LECCIÓN 2.

EL CONSENTIMIENTO

1. CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES. PROHIBICIONES DE CONTRATAR. LA AUTOCONTRATACIÓN.

El ordenamiento exige respecto de un contrato, no solo la existencia de sus elementos constitutivos, sino
también el concurso de determinadas circunstancias extrínsecas, sin las cuales es inválido o ineficaz, pese a
que su estructura interna responda al tipo establecido. Tales circunstancias son extrínsecas al contrato en sí
mismo considerado, porque no se aprecian con relación a este o aquel determinado contrato (considerado
como acto o hecho histórico), sino previamente al mismo. Al conjunto de ellas se les suele llamar
presupuestos del contrato, y entre ellos destaca la capacidad de obrar, que es una cualidad de los
contratantes.

LA CAPACIDAD DE CONTRATAR. La capacidad de obrar es la aptitud para actuar válidamente –y,

pasivamente, para ser receptor de actos jurídicos de terceros- como consecuencia de un estado civil de
independencia. La incapacidad es la falta de aptitud como consecuencia de un estado civil de dependencia
(menor edad, incapacitación, prodigalidad, concurso).

art. 1263 «No pueden prestar consentimiento:

- 1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por
sí mismos o con asistencia de sus representantes, y los relativos a bienes y servicios de la vida
corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
- 2.º Los que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados en la
resolución judicial».

En cuanto al menor, la regla básica es que no puede contratar por sí mismo, sino que lo hacen por él sus
padres o tutor. Lo dispuesto en el art. 1263 y otros del Código y otras leyes son excepciones a aquella regla
general.

- lo permitido al propio menor sin autorización o control, son los contratos relativos a los bienes y
servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.
- Dentro de los contratos que puede hacer por sí mismo recogidos fuera del art. 1263 se encuentra la
aceptación de donaciones. El art. 626 dispone que «Las personas que no pueden contratar no
podrán aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos
representantes», de donde parece deducirse que sí podrán aceptar por sí mismos las donaciones sin
carga.
- En el ámbito del honor, la intimidad y la propia imagen, el consentimiento a la intromisión pueden
prestarlo los menores «si sus condiciones de madurez lo permiten». Este consentimiento supondrá
normalmente un contrato para comerciar con su imagen o voz.
- En cuanto a los contratos que puede hacer por sí mismo, pero asistido por sus representantes
legales, permite contratar al menor mayor de 16 años, pero con la autorización de sus padres .En
este caso, los padres no representan al menor, sino que se les confiere una facultad de control y
veto1.
- El art. 164.II dispone que «Se exceptúan de la administración paterna… 3.º Los [bienes] que el hijo
mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración

1
 ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que
excedan de ella».
- Excepcionalmente, se puede imponer la necesaria autorización del menor para que sus
representantes legales puedan actuar por él. Así, el art. 162.III CC, al señalar que «Para celebrar
contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio…». en ningún caso pueda ser obligado el menor a
realizar prestaciones personales sin su consentimiento, y si no tiene suficiente juicio es que
simplemente no está obligado (el cumplimiento le es inexigible).
- Fuera de los casos permitidos, son los padres o tutor los que actúan por el menor. Si el menor actúa
por sí mismo, el contrato es anulable (y no nulo de pleno derecho), conforme a los arts. 1301 y
1304.
- Si se trata de menor emancipado, el art. 323 le autoriza para regir su persona y bienes como si fuera
mayor, «pero hasta que no llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a
préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, de su
curador»

En cuanto a los incapacitados por enfermedad mental y los pródigos,: lo dispuesto en la sentencia de
incapacitación o prodigalidad.

- En caso de incapacitación por enfermedad mental, si es sometido a tutela, la facultad de actuar en

nombre del incapacitado la tiene el tutor; si es sometido a curatela, la iniciativa para contratar
corresponde al incapacitado, que necesitará el asentimiento del curador. En cuanto al pródigo,
únicamente puede ser sometido a curatela, pero a qué actos se extiende la curatela depende de la
sentencia de prodigalidad.

En cuanto al concursado, se establece que «En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a
la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad». «En caso de
concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales». la declaración de
concurso limita o excluye la facultad de administrar el propio patrimonio, estando el concursado sometido a
la potestad de los administradores. Por ello, se suele considerar que el concursado también tiene limitada su
capacidad de obrar.

LAS PROHIBICIONES LEGALES DE CONTRATAR. Señala el art. 1264 que «Lo previsto en el artículo anterior
se entiende sin perjuicio de las prohibiciones legales o de los requisitos especiales de capacidad que las
leyes puedan establecer». La doctrina y las leyes suelen hablar, con terminología cambiante e insegura, de
capacidad especial, prohibiciones legales o inhabilidades para referirse a supuestos en que es necesario
reunir una característica o aptitud especial para realizar un acto (ej., el art. 175 exige tener 25 años para ser
adoptante), o bien en que se excluye a determinados sujetos de su realización.

En los casos del art. 1459, que es el más se ha planteado en la práctica, la doctrina tradicional opinaba que
la infracción del precepto daba lugar a la nulidad de pleno Derecho; sin embargo, los autores más
modernos defienden la anulabilidad. Por su parte, la jurisprudencia suele señalar que la infracción del art.
1459 da lugar a la nulidad absoluta.