CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ANCASH -

Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE CENTRAL - PLAZA DE ARMAS S/N HUARAZ,
Juez:YAURI RAMIREZ Ruben Alejandro FAU 20159981216 soft
Fecha: 24/11/2021 20:46:16,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
ANCASH / HUARAZ,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANCASH

Juzgado Transitorio Especializado en Extinción de Dominio en adición de
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
ANCASH - Sistema de funciones Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de
Notificaciones Electronicas SINOE
Corrupción de Funcionarios
SEDE CENTRAL - PLAZA DE
ARMAS S/N HUARAZ,
Secretario:FIGUERES
VILLANUEVA Gissella Isolina FAU
20159981216 soft
Expediente nro. : 01463-2021-1-0201-JR-PE-01
Fecha: 25/11/2021 07:59:21,Razón:
RESOLUCIÓN
Juez : Rubén Alejandro Yauri Ramírez
JUDICIAL,D.Judicial: ANCASH /
HUARAZ,FIRMA DIGITAL
Especialista : Gissella Isolina Figueres Villanueva
Imputado : Henry Augusto Borja Cruzado y otros
Delito : Cohecho pasivo propio
Agraviado : El Estado, Gobierno Regional de Ancash

RESOLUCIÓN NÚMERO DOS

Huaraz, veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno

AUTOS Y VISTOS. Con el escrito de subsanación que se da cuenta, y el

requerimiento de detención preliminar judicial efectuado por el señor fiscal provincial
del Despacho Transitorio de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionario del Distrito Fiscal de Ancash, a través del cual se solicita
se dicte mandato de detención preliminar judicial contra Henry Augusto Borja
Cruzado, Frank Alejandro Cerna Toledo, Michel Esau Miranda Gambini, Jhon
Yony Fierro Trejo, y Javier Malaca Flores, y CONSIDERANDO que:

PRIMERO. DELIMITACIÓN DEL REQUERIMIENTO FISCAL

Se solicita se dicte detención preliminar judicial, por el plazo de siete días, contra los
investigados Henry Augusto Borja Cruzado, Frank Alejandro Cerna Toledo, Michel
Esau Miranda Gambini, Jhon Yony Fierro Trejo, y Javier Malaca Flores, a quienes
se le imputa la presunta comisión del delito contra la administración pública, cohecho
pasivo propio, previsto en el artículo 393 del Código Penal, en agravio del Estado-
Gobierno Regional de Ancash.

SEGUNDO. HECHOS MATERIA DE IMPUTACIÓN

El representante del Ministerio Público sostiene el requerimiento de detención

preliminar en los siguientes hechos:

• Con fecha 24 de noviembre de 2020, el Comité de Selección del Gobierno Regional

de Ancash adjudicó la buena pro de la Licitación Pública N.° 22-2020-GRA/CS para
la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del servicio de
transitabilidad de la Carretera desde el C.P. Buena Vista Alta hasta el caserío Mojón,
distrito de Buena Vista Alta, Casma – Ancash”, al Consorcio JIREH, registrándose en
la misma fecha el otorgamiento y el consentimiento de la buena pro al tener la
condición de postor único.

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• El 14 de diciembre de 2020 el Gobierno Regional de Ancash y la representante del
Consorcio JIREH suscriben el Contrato N° 164 – 2020 -GRA, para la ejecución de la
obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad de la Carretera desde el C.P.
Buena Vista Alta hasta el caserío Mojón, distrito de Buena Vista Alta, Casma –
Ancash”, por el valor referencial de S/ 44 131 743. 61.

• Sin embargo, con fecha 15 de diciembre de 2020, mediante Acuerdo de Concejo

Regional N.° 251-2020-GRA/CR, Henry Augusto Borja C ruzado asume la
encargatura como gobernador regional de Ancash en reemplazo del gobernador
regional Juan Carlos Morillo Ulloa.

• El 16 de diciembre de 2020, mediante carta 04-2020-ZPGF-CJ, la representante

legal del Consorcio JIREH, Ziany Paola García Fernández, solicita al Gobierno
Regional de Ancash el otorgamiento del adelanto directo del 15% del monto del
contrato, conforme a lo establecido en la cláusula novena del contrato y en
concordancia al artículo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el
Estado, para lo cual la representante del Consorcio JIREH adjuntó a su solicitud la
documentación correspondiente.

• Posteriormente, la representante del Consorcio JIREH, con fecha 12 de febrero de

2021, vuelve a solicitar al gobernador regional (e) Henry Borja Cruzado la entrega
del adelanto directo y se dé por iniciado el plazo de la ejecución de la obra.

• En ese mismo sentido, con fecha 19 de febrero de 2021, la representante legal del
Consorcio JIREH Ziany Paola García Fernández mediante Carta N.° 009-2021-
ZPGF-CJ reitera al gobernador regional (e) Henry Borja Cruzado su solicitud de la
entrega del adelanto directo equivalente al 15% del valor de la obra; empero, no
obtuvo respuesta a sus solicitudes.

• En el mes de febrero comienza a asistir a la Gerencia General del Gobierno

Regional por disposición del gerente general, Frank Cerna Toledo, el abogado Jhon
Yony Fierro Trejo quien no tenía ningún vínculo laboral ni contractual con el
Gobierno Regional; sin embargo, por disposición del propio gerente general se le
entregaba documentación reservada concerniente al Contrato N.° 164 – 2020-GRA,
correspondiente a la ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de
transitabilidad de la Carretera desde el C.P. Buena Vista Alta hasta el caserío
Mojón, distrito de Buena Vista Alta, Casma – Ancash”; en tal sentido, proyectaba
memorándums e informes con respecto a esta obra, que eran suscritos por el
gerente general Frank Cerna Toledo.

• Es así que Jhon Yony Fierro Trejo por encargo del gobernador regional y el gerente
general le refiere a su amigo, vecino y patrocinado Michel Esau Miranda Gambini
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 que solicite a la representante legal del Consorcio JIREH, Ziany Paola García
Fernández, la suma de S/ 300 000.00 para no declarar la nulidad del Contrato 164-
2020 y un porcentaje del valor de la obra una vez que a la contratista se le otorgue
la buena pro.

• Para ello, el día viernes 05 de marzo de 2021, a horas 5.10 p.m. se le entrega a
Jhon Yony Fierro Trejo (quien no tenía ningún vínculo laboral ni contractual con el
Gobierno Regional de Ancash) documentos concernientes al consorcio JIREH
como: el Informe N.° 28-2021-GRA/GRAD y anexado a e ste el Informe N.° 496-
2021-GRA/GRAD-SGABySG.

• Así, el lunes 08 de marzo de 2021, la representante del Consorcio JIREH recibe

una llamada telefónica a su celular número 975093811, proveniente del celular
939291310 (Michel Miranda Gambini), llamada que no fue contestada, luego recibió
un mensaje vía WhatsApp del Celular 950091833 (Javier Malaca Flores) mediante
el cual le remitía el proyecto del Informe N.° 496- 2021-GRA/GRAD-SGABySG
sobre nulidad del Contrato N.° 164-2020-GRA emitido por la Sub Gerencia de
Abastecimiento del Gobierno Regional de Ancash, señalándole que lo revise, y si
estaba interesada en coordinar que se comunicara con el celular 984668752 (Javier
Malaca Flores) o al celular 939291310 con la persona de Michel Miranda.

Posteriormente, recibe una llamada del mismo celular 950091833 de parte de

Javier Malaca Flores quien se presentó como “Eduardo” y le manifestó que le había
enviado un documento a su WhatsApp y si lo había leído porque que debían
reunirse personalmente el día miércoles 10 de marzo para solucionar el problema y
que a ella como empresaria le convenía. Después, ya en horas de la noche recibe
un mensaje vía WhatsApp del celular 939291310 perteneciente a Michel Esau
Miranda Gambini, señalándole que hasta el momento no se había comunicado con
él y que debía llamarlo para ponerle al tanto de algunos detalles sobre el consorcio
JIREH y le refiere que debía comunicarse con él al día siguiente (09 de marzo de
2021), a primera hora.

El día martes 09 de marzo del 2021, en horas de la mañana, la representante legal

del consorcio JIREH vuelve a recibir una llamada de Michel Miranda Gambini
(celular 939291310) quien le manifestó que eran consultores del Gobierno Regional
y que debían reunirse lo más antes posible, puesto que su contrato para la
ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de transitabilidad de la Carretera
desde el C.P. Buena Vista Alta hasta el caserío Mojón, distrito de Buena Vista Alta,
Casma – Ancash” tenía observaciones respecto a la carta fianza, señalándole que
debían reunirse de manera personal ya que no era conveniente tratarlo a través de
celular.
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 Es así que al día siguiente, 10 de marzo de 2021, la representante del consorcio
JIREH, Ziany Paola García Fernández, llega a la ciudad de Huaraz en horas de la
mañana proveniente de Huánuco y en comunicación con Michel Miranda Gambini
éste le envía un mensaje WhatsApp con la ubicación en donde sería la reunión, en
una oficina ubicada en Jr. Daniel Villaizán nro.604, barrio Nicrupampa, por lo que la
representante del Consorcio JIREH le refirió que tratándose de un asunto que
involucra al Gobierno Regional deberían reunirse en las oficinas de dicha entidad;
sin embargo, Michel Miranda Gambini le manifestó que tratándose de consultores
particulares lo recomendable era reunirse en la oficina indicada, además que
contaba con el respaldo del número uno, el gobernador regional Henry Borja.

Ante ello, la representante del Consorcio JIREH buscó a su amiga Rocío Minaya
Chaupi a fin de que le acompañe a dicha reunión. Ya en la reunión, Michel Miranda
Gambini le refirió que podían ayudarle a subsanar sus observaciones para que no
declaren nulo su contrato a cambio de S/ 300 000.00 que eran para funcionarios del
gobierno regional, y que esta suma era muy independiente del 20% de adelanto
directo que debía entregar al número uno (gobernador regional de Ancash, Henry
Borja Cruzado).

Ante lo cual, la representante legal del Consorcio JIREH les señaló que
previamente tendría que consultar con los dueños de las empresas, a lo que Michel
Miranda contestó que la respuesta debería ser dada en una hora como máximo y
que debía entregar cuando menos S/ 40 000.00 para asegurar el trabajo, por lo que
Ziany Paola García Fernández y su amiga se retiraron asustadas de dicho lugar. En
horas de la tarde, 02:00 p.m. aproximadamente, y después de conversar con los
dueños de la empresa García Fernández llamó a Miranda Gambini y le manifestó
que no le entregarían ninguna suma de dinero y que podían seguir adelante con el
proceso de nulidad, en virtud a que los dueños de las empresas le manifestaron
que no se prestarían para ningún acto de corrupción.

• Ese mismo día, 10 de marzo de 2021, Jhon Fierro Trejo proyecta el Memorándum
N.° 354 – 2021-GRA/GGR solicitando la visación del proyecto de resolución
gerencial general respecto al procedimiento de declaratoria de nulidad de oficio del
Contrato N° 164-2020-GRA, memorándum que fue suscri to por el gerente general
Frank Cerna Toledo.

• El 12 de marzo de 2021, el gobernador regional (e) Henry Borja Cruzado convoca a

una conferencia de prensa ante los medios de comunicación, y declara que se ha
iniciado un proceso de nulidad del contrato con el consorcio JIREH, pues la carta
fianza de garantía presentada por la empresa debió provenir de una entidad

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 autorizada por la SBS y no de una cooperativa, ello, cuando aún no se había
iniciado ningún proceso de nulidad.

• Con fecha 16 de marzo de 2021, el gerente general Frank Toledo Cerna, mediante
Memorándum N.° 19-2021 -GRA/GGR le solicita al ases or legal del Gobierno
Regional, Jesús Edmundo Henostroza Suárez que elabore el proyecto de
resolución de Inicio del procedimiento de nulidad de oficio del contrato N.° 164-
2020. Dicho memorándum habría sido elaborado por el abogado Fierro Trejo, cuyas
iníciales FB (Fierro BONLI) se consignan en dicho documento.

• El 17 de marzo de 2021, el gerente general Frank Toledo Cerna, mediante Informe

N.° 19-2021 -GRA/GGR envía al gobernador regional e l proyecto de resolución
ejecutiva sobre el inicio del procedimiento de nulidad de oficio del Contrato N.° 164-
2020. Este informe habría sido elaborado por el abogado Fierro Trejo cuyas
iníciales FB (Fierro BONLI) se consignan en dicho documento.

• Con fecha 18 de marzo de 2021, el gobernador regional (e) Henry Borja Cruzado,
mediante Resolución Ejecutiva Regional N.° 64-2021- GRA/GR inicia el proceso de
nulidad de oficio del Contrato N.° 164-2020-GRA cor respondiente a la obra
“Mejoramiento del servicio de transitabilidad de la Carretera desde el C.P. Buena
Vista Alta hasta el caserío Mojón, distrito de Buena Vista Alta, Casma – Ancash”, la
misma que es notificada ese mismo día a la representante del Consorcio JIREH.

• Ante ello, con fecha 23 de marzo de 2021, la representante del Consorcio JIREH
solicita se lleve a cabo un arbitraje contra del Gobierno Regional de Ancash.

• Con fecha 10 de agosto de 2021, el gobernador regional (e) Henry Borja Cruzado,
mediante Resolución Ejecutiva Regional N.° 276- 202 1-GRA/GR declara la nulidad
de oficio del Contrato N.° 164- 2020 -GRA y demás a ctos del proceso de selección
de la Licitación Pública N.° 022-2020-GRA/CS-1 corr espondiente a la obra
“Mejoramiento del servicio de transitabilidad de la Carretera desde el C.P. Buena
Vista Alta hasta el caserío Mojón, distrito de Buena Vista Alta, Casma – Ancash”.

• El 05 de octubre de 2021, el Centro de Arbitraje Latinoamericano declara fundada la

demanda arbitral del Consorcio JIREH; en consecuencia, declara invalida la
Resolución Ejecutiva Regional N.° 164 – 2021-GRA/GR , de fecha 18 de marzo de
2021, declara la validez y eficacia del Contrato N.° 164-2020-GRA, de fecha 14 de
diciembre de 2020 y ordena al Gobierno Regional de Ancash hacer entrega del
adelanto directo del 15% del monto contractual bajo responsabilidad.

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TERCERO. LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

La libertad personal, es un derecho fundamental de toda persona humana, tutelado

por toda una gama de tratados y declaraciones internacionales, cuyo fin es cautelar
este derecho fundamental y regular su limitación teniendo como premisas básicas que
se restrinjan en situaciones límite o extremas.

Este derecho fundamental es recogido en nuestro texto constitucional, en el artículo 2,

numeral 24, incisos b (No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la Ley…) y f (Nadie puede ser detenido sino
por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales, en caso
de flagrante delito).

Es decir, que la limitación de este derecho fundamental debe ser considerado como la
última ratio a la que el Juzgador debe apelar en circunstancias verdaderamente
excepcionales.

En este contexto constitucional el Código Procesal Penal, en su artículo VI del Título

Preliminar, establece que “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las
excepciones previstas en la constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial,
en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Se impondrán mediante
resolución motivada a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe
sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de la limitación, así como
respetar el principio de proporcionalidad”.

CUARTO. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

El artículo 261 del Código Procesal Penal, inciso 1) (invocado como sustento jurídico
por el despacho fiscal) establece la procedencia de la detención preliminar judicial
cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de
la verdad, b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención, y c) El
detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

En el caso de autos, se invoca de manera específica el supuesto del literal a), esto es,
que “No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones
plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de

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la verdad”. Entiéndase, estos elementos deben concurrir de manera copulativa para
hacer lugar a una detención preliminar.

QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

En el caso en concreto, es necesario establecer la concurrencia de cada uno de los

elementos materiales que componen el supuesto contenido en el literal a), del inciso 1
del artículo 261 del Código Procesal Penal.

• No supuesto de flagrancia delictiva. Estando a que los hechos materia de

imputación datan del año dos mil veinte, como se tiene precisado, no cabe duda
que no estamos frente a un supuesto de flagrancia delictiva.

• Respecto a las razones plausibles para considerar que una persona ha

cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
cuatro años. De acuerdo a los elementos de convicción que ha recabado el
representante del Ministerio Público por cada uno de los investigados: Henry
Augusto Borja Cruzado y Frank Alejandro Cerna Toledo (presuntos autores), y
Michel Esaú Miranda Gambini, Jhon Yony Fierro Trejo, y Javier Malaca Flores
(presuntos cómplices), no es posible descartar, a este nivel preliminar, que los
investigados podrían estar incursos en el delito de cohecho pasivo propio, en
relación al proceso de ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio de
transitabilidad de la Carretera desde el C.P. Buena Vista Alta hasta el caserío
Mojón, distrito de Buena Vista Alta, Casma – Ancash”.

Asimismo, de acuerdo al delito materia de imputación, este se encuentra previsto

en el artículo 3931, del Código Penal, cohecho pasivo propio. “(…) El
funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (…).”

Como es de advertir, la pena conminada para el delito atribuido es superior a cuatro

años de privativa de libertad. Así, en el escenario de la existencia de circunstancias
atenuantes y agravantes, y conforme al sistema de tercios que prevé el artículo 45-
A del Código Penal, ante la acreditación de la responsabilidad penal, en su
momento, la pena concreta que se estaría determinando por cada uno de los
investigados, obviamente, estaría por encima de los cuatro años de privativa de

1 Desprendiéndose que se circunscribe a la modalidad prevista en el segundo párrafo del referido artículo, aun cuando el
despacho fiscal no lo señale taxativamente.
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 libertad como también lo plantea el Ministerio Público. Con lo cual queda satisfecho
este presupuesto.

• Cierta posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad.

Sobre el peligro de fuga respecto a cada uno de los investigados, se tiene lo
siguiente:

1. Respecto a Henry Augusto Borja Cruzado. Se han recabado, como

elementos de convicción, entre otros, los siguientes:

• Constancia de concurrencia, de fecha 24 de agosto de 2021 (obrante a fs.

158 del presente incidente), en la que se señala que el investigado solicita la
reprogramación de la diligencia por tener temas urgentes en su labor como
gobernador regional de Ancash, así como solicita la reprogramación de su
declaración indagatoria programada, para el 25 de agosto de 2021, por
tener que atender una reunión en la ciudad de Lima.

• Acta de inconcurrencia, de fecha 10 de setiembre de 2021 (obrante a fs.

159), diligencia de audición, transcripción de audio, reconocimiento de voz y
toma de muestra de voz.

• Acta de inconcurrencia de fecha 10 de setiembre del 2021 (obrante a fs.

161), diligencia de recabo de declaración.

• Acta de audición y transcripción de audio de fecha 10 de septiembre del

2021(obrante a fs. 160)

• Disposición nro. 07, de fecha 20 de septiembre de 20202 (obrante a fs.

182/183).

• Cédula de notificación de la disposición 07 dirigida a Henry Augusto Borja

Cruzado (obrante a fs. 434).

• Acta de inconcurrencia, de fecha 24 de septiembre de 2021 (obrante a fs.

184).

• Acta de constatación domiciliaria, de fecha 15 de noviembre del 2021

realizada al investigado Henry Borja Cruzado donde se da cuenta que no
domicilia en la dirección constatada.

2. Respecto a Frank Alejandro Cerna Toledo. Se han recabado como

elementos de convicción, entre otros, los siguientes:

2 Debiendo entenderse 20 de septiembre de 2021.

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 • SGF a nombre del investigado; verificado el Sistema de Gestión Fiscal
(SGF) de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
de Ancash, el imputado Frank Cerna Toledo cuenta con nueve
investigaciones en trámite.

• Acta de constatación domiciliaria, de fecha 15 de noviembre de 2021, donde

da cuenta que dicho investigado no domicilia en la dirección constatada.

3. Referente a Jhon Yony Fierro Trejo. Se han recabado como elementos de

convicción, entre otros, los siguientes:

• Providencia nro. 28, de fecha 21 de octubre de 2021 (obrante a fs. 232)

mediante la cual se programa la testimonial del testigo Jhon Yony Fierro
Trejo para el día 26 de octubre de 2021, bajo apercibimiento de ser
conducido compulsivamente por la PNP en caso de inconcurrencia.

• Cédula de notificación (obrante a fs. 439) mediante la cual con fecha 21 de

octubre de 2021 se le notifica a Jhon Yony Fierro Trejo la providencia nro.
28.

• Acta de inconcurrencia, de fecha 26 de octubre de 2021 (obrante a fs. 329)

mediante la cual se deja constancia de la inasistencia de Jhon Yony Fierro
Trejo a la diligencia de “toma de declaración”

• Cédula de notificación (obrante a fs. 440) mediante la cual, con fecha 26 de

octubre de 2021, se notifica a Jhon Yony Fierro Trejo la providencia nro. 34.

• Escrito de fecha 28 de octubre de 2021 (obrante a fs. 340/341) presentado

por Jhon Yony Fierro Trejo solicitando que su testimonial sea llevada a cabo
de manera virtual.

• Providencia nro. 38 (obrante a fs. 1346) en la cual se acepta el pedido del

testigo Jhon Yony Fierro Trejo para que su testimonial, programada para el
29 de octubre de 2021, sea virtual.

• Acta de declaración del testigo Jhon Yony Fierro Trejo, vía Google Meet, de
fecha 29 de octubre de 2021 (obrante a fs. 343), en la cual se le otorga 48
horas para que remita su testimonial firmada.

Como investigado

• Disposición nro. 14, de fecha 28 de octubre de 2021 (obrante a fs. 345/

347), mediante la cual se programa la declaración del investigado Jhon
Yony Fierro Trejo para el día 05 de noviembre de 2021, bajo apercibimiento
de designársele un defensor público.
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 • Acta de inconcurrencia de fecha 05 de noviembre de 2021 (obrante a fs.
348) mediante la cual se deja constancia de la inasistencia del imputado
Jhon Yony Fierro Trejo a la diligencia de recabo de su declaración.

• Escrito de fecha 05 de noviembre de 2021 (obrante a fs. 349/350) mediante

el cual Jhon Yony Fierro Trejo solicita la reprogramación de su declaración
debido a motivos de salud.

• Providencia nro. 46, de fecha 05 de noviembre de 2021(obrante a fs. 351)

mediante la cual se reprograma, por última vez, la declaración del
investigado Jhon Yony Fierro Trejo para el día 10 de noviembre de 2021,
bajo apercibimiento de ser conducido compulsivamente por la PNP en caso
de inconcurrencia injustificada.

• Cédula de notificación (obrante a fs. 442) mediante la cual con fecha 05 de

noviembre del 2021 se notifica a Jhon Yony Fierro Trejo la providencia 46.

• Acta de constatación domiciliaria (obrante a fs. 421) realizada en el domicilio

de Jhon Yony Fierro Trejo en donde se deja constancia que no domicilia en
dicho lugar desde hace varios años.

4. Respecto a Michel Esaú Miranda Gambini. Se han recabado como

elementos de convicción, entre otros, los siguientes:

• Disposición nro. 07, de fecha 20 de septiembre de 20203 (obrante a fs.

182/183), a través de la cual se amplía investigación contra el investigado
Michel Esaú Miranda Gambini y se le cita para la diligencia de toma de su
declaración para el día 24 de septiembre de 2021.

• Notificación de la disposición nro. 07 a Michel Esaú Miranda Gambini

(obrante a fs. 443) con fecha 21 de septiembre de 2021.

• Acta de inconcurrencia, de fecha 24 de septiembre de 2021, diligencia de

audición, transcripción de audio, reconocimiento de voz y toma de muestra
de voz (obrante a fs. 185).

• Acta de inconcurrencia, de fecha 24 de septiembre de 2021, toma de

declaración (obrante a fs. 186).

• Providencia nro. 17, de fecha 01 de octubre de 2021 (obrante a fs. 204), en

la que establece se recabe la declaración del referido investigado para el
miércoles 06 de octubre de 2021.

3 Debiendo entenderse 20 de septiembre de 2021.

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 • Notificación de la providencia 17 a Michel Esaú Miranda Gambini, con fecha
01 de octubre del 2021 (obrante a fs. 444).

• Acta de inconcurrencia, de fecha 06 de octubre de 2021 (obrante a fs. 214).

• Acta de constatación domiciliaria de fecha 23 de octubre de 2021 del

investigado Michel Esaú Miranda Gambini (obrante a fs. 233).

5. Referente a Javier Malaca Flores. Se han recabado como elementos de

convicción, entre otros, los siguientes:

Como testigo

• Providencia nro. 37 (obrante a fs. 338) mediante la cual se programa la

declaración testimonial de Javier Malaca Flores para el día 04 de noviembre
de 2021; estableciéndose como apercibimiento de ser conducido
compulsivamente por la PNP en caso de inconcurrencia injustificada.

• Cédula de notificación (obrante a fs. 445) mediante la cual con fecha 28 de

octubre de 2021 se notifica a Javier Malaca Flores con la providencia 37.

• Acta de inconcurrencia, de fecha 04 de noviembre de 2021, mediante la cual

se deja constancia de la inasistencia del Testigo Javier Malaca Flores a la
diligencia de recabo de su testimonial.

Como investigado

• Disposición nro. 16, de fecha 04 de noviembre de 2021 (obrante a fs.

386/389), mediante la cual se amplía investigación preliminar contra Javier
Malaca Flores y se programa la declaración y reconocimiento y toma de
muestra de voz para el día 09 de noviembre de 2021.

• Cédula de notificación (obrante a fs. 446) mediante la cual con fecha 05 de

noviembre de 2021 se le notifica a dicho investigado con la disposición 16.

• Acta de inconcurrencia, de fecha 09 de noviembre de 2021 (obrante a fs.

390).

• Acta de inconcurrencia, de fecha 09 de noviembre de 2021 (obrante a

fs.391), diligencia de reconocimiento y toma de muestra de voz.

• Acta de constatación domiciliaria realizada en el domicilio de Javier Malaca

Flores en donde se deja constancia que no reside en dicho inmueble. Se
señala que obra a fs. 1603/1604 (fs.420/421 del presente incidente).

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En cuanto al presente presupuesto, esta judicatura advierte lo siguiente:

1. En cuanto al investigado Henry Augusto Borja Cruzado, en primer lugar, no se

ha recabado la disposición fiscal de apertura de investigación preliminar contra
dicha persona, en la que se verifique que haya sido establecido el apercibimiento
expreso de ser conducido compulsivamente en caso de inconcurrencia
injustificada a la diligencia, ello, de acuerdo al poder coercitivo del Ministerio
Público, regulado en la norma procesal penal. Por otro lado, en la disposición 07,
de fecha 20 de septiembre de 2021, tampoco se establece el apercibimiento
expreso de ser conducido, el investigado, de manera compulsiva por
inconcurrencia injustificada a la diligencia programada.

Es decir, el Ministerio Público, previamente, no ha cumplido, previamente, con lo

establecido en el artículo 66.1 del Código Procesal Penal que regula “En caso de
inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el
Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso …”. En ese
sentido, en caso de inconcurrencia del referido investigado a las diligencias
programadas, estaba expedita la posibilidad del representante del Ministerio
público, de hacer efectivo dicho apercibimiento.

Ahora bien, en cuanto al acta de constatación domiciliaria de fecha 15 de

noviembre de 2021, en la que se da cuenta que no domicilia en la dirección
constatada, así como el hecho de que el Gobierno Regional de Ancash haya
informado que no se cuenta con el expediente de contratación completo sino
sólo los tomos XII y XIII; no constituyen per se aspectos que revelen
obstaculización de la averiguación de la verdad, máxime si respecto al primer
extremo, dicho funcionario cuenta con domicilio laboral de público conocimiento;
y respecto al segundo extremo, no es la detención preliminar el mecanismo
idóneo para poder acceder a dicha documentación a fin de proseguir con la
investigación.

En consecuencia, la judicatura no advierte, cierta posibilidad de fuga u

obstaculización de la averiguación de la verdad en dicho investigado, máxime si
como reconoce el despacho fiscal, el 24 de agosto de 2021 acudió a la diligencia
par la que fue citado; empero, solicitó la reprogramación de la diligencia por
tener temas urgentes que atender en su labor como gobernador regional de
Ancash, así como pidió la reprogramación de su declaración indagatoria
programada a fin de acudir a una reunión en la ciudad de Lima.

2. En cuanto al investigado Frank Alejandro Cerna Toledo, ocurre lo propio, no

se ha recabado la disposición fiscal de apertura de investigación preliminar

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 contra dicha persona en la que se pueda verificar que haya sido establecido el
apercibimiento expreso de ser conducido compulsivamente en caso de
inconcurrencia injustificada a las diligencias programadas. Es más, el Ministerio
Público no cuestiona que este investigado no haya concurrido a las diligencias
programadas.

Ahora, si bien se precisa que, a nombre del investigado, el Sistema de Gestión

Fiscal (SGF) de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios de Ancash, da a conocer que cuenta con nueve investigaciones en
trámite, ese sólo hecho no revela que constituya cierto peligro de fuga u
obstaculización; pues, como en todo ciudadano, prima su derecho a la
presunción de inocencia contemplado en el literal e), del numeral 24, del artículo
2, de la Constitución Política del Estado que establece “Toda persona es
considerada inocente mientras no se hay declarado judicialmente su
responsabilidad”.

Además, en cuanto al acta de constatación domiciliaria de fecha 15 de

noviembre de 2021, en la que se da cuenta que no estaría domiciliando en la
dirección constatada, así como el hecho de que el Gobierno Regional de Ancash
haya informado que no se cuenta con el expediente de contratación completo
sino sólo los tomos XII y XIII, no constituyen per se aspectos que avizoren
obstaculización de la averiguación de la verdad, máxime si respecto al primer
extremo, dicho funcionario cuenta también con domicilio laboral de público
conocimiento; y respecto al segundo extremo, no es la detención preliminar el
mecanismo idóneo para poder acceder a la documentación con la que el
despacho fiscal quiere contar para continuar con su investigación.

En tal sentido, la judicatura tampoco advierte, cierta posibilidad de fuga u

obstaculización de la averiguación de la verdad en dicho investigado en lo que
va de las diligencias preliminares.

3. Referente a Jhon Yony Fierro Trejo, conforme a la providencia nro. 28, de

fecha 21 de octubre de 2021, mediante la cual se programa su declaración
testimonial para el día 26 de octubre de 2021, se advierte el apercibimiento
expreso de ser conducido compulsivamente por la PNP en caso de
inconcurrencia injustificada; sin embargo, el despacho fiscal nunca hizo efectivo
dicho apercibimiento, cuando menos eso no lo ha acreditado.

Luego, propiamente comprendido como investigado, mediante disposición nro.

14, de fecha 28 de octubre de 2021, se programa su declaración para el día 05
de noviembre de 2021, bajo apercibimiento de designársele un defensor público;

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 sin embargo, como es de advertirse, no se consigna el apercibimiento expreso
de ser conducido compulsivamente en caso de inconcurrencia injustificada a la
diligencia.

Después, mediante providencia nro. 46, de fecha 05 de noviembre de 2021, se

reprograma, por última vez, la declaración del investigado Jhon Yony Fierro
Trejo para el día 10 de noviembre de 2021, bajo apercibimiento de ser
conducido compulsivamente por la PNP en caso de inconcurrencia injustificada.
Sobre este particular, es de advertirse que el despacho fiscal, tampoco ha hecho
efectivo el apercibimiento establecido, es decir, nunca dispuso su conducción
compulsiva a través de la autoridad policial.

Consecuentemente, esta judicatura, no advierte, en este estadio, peligro de fuga

ni obstaculización en dicho investigado, ello, en la medida que el propio
Ministerio Público no ha hecho efectivo el cumplimiento de los apercibimientos
establecidos en sus providencias.

4. Respecto al investigado Michel Esau Miranda Gambini, en la disposición 07 de

fecha 20 de septiembre de 2021, a través de la cual se amplía investigación
contra este investigado y se le cita para la diligencia de toma de su declaración
para el día 24 de septiembre de 2021; es de advertir que no se establece el
apercibimiento expreso de ser conducido, el investigado, de manera compulsiva
por inconcurrencia injustificada a la diligencia programada.

Asimismo, se verifica que en la cédula de notificación de la disposición nro. 07 a

Michel Esau Miranda Gambini, con fecha 21 de setiembre de 2021, no se
consigna la hora, ni fecha de notificación, ni las demás especificaciones
tendientes a establecer su correcto emplazamiento.

Ocurre lo propio en la providencia nro. 17, de fecha 01 de octubre de 2021, en la

que establece se recabe la declaración del referido investigado para el miércoles
06 de octubre de 2021. Sin embargo, no se establece el apercibimiento de ser
conducido compulsivamente, en caso de inconcurrencia injustificada. Del mismo
modo, en la cédula de notificación de la providencia 17, se advierte que no se
consigna la hora, ni fecha de notificación, ni las demás especificaciones
tendientes a establecer que haya sido correctamente notificado.

Igualmente, en el acta de constatación domiciliaria se señala que el juez de paz

de Paucas se apersonó al domicilio del señor Cesareo Marquez Bayona, suegro
del investigado Michel Esau Miranda Gambini, no encontrando a nadie. Ese solo
hecho no significa, necesariamente, que el investigado no domicilie en dicho
lugar.
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 Con lo cual entonces, esta judicatura, tampoco advierte, en esta etapa cierto
peligro de fuga ni obstaculización en dicho investigado, ello, en la medida que el
propio representante Ministerio Público no ha hecho ejercicio de la potestad
coercitiva establecida en el artículo 66.1 del Código Procesal Penal.

5. Respecto al investigado Javier Malaca Flores, conforme a la providencia nro.

37 se programa su declaración testimonial para el día 04 de noviembre de 2021,
estableciéndose como apercibimiento de ser conducido compulsivamente por la
PNP en caso de inconcurrencia injustificada. Sin embargo, el despacho fiscal, no
ha acreditado que se haya efectivizado dicho apercibimiento y que este además
haya tenido resultado negativo por la autoridad policial.

Luego, mediante disposición nro. 16, de fecha 04 de noviembre de 2021, se

amplía investigación preliminar contra dicho investigado y se programa su
declaración y reconocimiento y toma de muestra de voz para el día 09 de
noviembre del 2021. Sin embargo, no se establece el apercibimiento de ser
conducido compulsivamente en caso de inconcurrencia injustificado.

Después, el despacho fiscal señala que ha recabado el acta de constatación

domiciliaria realizada en el domicilio de Javier Malaca Flores en donde se deja
constancia que no reside en dicho inmueble. Refiere el representante del
Ministerio Público, que dicho elemento de convicción obra a fs. 1603/1604
(fs.420/421 del presente incidente); sin embargo, se verifica que dicha acta
corresponde al investigado Jhon Yony Fierro Trejo.

En tal sentido, la judicatura, no advierte, en esta etapa de investigación

preliminar cierto peligro de fuga ni obstaculización en dicho investigado, ello, en
la medida que el propio representante Ministerio Público no ha hecho ejercicio
de la potestad coercitiva establecida en el artículo 66.1 del Código Procesal
Penal.

En torno al artículo 66.1 del Código Procesal Penal conviene destacar “…la
obligación del Ministerio Público, y de su ayudante principal, la Policía Nacional, se
erige como facultad del ente persecutor la conducción compulsiva dispuesta por el
fiscal en concordancia con los artículos 66 y 71.3 del nuevo Código Procesal
además del artículo 126; en efecto, dichos dispositivos otorgan al Ministerio Público
la facultad coercitiva, traducida en la facultad de ordenar la conducción compulsiva
de quien hace caso omiso a su citación, orden de la fiscalía que debe ejecutar la
policía contra quien se niega a concurrir para prestar su declaración, siempre y

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 cuando haya sido válidamente notificado…es una medida provisional…por tanto, no
se vulnera ningún derecho constitucional del imputado…”4.

En ese entendido, y conforme a lo precedentemente delineado, no es de inferirse,

en este estadio, la existencia de cierto peligro de fuga en los investigados ni peligro
de obstaculización de la averiguación de la verdad de quienes se solicita detención
preliminar judicial; por lo que no resulta ser una medida proporcional (no es idónea,
necesaria ni proporcional en sentido estricto), en este caso en concreto, el
pretender restringir la libertad personal de los investigados, ello, de acuerdo al
estado de la investigación preliminar. Consecuentemente debe desestimarse la
pretensión planteada.

Por las consideraciones expuestas, con la facultad conferida por la Constitución

Política del Perú y de conformidad con los dispositivos legales invocados
precedentemente, SE RESUELVE:

1) DECLARAR INFUNDADO el requerimiento de detención preliminar judicial

formulado por el señor fiscal provincial del Despacho Transitorio de la Fiscalía
Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios
del Distrito Fiscal de Ancash respecto a los investigados Henry Augusto Borja
Cruzado, Frank Alejandro Cerna Toledo, Jhon Yony Fierro Trejo, Michel
Esau Miranda Gambini, y Javier Malaca Flores, por la presunta comisión del
delito contra la administración pública, cohecho pasivo propio, previsto en el
artículo 393 del Código Penal, en agravio del Estado, Gobierno Regional de
Ancash.

2) DISPONER que consentida o ejecutoriada fuere la presente SE ARCHIVE

conforme a ley.

3) Al escrito de subsanación que se da cuenta, AGRÉGUESE a los autos y

TÉNGASE presente conforme a ley.

NOTÍFÍQUESE sólo a la fiscalía requirente.

4 Fundamento séptimo de la Casación 375-2011, Lambayeque, que constituye doctrina jurisprudencial.

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