ELEMENTOS DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Trabajo público y obra pública. Distinción con otros institutos

Obra pública y contrato de obra pública son conceptos evidentemente diferentes (uno es
una realidad existente; el otro es un medio jurídico instrumentalmente utilizado para
obtener esa realidad).

Ley nacional 13.064, que define la obra pública en su art. 1 y art. 39 establece: “En caso
de que el Estado resuelva realizar obras públicas por intermedio de personas o entidades
no oficiales, procederá con forme a lo establecido en la presente ley” , en el resto del
articulado, regula todo lo atinente al contrato de obra pública, desde la actividad
administrativa interna, preparatoria del llamado a licitación, hasta la extinción del contrato.

Las obras públicas, se ejecutan contratando la labor de un tercero administrado

(generalmente una empresa constructora), es decir mediante la celebración del contrato
de obra pública entre la Administración Pública comitente y el administrado constructor.

La doctrina distingue dos conceptos:

- el trabajo público

- la obra pública.

El primero representa la serie de operaciones técnicas y jurídicas destinadas a la

obtención de una obra pública. Se identifica con el proceso constructivo de una obra
pública como con las operaciones jurídico-formales destinadas a su concreción.

La noción de trabajo público debe alcanzar no sólo a la ejecución en sí misma de la obra

en realización, sino también a sus operaciones accesorias.

Será trabajo público la ejecución de la consultoría destinada a una futura obra, el servicio
de dirección de obra, la fabricación de elementos o materiales destinados a una obra
pública individualizada.

El contrato de obra pública: tiene como objeto regular la ejecución del trabajo público para
la obtención de una obra pública determinada.

Como lo afirma Escola, toda obra pública es necesariamente el resultado de un trabajo

público, por cuanto no existen obras públicas originadas en la acción de la naturaleza,
sino que éstas son siempre el resultado de la labor humana.

La legislación de obra pública regula la ejecución del trabajo público y no la obra en sí

misma. El verdadero objeto del contrato es la realización de un trabajo público que
concluya en un resultado (obra nueva o reparación o modificación de la existente) que
sirva a un fin de interés público, lo que no quiere necesariamente decir que, una vez
finalizado el trabajo, dicha obra integre el patrimonio público.

La expresión obra pública da idea de un resultado normalmente dirigido a la creación de

una cosa nueva a partir de un proceso de elaboración o transformación de elementos ya
existentes, que se realiza conforme a una determinada técnica constructiva (se engloba
en el concepto de trabajo público). La obra pública es siempre la cosa terminada, el
resultado de la labor creadora del hombre.

Pero no toda obra es una obra pública. Esta calificación de pública es consecuencia de la
intervención determinante de un sujeto público en su etapa de ejecución y en la recepción
del resultado terminado.

La obra es pública la construye un ente público y porque una vez terminada, ingrese o no
al patrimonio de un ente público será destinada al fin de interés público (satisfacción del
bien común) que justifica su realización.

Definir la obra pública: como el resultado corporal de un proceso de fabricación,

instalación, montaje, construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o
indirectamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente público,
destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya ejecución es de
competencia de un ente público.

La obra pública es el objeto del trabajo público, este último será el procedimiento técnico
y jurídico destituido a la obtención de una obra pública.

Contrato de obra pública. Principio básicos. Elementos

Las obras públicas son ejecutadas habitualmente a través de la figura del contrato de
obra pública. Excepcionalmente, la Administración Pública ejecutará la obra sin recurrir a
la contratación con terceros administrados. Son éstas las llamadas “obras por
administración": el órgano o ente estatal asume directamente la responsabilidad de la
realización de la obra utilizando su propio personal, maquinarias y materiales sin perjuicio
de los contratos de trabajo (personal obrero), de locación de servicios (ej. la dirección de
obra) o de suministro (materiales) que pueda eventualmente celebrar.

Contrato de obra pública debe encontrarse sometido a determinados principios básicos,

que son deducibles de la misma naturaleza del contrato, como una estricta derivación del
régimen jurídico exorbitante al que dicho contrato se encuentra sometido.

Según lo resuelto en la XIV Reunión Anual de Abogados de la Cámara Argentina de la

Construcción y Empresas Asociadas, estos principios son los siguientes:

1) Realización de la obra conforme a la finalidad de bien común que ella debe satisfacer,
lo que supone:

a) respeto por las prerrogativas del comitente estatal en cuanto a la dirección y control de
la ejecución de la obra;

b) mutabilidad del contrato en cuanto a sus características de ejecución y proyecto sin

alterar la identidad del objeto con tratado;

c) rescindibilidad del contrato por culpa del contratista o por razones de interés público,
indemnizado en este caso un porcentual del lucro cesante.

2) Obligatoriedad de la aplicación del Régimen Legal de la Obra Pública para la

Administración centralizada y descentralizada, incluyendo expresamente las empresas
comerciales y/o industriales en las que el Estado o sus entes descentralizados tengan
preponderancia de capital y/o poder de decisión, cualquiera sea su naturaleza o tipicidad
jurídica.

3) Uniformidad de régimen legal en todo el territorio de la República, facilitando la

adhesión de los Estados provinciales.

4) Seleccionabilidad de contratistas particulares, lo que su pone garantizar los postulados

de:

a) igualdad de tratamiento, previa acreditación de capacidad y calificación por los registros

pertinentes y sin perjuicio de la preferencia del empresario nacional;

b) publicidad de todo el procedimiento de selección, a través del correspondiente sistema

de vistas e impugnaciones;

c) concurrencia, consagrando la exigencia del correcto tratamiento y control por parte de

los oferentes.

5) Intangibilidad de la remuneración del contratista particular frente a:

a) variación de los costos del mercado;

b) deterioro del beneficio a causa de la depreciación monetaria;

c) dificultades materiales imprevistas;

d) caso fortuito o hecho del “príncipe” o del comitente que generen un incremento en los
costos sin impedir la ejecución del contrato;

e) modificaciones al contrato por error de proyectos o decididas por autoridad competente;

f) hecho tecnológico nuevo que mejore la calidad y beneficie la ejecución de la obra;

g) depreciación de la remuneración por demora en la certificación y/o pagos.

6°) Rescindibilidad del contrato por parte del contratista, con derecho a indemnización
porcentual del lucro cesante, en los casos de:

a) incumplimiento de la comitente en la emisión, aprobación y/o pago de las

certificaciones pertinentes en los plazos previstos legal o contractualmente;

b) modificaciones al contrato superiores a la relación porcentual que se fije legal o

contractualmente;

c) incumplimiento de la comitente en cuanto a la entrega de terreno, replanteo de la obra,

provisión de materiales y/o documentación técnica u otras prestaciones a las que se
hubiera comprometido, más allá del plazo fijado legal o contractualmente; d) error esencial
del proyecto;

e) suspensiones o paralizaciones de obra, totales o parciales, por causas no imputables

al contratista cuando éstas excedan del plazo previsto legal o contractualmente, sin
perjuicio del derecho a obtener la prórroga contractual que corresponda.
7°) Reconocimiento de la excepción por incumplimiento contractual en favor de ambas
partes contratantes.

El contrato de obra pública, seis son los elementos esenciales que deben ser analizados:

- el sujeto

- el objeto

- el procedimiento

- el fin

- el plazo

- el precio

Sin perjuicio de los restantes elementos previstos como esenciales -tanto para el acto
como para el contrato administrativo- por la ley 19.549.-

Sujeto

LOCATARIO O COMITENTE

El contrato administrativo -el contrato de obra pública- es una especie del género relación
jurídica administrativa.

El locatario o comitente de la obra deberá siempre ser un sujeto estatal, requisito

indispensable para otorgarle el carácter de pública a la relación jurídica y, por ende, al
contrato de que se trate.

La calidad de comitente resulte asumida por el órgano legislativo o el judicial -Estado

nacional o provincial- por cuanto siempre se estará frente a un contrato administrativo de
obra pública- contratado en ejercicio de la función legislativa o judicial, respectivamente,
pero ejecutando actividad administrativa -que se regirá por las normas de contratación
que “posea” cada órgano supremo constitucional, sin perjuicio de la aplicación analógica
o supletoria, según el caso, de la ley de Obras Públicas.

La calidad de locatario o comitente de un contrato de obra pública, así como también el

sometimiento de ese contrato a la ley de obras públicas (orden nacional, la ley 13.064 y
demás normas complementarias y reglamentarias), corresponderá a la Administración
Pública centralizada y descentralizada.

El proyecto de la ley de Obras Públicas de la Secretaría de Estado de Transporte y Obras

Públicas (año 1977) establece en su artículo 1: “Se consideran obras públicas sometidas
a las disposiciones de la presente ley las que realicen el Estado nacional y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por intermedio de sus entes centralizados,
descentralizados o autárquicos, cualquiera sea el origen de los fondos que se empleen”.

El art. 1° de la ley 13.064 excluye de su ámbito de aplicación a las Fuerzas Armadas. Las
construcciones militares se regirán por la ley específica de la materia, la 12.737,
reformada por la ley 20.455.

El régimen de contrataciones de las Fuerzas Armadas, en lo que aquí interesa, está

constituido por la ley 20.124 y su reglamentación por decreto 3961/73, con más las
distintas normas de aplicación para cada una de las tres armas. El Ejército, decreto
4027/73, aplicándose las Bases Generales de Licitación y Contratación de Obras
aprobadas por resolución del comandante de Ingenieros, en enero de 1974. De
conformidad con lo establecido en el art. 19 de la ley 13.064, el art. 2 del citado pliego
dispone: “Subsidiariamente y para todo lo que no esté previsto en las bases y pliegos
mencionados, o en la reglamentación de la ley de Construcciones Militares, regirán las
leyes de Obras Públicas y de Contabilidad y sus respectivas reglamentaciones’'.