TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 973/2018-RRC
Sucre, 06 de noviembre de 2018

Expediente : Beni 6/2018 

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro   
Parte Imputada   : Fernando Cuellar Ayala y otro
Delito     : Conducta antieconómica y otro
Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados por Marco Antonio Avaroma Vides el 21 de agosto de

2017, de fs. 436 a 442 vta. y Fernando Cuellar Ayala, el 22 de agosto del mismo
año, de fs. 484 a 487 vta., interpusieron recursos de casación, contra el Auto de
Vista 9/2017 de 27 de abril, de fs. 386 a 392 vta., pronunciado por la Sala Penal
del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso penal seguido
por el Ministerio Publico y ENTEL – DATACOM, contra los recurrentes, por la
presunta comisión de los delitos de Estafa agravada y Conducta Antieconómica,
previstos y sancionados por los arts. 346 bis y 224 del Código Penal (CP),
respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 11/2016 de 20 de julio, el Tribunal Primero de Sentencia del

Tribunal Departamental de Justicia del Beni, fs. 301 a 321 vta., declaró a
Marco Antonio Avaroma y Fernando Cuellar Ayala, culpables de la comisión
del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224
del CP, imponiendo la pena de tres y cuatros años de privación de libertad;
de igual forma, se los declaró absueltos de pena y culpa por la comisión del
delito de Estafa con agravación en caso de víctimas múltiples, contenido en
los arts. 335 en relación al 346 bis del CP.

b) Contra la mencionada Resolución, Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 333 a

343) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 358 a 362 vta.), opusieron recurso de
apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril,
pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del
Beni, que declaró improcedentes ambos recursos y confirmó la Sentencia
apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 469/2017-RA de 29 de

junio, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución,
conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento
Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1
I.1.1.1. Recurso de casación de Marco Antonio Avaroma Vides.

a) Errónea aplicación del art. 224 del CP, reclamando el recurrente que a
pesar de carecer de la calidad propia de funcionario público fue
condenado como por tal delito; señala que su relación con DATACOM
SRL, tiene base en un contrato de trabajo por tiempo indefinido; empero,
instancias anteriores tomaron en cuenta tal hecho. Formula como
precedentes contradictorios la doctrina legal contenida en los Autos
Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto,
431 de 11 de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril y 329 de 29
de agosto de 2006.

b) Denuncia incongruencia omisiva en torno al agravio expresado en el

recurso de apelación restringida sobre inobservancia del art. 123 de la
Constitución Política del Estado (CPE), sobre la aplicación de la Ley Nº
466; alegando que el Tribunal de alzada no se pronunció sobre ese
aspecto, considerando que el centro del debate era la condición de los
imputados a momento de cometidos los hechos y no la vigencia de
aquella Ley. En consideración del recurrente, ello transgredió el art. 123
de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, constituyendo un defecto absoluto en el marco del art. 169.3
del CPP. Añade que las instancias precedentes aplicaron retroactivamente
la Ley 466, únicamente para configurar su condición de funcionario
público. En este mismo tópico, denunció omisión de pronunciamiento
sobre lo apelado en relación a la inobservancia del art. 180.I de la CPE y
vulneración al principio de legalidad, por cuanto el Auto de Vista recurrido
consideró no pronunciarse sobre esa norma constitucional; ya que, la
subsunción del hecho al tipo penal en lo que fue su condición de servidor
público hubiera sido fundamentada debidamente.

c) Denuncia que el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, no se encuentra

debidamente fundamentado, pues los motivos 3ro, 4to y 5to del recurso
de apelación restringida fueron considerados de manera conjunta,
habiéndose con ello violado los arts. 124 y 398 del CPP; por cuanto, cada
punto apelado debe ser individualmente fundamentado y motivado. Se
invocaron como precedentes contradictorios los Autos Supremos 417 de
19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de
4 de diciembre de 2012 y 14/2017 de 25 de enero.

I.1.1.2. Del Recurso de casación de Fernando Cuellar Ayala.

Bajo el antecedente de errónea aplicación del art. 224 del CP, en lo que refiere el
entendimiento de la condición de servidor público propia al agente y la disimilitud
para el caso concreto, Fernando Cuellar Ayala plantea que el Auto de Vista
009/2017, es contrario a los Autos Supremos 047/2012 de 23 de marzo, 209/2015-
RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de julio, 660/2014 de 20 de noviembre
y 085/2012-RA de 2012, resoluciones cuya base de análisis se centraría en la
aplicación del principio de legalidad y la exigencia de rigor en la existencia del
elementos especializante del tipo en los delitos propios a servidores públicos.

2
1) Incongruencia omisiva sobre el punto apelado en relación al incumplimiento de
migración de DATACOM SRL a empresa estatal mixta, violando con ello el art.
123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, sin haber tenido presente que: “ esta migración de empresa SRL a
empresa estatal mixta no es de pleno derecho sino que se debe de cumplir el
procedimiento de conversión establecido en la Ley N° 466 de fecha 26 de
diciembre de 2013” (sic), también se invocaron como precedentes
contradictorios a los Autos Supremos Autos Supremos 417 de 19 de enero de
2003, 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10
de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre
de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.

2) Denuncia falta de fundamentación en el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril y

consiguiente violación a los arts. 124 y 398 del CPP, sobre el argumento de
que el tribunal de apelación convino resolver varios puntos apelados de
manera conjunta, cuando la doctrina legal aplicable contenida en los Autos
Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005,
318/2012-RRC de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, establecen que es
deber de los tribunales de apelación el pronunciarse sobre todos los puntos
apelados en forma individual.

I. ANTECEDENTES PROCESALES VINCULADOSA LOS RECURSOS

II.1. De la Sentencia.

Cumplidos los plazos procesales la representación del Ministerio Público,

presentó acusación formal contra Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio
Avaroma Videz, por el delito de Estafa agravada, conducta identificada en
los arts. 335 y 346 bis del CP; por su parte Luís Orlando Cuba león en
representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad
Anónima (ENTEL), presentó acusación particular contra los hoy recurrentes
por la comisión de los delitos de Conducta Antieconómica y Estafa, descritos
en los arts. 224 y 335 del CP. El Tribunal de origen por Auto de 4 de agosto
de 2015, de fs. 70 y vta., dispuso la apertura de juicio oral contra los
acusados Cuellar Ayala y Avaroma Vides, por la comisión del delito de Estafa
Agravada. Más adelante, en audiencia de 26 de noviembre de 2015 (fs. 181
a 185) se dejó sin efecto el anterior Auto emitiéndose uno nuevo, en el que
fueron incorporados los delitos acusados por ENTEL SA, disponiéndose la
apertura de debates por la comisión de los delitos de Conducta
Antieconómica (art. 224), Estafa (art. 335) y Estafa Agravada (art. 346 bis)
todos del Código Penal.

El 20 de julio de 2016, el Tribunal de Sentencia Primero en el Distrito

Judicial del Beni, pronunció la Sentencia Nº 11/2016, a través de la que
dispuso la declaratoria de autoría y culpabilidad en la comisión del delito de
Conducta Antieconómica de Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio
Avaroma Videz, absolviéndolos por la comisión del delito de Estafa.

Dicha resolución dentro del margen que ocupa a los motivos planteados en
casación, fundó la condena emitida en los siguientes criterios de orden
fáctico y jurídico:
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a) Previa transcripción del contenido del art. 224 del CP, el Tribunal de
origen, manifestó que:

“es menester indicar que se entiende por servidor o servidora público y para
ello nos remitimos a la constitución política del estado art. 233, que de
manera genérica establece “son servidores públicos las personas que
desempeñen funciones pública.

Y al no existir una definición precisa nos remitimos a otras normas legales

es así que la Ley SAFCO…en su art. 28 dice: “Servidor Público se refiere a
los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en
relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera sea su fuente
de remuneración.

La Ley 004, no define el concepto el servidor o servidor público, sin

embargo para efectos de esta Ley se debe entender por servidor público de
manera amplia a toda persona natural o individual que desempeña
funciones públicas o preste sus servicios en relación de dependencia en
cualquiera de las instancias de la administración pública en el ámbito
nacional, regional o local, independientemente de su jerarquía, condición o
fuente de remuneración.

Desarrollando el contenido del art. 4 de la Ley 466…en el cual indica la

naturaleza de la empresa pública del nivel central del estado siendo esta
una persona jurídica en la que participa el Estado, se desenvuelve en un
ámbito jurídico de carácter público-privado, en las formas y condiciones
establecidas en la referida Ley. constituyéndose en una unidad económica
encargada de la producción de bienes y/o prestación de servicios. La
empresa pública podrá tener carácter estratégico y/o social. Concordante
con el art. 5 relativo a las tipologías de estas empresas públicas misma que
en su inc. b) dice, empresa estatal Mixta – EEM, cuyo patrimonio está
constituido por aportes del nivel central del Estado mayores al 70% y
menores al 100% y aportes privados de origen…concordante con el art.
Transitorio 2 I. refiere a que las sociedades comerciales en las que el sector
público posea un paquete accionario mayor al 70% y menor al 100% a la
fecha de publicación de la norma, adoptarán la tipología de empresa
estatal mixta, debiendo cumplir el siguiente procedimiento de conversión.
Las empresas ENTEL SA y DATACOMSRL, parágrafo II, que a los efectos del
parágrafo III, vienen a ser su filial. Conforme se tiene en la disposición final
art. 1 num. 6 que dice: es empresa filial de la empresa nacional de
Telecomunicaciones ENTEL SA, la empresa DATACOM SRL.

Que, con relación a lo establecido en el art. 61 de la misma Ley cual en su

parágrafo II dice: adicionalmente, la responsabilidad `por la gestión de las
empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley Nº 004…alcanza
a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales intergubernamentales,
así como a los representantes del sector público en los órganos de gobierno
de las empresas mixtas, sociedades de economía mixta sujetas a la
presente Ley, y otras empresas o unidades económicas en las que tenga
participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A

4
este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los
servidores públicos” (sic)
b) Sobre la calidad de servidores públicos en los acusados el Tribunal de
sentencia determinó que en efecto ambos poseían dicha cualidad,
apoyando tal afirmación en los siguientes elementos probatorios:

“MP-P-16: Informe de Fernando Cuellar Ayala a ICB, de fecha 09 de abril

de 2014 que su parte final dice ‘desde fecha 01 de septiembre del 2013
de 2014su persona como jefe de operaciones no ha realizado ningún
transacción comercial de ninguna índole de valores a nuestros usuarios
finales, de acuerdo a lo revisado y constatado en el movimiento de
comercialización en el TTB Venta no se encuentra ninguna Venta, no se
cuenta con documentación de respaldo por no haber tenido ninguna
comercialización’” (sic)

“MP-P-32: Informe de auditoría especial elaborado por Nestor V.

Rodríguez H. abogado de Asuntos Legales…dentro del contenido se hace
referencia a un requerimiento de fecha 20/11/2014…en cuya parte
principal refiere el faltante de equipos móviles y tarjetas prepago en
almacenes asignados a personal de Multicentro DATACOM Regional
Trinidad, refiere que Fernando Cuellar fue contratado en fecha 3 de junio
de 2013 para desempeñar funciones en el cargo de sub jefe de
Multicentro, con las obligaciones específicas siguientes:

- Realizar tareas, trabajos y actividades encomendadas por DATACOM

SRL, con mayor lealtad, honestidad, eficiencia, transparencia y capacidad
procesional, en estricta observancia de las normas y procedimientos
internos de la Empresa. A cuyo efecto asume total responsabilidad en la
ejecución del trabajo encomendado.
- Realizar el trabajo e informa sobre el avance del mismo en forma
periódica al Gerente General y/o inmediato superior, así como a la
persona que se señale para el efecto.
- Cumplir con las funciones y desarrollar el trabajo encomendado en
los ambientes u oficinas que DATACOM SRL asigne al efecto.
- Cumplir a cabalidad con los procedimientos y normas internas de
DATACOM SRL.

Marco Antonio Avaroma Videz, contratado por DATACOM SRL en fecha

03 de julio de 2013, para desempeñar funciones en el cargo de
Coordinador Logístico en Multicentro en la Regional Trinidad, con las
siguientes obligaciones: [fueron reiteradas las mismas descritas
anteriormente]

Durante el desarrollo de sus funciones se han identificado que los

señores Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz,
contravinieron las normativas y procedimientos vigentes por los
siguientes:

En fecha 08 de 07 de 2014 se procedido al recuento físico de existencia

de los almacenes asignados al persona del Multicentro DATACOM
Trinidad, asimismo, se procedió a la verificación de documentos y
5
registros en el sistema informáticos TTB Ventas, evidenciando que los
almacenes asignados a los ex funcionarios…presenta faltantes en los
diferentes ítems y que corresponde a equipos móviles y tarjetas prepago,
en cuyas conclusiones se establece indicios de responsabilidad civil por
Bs. 3287.635,12 equivalentes a $us 47.074.01 en contra de:
Fernando Cuellar Ayala…ex sub Jefe de Multicentro DATACOM Trinidad,
por un importe de Bs 262,740,00.

a) Marco Antonio Avaroma…ex coordinador logístico de Multicentro

DATACOM Trinidad por un importe de Bs. 62.395,12.
b) Fernando Cuellar Ayala…y…Marco Antonio Avaroma Videz, por el
importe de Bs. 2.500, equivalentes a $us. 3569,19, por el cobro al cliente
PUI y cuyo monto no fue ingresado a la recaudación del Multicentro
DATACOM Trinidad y no se atendió la solicitud de servicio requerido. ”
(sic).

Lo transcrito anteriormente sirvió al Tribunal de Sentencia para concluir:

“…normativa por medio de la cual este Tribunal tiene la certeza de que

las empresas ENTEL SA y DATACOM SRL, son empresas Estatales Mixtas,
y los dependientes de estas empresas a la luz de dichas leyes son
‘Servidores Públicos’.

Habiendo identificado uno de los elementos constitutivos del delito de

Conducta Antieconómica referido a la calidad del sujeto activo del delito
‘la servidora o el servidor público’ y el sujeto pasivo las ‘instituciones o
empresas estatales’.

Identificada también, se tiene la relación de dependencia del acusado

Fernando Cuellar Ayala se tiene establecida por las literales (MP-P-16),
(MP-P-32) que puntualmente dice: Fernando Cuellar Ayala contratado en
fecha 03 de junio de 2013, para desempeñar el cargo de Sub Jefe de
Multicentro Trinidad, Marco Antonio Avaramo Videz, contratado en fecha
3 de julio para desempeñar el cargo de Coordinador Logístico e
Multicentro en la Regional Trinidad. Y a todas las declaraciones
testificales de cargo que fueron producidas en juicio oral, quienes en
forma unánime manifestaron conocer a los acusados…describiéndoles en
audiencia de juicio oral y refiriendo que estos trabajaban en la empresa
Entel que para el caso de autos ya se tiene sentado ut Supra que
DATACOM SRL viene a ser una empresa filial de ENTEL SA, por tanto
ambas son empresas estatales mixtas.

Que, el delito de Conducta Antieconómica es un delito propio de

servidores públicos que se encontraren en labores de administración en
empresas públicas, la mala administración debe ser evidente o por falta
de resultados positivos, cuando los mismos fueren previstos, o por la
pérdida económica en los casos injustificados imputables al administrador
incumplido.

Dentro del tipo penal se encuentra otro presupuesto típico imprescindible

para considerar la adecuación a la conducta, que sería el cargo que
6
 desempeñaren los acusados de este delito, siendo menester referir que
en el caso de autos, en cuanto a la tipificación con relación Fernando
Cuellar Ayala de acuerdo al cargo que ocupaba, se remite al elemento del
tipo penal ‘u otros de responsabilidad’ siendo este cargo; Sub Jefe de
Multicentro Regional Trinidad, asi como para el acusado Marco Antonio
Avaroma Videz, siendo el cargo este: Coordinador Logístico en
Multicentro Regional Trinidad, cumpliendo con otro de los elementos
constitutivos del tipo.

El elemento daño a los intereses del estado…se ha demostrado

objetivamente e el Considerando VIII mediante el cual el Tribunal ha
demostrado el daño económico al Estado, acusados que con su actuar
han subsumido su conducta a cabalidad a los elementos constitutivos del
hecho reprochable y penalmente punible ” (sic).

II.2. De los recursos de apelación restringida.

II.2.1. Recurso de apelación restringida de Marco Antonio Avaroma

Vides.

Pro actuación saliente de fs. 333 a 343, el citado apeló la Sentencia de

grado, planteando:

1) Errónea aplicación del art. 224 del CP, pues se lo condenó

considerándolo un servidor público cuando él carecería de esa
condición especializante. Expresó: “que nunca [fue] un servidor
público sino que siempre [fue] un trabajador asalariado de la empresa
DATACOM SRL tal como se encuentra acreditado con el contrato de
trabajo por tiempo indefinido de fecha 3 de julio de 2013” (sic).

La parte final del art. 224 del CP refiere que las condiciones de
tipicidad exigen que la conducta sea producida en instituciones o
empresas estatales, de lo que para que una “ empresa sea estatal se
requiere que el 100% del capital sea del Estado, y si el Estado
participa con el capital privado aunque sea en el 99%, se constituye
en una empresa mercantil regulada por el Código de Comercio ” (sic).
Agregó que por efecto de los arts. 7 y 47 de la Ley 466, el régimen
legal aplicable es el Código de Comercio y el régimen laboral aplicable
es la Ley General del Trabajo.

2) Inobservancia del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE),

pues por disposición de dicho precepto la Ley 466 de 26 de diciembre
de 2013, no puede ser aplicada en forma retroactiva a su relación
contractual con data al 3 de julio de ese año, “ ni tampoco puede ser
aplicada bajo el argumento de la retroactividad de la Ley 004” (sic).

3) Inobservancia del art. 180 parág. I de la CPE, al considerarse

vulnerado el principio de legalidad, pues no podía condenársele por un
tipo penal propio que exige la condición de servidor púbico en el
agente.

7
 4) Inobservancia del art. 165 del CP, pues su persona “nunca fue electa
servidor público ni fue nombrada servidor público” (sic) cuando dicha
norma retrata tal exigencia a efectos de validez jurídico penal.

5) Inobservancia de la Ley 466 en su Disposición Transitoria Segunda

parágs. I) y II), inc. b) y III) Disposición Final art. 1 num. 6), dado que
tal norma determina que el régimen legal y laboral de las empresas
públicas se sujeta al Código de Comercio y a la Ley General del
Trabajo, afirmando que “esta Ley 466 no [lo] convierte en servidor
público sino…más bien establece…su régimen legal” (sic).

6) Expresó que la prueba MP-P-15 fue valorada defectuosamente, no

acreditaría su condición de funcionario público como concluyó la
Sentencia, aseverando que “la condición de servidor público se
acredita con una credencial que establezca que [fue] electo en un
proceso eleccionario o un nombramiento o memorándum de
designación por autoridad competente [como] lo establece el art. 5 del
Estatuto del Funcionario Público” (sic), más cuando hasta la fecha de
interpuesta la apelación restringida “la empresa DATACOM SRL…sigue
siendo una empresa mercantil” (sic).

7) Alegó que conforme ordena la Disposición Transitoria Segunda de la

Ley 466, no convierte de pleno derecho a ENTEL SA y DATACOM SRL
en empresas públicas mixtas, sino que para migrar o convertirse de
empresas mercantiles a empresas estatales mixtas deben cumplir con
el procedimiento de conversión establecido en dicho precepto;
añadiendo que no constase en las actuaciones del proceso prueba
literal que acredite esa conversión.

II.2.2. Recurso de apelación restringida de Fernando Cuellar Ayala.

A través de memorial de fs. 358 a 362 vta., el nombrado recurrió en

apelación restringida denunciando violación al principio de legalidad
contenido por el parágrafo I9 del art. 180 Constitucional,
argumentando a tal efecto:

a) Errónea aplicación de la Ley sustantiva respecto a la adecuación de

su conducta al tipo penal de conducta antieconómica, amparado
en el art. 370 inc. 1) del CPP, cuestionando la afirmación del
tribunal de origen sobre su condición de servidor público, cuando
dicha condición no fue cierta, dado que la relación con DATACOM
SRL se basó en un contrato de trabajo de índole laboral. La
Sentencia no tuvo en cuenta que DATACOM SRL previamente a ser
considerada bajo la tipología de empresa estatal mixta, debe
realizar un procedimiento de conversión, como lo determinase la
esa ley en su Disposición Transitoria Primera parág. III), la
Disposición Transitoria Segunda parág. II) y III), Disposición Final
Primera parág. I) num. 6), proceso “ concluye con el registro de la
empresa y de los documentos correspondientes en el registro de
comercio…no se puede suponer…la migración de DATACOM con

8
 ENTEL, sino más al contrario directamente se remiten sin ninguna
prueba a la promulgación de la ley 466.” (sic).

b) Expresó que “no hay una sola prueba aportada ni por el

querellante ni por el representante del MMPP que demuestren…
que hubiese sido servidor público, siendo que sustentan su
sentencia en la ley 466 para determinar que son empresas
estatales mixtas y los dependientes de estas empresas son
servidores públicos como también así en la prueba MP-P-15,
prueba que no es suficiente para…los alcances del tipo penal,
además que la carga de la prueba…corresponde al acusador quien
debió presentar documentación y prueba fehaciente que acredite y
demuestre [la condición de servidor público] y no solo argumentar
que por ser trabajador de DATCON SRL, se [lo considere] como
servidor público” (sic).

c) “en lo referido al art. 61 parágrafo II de la ley del 466…por cuanto

este aspecto que determina la referida ley no se encuentra
tipificado como delito, es decir que el art. 224 del CP, no ha sido
derogado ni modificado para introducir los alcances para la Ley
004, que menciona el art. 61 parágrafo II de la Ley del 466.” (sic).

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en

conocimiento de las acciones de apelación restringida emitió el Auto de
Vista 9/2017 de 27 de abril, que bajo la relación del Vocal Camargo Pedriel y
el voto del Vocal Candia Saavedra, declaró la improcedencia de ambos
recursos, confirmando en tal consecuencia la sentencia. Este fallo, se
compone de dos partes, relativas a la respuesta de cada uno de los
recursos, contenido que por su trascendencia dentro del análisis de fondo a
ser expuesto por esta Sala, es reproducido a continuación.

Respuesta al recurso de apelación restringida de Marco Antonio Avaroma

Vides:

i) En torno al defecto contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, referido a la

errónea aplicación del art. 224 del CP, en lo que es la condición de
servidor público en el agente, luego de transcribir la integridad de esa
última norma, expresó que: “…por los puntos impugnados
corresponderá al Tribunal de apelación, en el específico caso, como
corresponde, a efectos de determinar si la empresa empleadora, se
constituye en una pública, mixta o del Estado propiamente,
consiguientemente con relación a los demás elementos constitutivos, al
no haber sido impugnados, en mérito a la competencia establecida en el
art. 398 del CPP, no corresponde su consideración legal [pues]
inicialmente no se [observó] ninguna errónea aplicación del art. 224 del
CP, correspondiendo pasar a considerar los otros puntos de
impugnación, en cuanto a determinar o no, si le corresponde la
condición de servidor público al acusado.” (sic).

9
ii) Sobre la inobservancia del art. 123 de la CPE, los de apelación
expresaron que: “que más que una aplicación retroactiva de la Ley, se
tiene que considerar propiamente la transformación de la Empresa
DATACOM SRL y ENTEL SA, a entidad o empresa estatal mixta, lo que
indudablemente acarrearía, al cambio de su condición de trabajador a
servidor público; toda vez que lo que tendría que tomarse como base,
sería los actos que generaron la conducta ilícita investigada, a efectos
de la aplicación de retro o irretroactividad, consiguientemente no
corresponde mayor consideración legal al respecto, toda vez que en su
momento se consideró si a tiempo de la comisión de los hechos el
acusado se constituía o no en servidor público y no propiamente la
vigencia o aplicación de la Ley No 466, a tiempo de la contratación del
acusado.” (sic).

iii) Con relación a la condición (existente o no) de servidor público, a objeto

de la subsunción de la conducta desplegada a lo descrito por el art. 224
del CP y la afectación al principio de legalidad postulado por el art. 180
Constitucional, la inobservancia del art. 165 del CP y de los arts. 7 y 47
de la Ley 466, y que la literal MP-P-15, hubiera sido valorada
erróneamente, pues la misma no acreditase la condición de servidor
público en función a los arts. 4 y 5 de la LEFP, el Tribunal de apelación
concluyó: “…respecto al incumplimiento del art. 180 parág. I de la
CPE…no viene al caso su consideración toda vez que en caso de
aplicarse la subsunción del tipo penal previsto en el art. 224 del CP, en
razón de su condición de servidor público, se ha realizado la debida
fundamentación legal, exponiéndose la aplicación de las normas legales
vigentes, que determinan esta situación correspondiendo solamente si
las normas y leyes citadas, son aplicables al caso concreto en lo relativo
al establecimiento de los significados de términos empleados, de
funcionario público y empleado público, que ante la generalidad de esta
normativa, toda vez que al tipo penal específico de referencia se
establece la de servidor público, correspondiendo en este caso, que la
condición inicial del acusado, que fuere contratado en su condición de
trabajador de la Empresa DATACOM SRL ha cambiado con la
transformación de esta empresa a una empresa estatal mixta, lo que
llevó justamente al tribunal de sentencia, a tener la certeza que los
dependientes de éstas, se constituyen en servidores públicos, conforme
lo fundamentan a fs. 39 y vlta.” (sic).

iv) “sobre la inobservancia de la Ley 466, conforme lo argumenta el

Tribunal de sentencia, a fs. 39, en el art. 6 inciso b) de la Ley
mencionada, las sociedades comerciales en las que el sector público
posea un paquete accionario mayor al 70 por ciento, a la fecha de
publicación de la norma adoptarán la tipología de Empresa estatal
mixta; y lo previsto en la disposición final primera parág. I en su
numeral 6), que establece como filial de ENTEL SA a DATACOM SRL;
complementando ello en el art. 61 de la misma ley, en su parág. II
señala que adicionalmente, la responsabilidad por la gestión de las
empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley No. 004
alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales
intergubernamentales, así como a los representantes del sector público
10
 en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de
economía mixta y otras empresas o unidades en las que tenga
participación el Estado, independientemente de su naturaleza jurídica. A
este efecto, son aplicables los tipos penales referidos a conductas de los
servidores públicos a más de la previsión de lo contemplado en la Ley
1178 que regula en su art. 28, que servidor público, se refiere a los
dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en
relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera su fuente
de remuneración.” (sic).

v) En lo que fue el reclamo de errónea valoración de la prueba MP-P-15:

“se debe aclarar que conforme a la fundamentación de fs. 33, los
miembros del Tribunal de sentencia, hacen la mención, en sentido de
demostrar en ella, su condición de responsable de FRONT PLUS 3
TRINIDAD, cargo que desempeñaba el acusado, y consiguientemente,
luego del análisis y valoración de las normas legales referidas, es que
concluyen en que se constituyen en servidores públicos, al formar parte
de la empresa DATACOM SRL y esta ser una filial de ENTEL SA, las que
se constituyen en empresas estatales mixtas.” (sic).

vi) Sobre el proceso de conversión de DATACOM SRL a empresa estatal

mixta, se concluyó que: “ se debe tener en cuenta, la previsión del DS
No. 29544 de 1 de mayo de 2008, relativo a la nacionalización de
ENTEL SA, modificado por el DS 29771 del 30 de octubre del año 2008,
en su art. 2, así lo también lo previsto en el art. 7 parág. II del DS No.
29544 sumado a lo que concluido por los de apelación, luego de la
valoración legal pertinente, en el punto referido a que al constituirse en
empresa filial de ENTEL SA conforme lo argumenta el Tribunal de
sentencia a fs. 39, en el art. 6 inciso b) de la Ley [466] y lo previsto en
la disposición fina l primera parág. I en su numeral 6), que establece
como filial de ENTEL SA a DATACOM SRL, complementando ello en el
art. 61 de la misma Ley en su parág. II…a este efecto son aplicables los
tipos penales referidos a conductas de los servidores públicos. ” (sic).

Respuesta al recurso de apelación restringida de Fernando Cuellar Ayala.

Sobre el agravio de errónea aplicación del art. 224 del CP, al no haberse
cumplido el proceso de migración de DATACOM SRL a empresa estatal
mixta dentro los alcances de la Ley 466, el Tribunal de alzada consideró que
“la condición inicial del acusado, que fuere contratado en su condición de
trabajador…ha cambiado, con la transformación de esta empresa a una
empresa estatal mixta, lo que llevó justamente al tribunal de sentencia, a
tener la certeza que los dependientes de estas, se constituirían en
servidores públicos, conforme lo fundamentan a fs. 39 y vlta. Del contenido
del a sentencia en su considerando IX de los fundamentos jurídicos de
adecuación de la conducta de los acusados al tipo penal de conducta
antieconómica” (sic). En lo demás el Tribunal de apelación reiteró de
manera textual la respuesta otorgada al coimputado Avaroma Vides, misma
que fue extractada en el acápite viii, precedente.

I. FUNDAMENTOS DE LA SALA
11
Como ya estuvo identificado en el Auto Supremo Auto Supremo 469/2017-RA de
29 de junio, ambos recursos de casación poseen similitud en su motivación, siendo
concurrente en ambos casos el uso de los mismos instrumentos procesales
recursivos, una base fáctica casi idéntica (como lo es el desarreglo con las
determinaciones sobre la calidad de servidor público y la queja sobre la forma de
resolución adoptada por el Tribunal de apelación, reclamando una respuesta
individualizada y no conjunta); de tal manera, con fines de más clara y expedita
exposición de argumentos, la Sala analizará ambos recursos divididos en tres
temáticas, que además de ser coincidentes guardan el orden y correlación de los
apartados I.2.1 y I.2.2, respectivamente.

III.1. Primer motivo

Contradicción a doctrina legal aplicable

Los recurrentes consideran que el principio de legalidad inscrito en el art. 180 del
CPE y el derecho al debido proceso contemplado por el art. 115.II Constitucional,
fueron vulnerados al fundarse una condena por un delito que exige la condición
especial de servidor público en el agente, cuando ellos no lo fueran. Manifiestan
que su relación con DATACOM SRL, tiene origen en un contrato laboral por tiempo
indefinido ordenado por la legislación laboral y comercial. Alegan, que la
consideración de los tribunales inferiores sobre la calidad de empresa estatal mixta
es errada por cuanto la Ley 466, establece procedimientos específicos para la
conversión a esa calidad. Invocaron como precedentes contradictorios los Autos
Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto, 431 de 11
de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril, 329 de 29 de agosto de 2006,
116 de 4 de abril de 2002, 209/2015-RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de
julio, 660/2014 de 20 de noviembre y 085/2012-RA de 2012.

III.1.1. Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios

invocados.

El Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo, fue pronunciado

por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia con motivo al
recurso de casación interpuesto por BTO dentro del proceso penal
seguido por el Ministerio Público en su contra y otros, por los delitos de
Incumplimiento de Deberes y Homicidio Culposo, previstos por los arts.
154 y 260 del CP, denunciando que el Auto de Vista impugnado efectuó
una errónea concreción del marco penal, pues sin considerar que el
recurrente no era funcionario público, los declararon autor de un delito
de Incumplimiento de Deberes, que conforme el planteamiento del
recurso, sólo puede ser cometido por un funcionario público.

El precedente en cuestión consideró que el en ese momento recurrente

“en su condición de constructor suscribió un contrato con el Gobierno
Municipal de La Paz, para ejecutar trabajos de Mejoramiento Barrial, que
debería ser ejecutado en el plazo de treinta y cinco días…de este
antecedente inequívocamente se concluye que el imputado cuando se
suscitaron los acontecimientos el 23 de mayo de 2007, no era funcionario
público…pero inexplicablemente…en el Auto de Vista, se limita a declarar
12
la improcedencia del recurso, sin precisar ni especificar el delito por el
que es condenado” (sic). Con esa descripción, la Sala pronunciante,
razonó que “estos errores contradicen al principio de legalidad, porque se
deja al recurrente en una situación de incertidumbre, pues éste no
conoce con precisión porqué delito se le condenó y porqué se le impuso
la pena, persistiendo en éste la duda de haber sido condenado por un
delito que corresponde a un funcionario público ” (sic) para después
concluir que los de instancia incurrieron en error in iudicando, por una
indebida subsunción de la conducta del ahora recurrente en los tipos
penales por el que se le acusó, dejando sin efecto el Auto de Vista y
pronunciando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Ante la evidente infracción de la norma penal sustantiva, en la que

incurrió el Tribunal de alzada, por la falta de precisión en la labor de
subsumir la conducta del recurrente al tipo penal por el que se le
condena, dejando a éste en la incertidumbre y la duda de haber sido
condenado por el delito de incumplimiento de deberes que sólo puede
ser cometido por un funcionario público; sin que el imputado hubiere
ejercido esa condición en el momento de la comisión de los delitos
acusados; corresponde, velando por el cumplimiento del principio de
legalidad y el respeto de la garantía del debido proceso, que se ordene
se dicte nuevo Auto de Vista, que corrija la aplicación errónea de la Ley
Sustantiva Penal en la que incurrió, debiendo precisar y especificar el
delito por el que es condenado el imputado, la pena que debe cumplir y
las razones de la determinación del quantum de la pena”

Por su parte el Auto Supremo 315/2006 de 25 de agosto, emitido

en la tramitación de un proceso penal por delitos contenidos en la Ley
1008, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, pues la Sala Penal
Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia consideró que las
instancias inferiores aplicaron indebidamente la ley sustantiva al no haber
subsumido su conducta en el tipo penal de Transporte De Sustancias
Controladas y calificar su conducta como Tráfico de Sustancias
Controladas, sentando a tal efecto la siguiente doctrina legal aplicable:

“…los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a

los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente
contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento
Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le
corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez
que el tipo penal de `transporte de sustancias controladas`se encuentra
previsto en el artículo 55, constituyéndose en norma especial frente al
tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008. La conducta
descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el ´tráfico de
sustancias controladas´ tiene por elemento esencial la `comercialización
´de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el
artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del
imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es `ilícita per se´
por una norma especial, ésta debe aplicarse.”

13
El Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, fue emitido dentro
de un proceso seguido por el delito de Suministro de Sustancias
Controladas, en el que la extinta Corte Suprema concluyó que el hecho se
subsumía al delito de Tentativa de Suministro de Sustancias Controladas
incurso en los arts. 51 de la Ley 1008 con relación al art. 8 del CP,
estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“que la calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a

describir primeramente el hecho para luego comparar las características
de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es
necesario tomar en cuenta que la conducta general descrita por el tipo
penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se
identifica por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a
todos los elementos constitutivos de un tipo penal, recién podrá
calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que
falte la adecuación de un elemento constitutivo del tipo penal, el hecho
no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura
delictiva”.

En cuanto al Auto Supremo: 209/2015-RRC de 27 de marzo, su

doctrina legal aplicable precisó que una resolución de apelación
restringida es ilegal las veces que anule una sentencia que no haya
efectuado correctamente la subsunción de los hechos y no emitir nueva
sentencia en base a los principios de la intangibilidad de los hechos y de
las pruebas. La Sala Penal del Tribunal de Justicia en esa ocasión sentó la
siguiente doctrina legal aplicable:

“La…decisión asumida por el Tribunal de alzada, demuestra claramente

que ante la denuncia del imputado de los defectos de Sentencia previstos
en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP; no dio cumplimiento al art. 124 de
la norma procesal citada, por no fundamentar su respuesta y en
concordancia con la doctrina legal aplicable de este Tribunal, que
estableció en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de
28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, determinados
parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o
motivación de un fallo; en sentido de que toda resolución debe ser
expresa, clara, completa, legítima y lógica. ”.

El Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, fue emitido en el

proceso penal seguido por los delitos de Anticipación y Prolongación de
Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso
Indebido de Influencias, Malversación, Conducta Antieconómica,
Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos e Incumplimiento de
Deberes, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144,
224, 142, 202 y 154 del CP; con el antecedente de haberse incrementado
la pena en el Auto de Vista impugnado, en casación se denunció una
supuesta actuación de revalorización probatoria y yerros en la
determinación de la pena, planteando al efecto contradicción a los Autos
Supremos 73 de 10 de febrero de 2004, 308 de 25 de agosto de 2006 y
53/2014 de 5 de marzo, escenario procesal ante el cual la Sala
pronunciante, concluyó: “que no existe la contradicción alegada…pues el
14
Tribunal de alzada en todo caso al emitir el Auto de Vista impugnado,
observó la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 53/2014
de 5 de marzo y respecto a los Autos Supremos 73 de 10 de febrero de
2004 y 308 de 25 de agosto de 2006, al no ser necesaria la realización de
un nuevo juicio, procedió a resolver directamente conforme señala el art.
413 del CPP y en aplicación del art. 414 del mismo Código. ”.

El Auto Supremo 085/2012-RA de 4 de mayo, fue emitido dentro

del recurso de casación interpuesto por JCCH dentro del trámite penal
por los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Daño
Calificado. En lo pertinente de aquel recurso cuestionó la adecuación al
primer delito expresando que no se había demostrado sus accidentes
especiales (presencia de una banda o cuadrilla, daño recaído sobre cosa
de valor artístico, arqueológico, científico, histórico, religioso, militar o
económico), así como expresar que su recurso de apelación restringida
fue declarado inadmisible por supuesto incumplimiento de los arts. 396
inc. 3), 407 y 408 del CPP. La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo
de Justicia en el análisis de fondo considero que “ El Tribunal de Alzada,
no obstante la denuncia expresa formulada por la recurrente, se limitó a
realizar una revisión superficial e inadecuada del memorial de recurso de
apelación restringida, sólo con respecto a los requisitos formales ”;
motivando se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido, sentando la
siguiente doctrina legal aplicable:

“Constituyendo un derecho fundamental el "derecho de impugnación",

conforme garantiza el 180.II de la CPE que coincide con art. 8.2 inc. h)
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los Tribunales de
Alzada que conozcan recursos de apelación restringida, velando por el
cumplimiento de los principios de legalidad y tutela judicial efectiva,
tienen el deber de realizar la labor de control del desarrollo del proceso,
revisando que el mismo se haya desplegado sin la concurrencia de vicios
que vulneren derechos y garantías constitucionales, que según el art.
169.3 del CPP constituyen defectos absolutos que no son susceptibles de
convalidación; empero, estos tienen que ser denunciados al interior del
proceso”

En el Auto Supremo 660/2014 de 20 de noviembre, la entonces

Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ante el argumento de
haberse modificado en forma ilegal una situación jurídica (de absuelto a
condenado) por el delito de Peculado, consideró que el Tribunal de alzada
en circunstancias en las que se advierta la existencia de errónea
aplicación de la norma sustantiva traducida en situación defectuosa de
sentencia de acuerdo a lo estipulado por el art. 370 inc. 1) del CPP y sin
que implique valoración de la prueba ni modificación de los hechos, en
aplicación del art. 413 última parte del CPP, está facultado para reparar
directamente el error, modificando la situación jurídica del imputado,
estableciendo como doctrina legal aplicable: 

“...este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación

jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los
hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia
15
no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o
concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el
imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no
constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación
de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador
que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos
demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna
conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos
el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que
se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en
sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente
verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado
fue correcta o no.

En el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de

Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el
Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del
CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en
los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se
concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la
valoración probatoria conforme a la sana crítica. El Tribunal de alzada
puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del
imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre
y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la
modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas
intangibles.”

El Auto Supremo 312/2016-RRC de 21 de abril, fue pronunciado

por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a tiempo de emitir
resolución sobre la pretensión casacional opuesta por el Ministerio Público
y la parte imputada. En esa ocasión de entre otros motivos se denunció
la existencia de vulneración a los principios de verdad material y de la
valoración integral de las pruebas, incongruencia omisiva como defecto
absoluto, vulneración de los arts. 124 y 398 del CPP,  respecto a varias
temáticas especialmente referidas con la valoración probatoria realizada
por el Tribunal de Sentencia y cuestionamientos a la labor de control
efectuada por el Tribunal de apelación, se invocaron como precedentes
contradictorios los Autos Supremos 73/2013RRCC de 19 de marzo,
142/2013 de 28 de mayo, 373/2006 de 6 de septiembre, 99/2012 de 4
de mayo,  329/2006 de 29 de agosto, 47/2012 RRC de 23 de marzo,
431/2006 de 11 de octubre, 82/2006 de 30 de enero, 444/2005 de 15 de
octubre y 223/2007 de 28 de marzo; siendo coincidentes en todos los
casos, la inexistencia de contradicción en los términos planteados por los
entonces recurrentes, a cuyo resultado final los recursos pretendidos
fueron declarados infundados.

Finalmente, el Auto Supremo 329/2006 de 29 de agosto, fue

pronunciado dentro de un proceso penal seguido la delitos inmersos en la
Ley 1008, teniendo como antecedente una denuncia sobre inadecuada
subsunción de los hechos a la conducta descrita en la Ley sustantiva, más
16
 precisamente al tipo penal de tráfico de sustancias controladas, en esa
oportunidad se planteó errónea aplicación del art. 48 con referencia al
inc. m) del art. 33 de la Ley Nº 1008, motivando que analizados os
antecedentes del caso la Sala Penal Primera de la entonces Corte
Suprema de Justicia, deje sin efecto el Auto de Vista impugnado,
pronunciando la siguiente doctrina legal aplicable:

“La calificación del delito en el Código de Procedimiento Penal, se

entiende como la apreciación que cada una de las partes hace de los
hechos, de las leyes aplicables y de la resultante relacionada al acusado,
y, cuando no se la califica adecuadamente, se genera una errónea
aplicación de la ley sustantiva, por la errónea calificación de los hechos
(tipicidad), porque la adecuación de la conducta humana a la descripción
objetiva del o de los delitos endilgados, debe ser correcta y exacta.”.

III.1.2. Verificación de la situación de hecho similar y la contradicción

planteada.
El Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo, si bien se
consideran cuestiones sobre el principio de legalidad y sobre la
especialidad que el delito de incumplimiento de deberes reviste, no es
menos cierto que su razón de la decisión, se basó más bien en un actuar
omisivo de parte del Tribunal de apelación, pues ante el reclamo sobre tal
particular en apelación restringida, esa instancia declaró la improcedencia
“sin precisar ni especificar el delito por el que es condenado ” (sic); es
decir, una situación de hecho distinta a la relatada en los recursos de los
imputados Cuellar Ayala y Avaroma Videz, quienes en este particular
plantean la infracción al principio de legalidad riñendo con las
conclusiones sobre su condición o no de servidores públicos.

En cuanto a los Autos Supremos 315/2006 de 25 de agosto, 431

de 11 de octubre de 2006 y 329/2006 de 29 de agosto, poseen
como situación de hecho cuestiones relacionadas al principio de legalidad
sobre la subsunción de delitos contenidos en la Ley 1008, al punto de –
en el primer fallo- realizar razonamientos específicos sobre las
posibilidades comisivas del art. 48 de esa norma; no teniendo correlación
jurídica posible a los fines de los arts. 416 y ss del CPP, con el motivo que
ocupa autos.

En lo que es el Auto Supremo: 209/2015-RRC de 27 de marzo, el

mismo califica de ilegal aquel Auto de Vista que anule una sentencia
cuando las circunstancias procesales permitan la emisión de un nuevo
fallo en el orden del art. 413 del CPP, lo que de manera idéntica a lo
anterior no guarda relación con la temática y situación de hecho similar
desarrollada por los imputados.

El caso de los Autos Supremos 488/2015-RRC de 17 de julio y

312/2016-RRC de 21 de abril, no poseen un criterio equidistante a la
situación de hecho similar descrita por los ahora recurrentes, más cuando
tal Fallo declaró infundados los recursos que lo motivaron en base a la
inexistencia de la contradicción en aquel momento intentada.

17
 La razón de la decisión en el Auto Supremo 085/2012-RA de 4 de
mayo, atinge a un accionar de parte del Tribunal de alzada relativo a la
aplicación de los arts. 396 inc. 3), 407 y 408 del CPP y la vulneración al
derecho a la impugnación postulado en el art. 180 de la CPE, de manera
tal que la decisión vinculante al caso de autos, como es claro, es disímil a
la situación de hechos similar propuesta en los recursos de casación.

El Auto Supremo 660/2014 de 20 de noviembre, de igual manera lo

anterior no posee una situación contradictoria a la presente pues, orienta
las condiciones y posibilidades sobre la emisión de una nueva sentencia
en grado de apelación restringida, siempre y cuando la delicada línea que
delimita los principios de intangibilidad de los hechos e intangibilidad de
las pruebas sea respetada por el Tribunal de apelación, abriendo también
la posibilidad de modificar la situación procesal de un imputado de
condenado a absuelto. Todo ello, como está ya esclarecido, no guarda
similitud alguna al presente motivo.

Por lo explicado la Sala concluye que la contradicción pretendida en este

motivo no es evidente.

III.2. Segundo motivo

Inobservancia del art. 123 de la CPE – vulneración de los

arts. 115.II y 180.I de la CPE y del principio de legalidad penal

Denuncian que el Auto de Vista impugnado omitió brindar pronunciamiento sobre

el agravio de inobservancia del art. 123 de la CPE, reclamado en apelación
restringida. Precisa que en el punto 2 del Fallo impugnado, solo se hace referencia
a considerarse la transformación de la empresa DATACOM SRL y ENTEL SA a
empresa estatal mixta, lo que arrastraría al cambio de su condición de trabajador a
servidor público y que con ello debería tomarse en cuenta “ los actos que
generaron la conducta ilícita investigada, a efectos de la aplicación de retro o
irretroactividad” (sic) y que el debate se establecería no en la vigencia o aplicación
de la Ley 466, sino en la calidad que se poseía a momento de la comisión de los
hechos acusados.

Alegan, que aun cuando por efecto de la Ley 466 el Estado participe en una
empresa estatal de economía mixta, mantiene su calidad de personas de derecho
privado, ante lo cual su accionar es regulado por las reglas del Código de
Comercio, dado que su participación de capital en la empresa no es total sino
parcial. Añade, que el contrato que lo unía a DATACOM SRL fue suscrito el 3 de
julio de 2013 y la Ley 466, fue promulgada el 26 de diciembre de 2013, por lo cual
en el marco del art. 123 de la CPE, esta norma no podía ser aplicada
retroactivamente ni siquiera en vistas a la Ley 004; ya que, su Disposición Final
Primera obliga la observancia al postulado de aquel precepto Constitucional, acto
que causa lesión al derecho al debido proceso contenido en el art. 115 de la CPE.

El no pronunciamiento sobre la irretroactividad de la Ley 466 transgredió el art.

123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
aplicable por efecto del art. 256 Constitucional. En la lógica de los recurrentes la
18
citada Ley hubiera sido aplicada de manera retroactiva para con ello configurar su
condición de funcionario público y la consiguiente subsunción al tipo penal, lo que
a juicio del recurrente determinaría la existencia de un defecto absoluto generando
la lesión al debido proceso y el principio de legalidad penal. En este mismo tópico
denunció omisión de pronunciamiento sobre lo apelado en relación a la
inobservancia del art. 180.I de la CPE; por cuanto, el Auto de Vista recurrido
consideró no pronunciarse sobre esa norma; ya que, la subsunción del hecho al
tipo penal en lo que fue su condición de servidor público hubiera sido
fundamentada debidamente.

III.2.1. Consideraciones previas.

III.2.1.1. Presupuestos de aplicación del ius puniendi – principios

limitadores del derecho penal.

La historia del Derecho Penal, constituye el esfuerzo sistemático para

limitar el ejercicio del ius puniendi del Estado a través de una serie de
principios que ordenan la política criminal. Destaca de esos principios
el de Legalidad Penal, que en esencia procura proteger al individuo del
propio Derecho Penal en escenarios donde la aplicación de la Ley
pueda degenerar en conductas absolutistas y otro tipo de distorsiones
jurídicas. En ese escenario, ampliamente la doctrina y la jurisprudencia
comprendieron que el Derecho Penal goza de autonomía de concepto
sobre otras ramas del Derecho, en la consideración de figuras o
institutos que tengan convergencia en dos o más materias.

La Constitución Política de 2009, estableció en su art. 116 parág. I, la

presunción de inocencia -elemento esencial de cualquier régimen
democrático- que es una garantía fundamental que, a la vez, hace
parte del derecho fundamental al debido proceso. La conjunción de
esas dos figuras garantizan a cualquier persona a quien se atribuya la
comisión de un delito, de entre otros aspectos que: su inocencia será
desvirtuada a través de los elementos de prueba, siendo al propio
Estado a quien le corresponde la carga (art. 6 del CPP); que las
pruebas sólo sean admisibles cuando no vulneren derechos y garantías
reconocidas en la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad,
prohibiéndose también la valoración de prueba obtenida en virtud de
información originada en un procedimiento o medio ilícito (art. 172 del
CPP); por otra parte, prohíbe toda forma de autoincriminación;
también se garantiza al imputado que la prueba necesaria para
demostrar la existencia del delito y su responsabilidad penal debe
generar suficiente convicción más allá de toda duda razonable [art.
363 inc. 2) y art. 365 del CPP] y que en el curso del proceso, tiene
derecho a ser tratado como inocente (arts. 5 y 6 del CPP).
 
Por el art. 329 del CPP, se tiene que el juicio oral es la fase esencial
del proceso penal y es el escenario donde partiendo de los argumentos
de la acusación (la hipótesis fáctica a demostrar); en forma
contradictoria, oral, pública y continúa, se debate para la
comprobación del delito y la responsabilidad del imputado. En toda
esta fase la autoridad jurisdiccional, no tiene responsabilidad de
19
esclarecer los hechos, pues su labor, se entiende comprendida dentro
de los alcances del art. 279 del CPP en su segundo párrafo; esto es,
ejercer actividad jurisdiccional alejada de la realización de actos de
investigación que comprometan su imparcialidad. En suma, el proceso
penal, en la perspectiva de la Ley 1970, no se ocupa de la inocencia
según los hechos, sino en todo caso, de establecer si la parte
acusadora demostró con suficiencia y fuera de toda duda razonable la
culpabilidad de quien fue procesado. En suma, es posible afirmar que
a fines prácticos la garantía de presunción de inocencia, se
desenvuelve en un terreno eminentemente procesal, pues en el rumbo
del trámite penal justamente se procura desvirtuar esa presunción.

Por otro lado, el mismo art. 116 Constitucional en su segundo

parágrafo, garantiza que la imposición de una sanción debe fundarse
en una ley anterior al hecho punible, precepto que configura el
principio de legalidad penal. La jurisprudencia de la extinta Corte
Suprema de Justicia por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero
de 2007, reconoció que: “El principio de legalidad se constituye en una
garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva
del Estado…”. Además dejó en claro que “Este principio no se agota en
la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ‘Nullum crimen, nulla
poena sine previa lege’, sino que actualmente se presentan otros
requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de
mayor exigencia y contenido, como son los principios
de ‘taxatividad’, ‘tipicidad’, ‘lex escripta’  y especificidad”.

El mismo Auto Supremo sobre el principio de taxatividad señaló que:

“implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus
consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una
deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el
principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum
crimen, nulla poena sine lege” por el que los jueces y tribunales deben
aplicar la ley sustantiva enmarcando la conducta del imputado
exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no
incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga
en defecto absoluto insubsanable”.

En ese orden de ideas, el principio de tipicidad junto con el de

taxatividad integran el núcleo vital del principio de legalidad penal, se
manifiestan como una exigencia de predeterminación normativa clara y
precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes,
en otras palabras, garantiza que conste en ley escrita una
predeterminación entendible de la conducta reprochable y de su
sanción; de esta manera, se impone a la autoridad jurisdiccional la
estricta aplicación de la norma escrita, no pudiendo de modo alguno ir
más allá de lo que en ella se prevé. Por el principio de legalidad, la
labor de la autoridad jurisdiccional se enmarca a la adecuación o
subsunción de una conducta en la descripción abstracta realizada por
el texto de la norma. Solo de esta manera se cumplirá la función
garantista y democrática delegada a la Jurisdicción Ordinaria en el art.
180 Constitucional, que en los hechos se traduce en la protección de la
20
 libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el
ejercicio del poder punitivo por parte del Estado.

III.2.1.2. Aproximación del término servidor público a los fines del

Derecho Penal.

En un primer acercamiento al principio de legalidad penal, las

dificultades que su aplicación reporta no son notorias, al suponer que
una sanción debe emanar del texto de la Ley, un ejemplo es la
descripción del delito de Homicidio, que especifica el acto típico
(matar), el bien jurídico protegido (la vida) y el sujeto activo (cualquier
persona); sin embargo, en tipos penales de mayor complejidad que
contienen o conceptos jurídicos indeterminados o condiciones
especiales propias; es decir, cuando son presentes aspectos que hacen
que la determinación de autoría o participación, dependa de la
cualificación especial del agente, las condiciones para determinar su
subsunción no son del todo sencillas; tal el caso de los delitos propios,
dotados de una especial característica que es una determinada
condición del sujeto activo; de modo tal, que no cualquier persona
puede ser autor, la calidad especial del sujeto activo es determinante
para la existencia del delito, y, en ausencia de la misma, la conducta
sería atípica.

Por el progresivo y constante crecimiento de la Administración Pública,

el Estado cada vez adopta diversas formas de cumplir sus objetivos,
diversificando tanto las manifestaciones de las instituciones que lo
componen y en medida de ello la vinculación con personas naturales y
jurídicas adopta también varias formas. Si bien, esa gama de
posibilidades se rige y ordena por un régimen jurídico especial, como
el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral, a los fines del Derecho
Penal, surge la interrogante de quienes son pasibles a ser
considerados servidores públicos.

Suponer que la distinción determinante para definir a una persona

como servidor público sea su relación con la Administración Pública a
partir de –como lo tiene el Derecho Administrativo- las formas de
ingreso a la Carrera Administrativa, o un nombramiento o designación
(incluidos quienes ocupasen cargos electivos), generaría un estado de
impunidad, emergente de la diversidad de formas y regímenes
jurídicos que hoy por hoy el Estado ha asumido para el desarrollo de
sus fines. Por otra parte, una comprensión restrictiva que defina a un
servidor público, solo dentro de un enfoque nacido en el Derecho
Administrativo, generaría incertidumbre sobre aquellos quienes sin
mediar ninguna de las formas descritas en este párrafo, ejercen
funciones públicas o éstas les sean delegadas aunque de manera
accidental.

Tales situaciones hacen que la determinación de quien es un servidor

público a los fines del Derecho Penal, deba orientarse por parámetros
enfocados no desde la calidad del agente sino desde la posibilidad
cabal de éste en generar un peligro al bien jurídicamente tutelado,
21
pues no toda relación entre un particular y la Administración Pública
puede ser sinónimo de ejercer la función pública, un ejemplo sería el
caso de la subcontratación para la ejecución de servicios especiales o
bien el caso de las personas que mantienen contrato de arrendamiento
con entidades estatales.

Partiendo de lo contenido en el art. 233 Constitucional se tiene que:

“Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan
funciones públicas”; es decir, que el primer acercamiento para la
catalogación de servidor público es el desempeño de ese tipo de
funciones, que no son otras que la serie de cuestiones que
desembocan al bienestar colectivo y todas las labores desarrolladas
por el Estado que persiguen el cumplimiento de sus fines dentro del
proceso democrático, razón por la cual, tanto el Legislador
constituyente como el ordinario han puesto especial atención en definir
deberes, derechos, y obligaciones de quienes por diversas maneras
tienen relación con el ejercicio de funciones públicas.

La función pública, en sentido genérico se manifiesta en dos esferas,

una inherente a las labores y la suma de actividades desarrolladas por
el Estado, a través de los instituciones que componen tanto el nivel
central, las entidades autónomas y los demás entes jurídicos en los
que el Estado expresamente delegue el cumplimiento de una
determinada función; asimismo, en un plano estricto la función pública
se vincula con las condiciones específicas aplicables al ejercicio de una
labor en particular; es decir, la función pública emana de los principios
y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado
con los distintos organismos del Estado, de tal cuenta un servidor
público será quien de manera regular o temporalmente expresa realice
una función, dentro del ámbito de competencia que le asigna la
Constitución o el ordenamiento jurídico.

A su turno el art. 165 del CP determina que: “ Para los efectos de

aplicación de este Código, se designa con los términos ‘funcionario
público’ y ‘empleado público’ al que participa, en forma permanente o
temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular
o por nombramiento”, de igual manera, esta norma es coincidente al
manifestar que a efectos penales importa la participación permanente
o temporal en el ejercicio de funciones públicas, sin que la presencia
de los términos elección popular y nombramiento, sean tomados de
manera restrictiva.

En el caso de los denominados delitos de corrupción o vinculados a

ella, la mayoría de los tipos penales sistematizados en la Ley de Lucha
Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de
Fortunas (L004), son figuras penales especiales, es decir, reconocen
que la configuración del ilícito sólo puede ser realizado por quienes en
el ejercicio de funciones públicas (temporal o permanentemente)
asumen una posición de garantes sobre bienes jurídicos colectivos.

22
El régimen especial adoptado por el Estado boliviano sobre las
conductas de y vinculadas a la corrupción, desde el texto de la Ley
004, se desenvuelve en cuatro esferas esenciales, a saber: 1) Su
objeto, por el que se establecen mecanismos, y procedimientos
destinados a prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de
corrupción cometidos por servidores públicos y ex servidores públicos,
en el ejercicio de sus funciones, y personas naturales o jurídicas y
representantes legales de personas jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras que comprometan o afecten recursos del
Estado, así como recuperar el patrimonio afectado del Estado a través
de los órganos jurisdiccionales competentes; 2) La definición de
corrupción, conceptualizada como el requerimiento o la aceptación, el
ofrecimiento u otorgamiento directo o indirecto, de un servidor
público, de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o
entidad, a cambio de la acción u omisión de cualquier acto que afecte
a los intereses del Estado; 3) La sistematización de los delitos de y
vinculados a la corrupción; y, 4) Finalmente, su ámbito de aplicación
que abarca a: servidores y ex servidores públicos de todos los Órganos
del Estado Plurinacional, sus entidades e instituciones del nivel central,
descentralizadas o desconcentradas, y de las entidades territoriales
autónomas, departamentales, municipales, regionales e indígena
originario campesinas, entidades u organizaciones en las que el Estado
tenga participación patrimonial, independientemente de su naturaleza
jurídica, así como, personas privadas, naturales o jurídicas y todas
aquellas personas que no siendo servidores públicos cometan delitos
de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien
indebidamente con sus recursos.
 
El contexto jurídico que impregna a la Ley 004, si bien no define ni
caracteriza lo qué es un servidor público o cuáles las condiciones
particulares que lo distingan, sí, ofrece un esquema que guarda
simetría con el precepto contenido en el art. 232 de la CPE; es decir,
centra su atención en el ejercicio de una función pública, siendo
necesario aclarar que si bien el ámbito de aplicación de dicha norma
en su art. 5 dispone que la misma se extiende a particulares, ello debe
ser interpretado dentro de su objeto descrito en el art. 1 y la definición
que sobre la corrupción, se encuentra en el art. 2.

Teniendo presente que la cualidad o condición de servidor público no

acompaña al individuo como algo propio a su estatuto personal y que
el ejercicio de la función pública se proyecta en el interés social y no
en cuestiones de fueros personales, laborales o contractuales, la
determinación de la condición de servidor público a fines penales debe
estar basada en cuestiones objetivas que no sólo contengan las formas
en las que una persona se relaciona con la administración pública
(proceso de designación, elección, nombramiento, etc.), sino en
esencia vinculen un actuar típico con la lesión objetiva del bien
jurídicamente tutelado por la Ley penal; dicho de otro modo,
corresponderá al Juez penal determinar si a quien se le encausa la
23
comisión de un delito propio a un servidor público, realiza funciones de
tal índole y su actuación tenga vínculo entre la acción reprochada y la
función desempeñada, pues una cosa es el carácter de servidor
público, otra la del particular que transitoriamente cumple funciones
públicas (como sería el caso del art. 150 bis del CP) y un muy distinta
el particular vinculado al Estado a través de otra figura jurídica (como
fuera el caso de un contrato de arrendamiento o venta de provisiones).

Asimilar en el concepto de servidor público a todos quienes tengan

vinculación directa o indirecta con el Estado y sus instituciones (a
través de la prestación de servicios recurrentes por ejemplo) deja
abierta la posibilidad que cualquier persona indistintamente de la labor
que desarrolle se convierta en servidor público para efectos de
carácter penal, aspecto inadmisible en un Estado Social de Derecho; ya
que, comportaría un entendimiento descontextualizado de la norma
sobre cuestiones no susceptibles de ser adecuadas al objeto de la Ley
004 y la definición que sobre corrupción brinda la misma.

En ese tren de ideas, el art. I de la Convención de las Naciones Unidas

Contra la Corrupción, ratificada por el Estado boliviano por Ley 3068
de 1 de junio de 2005, precisa que:

“a) Por “funcionario público” se entenderá:

i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,

administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o
elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigüedad de esa persona en el cargo;

ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para
un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio
público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado Parte;

iii) toda otra persona definida como `funcionario público´ en el

derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de
algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente
Convención, podrá entenderse por `funcionario público´ toda persona
que desempeñe una función pública o preste un servicio público según
se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la
esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte ”.

Como se destaca en la porción que precede a fines de la

determinación del ejercicio de la función pública, no interesa tanto la
calificación jurídica emergente del derecho administrativo, la condición
en la que se desempeña una labor, o su nomenclatura, sino la
protección del correcto y adecuado ejercicio de la función pública de
cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que debe cumplir el
Estado; en otras palabras, para definir el concepto de servidor público
en el Derecho Penal, es imprescindible determinar quiénes pueden
24
 lesionar, por su cercanía y ocupación, el correcto funcionamiento de la
administración pública no dentro de un grado abstracto, sino dentro de
las particularidades propias a cada tipo penal en específico, no
resultando acertado deducir que los deberes de garante a quien
ostente la calidad de servidor público, emerjan de la sola relación de
un particular con el Estado, sin satisfacer en el hecho, que una
conducta puede dar lugar a diferentes tipos de responsabilidad sólo en
la medida en que la norma concrete las faltas.

III.2.2. Análisis del motivo en concreto.

Viene a consideración de la Sala una supuesta lesión al principio de

legalidad y el principio de irretroactividad de la Ley, basada en la
denuncia de que tanto el Tribunal de origen como el de apelación, no
consideraron en el caso concreto que en los imputados no podrían ser
considerados servidores públicos, pues su vínculo con DATACOM SRL, por
una parte tenía origen en un contrato laboral a tiempo indefinido y por
otro que las disposiciones emergentes de la Ley 466, contemplaban
condiciones para la migración de esa empresa de sociedad comercial a
Empresa Estatal Mixta, además de considerarse que la promulgación de
dicha norma tuvo posterioridad a la generación del vínculo contractual.
Señalaron que dicha comprensión vulneraba la garantía del debido
proceso, el principio de irretroactividad de la norma penal y el principio
de legalidad contenidos en los arts. 115, 123 y 180 de la CPE.

Tomando en cuenta que la cuestión central del proceso, es la tensión

existente entre las posturas de ambas partes sobre la determinación de la
condición de servidores públicos de los imputados y al ser dicha condición
un elemento del tipo penal contenido en el art. 224 del CP, que involucra
el respeto al principio de legalidad penal relacionado a la labor de los
jueces al subsumir un hecho un tipo penal, con la suficiencia en afectar la
garantía y el derecho al debido proceso postulado en el art. 115 de la
CPE, la Sala ve por conveniente en primer término, abordar el presente
análisis desde la configuración del propio tipo penal.

Para conceptuar el término servidor público a los fines del art. 224 del
CP, eventualmente son exigibles tres elementos: un elemento subjetivo,
por el cual la función pública es la actividad llevada a cabo por un ente de
carácter público; un elemento objetivo  que define la función pública
como actividad realizada mediante actos sujetos al derecho público, esto
es el ordenamiento jurídico específico para el desarrollo de determinadas
funciones y un elemento teleológico, según el cual la función pública es
aquella actividad en la que se persiguen fines públicos.

En el art. 224 del CP, se encuentra dentro de la porción en el Código

Penal intitulada “Delitos Contra la Economía Nacional, la Industria y el
Comercio”, por esta norma, conforme las modificaciones realizadas por la
Ley 004, reprime con una pena de privación de libertad de tres (3) a
ocho (8) años, a la servidora o el servidor público o el que hallándose en
el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en
instituciones o empresas estatales, causare por mala administración,
25
dirección técnica o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas
o a los intereses del Estado.

Se trata de un delito especial dado que los bienes jurídicos que se

protegen no se encuentran accesibles a un conglomerado indeterminado
de sujetos, sino solamente a los que poseen un lugar especialmente
relevante desde el interior de una determinada estructura institucional. Es
así que, el tipo penal estima la existencia de un daño (al patrimonio de
instituciones o empresas estatales o en su caso a los intereses del
Estado) provenientes de conductas que denoten mala administración,
dirección técnica dentro del ejercicio de cargos directivos u otros de
responsabilidad en el seno de entidades o empresas estatales. De esta
manera la cuestión se centra también en diferenciar entre cargos
directivos, que corresponden a los directores, a los niveles que toman
decisiones y fiscalizan, los cargos ejecutivos, que ejecutan o cumplen las
directrices trazadas por los directivos y los cargos operativos, pues en las
instituciones públicas, existen niveles clasificados como superior,
ejecutivo y operativo. Por generalidad el nivel superior es donde se
adoptan decisiones y el nivel ejecutivo, las ejecuta o cumple. Aquellos
que se encuentran en niveles, superior y ejecutivo son los que pueden
incurrir en el delito, más no aquellos que se encuentran en el nivel
operativo cuya labor es únicamente de apoyo.

Teniendo presente que la descripción de posibilidades de comisión de

dicho tipo penal limita la conducta punible a un daño patrimonial o
intereses del Estado resultado de una mala administración o dirección
técnica en una empresa o entidad estatal, debe tenerse presente y ser
parte de la actividad probatoria, que cuando la norma hace tales
descripciones, se considerará la existencia de una estructura
organizacional (empresa u otra entidad estatal) cuya composición se
defina claramente de antemano; además deberá quedar esclarecido, a
efectos de la certeza sobre la comisión de esta conducta penal, que la
misma en efecto se produjo en el ejercicio de su dirección de la misma u
otro tipo de responsabilidad relacionada con esa dirección, dado que, es
importante resaltar que el concepto dogmático de los delitos propios a
servidores públicos se configuran como abusos de poder sobre el plano
del ejercicio de la función pública o las competencias otorgadas o
delegadas a nombre de la administración pública.

Por otro lado, las condiciones de especialidad en el agente, es decir, la

particularidad de ser un servidor público, se trata de un ingrediente
normativo medular y primario a efectos del cumplimiento estricto del
principio de legalidad penal (en el orden de la exposición del anterior
apartado) y su contenido eminentemente jurídico, debe ser precisado por
la autoridad jurisdiccional de manera objetiva, pues como se tiene
anticipado, no cualquier relación con el Estado confiere por sí misma la
condición de servidor público. Resulta imperioso destacar, entonces, que
la Ley 466, en cuyo enfoque y aplicación se centra la controversia del
debate, no prevé disposición expresa sobre el régimen jurídico aplicable
al personal que preste servicios o dirija o administre alguna empresa de
tipología estatal y por el que se determine su calidad de servidor público,
26
de hecho su Capítulo II, Sección IV, Capítulo III, en lo que a regímenes
jurídicos de las empresas estatales, determina en su art. 47 que la
relación laboral y seguridad social se sujeta a lo determinado por la Ley
General del Trabajo; a su turno el art. 61 de la mentada norma
determina que La responsabilidad por la gestión de las empresas públicas
alcanza tanto a los miembros de las máximas instancias de decisión, así
como a los niveles ejecutivo, gerencial y demás personal, siendo
responsables civilmente por los daños y perjuicios que generen sus
acciones u omisiones y penalmente cuando el hecho configure tipo
delictivo de acuerdo al Código Penal y demás normativa vigente; de igual
modo, su segundo parágrafo adiciona que la responsabilidad por la
gestión de las empresas públicas en el marco de lo establecido en la Ley
N°004, alcanza a las empresas estatales, estatales mixtas y estatales
intergubernamentales, así como a los representantes del sector público
en los órganos de gobierno de las empresas mixtas, sociedades de
economía mixta sujetas a la presente Ley, y otras empresas o unidades
económicas en las que tenga participación el Estado, independientemente
de su naturaleza jurídica. A este efecto, son aplicables los tipos penales
referidos a conductas de los servidores públicos.

En el ejercicio de labores dentro de las empresas de tipología estatal,

siguiendo el texto de la Ley 466; si bien, se establecen condiciones de
trato jurídico sobre la relación laboral, las prestaciones sociales y la
responsabilidad por su gestión, no se señala de manera expresa que
quien preste funciones en una de estas entidades, sea considerado
servidor público, sino distingue que las funciones que realice son pasibles
a los distintos grados de responsabilidad que cada uno de sus actos u
omisiones produzca, lo que abarca también, según la dimensión y
características cada caso en particular la aplicación de la tipología penal
contenida en la Ley 004.

Es por ello que no se ofrece admisible que las consideraciones sobre la

subsunción al tipo penal de Conducta Antieconómica realizada por el
Tribunal de origen y el control que de ella realizó el Tribunal de
apelación, se fundamenten en presunciones y suposiciones genéricas
relativas a la pertenencia o no a la empresa DATACOM SRL, situación que
se agrava teniendo presente que el caudal de vinculación demostrativa
sobre la que se erige la determinación de servidores públicos se base en
una prueba referencial no directa y la sola afirmación del acusador
particular. No se tienen acreditadas las condiciones por las que -de
manera al menos mínima- den cuenta de cuáles las funciones específicas
en las supuestas funciones desplegadas por los imputados, a la par no
existe base cierta sobre cuales las condiciones sobre el inicio, formas,
variación, término etcétera de la relación que hubiera unido a DATACOM
SRL con los imputados, más allá de la sola aseveración de que los
mismos trabajaban en esa entidad (visto a fs. 320 vta.) que a efectos del
respeto al principio de legalidad son ampliamente insuficientes.

La relación de argumentos por las que se dedujo la responsabilidad penal

adecuada al art 224 del CP, adquiere mayor profundidad negativa en lo
que respecta a la determinación de las funciones de los imputados pues
27
se argumentó que “con relación a Fernando Cuellar Ayala de acuerdo al
cargo que ocupaba, se remite al elemento del tipo penal ‘u otros de
responsabilidad’ siendo este cargo; sub jefe de Multicentro Regional
Trinidad, así como para el acusado Marco Antonio Avaroma Videz,
siendo el cargo de este de Coordinador Logístico en Multicentro…
cumpliendo con otro de los elementos constitutivos del tipo ” (textual a fs.
320 vta.) sin que de por medio se tenga certeza alguna que en el
ejercicio de esos cargos sea posible algún tipo de dirección técnica o
administrativa que comprometa la unidad organizativa, o que las
funciones específicas tengan relación con un elemento que el tipo penal
en cuestión describe, como se lo ha señalado anteriormente, por cuanto,
la responsabilidad penal debe concretarse en hechos debidamente
acreditados relacionados con los elementos que estructuran el tipo penal
y fundarse en pruebas objetivas que destruyan la presunción de
inocencia.

Desconoció la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni

en la fundamentación del Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, la relación
entre las funciones o labores específicas de los imputados con las
condiciones especiales que hacen al art. 224 del CP, es más tal
razonamiento es inexistente. Los fundamentos jurídicos contenidos en
ese fallo, constituyen un soliloquio inerte que solo ronda la transcripción
de pasajes de la Ley 466 y referencias a páginas específicas en la
Sentencia, que más allá de reiterar su yerro, adoptan una actitud
tendenciosa que a ultranza pretendería conferir la condición de servidores
públicos a quienes no se posee antecedente objetivo sobre tal condición.
Las conductas reprochadas para todo tipo penal que proteja a la
Administración Pública o sus semejantes, incluido el de Conducta
Antieconómica, deben estar referidas al ejercicio de funciones públicas,
marco en el que una atribución de responsabilidad no debe ser subjetiva,
sino sostenerse necesariamente en el campo de las acciones realizadas u
omitidas en razón de las obligaciones encomendadas dentro del contexto
jerárquico de la empresa estatal o entidad de acuerdo a las competencias
asignadas conforme su organigrama; sin embargo, en lo que ocurre en
autos, no solo ese análisis es inexistente; sino, es fundado en meras
afirmaciones sin que conste ningún elemento a partir del cual se deduzca
al menos con ciencia cierta que los imputados ejercían funciones públicas
propiamente dichas.

Deducir como lo dice el Tribunal de apelación que: “ la condición inicial

del acusado que fuere contratado en su condición de trabajador de la
Empresa DATACOM SRL, ha cambiado con la transformación de esta
Empresa, a una empresa estatal mixta, lo que llevó justamente al
Tribunal de sentencia, a tener certeza que los dependientes de estas, se
constituirían en servidores públicos ” (sic) conduce a un razonamiento que
desciende al absurdo; por cuanto, por una parte toma una afirmación (el
vínculo contractual) sin ninguna base objetiva (valga el apunte en hacer
nota que en la Sentencia no consta que contrato alguno haya sido
judicializado) y por otra sin ninguna argumentación considera que la
migración a empresa estatal mixta emergente de la Ley 466, generó
efectos en una contratación de la cual no se tiene referencia alguna. A
28
esos aspectos, en particular, debió conducirse el tema de prueba, a los
efectos de establecer la responsabilidad penal de los imputados y su
determinación como servidores públicos, en aspectos objetivos, más no,
ante la sola invocación de normas generales que definen el régimen de
las empresas públicas del nivel central del Estado, peor aún, cuando por
su art. 45 la Ley 466 manifiesta que: “ Los lineamientos generales que
regulen la gestión empresarial pública, deberán considerar la dinámica
empresarial de las empresas públicas y en ese marco establecerán
mecanismos y directrices ágiles, eficientes, flexibles y transparentes, a fin
de permitir un adecuado desenvolvimiento empresarial”.

Resultaba elemento obligado de prueba y argumentación jurídica, el

esclarecimiento sin lugar a equívocos de condiciones materiales que den
luz cierta sobre la condición de servidores públicos en los imputados, así
también de demostrar las condiciones de facticidad suficiente que
generen convicción que ellos en efecto habían acomodado su actuar a
alguna de las probabilidades comisivas descritas por el art. 224 del CP;
estas son, un cargo directivo u otro de responsabilidad (se entiende
responsabilidad directiva sobre el grupo organizacional) y la mala
administración o dirección técnica, siendo que la descripción de ‘cualquier
otra causa’ contemplada en el texto de la norma no podría recaer en
cualesquier figura que no sea la relacionada al ejercicio de un cargo de
dirección, más cuando el propio bien jurídicamente tutelado se trata
precisamente de la economía nacional.

En el presente caso, no son vistas las condiciones exigidas por el tipo

penal contenido en el art. 224 del CP, las conclusiones arribadas por la
autoridad de grado y el Tribunal de alzada son afirmaciones de base
conjetural, por cuanto señalar de que los imputados ostentaron la
condición básica de servidor público a momento de ocurrido el hecho, no
tiene base fidedigna, pues no únicamente la relación de los imputados
con DATACOM SRL, tiene base en un incierto del cual se desconoce
cuáles fueron sus particularidades (manual de funciones, obligaciones
específicas, delegación de funciones, etc.), sino que más importante aún,
no se define sin lugar a dubitación alguna que del ejercicio de ese
vínculo, se desprendía el ejercicio de función pública. No se tiene
información alguna, sobre las competencias que estaban asignadas a
Fernando Cuellar Ayala y Marco Antonio Avaroma Videz, la sola referencia
de haber ejercido un cargo dentro de la estructura funcional y
administrativa de DATACOM SRL, únicamente se deduce y hace
inferencias sobre afirmaciones referenciales sobre un deber de
responsabilidad y cuidado, basadas más en la afirmación del acusador
particular y en presunciones extractadas de la prueba MPP-15
(cuestionada en apelación restringida), desconociéndose por un lado si
existió un vínculo jurídico formal que unió a los imputados con DATACOM
SRL y de haber existido cuáles eran en realidad las condiciones jurídicas
que desempeñaban y que permitieran siquiera asumir que se tenía un
ejercicio de funciones públicas.
Las condiciones de responsabilidad exigibles a partir de la lectura del art.
224 del CP, no deben ser confundidas con cualesquier responsabilidad
dentro de un vínculo laboral e incluso el ejercicio de la función pública,
29
 por cuanto la reserva descriptiva de tal articulado no deja lugar a la
especulación sobre las posibilidades comisivas que el tipo penal permita,
como se tiene hasta aquí argumentado. Los graves problemas de
subsunción penal en lo que son los ilícitos cometidos al interior de
estructuras jerárquicas empresariales del Estado, no pueden ser resueltos
a través de generalizaciones que desconocen, como en el caso de la
decisión que es objeto de revisión, el principio de responsabilidad
subjetiva, según el cual el individuo responde por sus decisiones y
acciones según las funciones desarrolladas y legalmente conferidas.

Por todo lo anotado, siendo evidente que los tribunales de sentencia y

apelación, realizaron una errónea calificación jurídica basada en un
erróneo entendimiento de la Ley 466, se vieron vulnerados el principio de
legalidad penal inscrito en el art. 166.II de la CPE y efecto de ello violado
el derecho al debido proceso de los recurrentes. De tal manera la Sala
resolverá en el sentido aquí sostenido.
 
III.3. Tercer motivo

Infracción a los arts. 124 y 398 del Codigo de Procedimiento Penal

Denuncia que el Auto de Vista 009/2017, no se encuentra debidamente

fundamentado, pues sobre los motivos 3ro, 4to y 5to del recurso de apelación
restringida, consideró que al estar los mismos vinculados a la condición de servidor
público o no, deben ser considerados de manera conjunta; lo que –en posición del
recurrente- viola los arts. 124 y 398 del CPP; por cuanto, cada punto apelado debe
ser individualmente fundamentado y motivado. Este aspecto constituiría una
dirección contraria a lo establecido en los 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8
de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre de 2012 y 14/2017 de 25
de enero, que ordenasen que los Tribunales de apelación deben pronunciarse
sobre todos los puntos apelados en forma individual.

III.3.1. Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios

invocados.

El Auto Supremo 417 de 19 de agosto de 2003, fue emitido en

casación dentro de la tramitación de un proceso penal seguido por delitos
contenidos en la Ley 1008; en esa ocasión, se acusó errónea calificación
de los hechos al tipo penal previsto por el art. 55 de la Ley 1008 y 23 del
CP, habiéndose planteado que la fórmula de resolución debió ser una
condena por complicidad en tentativa de transporte de sustancias
controladas, alegando que el delito no se había consumado y quedó en
tentativa. La Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia,
consideró que la denuncia llegada a casación tenía mérito, lo que condujo
a dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido y emitir la siguiente doctrina
legal aplicable:

“(Congruencia) El Auto de Vista deberá circunscribirse indefectiblemente

a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren sido objeto de
apelación y fundamentación, por ello la pertinencia del Auto de Vista con
los puntos resueltos por el inferior, deriva de la correspondencia que
30
aquél debe tener con los extremos de la apelación y que
inexcusablemente debe contener la fundamentación, respecto a los
hechos fácticos debatidos y traídos en apelación.

(Calificación del delito). Los delitos emergentes de la Ley del Régimen de

la Coca y Sustancias Controladas, son de carácter formal y no de
resultados. De ahí que en delitos de narcotráfico, la parte sustantiva de
la Ley 1008, tiene como vertiente la teoría finalista del delito, por ello
tratándose de transporte de sustancias controladas el "animus delicti"
trazado por el art. 55 de la Ley 1008. Para configurar este hecho ilícito,
sólo se requiere de dos elementos: a) que el agente sepa que lo que
transporte es ilícito y b) que el traslado de la sustancia controlada se
realice por cualquier medio de transporte, sea terrestre, aéreo, acuático
u otro que implique traslado o desplazamiento, sin que la interrupción en
la comisión del delito, sea un elemento determinante para no considerar
como consumado el mismo.”.

En el Auto Supremo 472 de 8 de diciembre de 2005, se consideró

que el Auto de Vista recurrido en casación carecía de una adecuada
fundamentación que establezca los motivos válidos para determinar la
anulación de la sentencia y la reposición del juicio, razón por la cual lo
dejó sin efecto, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Se consideran defectos absolutos cuando en la resolución, sea sentencia

o Auto de Vista, no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten
los alcances de la resolución basados en normas sustantivas, adjetivas
penales o correspondan a Convenios o Tratados Internacionales, omisión
que se constituye en defecto insalvable porque genera incertidumbre a
los sujetos procesales, este defecto se inscribe en el artículo 370 inciso 5)
en relación al artículo 169 inciso 3) ambos del Código de Procedimiento
Penal.

…el tribunal de alzada, velando por su observancia y la economía

procesal, debe proceder a anular únicamente cuando no sea posible
reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación,
cuando exista violación al debido proceso que amerite valoración
probatoria deberá anular total o parcialmente la sentencia y ordenará la
reposición del juicio por otro juez o tribunal. Lo contrario significaría
incurrir en violación procesal establecida en el artículo 169 del Código de
Procedimiento Penal e incorrecta aplicación del artículo 413 del mismo
cuerpo legal. Resulta perjudicial y contradictorio, contra el principio de
celeridad que rige el juicio oral, público y contradictorio, el anular la
sentencia indebidamente por defectos que hayan sido convalidados por
las partes”.

A su turno el Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre,

emitido por la Sala penal Segunda del Tribunal de Justicia, estableció en
su doctrina legal aplicable:

“…si una resolución cumple con la garantía de la debida motivación y

está sustentada en argumentos claros, también cumple con otras dos
31
 garantías adicionales, una en interés de las partes y otra en interés de la
sociedad en general: la de hacer asequible el acceso a la justicia
mediante la utilización de los recursos y la de garantizar el derecho a la
publicidad, pues una sentencia obscura no permite el acceso a este
derecho, pero una sentencia clara la garantiza y la hace realmente
efectiva, en tanto que no sólo se tiene acceso a ella, sino además que
cumple con la función última de hacer saber a la sociedad por qué el
juzgador falló de una determinada manera y no de otra.

De ahí que los fallos deben ser debidamente fundamentados, no siendo

suficiente que el juzgador se limite a transcribir los antecedentes
procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de
normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del
razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta
manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, lo contrario
significaría vulneración al debido proceso en su elemento de la debida
fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales.”

III.3.2. Verificación de la situación de hecho similar y la contradicción

planteada.

Reclaman los recurrentes que la respuesta contenida en el Auto de Vista

impugnado, debió brindar respuesta individualizada a los motivos
planteados en apelación restringida, que al no haber ocurrido ello el
Tribunal de apelación vulneró los arts. 124 y 398 del CPP, contradiciendo
la doctrina legal aplicable expuesta en el acápite que antecede.

Para el caso de los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003 y 472

de 8 de diciembre de 2005, la situación de hecho similar no guarda
similitud con los argumentos planteados por los recurrentes, dado que la
razón de la decisión del primer fallo atinge cuestiones sustantivas en
torno a la Ley 1008 y en el caso del segundo censuró la posibles
anulaciones de sentencias en la presencia de defectos convalidados por
las partes, además de haber sido pronunciado con antecedente al art. 15
de la Ley de Organización Judicial (a la fecha derogada).

Para el caso del Auto Supremo 319/2012-RRC de 4 de diciembre, en

efecto posee paralelismo a la situación de hecho reclamado en este
motivo, empero resaltar que la misma no es contradictoria al caso de
autos por cuanto la exigencia estimada por el precedente en cuestión
orienta que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y
lógica; parámetros que fueron cumplidos por el Tribunal de apelación,
pues la metodología asumida si bien funde en un solo acto varias
problemáticas, son planteadas guardando relación de argumento, siendo
de fácil lectura y entendimiento, no existiendo en este particular
contradicción alguna.

Sobre este motivo la Sala manifiesta que la comprobación de la ausencia

de motivación de las decisiones judiciales está estrechamente ligada a la
complejidad del asunto, las materias alegadas y los hechos del caso. De
esa forma, mientras que en algunos casos unas breves consideraciones
32
 bastarán para dirimir el caso; en otros es indispensable que el juez
argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En todo
caso, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos
entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón
jurídica por la cual la autoridad jurisdiccional se abstendrá de tratar
alguno de los puntos sometidos a su consideración, razones por las que
se hace plausible concluir que la motivación suficiente de una decisión
judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto. Si
bien es un principio general, en materia de procedimiento, por estar
directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa,
que exista la debida coherencia, entre lo pedido y lo resuelto. Es decir, la
autoridad judicial debe resolver todos los aspectos ante él expuestos. Y
es su obligación explicar las razones por las cuales no entrará al fondo de
alguna de las pretensiones. Sin embargo, no toda falta de
pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace por sí misma
incongruente una resolución.

En consecuencia, siendo evidente la lesión al principio de legalidad penal

y el debido proceso contenidos en los arts. 115.II, 116.II y 180 de la
CPE, habiéndose efectuado una errónea labor de subsunción en torno al
delito condenado de parte del tribunal de origen, error que, fue
persistente en grado de apelación restringida, resta a la Sala dejar sin
efecto la resolución recurrida.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art.
42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, en base a los argumentos
antes expuestos, declara FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por
Marco Antonio Avaroma Vides y Fernando Cuellar Ayala y en aplicación del art. 419
del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 9/2017 de 27 de abril, disponiendo
que la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, previo sorteo y
sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la
doctrina legal establecida en la presente resolución.

A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante
fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales
de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia; para que por intermedio de sus
Presidentes, bajo responsabilidad pongan en conocimiento de los Jueces en
materia penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, ofíciese nota al
Consejo de la Magistratura.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

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