LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO

COMO EXCEPCIÓN AL DERECHO

FUNDAMENTAL DE
INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA.
PRESUPUESTOS Y REQUISITOS

Ricardo Rodríguez Fernández

Magistrado

¡Cuánto se ha escrito sobre la diligencia de entrada y registro!. ¡Qué

cantidad de vueltas ha dado la regulación legal!. ¿Por qué? Éste es el objeto del
presente trabajo, destinado al Libro Homenaje al eminente profesor (magister
magistorum) y no menos eminente jurista (ex-Magistrado del Tribunal Supremo,
cargo al que renunció –amargamente y por circunstancias que no vienen a
colación–, siendo el único caso en la historia judicial española), mi querido
amigo, compañero y del que me siento discípulo, D. Marino Barbero Santos,
con quien tuve el honor de trabajar y que me dedicó –y me dedica– un afecto
permanente, lo que es uno de los privilegios que me ha dado la vida.

Introducción

Supone la entrada en el domicilio y su registro una intromisión realizada

por los órganos jurisdiccionales en el derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio, consagrado en el art. 18 CE. Su finalidad es la de lograr la
detención del imputado o la aprehensión de cualquier información u objeto
que, por su relación con los hechos delictivos investigados, se considere de
interés para la instrucción.
La importancia de esta diligencia de invasión domiciliaria deriva, tanto
de constituir en gran cantidad de casos el punto de partida de la investigación
criminal en la averiguación de hechos presumiblemente delictivos como “el
 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

haber estado sometida –como afirma DE URBANO CASTILLO (1997, 137)–

a un vaivén legislativo y a una jurisprudencia contradictoria que ha supuesto,
en definitiva, que sólo muy lentamente se haya ido abriendo paso una doctrina
relativamente clarificadora al respecto”.

Principios comunes a toda restricción de derechos fundamentales.

Las limitaciones de los derechos fundamentales de la persona en materia

de investigación criminal corresponden al juez instructor. La investigación
judicial en un Estado de Derecho en la averiguación de hechos aparentemente
delictivos, al contrario de lo que pudiera parecer, no tiene apenas límites,
siempre y cuando las actuaciones encaminadas a la averiguación delictiva
se lleven a cabo con estricto cumplimiento del respeto a los derechos
fundamentales. Estos derechos rara vez son absolutos, permitiendo al juez,
siendo al mismo tiempo su garante, limitar su contenido en beneficio de un fin
superior como es la investigación de un hecho delictivo que haga peligrar la
convivencia social.
El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Públicas (CEPDHLP), hecho en Roma el 4 de
noviembre de 1950, después de afirmar el respeto a la vida privada y al
domicilio, sin que pueda interferirse en ellos, desarrolla, especialmente, los
supuestos en los que resulta permitida la injerencia de los poderes públicos
en estos derechos y libertades, requiriendo una previa habilitación legal que
permita evitar la arbitrariedad, requiriéndose, además, que la citada decisión,
acordada en el cumplimiento de la más estricta legalidad, constituya una
medida necesaria en una sociedad democrática para la protección de los
derechos y libertades de los demás. Estas exigencias vienen dadas, también por
el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (DUDH)
y por el art. 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de
Nueva York de 1966 (PIDCP). Estos Convenios y Tratados internacionales,
suscritos y ratificados por España, forman parte de nuestro ordenamiento
jurídico interno, según el art. 10.2 CE. Por lo que respecta al domicilio, la CE
consagra su inviolabilidad y señala sus excepciones. Así, según el art. 18.2
“el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él
sin consentimiento del titular o resolución judicial salvo en caso de agrante
delito”.
Derechos como la libertad, la intimidad, la inviolabilidad domiciliaria
y de las comunicaciones en general, amparados constitucionalmente, pueden,
como afirma el profesor MONTÓN REDONDO (1995, 1042), ser objeto de
injerencias por parte de la “autoridad pública”. Tal carácter no es, de por
sí, permisivo de injerencias en los derechos fundamentales, sino que han

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

de hacerse en función necesaria de unos principios y requisitos cuya concu-

rrencia conjunta será la única legitimación posible: la existencia de normas
expresamente permisivas, la absoluta necesidad de esas injerencias, su pro-
porcionalidad a las circunstancias y el estricto cumplimiento de las forma-
lidades y requisitos previstos para su desarrollo habrán de considerarse
escrupolosamente por el juez –única autoridad pública que, en nuestro orde-
namiento, puede limitar derechos fundamentales– para que pueda estimarse
su constitucionalidad.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, partiendo de este sistema
de protección supranacional de los derechos fundamentales, han señalado
los principios generales en que ha de basarse cualquier injerencia en estos
derechos para que sea constitucionalmente válida:

* Legalidad: Cualquier injerencia en un derecho fundamental deberá

estar avalada por una norma constitucional o legal. El Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos (TEDH) exige simplemente que se trate
de una ley en sentido material y no formal, llegando a admitir como
fuente a los reglamentos, rechazándose, en cambio, las circulares
administrativas. Nuestro derecho, más garantista, por imperativo de
los arts. 53.1 y 81.1 de la CE, se exige que esta habilitación legal lo
sea por ley orgánica.
* Motivación. La resolución por virtud de la cual se realice una
injerencia en un derecho fundamental deberá estar expresamente
motivada. Se trata de una verdadera exigencia constitucional según
constante doctrina del TC.

El fin de este principio es la posibilidad de que el destinatario de la

medida, el sujeto afectado, pueda conocer las razones por las que sus derechos
son sacrificados y en virtud de que otros intereses –que no pueden ser otros
que el interés general, el de la colectividad–, lo cual tiene su importancia a
efectos de recurso.

* Proporcionalidad, necesidad, idoneidad y utilidad. La motivación,

citada ut supra, pone en evidencia, señala ESTRELLA RUIZ (1996,
356) si la adopción de tal medida restrictiva de derechos fundamen-
tales guarda proporcionalidad con el fin perseguido: se trata de un
simple juicio de proporciones entre el sacrificio del derecho y el fin
investigador que se pretende con su adopción. Debe el juez ponderar
la adopción -o no- de la medida: sólo en el caso de que no existan
otros medios alternativos podrá adoptarla (necesidad) y descartándola
cuando sea previsible su escaso éxito (utilidad e idoneidad).

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 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Es doctrina constitucional (vid., entre otras, STC 143/1994) que la

medida restrictiva de derechos fundamentales sólo serán aptas como fuente
de prueba en el caso de que hubiera imposibilidad material de su obtención
por otros medios menos lesivos. La intromisión en cualquiera de los derechos
fundamentales no puede hacerse como un recurso ordinario para la obtención
de fuentes de prueba, sino como algo excepcional.

Concepto de domicilio y ámbito de protección jurisdiccional.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico

derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de
privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que
tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune de las
invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública.
El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad
más íntima; por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección
el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación
de la persona y de esfera privada de ella.

Las notas esenciales de esta diligencia son:

a) La exclusividad jurisdiccional: sólo es competente para dictar tal

resolución el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, en determinados
casos, puedan los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado practicarla sin la citada autorización (caso de delito flagrante).
No puede autorizarse una entrada y registro mediante propuesta de
auto, dictado por el Secretario Judicial (art. 290 LOPJ) por ser autos
limitativos de derechos. Tampoco podrán ordenar tales diligencias el
Ministerio Fiscal, ya que, conforme al art. 5.2 de su Estatuto Orgánico,
no podrán llevar acabo aquellas actuaciones que sean limitativas de
derechos.
b) Su objeto material lo constituye un lugar cerrado en el que se ejercita
o puede resultar afectado el derecho a la intimidad del ciudadano.
c) Ha de ser proporcional, indispensable para la consecución del fin
perseguido.
d) Se trata de un acto de investigación indirecto porque en sí misma
considerada no tiene por objeto la determinación del hecho o la
participación de su autor, sino que es un medio necesario para la
práctica de la detención o la realización de un registro.

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

La diligencia de entrada y registro.

- Concepto y objeto.
Se puede definir la diligencia de entrada y registro como aquella
resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio con objeto de practicar la detención del imputado
o asegurar el cuerpo del delito.

- Procedimiento.
- Destinatario de la diligencia.
El destinatario de esta diligencia ha de ser el interesado o persona que
legítimamente le represente (arts. 550 y 569 LECr). De la interpretación literal
de ambos preceptos parece que el “interesado” ha de revestir necesariamente
la cualidad de persona física, por lo que cabe preguntarse si las personas
jurídicas pueden ser sujetos pasivos de esta diligencia.

a) En principio la respuesta habría de ser negativa, por cuanto el

bien constitucionalmente protegido es la “intimidad personal y
familiar”, derecho fundamental que tan sólo es predicable de las
personas físicas. Sin embargo, una interpretación conjunta de ambos
preceptos en relación con el art. 18 CE, permite extender el concepto
constitucional de domicilio también al de las personas jurídica, y
ello porque el derecho a la intimidad se proyecta sobre otros bienes
constitucionales, tales como “el secreto profesional” que puede ser
ejercido por personas jurídicas (por ej. la entrada en el despacho
de un colectivo de abogados o de ginecólogos), o el ejercicio de
determinadas libertades públicas, como la expresión (por ej. la
entrada en las dependencias de un medio de comunicación social a
fin de realizar un secuestro exige también resolución judicial).
b) Pero, en lo demás, habrá de ser destinatario de la diligencia una
persona física nacional o extranjera. La ley procesal extiende su
ámbito de protección del domicilio al de los extranjeros.
c) Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser persona
que more o habite en el lugar cerrado. El sujeto destinatario de
la diligencia no es necesariamente el titular dominical, sino quien
ostenta la posesión, aun cuando sea de mero hecho (tanto el
arrendatario como el precarista). La LECr no requiere la posesión
prolongada o ininterrumpida.

- Inicio del procedimiento. Oficio de las fuerzas policiales.

El procedimiento en sí se inicia, generalmente, con la solicitud de la
fuerza actuante, en el correspondiente oficio, dirigido al Juez de Instrucción

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de guardia o al que por turno corresponda, según las normas de reparto, entre
los distintos órganos judiciales, y si ya existiera una causa abierta sobre esos
hechos, necesariamente ha de presentarse ante el Juez que esté conociendo
del asunto, salvo que por razones de urgencia, sea necesario su práctica de
forma inmediata fuera de las horas de apertura de los órganos judiciales, en
cuyo caso podrá solicitarse y concederse en su caso por el correspondiente
órgano judicial en servicio de guardia. La importancia del oficio solicitando la
adopción de esta medida es, en muchos casos, determinante para la concesión
o no de la adopción de esta medida. En éste ha de especificar, en la medida
de lo posible, el nombre de la persona investigada, el domicilio cuya entrada
y registro se solicita (incluso, si fuera conocido, con datos del Registro de
la Propiedad), el delito que se pretende investigar mediante la adopción de
esta medida (para que el Instructor pueda analizar la existencia o no de
proporcionalidad de esta grave intromisión en la vida privada), las pruebas o
indicios existentes que precisan la práctica de esta medida de investigación,
las fuentes de información acerca de la comisión del hecho delictivo que se
pretende averiguar, si se solicita para practicarlo de día o de noche, y en este
caso las razones para ello, etc.

- Autorización judicial. Forma de la resolución.

La resolución ha de adoptar la forma de auto, el cual deberá estar siempre
fundado (art. 558 LECr). Deberá renunir esta fundamentación las característi-
cas citadas de las resoluciones judiciales invasoras de derechos fundamentales
citadas; esto es, proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad. Según
la TS2ª S 7 nov 1997 “...el auto dará índice de respeto al principio de propor-
cionalidad, correlato entre la medida, su extensión, gravedad y trascendencia
social del hecho y sus particualres circunstancias”.

- Notificación al interesado.
Es indispensable la notificación a la persona a interesada inmediatamente,
o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas siguientes (arts. 550 y 550
LECr) para los domicilios particulares y para los edificios que estuvieren
destinados a cualquier establecimiento de reunión o recreo al encargado o
quien estuviera al frente (art. 565 LECr).

- Presencia del interesado.

Si bien es cierto que el art. 569 LECr obliga a estar presente el
interesado o la persona que legítimamente le represente, no exige la LECr
la presencia de letrado defensor del titular de la vivienda; la jurisprudencia
del TS2ª tiene declarado que la presencia del letrado no es preceptiva para
la validez de esta prueba, y su ausencia no puede determinar violación del

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

precepto constitucional ni invalidez de las pruebas obtenidas. El art. 17.3

de la Constitución garantiza la asistencia de abogado al detenido en las
diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establece. Y si
el art. 520 de la LECr establece como preceptiva la presencia del letrado del
preso o detenido en las declaraciones policiales y judiciales que éste haya de
prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, y además
se debe nombrar de oficio si antes no lo hubiere designado, este derecho no
puede interpretarse en el sentido de que la presencia y asistencia de letrado
ha de darse en todas y cada una de las diligencias de instrucción, de tal modo
que sea necesario para la validez de estas diligencias (STS 13 Junio 1994).
La exigencia de la presencia del titular de la vivienda en el momento
de la práctica de la diligencia de entrada y registro se satisface por el
mero hecho de que se encuentre en la misma el interesado, que así tiene
la posibilidad, que no necesidad, de seguir a los funcionarios intervinientes
(vid., en tal sentido, TS2ª S 24 jul 1995).
Si el interesado no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar
representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor
de edad. En cuanto a la necesidad de la presencia de dos testigos a que
se refiere el art. 569 LECr, la diligencia de entrada y registro, antes de
la reforma legal operada por la L 10/1992 de 30 Abr. (medidas urgentes
de reforma procesal), precisa de dos testigos en nombre del interesado si
éste no hubiera sido habido o no hubiere querido nombrar representante,
más otros dos testigos que han de actuar con carácter general junto a quien
haga las veces de Secretario. Pero al respecto hay que hacer dos menciones
especiales: una, que tras la repetida L 10/1992 ha desaparecido la exigencia
legal últimamente citada, y dos, que en la situación anterior esos dos testigos
no son tampoco necesarios si es el Secretario Judicial, u Oficial habilitado,
el que interviene y da fe del acto, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
281.1 LOPJ, testigos que, en cualquier caso, pueden ser policías municipales
llamados al efecto. Vid., en tal sentido, TS 2.ª SS 12 Nov. 1991, 21 May. y
14 Jun. y 19 Oct.1993.
Si el particular, en cuyo domicilio se pretende practicar la diligencia
está en situación de detenido, es absolutamente indispensable su traslado al
mismo, y que sea practicada la diligencia a su presencia, so pena de poder
solicitar posteriormente la nulidad de la misma por no haber estado presente
y haberle causado indefensión.

- Utilización de fuerza.
La misma está autorizada, en caso de que fuese necesaria, por el art. 568
de la ley procesal. Se faculta, así, por ejemplo, la violentación de la puerta de
entrada en el caso de que sus moradores denegaren la entrada.

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 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

- Práctica del registro.

La realización del registro será a presencia judicial, si bien el artículo
563 de la ley rituaria permite al Juez delegar en cualquier autoridad o agente
de la policía judicial.
El registro se practicará siempre a presencia del Secretario del Juzgado
o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del servicio de guardia
que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus
incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante en caso de
necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en el
art. 485 de la LOPJ.
Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen
indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acto a la parte interesada
si la reclamar.
En cuanto a la ausencia de Secretario judicial, es una de las materias
procesales penales que mayores vicisitudes y regulaciones legales ha tenido.
Así, en su redacción originaria, el párf. 4º del art. 569 LECr exigía la presencia
del Secretario y de dos testigos; la reforma introducida en el precepto por
la LO 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal,
autorizó la práctica de esta diligencia, en caso de ausencia del Secretario y
previa autorización del Juez, por un funcionario de la Policia judicial o de
otro funcionario público que hiciese sus veces; por último, tras la reforma
introducida en la regulación legal por la LO 22/1995, de 17 de julio, dispone
el citado párf. 4 del art. 569 LECr que “...el registro se practicará siempre
en presencia del Secretario del juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado,
o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará
acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será rmada
por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario
Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del
Poder Judicial”.
Acualmente, por tanto, el registro llevado a cabo sin la intervención
de Secretario Judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal
establecida por la LECr, no la vulneración del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, pues no forma parte de su contenido la presencia
del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el
art. 24 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios. En tal sentido,
TC 1.ª S 41/1998 de 24 Feb.

Hallazgos casuales. Manera de proceder.

Como principio fundamental debe afirmarse que no puede renunciarse

a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una invasión

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

domiciliaria dirigida a otro fin. El hallazgo de efectos o instrumentos que se

refieren a conductas delictivas distintas a las espificadas en el mandamiento
de entrada y registro, no significa que quede desamparado de la autorización
judicial la cual cubre la intromisión en la esfera privada que entraña un
domicilio, pues se ha impuesto en la jurisprudencia ( vid., entre otras, TS 2.ª
SS 18 Feb. y 4 Oct. 1994, 25 Abr. y 3 y 4 Oct. 1996 y 30 Mar. 1998) una
posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas
delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente
autorizado.
Así, si se trata de delitos conexos o de personas implicadas en el mismo
delito investigado, lo procedente es que el Juez instructor, mediante auto moti-
vado, amplíe el ámbito objetivo o subjetivo –o ambos– de la medida. El delito
nuevo es algo añadido al delito investigado, al haber dado la investigación
sobre éste resultado positivo, aplicándose las normas de conexión de los arts.
17.5 y 300 LECr., por lo que no existe novación del objeto de investigación,
sino simple adicción a éste.
Por el contrario, si se trata de datos que revelen la existencia de un delito
autónomo, previo examen de su propia competencia por el Juez instructor,
deduciendo testimonio, deberá incoar un nuevo procedimiento en el que
proseguirá la investigación.

Levantamiento del acta.

Conforme al art. 572 LECr, “en la diligencia de entrada y registro

en lugar cerrado, se expresará los nombres del juez, o de su delegado,
que la practique y de las demás personas que intervengan, los incidentes
ocurridos, la hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, y
la relación del registro por el orden con que se haga, así como los resultados
obtenidos”.
Corresponde al Secretario Judicial la función de levantar el acta. La
forma ordinaria de redactarla es hacerlo conforme se va practicando la
diligencia, aunque no existe inconveniente en levantarla una vez finalizada
ésta, haciéndose constar, eso sí, todas las incidencias y el resultado obtenido.
El problema fundamental que se planteaba anteriormente, era el valor
del acta cuando no interviniere el Secretario judicial. Tras la reforma del art.
569 LECr. operada por L 10/1992 de 30 abr. (medidas urgentes de reforma
procesal), que permitió intervenir y autorizar la diligencia de registro tanto el
Secretario Judicial como un funcionario policial u otro funcionario público,
se suscita la cuestión del valor asignable al acta levantada en estos dos
últimos supuestos, dada la carencia de la fe pública en tales personas,
por cualificada que fuere su función intrínseca y propia; la fe solamente

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compete a los Secretarios Judiciales; el registro, en semejantes hipótesis,

no trascendería de una diligencia de investigación policial, sin alcanzar
el acta levantada el carácter y naturaleza de documento preconstituido a
efectos probatorios, solamente cabría asignarle semejante operatividad tras
la ratificación en el juicio oral por parte de los funcionarios intervinientes
del contenido de la diligencia, exponiendo ante el Tribunal, dentro de un
marco de inmediación, publicidad y, sobre todo, contradicción, cuanto les
conste, como ocurrido en su presencia. Vid., por todas, TS 2.ª S 4 Oct.
1996.
Antes de la reforma de 1992, y la actual redacción del art. 569 LECr,
dando nueva redacción a su párr. 4.º, operada por L 22/1995 de 17 Jul.
(modificación de la LECr), disponiendo que el registro se practicará siempre
en presencia del Secretario del juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado,
la diligencia de entrada y registro domiciliario, ya la realizase el Juez por
sí mismo, ya se efectuase por autoridad o agente policial por delegación
de aquél, requere inexcusablemente la asistencia del Secretario Judicial
–o de oficial habilitado que orgánicamente le sustituya–, sin que resultase
factible su sustitución por alguno de los agentes que intervinieran; los arts.
281, 282 y 443 LOPJ son corroboradores de ello. La jurisprudencia lo ha
venido resaltando de modo insistente, suponiendo su ausencia una corruptela
inadmisible; el registro efectuado sin el Secretario no incorpora la fe pública
quedando privada el acta del valor de prueba preconstituida, la falta de
asistencia del fedatario devalúa el acto, tornándole irregular y dejándole sin
valor probatorio. La preceptiva intervención del mismo no sólo tiene un
aspecto ritual sino que, yendo más lejos, imprime autenticidad a la diligencia,
invistiéndola de una cierta judicialidad que la sitúa en un primer plano
estimativo en el orden procesal; la falta de intervención del Secretario tara
la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad,
motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total
falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella. En este
sentido, vid. TS SS 29 Ene. y 16 Dic. 1991, 10 Jul. 1992, 16 Dic. 1993, 29
Abr. 1995 y 4 Oct. 1996.

Efectos probatorios. Prueba ilícita y prueba irregular.

Se hace necesario distinguir dos supuestos:

- la existencia de vulneración de derecho fundamental y

- la existencia de vulneración, únicamente, de requisitos procesales.
En el primer caso, supuesto de diligencia de entrada y registro sin auto-
rización judicial, se trataría de una prueba ilícita y deberá acordarse la nulidad

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absoluta todo lo actuado. Pero, siendo normal, que tal medida afecte no sólo
a la vulneración del art. 18.3 CE sino también, como se ha dicho, a la presun-
ción de inocencia del art. 24.2, se hace necesario determinar los límites de la
valoración de las pruebas derivadas de aquella interceptación inconstitucional.
En este sentido, señala el art. 11.1 LOPJ que “no surtirán efecto las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fun-
damentales”. Es un caso de nulidad absoluta que se comunica («contamina»)
a pruebas derivadas y no puede convalidarse por diligencias posteriores, salvo
que sean auténticas pruebas independientes.
Consagra este precepto lo que se denomina “teoría refleja” o la doctrina
norteamericana del “fruto del arbol envenenado” (iniciada en la S de la Corte
Suprema de los EEUU Nardone v. United States, 60 S. Ct. 266 y seguida
en otras posteriores –por ej., Goldstein, 62 S. Ct. 1000, Giordiano, 94 S. Ct.
1820 y Aldermann 89 S. Ct. 961–).
El TC, en su célebre S 85/1994, recogió por primera vez en nuestro
derecho esta teoría de la eficacia refleja de la prueba prohibida. A partir de
esta resolución, afirma el profesor GIMENO SENDRA (1996, 7) el juzgador
deberá examinar con atención las relación de causalidad existente entre el
resultado probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida y el de los
demás medios de prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento
a esos otros medios de prueba, deberá comprobarse la ausencia de dicha
relación de causalidad o, dicho en otras palabras, tendrá que acreditarse que
el hecho punible se habría probado en cualquier otro caso con independencia
de la prueba ilícita por infracción de la Constitución. En el mismo sentido,
VIVES ANTÓN (1992, 158).
En el segundo, diligencias de invasión domiciliaria en las que no
existe inconstitucionalidad por mediar un auto habilitante suficientemente
motivado pero en la que se han cometido irregularidades de índole procesal
en relación a los requisitos citados por la doctrina jurisprudencial analizada
(por ej., la falta de Secretario Judicial), se trataria de un supuesto de prueba
irregular y, en general, se puede afirmar (vid., en este sentido, TS2ª S 25
oct 1994) que la ausencia del control judicial en la forma que previene la
doctrina jurisprudencial sobre la materia determina su ineficacia probatoria,
lo que no implica que no se puedan acreditar los hechos por otros medios
probatorios, incluida la testifical de los agentes policiales que materializaron
las escuchas, no siendo aplicable, por tanto, la teoría de los frutos del
árbol envenenado. Es un caso de nulidad relativa o anulabilidad, que
conllevaria a declarar nula la prueba irregular, pero su efecto no se extiende
(no «contamina») las pruebas derivadas de esta misma fuente, pudiéndose
convalidar con diligencias posteriores.

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Presupuestos y requisitos de la entrada y registro en edicios o

lugares públicos.

La entrada y registro en edificios o lugares públicos no esta rodeada de

las mismas garantías que la entrada y registro domiciliario «strictu sensu».
Simplemente se exige que el Juez comunique la práctica de la diligencia a la
Autoridad o persona que esté al frente del lugar. Desde el punto de vista de los
requisitos, la diligencia puede practicarse de día o de noche indistintamente
(art. 546 LECr).
Como casos especiales se refiere la LECr a:

a) La entrada y registro en cualquiera de los Cuerpos Colegiados, para

la que se necesitará la autorización del Presidente respectivo (arts.
66.3 CE y 548 LECr).
b) En templos y demás lugares religiosos, en los que bastará pasar
recado de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren (arts. 549
LECr y 1.5 del Acuerdo entre el estado Español y la Santa Sede
sobre Asuntos Jurídicos de 3 de Enero de 1979).
c) El Palacio del Monarca requiere la real licencia por conducto del
Mayordomo Mayor de Su Majestad (art. 555 LECr).
d) Las embajadas (arts. 559 y 560 de la LECr y 31 y 33 de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de Abril de 1963 y 22,
24 y 30 del Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de
18 de Abril de 1961).
e) Las entradas en lo edificios consulares exigen “recado de atención”
(arts 562 LECr y 31 y 33 de la Convención de Viena de 24 de abril
de 1963). Y
f) Los buques extranjeros, tanto mercantes como de guerra (art 561.1º
y 2º LECr).

Otros supuestos de entrada en domicilio.

A) - Por consentimiento del titular.

- Información al titular de la vivienda.

La renuncia a un derecho fundamental como es el de la intimidad
domicliaria necesita que –aunque la ley guarde silencio al respecto– que al
efectuarse la petición del consentimiento se informara al titular de su derecho
constitucional a impedir la entrada.
El requerimiento para la prestación de la autorización puede ser oral
o escrito, pero siempre ha de quedar patente que el titular del domicilio

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

ha quedado perfectamente enterado del objeto del requerimiento para que

pueda otorgar el consentimiento libremente y con pleno conocimiento, por lo
que debe dejarse un plazo suficiente entre el requerimiento y el inicio de la
actividad de entrada que permita decidir y oponerse, en su caso, al titular del
domicilio.
El consentimiento sólo será válido si se otorga por persona plenamente
capaz. Cuando la diligencia afecta a persona incapaz o a menores, el reque-
rimiento debe dirigirse a sus representantes legales, que son también los
encargados de prestar el consentimiento.

- Consentimiento tácito.
El consentimiento del titular no necesita ser expreso. El consentimiento
tácito es suficiente; la falta de oposición a la entrada se interpreta como
consentimiento y, precisamente, por el alcance que debe atribuir a la falta
de oposición es necesario exigir que el requerimiento se haga personalmente
al titular del domicilio al objeto de que quede garantizado que conoce la
pretensión de entrar en su domicilio.

- Vivienda ocupada por varias personas.

Cuando el domicilio esté ocupado por varias personas, se atiende a la
voluntad de aquél que figura cono titular o cabeza de familia, y el personal de
servicio sólo debe dejar paso al domicilio de aquellas personas que contribuyan
al funcionamiento del mismo, por ejemplo un operario.

- Alquiler de habitaciones (caso de hoteles, pensiones y similares).

En los casos de alquiler por habitaciones, la entrada general será
consentida por el dueño y la de las habitaciones, por su morador.

B) - Por delito agrante.

Sin necesidad del consentimiento del titular ni de auto judicial, la
entrada y registro en domicilio puede llevarse a cabo en caso de delito
flagrante (arts. 18.2 CE y 553 LECr). Pese a ello, no existe en nuestro derecho
un concepto de lo que se entiende por flagrancia, dado la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 21.2 de la LOPSC (TC S 341/1991, de 18
nov)), habiendo afirmado la jurisprudencia que se trata de un concepto que ha
de ser objeto de interpretación restrictiva en aras al máximo respeto posible al
derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio (así, entre otras, TS2ª
SS 26 abr 1991, 4 mar y 18 may 1992 y 7 abr 1993).
El derogado artículo 779 de la LECr, en su redacción originaria,
consideraba delito flagrante “el que se estuviera cometiendo o se acabare de
cometer, cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Se entenderá

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 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

sorprendido en el acto, no sólo el criminal que fuere cogido en el momento

de estar cometiendo el delito, sino el detenido o perseguido inmediatamente
después de cometerle, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el
delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen.
También se considerarán delincuentes in fraganti aquel a quien se sorprendiere
inmediatamente después de cometido un delito, con efectos o instrumentos
que infundan la presunción vehemente de su participación en él”. Pese a
haber sido derogado el citado precepto por la LO 7/1988 de 28 de diciembre
(introductoria en la ley procesal del procedimiento abreviado), se ha utilizado
por la jurisprudencia para intentar delimitar el concepto de delito flagrante a los
efectos del artículo 18.2º1 CE y 553 LECr (así, TC S 18 nov 1993 y TS2ª SS
30 may, 2 jul y 5 y 28 dic 1994).
La palabra flagrante (del latín agrans-agrantis, participio presente
del verbo agrare, que significa arder o quemar), se refiere a aquello que está
ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a
nuestros días, de modo que “...por delito agrante en el concepto usual hay que
entender aquél que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa
o escandalosa, que hace necesaria la urgente intervención de alguien que
termine con esa situación anómala y grave a n de que cese el delito por que
se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es
posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y, además, hay
una razón de urgencia también para capturar al delincuente” (TS2ª S 13 jul
1994).
Conforme a la jurisprudencia citada, el concepto de delito flagrante está
condicionado por los tres requisitos siguientes:

- 1º. Inmediatez temporal: es decir que se esté cometiendo un delito o

que haya sido cometido instantes antes;
- 2º. Inmediatez personal: consistente en que el delincuente se encuentre
allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los
instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación
en el hecho; y
- 3º. Necesidad urgente: de tal modo que la policía, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, se vea impedida a intervenir
inmediatamente con el doble fin de poner término a la situación
existente impidiendo en todo lo posible la propagación del mal que la
infracción penal acarrea y de conseguir la detención del autor de los
hechos, necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos
permita acudir a la Autoridad judicial para obtener el mandamiento
correspondiente.

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

C) - Supuestos especiales.

a) Detención de personas.
Es el caso a que se refiere el art. 553 de la LECr. Establece este precepto
que “... los agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad
a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de
prisión contra ellas, [y por ende requisitoria de búsqueda y captura] cuando
sean sorprendidas en agrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente
perseguido por los agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa
o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos
responsables de la acciones a que se reere el artículo 384 bis [es decir,
en el ámbito de la legislación antiterrorista], cualquiera que fuese el lugar
o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como el registro que, con
ocasión de aquélla se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos
e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con
el delito perseguido”.
Conforme a la dicción legal, los agentes policiales podrán proceder
de propia autoridad a la inmediata detención de las personas, cuando haya
mandamiento judicial contra ellas. Se trata del supuesto de una persona contra
la cual se haya dictado la orden de busca y captura (personas condenadas o
respecto de las cuales se haya acordado la prisión provisional o la detención).
Este art. 553 de la LECr, introducida en la misma por la LO 4/88 de
25 de mayo, establece un tercer supuesto, aparte de los de flagrante delito o
de ejecución de un mandamiento de prisión, que es aquél en que la policía
puede proceder de propia autoridad a la entrada en un domicilio, en casos
de excepcional o urgente necesidad, para detener a presuntos responsables
de delitos relacionados con las actividades de bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes, puediendo penetrar en el sitio donde se oculten o
refugien sea cual sea el lugar.
La apoyatura constitucional de esta excepción a la inviolabilidad del
domicilio, no se encuentra en el art. 18.2 CE, sino en el art. 55.2, donde
se permite que por Ley Orgánica se determine la forma y casos en los que
pueden ser suspendidos algunos de los derechos fundamentales, entre los
que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, cuando esto sea preciso
para la realización de investigaciones relacionadas con actuaciones de bandas
armadas o elementos terroristas.
La norma que se ocupaba de desarrollar el número 2 del art. 55 de
la CE era la denominada Ley Antiterrorista, es decir la LO 9/84 de 26 de
diciembre, la cual ha sido derogada por las Leyes Orgánicas 3 y 4 de 1988 de
25 de Mayo, que reformaron el anterior Código Penal (CP de 1973) y la LECr
introduciendo una nueva normativa antiterrorista en estas Leyes.

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 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Entre las novedades que presenta la nueva ordenación destaca que sólo
se permite la entrada en casos de excepcional o urgente necesidad. A diferencia
de la normativa anterior, la Ley solo faculta a la policía para entrar en un
domicilio, bajo su propia autoridad, para detener a presuntos responsables de
este tipo de delitos, en casos excepcionales, en los que solicitar la autorización
judicial ponga en peligro el buen fin de la operación policial.
En cualquier caso, incluso cuando la policía actué bajo su propia
autoridad, estará sometida a un control judicial si bien este control se produce
a posteriori.
En los casos de entrada de un domicilio por la policía procediendo de
propia autoridad, para el caso de delito flagrante, mandamiento de prisión o de
detención de presuntos responsables de delitos relacionados con la actividad
de «bandas armadas o elementos terroristas» una vez efectuada la entrada,
la policía debe de dar cuenta inmediata al Juez competente, indicando las
causas que la motivaron y los resultados obtenidos, con especial referencia
las detenciones que se hubieren practicado e indicando las personas que
hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
Del art. 55.2 CE se desprende que la suspensión de derechos funda-
mentales por motivo de las investigaciones correspondientes a la actuación
de bandas armadas o elementos terroristas solo puede ser aplicada de forma
individual, es decir, a una persona o a un grupo de personas reducido.
La justificación de que los agentes de policía pueden entrar por su
propia autoridad en un lugar habitado cuando haya mandamiento de prisión
contra una persona y traten de llevar a efecto su captura, procede que
tanto el mandamiento de prisión como la resolución que ha dado lugar a
su expedición implícitamente conlleva el mandato y la autorización para
penetrar, en caso necesario, en un domicilio, en cuyo caso la entrada queda
justificada por la existencia de una autorización previa.
Pero pese a que el artículo permite entrar a los agentes de policía
por su propia autoridad en los supuestos que contempla, en cualquier lugar
o domicilio, hay que entender que no podrán entrar en aquellos lugares
especialmente protegidos por la Ley si no se obtiene el consentimiento previo
de los sujetos que tienen a su cargo tales lugares.
En caso contrario se llegará al absurdo de que mientras la autoridad
judicial necesita siempre el consentimiento previo para poder entrar en tales
lugares, la policía, en los supuestos del art. 553 de la ley procesal, podrá
prescindir del mismo sin más amparo que su propia autoridad.

b) Estados de Excepción y Sitio.

En cuanto a los Estados de Excepción y Sitio, la Autoridad gubernativa
y militar respectivamente pueden ordenar la entrada y registro como

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

consecuencia de la habilitación efectuada por el artículo 55.1 CE, que fue

objeto de desarrollo por los artículo 17 y 33 de la LO 4/ 81 de 1 de Junio
(reguladora de los estados de Alarma, Excepción y Sitio), si así lo consideran
necesario para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos o para
el mantenimiento del orden público, regulando estos preceptos el desarrollo
de la diligencia.

c) Entradas administrativas.
La Administración, en el uso legítimo de su facultad de “autotutela”
puede, en ocasiones (por ej. para trabar unos bienes muebles, al amparo del
artículo 103 del Reglamento General de Recaudación de 14 de Noviembre
de 1968, o del art 130 de la Ley 33/1987 de 23 de Diciembre de Presupues-
tos Generales del Estado para 1988, para demoler un edificio ilegal o pre-
cintar una industria nociva o peligrosa) necesitar entrar en algún inmueble
de la titularidad de un particular. Si en tal lugar cerrado no se ve afectada
la intimidad del ciudadano o alguno de los bienes e intereses constituciona-
les, descritos más arriba, no se planteará problema alguno, pero, si el local
constituye objeto de la diligencia de entrada, habrá de recabarse el consen-
timiento previo de su destinatario u obtener la oportuna autorización judi-
cial.
Esta doctrina que fue afirmada por el TC, ha recibido su sanción
legislativa en el artículo 87.2º de la LOPJ, conforme al cual corresponde
también a los Juzgados de Instrucción la autorización en resolución motivada
para la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de
acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda
para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.
No describe, sin embargo, el referido precepto el procedimiento a
través del cual deba practicarse la entrada, por lo que, a falta de regulación
especial alguna, han de considerarse de aplicación lo dispuesto en los artículos
545 y ss. de la LECr.
Debido a la falta de carácter urgente que suelen adoptar estas preten-
siones y a su clara incidencia en un derecho fundamental, ha de reforzarse la
vigencia del principio de proporcionalidad. En este sentido, y en la medida de
lo posible, debiera garantizarse el principio contradictorio, dando traslado de
la petición de la Administración al interesado a fin de garantizar su derecho
de defensa y de que el juez pueda estimar la fundamentación de la referida
petición. De ningún modo debiera autorizarse la entrada “nocturna”.
En cuanto la forma de ejecución de estas entradas la autoridad está
facultad para emplear si fuere necesario el auxilio de la fuerza (art. 568 LECr),
si bien ha de procurarse no ocasionar más desperfectos de los necesarios, ni
perjudicar la fama, ni importunar al interesado más de lo necesario.

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 RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

d) LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad

Ciudadana (LOPSC).

La LO 1/92 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad

Ciudadana, recoge en su Exposición de Motivos las condiciones y términos
en que, conforme a lo permitido en la CE y las leyes, podrá prescindirse
del mandamiento judicial para penetrar en domicilios, en lo que se refiere a
las tareas de persecución de fenómenos delictivos tan preocupantes para la
seguridad de los ciudadanos como son las relaciones con el narcotráfico.
Por ello el artículo 21 de la misma establece en su párrafo primero que
“los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sólo podrán proceder
a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la CE y en
los términos que jen las leyes”, y preveía en el párrafo segundo que “a los
efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la
entrada y registro en domicilio por delito agrante el conocimiento fundado
por parte de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad que les lleve a la constancia
de que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en
materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga
el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea
necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o
la desaparición de los efectos o instrumentos del delito”.
Este precepto, desde su tramitación parlamentaria fue severamente
criticado, y, finalmente, declarado inconstitucional por la ya mencionada TC
S 341/ 91 de 18 de noviembre. La cuestión esencial, consistía en determinar
la corrección constitucional del concepto de flagrancia que había adoptado el
citado precepto. Así el TC declaró que la noción de flagrante delito no puede
entenderse, a los fines del artículo 18.2 de la CE “...sino como la situación
fáctica en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente
porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera
inexcusable una inmediata intervención ... y si bien es cierto que el precepto
incorpora alguno de los elementos o rasgos que la jurisprudencia y la doctrina
han venido utilizando para identicar el delito agrante, así ocurre en el pasaje
nal del precepto que requiere que la urgente intervención de los agentes sea
necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la
desaparición de los efectos e instrumentos del delito”. Urgencia, sin embargo,
no es, por sí sola flagrancia tal y como veremos más adelante, y además
las condiciones prescritas por la norma impugnada muestran una amplitud e
indeterminación en su enunciado incompatible con el rigor que presenta y
requiere en este punto el artículo 18.2 de la CE, pues con las expresiones
“conocimiento fundado” y “constancia”, en cuanto no integran necesariamente
un conocimiento que es esencial o nuclear a la situación de flagrancia. Al utilizar

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La Diligencia de entrada y registro como excepción al derecho fundamental de inviolabilidad ...

tales términos, el precepto permite entradas y registros domiciliarios basados en

conjeturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar
una situación de flagrancia. Las expresiones ambiguas e indeterminadas que
contiene el artículo 21.2, confieren al precepto un alcance que la CE no
admite”.
El resto del precepto no fue declarado inconstitucional por lo que
permanecen los números 3 y 4, según los cuales:

“3. Será causa legítima y suciente para la entrada en domicilio la

necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas,
en supuestos de catástrofes, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de
extrema y urgente necesidad.
En tales supuestos, y para la entrada en edicios ocupados por
organismos ociales o entidades públicas, no será preciso el consentimiento
de la autoridad o funcionario que los tuviere a su cargo.
4º. Cuando por las causas previstas en el presente artículo las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad entrasen en un domicilio, remitirán sin dilación el
acta o atestado que redactaren a la autoridad judicial competente”.

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