos, por tener cada uno los medios
y no convivir desde hace más de dos años juntos.

6.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, se comprometen a
no agredirse, a respetarse mutuamente, a no desautorizarse frente al menor hijo y a
mantener una relación cordial como padres del mismo hijo que son.

7.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, manifiestan su
voluntad de no sacar de la casa los muebles y enseres de la casa, que hay en la
actualidad. Los bienes que adquiera cada uno y lleve a la casa, serán de quien los
llevó. Cualquier cambio en los mismos, obras de la casa, se efectuarán de muto
acuerdo entre las partes de este documento, dejando constancia de ello por escrito.

8.- Los Señores LUIS TAMAYO MORÓN Y MARIA ISA GRANADOS, autorizan a sus
apoderados, presentes en esta diligencia, a firmar el día miércoles 24 de marzo en
curso a las 9:30 A.M. el Acta de Conciliación, donde se transcriben textualmente los
acuerdos logrados en este documento, que hará parte integral de la misma.

SE LOGRO UNA CONCILIACIÓN TOTAL.

SE ADVIERTE A LAS PARTES QUE LOS ACUERDOS PACTADOS EN ESTE DOCUMENTO, SON
DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO Y HACEN TRANSITO A
COSA JUZGADA.

Se termina una vez leída y aprobada por quienes en esta diligencia intervinieron,
siendo las 10:00 A.M.

LAS PARTES:

POR EL CITANTE: SEÑOR LUIS TAMAYO MORÓN

C.C. No. 39.492.253 de Bogotá,
FIRMA SU APODERADA, Dra NUBIA YOLANDA GARZÓN SALINAS
 205

C.C. No. 51.749.199 de Bogotá T.P. No. 39.908 del C.S.J.

Por la Parte Citada, Sra. MARIA ISA GRANADOS

C.C. No. 51.721.405 de Bogotá

FIRMA SU APODERADO, Dr. OSCAR A. VÉLEZ HERNÁNDEZ

C.C. No. 49.093.593 de Engativá
T.P. No. 13507 del C.S.J

EL CONCILIADOR,

MÓNICA LLINÁS MATAMOROS.

C.C. No. 41.780.206 de Bogotá.
T.P. 39118 del C. S de la J.
Código No. 0241780206

Ley 640 de 2001” Por la cual se modifican
normas relativas a la conciliación y se
dictan otras disposiciones.
Capítulo I
Normas generales aplicables a la
conciliación (De las que se transcribirán
algunos apartes).
Artículo 3o. Clases. La conciliación
podrá ser judicial si se realiza dentro de
un proceso judicial, o extrajudicial, si se
realiza antes o por fuera de un proceso
judicial.
La conciliación extrajudicial se
denominará en derecho cuando se
realice a través de los conciliadores
de centros de conciliación o ante
autoridades en cumplimiento de
funciones conciliatorias; y en equidad
cuando se realice ante conciliadores
en equidad.
Parágrafo. Las remisiones legales a la
conciliación prejudicial o administrativa
en materia de familia se entenderán
hechas a la conciliación extrajudicial;
y el vocablo genérico de “conciliador”
remplazará las expresiones de
“funcionario” o “inspector de Trabajo”
contenidas en normas relativas a la
conciliación en asuntos laborales.
206
Artículo 4º. Gratuidad. Los trámites de
conciliación que se celebren ante
funcionarios públicos facultados para
conciliar, ante centros de conciliación
de consultorios jurídicos de facultades
de derecho y de las entidades públicas
serán gratuitos. Los notarios podrán
cobrar por sus servicios de conformidad
con el marco tarifario que establezca el
Gobierno Nacional.
Capítulo II
De los conciliadores
Artículo 5º. Calidades del conciliador.
El conciliador que actúe en derecho
deberá ser abogado titulado, salvo
cuando se trate de conciliadores de
centros de conciliación de consultorios
jurídicos de las facultades de derecho
y de los personeros municipales y de
los notarios que no sean abogados
titulados.
Los estudiantes de último año de sicología,
trabajo social, psicopedagogía y
comunicación social, podrán hacer sus
prácticas en los centros de conciliación
y en las oficinas de las autoridades
facultadas para conciliar, apoyando la
labor del conciliador y el desarrollo de las
audiencias. Para el efecto celebrarán

convenios con las respectivas facultades
y con las autoridades correspondientes.
Artículo 6º. Capacitación a funcionarios
públicos facultados para conciliar. El
Ministerio de Justicia y del Derecho
deberá velar por que los funcionarios
públicos facultados para conciliar
reciban capacitación en mecanismos
alternativos de solución de conflictos.
Artículo 7º. Conciliadores de centros de
conciliación. Todos los abogados en
ejercicio que acrediten la capacitación
en mecanismos alternativos de solución
de conflictos avalada por el Ministerio de
Justicia y del Derecho, que aprueben la
evaluación administrada por el mismo
ministerio y que se inscriban ante un
centro de conciliación, podrán actuar
como conciliadores. Sin embargo,
el Gobierno Nacional expedirá el
reglamento en el que se exijan requisitos
que permitan acreditar idoneidad y
experiencia de los conciliadores en el
área en que vayan a actuar.
Los abogados en ejercicio que se
inscriban ante los centros de conciliación
estarán sujetos a su control y vigilancia
y a las obligaciones que el reglamento
del centro les establezca.
207
Parágrafo. La inscripción ante los
centros de conciliación se renovará
cada dos años.
Artículo 8º. Obligaciones del conciliador.
El conciliador tendrá las siguientes
obligaciones:
1. Citar a las partes de conformidad con
lo dispuesto en esta ley.
2. Hacer concurrir a quienes, en su
criterio, deban asistir a la audiencia.
3. Ilustrar a los comparecientes sobre
el objeto, alcance y límites de la
conciliación.
4. Motivar a las partes para que
presenten fórmulas de arreglo con base
en los hechos tratados en la audiencia.
5. Formular propuestas de arreglo.
6. Levantar el acta de la audiencia de
conciliación.
7. Registrar el acta de la audiencia de
conciliación de conformidad con lo
previsto en esta ley.
Parágrafo. Es deber del conciliador velar
porque no se menoscaben los derechos
ciertos e indiscutibles, así como los
derechos mínimos e intransigibles.

Artículo 9º. Tarifas para conciliadores.
El Gobierno Nacional establecerá el
marco dentro del cual los centros de
conciliación remunerados, los abogados
inscritos en estos y los notarios, fijarán las
tarifas para la prestación del servicio de
conciliación. En todo caso, se podrán
establecer límites máximos a las tarifas
si se considera conveniente. Ver el
Decreto Nacional 1000 de 2007, Ver el
Decreto Nacional 4089 de 2007.
Capitulo III.
De los centros de conciliación
Articulo 10. Creación de centros de
conciliación. el primer inciso del artículo
66 de la ley 23 de 1991 quedará así:
“Artículo 66. las personas jurídicas sin
ánimo de lucro y las entidades públicas
podrán crear centros de conciliación,
previa autorización del ministerio de
justicia y del derecho. los centros de
conciliación creados por entidades
públicas no podrán conocer de asuntos
de lo contencioso administrativo y sus
servicios serán gratuitos”.
Artículo 11º.. Centros de conciliación en
consultorios jurídicos de facultades de
derecho. Los consultorios jurídicos de las
facultades de derecho organizarán su
208
propio centro de conciliación. Dichos
centros de conciliación conocerán de
todas aquellas materias a que se refiere
el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, de
acuerdo a las siguientes reglas:
1. Los estudiantes podrán actuar como
conciliadores sólo en los asuntos que
por cuantía sean competencia de los
consultorios jurídicos.
2. En los asuntos que superen la cuantía
de competencia de los consultorios
jurídicos, los estudiantes serán auxiliares
de los abogados que actúen como
conciliadores.
3. Las conciliaciones realizadas en estos
centros de conciliación deberán llevar
la firma del director del mismo o del
asesor del área sobre la cual se trate el
tema a conciliar.
4. Cuando la conciliación se realice
directamente el director o el asesor
del área correspondiente no operará
la limitante por cuantía de que trate el
numeral 1 de este artZículo.
Con todo, estos centros no podrán
conocer de asuntos contencioso
administrativos.
Parágrafo 1º. Los egresados de las

facultades de derecho que obtengan
licencia provisional para el ejercicio de
la profesión, podrán realizar su judicatura
como abogados conciliadores en
los centros de conciliación de los
consultorios jurídicos y no se tendrán
en cuenta para la determinación del
índice de que trate el artículo 42 de la
presente ley.
Parágrafo 2º. A efecto de realizar su
práctica en los consultorios jurídicos,
los estudiantes de derecho deberán
cumplir con una carga mínima en
mecanismos alternativos de solución
de conflictos. Con anterioridad a
la misma deberán haber cursado y
aprobado la capacitación respectiva,
de conformidad con los parámetros de
capacitación avalados por el Ministerio
de Justicia y del Derecho a que se refiere
el artículo 91 de la Ley 446 de 1998.
Artículo 12. Inexequible. Centros
de conciliación autorizados para
conciliar en materia de lo contencioso
administrativo. El Gobierno Nacional
expedirá el reglamento mediante el
cual se determinen los requisitos que
deberán cumplir los centros para que
puedan conciliar en materia de lo
contencioso administrativo. Sentencia
Corte Constitucional 893 de 2001
209
Artículo 16. Selección del conciliador.
La selección de la persona que actuará
como conciliador se podrá realizar:
a) Por mutuo acuerdo entre las partes;
b) A prevención, cuando se acuda
directamente a un abogado conciliador
inscrito ante los centros de conciliación;
c) Por designación que haga el centro
de conciliación, o
d) Por solicitud que haga el requirente
ante los servidores públicos facultados
para conciliar.
Artículo 17. Inhabilidad especial. El
conciliador no podrá actuar como
árbitro, asesor o apoderado de una
de las partes intervinientes en la
conciliación en cualquier proceso
judicial o arbitral durante un (1) año
a partir de la expiración del término
previsto para la misma. Esta prohibición
será permanente en la causa en que
haya intervenido como conciliador.
Los centros de conciliación no podrán
intervenir en casos en los cuales se
encuentren directamente interesados
los centros o sus funcionarios.

Capítulo VI
De la conciliación extrajudicial en
materia civil
Artículo 27. Conciliación extrajudicial en
materia civil. La conciliación extrajudicial
en derecho en materias que sean de
competencia de los jueces civiles podrá
ser adelantada ante los conciliadores
de los centros de conciliación, ante los
delegados regionales y seccionales de
la Defensoría del Pueblo, los agentes
del ministerio público en materia civil
y ante los notarios. A falta de todos los
anteriores en el respectivo municipio,
esta conciliación podrá ser adelantada
por los personeros y por los jueces civiles
o promiscuos municipales.
Capítulo VIII
Conciliación extrajudicial en materia de
familia
Artículo 31. Conciliación extrajudicial
en materia de familia. La conciliación
extrajudicial en derecho en materia
de familia podrá ser adelantada ante
los conciliadores de los centros de
conciliación, ante los defensores y los
comisarios de familia, los delegados
regionales y seccionales de la defensoría
del pueblo, los agentes del ministerio
210
público ante las autoridades judiciales
y administrativas en asuntos de familia
y ante los notarios. A falta de todos los
anteriores en el respectivo municipio,
esta conciliación podrá ser adelantada
por los personeros y por los jueces civiles
o promiscuos municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a
que se refieren el numeral 4 del artículo
277 del Código del Menor y el artículo
47 de la Ley 23 de 1991.(Ver el art. 8,
Decreto Nacional 4840 de 2007).
Artículo 32. Medidas provisionales en la
conciliación extrajudicial en derecho en
asuntos de familia. Si fuere urgente los
defensores y los comisarios de familia, los
agentes del ministerio público ante las
autoridades judiciales y administrativas
en asuntos de familia y los jueces civiles
o promiscuos municipales podrán
adoptar hasta por treinta (30) días, en
caso de riesgo o violencia familiar, o de
amenaza o violación de los derechos
fundamentales constitucionales de la
familia o de sus integrantes, las medidas
provisionales previstas en la ley y que
consideren necesarias, las cuales
para su mantenimiento deberán ser
refrendadas por el juez de familia.
Los conciliadores de centros de
conciliación, los delegados regionales y

seccionales de la defensoría del pueblo,
los personeros municipales y los notarios
podrán solicitar al juez competente la
toma de las medidas señaladas en el
presente artículo.
El incumplimiento de estas medidas
acarreará multa hasta de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales
vigentes a cargo del sujeto pasivo de la
medida a favor del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Capítulo X
Requisito de procedibilidad
Artículo 35. Modificado por el art.
52, Ley 1395 de 2010 Requisito
de procedibilidad. En los asuntos
susceptibles de conciliación, la
conciliación extrajudicial en derecho
es requisito de procedibilidad para
acudir ante las jurisdicciones civil,
contencioso administrativa, laboral
y de familia, de conformidad con lo
previsto en la presente ley para cada
una de estas áreas. Ver el art. 13, Ley
1285 de 2009
Realizada la audiencia sin que se
haya logrado acuerdo conciliatorio
total o parcial, se prescindirá de la
conciliación prevista en el artículo 101
211
del Código de Procedimiento Civil o de
la oportunidad de conciliación que las
normas aplicables contemplen como
obligatoria en el trámite del proceso,
salvo cuando el demandante solicite
su celebración.
El requisito de procedibilidad se
entenderá cumplido cuando se efectúe
la audiencia de conciliación sin que se
logre el acuerdo, o cuando vencido
el término previsto en el inciso 1º del
artículo 20 de esta ley la audiencia no
se hubiere celebrado por cualquier
causa; en este último evento se podrá
acudir directamente a la jurisdicción
con la sola presentación de la solicitud
de conciliación.
Con todo, podrá acudirse directamente
a la jurisdicción cuando bajo la gravedad
del juramento, que se entenderá
prestado con la presentación de la
demanda, se manifieste que se ignora
el domicilio, el lugar de habitación y
el lugar de trabajo del demandado, o
que este se encuentra ausente y no se
conoce su paradero.
Cuando en el proceso de que se trate, y
se quiera solicitar el decreto y la práctica
de medidas cautelares, se podrá acudir
directamente a la jurisdicción. De lo
contrario, tendrá que intentarse la

conciliación extrajudicial en derecho
como requisito de procedibilidad,
de conformidad con lo previsto en la
presente ley.
Parágrafo. Cuando la conciliación
extrajudicial en derecho sea requisito de
procedibilidad y se instaure la demanda
judicial, sin perjuicio de lo previsto en
los artículos 22 y 29 de esta ley el juez
impondrá multa a la parte que no haya
justificado su inasistencia a la audiencia.
Esta multa se impondrá hasta por valor
de dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes en favor del Consejo
Superior de la Judicatura.
Subrayado Declarado Inexequible por
Sentencia Corte Constitucional 893 de
2001 , Texto en Negrilla
Declarado Exequible Sentencia Corte
Constitucional 417 de 2002
Declarado exequible condicionalmente
por la Corte Constitucional en Sentencia
1195 de 2001 , bajo el entendido que
cuando hubiere violencia intrafamiliar
la víctima no estará obligada a asistir
a la audiencia de conciliación y podrá
manifestarlo así al juez competente,
si opta por acudir directamente a la
jurisdicción del Estado.
212
Artículo 36. Rechazo de la demanda. La
ausencia del requisito de procedibilidad
de que trata esta ley, dará lugar al
rechazo de plano de la demanda. (Ver
el art. 13, Ley 1285 de 2009 ).
Declarado exequible condicionalmente
por la Corte Constitucional en Sentencia
893 de 2001 , bajo el entendido que
cuando hubiere violencia intrafamiliar
la víctima no estará obligada a asistir
a la audiencia de conciliación y podrá
manifestarlo así al juez competente,
si opta por acudir directamente a la
jurisdicción del Estado.
Artículo 37. Modificado por el art. 2
del Decreto Nacional 131 de 2001
Requisito de procedibilidad en asuntos
de lo contencioso administrativo. Antes
de incoar cualquiera de las acciones
previstas en los artículos 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo,
las partes, individual o conjuntamente,
deberán formular solicitud de
conciliación extrajudicial, si el asunto de
que se trate es conciliable. La solicitud
se acompañará de la copia de la
petición de conciliación enviada a la
entidad o al particular, según el caso,
y de las pruebas que fundamenten las
pretensiones.
Parágrafo 1º. Este requisito no se

exigirá para el ejercicio de la acción
de repetición. Declarado Exequible
Sentencia Corte Constitucional 314
de 2002.
Parágrafo 2º. Cuando se exija cumplir el
requisito de procedibilidad en materia
de lo contencioso administrativo, si el
acuerdo conciliatorio es improbado
por el juez o magistrado, el término
de caducidad suspendido por la
presentación de la solicitud de
conciliación se reanudará a partir del
día siguiente hábil al de la ejecutoria de
la providencia correspondiente.
Nota: El presente artículo ha sido
corregido conforme al Decreto Nacional
131 de 2001, art. 2, por el cual se corrigen
yerros. Declarado exequible Sentencia
Corte Constitucional 1195 de 2001 ,
Texto en negrilla Declarado exequible
Sentencia Corte Constitucional 417 de
2002
Artículo 38. Modificado art. 40, Ley 1395
de 2010 . Requisito de procedibilidad
en asuntos civiles. Si la materia de que
se trate es conciliable, la conciliación
extrajudicial en derecho deberá
intentarse antes de acudir a la jurisdicción
civil en los procesos declarativos
que deban tramitarse a través del
procedimiento ordinario o abreviado,
213
con excepción de los de expropiación
y los divisorios. Declarado exequible
Sentencia Corte Constitucional 1195 de
2001.
Artículo 40. Requisito de procedibilidad
en asuntos de familia. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 5º del artículo 35
de esta ley, la conciliación extrajudicial
en derecho en materia de familia
deberá intentarse previamente a la
iniciación del proceso judicial en los
siguientes asuntos:
1. Controversias sobre la custodia y
el régimen de visitas sobre menores e
incapaces.
2. Asuntos relacionados con las
obligaciones alimentarias.
3. Declaración de la unión marital de
hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial.
4. Rescisión de la partición en las
sucesiones y en las liquidaciones de
sociedad conyugal o de sociedad
patrimonial entre compañeros
permanentes.
5. Conflictos sobre capitulaciones
matrimoniales.
6. Controversias entre cónyuges sobre

la dirección conjunta del hogar y entre
padres sobre el ejercicio de la autoridad
paterna o la patria potestad.
7. Separación de bienes y de cuerpos.
Declarado exequible condicionalmente
por la Corte Constitucional en Sentencia
C-1195 de 2001 , bajo el entendido que
cuando hubiere violencia intrafamiliar
la víctima no estará obligada a asistir
a la audiencia de conciliación y podrá
manifestarlo así al juez competente,
si opta por acudir directamente a la
jurisdicción del Estado.
Artículo 41. Servicio social de
centros de conciliación. El Gobierno
Nacional expedirá el reglamento en
que establezca un porcentaje de
conciliaciones que los centros de
conciliación y los notarios deberán
atender gratuitamente cuando se trate
de audiencias sobre asuntos respecto de
los cuales esta ley exija el cumplimiento
del requisito de procedibilidad y fijará
las condiciones que los solicitantes
de la conciliación deberán acreditar
para que se les conceda este
beneficio. Atender estas audiencias de
conciliación será de forzosa aceptación
para los conciliadores.
Capítulo XI
214
De la conciliación judicial
Artículo 43. Modificado por el art. 70,
Ley 1395 de 2010 Oportunidad para la
audiencia de conciliación judicial. Las
partes, de común acuerdo, podrán
solicitar que se realice audiencia de
conciliación en cualquier etapa de los
procesos. Con todo, el juez, de oficio,
podrá citar a audiencia.
En la audiencia el juez instará a las partes
para que concilien sus diferencias; si no
lo hicieren, deberá proponer la fórmula
que estime justa sin que ello signifique
prejuzgamiento. El incumplimiento de
este deber constituirá falta sancionable
de conformidad con el régimen
disciplinario. Si las partes llegan a
un acuerdo el juez lo aprobará, si lo
encuentra conforme a la ley, mediante
su suscripción en el acta de conciliación.
Si la conciliación recae sobre la
totalidad del litigio, el juez dictará un
auto declarando terminado el proceso,
en caso contrario, el proceso continuará
respecto de lo no conciliado.
Artículo 44. Suspensión de la audiencia
de conciliación judicial. La audiencia
de conciliación judicial sólo podrá
suspenderse cuando las partes por
mutuo acuerdo la soliciten y siempre
que a juicio del juez haya ánimo
conciliatorio.

Parágrafo 1º. En estos casos el juez no
podrá suspender de plano la audiencia
sin que se haya realizado discusión sobre
el conflicto con el fin de determinar el
ánimo conciliatorio.
Parágrafo 2º. En la misma audiencia se
fijará una nueva fecha y hora para su
continuación, dentro de un plazo que
no podrá exceder de cinco (5) días.
Artículo 45. Fijación de una nueva fecha
para la celebración de la audiencia de
conciliación judicial. Si la audiencia,
solicitada de común acuerdo, no se
celebrare por alguna de las causales
previstas en el parágrafo del artículo 103
de la Ley 446 de 1998, el juez fijará una
nueva fecha para la celebración de la
audiencia de conciliación. La nueva
fecha deberá fijarse dentro de un plazo
que no exceda de diez (10) días hábiles.
Si la audiencia no se celebrare por la
inasistencia injustificada de alguna de
las partes, no se podrá fijar nueva fecha
para su realización, salvo que las partes
nuevamente lo soliciten de común
acuerdo…”.
Artículo 49. Derogatorias. Andrés
Pastrana Arango. Presidente.
¿Qué es una línea de investigación?.
El concepto de línea de investigación
215
es el conjunto de investigaciones
sobre un mismo campo objetual, una
misma región de la realidad o área de
conocimiento, el cual articula proyectos
concretos desde los cuales se dinamizan
los procesos académicos. En este orden
de ideas, las líneas de investigación en
derecho tiene que estar relacionada
con temas de su objeto de estudio.
Nombre de la Línea:
Mecanismos Alternativos de Resolución
de Conflictos y Justicias alternativas
Objetivos de la línea:
General
Evaluar el impacto de los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos
y la justicia alternativa en los conflictos
que se presentan en las comunidades.
Específicos
Determinar el impacto del uso de los
mecanismos alternativos de resolución
de conflictos y las justicias alternativas,
como un mecanismo de descongestión
de los despachos judiciales.
Identificar el impacto que se presenta en
la comunidad sobre el uso y aplicación
de las líneas de investigación propuestas
 216

por el programa de derecho. se compartan los resultados de estas

investigaciones.
Conocer cuál ha sido la respuesta
hacia estos mecanismos en razón a su
aplicación

Logros de la línea:

Generar espacios de discusión e

investigación a fin de conocer los
problemas que se presentan en la
sociedad, y diseñar posibles soluciones
a los mismos para que se mejoren
los niveles de convivencia entre los
miembros de la comunidad.

Efectos de la línea:

Que los proyectos de investigación que

se desarrollen a partir de las líneas de
investigación del programa de derecho
de la fundación, se conviertan en fuentes
de conocimiento de primera mano
sobre el desarrollo de estos mecanismos
en la ciudad y el departamento de
Risaralda.

Construir una base de datos sobre

proyectos y temas que permitan
el fortalecimiento de las líneas de
investigación del programa y que serán
desarrolladas por el grupo.
Organizar espacios de discusión a nivel
institucional, local y regional para que
 217

TALLER No. 003 9. Los estudiantes deberán investigar

FECHA SESION:
TEMAS: PERSONAS JURIDICAS, y
MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCION
DE CONFLICTOS (CONCILIACION)
Los y las estudiantes previa lectura,
revisión y análisis de los contenidos que
tienen relación con estas temáticas,
quienes reunidos en grupos hasta de
tres (3 ) personas y con la pretensión que
conzcan algunos aspectos claves de
las personas jurídicas y los denominados
“Mecanismos alternos de solución de
conflictos”. Estarán en capacidad de
absolver entre otras las siguientes:
la exposición de motivos de la ley 640
de 2001, y deberán hallar los puntos de
encuentro entre las normas que hablan
de la importancia de estos mecanismos.
10. Los estudiantes deberán investigar
la exposición de motivos de la ley 640
de 2001, y deberán hallar los puntos de
encuentro entre las normas que hablan
de la importancia de estos mecanismos.
11. Deberán identificar ¿Cuáles son
los elementos mínimos de un acta de
conciliación?.
Profesor

PREGUNTAS:

1. ¿En qué consisten los mismo?.

2. ¿Cuál es su sustento legal y
constitucional?.
3. ¿Cuáles son. Identifíquelos?
4. ¿Explique brevemente la ley 23 de
1991?.
5. ¿Cuál es la función de los
consultorios jurídicos?.
6. ¿Cuáles son las características del
conciliador?.
7. ¿Explique en qué consiste el
requisito de procedibilidad?.
8. Cuáles son las normas vigentes?.
 218

FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS
ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS
TALLER EVALUATIVO

TEMA: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Los trabajos en grupo deben ser elementos fundamentales para la socialización y

comprensión del derecho. Toda vez, que los abogados debemos en la mayoría de
los casos tomar decisiones colegiadas.

Las decisiones de los jueces son fundamento importante para el fortalecimiento de

la capacidad de análisis y crítica del derecho.

ELEMENTOS PARA EL ANÁLISIS:

1. ¿De qué se trata la sentencia, y cuál es el tema de debate?.

2. ¿Cuál es la sentencia del Tribunal?.
3. ¿Cuál es la radicación?.
4. ¿Cuáles son los antecedentes?.
5. ¿Qué clase de sentencia es?.
6. ¿Qué se demandó en la sentencia?
7. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional, y/o Corte Suprema
de justicia?.
8. ¿Qué dijo el juez de la primera instancia?.
9. ¿Qué se resolvió?.
10. ¿Qué dijo el juez de segunda instancia?.
11. ¿Qué nuevos elementos pueden encontrar?.
12. ¿Cuál es la identificación total de la sentencia?.
13. ¿Cuál es la pregunta que se formula en el problema y/o problemas jurídicos?.
14. ¿Cuáles son los argumentos de la demanda? (Leerlos cuidadosamente).
15. ¿Cuáles son las partes intervinientes, y qué solicitaron?.
16. ¿Cuál es la competencia de la H. Corte Constitucional?.
17. ¿Cuáles son los argumentos desde el derecho comparado en caso que los
 219

haya?.
18. ¿Cuál es la decisión de la autoridad que produjo la sentencia?.
19. ¿Quién la produjo?.
20. Hubo aclaración de voto
21. ¿Cuáles son las normas demandadas?.
22. ¿Qué clase de sala produjo esta decisión, y por qué?.
23. ¿De qué se trata el Decreto 2067 de 1991?. (¿Qué clase de decreto es, y por
qué?).
24. ¿Hubo salvamento de voto?
25. ¿Fallaron la totalidad de lo solicitado?
26. ¿En qué consiste una sentencias inhibitoria?.
27. ¿En qué sentido es el fallo del juez?
28. ¿Qué clase de juez dictó la sentencia?
29. ¿Es una sentencia inhibitoria?.
30. ¿Quiénes pueden presentar demandas constitucionales?.
31. ¿Fue una decisión colegiada. Sí___, No___, Por qué?. (Sustente su respuesta).
32. ¿Cúal fue el argumento principal del Procurador?.
33. ¿Cuál es su aporte personal en relación al tema de debate?.
34. ¿Por qué es importante esta sentencia?.
35. ¿Cuáles son los cargos?.
36. ¿Por qué debe intervenir el Procurador General?. Sustente su respuesta.
37. ¿Por qué es competente la Corte constitucional, y/o Corte Suprema de
Justicia?.
38. ¿Cuál es la metodología utilizada. Es decir, como inicia la Corte su
argumentación jurisprudencial?.
39. A ¿Qué otras normas o sentencias nos remite la Corte, y por qué?.
40. ¿Cuáles son los derechos fundamentales invocados?.
41. ¿Cuáles son los cargos de la sentencia?.
42. ¿Cómo se deciden cada uno de los cargos?.
43. ¿Cuáles son las decisiones judiciales objeto de la revisión?.
44. ¿Cuáles son los fundamentos de la acción de tutela?.
45. ¿Por qué es una acción pública de inconstitucionalidad?.
46. ¿Cuál es la función del Magistrado Ponente?.
47. ¿Qué norma otorga la competencia a la Corte Constitucional?.
 220

48. ¿Qué consagra el artículo 4º. de la Constitución política de Colombia?.

49. ¿Cuáles son las consecuencias de los fallos de constitucionalidad?.
50. ¿Cuáles son los argumentos centrales que sustentan la decisión del Juez (La
ratio decidendi)?.
51. ¿Cuándo una decisión se profiere en Sala plena, o en sala de revisión?.
52. ¿Explique el contenido del artículo 86 de la constitución política?.
53. ¿Las normas citadas se encuentran vigentes. Sí ___ No___ Por que?. (Justifique
su respuesta).
54. ¿Quiénes, y cuáles fueron los argumentos de las partes intervinientes?. (Explique
y justifique su argumentación).
55. ¿Explique el contenido del artículo 239 de la Constitución política?.
56. ¿Cuál es la competencia del Congreso de la república de Colombia?.
57. ¿Cómo se resolvió, y/o resolvieron los problemas jurídicos planteados?.
58. ¿Cuál es la competencia de la Corte Constitucional?. Identifique la norma, y
relacionela con el caso en estudio.
59. ¿Cuál es el llamado de atención que le hace al legislador?.
 221

FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS SOCIALES, Y HUMANISTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS ( )
PROTOCOLO

IDENTIFICACION DEL GRUPO ( ) SEMESTRE

SESION No. FECHA:

ASISTENTES: ANEXO REGISTRO

AUSENTES: (CE/SE).

RELATOR: _________________________________________
CORRELATOR: _____________ ___________________________
PROTOCOLISTA: _ ______________________________________

1. TEMA CENTRAL DE LA SESION

________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

2. LECTURAS REQUERIDAS PARA LA SESION

________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 222

3. OBJETIVO PRINCIPAL
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

4. DESARROLLO DE LA SESION
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

5. TAREAS ASIGNADAS PARA EL SIGUIENTE ENCUENTRO

________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

6. POSICIONES RELEVANTES DEL GRUPO:

________________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

7. CALIFICACION:
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS
TALLER EVALUATIVO (NOTA FINAL).

Los y las estudiantes de acuerdo a los temas estudiados, y presentados en las

exposiciones realizadas por sus compañeros de clase mediante la técnica del
seminario Alemán. Ejercicio en el cuál se evidenciaron esfuerzo y trabajo por la
mayoría. Por lo que deberan darle respuesta a cada una de estas preguntas.

PREGUNTAS:

1) ¿Cuáles fueron las principales corrientes que influyeron en el código civil?

(Explíqueles brevemente).
2) Explique en qué consiste un análisis jurisprudencial, y cuáles son sus componentes
más relevantes?.
3) De las sentencia analizadas en clase. Escoja 1 e identifique sus porinciupales
partes.
4) ¿ Cuáles son los antecedentes?.
5) ¿Cuáles son las fuentes principales del Código de Bello?.
6) ¿Cómo es la estructura general del C. Civil?.
7) Luego de haberse leído y estudiado el documento denominado: “ Un problema
de derechos el nasciturus“. Responder: ¿Cómo define cada uno de los tratadistas
citados el concepto de persona?, ¿Cómo se define la capacidad?, ¿Cuáles eran
las garantías de los no nacidos?, ¿Cuál es la posición de la jurisprudencia según este
documento?, ¿Cómo se concluye en el documento los derechos del que está por
nacer?.
8) Cuál es la historia del código civil?. (Haga un breve resumen).
9) ¿Cuál es el contenido del libro primero?.
10) . ¿El título preliminar, es un libro Sí___ No____ Por qué:
11) . ¿Cuántos artículos tiene?.
 224

12) . ¿Cuáles son las principales reformas del código civil?.

13) . ¿Cuáles son los principales derechos que protege o se protegen en el código
civil?.
14) . ¿Qué es una sentencia?.
15) . ¿Qué es una sentencia C?.
16) . ¿Qué es una sentencia T?.
17) . ¿Qué se debe inscribir en el registro civil (Identifique la norma)?.
18) . ¿Qué es el Estado civil?.
19) . ¿Qué se debe inscribir en el registro civil?.
20) . ¿Cuándo es nulo el matrimonio de un menor?.
21) . ¿Analice el contenido de los artículos 1502, 1503 (De qué se trata, que dicen.
Explíquelos).?.
22) . ¿Explique la diferencia entre domicilio y residencia?.
23) . ¿En sus palabras explique cuál es la importancia de la constitución política?.
24) . ¿Qué es una presunción. Clases?. (Ubique la norma y explíquelas).
25) . ¿Las leyes 57 y 153 de 1887. Se encuentran vigentes. Explique?.
26) . ¿Cuáles son las principales reformas del código civil?. Explique mínimo dos
(2).
27) .¿Cuáles son los principales derechos que protege, o se protegen en el código
civil?.
28) . ¿Cuáles son los principios generales del derecho (Explique uno de ellos con
ejemplos).
29) . ¿Explique cuáles son los atributos de la personalidad (Hable de dos (2) de
ellos.?.
30) . ¿Cuáles fueron los temas que se tocaron en la sentencia C – 083 de 1995?.
Enunciélos.
31) . ¿Explique los pasos de formación de la ley. Hable de cada uno de ellos?.
32) . ¿Qué es inexequibilidad, exequibilidad. Inconstitucional?.
33) . ¿Qué es una presunción legal?.
34) . ¿Qué es una presunción de derecho?.
35) . ¿En qué consiste el mandato?. Explique.
 225

36) . ¿Identifique cuáles son las responsabilidades de los vinculados en el mandato?.

37) . ¿Explique qué es la persona jurídica. Identifique en el código las normas que
la refieren y cuáles son las clases.?.
38) . ¿Cuáles son los mecanismos de solución de conflictos. Explique uno de ellos?.
39) . ¿Explique el contenido de los artículos que hablan de la conciliación de
familia?.
40) . ¿Qué es la ley?
41) . ¿Cómo se origina la ley?.
42) . Aprobación de la ley.
43) . ¿ Cuáles son las ideas esenciales del Código civil?.
44) . ¿Cuál es la identificación total de la sentencia?.
45) . ¿Cuál es la función del Magistrado Ponente?.
46) . ¿Qué es el problema jurídico?.
47) . ¿Cuál es la competencia de la H. Corte Constitucional?.
48) . ¿De qué se trata el decreto 2067 de 1991?.
49) . ¿Quiénes pueden presentar demandas constitucionales?.
50) . ¿Qué consagra el artículo 4º. de la Constitución política de Colombia?.
51) . ¿A qué se le llama un fallo de tutela?.
52) . ¿Explique el contenido del artículo 86 de la constitución política?.
53) . ¿Explique el contenido del artículo 239 de la Constitución política?.
54) . ¿Cuáles son las funciones de la Corte Constitucional?.
55) . Analice el contenido del artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo
están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
56) . ¿Qué es la doctrina constitucional?
57) . ¿Qué es el parentesco.
Explíquelos?.
58) . ¿Qué es una constitución?.
59) . De qué trata la ley 1309 de 2009. Explíquela.
60) . ¿Qué es una curaduría?
61) . ¿Qué es una guarda?.
 226

62) . ¿Qué es una curatela?.

63) . ¿Qué es la tutela?.
64) . ¿Cuáles son las clases de tutelas que nuestro código contiene?.
65) . ¿Quiénes pueden ser tutores?.
66) . ¿Quiénes están inhabilitados para desempeñar la tutela?.
67) . ¿Qué son las cuentas de la tutela?.
68) . ¿Cómo se extingue la tutela?.
69) . ¿Quién es el curador, y cuál es su función?.
70) . ¿Cuándo se dice que la persona está en esta de interdicción?.
71) . ¿Qué efectos produce el estado de interdicción?.
72) . ¿Cuál es la situación de los bienes de una persona sujeta a interdicción?.
73) . ¿En qué consiste la guarda del menor?.
74) . ¿Cuáles son las nuevas figuras que se introducen?.
75) . ¿Qué normas se encuentran vigentes y dónde están en el código?.
76) . ¿Qué es consanguinidad?.
77) . ¿Cuál es la norma que habla de la mayoría de edad en Colombia?.
78) . ¿En qué consiste la nacionalidad. Cómo se pierde y recupera?.
79) . Hable de la sentencia C – 004 de 1998. E identifique sus partes más importantes.
80) . Explique el contenido del artículo 150 de la constitución política.
81) . ¿Qué son los derechos fundamentales?.
82) . ¿Qué es un proyecto de ley?.
83) . Explìque el contenido del artìculo 25 del C. Civil?.
84) . ¿Cuáles son los métodos de interpretación de la ley?.
85) . ¿Que es interpretar la ley?.
86) . ¿Cómo es el procedimiento para registrar un menor?.
87) . Es lo mismo demención, discapacidad mental, incapaz?. Justifique su
respuesta.
88) . ¿Cuáles son las personas jurídicas, identifique la norma en el código y cuáles
son?.
89) . ¿En qué consiste el requisito de procedibilidad?
90) . Usted tiene personalidad jurídica. Explique el concepto y en qué norma se
 227

encuentra relacionada.
91) . ¿Cuáles son los efectos y responsabilidades del parentesco?.
92) . ¿Cuáles son los alternos de solución de conflictos?.
93) , ¿Explìque brevemente en qué consiste la conciliación, y cuál es la noma
vigente?. Sustente su respuesta.
94) . ¿Qué son los administradores fiduciarios, y en qué casos son designados?.
95) . ¿Cuáles son las partes de una sentencia?. Explique por lo menos una de ellas.
96) . ¿Qué es el precedente jurisprudencial?.
97) . ¿Qué es una linea de investigación?.
98) . ¿Qué es el requisito de procedibilidad?.
99) . ¿Explique el contenido de la sentencia C-820 de 2006?.
100). ¿Explique la diferencia entre los arts. 33 y 34 del Código civil?.
101). ¿Explique brevemente la ley 23 de 1991?.
102). ¿Cuál es la función de los consultorios jurídicos?.
103. ¿Cuáles son las características del conciliador?.
104. ¿Explique en qué consiste el requisito de procedibilidad?.
105. ¿Cuáles son las normas vigentes?.
106. Los estudiantes deberán investigar la exposición de motivos de la ley 640 de
2001, y deberán hallar los puntos de encuentro entre las normas que hablan de la
importancia de estos mecanismos.
 228

FUNDACION UNIVERSITARIA DEL AREA ANDINA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, SOCIALES Y HUMANISTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
ASIGNATURA: DERECHO CIVIL GENERAL Y PERSONAS
TALLER EVALUATIVO: (ANALISIS Y ESTUDIO DE CASOS)

FECHA:

NOMBRES: ____________________________________________
____________________________________________

INSTRUCCIONES GENERALES:

ACTIVIDADES:

1. Previa lectura, consulta de sus códigos, la constitución política y apuntes deberán

resolver los casos; ubicar las normas civiles y/o constitucionales que fundamenten
cada uno de los pedimentos de los mismos.

2. Deberán realizar un análisis claro, y extenso a cada uno de los casos

3. Trabajo en parejas. En caso de copia. Será fraude y se sanciona de acuerdo al

reglamento.

2. CASOS:

2. 1. CASO NUMERO 1. PEDRO Y JOSEFA, son padres de DIEGO LUIS, quien le fue
regalado a PEDRO, por la mamá biológica del menor, sin autorización de su marido.
Quienes mueren en un accidente aéreo. DIEGO LUIS tiene 16 años.

DIEGO LUIS, en compañía de otros menores de edad, como consecuencia que

no los dejaron seguir disfrutando de una fiesta en la unidad residencial donde
 229

residía uno de sus amigos. Deciden emprenderla de manera violenta en contra

de las personas encargadas de la seguridad, y con algunas casas de la unidad.
Ocasionando graves daños en las instalaciones.

Así mismo, como consecuencia de la situación anterior. DIEGO LUIS de manera

irresponsable conduce un vehículo automotor, que se encontraba en el parqueadero
de la unidad donde estaba con sus amigos, en su loca carrera, destruye la portería
del inmueble, lesiona gravemente a uno de los porteros del edificio a quién el médico
legista le dictaminó una incapacidad superior a treinta (30) días. Puede reclamar
daños. De qué clase. Sí___ No___ Por qué: (Sustente ampliamente su respuesta).
DIEGO LUIS tiene un retardo moderado, diagnosticado médicamente. ¿Qué pasaría
ante esta nueva situación?. (Argumente su respuesta).

PREGUNTAS:

¿Qué norma legal le aplicaríamos a DIEGO LUIS. Toda vez que estos hechos ocurrieron
en diciembre de 2008.?
- ¿Por qué responde DIEGO LUIS?.
- ¿Por qué responden sus padres?.
- ¿Cuál de los padres?.
- ¿DIEGO LUIS como consecuencia de estos hechos puede ser vinculado
penalmente?.
Sí___ No___ Por qué: (Sustente ampliamente su respuesta).
- ¿Qué derechos tienen los padres sobre DIEGO LUIS?.
¿ A partir de qué momento?.

2. 2. CASO NUMERO 2. A MARTA LILIANA, su abuelo le donó para su hijo si nacía vivo, un
lote de terreno ubicado en las afueras de la ciudad. Vía a Armenia, kilómetro cinco.
Uno de los trabajadores decide quedarse y cultivar dicho predio sin autorización,
sembrando frijoles, maíz y yuca y árboles frutales.

El trabajador decide lotear este predio, le construye una casa de habitación.

Marta Liliana llevaba viviendo en España diez (10) años y al regresar al país, decidió
 230

iniciar la recuperación de este predio.

PREGUNTAS:

- ¿Qué tiene que hacer Marta LIliana?.

-¿Podrá reclamar el trabajador el predio por prescripción?
-¿Cómo se define la prescripción?.
- ¿Cuál es la norma vigente actualmente?.
. ¿Qué clase de prescripción se aplicaría en este caso en caso que exista?.

2. 3. CASO NUMERO 3. Cómo consecuencia de un paro judicial FABIAN, decide

montar un Juzgado en su oficina de abogado, contrata empleados. El pardo duró
setenta y cinco (75) días. Espacio de tiempo en el que se emitieron sentencias
judiciales, se realizaron matrimonios y otras diligencias relacionadas con la actividad
judicial.

PREGUNTAS:

De acuerdo al tema de las responsabilidades que clase de sanciones podría recibir

este abogado. Sustente ampliamente su respuesta.
- ¿FABIAN Si____ No____ puede ejercer estas funciones?.
- ¿Cuáles serían los requisitos que debería cumplir FABIAN, para poder ejercer este
cargo?.
- ¿Comete FABIAN, alguna conducta ilícita?. (Justifique su respuesta).
- ¿FABIAN estaría en capacidad de poder seguir ejerciendo su profesión de
abogado?.
- ¿Habría lugar a cobrar daños y perjuicios por parte de Fabian?.

2. 4. CASO NUMERO 4. JOSE ANTONIO es un campesino, quien nos contrató para

que le llevaramos una sucesión. Una vez que estábamos de turno en el Consultorio
jurídico de la Universidad. Toda vez que la finca donde reside en compañía de su
familia le fue dejado por sus padres. Esta tiene un valor de $ 200.000.00.oo.
 231

PREGUNTAS:

¿Podemos llevar ese caso?. Si___ No___ Por qué (Sustente su respuesta).
¿Nos puede contratar como abogados?.
¿Nos pueden revocar el mandato? Sí___ No____ Por qué?. (Justifique su respuesta).
- ¿Cuáles son las normas que aplicaríamos?.
- Cuáles serían las responsabilidades?.
- ¿En qué consiste el mandato, cuáles son sus elementos?. (Sustente ampliamente
sus respuestas).
-¿Puedo sustituir el poder?.
-¿Yo puede constituir personas jurídicas?.
- ¿De qué clase?. Sí____ No____ Porqué: (Sustente su respuesta).

2. 5. CASO NUMERO 5. ROSA Y JOSE, se quieren divorciar, toda vez que ROSA, le
confesó a JOSE su infidelidad con CARLOS, un compañero de clase en la Universidad
del primer semestre, quien es casado. Y ante sus largas ausencias con el argumento
de mucho trabajo en la Universidad, salía al tiempo con un vecino. Habiendo
quedado embarazada. Esta pareja tiene dos (2) hijos menores de edad. JOSE desea
iniciar los trámites de divorcio.

PREGUNTAS:

- ¿Qué tiene que hacer?.

- ¿Cuál causal podría invocarse?.
-¿JOSE podría alegar adulterio, bigamia, infidelidad. SI___ NO___ Por qué: (Sustente
su respuesta).
-¿Qué tiene que hacer JOSE para el reconocimiento del hijo?.
- ¿Ante quienes podrían acudir a la conciliación para resolver lo relacionado con
los menores de edad?
- ¿Quien la puede solicitar?.
- ¿Cuáles podrían ser las obligaciones de ROSA en relación a que resultara cónyuge
culpable?.
 232

- ¿ROSA podría ser privada de la patria potestad por JOSE?. SI___ NO__ Por qué:
(Sustente su respuesta).
- ¿ROSA podría ser condenada a pagar alguna suma de dinero a JOSE?. Si____
No_____ Por qué:

2.6. CASO NUMERO 6. JUAN Y JOSE, dos estudiantes de primero derecho de la

Fundación, luego de la jornada académica deciden salir a tomarse unos tragos, en
compañía de cinco (5) compañeras, en un carro de alquiler de una de las compañías
de la ciudad. JUAN debido a su estado de alicoramiento, y ante un disgusto con
una de sus compañeras porque se estaba sobrepasando con ella, abandona el
establecimiento, le arrebata las llaves del carro a JOSE, y en su estampida ocasiona
un accidente de tránsito, cuadras más adelante.

JUAN, al parecer recogió en el camino a un tercero, el que resultó conduciendo

el vehículo. Como consecuencia de este accidente, JUAN quedó inconsciente, y
debajo del carro se evidenciaba que colisionó con una motocicleta, en la que se
encontraban dos ocupantes, un hombre y una mujer.

La mujer resultó con fracturas en su mano derecha, hematomas y laceraciones en

la cara, el acompañante tenía una fractura de cadera, una herida en la cabeza, y
varios hematomas.
Los ocupantes de la moto, llevaban un perro Doberman, el que presentaba
igualmente lesiones y algunas heridas. Según por la afirmado por uno de los lesionado,
a las autoridades de policía que atendieron este accidente. Ellos llevaba el perro al
veterinario, porque las heridas que presentaba este, fueron ocasionados por haber
mordido un niño en horas de la tarde, cuando llegaron a su casa de habitación
luego del trabajo, lo hallaron en muy malas condiciones, y por eso se dirigían a esa
hora, para que lo atendieran de urgencias cerca al lugar de la colisión.

PREGUNTAS:

a. De acuerdo a la exposición realizada por sus compañeros en la sesión pasada.

 233

Expliquen la definición de delito, culpa e indemnización de perjuicios materiales y

morales.
b. En este caso hay solidaridad SI__ NO____ y Por qué (Sustente su respuesta).
c. ¿Quién deberá, y en qué proporción responder por los daños ocasionados?
d. Responsabilidad de JOSE, de las compañeras. Explique, y sustente su respuesta.
e. ¿Quién podría ser condenado en costas?.
f. ¿Quién pagará los daños del carro de alquiler?.
g. ¿Qué daños en el caso que los haya deben pagar los dueños del animal que
mordió al niño?.

AUTOEVALUACION _____ Argumente y justifique su nota.

Profesor
 234

BIBLIOGRAFÍA:

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Normas y leyes

L. 721/2002. Modifica la Ley 75 de 1968.

L. 599/2000.

Jurisprudencias

Sentencias Corte Constitucional

C.Const, C-651/1997. C. Gaviria.
C.Const, C-486/1993. E. Cifuentes.
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Sentencia Corte Suprema de justicia

 237

CSJ Civil. 23 Sep. 2003. C. Nader.

Sentencias Tribunal Superiores del país

TSDJ. Civil. May. 17 2006.G. Flórez

Webgrafia:

www.corteconstitucional.gov.co
www.ramajudicial.gov.co
www.noticieroficial.com
 238

Esta edición se terminó de imprimir en Julio de 2013

 239

Pereira
2013