Víctor Ramón Corvalán

DERECHO PROCESAL PENAL

ANALISIS CRÍTICO DEL PROCEDIMIENTO PENAL

EDITORIAL NOVA TESIS

DEDICATORIAS

A mi mujer Graciela Minoldo, con ella comenzó a gestarse esta obra, colaboró en
sus inicios y finalmente en su puesta a punto.

A mis hijas, las abogadas Andrea y Malena, para quienes este libro tiene una
especial dedicación.

A mis otros hijos, especialmente a la pequeña Victoria, a quien escribiendo le quité

horas para compartir sus juegos.
A mis nietos Lautaro y Sara.

A Ramón T. Ríos por ser el primero que me inició en la materia y me exigió ser
crítico, haciéndome notar que lo importante no son los códigos sino los principios
que la Constitución Nacional exige.
 PROLOGO
(A favor de la lógica)

No hemos seguido el consejo de pedir que otro hiciera el prólogo, pese a las
buenas intenciones de quienes con argumentos marketineros intentaban
convencernos. Rara vez un prólogo es crítico y jamás leímos uno negativo, que no
aconsejara la lectura del libro. Por estas razones nos negamos a pedir que
asuman la tarea de tener que quedar bien con el autor, aún sabiendo que muchos
amigos con excelente méritos propios, lo hubieran hecho con gusto. Aún así, no
quisimos molestar ni comprometer a nadie en una presentación, que estamos
dispuestos a hacer, incluso sin dejar nuestro estilo crítico.

Lo primero que diremos, es absolutamente obvio, están uds. por leer (eso espero)
un libro de derecho, que como lo indica cualquier catálogo de la gran cantidad de
editoriales que existen a nuestro alcance, hay por miles.
¿Cuál es la diferencia para que este producto editorial, tenga posibilidades de
competir en un mercado tan pletórico de ofertas? ¿Qué puede aportar un libro más
de derecho procesal penal?
La respuesta se encuentra en el subtítulo de la obra, que alerta sobre el sentido
crítico de este trabajo. Se trata de un acercamiento al fenómeno del proceso
penal, pero con una mirada crítica, que para comparar sus institutos con los
reclamos constitucionales, utiliza exigentemente a la lógica. Precisamente esa
búsqueda de coherencia discursiva, sea la que probablemente le brinde la pátina
de científico a un trabajo que resume nuestro pensamiento de docente y al mismo
tiempo de abogado en ejercicio de la profesión en materia penal.

Las principales ideas son las que fueron justificando la propia existencia de cada
capítulo. En los primeros, nuestra preocupación es conciliar el discurso de dos
importantes juristas que nos han hecho el honor de su amistad, Adolfo Alvarado
Velloso y Julio B. J. Maier. El primero partidario de trabajar en el marco de una
teoría general del proceso, y el segundo negando la utilidad de tal encuadramiento
y vinculando a nuestra materia como una parte del derecho penal. Los dos tienen
en común, ser partidarios del proceso acusatorio y enemigos del modelo
inquisitivo. A ello se agrega una lectura de la historia de la persecución penal, con
una fuerte crítica a la influencia que la cultura religiosa provocó en la generación
de una episteme, que todavía hoy tiene singular vigencia al servicio del sistema
inquisitivo. Tratamos de mostrar cómo la filosofía crítica ha presentado la faceta
discursiva del derecho, considerándolo un texto sin sujeto. Vemos al derecho
procesal en su función de discurso sobre el poder y desde el poder, a lo que no
podemos dejar de agregar, la apetencia valorativa que permite enmarcarlo en el
orden democrático, republicano y aspirando a concretar “lo justo” en los casos
particulares. Aprendimos cómo muchas discusiones se producen en el ámbito
doctrinario y jurisprudencial, por la falta de acuerdo en el sentido de los vocablos
que se utilizan. Nos hemos preguntado hasta qué punto las ficciones jurídicas,
llegan a distorsionar la realidad, abusando de los fines que las justifican. Así, se
pretende convertir en inocente al imputado, en lugar de reconocer una ficción
necesaria para justificar que se respete su silencio. Precisamente la pasión que
despiertan las normas procesales, encuentran su causa en la manera en que
juegan con la verdad, para justificar los poderes que se otorgan a los funcionarios
del Estado, sin advertir los inconvenientes que tenemos para llegar a ella, fruto de
nuestras naturales limitaciones. Pretendemos desmitificar al derecho y a ciertas
instituciones que son funcionales a sus objetivos autoritarios, como por ejemplo, la
concepción de la fe en la justicia. Desde ese lugar criticamos la figura impoluta del
juez, la capacidad de supervisar de los tribunales superiores, frente a la necesidad
de instalar de una vez por todas al debido proceso acusatorio, con los jurados que
reclama el texto constitucional. Intentamos demostrar la impunidad que genera la
rebeldía de los imputados, el exceso de considerar que tengan derecho a mentir,
la hipocresía que encierra el concepto de “peligrosidad procesal” y el adelanto de
pena que supone la prisión preventiva, así como la excesiva importancia de la
instrucción escrita respecto del juicio público y oral, el mito de la “sana crítica” y la
absurda conversión de la acción de ejercicio público en privado a cargo de quien
dice ser “la víctima”. Al final, como si fuera un epílogo, una mirada crítica al
increíble fallo Casal, donde la Corte Suprema de la Nación, no sólo resolvió el
caso del condenado que pretende le revisen su sentencia y no lo consigue en
Casación, sino que aprovecha para decir muchas otras cosas más, relacionadas
con el proceso penal que deberíamos tener. Los “dichos sean de paso”, tienen una
riqueza que justificaba la crítica que nos provoca, tanta erudición que no escapa a
las contradicciones propias de toda tarea humana.
Estos son algunos de los temas críticos, que desde hace muchos años venimos
levantando como banderas de reformas posibles y necesarias. Hemos tomado
como referencias del derecho positivo, al código procesal penal de la Nación, sin
perjuicio de abordar también a los dos códigos que están obligados a una difícil
convivencia en nuestra provincia de Santa Fe. Sin embargo, todos los conceptos
que aquí se trabajan, son perfectamente trasladables a cualquiera de los códigos
procesales vigentes, desde los más antiguos hasta el más moderno que rige hoy
en el Chubut. De allí que se hagan puntuales referencias a ellos, cuando lo hemos
considerado oportuno.
Hay muy poca bibliografía citada, solamente la que era imprescindible para
mostrar una visión diferente o el reconocimiento por la influencia recibida. Por lo
tanto, no ha sido nuestra intención agotar los temas ni traer al texto a todos los
autores que han publicado otras versiones más conservadoras, pero no menos
serias e inteligentes sobre los mismos.
Evidentemente, más allá de nuestro propio deseo de escribir y publicar, tema que
no podemos explayar sin correr el riesgo de que sea objeto de interpretaciones
pseudo psicoanalíticas, sentíamos la obligación de cumplir con la edición de tanto
material que conservábamos en la computadora. Muchos de estos capítulos
fueron escritos hace tiempo y decidimos su publicación, porque estábamos
realmente cansados de seguir corrigiendo y modificando archivos, que fueron
perdiendo actualidad, al socaire de reformas legislativas, que evidentemente no
estuvieron a la altura de nuestras expectativas (de allí que todavía hay bastante
por criticar de lo vigente). Probablemente la conciencia de que en Santa Fe
realmente parece que el sistema procesal penal va a cambiar, nos llevó a decidir
que era ahora el momento propicio.
En este libro se escriben casi todas las reflexiones críticas, que nos han merecido
tanta hipocresía normativa y jurisprudencial. Por supuesto que en toda esta
producción, hay muchos autores que si bien no tienen citas puntuales,
contribuyeron esencialmente a nuestra formación.
Estas críticas son el fruto de nuestra mirada sobre la realidad (que incluye el texto
jurídico y su interpretación jurisprudencial) que no soporta la contradicción con
todos los mensajes, alguna vez recibidos por quienes tanta influencia ejercieran en
nosotros.
 AGRADECIMIENTOS

A todos nuestros maestros por enseñarnos a pensar, que es una forma de

filosofar.
A los alumnos nuestra exigencia, para que piensen críticamente todo lo que llegue
a sus manos, incluida esta obra.
Nuestro agradecimiento se extiende a quienes no nombramos porque sería
imposible, nos referimos a todos los que escribieron tantos libros sabios, sobre
todo los de filosofía, que nos hicieron vivir momentos de intensa felicidad. Que nos
fortalecieron en nuestro ateísmo cuasi-militante, al que hace muchos años
llegamos, dejando atrás al católico muy poco comprometido que supimos ser.
Ojalá que este libro contribuya a la propuesta de poder pensar juntos, otro sistema
judicial, donde no se usen más los ridículos tratamientos de V.S. o Vs. Es., donde
se respete a todos y no sólo a los abogados porque estemos jurídicamente
equiparados a los jueces, como dice una absurda norma de la LOPJ de Santa Fe.
Nuestro reconocimiento profundo y sincero, a la inestimable colaboración que nos
brindara la Dra. Silvia Gamba. No dudo que gracias a su empuje esta obra puede
estar hoy editada. No sólo por sus aportes técnicos, sino por el aliento que nos
dio, para darle formato final.
Agradezco también a María Fernanda Vitali, quien hizo oportunos aportes y se
tomó el trabajo de leer la última versión, descubriendo errores que antes habían
pasado inadvertidos.

A mis amigos, abogados, jueces o fiscales, de derecha y de izquierda, católicos,

judíos, agnósticos o ateos, instruidos y rústicos, todos muy cultos, gracias por
permitirme aprender de la tolerancia que me dispensan y comprobar que
solamente la diversidad es la que enriquece.
A aquellos clientes que merecen ser recordados.
A los dueños de la Editorial NOVA TESIS por confiar en la obra y su futura venta.
A Ud. que se ha decidido a comprarlo, gracias por permitir que este libro esté en
su biblioteca, espero que disfrute con su lectura, más o menos lo mismo que nos
deleitó escribirlo. Si hay algo que le parece mal, mejor. Algo es algo. Por lo menos
conseguimos movilizar su espíritu crítico.

Si Ud. es juez, fiscal o simplemente abogado defensor, y se siente identificado con

algunos ejemplos patéticos que sirven para abonar nuestra crítica, nos alegramos.
Efectivamente a Ud. nos referíamos. No se equivocó. Por el contrario, si algo le
parece bien, espero que le sirva para transitar este camino de cambios que se
proponen.
Si realmente le gustó, recomiende su compra y no participe en permitir su
fotocopiado, al menos dolosamente.

Carmen del Sauce (Prov. de Santa Fe), mayo de 2010.

Victor Ramón Corvalán

vrcorvalan@gmail.com
 CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO PENAL
UTILIZADO POR LA POLITICA CRIMINAL

Nos proponemos estudiar el procedimiento penal efectuando

contactos con la práctica política que llevan adelante los miembros del
poder ejecutivo y el legislativo en sus respectivos ámbitos y los
operadores del Ministerio Público Fiscal, dejando a quienes
integran el Poder Judicial en su función estrictamente
jurisdiccional, actuando en el marco de una teoría general del proceso.

1. Un libro jurídico, un libro que pretende abordar una rama del derecho -en
este caso el derecho procesal penal-, no debería, para una concepción tradicional,
ocuparse de la actividad política. Sin embargo, aunque sus autores lo oculten
(consciente o inconscientemente); aunque expresamente nieguen tal contacto,
todo libro de esta naturaleza está teñido de política, como lo está, en definitiva,
todo el obrar humano.

Es que, tradicionalmente, el estudio del derecho procesal penal se ha

caracterizado por poner énfasis en el conocimiento de los códigos procesales, sin
ningún contacto con la realidad. El alumno era informado de los procedimientos
penales, sin perjuicio de algunos contenidos teóricos sin mayor profundidad y sin
posibilidades de poner en crisis sus contenidos; la realidad se expondría a su
conocimiento recién cuando ejerciera su profesión de abogado. Algo parecido
ocurría con el derecho procesal civil y en general con todas las materias
codificadas que integraban la currícula del abogado.

Con el advenimiento de lo que luego se dio en llamar la “Escuela de Córdoba” del

derecho procesal penal -que inauguran Alfredo Vélez Mariconde y Jorge Clariá
Olmedo, y subsiste en la actualidad con valiosos profesores que han influenciado
notoriamente nuestra formación-, se empiezan a advertir las contradicciones que
presentaban los modelos procedimentales con los postulados constitucionales. Sin
embargo, la materia “derecho procesal penal” era considerada una parte de un
derecho procesal conglobante, con el derecho civil constituyendo su otro costado.
No había demasiados contactos con el derecho penal y no se escuchaba
mencionar a la política criminal. Alfredo Vélez Mariconde, en la primera página de
su obra, destaca la importancia del estudio de la historia de las instituciones
fundamentales del derecho procesal penal, porque sostiene que resultará
fundamental para permitir una cabal comprensión del sistema de enjuiciamiento
vigente y además, ingresar en el campo de la “política procesal”1. Existía un
prejuicio que aconsejaba mantener bien lejos al derecho con todo lo que fuera la
praxis de gobierno. En realidad, se entendía que estudiar derecho era posible sin
contacto alguno con la realidad circundante.2

Es con Julio B. J. Maier que se trata de dar un nuevo enfoque a nuestra materia,
para hacerla tomar mayor contacto con la realidad del funcionamiento del derecho
penal, o sea: con la política criminal. En esa misma línea, Alberto Binder aparece
como uno de los más preocupados en que el saber teórico de los juristas se pueda
plasmar en una praxis política al servicio de modificar la realidad imperante en el
sistema penal. Lo cierto es que, como veremos luego, la propia inquisición ha
venido desarrollando cursos de política criminal, utilizando al procedimiento penal
como un instrumento autoritario para conseguir sus fines; ergo, todos los que se
han metido de una u otra forma a reformar códigos procesales penales, lo que han
hecho es introducir modificaciones en función de la política criminal que querían
concretar. Lo que sucede es que en el arduo proceso enseñanza- aprendizaje,
costó mucho tiempo llegar a entender estos contactos entre distintos saberes,
donde el sociológico –como viene ocurriendo- toma el dominio discursivo para
someter al jurídico. Ello -pese a las difíciles relaciones entre la teoría y la práctica-,
viene siendo motivo de análisis y preocupación desde la Ilustración hasta nuestros
días.

Considerando que desde siempre la política se ocupó de generar sistemas

jurídicos al diseñar las leyes y los códigos, parece imprescindible que los juristas
se ocupen de ella, sobre todo cuando sus operadores recibirán aportes teóricos
que les permitirá lograr mayor coherencia racional a sus productos. De ello se
trata: de ingresar en el estudio de cómo la práctica política viene tratando de
resolver problemas que se presentan en la vida social, con nuestro aporte desde
la teoría jurídica, que no por ello deja de ser fundamentalmente crítica.

Veamos entonces algunos conceptos de la política criminal, para luego analizar

dónde aceptamos que ejerza su influencia y dónde nos parece inconveniente su
intromisión, porque se desvirtúan garantías constitucionales que deben prevalecer.

1
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, pág. 15, Lerner Edic., Bs. As. 1969. Incluso la segunda
parte de este primer tomo se denomina “política procesal” y en ella el autor hace importantes avances sobre aspectos políticos, pero que
no los reconoce como pertenecientes a la “política criminal”. De cualquier forma y más allá de las denominaciones que se utilicen, es
importante rescatar en el pensamiento del jurista de Córdoba, su firme defensa de los principios y garantías constitucionales, aunque
ponga demasiado el acento en la “búsqueda de la verdad” para concretar un objetivo de “justicia”, sin advertir que esos mismos objetivos
están presentes en los sistemas inquisitoriales de los que pretende desprenderse.
2
Cursamos nuestra carrera en la Facultad Católica de Derecho de la P.U.C.A. en períodos de gobiernos militares y sin embargo, los
profesores enseñaban un derecho constitucional que debíamos repetir memoriosamente sin relacionarlo con lo que estaba pasando en ese
momento en nuestro país.
1.1. La Política Criminal.
Es posible considerar a la política criminal como la actitud que adopta el Estado
frente a determinadas conductas, cuya gravedad provoca alarma social, para
decidir sobre la tutela de los bienes afectados por ellas y en consecuencia qué
sendero se sigue para efectivizarla.3 Por cierto, no es cualquier actitud, sino
fundamentalmente una actitud de poder, un ejercicio del poder penal: aquél que le
permite encerrar a una persona, multarla o inhabilitarla para determinada actividad
y secuestrar sus bienes e incluso hasta decomisarlos.

Como señala Alberto Binder, no es una ciencia, sino simplemente “política”: un

ejercicio del poder que forma parte de la política general del Estado, al igual que la
política económica, educativa, internacional, etc. Dice este autor que la política
criminal conforma un sector de la realidad que tiene que ver con cuatro conceptos
básicos: el conflicto, el poder, la violencia y el Estado4.- Por eso es considerada
como una praxis que, desde el poder, se ejerce para solucionar graves problemas
generados en la co-existencia, dando la respuesta que el derecho penal puede
brindar, o sea: la represión, como una de las violencias legitimadas para el Estado.
Un ejemplo lo constituye la selección de hechos punibles, tanto para crear delitos
como para derogarlos (así ocurrió con el desacato y el adulterio); otro ejemplo lo
encontramos en la disminución o aumento de las escalas penales en los tipos
delictivos.
La denominación “política criminal” no parece muy adecuada y sería preferible
llamarla “política penal”5, aunque de esto no pretendemos realizar ningún
cuestionamiento especial, pues pensamos que esta voz ya ha adquirido un muy
importante y difundido valor comunicacional así aceptado por la gran mayoría de
los interlocutores.

Actualmente y desde un enfoque que compartimos, la principal crítica que se le

formula se refiere a la consideración de que la represión sea la solución al
problema del crecimiento de la criminalidad; asistimos a una suerte de inflación
penal, producto del error consistente en creer que el derecho penal puede ser la
solución, cuando muchas veces su aplicación es iatrogénica. La represión penal
es la última respuesta que el Estado puede ofrecer, frente a graves conductas que
causan realmente una gran alarma social y cuando han fracasado todas las otras

3
En realidad la política en cuanto práctica desde el poder o para llegar a él, será siempre personal, subjetiva, y adjudicársela al Estado
como ente ideal que es, resulta una demostración de cómo presenta el discurso jurídico el funcionamiento de las instituciones, con una
exageración de las ficciones.
4
Confr. BINDER Alberto su obra “Política Criminal de la formulación a la praxis” Edit. Ad-Hoc, pág. 29, Bs. As. 1997.
5
Así la llama Eugenio Raúl ZAFFARONI en el "Tratado de Derecho Penal", T.1, EDIAR, pág. 151, Bs. As., 1980.- Este mismo autor
trata de proporcionar alguna respuesta orientadora frente a las dificultades de un marco general socialmente injusto, que sirve de realidad
a un orden jurídico que pretende ser justo, con especial referencia a Latinoamérica. Cf. su obra "Política criminal latinoamericana
Perspectivas - Disyuntivas", Ed. Hammurabi, Bs.As., Abril, 1982.-
políticas que debieron atacar las causas que llevaron a la comisión de tales
hechos6.

En realidad, la política criminal nació como una escuela pretendidamente científica

de principios del siglo pasado, que tuvo su principal exponente en Franz Von Liszt.
Para ella la criminología, es decir el estudio del delincuente y sus causas, guiaba
al gobernante en la lucha contra el delito, pero siempre hasta el límite que se lo
permitía el derecho penal. Por ello se decía que la política criminal defendía a la
sociedad; y en cambio el derecho penal, al delincuente. La escuela surge
entonces para enfrentar a un dogmatismo positivista, cuya fuerza era innegable
para la época y que además se constituía en un sistema cerrado de verdades
absolutas.7

Política criminal y derecho penal estaban entonces en permanente contradicción,

pero siempre en el ámbito científico. Posteriormente se deja de lado esa
concepción academicista y se pasa a utilizar a la política criminal – como su
nombre lo indica- y como hemos señalado en el punto anterior, como parte de la
política general que se ejerce desde el Estado; como la práctica que implica el
ejercicio del poder penal.

Esa concepción que se viene utilizando en la actualidad, no supone la

desaparición de las contradicciones entre las formulaciones del derecho penal, del
derecho procesal penal y los postulados que se pretenden llevar adelante por
parte de una política criminal. Julio B. J. Maier, al sostener que desde el punto de
vista político el problema es único, alcanzando a sus miembros el derecho penal,
procesal penal y la ejecución penal, le otorga a la política criminal una dimensión
totalizadora de todo el sistema penal, que nos parece incoherente en la teoría y
confusa en la práctica.8 Para nuestro punto de vista, no hay un problema sino
varios; pero la política criminal sólo se ocupará de algunos, pues hay otros -como
lo atinente a la estructuración del proceso reclamado por la Constitución Nacional-,
donde se respetarán los principios políticos de la República que por supuesto
trascienden lo estrictamente penal. Precisamente esa incoherencia teórica y esa
confusión práctica, nos ha llevado durante muchos años a la construcción de un
sistema procedimental penal inquisitivo contrario a los postulados constitucionales.
Las contradicciones deben desaparecer cuando aparece la Constitución Nacional,

6
José I. CAFFERATA NORES que une a su condición de reconocido jurista, la singular trayectoria política al haberse desempeñado en
todas las funciones provinciales en Córdoba y luego ocupar una banca de diputado nacional, se encarga de puntualizar que muchas veces
la política criminal se pone al servicio de los designios que le marca la política económica de turno.
7
Se llegó a considerar a la política criminal como "ciencia aplicada de la criminología", así Sieverts, citado por HORST SCHÜLER-
SPRINGORUM en "Cuestiones básicas y estrategias de la política criminal"; pág. 8, Depalma, Bs. As. 1989.- Este autor entiende que
puede haber una ciencia criminológica pura, constituida por toda la investigación y enseñanza criminológica que no se ocupe de la
aplicabilidad de sus hallazgos y declaraciones. Cf. CREUS, Carlos, "Derecho Penal" Parte General, Astrea, Bs. As. 1992., pág. 27.
8
MAIER, Julio B. J., "Derecho procesal penal argentino, T. 1b Fundamentos", pág. 147, Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As. 1989. En el
mismo sentido, confr. su obra "Derecho Procesal Penal Tomo I - Fundamentos", pág. 145 y ss, Ed. del Puerto S.R.L., Bs. As., 1996, 2º
ed..-
como la sintetizadora de todos los principios políticos en juego. Claro que para ello
debe estar internalizado el valor constitucional, de modo que sea respetado por
todos.

Por otra parte, es correcto reconocer una evolución en la dogmática jurídico-penal

que ha intentado provocar la desaparición de tal contradicción. En efecto,
modernamente la dogmática ha receptado corrientes jurídicas como el finalismo e
incluso el propio causalismo, abiertas a la permanente reflexión y comparación
entre la norma y la realidad. Así, finalidades no discutidas antes como
retribucionistas en la prevención especial o general de la pena, han sido objeto de
puesta en crisis por aportes de la sociología, la antropología y la psicología. Ello
ha llevado a intentar una nueva concepción de la pena y sus fines, que
indudablemente provocan en la dogmática una visión más integradora, con el
objeto de volver a la solución del conflicto y no a su agravamiento.

Además y sin perjuicio de lo antes expuesto, grandes juristas sostienen una

interesante discusión sobre la legitimación del sistema penal9. Sin embargo,
somos escépticos en ver al derecho penal con fines distintos a los tradicionales.
Desde nuestro punto de vista el derecho penal no puede solucionar conflictos,
porque hace a su esencia el punir, el castigar. Ello no significa que no debamos
esforzarnos por modificar este derecho penal, en tanto y en cuanto no guarda
proporción entre sus penas y las conductas que castiga. Es imprescindible
reformar el derecho penal cuando se advierte que el Estado no tiene
fundamentación ética para reprimir a quienes por sus carencias sociales,
económicas, culturales, etc., son más vulnerables y no tienen capacidad de optar
para evitar caer en el delito.

En realidad, como luego veremos, es necesario pensar en la solución de conflictos

en lugar de recurrir a la represión; pero, en tal caso, el ámbito donde puede
encontrarse el marco adecuado no es el del derecho penal, que sólo debe
aparecer cuando ha fracasado toda otra alternativa previamente ensayada.

1.2. Fines.
Dos son las finalidades que se le adjudican a la política criminal: una retrospectiva
-o de tipo histórico-, que sirve para el estudio del pasado represivo de un Estado a
fin de poder conocer las motivaciones que originaron la legislación penal en un

9
Cf. BUSTOS RAMIREZ, Juan; "Política Criminal y dogmática", en "El poder penal del Estado", pág. 123, Depalma, Bs. As., 1985. En
el mismo sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ob. cit. "Tratado de Derecho Penal" T.1 pág. 156 y ss.- Es interesante la discusión entre
los abolicionistas (Louk Hulsman) incluyendo las versiones criollas más tímidas aunque igualmente ingenuas (el Raúl Eugenio Zaffaroni
de "En busca de las penas perdidas", no el jurista brillante del tratado de derecho penal que acostumbramos citar) y quienes sin llegar a
defender un derecho penal al servicio de la doctrina de la defensa social, con mucho más realismo discuten el fundamento ético del
Estado para poder reprimir penalmente, como ocurre con el lamentablemente desaparecido CARLOS SANTIAGO NINO. Ver entre
otras, su obra "Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito”. ASTREA, Bs. As., 1980.
momento dado. Otra, prospectiva: esto es, tendiente a proponer la reforma del
sistema penal sobre la base de la observación empírica que anticipa sus
resultados. Esta última recurre frecuentemente al derecho comparado.

Desde nuestro punto de vista, la finalidad de la política criminal es una sola. No

puede ser distinta ni incompatible con los fines de la política general, que persigue
el bien común con todo lo que tal concepto encierra, superador del de bienestar
general. En consecuencia, a veces habrá necesidad de hacer análisis
retrospectivos y otras, prospectivos; dependerá ello de la conducta que se
pretenda valorar o controlar. Si desde la política general se quiere coadyuvar a la
coexistencia para que los miembros de la comunidad puedan lograr su realización
como personas, se les debe brindar la posibilidad de contar con los bienes
necesarios a tales fines. Por lo tanto deberán implementarse políticas para
proteger esos bienes y permitir el acceso generalizado a su disfrute. Lo que
sucede es que esa protección no siempre debe provenir de la represión punitiva.
Para quienes pensamos en una mínima intervención del derecho penal, la política
criminal debe ser la última respuesta a utilizar frente al avasallamiento de
determinados bienes considerados selectivamente como imprescindibles y por lo
tanto, dignos de merecer protección penal.

Pero aquí no queda agotada la finalidad de la política criminal -como sería el

diseño de propuestas de conductas que pasarían a ser típicas-, sino que va más
allá: tiene también como finalidad la determinación lógica y empíricamente
comprobable de que, con la represión, se evitará la futura afectación de otros
bienes similares. Una política criminal seria, que no se despreocupe de la cuestión
penal, no debe reprimir por reprimir. Queremos decir que la represión, si bien
implica un reconocimiento tácito del fracaso en otra área de la política, no debe
agravar el conflicto; no debe aumentar las potenciales posibilidades de reiterarse
en la conducta prohibida.

Por lo tanto, el asunto de los fines de la política criminal, debe atender igualmente
la temática de la ejecución penal, en orden a que, ya decidida la persecución,
aquélla no puede despreocuparse del cumplimiento de la pena.

Modernamente, la política criminal se orienta a limitar los perjuicios sociales que

resultan de la lucha contra la criminalidad; por ejemplo, se intenta ampliar el
sistema punitivo con medidas ambulatorias, se admite la extinción de la acción
cuando se atiende a la víctima, se suspende el juicio a prueba, etc.-10

1.3. Los límites que fija nuestra Constitución Nacional a la política criminal.

10
HORST SCHÜLER-SPRINGORUM, ob. cit., pág. 22, 53 y 73.
Las líneas directrices que van a limitar cualquier política criminal argentina se
encuentran plasmadas en nuestra Carta Magna, como no podía ser de otra
manera.

Empecemos por la prohibición que impone al Presidente de la Nación en cuanto al

ejercicio de funciones judiciales (C.N. art. 109), consecuencia directa de la división
de poderes que instala nuestra República. Interpretando correctamente este
dispositivo, queda claro que el Poder Ejecutivo no puede de ninguna manera
incidir políticamente en las causas judiciales que se encuentren en trámite.

A esta clara prohibición, necesaria frente a los antecedentes en nuestra historia -

donde el gobernador que ejercía la “suma del poder público” asumía con ello la
decisión de causas judiciales11-, se agrega la garantía de inviolabilidad de la
defensa en juicio, contenida en el art. 18.

Además, nuestro sistema de derecho ha instaurado constitucionalmente el

principio de legalidad o reserva. Gracias a él, todos deberíamos poder saber de
antemano qué conductas nos están prohibidas. De esa forma, se intenta
proporcionar al hombre -habitante de nuestra Nación-, la seguridad jurídica
necesaria para la coexistencia. Dicho principio, que limita la injerencia del Estado
en la vida de las personas, es de aplicación para todo el sistema jurídico; y desde
el punto de vista estricto de la represión, implica el establecimiento de un derecho
penal cuyo fin sea la tutela de bienes jurídicos que se suponen indispensables
para la convivencia.

Queda claro, por lo tanto, que nuestra Constitución Nacional consagra un Estado
limitado en su accionar respecto de las conductas de quienes lo habitan y por
ende, respetuoso del ámbito de libertad del que gozamos. Es decir, la Constitución
es totalmente respetuosa de la esencia del hombre, al que coloca por encima del
Estado, reconociendo su autonomía ética y su responsabilidad para decidir; sienta
así las bases para la fundamentación antropológica de todo el sistema jurídico y
en particular, del derecho penal. De allí que digamos que un derecho penal que
pretenda fundarse antropológicamente, debe partir de un derecho penal de acto,
asentado en el principio de culpabilidad.12

Por otra parte, la Constitución Nacional también se refiere a la ejecución

penitenciaria, dando las directrices de una política criminal para el cumplimiento de
los fines de la pena. Pareciera que de la última parte del art. 18 surge el fin de

11
Obviamente nos referimos al Brig. Gral. Juan Manuel de Rosas quien si bien no abusó de tales actitudes, lo hizo en causas de
resonancia como lo fuera la muerte del entonces gobernador de La Rioja, Facundo Quiroga o la fuga de un sacerdote católico con Camila
O’ Gorman, así como otras causas por robo de ganado que afectaba a sus amigos ganaderos de la provincia de Buenos Aires.
12
El autor que insiste en la necesidad de fundamentar antropológicamente al derecho penal, es Eugenio R. ZAFFARONI. Cf. ob. cit.
"Tratado ..." T. II, pág. 421.
seguridad que la norma constitucional le otorga a las penas privativas de libertad,
complementándose entonces con la exigencia implícita del art. 19, que establece
que el derecho penal debe asegurar bienes jurídicos y no valores morales.

Con la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se

refuerza esta concepción de la pena como medio13.

En cuanto al segmento del procedimiento penal, así como no dudamos que integra
el sistema penal, no nos parece lógico que la estructura del proceso entendido
como debate con determinadas características, sea dominada por la práctica de la
política criminal. He aquí nuestra discrepancia con quienes desde una visión muy
totalizadora, ven a todo el derecho procesal penal como un instrumento de la
política criminal. Desde nuestro punto de vista -que intentaremos desarrollar aquí-,
la categoría juicio como sinónimo de proceso, no puede seguir lineamientos de
política criminal, ya que en todo caso hace a la gran política republicana, que debe
presidir cualquier pleito sea de la materia que fuere.

Precisamente a la inquisición no le interesaba esta distinción y por eso en su

política autoritaria de represión, utilizaba a todo el procedimiento penal para
hacerlo funcional a sus designios. Es claro que la inquisición manejaba criterios de
verdad absolutos y no podía suponer que pudiera ejercer el poder penal contra
inocentes: lo hacía contra criminales, contra los delincuentes, así categorizados
apriorísticamente.

Aquí aparece un problema que no estaba presente en las elucubraciones teóricas

de los penalistas: ni en la teoría del delito, ni en la teoría de la pena, aparece el
drama de la verdad como se presenta cuando se pretende aplicar una teoría
procesal14.

Una política criminal que decide el máximo de represión posible para los
secuestradores o que pone en primer término a los ilícitos tributarios, en principio
no ofrece reparos más allá de la discusión sobre los valores que se pretenden
proteger. Son decisiones que se adoptan en el ámbito de una total abstracción.
Pero cuando se trata de decidir que Juan o Pedro son los secuestradores o los
evasores, el tema cambia totalmente.

El método que se va a utilizar para garantizar que realmente se reprima a los

autores de los delitos, no puede responder a criterios de política criminal, sino a
una política de garantías procesales que son las mismas que estarán presentes en

13
Conforme el art. 5º inciso 6to. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las penas privativas de la libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
14
Para quien desee profundizar respecto a cómo interviene en el sistema procesal la articulación sobre la verdad, recomendamos el
excelente artículo de Juan José BENTOLILA “La construcción de la idea de verdad en el proceso”, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Garantista - 2006.
un juicio de desalojo, en un divorcio contencioso, en un despido laboral
injustificado y demás litigios que se presenten en Tribunales. Que el secuestro
extorsivo deba merecer pena es una cuestión resuelta en forma abstracta, por la
política criminal; pero que Juan sea condenado como autor del delito, será la
consecuencia del tránsito por un procedimiento, que en su estructura teórica no
admite la intromisión de otra política que aquella de neto corte garantista que
protege a los imputados-demandados. Esta es precisamente la materia del
derecho procesal penal, que –insistimos- si bien integra como veremos luego, el
sistema penal, tiene estructuras programáticas que se encuentran a cubierto de
cualquier influencia de la política criminal. Ello no quita, tal como lo explicitaremos
luego, que existan puntos de contactos importantes donde la política criminal sea
la que marque sus objetivos. Tal como ocurrirá en todo lo atinente al ejercicio de la
pretensión punitiva por parte del Ministerio Público Fiscal o de la víctima, en los
casos en que se le permite intervenir como acusadora.

Una fundamental diferencia que mantenemos con el pensamiento tradicional de la

doctrina procesal penal15, consiste en entender a los derechos y garantías que se
le brindan al imputado como un valor relativo, nunca absoluto. Derechos, por lo
tanto, que pueden o no ser ejercidos. De manera que si en la Constitución una
directriz de la política criminal implica que antes de aplicar la pena se deberá dictar
una sentencia, ésta tendrá lugar como consecuencia de la realización de un juicio
porque el imputado así lo quiere para ejercer su defensa, o por el acuerdo de
partes que supera la contradicción. También podrá haber sentencia en un juicio en
ausencia, como luego lo veremos al criticar la imposibilidad de condenar a un
rebelde16 Esta es otra hipótesis donde el imputado renuncia a defenderse, no
quiere usar al juicio como método para contradecir la acusación. Prefiere darse a
la fuga.

A estas conclusiones arribamos luego de revisar los conceptos que se enuncian

en el texto constitucional del art. 18: en efecto, la Constitución Nacional impone
que nadie puede ser penado sin juicio previo; concepto éste que debemos
entender como equivalente, como sinónimo de sentencia o, dicho de otro modo,
que no puede haber pena sin sentencia que la imponga. Recordemos que el
redactor de la Constitución, Benjamín Gorostiaga, acudió al uso del concepto de
juicio (“previo”), para no incurrir en la cacofonía que implicaba reiterar la utilización
del término proceso, que finalmente usa (“anterior al hecho del”). Obviamente, a
toda sentencia la precederá un procedimiento, que no necesariamente será un
juicio, en el sentido que nosotros le damos, es decir: como método dialéctico-
contradictorio, de dos partes frente a un tercero. Si el imputado confiesa y se

15
Empezando por Vincenzo MANCINI (confr. su Tratado de Derecho Procesal Penal Librería El Foro Bs. As. 1996) y su seguidor
Alfredo VELEZ MARICONDE. El crítico más profundo que han tenido los procesalistas de Córdoba, sin dudarlo ha sido Mariano
RODRIGUEZ, ver su ensayo “Detrás de la oralidad”, Advocatus Córdoba 1993.
16
Confr. nuestro trabajo “El juicio penal en rebeldía” en “Hacia una justicia más efectiva”, publicación del XVII Congreso Nacional de
Derecho Procesal, Editorial La ley, 1996.
allana con todas las garantías a la pretensión del actor, no habrá juicio, pero sí
sentencia. El poder penal se realiza mediante una actividad que cumplirá el poder
judicial y que se concretará siempre en una sentencia donde se lo declare
culpable para imponerle la pena.

Las garantías del debido proceso y su contracara, la inviolabilidad de la defensa,

así como la prohibición del juzgamiento por comisiones especiales -dando
vigencia a la garantía del juez natural-, son directivas ajenas a la política criminal.
En todo caso, son garantías constitucionales que obedecen a lo que llamamos la
alta política republicana. Precisamente, este juez natural es el tercero imparcial,
impartial e independiente del que habla la doctrina procesal a la que nosotros
adherimos17; de ninguna manera lo es el juez de instrucción de nuestros sistemas
-viejo resabio del inquisidor medieval al servicio de la defensa de la fe-18, ni
tampoco lo es el tribunal que de oficio trae las pruebas que debieron ofrecer las
partes. Es en estos tribunales donde se nota la influencia nefasta de la política
criminal autoritaria, no querida por nuestra Constitución.

Otro principio de la concepción republicana y democrática de nuestro régimen y

que se encuentra inserto en la Constitución, es la prohibición de que se obligue al
imputado a declarar en su contra, es decir, que se debe respetar su silencio. Con
esta línea de alta política, se le pone límite a cualquier política criminal que
pretenda la condena de un imputado que se niega a confesar su delito. Se infiere
aquí claramente el alto precio a pagar en el estado de derecho para conseguir la
condena del imputado; es decir, que el gran desafío del estado de derecho
consiste en obtener la prueba de cargo al margen del discurso del imputado19.

No estamos de acuerdo en considerar que sea un resorte de política criminal el

fijarle un plazo de duración máxima a la prisión preventiva: cuando en la
Constitución Nacional se incorpora la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, se consignó que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo
razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de la prosecución de la causa.
Siguiendo este lineamiento, se encuentra la ley Nº 24.390 que fija un límite a la
duración de la prisión preventiva. Este dispositivo limitador de la prisión preventiva
no puede de ninguna manera responder a criterios políticos criminales, porque es
un contrasentido recurrir a una medida que solamente es admitida como cautelar,
para que sea de utilidad a los fines represivos. El ponerle límite es, entonces, un
modo de fijar su naturaleza cautelar, al servicio de los fines procesales anejos al
ejercicio de la acción en el proceso. Precisamente una mala utilización de

17 Sugerimos las obras de Adolfo ALVARADO VELLOSO (“El juez deberes y facultades” Depalma; Introducción al Derecho
Procesal” Edit. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2 tomos 1989 y 1998)
18
Ver el trabajo “¿Inquisidores o Jueces?” de Héctor C. SUPERTI en su obra "Derecho Procesal Penal - Temas Conflictivos", pág. 23
Editorial Juris, Rosario 1998.-
19
Ver Capítulo VIII.
institutos procedimentales por parte de determinada política criminal -hoy todavía
lamentablemente vigente en algunos ámbitos-, ha llevado durante muchísimo
tiempo al fenómeno de prisonización que, desnaturalizando la finalidad cautelar,
ha convertido a la prisión preventiva en una pena anticipada, sin sentencia que la
convalide20.

Otro tema que pretende vincularse con la política criminal, es el relacionado con el
derecho a impugnar las decisiones que el Tribunal pueda dictar en contra del
imputado. Como consecuencia de ello, hay que admitir que el Fiscal no puede
ejercer el mismo derecho sin vulnerar el principio de única persecución penal o
"non bis in idem"21. Esta cuestión, que importa la necesidad de una doble
conformidad para que se pueda aplicar la pena pública estatal, requiere siempre el
ejercicio del derecho por parte del imputado condenado, de manera que queda de
resalto el carácter relativo que -como aludimos- tienen los derechos
constitucionales en cabeza del beneficiado. El Estado puede poner en situación de
riesgo para llegar a condenar, una sola vez. Si resultara sentenciado, el
condenado tendrá derecho a que su sentencia sea revisada por otro Tribunal. Ello
hace a la alta política republicana y de ninguna manera es una cuestión inherente
a la política criminal. En todo caso, si la política criminal es el ámbito donde la
praxis ejerce el poder penal, esta sería la prohibición de que ejerza su influencia;
por eso hay que negar la posibilidad de seguir insistiendo en la persecución
penal22.

Finalmente en esta introducción y siempre en el plano normativo, cabe destacar

que en la Constitución Nacional se adhiere implícitamente a un sistema
acusatorio, desde que, programáticamente, se manda a establecer el juicio por
jurados.23 Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha dicho
expresamente en el conocido fallo Casal24.

Pese a todo lo expuesto, no tenemos un país que viva plenamente en un Estado

de Derecho, porque a la par que existen normas en su Constitución Nacional y en
las Provinciales que así lo describen, la realidad nos muestra una sociedad con
una clase dirigente fuertemente autoritaria y antidemocrática en muchos aspectos.
Es que todos tenemos aprehendida por internalizada -en mayor o menor medida-,
una cultura autoritaria y paternalista que nos viene por herencia de la época en

20
Para una crítica y tratamiento más amplios de este instituto, nos remitimos al Capítulo XI.
21
Postura sostenida modernamente por Julio B. J. MAIER y cuyo desarrollo intentaremos recorrer en oportunidad de analizar las
impugnaciones.-
22
Nos referiremos con amplitud a este tema en el Capítulo XV.
23
El jurado ha recibido en nuestro país una nueva revalidación constitucional, al no sufrir ninguna modificación las normas que a él se
refieren. Nos referimos a la reforma de 1994, donde cumpliendo el "Pacto de Olivos", no se suprimió al jurado como había ocurrido en
1949. De manera que hoy más que nunca tiene vigencia el mandato para que el legislador dicte la ley de jurados. Ella nos es debida desde
1853, y permitirá sin dudas, una mayor participación del pueblo en el poder judicial. Sobre el tema volveremos en el capítulo IX.
24
Confr. “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa –causa nº 1681–” S.C.C. 1757; L. XL, que es motivo de
especial análisis crítico en el capítulo XV.-
que constituíamos una colonia española; así se explica que pese al ideal de Juan
Bautista Alberdi y tantos otros que intentaron construir un país siguiendo un
modelo liberal -en el sentido limitativo del poder de la autoridad en beneficio de la
libertad del hombre-, tengamos un pueblo conforme con el "establecimiento" de un
Estado policial que se fortalece para disciplinar a criollos e inmigrantes; un país
donde los golpes de Estado -en el siglo pasado- se sucedieron en muchos casos,
con la adhesión mayoritaria de la población; donde la policía como institución
verticalmente considerada y designada por el Poder Ejecutivo, se constituye en el
brazo armado de quien manda para servir a sus designios de impunidad y, al
mismo tiempo, es un foco fértil para la corrupción de sus integrantes 25; donde el
Poder Judicial -constituido exclusiva y excluyentemente por abogados26-, lejos de
ser una institución republicana, sigue siendo de tipo monárquica, ya que sus
miembros participan en la designación de sus reemplazantes (al formar parte del
Consejo de la Magistratura27); donde -para enunciar otro ejemplo-, el Ministerio
Público Fiscal que se supone representa al pueblo, está directamente vinculado al
poder político o se lo ubica dentro del poder judicial, o (como en la última reforma
constitucional nacional), se lo inserta como una suerte de cuarto poder, pero tan
burocrático como antes. Es decir que el pueblo no tiene ninguna participación en
la elección de sus policías, ni de sus jueces, ni de sus fiscales.28
A este panorama se agrega, en la hora actual, la profunda crisis de los partidos
políticos que deberían constituirse en la columna vertebral del sistema
democrático.

Como nos ocupamos de anticipar, ya se advierte lo que Alfredo Vélez

Mariconde29, consideró como un verdadero divorcio ideológico entre nuestra
Constitución Nacional y nuestro derecho procesal penal, lo cual encuentra
explicación a poco que se estudien sus antecedentes históricos. En realidad no es
muy feliz la metafórica comparación, porque para que exista un divorcio -y
siguiendo con la metáfora- previamente debió existir una unión matrimonial; pero
si repasamos la historia del derecho procesal en nuestro país, jamás las ideas
garantistas que culminan iluminando al texto constitucional, se unieron al
procedimiento que rigiera para perseguir penalmente según el modelo inquisitivo

25
El caso de “María Soledad Morales” en Catamarca, constituye todo un paradigma de la asociación corrupta entre políticos y policías,
que provocó la movilización de todo un pueblo para luchar contra la impunidad, a tal punto, que en la historia judicial de nuestro país,
habría siempre un antes y un después de éste caso.
26
En muchos casos parientes entre sí, lo que lleva a conformar la gran familia judicial, como paradojalmente se la menciona.
27
En Santa Fe el nuevo gobierno del partido socialista, ha dado un paso importante al modificarse la estructura y el funcionamiento del
Consejo de la Magistratura y eliminar al representante de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo se mantiene la representación del
Colegio de Magistrados y Funcionarios, con lo que la corporación judicial sigue teniendo participación en la designación de sus nuevos
miembros. La importancia de la reforma aparece con la inclusión de la Universidad como estamento fundamental a la hora de determinar
las excelencias del abogado que aspira a ser Juez.
28
¡Qué paradoja!- En los Estados Unidos con una Constitución similar a la nuestra, los pueblos eligen democráticamente al sheriff; y el
fiscal por su parte, se inserta en la carrera política siendo electo por el voto de los ciudadanos. Obviamente en el país del norte, al cual le
copiamos la Constitución, el pueblo participa de la tarea del poder judicial integrando los jurados populares. Una asignatura pendiente es
el análisis de la legitimidad del poder que ejercen jueces y fiscales en Latinoamérica, donde como vemos, se mantiene el “status quo” sin
que se avizore posibilidades de cambio o simplemente su cuestionamiento.
29
VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob. cit. pág. 170.
heredado de España; por eso pensamos que apenas hubo un “noviazgo” algo
formal pero que nunca llegó a consumarse en matrimonio, en referencia al intento
de Sarmiento al enviar al Congreso un proyecto de juicio por jurados.

1.4. La utilización del procedimiento penal con fines de política criminal.

Como venimos señalando, la circunstancia que el derecho procesal penal tenga
una importante relación con el derecho penal y con el derecho penitenciario, no
significa que la política criminal domine todo el ámbito de su operatividad, como lo
proponen algunos autores que venimos citando. Habrá aspectos relacionados con
el ejercicio de la acción, donde obviamente la política criminal ejercerá su
influencia, pero en lo que hace a la estructura misma del juicio no puede depender
de ella, ni recibir su influencia.

Es por todos conocidos que nuestro sistema federal organiza procedimientos de

persecución penal, tanto a nivel nacional como provincial. En consecuencia si se
acepta que es una facultad reservada a las provincias dictar las normas
procesales, coexisten distintos sistemas en la medida en que cada provincia ha
estructurado el suyo, sin una unificación legislativa al respecto.
Por lo tanto, pareciera que la política criminal también es patrimonio de los
estados provinciales y de ello no cabe dudar en lo que refiere a la represión de
conductas, que sin llegar a la categoría de delitos, son consideradas faltas o
infracciones menores, integradoras del derecho penal en sentido amplio, desde
que se caracterizan por contener sanciones similares.

Ahora bien, cuando las provincias pretenden utilizar al procedimiento penal con
fines represivos, es decir, para conseguir mediante él reducir la tasa de
criminalidad, cometen un triple error. El primero porque, como ya lo anticipáramos,
la reducción de la criminalidad no pasa por aumentos de niveles de represión, sino
por atacar las causas que provocan las conductas delictivas. Segundo, porque -en
todo caso y aunque para nosotros equivocado-, tal objetivo pertenece al orden
nacional. Y tercero, porque como veremos, no es aceptable que la represión se
pueda conseguir mediante el procedimiento, ya que ello desnaturaliza sus fines.
Ejemplo de lo dicho lo constituye todo el espectro de normas referidas a la
excarcelación y sus obstáculos. Que la política criminal provincial utilice a estas
instituciones, no significa que se encuentre autorizada a hacerlo, sino la
demostración de una patología que conduce a desnaturalizar los fines
procedimentales.

El problema, reconocido por todos pero sin respuestas para resolverlo, consiste
básicamente en que ocurrido un hecho con apariencia de delito, y aunque las
pruebas sean colectadas rápidamente, la sentencia recién se dictará muchos años
después. Esa realidad provocada por una deficiente estructura judicial y por el
colapso que genera pretender el ejercicio ideal del principio de legalidad -que
manda perseguir a todos-, ha llevado a que desde la política se implementen
“soluciones” que conducen a situaciones no queridas por el programa
constitucional. Desvirtúan a la República, ya que la convierten en un escenario
donde la mayoría de los presos se encuentran en prisión preventiva y una minoría
cumpliendo la pena, cuando debería ser exactamente al revés.

¿Qué ha pasado? Probablemente el crecimiento de los índices delictivos ha

superado la movilidad institucional de un Poder Judicial que no ha estado a la
altura de las circunstancias. Al mismo tiempo, la influencia notable que ejercen los
medios de comunicación, exige al gobernante implementar “soluciones” que por
ser de política criminal, se desubican desatendiendo los principios de la alta
política a la que venimos refiriendo. Como consecuencia de ello, cuando la política
criminal utiliza mecanismos al servicio de una estructura procesal para perseguir
sus fines represivos, los desnaturaliza.
Algunos medios de comunicación, nos presentan una “realidad” violenta e
insegura, donde sin ninguna responsabilidad periodística se vuelcan hechos con
apariencia delictiva presentando al “ladrón”, al “homicida”, al “violador”. Es que la
comunicación social no sabe de ficciones y se erige muchas veces en un tribunal
paralelo, que al mismo tiempo critica el funcionamiento institucional del sistema.
Ello genera un descreimiento en el funcionamiento de un Poder Judicial, que hasta
hace no muchos años, gozaba de una “fe ciega” similar a la religiosa, lo que
tampoco era bueno ya que se perdía de vista la esencia política del ejercicio del
poder. Los formadores de opinión van generando un reclamo de soluciones, que
obtiene como respuesta de algunos gobernantes el recurso punitivo cada vez más
severo, selectivo y estigmatizante. Atacando a “los delincuentes” como enemigos
de la sociedad, no advirtiendo que en realidad son sus emergentes, sus síntomas.
Así, bajo la impronta de la urgencia, se recurre al procedimiento penal, para
cumplir fines represivos, con la clara violación de las garantías constitucionales.

En la historia argentina se conocen casos donde se decidió a nivel provincial que

determinados delitos no sean excarcelables. Así, en Mendoza, hubo una época
donde el librador de cheque sin fondos no merecía la posibilidad de transitar en
libertad su proceso. En Santa Fe ocurrió algo similar con el hurto calificado de
ganado. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia terminó descalificando
por inconstitucional tales normas, que luego fueron derogadas.

Sin embargo, veremos que tal intención persiste en muchos proyectos y

legislaciones vigentes cuando impiden el derecho a la libertad durante el
procedimiento, porque presumen que el imputado continuará su actividad delictiva
en función de sus antecedentes.
La principal utilización del procedimiento penal con fines de política criminal, la
enarbolan quienes ven en la figura del Juez penal, al encargado de terminar con la
delincuencia; pero mejor digamos: terminar con la delincuencia en la cárcel. Se
trata de reprimir aplicando, desde un primer momento y lo antes posible, el
encarcelamiento que impide al hombre -a ese sujeto que ya se lo considera como
un delincuente-, que persista, que se reitere en su peligrosa actividad. Son
evidentes tales posturas en quienes piensan a la sociedad como un ente, que
debe ser defendida del ataque de los delincuentes. Es el caso del Dr. Ricardo
Levene (h) quien se asumió en su momento como partidario de la doctrina de la
"defensa social".30

En esa línea de pensamiento se entiende y justifica la amplitud de poderes que

tienen los jueces, tanto de instrucción como los presidentes de tribunales de juicio
oral. Son concentraciones de poder, similares a las que existían en la inquisición
medioeval, aunque con distintas finalidades. Allí, supuestamente se defendía la
fe31, aquí se defiende el "establecimiento" de un Estado policial, imprescindible
para el cumplimiento de los designios de una política autoritaria al servicio de un
plan económico determinado. Advertimos que el sistema penal reconoce como
clientes fundamentales a sectores marginales de la sociedad, que no han recibido
las mismas oportunidades que otros de clase media y alta. Todo el esfuerzo y la
mayor preocupación de los políticos se concentra en el problema de la
criminalidad violenta, traducida en los delitos de robos, violaciones, secuestros
extorsivos y homicidios. Mientras tanto, otros sectores sociales permanecen
impunes, cuando sin embargo afectan importantes intereses comunitarios, como
ocurre con la evasión impositiva.

Probablemente otra sería la cuestión, si los políticos decidieran variar la política

criminal, para reprimir conductas cometidas por personas que pertenecen a su
misma clase social. Seguramente no dudarían en reconocer todas las garantías
que ofrece la Constitución Nacional, hoy ausentes para los delincuentes que
pueblan nuestras cárceles.

La utilización de criterios de verdad absoluta, cuyo dominio mantienen esos jueces

que concentran poder tanto para buscarla (“a la verdad real”) como para decidir en
consecuencia, puede conducir a graves injusticias. Por falta de control en ese

30
ZAFFARONI, Eugenio R. replantea qué puede entenderse por "defensa social" para concluir resumiendo que "...no nos agrada la
expresión defensa social; justamente porque acarrea acentos organicistas y antropomórficos..." para continuar citando a PEREZ, Luis
Carlos cuando coincide en que "...invocando la defensa de la sociedad, se benefician con la protección y la represión los grupos
dominantes, representativos de una exigua minoría, cuando no de los intereses exclusivos de caudillos y dictadores.".- En ob. cit.
"Tratado de Derecho Penal", Parte General, T. I, pág. 48 y ss.-
31
Decimos supuestamente porque algunos estudios de la inquisición en España ponen como verdadero objetivo el de la unidad de la
Nación. Con la excusa de defender la fe, el Santo Oficio desató primero en España y luego en Hispano América una cruel campaña
racista, que en general los historiadores no toman demasiado en cuenta. Confr. LEWIN Boleslao La inquisición en Hispano – América,
Paidós, Bs.As. 1967.-
ejercicio de poder, este sistema tiene mayores posibilidades de llevar a inocentes
a que sufran un encarcelamiento preventivo de por sí, injusto. A la hora de la
sentencia, esta situación de prisonización -que para colmo suele llevar un tiempo
considerable-, incidirá indudablemente en el ánimo del juez, quien tendrá que ser
muy valiente para asumir que corresponde absolver y disponer la libertad de quien
fuera estigmatizado por el sistema como culpable de un grave delito.

Digamos finalmente que nuestra visión no cambia porque desde el poder se

modifiquen mecanismos excarcelatorios en beneficio de los imputados; aún
cuando se implementen alternativas a la prisión preventiva para evitar el mal de la
prisonización, de ninguna manera es tolerable en nuestra concepción teórica que
se utilice a la política criminal en estos casos. En realidad, lo que ocurre es que
con ello se hace desaparecer en la práctica, una de las consecuencias más
terribles e inaceptables que supone el adelanto de una pena todavía no dictada;
pero no es suficiente. Si tales medidas se adoptan por razones de política criminal
que las aconsejan, seguimos en las contradicciones teóricas que nos negamos a
aceptar. Incluso ello se advierte en las tensiones existentes a nivel de
interpretación jurisprudencial sobre los obstáculos a la procedencia de la prisión
preventiva. No les corresponde a los jueces aplicar criterios de política criminal, a
la hora de decidir sobre la libertad de quien para el sistema es ficcionalmente
inocente. Tampoco le corresponde al legislador fijar topes iure et de iure para
decidir quiénes quedan en prisión y quiénes salen. En ambos casos, la política
criminal -para bien o para mal-, se mete con institutos que deben estar al servicio
de una política procesal respetuosa del paradigma del “debido proceso”.

2. La Teoría General del proceso.

Admitir la existencia de una teoría general del proceso supone partir de que
existen varios procesos que pueden ser explicados desde una teoría única. Esta
ha sido la posición de quienes, considerando diferencias puntuales entre el
proceso civil, el penal, administrativo o laboral, pretendieron con rigor científico
explicar las notas sustanciales que les son comunes. Principales expositores de tal
idea fueron Francesco Carnelutti, Giuseppe Chiovenda, Niceto Alcalá Zamora y
Castillo, y antes Oskar Von Bülow; claro que cada uno trabajó una teoría con
puntos de partida distintos, en cuanto a la naturaleza jurídica del fenómeno
proceso que constituye el objeto en estudio. Así, se habló de la teoría de la
relación jurídica (Oskar Von Bülow), de la situación jurídica (James Goldsmichdt),
y de la institución (Jaime Guasp).

Quien parte de una concepción única de proceso, no puede sino estimar que para
su explicación se necesita una teoría que no tiene porqué adjetivarse como
general. Simplemente la teoría del proceso. Así Humberto Briseño Sierra 32 desde
Méjico, seguido en nuestro país por Adolfo Alvarado Velloso33, trabajaron un
concepto de acción procesal -independientemente de su contenido- desde una
única teoría del proceso que sirve para explicar tal fenómeno.

2.1. Breve noción de proceso.

Como seguimos tal línea de pensamiento originada en el autor mejicano citado, es
posible conceptuar al proceso como un fenómeno único e irrepetible a partir del
concepto de acción; considerada ésta, como la única instancia, que dirigida a un
órgano del Estado -el Juez o Tribunal- es proyectiva; es decir, se proyecta contra
el imputado o demandado, para que venga a constituir el proceso y tenga la
posibilidad de contradecir. Así, el proceso es un método de debate dialéctico y
pacífico, imprescindible a la hora de la solución de conflictos interpersonales.

Es importante destacar que el método utilizado para permitir conceptuar al

fenómeno “proceso” es el lógico de la cuantificación evidencial; es decir: se parte
del fenómeno en su realidad fáctica, con independencia de su tratamiento
normológico. Ello implica una postura muy distinta del jurista, que tradicionalmente
se alejó de la realidad para la estructuración de las normas. Excepción hecha de
nuestro maestro Werner Goldschmidt34 y de sus seguidores -entre quienes cabe
destacar en nuestra materia al Profesor Pedro Bertolino35 de Mercedes (provincia
de Buenos Aires)- la formación del abogado proviene de docentes que en general
hacían del positivismo el único objeto de estudio. Lo demás (la realidad y su
valoración) pertenecía -según sus propios dichos- a la sociología u otras
disciplinas no jurídicas. Lo único que importaba eran las normas.

2.2. Exigencia constitucional del debido proceso.

Como vimos, la Constitución Nacional impone el dictado ineludible de la sentencia
(juicio previo), antes de que funcione la coerción estatal para el cumplimiento de
una pena. También vimos que esa sentencia podía ser la consecuencia de un
debate contradictorio. Esa otra definición de juicio como debate es, a nuestro
entender, el que responde a la idea de proceso que trabajamos; digamos que
“juicio” y “proceso”, desde esa perspectiva, son sinónimos.
Su indispensabilidad a nivel penal se encuentra en dos aspectos fundamentales:
el primero referido a que, como todo acto de gobierno, el sentenciar debe ser la
consecuencia de transparentes procedimientos que permitan su objetivación, y

32
BRISEÑO SIERRA, Humberto, "Derecho Procesal", Tomo II, pág. 202, Cárdenas Ed., México D.F., 1969. Parte el autor mejicano de
un concepto de acción para luego llegar a cuantificar el fenómeno “proceso”.
33
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Introducción al estudio del derecho procesal" Primera Parte, pág. 75, Rubinzal - Culzoni editores,
Santa Fe, 1989.
34
GOLDSCHMIDT, Werner, “Introducción Filosófica al Derecho”, 6ª ed., 5ª reimp., Buenos Aires, Depalma, 1987.
35
BERTOLINO Pedro J. "El funcionamiento del derecho procesal penal", Depalma Bs. As. 1985.
tiene por finalidad llevar seguridad jurídica a la sociedad que simplemente los
observa.

Queremos decir que, mediante el juicio previo, se institucionaliza una metodología

de búsqueda de la verdad, a fin de intentar garantizar que el inocente será
absuelto y el culpable condenado. Ello porque el proceso o juicio, permitirá el
debate entre posiciones contradictorias, a fin de convencer al juez de la verdad de
sus afirmaciones, y la sentencia recogerá lo ocurrido en él para devolver -tanto a
las partes como a la comunidad-, un veredicto que pretende aplicar la ley vigente.

En segundo término, el juicio previo es indispensable en materia penal porque el

derecho penal no puede realizarse sino en una sentencia que sea la consecuencia
de aquél. Ello cuando no se ha conseguido el consenso que dará lugar a abreviar
trámites y directamente dictarse la sentencia homologadora del acuerdo partivo.
Como fuere, en uno u otro caso; con contradicción o sin ella, si por una decisión
de política criminal tenemos un derecho penal de acto, respetuoso del principio de
legalidad o reserva y de culpabilidad, la sentencia deberá no solamente decidir
sobre la existencia del hecho, sino también sobre su encuadre típico, y además
considerar culpable al imputado para -finalmente- en muchos casos, proceder a
individualizar la pena. Esto último se excepciona en los cuestionables casos de
prisión o reclusión perpetua. Es que de acuerdo a nuestro sistema penal, el Juez
debe decidir cuál es la pena que considera adecuada, entre un mínimo y un
máximo que se le fija como banda de flotación. Nunca podrá aplicar una pena
mayor a la reclamada por el actor penal.

Queda claro entonces que el juicio previo, como debate, es imprescindible -por las
razones apuntadas-, para la vigencia del derecho penal, sea en un sentido
incriminador o desincriminador. Ello no ocurre con las demás ramas del derecho
privado, que admiten su realización sin necesidad de transitar ningún
procedimiento judicial.

Finalmente y en orden a este tema, cabe insistir en nuestra posición que considera
siempre que la garantía del juicio previo lo es en favor del imputado, quien podrá o
no utilizarla. Decimos ello pese a la doctrina en la materia, que mayoritariamente
opina lo contrario. ¿Cómo es esto? Pues pensamos que con la idea de proceso
cuantificado, y partiendo de que las garantías constitucionales tienen una finalidad
clara en favor de la dignidad de la persona, es perfectamente posible -y hasta
comprensible-, que el imputado pueda renunciarla. Un ejemplo de ello se
encuentra cuando el imputado con su declaración y las instrucciones que le da a
su defensor, no provoque el contradictorio, allanándose totalmente a la pretensión
punitiva que se ejerce en su contra. En tal caso, el confeso imputado no quiere el
proceso previo, íntegramente considerado con todas sus etapas, sino
directamente acepta ser condenado sin más trámite. O sea que acepta el juicio
previo entendido éste como sentencia, exclusivamente. Se elimina entonces toda
la etapa probatoria, ante el consenso logrado.

Por cierto, al superarse la contradicción, no hay más proceso, porque

desapareció la bilateralidad que dialécticamente le da sentido y razón de
ser. Es decir, se eliminó el conflicto discursivo.

Tal situación, inconcebible hasta hace no mucho tiempo en nuestra legislación y

que sin embargo se vive en los Estados Unidos de América con disposiciones
constitucionales análogas, hoy está consagrado en el llamado procedimiento
abreviado que desde Córdoba viene intentando imponerse.36

Otro ejemplo que ya anticipamos de un imputado que no quiere el proceso, es el

caso del rebelde que conoce la existencia de una persecución penal contra él. No
incluimos al que ignora y por otras circunstancias no logra ser anoticiado de la
formación de una causa penal en su contra, sino que nos referimos a quien,
conociendo incluso el contenido de la acusación que posibilita la apertura del
juicio, adopta la otra postura extrema: se da a la fuga; es decir: desaparece,
sustrayéndose al proceso. Esa conducta constituye una demostración clara de que
no lo quiere, sea que se produzca aprovechándose de una libertad provisional
antes otorgada, sea cometiendo evasión delictiva. Esta decisión no debería incidir
en la suerte del juicio, el que debería practicarse igual con la ausencia voluntaria
del acusado, para permitir que el actor penal pueda concretar eficazmente la
demostración de la legitimidad de su pretensión. Dicho de otro modo, la
producción probatoria no puede depender de la voluntad del sujeto acusado, quien
en nuestro sistema procesal sigue siendo premiado con la prescripción de la
acción. Nunca vimos obstáculo constitucional alguno a instalar el juicio en rebeldía
en nuestro país.

2.3. Neutralidad del proceso respecto de la política criminal.

Aclarado el tema del concepto de proceso y de la política criminal, parece evidente
-y conviene insistir- que aquél no debe ser utilizado por ésta. Que, a lo sumo, las
grandes pautas de política criminal deben reconocer la sumisión a un sistema de
persecución penal, tal como hemos visto. Pero de allí a admitir que se diseñe la
estructura de un proceso en función de favorecer a pautas de política criminal, hay
una gran distancia imposible de salvar si se pretende coherencia en el

36
Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 408 del C.P.P. de la Nación y en el art. 415 del nuevo C.P.P. de Córdoba (ley 8123) donde en
los procedimientos llamados correccionales si el imputado confiesa y están de acuerdo las partes y el Juez, se prescinde de la etapa
probatoria y se dicta sentencia sin más trámite. En realidad esta disposición es originaria del anterior código de Córdoba art. 436.
Además en el orden nacional, con la sanción de la Ley Nº 24.826 se incorporó al código procesal penal nacional como Libro II, título IX
(arts. 353 bis y 353 ter) la instrucción sumaria para los casos de flagrancia de un delito de acción pública, con investigación a cargo del
Fiscal y la posibilidad, en tales supuestos, de tramitarse conforme el procedimiento abreviado.
pensamiento analítico de estos temas. En efecto, el proceso concebido tal como lo
indicáramos, es neutro. No puede ni debe tomar partido, tanto en favor como en
contra de alguna de las partes que lo utilizan. Es decir, simplemente se debe
diseñar con los elementos teóricos que brinda el derecho procesal, para asegurar
un debate en igualdad de oportunidades brindadas a las partes, y con la
imparcialidad e impartialidad que se le exige al juez. Toda vez que mediante el
procedimiento -mal llamado proceso-, se pretenda instrumentar una política
represiva, se estará tomando partido obviamente a favor de la llamada "defensa
social", y en contra del imputado a quien, lejos de presumir o considerar inocente,
se considerará culpable desde el principio. En estos casos, las garantías
constitucionales seguirán siendo enunciados hipócritas de una Constitución
Nacional que deliberadamente no se quiere respetar37.

3. El derecho penal.
Aunque algunas aproximaciones ya venimos haciendo, parece necesario
profundizar un poco más en nuestra visión del derecho penal. Desde la
concepción que trabajamos, el derecho penal importa el instrumento de realización
más concreto de una política criminal determinada38. Es así que su estudio permite
inferirla, y de allí determinar toda la ideología que impera en el sistema
gobernante.

Por ello es que frente a un derecho penal como el vigente, que se nutre en toda la
teoría de la defensa social, es importante advertir las nuevas corrientes que
consideran necesaria su fundamentación antropológica. Es decir, un derecho
penal que provenga del hombre y esté a su servicio. 39 Es que la concepción de la
defensa social parte de considerar a la sociedad como un ente superior a los
individuos que la componen, y en defensa de ella se cometen las atrocidades más
tremendas que da cuenta la historia de la humanidad. Así, desde el nazi -
fascismo hasta la doctrina de la seguridad nacional, la represión es siempre la
excusa utilizada como el recurso que tiene la sociedad para defenderse de
supuestas agresiones en su contra. Obviamente, ven al delincuente como un

37
En contra y poniendo en evidencia las consecuencias de lo dicho, algunos autores opinan que: “El proceso penal no es neutro. O se
utiliza políticamente como instrumento de represión y lucha o se legitima como límite al poder. No hay proceso neutro porque al igual
que el derecho penal (como acto del poder) es una manifestación de la política criminal. El problema, se ha dicho, no es la neutralidad
sino la opción político criminal.” (Erbetta y otros en el “Nuevo código...” cit., pág. 23). Pese a la transparencia de esta tesitura tan
descriptiva de muchas realidades que lamentablemente conocemos, el problema radica en algo lo que los autores inteligentemente
admiten: ¿qué sucede con la custodia constitucional en el primer caso -utilización del proceso como instrumento de represión al servicio
del poder-? Pensamos que la neutralidad sirve, justamente, para evitar este nefasto servilismo del proceso ante el poder de turno, como
última valla de contención contra la arbitrariedad; por eso nos parece más eficaz en tal sentido ubicar esta posibilidad aquí -exigiendo un
proceso penal neutro- que dejarla librada a los avatares de la política criminal del poder de turno.
38
Puede leerse un análisis sobre el estado actual de la política criminal, y el diagnóstico hacia lo que el autor ha llamado la “expansión del
derecho penal moderno” en el trabajo de MELIA, Manuel Cancio: “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito”, en
“Conferencias sobre temas penales”, pág. 122 y ss, Universidad Nacional del Litoral, Fac. de Cs. Jcas. y Sociales, ed. Rubinzal - Culzoni,
Agosto, 2000, Sta. Fe.-
39
Cf. ZAFFARONI, Raúl Eugenio ob. cit. "Tratado ..." T. II, pág. 421.
enemigo que pareciera no pertenecer a esa sociedad, cuando en realidad es un
emergente, y en general, una consecuencia de las falencias estructurales que
padece la interacción humana. Es por ello que en especial la criminología crítica
ha puesto en crisis toda esta concepción exclusivamente retribucionista, y sin
llegar a posturas utópicas como las abolicionistas -que incluso a nuestro entender,
como ya señalamos, llegan a ser ingenuas- se plantea la necesidad de evitar el
agravamiento del conflicto mediante penas alternativas que superen a la prisión.40

La crisis del derecho penal parte de la crisis de la pena privativa de libertad, ya

que empíricamente se ha demostrado que importa una generación de mayores
conflictos que los que pretendía solucionar. Así, el derecho penal está en nuestra
época en una profunda revisión de sus contenidos, y hay una tendencia que
propone volver a la germana composición del litigio para atender precisamente a
la víctima del delito, antes que a la sociedad presuntamente afectada. Claro que
ese objetivo a conseguir no tiene porqué pertenecer al derecho penal, que a
nuestro criterio seguirá siendo la última respuesta que como castigo (y nada más
que castigo), aplicará el Estado en excepcionales casos a determinar previamente.

El tema -insistimos- pasa por encontrar justificación ética a dicho castigo, que
debe ser proporcional a lo realizado y solamente aplicado a quienes pudieron
optar y eligieron por el delito. Como lo venimos señalando, no por casualidad el
tema de la pena es el menos trabajado por los doctrinarios dedicados al derecho
penal, que se han ocupado de la teoría del delito olvidando nada menos que lo
que justifica y brinda razón de ser a toda la construcción teórica del derecho penal
y procesal penal. Ese olvido -a veces inconsciente- es un modo de defensa que el
intelectual adopta frente a un tema de difícil abordaje filosófico.

Nosotros preferimos seguir viendo al derecho -en general-, como un instrumento

para minimizar ese tremendo ejercicio de poder que supone mandar a la cárcel a
un hombre. Frente a la inevitable aplicación de una pena, pretendemos que ese
poder de penar ejercido ficcionalmente por el Estado, -pero realmente por los
jueces-, sea limitado, sea controlado, para que no se dispare con arbitrariedades.

Es que la pena no es un producto jurídico, no nace de la juridicidad, sino

de la realidad fáctica del ejercicio del poder; entonces, lo que
corresponde es que el derecho se ocupe de ella, pero para darle forma,
para racionalizar su aplicación.

40
Se considera con acierto además, que “La finalidad de estas iniciativas es la de ofrecer una mayor gama sancionatoria, con el objeto
de posibilitar la adecuación de la punición a las reales necesidades de motivación del sujeto, y a las de solución efectiva del conflicto de
acuerdo con el interés de la víctima o del grupo afectado.” Cf. VIRGOLINI, Julio E. en su trabajo “El control social y su articulación
con el sistema penal”, publicado en la obra “El sistema penal argentino”, pág. 156, ed. Ad-Hoc S.R.L., Bs. As., 1992.-
Lo jurídico se encuentra no en la pena en sí misma, sino en la metodología que se
aplica para su efectivización dando respuestas a las preguntas: ¿qué se pena?, ¿a
quién se pena?, ¿porqué se pena?, ¿cómo se pena? En estas cuatro preguntas se
resume todo el sistema de represión penal, que como veremos abarca al derecho
penal como al derecho procesal penal y al derecho penitenciario, cada uno con
sus respectivos marcos teóricos y autonomías académicas.

3.1. El sistema penal y sus segmentos.

Aclarada entonces la relación íntima que existe entre el derecho procesal penal y
el derecho penal, pasemos al análisis del sistema penal que es concebido de un
modo amplio, como la institucionalización de la represión a nivel de libertades,
desde el Estado.41
Así, es posible analizar en primer lugar a la cuestión penal, de una manera
omnicomprensiva de todo tipo de represión. Queda enmarcada entonces en la
cuestión penal todo modo de afectación a la libertad del hombre y no sólo
mediante la pena contemplada en la figura penal. Efectivamente, integrando esta
cuestión, están todas aquellas instituciones totales como manicomios, internados,
reformatorios, cuarteles, 42 es decir, aquellas instituciones donde el hombre
cumple con todas sus funciones vitales integralmente, y además es posible dudar
de su voluntariedad para permanecer en ellas.

Ahora, referido al sistema penal propiamente dicho, se lo concibe como todo el

aparato estatal dedicado a la persecución penal. Ya habíamos señalado que, en
definitiva, se trata del ejercicio de un poder del Estado, que implica una cuota de
violencia, con el objetivo de atender un conflicto.

En el sistema es posible advertir tres segmentos perfectamente diferenciados: el

primero, vinculado a la agencia policial que previene -en el sentido que actúa
inicialmente en esta etapa de persecución penal-43; así se estructuran normas
reguladoras de la función policial como auxiliar de la justicia, pero con una
autonomía que lleva a dotarla de un poder sumamente importante. La agencia
policial es la más requerida y exigida por la sociedad a fin de poner orden allí
donde la conducta aparentemente delictiva tiene su primera expresión.

41
Puede encontrarse un interesante análisis sobre la actitud social frente a la violencia y su represión, en la obra de HASSEMER,
Winfried “Crítica al Derecho Penal de hoy”, pág. 57, donde se afirma que las “... agravaciones en el derecho penal material y en el
derecho procesal penal hay que agradecérselas a una política criminal con el telón de fondo de una violencia dramatizada.”.- Ed. Ad-
Hoc S.R.L., Cap. Fed., 1995.- MARTINEZ, Mauricio en su trabajo “El estado actual de la criminología y de la política criminal”,
publicado en la obra “La criminología del siglo XXI en América Latina”, pág. 261 y ss., coordinada por Carlos A. ELBERT, Rubinzal -
Culzoni ed., Santa Fe, Agosto, 1999; sostiene la imprescindible convergencia de la criminología con la política criminal y el derecho
penal, que según afirma, ha dado lugar en el debate, a las dos propuestas vigentes: garantismo y abolicionismo.
42
Quienes tuvimos que cumplir el servicio militar obligados, en realidad estuvimos penados a estar relativamente privados de libertad por
el tiempo de su duración. El “delito” cometido era ser ciudadanos aptos para "servir a la patria"!!!.
43
Considera Alberto M. BINDER que Derecho penal y Derecho procesal penal son "corresponsables de la configuración de la política
criminal y ejes estructuradores de lo que se ha denominado Sistema Penal o Sistema de Justicia Penal, que es el conjunto de instituciones
vinculadas con el ejercicio de la coerción penal y el castigo estatal". Cf. su libro "Introducción al Derecho Procesal Penal", pág. 41, Ad-
Hoc S.R.L., 2º ed., Bs. As., 1999.-
Paradójicamente, es también la más criticada por la misma sociedad que exige de
ella un alto nivel de represión eficaz. La agencia policial depende del Poder
Ejecutivo, es decir, del poder político por excelencia, y tiene a su cargo la otra
función administrativa relacionada con la seguridad.

El segundo segmento, es el directamente referido al procedimiento en sede

judicial, que tiene como objetivo primordial llegar a una sentencia condenatoria.
Las agencias judiciales se componen con funcionarios del Ministerio Público Fiscal
y Magistrados, siendo estos últimos quienes también cuentan -en general- con una
gran dosis de poder represivo. Sin embargo, esta organización es inoperante,
entre otros motivos, por su alto nivel de burocratización y además, por su escasa
infraestructura en relación a la gran cantidad de causas que debe atender, tal
como lo venimos señalando.

El tercer segmento del sistema penal se ocupa de la ejecución de la pena y, antes,

del mantenimiento en prisión preventiva de los imputados. Se trata del sistema
penitenciario, y también de las alcaidías policiales. Como fuere, los institutos
penitenciarios dependen del poder ejecutivo y se encuentran altamente
militarizados, con establecimientos obsoletos en los cuales los presos subsisten
en condiciones infrahumanas.

Todo el sistema penal pretende -a través de sus tres segmentos-, la aplicación del
derecho penal mediante el derecho procesal penal como vehículo o instrumento
que permite su realización, para que -finalmente- el derecho penitenciario se
ocupe del supuesto cumplimiento de los fines de la pena. Es así como en cada
uno de los segmentos se advierte el intento de aplicar la teoría del delito, del
proceso, y de la pena. Como hemos intentado ya anticipar, la realidad muestra
una gran distancia entre los postulados teóricos y la práctica del sistema.

3.2. Función del procedimiento penal para aplicar el derecho penal.

Decíamos precedentemente que el procedimiento penal era imprescindible a fin de
poder aplicar el derecho penal, y ello se explicaba por la naturaleza misma de
éste, además de la exigencia Constitucional de la sentencia previa.

Sin embargo, la doctrina tradicional ha desvirtuado el mero vehículo o instrumento

que debiera ser el procedimiento penal, para adjudicarle fines distintos e incluso
idealmente concebidos como posibles, desde un plano institucional. Nos referimos
al declamado objetivo inmediato del procedimiento penal en la búsqueda de la
verdad, a cuyo servicio se instrumenta un sistema de alto poder en contra de las
garantías individuales que la Constitución consagra.
Modernamente, el procedimiento penal al servicio de la aplicación del derecho
penal, admite una cesura o desdoblamiento, a fin de tratar primero los aspectos
relacionados con la existencia del hecho y su categoría delictiva, conjuntamente
con la autoría y responsabilidad penal del imputado; para en otra etapa,
secundaria, analizar lo referente a la pena y su individualización. De este modo, el
procedimiento penal, en su primera etapa, haría abstracción de todo lo vinculado a
la personalidad del imputado y su historia, lo que sería analizado recién en la
segunda, para el caso de que ésta exista.

Es evidente que esta concepción de un procedimiento penal para distintos temas a

tratar se vincula con una concepción del derecho penal distinta a la vigente.44

3.3. La pena como razón de ser del sistema.

Aunque pertenezca al derecho penal, por ser quien justifica la existencia del
proceso, el problema de la pena debe merecer algunas líneas más, que se
agregan a las reflexiones que señalábamos precedentemente. Es que
casualmente y como ya lo dijéramos, todo el sistema penal se estructura vinculado
a la pena, razón de ser tanto de la actividad estatal de persecución penal, como de
la misma construcción teórica del delito. Sería impensable todo el sistema sin una
pena que se amenace como consecuencia final de la persecución.

Sin embargo, esta problemática es menos estudiada por los juristas, quizás
porque inconscientemente se dan cuenta que, como mero resultado del ejercicio
del poder, deja poco material teórico para el análisis. Pareciera que en realidad la
función del orden jurídico es limitar ese ejercicio de poder, es brindarle un marco
de razonabilidad para que la pena se aplique lo menos posible y solamente
cuando no haya más remedio. Sin perjuicio de ello, veamos los aportes que la
doctrina pretendió realizar respecto de los fines de la pena.

A la pena se le adjudicaron -como sabemos- dos fines: uno de prevención general

y otro de prevención especial. La prevención general que pretende operar como
amenaza para toda la comunidad, a fin de evitar la comisión delictiva, se
encuentra en crisis desde que se ha demostrado empíricamente, que quienes no
ingresan al campo del delito, encuentran la causa de su obrar lícito en una
conducta amparada y sostenida en toda una cultura del “deber ser”, internalizada
desde su infancia. De modo que si mañana se derogara todo el código penal,
seguirían actuando del mismo modo que hasta ahora. Sin embargo es posible ver

44
En este sentido opina Jorge E. VAZQUEZ ROSSI que "La necesidad de enfoques político - criminales ha sido un punto de especial
relevancia en los debates contemporáneos, tanto en el análisis del Derecho Penal sustantivo como realizativo, debiendo indicarse respecto
a este último que muchos problemas (como sería el caso de los denominados delitos de bagatela, el papel de la víctima, la posible
composición de ilícitos que involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solución dentro del proceso penal. Cf. "Derecho Procesal
Penal", Tomo I Conceptos Generales, pág. 102, Rubinzal - Culzoni ed., Santa Fe, 1995.-
funcionar este objetivo de prevención general en simples amenazas por
infracciones de tránsito: así, no se dejan autos mal estacionados cuando se sabe
a ciencia cierta que vendrá la grúa municipal y se llevará el vehículo, con el
adicional de una multa a pagar por su rescate. Otro ejemplo lo brindó en su
momento el aumento de los aportes por impuestos y jubilaciones a partir de la
existencia de una ley penal tributaria y previsional; por lo que se advierte que en
determinadas clases sociales opera cierta amenaza y en otras no surte efecto; o,
como se dijo, no tiene sentido, ya que no es ella la que determina la abstención
por el proceder delictivo.

Por otra parte, la crisis de la pena privativa de libertad demuestra que la

prevención especial tampoco se cumple. Es que si la única función de la pena es
evitar que el delincuente vuelva a cometer aquella conducta que mereció su
condena, es preciso replantearse seriamente la respuesta penal frente al
fenómeno de la reincidencia.

Este replanteo pasa por buscar penas alternativas a la prisión, atendiendo la

individualidad causal que llevó a la persona en su origen delictivo a cometer
aquella conducta, a fin de tratar su problema personalizadamente y entonces
intentar erradicar su etiología. A ello deberá agregarse una revisión y reducción
del catálogo de ilicitudes penales contenidas en el código y en todas las leyes que
contemplan delitos en capítulos especiales.

4. Posibilidad de conectar al procedimiento penal tanto con la política

criminal como con la teoría del proceso.
Como intentamos reflejar en este primer capítulo, nuestra posición busca conectar
el estudio del derecho procesal penal con la teoría del proceso y con las líneas
señaladas desde el Estado, como la política criminal.

Tal como ya vimos, esta última se vincula no sólo con el derecho penal, sino
también con algunos aspectos del procedimiento, particularmente al ejercicio de la
acción, para poder dar lugar a la sentencia (producto del consenso o del juicio)
que se impone al Estado -ineludiblemente- para poder aplicar una pena.

4.1. La investigación previa.

Siguiendo entonces este análisis, vemos la necesidad de adecuar el
procedimiento que tenemos al modelo constitucional, que como ya lo
analizáramos, pretende un sistema acusatorio. En el mismo, quien tiene un rol
protagonista como representante de la sociedad no es el juez (quien debe pasar a
ser un verdadero tercero imparcial e impartial), sino el Fiscal. Éste, en su calidad
de actor, tendrá a su cargo la investigación previa. Reunirá todas las pruebas
necesarias que permitan sostener una acusación, preparándola para el momento
oportuno, en una completa analogía con lo que ocurre con el actor en los
procedimientos donde se discuten pretensiones de derecho privado. Dicha
investigación no integra el proceso (entendido como sinónimo de juicio
contradictorio), sino que lo antecede.

4.2. El ejercicio de la acción.

El ejercicio de la acción procesal con contenido punitivo se encuentra legislado en
el Código Penal, donde se distinguen las de ejercicio público de las de ejercicio
privado. Tradicionalmente se ha interpretado que las primeras, a cargo del
Ministerio Público Fiscal, se rigen por la regla de la legalidad u oficiosidad en el
ejercicio de la acción, por lo cual, siempre que se tenga conocimiento de un hecho
con apariencia delictiva, debería iniciarse de oficio el procedimiento penal. Por el
contrario, cuando el ejercicio de la acción es delegado en el particular privado que
alega su condición de víctima, la regla que rige su ejercicio es el de la oportunidad
más plena y sin ninguna regulación normativa, ya que podrá utilizarse o no a
criterio del propio interesado. Hallamos aquí los principales puntos de conexión del
derecho procesal penal con la política criminal y la teoría del proceso.

Como el ejercicio público de la acción precede, e incluso origina el fenómeno del

proceso, ningún inconveniente habría en sostener su regulación desde la política
criminal. De este modo se vería siempre la oportunidad del ejercicio de la acción,
en la búsqueda de cumplir con las pautas de la política criminal, para llevar al
juicio a quienes se estiman como merecedores de la punición. Y además
evaluando las reales posibilidades de obtener una sentencia condenatoria, en
función no solamente de la prueba obtenida, sino fundamentalmente de la
estructura judicial que permita atender el número de causas que se le sometan a
examen.

Suspender su ejercicio, como ocurre con el instituto de la "probation", es también

una cuestión vinculada a la política criminal, del mismo modo que su extinción, sea
por los plazos de prescripción o por alternativas contempladas especialmente
(vgr.: el pago de lo adeudado al organismo recaudador de impuestos o de
previsión social para algunos delitos contemplados en la ley penal tributaria
24.769).

Pensamos que las provincias, aunque históricamente no se hayan ocupado del

tema de regular el criterio de oportunidad para el ejercicio público de la acción, ello
sea un tema delegado a la Nación. Todo lo contrario, ya que al formar parte del
derecho procesal, les ha quedado reservado para el ámbito de sus respectivas
competencias. Las provincias pueden y deben en sus sistemas procesales
penales decidir los criterios que regirán el ejercicio público de la acción procesal
penal. Pero ello no significa que las provincias puedan alterar la clasificación que
el legislador nacional hizo en el código penal, distinguiendo aquellos delitos, donde
el ejercicio de la pretensión punitiva es excepcionalmente privado45. Volveremos
sobre el particular al abordar el capítulo VI.

4.3. Eficacia del procedimiento en orden a la finalidad de la pena.

Siendo la prevención especial una finalidad de difícil cumplimiento práctico, e
incluso de crisis en su justificación teórica, con mayor razón se torna
imprescindible que el procedimiento penal (incluido el proceso) transite tiempos
relativamente cortos, puesto que en caso contrario, se corre el riesgo de terminar
aplicando la pena a alguien que ha cambiado, que es “otra persona” diferente a
aquélla que cometió el hecho por el cual recibe la condena. Ello ocurre cuando los
procedimientos se eternizan dando lugar a modificaciones en la propia
personalidad del imputado que ya no justifican la aplicación de la pena.

Sería entonces este aspecto de la línea de la eficacia, otra posible conexión entre
la política criminal y la teoría del proceso. Sin embargo, no debemos perder de
vista que más allá de los efectos perniciosos que el alongamiento en el tiempo de
la marcha del procedimiento penal producen respecto de la pena, ello también
importa la total desnaturalización del concepto del proceso o juicio, tal como lo
concebimos. Un juicio debe cumplir sus etapas previamente diseñadas, en el
tiempo previsto, para que no se desnaturalice y deje de ser precisamente ese
método de debate dialéctico que como solución pacífica permita intentar la
solución de un conflicto, que -por lo menos discursivamente- sostienen las partes.

El problema tiene su complejidad, porque a veces la demora no está en el

desarrollo del juicio propiamente considerado, sino en la fecha de su inicio. La
demora se encuentra en la etapa previa, en la preparación del debate y ello
conspira contra la eficacia tanto de la producción probatoria como de los fines de
la pena. Los testigos no pueden ser convocados a relatar lo que conocen varios
años después de ocurrido el hecho, porque naturalmente el tiempo les impedirá
recordar fielmente lo que percibieran. La propia víctima será desconsiderada y
revictimizada, cuando se le hace participar en un juicio, muchos años después del
hecho que la tuviera como principal sujeto pasivo.

5. Conclusión.
Vinculado con los contenidos curriculares, y sin perjuicio de contemplar una
propuesta de enseñanza - aprendizaje, tal como la llevamos a cabo en nuestra

45
Existe actualmente una tendencia, que no compartimos, por la cual la decisión de que la acción sea ejercida por un órgano del Estado o
por un particular que asume su condición de víctima, puede ser motivo de competencia provincial. Así el nuevo código procesal penal de
Santa Fe contempla tal posibilidad permitiendo a quien alega su condición de víctima el ejercicio exclusivo y autónomo de la pretensión
punitiva, en delitos que para el código penal nacional deberían estar excluyentemente en manos de los funcionarios del Ministerio
Público Fiscal.
práctica docente en la Universidad Nacional de Rosario46, hasta aquí analizamos
la posibilidad y necesidad de que el estudio del procedimiento penal se sostenga
con soportes teóricos dados desde la historia del pensamiento; ya sea para servir
a una política criminal determinada, o bien donde la teoría del proceso se
mantenga al margen y permita realizar los lineamientos de la teoría del delito y de
la pena.

El estudio conglobante del fenómeno de persecución penal, permite entender su

problemática, encontrando en el sistema las causas políticas e ideológicas que le
dan sustento.

El estudio sistemático pero desvinculado, sea de la política criminal o de la teoría

del proceso, e incluso del derecho penal, convierte a la materia en un mero
análisis de las normas procedimentales, sin tener en cuenta la razón de ser de su
existencia. Y menos permite un análisis crítico de los institutos en procura de un
mejoramiento de todo el sistema penal, que como tal, tendrá que ser repensado
en su globalidad.

Como veremos en capítulos sucesivos, no nos quedamos en la mera crítica, sino

que en todos los temas ofreceremos alternativas normativas, en tanto lo reclame
una visión exigente que no pierda de vista los grandes principios y garantías que
se encuentran en nuestra Constitución Nacional.47

Así como la política criminal respetuosa de la Constitución Nacional,

debe procurar con su práctica la aplicación de los castigos previstos,
revisando permanentemente sus resultados y proponiendo nuevos
cursos de acción reduciendo el número de delitos, el monto de las penas
o sus alternativas, cuando aparece el drama de la verdad, la teoría del
proceso va a brindar un escenario propicio para la producción discursiva de
las partes en sus intentos de convencer al Tribunal de la verosimilitud de sus
propuestas. Esta realidad es examinada a partir de nuestras propias dudas,
para con una mirada crítica advertir las contradicciones, los límites, las
distorsiones y las alternativas que el procedimiento penal presenta.

46
Confr. SUPERTI, Héctor, ob. cit., pág. 3.-
47
En su momento nos iremos refiriendo al Proyecto que tuvimos oportunidad de elaborar para el Gobierno de Santa Fe, en 1993,
conjuntamente con los Dres. Ramón T. RIOS, Julio de OLAZABAL y Jorge VÁZQUEZ ROSSI. El cual, siendo aún un anteproyecto, dio
lugar a un interesante debate, que fue realizado en el seno del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Rosario,
con las principales cátedras de derecho procesal penal del país. El mismo, fue editado por la Secretaría de Post Grado y Servicios a
terceros de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Colección Jurídica y Social Nº 24, Santa
Fe, 1994). Este proyecto ha sido tomado como punto de partida para la elaboración de un nuevo código procesal penal de Santa Fe,
aunque con importantes modificaciones que en algunos casos alteran su espíritu e introducen graves contradicciones que oportunamente
nos ocuparemos de puntualizar.
CAPITULO II

LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES

La estrecha vinculación existente entre el régimen político imperante y

el sistema procesal utilizado para la represión penal, se muestra con claridad
cuando con ayuda de la historia se estudian las distintas formas adoptadas
para la investigación de lo ocurrido; y en consecuencia se ejerce el poder
punitivo, reflejando las concepciones ideológicas que definen al Estado y la
persona. Así, el modelo inquisitivo se ha correspondido con regímenes
autoritarios, mientras que el acusatorio o adversarial, es propio de los
Estados de Derecho que instalan Repúblicas democráticas.

1. Nuestra visión de la historia. Advertencias y desafíos.

Estamos convencidos que el estudio de la historia nos ayuda en nuestro trabajo
académico, pues nos permite conocer las razones que decidieron los cambios en
los sistemas jurídicos, explicar porqué el legislador derogó códigos completos y en
su lugar promulgó otros completamente diferentes. También la historia nos permite
conocer las dificultades que provocaron tantos fracasos en movimientos de
cambio, producto de la acción conservadora que algunos estamentos del poder
ejercieron.
Debemos reconocer las dificultades que se le presentan al historiador, ante la
complicada tarea de reconstruir un pasado, interpretando lo ocurrido a partir del
profundo conocimiento que supone saber ubicarse en las epistemologías
utilizadas, para no cometer la injusticia de pretender analizar la historia con
categorías que pertenecen a un conocimiento actual. De allí que reconocemos las
enormes dificultades que nos acechan en este capítulo. Ello no nos impedirá
asumir los riesgos, sino que en todo caso nos obligará a una permanente reflexión
crítica, para evitar caer en dogmatismos absolutos, impropio de lo que
entendemos debe ser el quehacer científico.
Por otra parte, también estamos convencidos que toda vez que buceamos en la
historia del hombre, nos involucramos en tanto nuestra perspectiva; nuestra visión
no es ni puede ser objetiva, sino teñida de toda la subjetividad con la que estamos
comprometidos en la defensa de lo que entendemos son nuestros ideales. Es
desde ese compromiso que afrontamos la difícil tarea de enseñar lo que al mismo
tiempo seguimos aprehendiendo, porque es nuestro deber reflexionar
permanentemente en forma crítica en la búsqueda de la coherencia intelectual que
debe presidir nuestro trabajo. Claro que a esa reflexión crítica la entendemos
valedera en tanto nuestra mirada está dispuesta a la construcción de otra realidad,
distinta a la que se nos ofrece. De modo que criticar supone tener esa visión; esa
lectura de los sistemas que enmarcan el funcionamiento de la represión penal,
pero siempre dispuestos a ofrecer posibilidades de cambio, de renovación
superadora.
Hechas estas advertencias, uno de los aspectos interesantes en el estudio de la
materia procesal penal, es el conocimiento de su historia; nos referimos a la
historia de los mecanismos utilizados por el hombre para justificar la aplicación de
un castigo, como particular forma del ejercicio del poder. Claro que tal análisis
puede simplificarse, como ocurre con algunos pretendidos historiadores que no se
sumergen en las verdaderas causas que motorizaron la historia, ni profundizan en
los necesarios contactos que corresponde hacer con la filosofía.
Es que, definitivamente, la historia del hombre es la historia de la lucha de ese
hombre por la verdad, por conocer, por obtener respuestas a los interrogantes que
a medida que avanzaba -que crecía-, se le iban presentando. De allí que cuando
ese hombre comienza a luchar con la naturaleza, encuentra algunas explicaciones
de ciertos sucesos fundamentales para su vida. En algún momento, en lugar de
esa práctica física que viene a ser el germen de la investigación científica por el
método casuístico o de la experimentación, se comienza a reemplazar tal actitud
por la de interrogación. Precisamente como se ha señalado48, la búsqueda de la
verdad en el ámbito del saber jurídico o procesal, es el primer método de
investigación que luego se va a extender a todos los ámbitos del conocimiento.
Es indudable la importancia que tiene la historia del derecho y de sus instituciones
para quien pretenda analizar un sistema procedimental de persecución penal, pero
ese análisis histórico debe complementarse con los necesarios contactos con la
filosofía. Sobre todo es preciso que el estudio de la historia nos exija situarnos en
la época en que suceden los acontecimientos, para poder entender cómo conocía,
cómo pensaba aquel hombre; y nos revele porqué es necesario -si lo es- un
cambio: en qué sentido debemos adecuar el presente a una nueva realidad. De lo
contrario corremos serios riesgos de interpretar equivocadamente tanto la historia
como el presente.
Aún así, creyendo incluso que llegamos a conocer fehacientemente toda la verdad
de lo ocurrido en el procedimiento penal a lo largo de su historia, sus causas y sus
consecuencias, seguramente cometeremos numerosos errores; y lo más grave es
que probablemente no nos demos cuenta de ello. Esta advertencia nos sirve para
estar plenamente dispuestos a reconocer el error de concepto y al mismo tiempo
es útil para el lector, que debe estar prevenido porque está leyendo textos que
forman parte del discurso racionalista, pretendidamente lógico y por ende
científico; por lo tanto provisional, sujeto a contradicción y -en el mejor de los
casos- verosímil49.

48
Confr. FOUCAULT, Michel. “La verdad y las formas jurídicas”. Gedisa Editorial, México, 1990.-

49
Es la forma de ver la relación entre la verdad y la certeza, que trabaja Karl POPPER. Confr. su “En busca de un mundo
mejor” Paidós Estado y sociedad, España 1996.- Véase también su obra “Conjeturas y refutaciones” (Barcelona, Paidós,
Para dar un ejemplo, que por nuestro lugar de origen nos afecta directamente,
insistimos en que no resulta posible entender qué nos pasa en Santa Fe con
nuestro sistema procesal penal, sin analizar su historia, que -a su vez- no es
independiente a la de nuestro país. Con ello, si se tratara de la historia del
procedimiento penal globalmente considerado, será indispensable contactar con el
gran escenario de América y la influencia que ha recibido de Europa. Si nos
referimos a Santa Fe, vamos a escribir respecto de la única provincia que al
momento de publicar este libro, todavía no ha concretado poner en vigencia un
sistema procesal penal que respete las exigencias de la Constitución Nacional. El
único lugar donde todavía se juzga a las personas acusadas de haber cometido un
delito en forma escrita -y, por lo tanto, reservada a quienes pueden acceder a la
lectura del expediente-, y se condena a imputados que no tuvieron la posibilidad
concreta de hablar con un abogado para recibir su consejo profesional, antes de
prestar declaración o negarse a hacerlo50.
En ese escenario donde Santa Fe parece la más conservadora, la más remisa al
cambio, es imprescindible conocer el pasado para tratar de explicar lo que ocurre.
Lo mismo sucede respecto de cualquier otra provincia o del sistema nacional. En
todos los casos la historia ofrece al estudioso, la posibilidad de conocer las causas
o razones, que provocaron cambios o los demoraron o postergaron
indefinidamente.
Sin pretender aquí repasar todos los acontecimientos que fueron jalonando
nuestra complicada historia, nos vamos a permitir algunos señalamientos que por
globales y genéricos no dejan de ser eficaces, por lo menos en esta introducción.
Quien prefiera profundizar el análisis de lo ocurrido en materia política en nuestro
país, tiene a mano la interesante obra de Juan José Sebreli “Crítica de las ideas
políticas argentinas”51. Este polémico autor comprometido con la defensa de la
democracia, hace un ensayo sociológico de nuestra historia, con interesantes
contactos filosóficos que en general compartimos.
La historia de nuestra independencia del poder de España, fue en alguna medida
la lucha contra un poder absoluto, que por provenir de Dios, era esencialmente
bueno y no podía ser limitado por el derecho, sino por el contrario potenciado. Es
notable, cómo la forma de conocer la realidad, desde la epistemología religiosa
(en nuestro caso la católica) ha influenciado y determinado los cursos de acción
política en los principales movimientos transformadores de nuestro país. Salvo
algunos momentos donde el pensamiento laico lograba alcanzar algún liderazgo
momentáneo52, lo cierto es que la Iglesia Católica, ha tenido su importante cuota
de responsabilidad, por lo menos en la forma de pensar de muchos grupos

1994) ; “La responsabilidad de vivir” (1995). Por su parte Silvia Gamba sugiere la lectura del pequeño libro de Thomas
Kuhn: “¿Qué son las revoluciones científicas? y otros ensayos” (ediciones Paidós, Universidad Autónoma de Barcelona,
1989) donde admite que, muchas veces, la historia contradice la lógica vigente llevando al observador a pensar el pasado
-y, por ende, el presente- “con una cabeza diferente”: la del momento histórico en estudio, con los ojos del hombre de su
época.
50
Especialmente en el procedimiento previsto para los menores y en el juzgamiento de las faltas y contrvenciones.
51
Ob. cit. Editorial Sudamericana, Bs.As. séptima edición 2004.
52
Fue el caso de Domingo Faustino SARMIENTO (presidente de la Nación en el período 1868-1874).
nacionalistas, fascistas e incluso de una izquierda nacional, que se fueron
instalando en los partidos políticos, en los cuadros militares y hasta en
organizaciones que como los “montoneros”, creyeron en la lucha armada como
método para derrocar gobiernos y arribar al poder.
Esa epistemología se caracteriza fundamentalmente por la utilización de
absolutos, por la creencia en alcanzar la verdad, realizar la justicia e imponer un
orden que los tranquilizara y permitiera el desenvolvimiento de sus objetivos
económicos.
Por supuesto que desde ese punto de vista, sean de derecha o de izquierda,
tienen el mismo desprecio por la vida de las personas, que deben someterse a los
designios “superiores” que los motoriza en uno u otro sentido. Una concepción
donde la democracia, el Estado de Derecho, la República, el respeto por la
dignidad de todas las personas, no tienen cabida. De allí nuestro desprecio a unos
y a otros, aunque obviamente distingamos claramente que los militares,
usurpadores del poder que según nuestra Constitución Nacional le pertenece al
pueblo, tienen una singular responsabilidad por los actos de inusitada violencia
que adoptaron.
Es muy diferente la actitud de reproche -que podemos y debemos formular- a los
jefes y oficiales de nuestras Fuerzas Armadas comprometidos en la represión, que
la crítica que también merecen quienes asumieron la lucha armada como
herramienta de protesta o de revolución.
Es que no podemos dejar pasar lo ocurrido en materia de persecución penal en la
última dictadura. A diferencia de otros golpes de Estado, a partir de marzo de 1976
(aunque todo comenzó durante el gobierno constitucional de la Sra. María E.
Martínez de Perón) directamente se utilizó la perversa práctica de la desaparición
de personas sin formalizar, ni documentar, ningún tipo de procedimiento, contra
aquellos que cayeron en sus garras. Ello pese a tener normas penales y
procesales dictados por ella misma para supuestamente atender el fenómeno de
la criminalidad terrorista que se suponía, justificaba su instalación. Incluso el
propio código de justicia militar, pudo ser utilizado para el juzgamiento de los
“enemigos” ya que se alegaba un estado de guerra interna, para defender los
excesos. Para los militares que usurparon el gobierno, cualquier garantía
constitucional era un límite absurdo en el ejercicio de un poder absoluto, coherente
con la ideología que los sostenía e incluso gozando de la “bendición” de cierta
jerarquía de una Iglesia Católica que acordaba con sus prácticas o en el mejor de
los casos las negaba, salvo excepciones puntuales de algunos Obispos53.
¿Cómo pensar en darles garantías a los terroristas que ponían bombas y mataban
inocentes? Además, ¿por qué dudar que los secuestrados por las fuerzas
armadas y policiales eran delincuentes subversivos que había que combatir -o
mejor: aniquilar-, si ellos eran el enemigo?

53
Nos referimos puntualmente a Enrique Angelelli (quien falleciera en circunstancias no esclarecidas), Miguel Esteban
Hesayne, Jorge Novak y Jaime de Nevares.
La posibilidad de la duda no existía en esas mentalidades guerreras alimentadas
por el fantasma del marxismo, al que la catolicidad llegó a considerar como un
instrumento del diablo, como el anticristo. Quedaba claro que quien ejercía el
poder, era –obviamente- el dueño de la verdad, no se podía dar el lujo de
equivocarse y no había tiempo para “procedimientos burocráticos”, ya que
estábamos en guerra.
Felizmente, a partir de 1983, se produce un quiebre en el devenir histórico de
nuestro país y se recuperó definitivamente a la democracia constitucional como
forma de gobierno54. De cualquier forma, todo lo que se haga para fortalecer al
sistema constitucional será síntoma de prudencia, sobre todo en épocas de crisis
de la economía mundial. De allí que nos alarmen ciertos movimientos quejosos
por la situación de inseguridad55, que principalmente en las ciudades se ofrecen
como menú principal de los medios de comunicación, ya que se gestan en el
equivocado objetivo de aumentar la represión, con la ilusión de que con ella se
terminará con la delincuencia.56
En ese escenario de cambio más o menos inmediato, nos disponemos a ofrecer
un panorama general de nuestra materia y en este capítulo referirnos ahora a los
sistemas procesales como modelos abstractos que se ofrecen a la comparación.

2. Reseña histórica de los sistemas procesales:

En realidad se habla de sistemas a partir de una suerte de clasificación cuya única
finalidad es la de facilitar su aprendizaje. Sin embargo, vale aclarar que ninguno
de ellos se ha presentado en estado puro, siempre hubo mezcla de instituciones,
predominio de unas características sobre otras.
La doctrina ha señalado la existencia de tres sistemas procedimentales: el
acusatorio (que asocian con sistemas democráticos), el inquisitivo (vinculado al
ejercicio de poder autoritario) y el llamado mixto (inventado para justificar el
mantenimiento del inquisitorial aunque modificado, atenuado).
Esta reseña de los sistemas procedimentales, tal como se han presentado en el
tiempo y el espacio, tiene una singular importancia, ya que nos permite entender
54
Los esfuerzos cumplidos en el objetivo de consolidar la democracia, son detalladamente expuestos en el prólogo que el
Dr. Raúl R. ALFONSIN hace al libro de Carlos NINO, “Juicio al mal absoluto”, Edit. Ariel, Bs. As., 2006.
55
Aporta con acierto Silvia GAMBA, que la actual problemática de la inseguridad (peyorativamente llamado “segurismo”)
ubicada en la misma línea de análisis histórico que antes mencionábamos, se reconoce heredera de la guerra fría y la
consiguiente “Doctrina de la Seguridad Nacional”, cuya dinámica fue internalizada por los gobiernos latinoamericanos como
amenazas institucionales locales y tratados, precisamente, como un problema de seguridad nacional, cuya solución se
reducía siempre a soluciones militarizadas. Esta tendencia no cesó tampoco en la posguerra ni con arribo de gobiernos
democráticos; sino que, por el contrario, fue reformulándose y devorando otras problemáticas como, por supuesto, el de la
criminalidad.
56
En el ámbito nacional un claro ejemplo de liderazgo de clase media es el del “Ingeniero” Blumberg que en su confusión
mezcla el aumento de la represión, con el reclamo del jurado popular. En ese escenario, Santa Fe inaugura a fin del 2007
un gobierno de distinto signo ideológico al que vino disponiendo sus destinos en los últimos veinticuatro años de
democracia. Por primera vez un gobierno socialista, que convoca a personas con un gran compromiso académico en su
gabinete, parece marchar hacia la gran reforma procesal penal que nos adeudamos instalar. Nos referimos a los ministros
de Justicia y Derechos Humanos Dr. Héctor Superti y al de Seguridad, Dr. Daniel Cuenca, con quienes tenemos el honor de
compartir la cátedra de derecho procesal penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Sin
embargo, como tendremos oportunidad de analizar, el código procesal penal adoptado no pertenece a éste gobierno, sino
que fue heredado del anterior justicialista y fruto de la intervención directa del Poder Judicial, mediante un supuesto Plan
Estratégico que convocara para la reforma de códigos y leyes relacionadas con el funcionamiento de la justicia.
mejor porqué tenemos hoy el procedimiento penal que nos rige, adoptar frente a él
una postura crítica y fundamentalmente encontrar la senda para transitar hacia el
cambio57.
Como lo intentamos señalar en el punto anterior, partimos de que el derecho es un
producto político y por ende cultural, de ahí que el sistema de enjuiciamiento penal
en general se ha correspondido con los sistemas políticos de organización social.
En general, los cambios habidos en el sistema político de las sociedades han
repercutido en forma más o menos inmediata en el sistema de persecución penal.
Esta idea, si bien está sumamente aceptada por todos los historiadores del
derecho, es preciso trabajarla en profundidad para descubrir enormes diferencias
conceptuales que marcan las ideologías.
Mayoritariamente se afirma casi dogmáticamente que en la historia de la
humanidad hubo una evolución, y en ella se presenta una eterna lucha entre los
intereses de la sociedad y del individuo58.
Respecto de esta concepción tenemos dos discrepancias que puntualizar:
En primer lugar, desde nuestro punto de vista, no creemos que se haya dado una
evolución en el sistema de persecución penal, si bien ha habido siempre una
constante, que es la de buscar limitaciones al poder de penar, tanto por parte de la
víctima como -luego, en otro estadio- del Estado. Decimos que no hay evolución
puesto que la historia es un ir y venir que no siempre significa superación de
etapas, y en este sentido la historia del sistema penal no es una excepción.
En segundo término, y también desde nuestra idea de persona y sociedad, así
como la ficcional de Estado, no es cierto que hubo una permanente o eterna lucha
o confrontación entre el interés individual y el social como se pretende. Esa
concepción parte de concebir a la sociedad como un ente superior y distinto de
quienes la componen, cuando en realidad la sociedad es el mero hecho de la
coexistencia entre las personas. Vemos a la sociedad como la sumatoria de todas
las interrelaciones de las personas, nunca un ente y menos superior. De esta
manera los intereses sociales son la resultante de los intereses individuales. De
modo que no puede haber una situación de conflicto eterno, sino que en todo caso
habrá puntuales discrepancias, coyunturales enfrentamientos entre el interés
individual y el de todos. A esta concepción se llega cuando se sitúa al hombre, o
mejor a la persona, en el centro de la cuestión jurídica. Lo que se ha dado en
llamar la fundamentación antropológica del derecho59.
Pasemos ahora al desarrollo quizás no cronológico pero sí teniendo en cuenta los
grados de "avance" (tal vez para darnos cuenta mejor de los retrocesos que hubo
en determinadas etapas) en el sistema de persecución penal.

57
Una demostración patética de cómo se resiste el cambio, lo muestra Santa Fe, que pese a un intento de implementación
parcial del nuevo código (con la ley 12.912), todavía mantiene su sistema procedimental preponderantemente escriturista y
altamente inquisitivo, contraviniendo dispositivos constitucionales que exigen el juicio público y por lo tanto oral, así como el
paradigma acusatorio que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha proclamado como el que reclama para
cumplir con el “debido proceso” (Conf. ”Casal, Matías”).
58
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, ob. cit. T. I, pág. 15.-

59
Conf. ZAFFARONI Eugenio Raúl ob. cit.T. II, pág. 421 y sigtes.
Anticipamos que desde nuestra visión de la historia y con las naturales
limitaciones que tenemos, la persecución penal, superada la composición privada,
tuvo un primer momento de organización que realmente respondió a nuestra idea
de proceso o juicio; pero ha quedado –por lo menos para cierta parte del mundo-
distorsionada por el programa inquisitorial que todavía pervive entre nosotros.
De allí la importancia que adquiere el estudio profundo y serio de la inquisición
medieval, de la que en muchos temas no hemos podido salir. Toda vez que el
hombre actual no es capaz de pensar, de razonar, de utilizar la lógica para armar
su discurso, y de utilizar una epistemología que le permita contar con una lectura
de la realidad compatible con el nivel de avance de la ciencia y por lo tanto en
algún momento vuelve al pensamiento mágico, ello da cuenta de que no ha
superado aquella concepción medieval para entender al mundo60.

2. 1. La averiguación de la verdad en la antigüedad.

Resulta interesante partir de esta idea del "perseguido" penalmente, en la medida
en que era necesario averiguar qué había pasado, ya que cuando las cosas eran
claras, cuando el conocimiento directo de los hechos era patrimonio de quien tenía
el poder para aplicar un castigo, no era necesario recurrir a mecanismos
procedimentales para descubrir la verdad. Sobre todo cuando además no
necesitaba justificar ese ejercicio de poder frente a terceros61.
Esta tarea de “des-cubrir”, de sacar a la luz lo que se ignora, en los primeros
tiempos de organización de la humanidad estaba muy relacionada con el
pensamiento mágico, con Dios o con los Dioses. De modo que cuando se llegaba
a la verdad era porque los dioses lo querían, estaban de ese lado de la
controversia.

Vale recordar que en el Derecho germánico antiguo, no se distinguía entre

derecho civil y derecho penal, por lo que toda infracción a la ley era
quebrantamiento de la paz.

Veamos en síntesis cómo se fue modificando el modo de resolver los conflictos, a

través de la historia.

2.1.1. La razón de la fuerza:

En la antigüedad, todo conflicto se resolvía mediante combate, guerra o venganza

familiar. La idea de lucha terminaba dando la razón al más poderoso, que no

60
Domingo Faustino SARMIENTO en su magnífica obra literaria “Facundo”, se refiere a la inquisición como la causa del
terror que enfermaba el ánimo de las poblaciones. “¡Mirad que sois españoles, y la Inquisición educó así a la España! Esta
enfermedad la traemos en la sangre”, pág. 138, Edit. L y C Leer y Crear, Colihue, Bs. As., 2003.
61
Así sucedió con la dictadura militar de 1976.
necesariamente sería quien la tuviera desde una perspectiva lógica y racional. Nos
representamos la imagen de que quien era perseguido por la víctima -luego
acompañada por su tribu- era finalmente alcanzado, y si vencía, aquélla misma
condenaba y ejecutaba la pena.

Cuando la disputa se relacionaba con el descubrimiento de la verdad, ya que

ambos contendientes proclamaban poseerla, entonces el combate se realizaba
para poner fin a la incertidumbre, y el que ganaba la lucha era definitivamente
quien la tenía.

Después en otra etapa posterior, se pasa a la composición, donde el ofensor le

reparaba económicamente al ofendido mediante un contrato (salvo crimen grave,
en cuyo caso cualquiera podía perseguirlo y darle muerte). Hasta aquí esta
"justicia" era en definitiva un pleito entre individuos, que ellos mismos resolvían.

El procedimiento judicial era secundario o accesorio, funcionando cuando

fracasaba la composición. El tribunal estaba conformado por una asamblea
popular presidida por el juez, en un procedimiento oral y público, en donde el
imputado tenía dos alternativas: confesaba y entonces directamente se lo
condenaba; o negaba, por lo que se debía abrir la causa a prueba, prueba que
tenía que ver con dirimir subjetivamente la contienda para ver quién era el
vencedor. Entonces las formas judiciales que se emplearon fueron las ordalías y
juicios de dios, que en realidad eran mecanismos para determinar quién era el
más fuerte (si víctima o imputado) y al más fuerte darle la razón.

2.1.2. Hacia el debate dialéctico:

Es en Grecia donde la disputa se realiza discursivamente, y se empieza el tránsito

hacia la fuerza de las razones, en lugar de la razón de la fuerza. En los delitos
públicos donde cualquier ciudadano podía acusar, la filosofía se presta para las
argumentaciones que los contrincantes utilizaban en el juicio. Aquí aparece la idea
que el juicio debía ser público, por lo que el debate se hacía en forma oral y a
partir de una contradicción dialéctica de la que hacían gala los mejores oradores.
Los tribunales eran populares y había distintas clases en función de la gravedad
de los delitos. La acusación era popular, se preservaba la igualdad entre el
acusador y el acusado (en libertad, generalmente), pero sin embargo se admitía la
tortura y los juicios de dios para probar. La prueba se valoraba según la intima
convicción. Llegado el momento de decidir se producía una votación y el voto era
a través de un objeto (habas negras y blancas) que tenía un sentido
preestablecido. De esta manera quien votaba no tenía que fundar su decisión, e
incluso su actitud era impersonal.
En Grecia surge ya la forma judicial de la indagación, o sea el conocimiento por
los recuerdos, los testimonios, que luego reaparecerán -pero ya con otro tinte- en
la edad media. Este tipo de prueba en Grecia tenía que ver con la posibilidad que
el pueblo diera su testimonio, relacionado íntimamente con su forma democrática
de gobierno.

2.1.3. La relación entre sistema político y procesal:

Como decíamos al comienzo de este capítulo, es posible establecer una íntima

relación entre régimen político y sistema procedimental de persecución penal. Es
precisamente en Roma donde se ve más claro ese correlato. Así al primer
momento histórico de Roma, o sea a la Monarquía, le va a pertenecer la “cognitio”,
(“provocatio ad poppulum”) en donde el poder de persecución se ejercía por un
magistrado (“duumviri”). A la etapa de la República, la “quaestio” o “acussatio”,
que para nuestros fines resulta sumamente importante y por fin al Imperio, la
“cognitio extra ordinem”, donde vuelve a concentrarse el poder.

Decimos que la “acussatio” nos interesa como principal antecedente histórico de

un verdadero proceso, en tanto exige siempre la participación de tres (dos partes y
un tercero imparcial). Además, durante la República se produce una variante con
las leyes “valerias” que crean los comicios o Asambleas populares o justicia
centurial, trasladándose así lentamente el poder de juzgar al pueblo. En las
postrimerías de la República, el poder jurisdiccional depende del ejercicio de la
acción en manos del pueblo y se constituyen los jurados populares (el ciudadano
era el que tenía que plantear la cuestión).

Es en esta época donde dos principios fundamentales para la teoría del proceso
quedan fijados: “ne procedat ex officio” (no puede procederse de oficio) y “nemo
iudex sine actore” (no hay juez sin actor, o mejor: no hay jurisdicción sin acción).

El procedimiento está reglado y si bien en un primer momento el acusado se

defendía solo, surge luego la posibilidad de ser asistido por un defensor o
patronus, verdadero antecedente del abogado.

Cuando se da el tremendo cambio político de la República al Imperio (ahora la

soberanía va a residir en el emperador) sobreviene la transformación del sistema
penal, a pesar de que la “accusatio” sobrevive y aún se perfecciona durante esta
etapa, pero al lado de ella en forma excepcional revive la “cognitio”, de allí el
nombre de “cognitio extra ordinem”. Lamentablemente, de ser un procedimiento
extraordinario pasó a transformarse en la regla. Ahora tanto la acción como la
jurisdicción pasaron a manos de magistrados estatales. Nace así el sistema de
persecución pública, puesto que es el mismo Estado el que se encarga de
perseguir penalmente los delitos que llegan a su conocimiento. Lo que empezó
siendo un remedio extraordinario y subsidiario -cuando ningún ciudadano
acusaba-, en la práctica resultó ser el principal sistema. Comienza entonces a
germinar la Inquisición tal como lo señala Alfredo Vélez Mariconde. La instrucción
pasó a ser secreta y escrita, la persecución de oficio, y el encarcelamiento
preventivo fue la regla.

3. La inquisición de la Iglesia Católica

Llegamos así al movimiento de mayor concentración de poder punitivo que tuvo

lugar en la historia de la humanidad occidental, el que si bien en sus orígenes tuvo
motivaciones exclusivamente religiosas, con el tiempo sus objetivos se fueron
desnaturalizando.

Como sabemos, durante la Edad Media, la expansión de la Iglesia Católica fue

notable: su poder para juzgar no sólo se refería a determinadas personas
(clérigos) sino también se encargaba de aquellas conductas violatorias de la fe
católica (principalmente herejías y brujerías). Así comienza la jurisdicción
eclesiástica a actuar; pero no se agota en ello, sino que luego va ampliando su
competencia hasta terminar juzgando todo aquello que aparecía contrario a sus
intereses (así juzgará los adulterios, la sodomía y el judaísmo).

El procedimiento penal de raíces romanas es tomado y modificado por el derecho

canónico. Es Inocencio III el que introduce la Inquisición en el Siglo XII. Señalan
en general los estudiosos del tema, que el fin de la inquisición institucionalizada
como el “Tribunal del Santo Oficio” era descubrir la verdad, y por ello la confesión
se tornaba indispensable de lograr, por cualquier método (tortura, tormentos). A su
servicio se justifica lo secreto, el apego a la escritura, las denuncias anónimas y
las investigaciones de oficio. Es aquí cuando la forma de indagación renace pero
no ya con el sentido griego (de participación popular frente al poder) sino que la
única meta era la confirmación de una verdad supuestamente obtenida mediante
el auxilio de la fe en la inspiración divina. En realidad, desde la lógica imperante en
aquella época, ya el inquisidor sabía que el acusado de herejía era en verdad un
hereje, siendo imprescindible que él mismo lo aceptara. De allí que la “confesión”
como sacramento de la fe católica iba a permitir expiar los delitos cometidos, en
una confusión entre delito y pecado. Es fundamental entender esta posición, que
para la época era impensable sin la connotación religiosa. Si bien la inquisición es
-frente al modo mágico en el que se había desenvuelto la indagación hasta ese
momento-, un modo racional de manejo del poder, el hombre medieval parte de
pensamientos absolutos, que son producto de su formación religiosa. Todo el
hombre del medioevo está preocupado por la cuestión religiosa. Su nivel de
angustia provocado naturalmente por la certeza de la muerte, es sublimado por la
salvación que le promete el mensaje cristiano. Ello se advierte en todo el ámbito
de la cultura, es decir de las artes, de la política, y de las ciencias. Incluso el
propio poder del monarca, es justificado por haberlo recibido de Dios. De allí que
empiezan a convivir los dos poderes: del rey y de la iglesia católica, con similares
mecanismos de ejercicio. Se advierte cómo la ley funciona como una garantía
pero no para el súbdito sino fundamentalmente para quien ejerce el poder, que
con aquélla va a intentar controlar a todos los que tiene bajo su mando.

Aparece el sistema de valoración de la prueba conocido como tarifado o tasado,

es decir, la ley ya le fijaba su valor. Así, para condenar se debía contar con plena
prueba en contra del imputado, la que se lograba fundamentalmente con su propia
confesión. Los términos plena y semiplena prueba que aún hoy algunos utilizan,
datan de esta época.

A partir del siglo XIII, este tipo de procedimiento se arraiga. Luego de una etapa de
poder político difuso, compartido entre el rey, la iglesia, las corporaciones y los
señores feudales, estos últimos caen bajo el poder del rey, dando lugar a la
formación de los Estados nacionales, en donde todo el poder reside en el
monarca, soberano absoluto. Ello significó en el campo jurídico el avasallamiento
de los derechos forales por el derecho romano (del Imperio) canónico, fenómeno
que se conoce con el nombre de recepción del Derecho romano canónico. Este
sistema rigió en toda Europa continental. No logró penetrar las fronteras de Gran
Bretaña (debido a problemas políticos), que conservó su sistema acusatorio.

En Francia aparece la noción de Fiscal, que no existía en el Derecho Romano y se

lo llama “el Procurador”62. La Ordenanza criminal de 1670 recepta legislativamente
el sistema implementado por la Inquisición. Lo mismo sucede en España con Las
Partidas de Alfonso “el Sabio”, que también rigieron en América. Durante esta
etapa y correspondiéndose con el absolutismo político en que se desarrollaba el
gobierno, el poder de administrar justicia residía en el rey, que lo delegaba a los
tribunales y funcionarios. Así para consolidar ese poder real, se afirma la
persecución de oficio, la forma escrita y secreta del procedimiento.

62
Refiriéndose a él dice Michel FOUCAULT: "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el siglo XII se presentará
como representante del soberano, del rey o del señor. Cada vez que hay un crimen, delito o pleito entre los individuos, el
procurador se hace presente en su condición de representante de un poder lesionado por el sólo hecho de que ha habido
delito o crimen. El procurador doblará a la víctima pues estará detrás de aquél que debería haber planteado la queja,
diciendo: 'Si es verdad que este hombre lesionó a este otro, yo, representante del soberano, puedo afirmar que el soberano,
su poder, el orden que él dispensa, la ley que el estableció, fueron igualmente lesionados por este individuo. Así, yo también
me coloco contra él'. De esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la
víctima. Ese fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos
judiciales" (Michel FOUCAULT "La Verdad y las Formas Jurídicas", págs. 75/76, ed. Gedisa, México, 1990).
En general los autores al tratar la historia del derecho en Alemania, no dudan en
mencionar como el monumento inquisitivo a la Carolina, como así se le llamó al
primer código penal imperial aparecido en 1532. Sin embargo, el principal discurso
legitimante del poder punitivo que expropia cualquier derecho a las víctimas fue el
Malleus Maleficarum o “Martillo de las brujas”. Este fue escrito alrededor de 1484
por los inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger, fanáticos dominicos que
llegan a elaborar un sofisticado tratado racional para luchar contras las brujas.

El Malleus es, en realidad y como certeramente apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar,

el primer modelo integrado de criminología y criminalística con derecho penal y
procesal penal, y a éstos les llama la atención tanto su extremada misoginia y
antifeminismo63 como el olvido en el que ha caído y la escasa atención que le han
dispensado los juristas e historiadores del derecho penal a esta obra. Estos
autores que realmente muestran el excelente nivel de profundización de sus
estudios del derecho penal, al destacar la importancia histórica del Malleus,
explican que los juristas lo han pasado por alto, porque nadie quiere reconocer
“los aspectos oscuros de su actividad ni el origen genocida de la misma”. Así
expresan “que el saber jurídico penal moderno –que reivindica como propia la
legitimación de un poder al que atribuye los fines más excelsos- no puede mostrar
como obra fundacional un trabajo que postula y legitima las crueldades y que las
racionaliza argumentando en base a disparates finísimamente vinculados”. Por
otra parte, que el Malleus sea realmente un verdadero tratado en contra de la
mujer como género humano, en tanto se complotaba con el diablo, es el punto de
partida de muchas teorías conspirativas de la historia y de los males sociales.
Compartimos esta visión terrible que pone al Malleus como una racionalización del
poder, destinada a controlar brutalmente a la mujer, a tal punto que los actos de
brujería se van a explicar por una supuesta inferioridad genética. A tal extremo
llegan en la descalificación de la mujer, que en función de considerarla inferior al
hombre se inventa una etimología de la palabra femina, como derivada de “fe” y
“minus” (menor fe). Probablemente la mujer como transmisora generacional de
cultura, debía ser controlada, sobre todo si se quería cortar con la cultura anterior,
como lo pretende la inquisición para imponer una nueva (católica).

El Malleus tiene tres partes perfectamente integradas: una criminología, una teoría
penal y una procesal penal y criminalística. Nos interesa detenernos en esta última
parte, si bien no podemos dejar de mencionar que en la primera (criminológica) se
encuentra la legitimación del poder punitivo y para ello como corresponde se
presenta el mal que le da pretexto (las brujas). Incluso se consideraban herejes a
todo aquél que pusiera en duda el poder de las brujas, porque en definitiva era un

63
Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro. “Derecho Penal”, pág. 271, Ediar, Bs.As.,
2002.
modo de cuestionar el poder de los inquisidores. Ese modo de legitimación del
poder punitivo hoy todavía se sigue usando: consisten en justificar la represión a
partir de la descalificación de todo el que ponga en duda la amenaza que supone
el delito. Hoy también - y aunque en grado infinitamente menor, al menos en las
sociedades occidentales - todavía la mujer sigue padeciendo los resabios de
aquellas políticas de discriminación.

La parte referida al derecho penal en el Malleus, va a fundar un derecho penal de

autor, de sujetos peligrosos y a la vez de inmunes inquisidores. Contra ellos no
puede el poder de las brujas. No hay posibilidad de corrupción en las agencias
represivas. A estas teorías del delito le sigue un procedimiento que obviamente,
no requiere acusador, sino solamente un tribunal que investiga y juzga. En
realidad de su lectura se advierte cómo la bruja ya estaba condenada desde un
comienzo, e incluso si pese a la tortura a la que era sistemáticamente sometida,
no confesaba, se creía que ella era la mejor demostración de que soportaba el
dolor gracias al pacto que había sellado con el diablo. De manera que frente a las
mujeres acusadas de brujas, no cabía ningún derecho de defensa, ya que eran
seres malignos de los que había que defenderse con todas las armas posibles.
Como lo señalan los autores que venimos citando, es imposible ignorar que ésa es
la ambición última de todo ideólogo del estado de policía, y en síntesis, el Malleus
expresa las constantes de cualquier teoría de defensa social ilimitada.

4. El llamado sistema mixto:

Llegamos entonces al siglo XVIII, en el que deviene la corriente que se denominó
“el iluminismo”. Son justamente los filósofos (Montesquieu, Beccaria y Voltaire) los
que ponen en tela de juicio a las instituciones del sistema penal, basándose en
dos fuentes: una es el derecho romano republicano y otra el derecho inglés, que
no se había contaminado. Se rescatan los valores de dignidad humana, el respeto
a la persona, a la libertad.

En 1789 acaece la Revolución Francesa, que produce la reforma del sistema de

enjuiciamiento con la ley de 1791, en la que se introduce el jurado y se inicia un
cambio que luego se plasmará en 1808 en el Código de instrucción criminal
Francés, ya durante el Imperio de Napoleón. Este código diseña un nuevo
procedimiento que mezcla elementos o características del sistema inquisitivo
(procedimiento penal público, fin de descubrir la verdad, y otros del acusatorio (tal
como el respeto a la libertad y dignidad humana). El procedimiento entonces
consta de dos etapas: una de investigación, secreta, escrita, ante un juez de
instrucción a cargo de esta investigación cuyos resultados eran sometidos a una
Cámara para decidir si ir o no a juicio. Esta etapa llamada intermedia también era
escrita y secreta. Si se pasaba a juicio, éste era oral y público.
Este código francés fue el modelo que siguió la reforma del sistema de
enjuiciamiento penal en la Europa continental. De un sistema inquisitivo se pasaba
ahora a un inquisitivo reformado o mixto -según algunos autores- en el que se
combinaban la persecución penal pública y el fin inmediato de averiguar la verdad,
con el respeto a ciertos valores individuales referentes a la dignidad humana. Pero
en realidad se trataba nada más ni nada menos que de un sistema que seguía
siendo inquisitivo en su esencia (por los principios que lo informaban), con
características acusatorias en sus formas. Por eso, es quizás más acertado hablar
de sistema inquisitivo reformado o humanizado, y no de sistema mixto.

Lo cierto es que nos resulta difícil concebir una mixtura entre sistemas tan
opuestos como el inquisitivo y el acusatorio. Es como decir que agua y aceite se
pueden mezclar, cuando químicamente sabemos que son sistemas heterogéneos
que nunca se unirán. Y decimos que nos resulta difícil, porque ambos sistemas
responden a puntos de partida filosóficos y políticos tan distantes entre sí, que se
presentan como líneas paralelas que nunca se cruzarán. Hablamos entonces de
una incompatibilidad que imposibilita una posible convivencia de ambos sistemas
simultáneamente. Es que en búsqueda de un alegado equilibrio de poderes (de las
partes y del juez) se tira abajo toda la construcción de alguno de los sistemas en
juego.

5. El único proceso es el acusatorio:

Descartado el título de sistema mixto para este tercer sistema procedimental, nos
referiremos ahora desde la teoría del proceso, a explicar nuestra posición en
orden a que el único sistema procedimental de persecución penal que se adecua
al concepto de proceso que venimos cuantificando, es el acusatorio.

Es en este sistema donde quien inicia el procedimiento constituye una persona

distinta del que va a juzgar: llámese – según las diferentes denominaciones
históricas -, el “ofendido” (o acusador particular); “cualquier ciudadano” (o
acusador popular) o como órgano predispuesto para ello, como lo es el “Ministerio
Público Fiscal” (acusador público). Lo cierto es que en su poder solamente se
encuentra la facultad de accionar y excitar al órgano jurisdiccional. Es decir, sólo
en el sistema acusatorio existe un proceso desde que se enlazan 3 sujetos: quien
insta (actor), quien proyecta dicha instancia (el juez), y quien la recepta
(imputado).

Por el contrario, el inquisitivo -que sin lugar a dudas es un sistema de persecución

penal-, no reúne las características exigidas para que pueda dar lugar a un
“proceso”, tal como lo cuantificamos: puesto que enlaza sólo a dos sujetos, el que
investiga y juzga (juez) y el imputado. Entonces, no existe en este tipo de
procedimiento una acción como instancia proyectiva: por eso lo consideramos
genéricamente sólo un sistema procedimental; no un proceso.

Por otra parte y tal como lo anticipáramos, el mal llamado “sistema mixto” no es
más que un sistema inquisitivo -si se quiere modificado en algunos aspectos-, pero
que como tal no puede generar un proceso.

Dicho de otro modo, y directamente conectado con el ejercicio del poder, -

puntualmente del poder penal-, podríamos afirmar que en el sistema inquisitivo
aquél se concentra de manera exclusiva en el juez; mientras que en el modelo
acusatorio o adversarial, es imprescindible que se ejerza tal pretensión desde el
actor para que el tribunal pueda aplicar una pena. De manera que el verdadero
poder reside en él, no en el Tribunal. Reconocer esta competencia en el ejercicio
del poder no es tarea sencilla, menos aún después de tantos años de inquisición.

Es ésta la diferencia conceptual más importante y -como veremos- la que no se

muestra, ya que los autores en general reducen las diferencias a las funciones de
accionar, juzgar o defender; cuando -como ya lo expresamos-, lo que en realidad
está en juego es quién ejerce el poder penal en nombre del Estado.

6. Los sistemas procesales en Argentina.

¿A qué sistema se adscriben tanto la Constitución Nacional como los códigos

procesales en nuestro país?

En la realidad legislativa de nuestro país, existió -y en muchos casos todavía

existe-, un abismo entre lo instaurado por nuestra Constitución y lo diseñado por
los códigos procesales.

Los constituyentes quisieron el sistema acusatorio como forma procedimental para

dirimir las cuestiones de índole penal. Y ello surge claro tanto de la ideología
liberal de la que está imbuida la Carta Magna, como de la lectura dogmática de la
Constitución. Respecto a esta última, la referencia al juicio por jurados habla a las
claras de un sistema acusatorio, desde que aquél es incompatible con el
inquisitivo.

Por otro lado, disposiciones como la de igualdad ante la ley, la garantía implícita
del estado de inocencia (que preferimos considerar como ficción de inocencia) y la
inviolabilidad de la defensa en juicio, reafirman nuestra argumentación. Entonces,
es obvio que dichas garantías no podrían funcionar en un sistema inquisitivo y por
otra parte, si bien vienen a humanizar el sistema que se ha dado en llamar
inquisitivo reformado, muchas veces el propio sistema procedimental, se vuelve en
contra de lo que se pretende respetar. Piénsese por ejemplo, cuando la norma
procesal contempla que las actuaciones son secretas durante la etapa policial y
durante los primeros diez días desde que arriban al juzgado, para todas las partes
menos para el Fiscal. La desigualdad de trato es evidente. También cuando
declarada la rebeldía se prohíbe escuchar al imputado y a su abogado defensor,
conculcando la garantía de la defensa en juicio. La falta de imparcialidad e
impartialidad de los jueces, cuando son autorizados a investigar, a traer pruebas
de oficio, a resolver sin que medie un previo contradictorio, y como estos
muchísimos ejemplos más.

Por ello, se puede decir que en general todos los códigos procedimentales
penales de la República Argentina son inquisitivos, con distintas graduaciones.

Afortunadamente, ya no existe más el que fuera el monumento inquisitorial de

nuestro país: nos referimos al código de procedimientos criminal para la Nación,
código que rigió más de 100 años. Su redactor, Manuel Obarrio, se inspiró en una
recopilación de la legislación española vigente hacia 1879, de prácticas
inquisitivas; pero dicho código -tal como lo señala Alfredo Vélez Mariconde- nació
viejo y caduco, puesto que el 14 de septiembre de 1882 España ya había
cambiado su legislación procesal, incorporándose a la lista de países que habían
adoptado el inquisitivo reformado64. De cualquier forma, la culpa de que “naciera
viejo”, no es de su autor Manuel Obarrio, porque éste había sido designado el 6 de
marzo de 1882 y culminó su tarea el 30 de junio del mismo año. Obarrio no llegó a
poder tomar en cuenta la reforma legislativa de España, por unos meses. Toda la
responsabilidad reposa enteramente en el Congreso de la Nación, que demoró
seis años hasta promulgarlo y empezó a regir el 1° de enero de 1889. Bien se lo
pudo actualizar en todo ese tiempo.

En 1915 Tomás Jofré produce los textos de los códigos para la provincia de
Buenos Aires y para San Luis, tratando de humanizar el modelo inquisitorial con la
introducción del juicio oral. Estaba limitado a los delitos graves, con voluntad del
imputado y si eran muchos, que estuvieran todos de acuerdo, pero como no podía
ser de otro modo fracasó, ya que resulta perverso implementar la oralidad
dependiendo de la voluntad del imputado. Si bien limitaron el secreto instructorio e
incluso el encarcelamiento preventivo en el tiempo (término medio de dos años) no
alcanzó para llamar acusatorio a dicho sistema. Siguió siendo inquisitivo desde
que la instrucción era definitiva, un poco menos quizás que el código nacional,

64
La ley de enjuiciamiento criminal española de 22 de diciembre de 1872, era a criterio de Niceto Alcalá Zamora y Castillo,
incomparablemente superior al código que de ella extrajo el Dr. Obarrio en 1882. Confr. Niceto ALCALA-ZAMORA y
CASTILLO “Estudios Procesales”, pág. 119, Edit. Tecnos, Madrid, 1975. En realidad según estimación hecha por Alfredo
Vélez Mariconde, Obarrio debió tomar como modelo, una compilación de 1879, que había dejado de lado aspectos de la ley
de 1872, que por ejemplo imponían el juicio oral y por jurados (op. cit. T. I pág. 196) y por un decreto de 1875, se volvió, en
cuanto al juicio, al sistema anterior totalmente escrito. De allí que critique a Tomás Jofré que le echaba toda la culpa a los
antecedentes legislativos de España anteriores a 1882, cuando en realidad la ley de 1872 implicaba todo un cambio, que
por supuesto no logró mantenerse (op. cit. T.I pág. 151 cit. 42).
pero inquisitivo al fin. Sin embargo podría señalarse como el germen de la gran
crítica que se comienza a realizar al procedimiento previsto para la Nación.

Deviene entonces una tercera etapa, la llamada de los “códigos modernos”. Ello
ocurre en Córdoba, donde a instancias del gobernador Dr. Amadeo Sabattini, los
Doctores Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler producen en 1938, una
verdadera revolución a nivel de procedimientos penales. El código de Córdoba
que abreva principalmente en la legislación italiana de 1913 y 1930, significó sin
lugar a dudas, un gran avance hacia un procedimiento que fuera acorde a la
Constitución.

La introducción del juicio oral, ahora sí para todos los casos y el instituto de la
citación directa -limitado a casos de delitos leves o de fácil investigación-, fueron
decisivos en ese avance. Pero claro: lo que para 1939 fue toda una revolución -
porque con este código sí se introduce el sistema inquisitivo reformado a nuestro
país-, a partir del hito que constituye el Código cordobés, se originan también los
que se denominaron "códigos modernos". Así Santiago del Estero, La Rioja,
Mendoza, Jujuy, Catamarca, San Juan, Salta, La Pampa, Entre Ríos, Corrientes,
Chaco, Neuquén, Río Negro. Todas estas provincias fueron adoptando códigos
que reconocen su origen en el de Córdoba, aunque poseen algunas
características que les son propias65.

Cincuenta años después, cuando se pretende implantar dicho sistema para el

procedimiento federal, el proyecto Levene -que intentó plasmarlo- significó, en
cambio, un retroceso; o al menos un estancamiento. Es que el proyecto Levene ni
siquiera es fiel a su fuente, puesto que no contempló la citación directa, tal como lo
analizaremos más adelante. La tendencia que se inclinaba hacia un sistema
acusatorio -es decir a lograr el proceso, el juicio del que nos habla la Constitución-,
se había visto abortada. Así el proyecto Maier (abarcador de tres aspectos: el
referido a la reforma del código procedimental de la Nación, el de reforma a la
organización de justicia nacional y un tercero que se vinculaba con la creación de
un sistema informático de gestión, control, planificación y desarrollo) proveniente
del Poder Ejecutivo, específicamente de la Secretaría de Justicia de la Nación en
el año 1986, que llegó a tener tratamiento legislativo (media sanción por la
Cámara de Diputados, durante el período presidencial del Dr. Alfonsín) fue
reemplazado por el proyecto Levene66 que con modificaciones se convirtió en la
ley 23.984.

65
La provincia de Santa Fe, aún con las últimas reformas que ponen parcialmente en vigencia el nuevo código procesal
penal (ley 12.912), al mantener en general su procedimiento escrito y sólo excepcionalmente oral, no puede incluirse en la
lista que mencionáramos.
66
Ricardo Levene (h), era contrario a que la investigación quedara en manos del Fiscal y un opositor decidido a que el
particular pudiera actuar como querellante conjunto. No obstante, el código mantuvo la figura del querellante particular, que
ya venía funcionando en el viejo código de Obarrio. Era un defensor de la doctrina de la defensa social y confundiendo
principios con reglas, llegó a afirmar que el código que él proponía era acusatorio porque tenía juicio oral¡¡!!
El proyecto Maier contenía muchos avances, como la “citación directa” para todos
los casos, es decir: la preparación de la acción en manos del Fiscal organizado
como un verdadero ejército; la integración del tribunal de juicio por legos
(escabinos); la presencia activa de la víctima en la cuestión penal a través de la
figura del querellante adhesivo; la existencia de un tribunal distinto al que va a
juzgar para decidir sobre la admisibilidad de la acusación (procedimiento
intermedio) y por supuesto el juicio oral, público y contradictorio. Sólo este último
estaba previsto por el proyecto Levene, al que luego modificaciones surgidas de
las respectivas Cámaras le agregaron la figura del querellante y la posibilidad -en
ciertos supuestos previstos específicamente por la misma ley- que la investigación
esté a cargo del Fiscal.

Creemos que una reforma debe apuntar esencialmente a modificar toda la

estructura del sistema a fin de acortar el tiempo entre que comienza el
procedimiento y se dicta la sentencia. Ello permitirá una mayor eficiencia en la
represión y viabilizar el fin de prevención especial, que se le adjudica a la pena.

Llegamos así a una cuarta etapa en la historia de los sistemas procedimentales de

nuestro país, de la mano nuevamente de los juristas de Córdoba. Aparece una
corriente procesalista que no reniega de ser fuertemente penalista, y que,
reflexionando sobre las virtudes y defectos del Código de esa provincia y siempre
a partir de él, implementa una serie de nuevos institutos, mejorando notablemente
el sistema y dando solución teórica a problemas planteados67. Esta corriente, que
tiene a José I. Cafferata Nores, como su indiscutible líder, ha permitido un nuevo
Código Procesal Penal para reformar el de Córdoba, que antes de regir en esa
provincia, por avatares de la política, se puso en vigencia en Tucumán que lo tomó
como modelo y se anticipó a darle vida legislativa.

En esta misma corriente, se muestra la reforma procesal penal de la provincia de

Buenos Aires, con sus avances y retrocesos, la de Mendoza y las que seguirán el
68
valioso aporte que el I.N.E.C.I.P. brindara con sus proyectos de códigos y
probablemente con un mayor compromiso con el paradigma acusatorio. Aparece
así el código procesal penal de Chubut, que reemplaza al que en su momento
hiciera Julio B. J. Maier y no lograra entrar en vigencia en la mencionada provincia
patagónica. Por su moderna concepción, interesa en esta parte de nuestra obra,
hacer puntuales referencias a este realmente moderno sistema procesal penal,
que bien puede servirnos de ejemplo a imitar. Dejaremos para el final de este

67
Sabemos de las crisis que presentan los sistemas de Córdoba, Tucumán y provincia de Buenos Aires. Ellos merecen
puntuales críticas a su funcionamiento y reclaman profundizar la eficacia del modelo adversarial, temas que escapan al
cometido del presente.
68
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, http://www.inecip.org/
capítulo un estudio de la historia de la codificación procesal penal de nuestra
provincia de Santa Fe.

7. Breve referencia histórica a la codificación en el Chubut:

En Octubre de 2006, entró a regir en la provincia de Chubut, el nuevo código
procesal penal, aprobado por la ley 5478, que venía a derogar el que había
confeccionado el Profesor Julio B. J. Maier y que si bien se había convertido en la
ley 4566 promulgada en diciembre de 1999, nunca alcanzó a regir efectivamente.

En el nuevo código tuvo fundamental protagonismo uno de los juristas radicados

en Chubut, que más ha defendido el sistema acusatorio y la vigencia de las
garantías constitucionales, el Profesor José Raúl Heredia. Con su guía vamos a
encarar esta síntesis69.

Hasta entonces en el Chubut, regía un código desde 1989, denominado “Levene”

en alusión a su autor el profesor Ricardo Levene (h). Este ya hacía confeccionado
varios códigos para provincias patagónicas, y era evidente que seguía los
lineamientos del código procesal penal de Córdoba de 1939 cuya autoría les
correspondía a Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler. Mientras tanto Chubut,
había reformado su Constitución provincial, por lo que se hacía necesario
modificar el enjuiciamiento penal, que había quedado enfrentado con el diseño de
la nueva Carta Magna.

El nuevo código procesal penal, como ya mencionamos, recoge muchas

disposiciones del que elaborara Julio B.J. Maier y que no entrara en vigencia fruto
de sucesivas prórrogas de su vacancia legislativa. Conformada una comisión, que
además del profesor José Raúl Heredia, integran Alfredo Pérez Galimberti, María
Tolomeo, Jorge Benesperi y Jorge Eyo, se resuelve adoptar como antecedente el
Anteproyecto de Código Procesal Penal para la Nación que había elaborado el
INECIP.

Este modelo procesal se caracteriza por ser de base acusatorio, contener

institutos que permiten descomprimir el sistema, para que se ocupe de hechos de
mayor impacto en la sociedad, le concede participación a la víctima, con
autonomía del Fiscal, desformaliza la instrucción regulando audiencias orales y
regula el juicio por jurados. Además, ya había sido tomado como modelo en
Neuquén, Río Negro y La Pampa, donde se estaban promoviendo reformas con
similares contenidos.

69
Confr. la presentación que el Dr. José Raúl HEREDIA hace del nuevo Código Procesal Penal de la provincia del Chubut,
Edit. Del viento, Comodoro Rivadavia 2007.
El modelo INECIP fue tomado como un punto de partida, ya que en el seno de la
mencionada comisión encargada del proyecto, se apartaron en algunas
soluciones, se reforzaron las garantías del imputado y de la víctima, las normas
sobre recursos y sobre los menores. El proyecto en definitiva no reconoce a un
autor, sino que es fruto de todos los aportes que brindaron los miembros de la
Comisión y de otros colaboradores que se sumaron luego.

Cabe destacar que en la historia del Chubut aparece como un dato significativo,
que durante una década del siglo XIX, hasta la sanción de la ley de Territorios
Nacionales, las colonias galesas radicadas, pusieron en práctica juicios por
jurados, tal como ocurría en su país de origen.

Los aspectos centrales del nuevo código procesal penal del Chubut, se pueden
resumir del siguiente modo:
- Se regulan todas las garantías del imputado y la víctima, consagradas en la CN y
en los tratados que a ella se incorporan.
- Se consagran criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, bajo el
control jurisdiccional del Juez de garantías, de la víctima y del superior del Fiscal
que lo ejerce.
- Se incorporan medios alternativos de solución de conflictos, tales como la
conciliación y la reparación, dando lugar a un consenso que luego puede derivar
en un abreviado o en la suspensión del proceso a prueba.
- Se regula la prisión preventiva, con medidas sustitutivas y alternativas,
exigiéndose la presencia de los presupuestos que permiten su procedencia
(peligrosidad procesal).
- Se potencia la investigación penal que se asienta en las siguientes premisas:
a) queda a cargo del Ministerio Público Fiscal, desapareciendo la figura del Juez
de Instrucción.
b) se desformaliza la investigación preparatoria, con la desaparición del
expediente. Los actos se cumplen en audiencias públicas y orales, con control de
las partes.
c) los fiscales deben utilizar los criterios de oportunidad siempre que no se
encuentre comprometido el interés público, siendo responsables de iniciar y
desarrollar la investigación y reunir las pruebas en que pueda fundarse
válidamente la ulterior sentencia de condena.
d) se le acuerda irrestricta participación a la víctima, sin limitar su actuación a la
actividad del fiscal.

En la etapa del juicio, si el fiscal retira la acusación se regula la intervención de

jueces suplentes y de otro fiscal, siempre que sea oportunamente solicitado por
los interesados. Se procura garantizar la vigencia de los criterios jurisprudenciales
fijados en “Santillán”, y en “Tarifeño” y su zaga.
La participación ciudadana se contempla de dos maneras: un tribunal mixto,
integrado por tres jueces técnicos permanentes y dos vocales legos. Y un tribunal
por jurados que preside un juez técnico, de doce ciudadanos que pronunciarán el
veredicto de inocencia o culpabilidad, éste requiere 9 miembros de acuerdo, en
causas donde el fiscal en la acusación pretenda una pena superior a los diez años
de prisión.

Además, el nuevo código regula un procedimiento para el enjuiciamiento rápido de

delitos cuya pena no exceda los seis años y se trate de flagrancia, en ciertos
delitos, de investigación sencilla.

Más la reforma procesal del Chubut no se agota en el código, sino que en la tarea
difícil y traumática de ponerlo en vigencia, se ha generado una ley orgánica de la
justicia y otra de juicios con y por jurados, a las que se sumaban las leyes del
Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. La principal novedad la constituye el
Colegio de Jueces penales, que se aparta de la idea tradicional de la generación
de juzgados con su burocrática organización.

8. Historia de la codificación procesal penal en Santa Fe

El Código Procesal Penal de Santa Fe, ley 6740 todavía vigente, ha sufrido
numerosas reformas, que para nuestro punto de vista siempre fueron “parches” y
nunca asumieron la necesidad de adecuarse al “debido proceso constitucional”,
que como hemos señalado es el que responde al modelo acusatorio. Para quien
tenga especial interés en la historia de la codificación ocurrida en Santa Fe, vamos
a desarrollar a continuación una breve síntesis de la supuesta evolución que
sufriera el procedimiento penal. En realidad es la historia de cómo Santa Fe
permaneció al margen de los códigos modernos y por ello fue fiel al modelo
escriturario70.

El actual código procesal penal, que se pretende reemplazar definitivamente antes

de febrero de 201171, entró a regir en abril de 1972. Fue precedido por el Código
de Enjuiciamiento Civil, Mercantil y Criminal de 1872 y luego por el Código de
Procedimientos en lo Criminal que fuera sancionado el 13 de diciembre de 1895 y
rigió desde el 1º de enero de 1896 hasta el 14 de abril de 1972.
Ese antiguo código que subsistió 76 años, fue diseñado por los Dres. Simeón
Oliaga, Luis Blanco, Zenón Martínez y Manuel Morón, que obviamente tomaron
como modelo al proyecto de Código Procesal Penal Nacional, que fuera redactado

70
En lo que sigue tuvimos especialmente en cuenta el trabajo monográfico que, siendo alumna del cursado de la materia,
hiciera Laura Vicario, a quien le quedamos agradecidos por su aporte.
71
Ley 13.038. ARTICULO 1º.- Modificase el artículo 3 de la Ley Nº 12912 -implementación progresiva del Nuevo Sistema
de Justicia Penal de la Provincia de Santa Fe establecida por LeyNº 12734 - Código Procesal Penal-, el que quedará
redactado de la siguiente manera: “Artículo 3 - La implementación definitiva e integral de la Ley Nº 12734 – Código Procesal
Penal - será dispuesta por el Poder Ejecutivo en un plazo que no podrá superar el día 1 de febrero de 2011."
por Manuel Obarrio en 1882 y que como vimos se había inspirado en la Ley de
Enjuiciamiento Española. No tuvieron en cuenta los adelantos que a esa fecha se
habían experimentado en los Códigos Europeos (España 1872, Austria 1873,
Alemania 1877).
Obviando aquél mandato de Montesquieu que dividiendo a las funciones del poder
y para que sirviera como sistema de pesos y contrapesos, le negaba al Poder
Judicial toda ingerencia en la tarea legislativa, desde la mitad del siglo pasado, los
integrantes del Poder Judicial santafesino empiezan a ejercer sus influencias en la
necesidad de reformar aquel Código72. Contribuía a la crítica sobre esos modelos
caducos, las voces doctrinarias que se producían en las Universidades (sobre todo
la de Córdoba) y convergían en los Congresos de la materia. Merece recordarse la
existencia del Anteproyecto de Código Procesal Penal redactado por los Dres.
Jorge Clariá Olmedo, Raúl Torres Bas y Ricardo Levene (h), que fuera aprobado
por el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal.
Sin embargo, pese a estas importantes voces que fundamentalmente desde
Córdoba propiciaban seguir el camino iniciado por Alfredo Vélez Mariconde y
Sebastián Soler, todas las comisiones especiales, creadas para tal fin, con
anterioridad fracasaron en su intento de instalar el juicio oral. Nos referimos al
Anteproyecto del Código de Procedimientos Penal de 1942, el Proyecto de
Reformas al Código de Procedimientos en lo Criminal de 1943 y el Proyecto de
Código de Procedimientos en lo Criminal de 1949, elaborados todos ellos por
integrantes del Poder Judicial de Santa Fe. Aquí se mostraba con claridad la
resistencia de los jueces a variar completamente su regla de trabajo y pasar de la
comodidad del juicio escrito -perfectamente delegable en Secretarios y
empleados-, al oral donde había que “poner el cuerpo”, enfrentar a imputados,
víctimas y testigos, en largas y duras audiencias. Ya desde aquella época
comenzará la lucha entre oralistas versus escrituristas, que no se reducía a Santa
Fe, pero que en ella vencían los conservadores, mientras que en el resto de las
provincias el juicio oral poco a poco se iba consolidando.
Instalados los militares en el poder, a raíz del golpe del 28 de junio de 1966, que
en el ámbito nacional destituye al Dr. Arturo Illia, la provincia de Santa Fe, fue
gobernada por el militar designado desde Buenos Aires. Sin Poder Legislativo, la
función de legislar para reformar al código procesal penal, se reducía a contar con
técnicos que pudieran elaborar proyectos, porque la voluntad de cambio dependía
de las Fuerzas Armadas que habían usurpado el poder. Si bien en esta y otras
materias, contaban con el inestimable aporte de civiles que no tenían ningún

72
Esta tendencia no ha cesado y como veremos ha permitido que el Poder Judicial intervenga directamente en la redacción
del nuevo código procesal penal, como consecuencia de un “Plan Estratégico del Estado Provincial para la Justicia
santafesina” que el mismo concertara en 2006. Personalmente nos mantuvimos al margen de formar parte de las
comisiones que se generaron, apoyando al Colegio de Abogados de Rosario, que decidió no incorporarse. Nuestra postura
era que pese a una norma de la Constitución Provincial que lo autorizaba, el Poder Judicial debía abstenerse de ocupar
funciones legislativas, ya que éticamente no podría luego interpretarlas para su aplicación. Además, criticábamos a los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia, que nos habían rechazado recursos extraordinarios donde alegábamos la
inconstitucionalidad de numerosas normas del código vigente, cuando habían afirmado que ninguna contradicción con la
C.N. advertían!!
inconveniente en prestarles apoyos, como de pronto ocurría con la mayoría de los
argentinos en aquella época73.
Sin embargo, aquel juicio oral que había nacido en el gobierno radical de Amadeo
Sabattini en Córdoba en 1939, no iba a generar adhesión en Santa Fe, pese a que
el gobierno militar de 1967 se fija como uno de sus objetivos la reforma al código
procesal penal de la provincia74. Así el Ministerio de Gobierno de Justicia y Culto,
solicitó la creación de comisiones para el estudio de reformas a la Ley Orgánica de
los Tribunales, y a los Códigos Procesal Civil y Comercial, de Procedimientos
Laboral y de Procedimientos en lo Criminal.
La iniciativa fue muy bienvenida por los círculos allegados al quehacer jurídico, y
también lo estimó oportuno la prensa. Así el Diario “El Litoral” del 8 de febrero de
1967, en un artículo titulado “Reforma a las leyes procesales” publicó con especial
entusiasmo que se iban a estudiar “las reformas que reclama, desde hace muchos
años, el Código de Procedimientos en lo Criminal”.
La Corte Suprema de Justicia designó sus representantes para integrar las
comisiones y también lo hicieron los Colegios de Abogados de Rosario y Santa
Fe, todos los que asumieron sus cargos el 7 de marzo de 1967.
La Comisión que se iba a dedicar al estudio de la reforma procesal penal, fue
integrada por los Dres. Enrique Escobar Cello (Santa Fe), Luis Laporte (Rosario),
Viviano Moreyra (Rosario), Jorge Piedrabuena (Santa Fe) y Héctor Salgado (Santa
Fe). Luego Escobar Cello y Laporte fueron reemplazados por Aparicio Monje
(Santa Fe) y Adolfo Amateis75 (Rosario).
La heterogeneidad de la mencionada comisión debe haber provocado su total
fracaso, porque al poco tiempo de conformada, el Gobierno dio por terminada su
labor76.
Esta frustrada iniciativa llevó al gobierno a contratar al Dr. Jaime Prats Cardona
para que elaborara un proyecto77. También aquí la prensa se ocupó del asunto
muy especialmente, reclamando que antes de promulgar el nuevo código procesal
penal, debía ser sometido a la discusión pública (¿de quiénes?), ya que no existía
el poder que la Constitución fijaba para dictar las leyes 78. El trabajo del Dr. Jaime
Prats Cardona fue puesto a consideración de los integrantes de los poderes del
73
Confr. la “Historia Argentina” Vol. 8: “La política en suspenso 1966/1976”de Liliana DE RIZ, pág. 13, Edit. PAIDOS, Bs.
As., 2000.
74
Confr. Decreto 306 de Enero de 1967 del Poder Ejecutivo de Santa Fe.
75
El Dr. Adolfo Amateis era un juez brillante, a quien conocimos muy de cerca, ya que en el año 1974 cumplíamos tareas
como empleado en su Juzgado (Crimen de la 2da Nominación). Había sido titular de la materia Derecho Procesal II en la
Facultad Católica de Derecho de Rosario (PUCA) y a su lado estuvo su adjunto, el Dr. Ramón T. Ríos quien al poco tiempo
lo reemplaza en la cátedra. Adolfo Amateis era un hombre sumamente lúcido, muy culto y pragmático. Recuerdo que
siempre señalaba: “los códigos procesales parecen hechos para aplicar a un solo proceso”, el problema es que hay muchas
causas y es necesario dotar de una infraestructura adecuada, que hiciera eficiente la aplicación de las normas. Al Dr. Adolfo
Amateis le debo el haberme permitido operar desde el lugar del poder del Juez, en los problemas que ofrecía el
procedimiento penal, y a mis profesores Ramón T. Ríos y su adjunto Elio Covicchi, el introducirme en el marco teórico
referencial, imprescindible para el análisis de cualquier modelo de código que se trate. Por su parte el Dr. Viviano Moreyra,
a quien conocimos mientras ejercía activamente su profesión de abogado, era un hombre de firmes convicciones
democráticas que se oponía a todo síntoma de autoritarismo, con posiciones muy críticas al sistema inquisitivo.
76
Confr. el decreto 6141/67 del Poder Ejecutivo, donde se señala que pese al empeño y dedicación de los componentes de
la comisión, no se llegó a conciliar puntos de vista en la elaboración del proyecto, por tratarse de “una rama del derecho que
está pasando por un momento de evolución progresista”.
77
El convenio celebrado se aprobó por decreto del Poder Ejecutivo que lleva el N° 475 del 26 de enero de 1968.El Dr. Jaime
Prats Cardona, era un abogado de Buenos Aires, cuya figura aparecerá después como defensor de militares en los
procesos que se les siguieron por las graves violaciones a los derechos humanos que protagonizaron durante la dictadura
de 1976 a 1983.
78
Confr. edición del 7 de febrero de 1968 del Diario “El Litoral” de Santa Fe.
Estado, asociaciones profesionales y organismos universitarios, de modo que
pudieran participar en la tarea magistrados judiciales y especialistas en el proceso
penal.
Esta consulta dio lugar a numerosas observaciones entre las que cabe resaltar las
provenientes de la comisión designada por el Colegio de Abogados de Rosario
(Adolfo Amateis, Hugo Arnaldo Bruera, Hugo Castagnino, Walter Cattáneo y
Viviano Moreyra) y del grupo de miembros del poder judicial (que no se consideró
comisión puesto que los miembros del Poder Judicial no fueron designados
oficialmente) y profesionales elegidos por el Colegio de Abogados de Santa Fe
(Roberto A. Büsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde, José M. Puccio y Dante
Vela79).
Todo este aporte recibido se envió al Dr. Jaime Prats Cardona para que emitiera
opinión. Prats Cardona contestó y se refirió en particular a los estudios realizados
por las comisiones de los dos Colegios de Abogados, y aceptó buena parte de las
objeciones.
Ante la subsistencia de puntos de vista dispares en algunos aspectos, el Ministerio
de Gobierno encomendó a la Subsecretaría de Justicia y Culto la redacción
definitiva del proyecto.
Para concretar esa labor, su titular el Dr. Raúl Crespo, requirió la colaboración de
los Dres. Roberto Büsser, Carlos Creus, Norberto Juan Iturralde y Dante Vela, con
limitaciones que les fueron prefijadas para llevar adelante la tarea.
Fruto de este trabajo surgió el llamado Proyecto de 1970, que fue elevado al
Gobierno de facto de la Provincia (Gral. Fonseca y Dr. Gianello) quienes lo
remitieron al Ministerio del Interior para requerir se autorizara la sanción de la ley.
Sucedió que las discrepancias existentes entre el Anteproyecto de Prats Cardona
y el Proyecto de 1970 decidieron a la Secretaría de Estado de Justicia de la
Nación aconsejar el retorno de las actuaciones a la Provincia por si el nuevo
gobierno (acababa de asumir el General Guillermo Sánchez Almeyra) estimaba
propio insistir en la consulta.
Vuelve el Proyecto, y el Ministerio de Justicia y Culto nuevamente envía el
Proyecto de 1970 a la Corte Suprema de Justicia, a los magistrados y funcionarios
judiciales del fuero penal, a las asociaciones profesionales y a las Universidades
con sede en la Provincia para recabarles las sugerencias que creyeran
conveniente expresar sobre modificaciones introducidas al anteproyecto.
Nuevamente se dejan oír variadas opiniones de la cual surge por fin y no por bien,
el Código Procesal Penal sancionado el 11 de octubre de 1971 por ley 6740 y
puesto en vigencia el 15 de abril de 1972.

79
Estos reconocidos juristas de la ciudad de Santa Fe, tuvieron muchísima vinculación con las posteriores reformas de la
legislación procesal en Santa Fe, sobre todo en los gobiernos de facto.
La Ley 6740 fue sucesivamente modificada, sobre todo en las hipótesis de libertad
provisional, tanto por el gobierno constitucional que sucede a los militares, como
por los gobiernos de facto, productos del posterior golpe de Estado de 1976:

I. El 22 de agosto de 1973 se sanciona la ley 6971: La redacción original del

Código en su art. 337 (libertad provisional) establecía 4 incisos de procedencia de
la excarcelación:
* El 1º que establecía las causas de que la pena máxima no excediera los 6
años de prisión o reclusión.
Este inciso fue modificado, imponiéndose 10 años de máximo y 2 de
mínimo, o bien si excedía de 2 el mínimo, que no excediera de 6 el máximo.
* El inciso 2º que decía ...cuando a pesar de exceder dicho límite, se estime
prima facie que procederá condena de ejecución condicional..., y quedó igual
(posteriormente fue reformado, y actualmente no dice prima facie, sino sea
posible).
* El inciso 3º que establecía ...cuando el Ministerio Fiscal se abstenga de
acusar o cuando se hubiere agotado en prisión preventiva la pena solicitada por
aquel y que resulte adecuada.
La reforma le agrega ...o cuando solicitare pena que haga posible la
condena condicional.
* El inciso 4º en su redacción original establecía que ...cuando mediando
apelación de la sentencia condenatoria, el procesado hubiere cumplido en prisión
preventiva los requisitos exigidos para gozar de la libertad condicional.
Este pasa a ser el inc. 6º, pero el límite de la libertad condicional se remite
al art. 13 del Código Penal.
Y además la nueva ley agrega dos incisos más: Inciso 4º que establecía
como causal ...cuando el tiempo de la prisión preventiva cumplida por el
procesado le permitiera gozar del decreto acordado a los condenados por el art.
13 del Código Penal; y el Inciso 5º que decía ...cuando el procesado hubiere
agotado en prisión preventiva el máximo de pena establecida por el C.P. para el o
los delitos que se le atribuyen.

II. La Ley 8036 del 18 de mayo de 1977, agregó una limitación más a los motivos
de improcedencia de la libertad caucionada. Incorpora un 4º inciso en el que se
restringe la posibilidad de excarcelación a quien se le atribuye el delito de hurto de
ganado, salvo que se alegase haber actuado en estado de necesidad.

III. El 14 de julio de 1978 se sanciona la ley 8270 que retoca todos los artículos
referidos a menores, con el fin de adecuarlos a la ley 21338. Se baja la edad de 18
a 16 años.
IV. El 23 de diciembre de 1980 la ley 8730, prácticamente vuelve a su redacción
original los mismos artículos para adecuarlos ahora a la ley 22278 que establece
un nuevo régimen de menores.

V. En 1981 fue sancionada la ley 8774 (el 5 de marzo, pero comenzó a regir el 16
de junio del mismo año por ley 8818). Esta reforma tiene su origen en la inquietud
del Poder Judicial. En efecto, la Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe,
por acuerdo del 31 de mayo de 1976, hizo conocer a la Corte Suprema de Justicia
de la Provincia su iniciativa por la que estimaba conveniente la modificación de
algunos artículos del Código, por ejemplo, el 201 sobre la participación del
Ministerio Fiscal que en realidad estaba redactado tal cual lo tenemos
actualmente, es decir que el Fiscal puede participar en todos los actos de
instrucción, examinar las actuaciones y proponer diligencias. El juez las practicará
en tanto las considere pertinentes y útiles. Su resolución será inapelable. Si el
fiscal manifiesta su deseo de asistir a algún acto lo avisará verbalmente, con
tiempo suficiente y bajo constancia, que aquel no se suspenderá o retrasará por
su ausencia.
El 358 que se refería en el original a la apelación del sobreseimiento, y a
diferencia de la redacción actual no expresaba nada respecto de la disconformidad
del actor civil; y además la apelación por el Ministerio Fiscal que actualmente tiene
efecto suspensivo, tenía efecto devolutivo.
El 373 dentro de la etapa intermedia, que en realidad tenía diferencias importantes
con la etapa intermedia actual, dado que no existía intervención del Fiscal de
Cámara, ya que el Juez dictaba auto de clausura (previa posibilidad de que el
fiscal pidiera nuevas diligencias, etc.). Este auto de clausura del sumario no era
apelable, salvo por el fiscal en dos casos específicos: cuando hubiere pretendido
el procesamiento de otra persona, además de la ya procesada o cuando cree que
no se indagó expresamente al procesado sobre algún hecho que se le pueda
imputar. Nunca para mejorar la situación del procesado.
Es evidente que el Código original rebalsaba de inquisitivo, el Juez investiga y
acusa, ni siquiera existía la hipocresía de hacerle creer al fiscal que era actor o
acusador.
Y el art. 576 que se refería también a la libertad condicional, pero declaraba
tribunal competente a la Cámara de Apelaciones del lugar donde se hubiere
dictado la condena. Hoy el Código declara competente al tribunal de 1º instancia o
de instancia única que dictó la sentencia condenatoria o unificó las penas.
Requerida opinión a la Cámara de Apelaciones de Rosario, esta coincidió
solamente en la actualización del 576, es decir respecto de la Competencia en la
libertad condicional.
De todos modos, la Corte Suprema, por entender que las enmiendas propuestas
no eran las únicas objeciones que merecía el Código Procesal Penal, por acuerdo
resolvió designar una comisión ad honorem integrada por los magistrados
judiciales Dres. Alberto P. Bernardini, Carlos Creus, Miguel Angel Quirelli, Ramón
T. Ríos, bajo la presidencia de Norberto Juan Iturralde (quien era Procurador
General de la Corte), para que proyectara la totalidad de las reformas de que fuere
susceptible el citado Código.
La comisión celebró su primera sesión en agosto del 76 y llevó a cabo 34
reuniones.
En abril del 78 renunció el Dr. Carlos Creus, y su renuncia fue aceptada por la
Corte.
La Comisión finalizó su tarea el 21 de setiembre de 1978 y elevó su propuesta a la
Corte.
La Comisión en el prólogo de su trabajo expresó entre otras cosas, que más allá
de las críticas e imperfecciones que podía tener el Código (ley 6740), había dado
buenos resultados, que había agilizado las causas y permitido a los jueces hacer
frente con solvencia a un masivo aumento del número de procesos. Que la
finalidad básica que este proyecto perseguía era salvar falencias que la
experiencia había señalado, aunque mantenían la fundamentación profunda de la
ley original, apartado del grueso de la corriente reformadora del proceso penal
argentino, en cuanto siguió apegada al procedimiento escrito, como una manera
simple y directa de lograr un sistema legislativo atento a los progresos de la
ciencia del derecho procesal, sin pagar tributo al elevado costo -tanto en sentido
monetario como de procesos no terminados normalmente- de la oralidad, aún sin
dejar de reconocer las muchas virtudes que la adornan. Además se mantuvo la
exclusión del querellante conjunto.
La Corte entendió, en acuerdo de octubre del 78, que las reformas propuestas por
la comisión daban adecuada respuesta a las inquietudes observadas del sistema
en vigencia, y resolvió enviarlas al Poder Ejecutivo y aconsejar su sanción.
Los antecedentes pasaron a la Subsecretaría de Justicia y Culto. El procedimiento
legislativo se vio diferido un año y 7 meses, dado que según manifestó el Dr.
D´Andrea, titular de la Secretaría de Justicia, se había postergado debido a la
información de que el Ministerio de Justicia de la Nación había designado una
comisión para redactar un nuevo Código Procesal Criminal, que podría ser
denominado como Código tipo, en un intento de que las provincias adecuaran su
legislación a dicho proyecto.
En mayo de 1980, D´Andrea dirige a los Colegios de Abogados de Santa Fe y
Rosario el anteproyecto para que estos emitieran opinión al respecto.
Asimismo en junio del mismo año, D´Andrea sugiere al Ministerio de Gobierno la
conveniencia de que simultáneamente lo analizarán la Comisión Asesora del
Poder Ejecutivo y la Fiscalía de Estado, para abreviar su tratamiento. La Comisión
de asesoramiento del Poder Ejecutivo no formuló objeciones, en cambio el Dr.
Gaggiano, titular de la Fiscalía de Estado propició algunas modificaciones al
anteproyecto que fueron decisivas en la sanción de la ley 8774.
En las actuaciones del Ministerio de Gobierno no figura opinión alguna de los
Colegios de Abogados, cosa que resultó manifiestamente extraño, ya que el Diario
“La Capital” en sus ediciones del 11, 12, 13 y 14 de febrero del 81, publicó un
informe sobre el proyecto de Código elaborado por los Dres. Walter Cattáneo, Elio
Covicchi y Héctor Superti para el Instituto de Derecho Procesal del Colegio de
Abogados de Rosario. Evidentemente este trabajo no tuvo influencias en el texto
sancionado.

El 5 de marzo de 1981 quedó sancionada la ley 8774, que introdujo muchísimas

modificaciones al código procesal penal originario (ley 6740).
En primer término cabe aclarar que la ley 6740 hablaba de sumario, en lugar de
instrucción, con lo cual muchos artículos se modificaron por esta razón.

V. 1. Normas fundamentales:
En particular, en el título 1º, respecto de las normas fundamentales, fue
modificado el art. 4º que rige el principio NON BIS IN IDEM, al que se le derogó
una segunda parte en la que establecía como excepción el caso de las
absoluciones por la autoridad administrativa en cuanto a las faltas, cuando el
hecho también configurare un delito.

V. 2. Cuestiones previas y prejudiciales:

En cuanto a las cuestiones previas y prejudiciales, también es reformado el
artículo referente a la prejudicialidad, al que se le agrega que “una vez resuelta la
suspensión del proceso, se ordenará la libertad del imputado.

V. 3. Acción civil:
En cuanto a la acción civil, además de no establecerse desde y hasta cuando se
consideraba pendiente la acción penal (desde su promoción hasta su cese por
sobreseimiento o sentencia firme), tampoco establecía la subsistencia de la acción
civil cuando se acogía una causal extintiva de la pretensión penal.

V. 4. Competencia.
En cuanto a la competencia, el texto de la 6740:
a) le otorgaba a las cámaras de apelaciones competencia respecto de las
solicitudes de libertad condicional;
b) además respecto de la unificación de tribunal por pluralidad de causas
por hechos de competencia provincial, agrega el requisito que establece que
deben dar lugar a acciones de igual naturaleza;
c) también se agrega la distinción entre conexidad objetiva y subjetiva, que
no existía, por cuanto se aplicaba para la acumulación las reglas asignadas hoy a
la conexidad objetiva (primero el más grave, después el que se cometió primero,
sino el que tiene detenidos, por último el que previno).
V. 5. Ministerio Fiscal:
(1) La ley 6740 solo le asignaba 2 funciones a los fiscales de Cámara: 1º)
proseguir la intervención que los de 1era instancia habían tenido; 2º) actuar en
juicio oral. Ni dictaminaban cuestiones de competencia, ni intervenían en la etapa
intermedia. Estas últimas fueron agregadas en esta reforma.
(2) Respecto a los fiscales solo promovían la averiguación; de acción ni
hablar, solo vigilaban, velaban y requerían cumplimiento de las sanciones
impuestas y de las leyes relativas a la libertad personal.

V. 6. Imputado:
Respecto del imputado no decía nada del caso de que este fuera incapaz. La Ley
8774 establece que se llamará al curador o al defensor general para que ejerciten
su derecho. En cuanto a la defensa negligente del imputado, la ley 8774,
establece la sanción de 30 días multas, que antes no se contemplaba.

V. 7. Ejercicio de la acción civil:

a) Se agrega que la calidad de imputado no obsta al ejercicio de la acción
civil.
b) Se agrega a la aseguradora y por ende la citación en garantía, que no
eran mencionados.
c) Obviamente, como no existía el decreto de elevación a juicio, sino solo el
auto de clausura del juez, la oportunidad para constituirse era precisamente ese
auto de clausura y no hasta el decreto de elevación.

V. 8. Nulidad:
La ley 6740 no preveía la inadmisibilidad, solo hablaba de nulidad. Además la ley
establecía que los actos serían nulos cuando no se hubieran observado las
disposiciones prescriptas bajo sanción de nulidad, o violado u omitido las formas
dispuestas por el Código, pero nada decía de que el acto no hubiere alcanzado su
fin con respecto a todos los interesados.

V. 9. Instrucción:
Se reformó el art. 173, que en su inciso 1º establecía como finalidad de la
instrucción, “comprobar la existencia del hecho mediante todas las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad” (esto se modificó reemplazándola
por la reconstrucción del hecho histórico).
Además no se preveía el rechazo al requerimiento de instrucción. Ahora cuando el
hecho no encuadra en figura penal, o no se puede proceder, el juez dictará auto
de rechazo del requerimiento fiscal, y este es apelable por el fiscal.

V. 10. Denuncia:
La 8774 agrega que cuando la acción dependiere de instancia privada, solo podía
denunciar quien tuviere facultad para instar.

V. 11. Autoridades Preventoras:

a) Se deroga la facultad que tenían los colegios profesionales del arte de
curar, de prevenir la formación del sumario, cuando se tratare de delitos contra la
salud pública.
b) Se agrega que la comunicación inmediata del sumario de prevención
deberá hacerse al fiscal, además del juez.
c) Respecto de las sanciones a los funcionarios policiales por la ley 6740, el
juez podía pedir al superior de los mismos una sanción disciplinaria, la 8774
modificó esto y establece que el juez de oficio a pedido del ministerio fiscal puede
imponer sanción.

V. 12. Se modifica el Art. 208 referido a la duración del sumario:

Por la ley 6740, el 1er párrafo establecía que el sumario (instrucción) no podía
durar más de 60 días y nada decía desde cuándo; la nueva ley le fija 90 días y
desde la indagatoria.
Luego el plazo de 8 meses, fijado para que dure la prisión preventiva en la etapa
instructora, estaba contado a partir de la indagatoria y la Cámara podía ampliar
ese término, disponiendo la libertad del imputado. La nueva ley establece 8 meses
como plazo máximo que puede disponer la Cámara, cuando hubiere detenidos, y
se cuentan desde la detención.
Respecto al plazo de 2 años de duración máxima de la instrucción, expresamente
establecía que se contaban desde la indagatoria, por lo tanto, dado que se
suprimió esta última indicación, es de interpretar que los 2 años se cuentan desde
que comienza la instrucción (primer decreto que así lo decide de parte del juez).

V. 13. Prueba:
a) Respecto a la interceptación de correspondencia, se derogó el párrafo
que establecía que la orden se le dirigía a la oficina de correos y
telecomunicaciones respectivas.
b) Respecto a la declaración testimonial, se agrega expresamente la
posibilidad de atestiguar al denunciante y al actor civil. Por la ley anterior solo se
mencionaba a los funcionarios policiales.
c) En cuanto a la prohibición de declarar se adecua la norma a la legislación
vigente, por ende se habla solo de cónyuge (no de cónyuge aunque estuviera
separado legalmente), se habla de hermanos sin distinguir si son legítimos o
naturales, y se saca al adoptante y al adoptado.
d) Además se establecía, cuestión que fue derogada, que sí las personas, a
las que la norma prohibía declarar, se presentaban, se les haría saber tal
prohibición, salvo que el delito fuere cometido contra ellos o quisieran explicar
circunstancias convenientes en favor del imputado.
e) En cuanto a los que pueden abstenerse de declarar (tutores, curadores,
colaterales, pupilos) también se deroga un párrafo que establecía que bajo
sanción de nulidad debían hacerle saber esa facultad.

V. 14. Situación del imputado:

a) Se deroga lo que llamaban “llamamiento de oficio” (declaración
aclaratoria), en la cual, el juez lo llamaba no para indagarlo. Este artículo fue
reemplazado por la comparencia anticipada, que consiste en la posibilidad de que
una persona indicada en un acto inicial de la instrucción pueda presentarse
espontáneamente ante el juez, antes de que este se hubiere abocado a la causa,
a dar las explicaciones y pruebas que considere.
b) Respecto de la libertad por falta de mérito, que contemplaba el artículo
308, la ley 8774, le incorpora algunas reformas en cuanto a su redacción; incluso
se le agrega el “...cuando no proceda la libertad bajo promesa o caucionada.” (En
realidad la reforma que nos llevó a la actual redacción y diversidad de
interpretaciones fue realizada por otra ley posterior, que es la 10.305).

V. 15. Indagatoria:
La reforma más importante que incorpora la ley 8774 es que el juez ya no
califica luego de la indagatoria, sino que lo hará en el auto de procesamiento.
Actualmente la calificación provisional se hará ante estas circunstancias en el caso
de que se solicite la excarcelación.

V. 16. Prisión preventiva:

Se modificó el art. 331, estableciendo la cesación de prisión que no se
contemplaba de esta manera, sino que tenía relación con el art. 337.

V. 17. Libertad:
a) Se reforma el 337, de todos modos la redacción actual fue dada por otra
ley posterior (10.564).
De todos modos la 8774 deja solo dos incisos:
1º - cuando la pena no excediera de 10 años de máximo y 2 de mínimo.
2º - cuando se estime “prima facie” que procederá condena condicional.
Los restantes incisos que fueron derogados, tenían relación con la
incorporación de la cesación de prisión del 331, dado que ambos contemplaban el
agotamiento de la prisión preventiva (decían estos 2 incisos: cuando el fiscal se
abstuviere de acusar o cuando se agotara en prisión preventiva la pena solicitada
por aquel; y cuando mediando apelación de la sentencia condenatoria, el
procesado hubiere cumplido en prisión preventiva, lo exigido para gozar la libertad
condicional).
 b) El art. 338 que establece las causales de improcedencia de la
excarcelación, también es modificado, pero la redacción actual la adquiere con la
10305.

La ley 8774 también deja 2 incisos:

1º - la improcedencia para los reincidentes y los que al ser condenados
adquieran este carácter, y
2º - que es similar al actual, respecto de la peligrosidad procesal.

Como cuestiones interesantes podemos ver que si bien la 8774 tuvo como
positivo la derogación del inc. 3º que agregó la 10305, tiene como negativo la
incorporación que le hace al inciso 1º respecto de los que adquieran el carácter de
reincidentes con esta condena. Por el contrario la ley 9181 si bien derogó esto
último, la ley 10305 vuelve a incorporar el actual inc. 3º.

V. 18. Sobreseimiento:
Esta ley (8774) agrega la posibilidad de que el actor civil manifieste su
disconformidad ante el dictado de un sobreseimiento, ya que le va a afectar por su
posible influencia en sede civil (en realidad como veremos al código civil le es
extraño el dictado del sobreseimiento).

V. 19. Etapa intermedia:

Fue modificada más que sustancialmente. Antes no existía la requisitoria del fiscal,
el cual lo único que podía pedir era nuevas diligencias, sobreseimiento o clausura,
pero lo único que importaba era el auto de clausura del juez, que era remitido al
juez del crimen. El fiscal lo único que podía hacer era apelar, pero solo en 2 casos:
cuando pretendía el procesamiento de otra persona además de las ya imputadas o
cuando quería indagar al imputado sobre algún otro hecho que aún no se había
imputado.

V. 20. Juicio:
a) Al comenzar el juicio (ley 6740), ahí recién aparecía la acusación fiscal o
requisitoria, pero obviamente ya no como de elevación a juicio, sino como
requisitoria de apertura del mismo. A raíz de esta modificación que introduce la
8774, se agrega también la posibilidad de ampliar la requisitoria.
b) Se amplía la base para permitir la opción de juicio oral, ya que antes era
para delitos cuya pena mínima fuera de 8 años, y se baja a 5 años.

V. 21. Recursos:
a) Apelación: Se agrega que lleva implícito el de nulidad.
 b) Inaplicabilidad de la doctrina legal: Se llamaba inaplicabilidad de la ley, y
se mantiene el plazo de vigencia de los acuerdos plenarios que sigue siendo de 10
años, igual que en la 6740.
c) Revisión: Se derogó un 5º inciso que establecía la procedencia cuando
se dictara una ley más benigna para el reo.
Además en cuanto a quien podía interponerlo, decía el Ministerio Fiscal y el
condenado. Ahora va a decir: el Defensor General, el condenado y en el caso de
ser incapaz los representantes legales.

VI. En 1983, se sanciona la ley 9181. Esta reforma tuvo inicio en la gestión del
Subsecretario de Justicia y Culto Dr. Vigo Leguizamón. La idea era subsanar la
existencia de algunos defectos formales de la 8774.
Luego de cumplido el procedimiento legislativo “de facto”, el Poder Ejecutivo de la
Provincia fue autorizado a sancionar y promulgar esta ley, que entró en vigencia el
2 de abril de 1983.
Entre lo más destacable encontramos:
1. Se incorpora “el informe ambiental” del art. 78.
2. Se reemplaza el “podrá disponer” por “dispondrá” en la citación del 301.
3. Se reemplaza el “librará” por “podrá librar” orden de detención en el 302.
4. Agrega la detención domiciliaria, y la separación de menores y mujeres
del art. 330.
5. Se reforma el inc. 1º del 337 por: cuando la pena no exceda de 6 años.
6. Se suprime al art. 338 el inc. 1º de reincidentes, la incorporación que le
había hecho la 8774 (adquieren la calidad de reincidentes si fueren condenados).
7. Agrega el último párrafo del artículo 342: “Recurrido el auto que resuelve
la concesión o denegación de la libertad, la Alzada podrá modificar dicha
calificación”.
8. También modificó el artículo 351: el fiscal dentro de las 24 hs. y el juez o
tribunal en otro tanto, deberán expedirse sucesivamente en los pedidos de libertad
bajo promesa o caucionada. Si no se hubiere dictado auto de procesamiento, el
juez hará la calificación provisoria, previa intervención del Fiscal. Si fuere
concedida de oficio, el Fiscal solo será notificado de la resolución.
9. Modifica el término de vigencia de los acuerdos plenarios a 5 años.

VII. Cuando el país retoma su vida constitucional, de la que felizmente no nos

hemos apartado, el 30 de junio de 1986 se sancionó la ley 9868, que reformó el
art. 27, estableciendo que los jueces correccionales entenderán en los delitos
cuyas penas máximas no excedan los 2 años, salvo el homicidio culposo (3 años)
que también entran en esa competencia material. Esta ley modificó además el
Código Procesal Civil y la LOT.
VIII. El 24 de noviembre de 1988, se sancionó la ley 10305, que además de
modificar el Código Procesal Civil, y crear el Registro de excarcelaciones,
introduce modificaciones al Código Procesal Penal.
1 - Incorpora al art. 338, el inc. 3º, por el cual no procederá la libertad bajo
promesa o caucionada para quienes hubieran obtenido la libertad bajo promesa o
caucionada en 2 procesos anteriores en trámite.
2 - Vuelve a la normalidad el art. 27, otorgando nuevamente competencia
material a los jueces correccionales respecto de los delitos cuya pena máxima no
exceda de 3 años de prisión.
3 - Modificó el art. 308 dejándolo con la redacción actual.

IX. En el año 1992, a instancias del primer gobierno provincial de Carlos A.

Reutemann y siendo Ministro de Gobierno el Dr. Jaime Belfer, fuimos convocados
por quien operaba como delegada en Rosario, la Dra. Cristina Rubiolo (hoy Fiscal)
para conformar una comisión técnica que colaborara en la redacción de un nuevo
código procesal penal80. La idea era instalar definitivamente un modelo acusatorio
con juicio público oral en nuestra provincia. Se elaboró primero un Anteproyecto
de C.P.P. y luego un Proyecto definitivo en cuyas redacciones intervinimos junto
con los Dres. Ramón T. Ríos, Jorge Vázquez Rossi y Julio de Olazábal, y que
presentado ante la Cámara de Senadores en diciembre de 1993, perdió estado
legislativo al no ser tratado. Recibió un fuerte apoyo del Colegio de Abogados de
Rosario, mientras fue su Presidente el Dr. Miguel Araya. Este Proyecto fue luego
de alguna manera reflotado, ya que el Ministerio de Gobierno nos designó en el
primer gobierno del Ing. Obeid para su actualización, porque había sido decisión
política del Poder Ejecutivo enviarlo al Congreso como proyecto de ley. Se le
había agregado la institución del jurado popular, el que funcionaría como un
derecho del imputado siempre que se lo acuse por delitos cometidos en ocasión
de funciones políticas electivas. Además se había limitado la posibilidad de
condenar no pudiendo en ningún caso superarse la pena solicitada por el
acusador. Un nuevo intento frustrado de cambiar el sistema procesal penal en
Santa Fe, ya que nunca fue tratado por el Congreso 81.

X. En diciembre de 2000, se dicta la ley 11.860 que vuelve a modificar las

hipótesis excarcelatorias y las causales de improcedencia.

80
La Comisión Bicameral, era co-presidida por el Senador Raúl J. Gramajo y el Diputado Dr. Ángel E. Baltuzzi, e integrada
por los Sres. Senadores Dr. Carlos Montini y Edgardo Bodrone, los Sres. Diputados María A. Gastaldi, Dr. Santiago
Mascheroni, Dr. Hugo Bearzotti y Carlos Caballero Martín. Era representante del Ministerio de Gobierno, Justicia y Culto, la
Dra. Cristina Rubiolo, luego reemplazada por el Dr. Carlos Renna y el Secretario fue el Dr. José A. Maccerola.
81
En nuestra opinión pesó demasiado la crítica que los políticos recibieron de todos los sectores involucrados, sobre todo
de la mayoría de los miembros de un Poder Judicial, que no quería resignar su poder y que conservadoramente no
aceptaban ningún cambio. Sin embargo, estos modelos van a ser luego considerados por los integrantes del Plan
Estratégico para la elaboración definitiva del nuevo Código ley 12.734.
XI. Llegamos al 12 de diciembre de 2003, en que se puso en vigencia la ley
12.162, que introdujo numerosas reformas al código procesal penal de Santa Fe.
En las postrimerías del segundo gobierno de Carlos A. Reutemann, evidentemente
ante su anterior fracaso, se decide otro camino. Le encomiendan la tarea de
proponer un proyecto a un grupo de jueces de instrucción. Se sigue con la
violación a la división de funciones que postula la República. Como no podía ser
de otra manera, lo único que persiguen sus autores, es encontrar solución al grave
colapso en el que se encontraba precisamente la etapa instructoria.
Esta ley motivó nuestro primer libro82, donde señalábamos que en ella se
reconoce el aporte destacable del Dr. Alfredo Ivaldi Artacho. No obstante y más
allá de que actuaron de buena fe, no atacaron las causas estructurales que
causaban el mencionado colapso y se prestaron a que el poder político siguiera
con un maquillaje al sistema judicial en lo penal, en lugar de atacar a fondo los
problemas que se presentaban.
La reforma no fue menor, ya que por el artículo 1° se sustituyen cuarenta artículos,
los que van a tener una nueva redacción, y son los siguientes: 18; 45; 65; 66; 67;
69; 140; 174; 175; 176; 185; 189; 190; 191; 200; 202; 204; 205; 208; 210; 216;
218; 244; 246; 252; 262; 287; 291; 319; 322; 325; 329; 330; 332; 342; 346; 356;
370; 373 y 397.
Además, por el artículo 2° se incorporan al Código Procesal Penal, los Artículos 45
II; 175 II; 190 II; 190 III; 190 IV; 190 V; 200 II; 300 II; 300 III; 338 II; 346 II; 373 II;
373 III y 402 II, los que constituyen un nuevo grupo de normas, tal como ocurre
con las que crea el artículo 3° de la ley. En el artículo 4° se introducen las
necesarias modificaciones a la ley de organización del Poder Judicial.
La elección de los artículos que se reforman y de los nuevos temas que se
regulan, se ha hecho despojado de todo criterio lógico y por ende pretendidamente
científico. Se ha aprovechado la decisión política de reformar, con el límite de que
no importe ninguna erogación importante para las arcas del Estado provincial. En
ese marco se genera una reforma cuyos objetivos son fundamentalmente
prácticos, para la solución de algunos problemas que se han detectado en la
actividad policial y en relación a la etapa instructoria. Se pretende admitir un orden
de preferencias en la elección de las causas donde el Fiscal deba impulsar la
investigación, lo que podría dar a entender que se ha instalado el principio de
oportunidad en el ejercicio de la acción, lo que nos parece una expresión de deseo
que no se va a concretar en la práctica. A ello se agrega una ingenua invitación a
que la instrucción sea dirigida por los fiscales, que se inscribe en la tendencia a
inscribir pautas acusatorias en un código que sigue siendo un paradigma
inquisitorial, y donde no se abordan los grandes temas que deben presidir
cualquier reforma que respete el marco constitucional en Santa Fe.

82
Confr. nuestros “Comentarios críticos a la reforma procesal penal. Ley 12.162” Editorial Juris. Rosario, 2004.
Vamos a limitarnos al comentario de las reformas que consideramos de mayor
importancia.
Destacamos como una de las reformas más positivas la modificación al originario
artículo 329 que establecía la procedencia de la prisión preventiva, que ha sido
completamente reformulado para seguir la tendencia que venimos defendiendo
desde hace muchos años, consistente en considerar que la ley debe establecer
cuándo el imputado deberá ser objeto de una excepcional medida de coerción
personal como cautela de la pena en expectativa, y no como hasta ahora, donde
se regulan los casos en que el imputado va a estar en libertad provisional. En
oportunidad de comentar críticamente este artículo83, decíamos que se invierte la
ecuación y se considera que la regla es la libertad, es el estado natural en el que
debe estar todo imputado a partir de la ficción de inocencia que lo protege. Por lo
tanto, la ley debe ocuparse, como ahora lo establece la reforma, las hipótesis en
que corresponde aplicar la medida cautelar. Pero debemos decir que debió
acompañarse de una reforma integral a todo el sistema de libertades, y no
mantener -por ejemplo-, los artículos 337 y 338 sin modificación alguna84.
La procedencia de la prisión preventiva, que será siempre aneja al auto de
procesamiento, se relaciona en primer lugar con la eventual pena efectiva de
libertad que sufrirá el imputado al ser condenado, y en segundo lugar,
alternativamente con los obstáculos a la procedencia de la liberación provisional.
He allí la incongruencia producto de no tocar el tema a fondo. Es que en el
régimen de libertades provisionales, se impide su procedencia en muchos casos
haciendo derecho penal de autor (el reincidente y el que tiene ya dos
excarcelaciones concedidas), lo que repugna a la Constitución Nacional. Se
pretende convertir al sistema de libertades provisionales en un regulador social de
la delincuencia, para que no entren y salgan por la misma puerta, tal como se
expresa el consabido sonsonete de los políticos en campaña de orden y
seguridad. Dejando de lado el supuesto del reincidente, donde es obvio que en
caso de condena no habrá condicionalidad alguna, cuando tenga dos
excarcelaciones concedidas previamente, pues bien puede tratarse de un
imputado que no ofrezca ningún indicio de peligrosidad procesal, es decir, no se
va a fugar, ni va a perjudicar la marcha del proceso. Por el contrario, su buen
comportamiento respecto del proceso, viene acreditado con lo que ha ocurrido en
las dos causas en trámite donde ya fuera excarcelado.
En la comparación entre uno y otro texto, se advierte que ya no se alude a que al
delito que se le atribuye le corresponda pena privativa de libertad no alternativa
con multa, lo que resulta preocupante, porque más allá de la improcedencia de la
condena condicional, el primer examen que corresponde hacer es si la pena en

83
Ob cit. Comentarios críticos… pág. 137.
84
Como hemos visto, estos artículos deben ser los más reformados a lo largo de la historia del código procesal penal de
Santa Fe, precisamente porque una equivocada política criminal de la provincia, los ha usado como supuestos reguladores
de cierta criminalidad.
expectativa es exclusivamente la de prisión. Siendo alternativa con la de multa, no
corresponde ninguna coerción personal, porque desaparece el presupuesto de
proporcionalidad entre la cautela y lo cautelado. Insistimos en que resulta ilegal
que un Juez disponga la prisión preventiva en delitos que tienen a la pena de
prisión como alternativa de la de multa, por más inviabilidad de la condenación
condicional o por más que existan los peligros procesales que funcionan como
obstáculos a la liberación provisional. De allí que este error que señalamos al
apartarse del texto anterior, es realmente grave porque otra puede ser la
interpretación que merezca el artículo 337 y entonces conceder la excarcelación a
imputados de lesiones culposas, o cualquier otro delito que tenga la pena de
prisión alternativa con la de multa, lo que sería un verdadero despropósito y un
apartamiento al funcionamiento coherente del régimen de encarcelamiento
preventivo.
Hemos señalado que también nos parecía incoherente el inciso 2° del nuevo
artículo 329, ya que si se dan los supuestos del artículo 338 inciso 2°, tendría
sentido la cautela, en la medida en que se piense que en caso de condena la
misma será efectiva. De lo contrario, ¿qué se cautela? Si se pronostica una
condena que será dejada en suspenso, ya que el imputado carece de
antecedentes condenatorios anteriores, mantenerlo privado de su libertad por una
supuesta peligrosidad para el proceso, importa desconocer lo excepcional de la
medida de coerción. Evidentemente el debate profundo no ha llegado con la
reforma, ya que se sigue sosteniendo que frente al imputado que ingresa en
estado de rebeldía, es decir se sustrae al proceso, no comparece a las citaciones,
se suspende su enjuiciamiento. Para quienes entendemos que no hay ningún
impedimento constitucional para el juzgamiento en rebeldía, esta excusa
desaparece para mantener en prisión a sujetos que a la hora de la condena no lo
serán en forma efectiva. El tema es muy grave, porque conocemos la influencia
que ejerce en los tribunales de sentencia la prisión preventiva prolongada que ha
sufrido el imputado, para impedir la aplicación de una pena en suspenso, que
pondría totalmente en crisis ese encierro que se decía cautelar. Lo más probable
es que termine aplicándose una pena efectiva que se da por cumplida en prisión
preventiva, con lo que más que nunca ésta se ha convertido en un anticipo de la
condena que se impone. Esos imputados en rigor, ya fueron condenados a pena
efectiva, con el dictado de la prisión preventiva, pese a que objetivamente eran
merecedores de una condena en suspenso, si hubieran estado en libertad durante
el proceso.
Luego la reforma se ocupa de contemplar los supuestos de investigación Fiscal e
instrucción abreviada, donde dispone que cuando corresponda dictar la prisión
preventiva, lo será a solicitud del Fiscal y cuando dicte el auto de elevación a
juicio, lo que será oportunamente analizado. Lo mismo para el caso del proceso
abreviado, donde la prisión preventiva se dispondrá cuando el Juez admita el
acuerdo partivo. Digamos por ahora, que en realidad siempre la prisión preventiva
como cualquier otra medida cautelar, debería ser despachada a pedido del actor
penal, verdadero interesado en su aplicación. La reforma limita a estos supuestos
los casos donde le quita oficiosidad a la actividad del Juez en orden a las
facultades para encarcelar preventivamente a imputados.
Finalmente la reforma trae como facultad para el Juez que dicte el procesamiento
sin prisión preventiva, la aplicación de las restricciones preventivas a que alude el
artículo 346, que ya se podían despachar para todo procesado a quien se le
otorgaba o se lo mantenía en libertad.85

También y dentro de la misma temática, es interesante la sustitución de la prisión

preventiva, que se introdujo con la nueva redacción del artículo 346, que
establece: Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio se evite
con otra medida menos gravosa para el imputado contra el que resulte aplicable o
se haya aplicado la prisión preventiva, ésta podrá sustituirse por las siguientes
restricciones:
1) La obligación de someterse al cuidado de una persona o institución que se
comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes periódicos.
2) La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad los días que
fije.
3) La prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a
determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas.
La sustitución deberá disponerse por auto fundado y, si fuera el caso, en el mismo
acto de imponer la prisión preventiva.
También podrán ser impuestas las restricciones al imputado que no esté sometido
a prisión preventiva, y como condición de su libertad, aún desde el momento en
que hubiere prestado declaración indagatoria. "

En su momento al comentar esta norma86 la considerábamos un importante

instrumento, que bien utilizado, va a impedir que la prisión preventiva sea un
anticipo de una pena todavía no impuesta. Señalábamos que frente al fenómeno
de la prisonización, con la mayor cantidad de presos sin condenas en las cárceles,
que supera ampliamente el número de condenados a penas efectivas de prisión,
la prisión preventiva es realmente un modo de control social, de represión
inmediata, que dista mucho en la práctica, al prolongarse indebidamente el
encierro, de la medida cautelar que solamente así se puede justificar desde el
parámetro constitucional. Así lo exige la derivación de la ficción de inocencia de
que gozan los imputados, y que permiten tolerar el encierro cautelar en forma
excepcional y con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la pena. Por lo tanto
no existiendo la llamada “peligrosidad procesal”, es decir el riesgo de que se
85
Estas disposiciones de restricciones preventivas que desde siempre contuvo el código procesal penal de Santa Fe en su
artículo 346, merecen nuestra crítica desde el sistema constitucional que nos rige, ya que inhabilitar preventivamente a una
persona para que no realice determinada actividad por “razones de seguridad propia o de terceros”, importa una sentencia
condenatoria que se impone antes de que comience el juicio.
86
Confr. nuestro “Comentarios críticos …” ob cit. pág. 152.
frustre la investigación o la aplicación efectiva de la pena privativa de libertad,
debían existir mecanismos que permitan a los jueces aplicar medidas alternativas
al encarcelamiento ya que no había razones para justificarlo, más allá del monto
de la pena que tuviera la figura que se utilizaba para encuadrar el caso. Ese
criterio objetivo donde el encarcelamiento operaba “iure et de iure”, ha venido
siendo objeto de críticas desde hace muchos años, pero ellas no lograban superar
los ámbitos académicos, porque en rigor, el mensaje que se lanza a la sociedad
es el opuesto en la pretensión de aumentarse el rigor para que más imputados
queden presos a la espera del juicio y la sentencia87. Que los imputados no entren
por una puerta y salgan por la otra de la comisaría, es el consabido mensaje que
muchos políticos utilizan para justificar modificaciones al régimen excarcelatorio.
Por lo tanto frente a esas concepciones que se permita no aplicar la prisión
preventiva con su rigurosidad, cuando no hay motivos para advertir peligro en que
el imputado transite en libertad la espera de su sentencia, importa incorporar un
sistema completamente diferente, cuya aplicación no será tarea sencilla para los
jueces que no tienen internalizada la naturaleza cautelar del instituto de coerción.
Tampoco será fácilmente digerible una libertad dispuesta en estos términos y
circunstancias, cuando la sociedad recibe por los medios de comunicación, que la
misma es sinónimo de impunidad, sin advertir que se trata de aguardar en libertad
la realización del juicio y el dictado de la sentencia. Menos cuando luego, el
imputado aparezca involucrado en otro hecho penal, ya que en tal caso se lo
pretende hacer responsable al Juez que lo liberó.

Llegamos así, en este sintético recorrido, a los momentos que van a provocar
definitivamente el cambio de modelo procedimental en nuestra provincia.

Como consecuencia de un pronunciamiento jurisdiccional de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, que puso en crisis a todo el sistema procedimental de Santa
Fe88, la Corte provincial dicta una Acordada (n°32) por la que introduce
modificaciones sustanciales a las normas de competencia, no reparando en
afectar la garantía del “juez natural” consagrado en la Constitución Nacional89.
Luego consigue que en el marco de aquél Plan Estratégico del Estado Provincial
para la justicia santafesina”, se elabore el proyecto de ley que terminará siendo la
ley 12.734, que ya ha empezado a regir aunque parcialmente (según lo dispone la
ley 12.912) y que será motivo de análisis en las partes pertinentes del presente
libro.
87
Excepción hecha de algunos fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal, que ya tendremos oportunidad de analizar
más adelante. Confr. Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela María s/ recurso de casación e Inconstitucionalidad" SALA III
C.N.C.P. REGISTRO NRO. 840/2004.
88
Confr.C.S.J.N. DIESER M.G. y FRATICELLI C.A. s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía – causa 120/02 del
08/08/2006, que a la fecha, increíblemente sigue en trámite ya que los conjueces designados, no han dictado la nueva
sentencia que remplace la anulada por la Corte.
89
Confr. nuestra posición en “La Garantía del Juez Natural e Imparcial y la Acordada Nº 32 de la Corte Suprema de
Justicia de Santa Fe”. Revista Zeus Año XXXIII, Nº 8.073, T 102, del 27 de Noviembre de 2006.-
El Colegio de Abogados de Rosario no participó del “Plan Estratégico” pese a ser
formalmente convocado y nos encomendó la crítica del proyecto y al mismo
tiempo la elaboración de otro, lo que hicimos en co-autoría con Néstor Vico –
Gimena. Este proyecto fue adoptado por la institución y presentado como
alternativa a la Asamblea Legislativa, que no lo consideró ya que adoptó el
elaborado por quienes participaban del plan estratégico.

Con el nuevo gobierno, que no es responsable de la redacción de la ley 12.734, se

encara su puesta en vigencia efectiva. Entre las alternativas que se le ofrecían
para ir poniendo en vigencia el nuevo modelo, decididamente acusatorio, aunque
con muchos errores técnicos que esperamos en el futuro se corrijan, uno consistía
en ir por territorios, por circunscripciones, de un modo paulatino. Ese método era
aceptar que en determinados departamentos de la provincia regiría un código
según constitución y en el resto se seguiría con el modelo cuestionado como
inconstitucional. La otra alternativa lógica era decidir que en un tiempo razonable
se lo pusiera a regir en toda la provincia, para lo cual ya había que prorrogar su
vacancia. La experiencia de otras provincias donde sucesivamente se seguía sin
hacer realmente vigente una ley promulgada, tal como ocurriera en Chubut con el
código Maier, hacían temer que por ese camino nunca se lograran las condiciones
de infraestructura para permitir su aplicación. El Gobierno, aceptando lo traumático
que implicaba el cambio de un modelo inquisitorial a uno acusatorio, se decide por
una implementación por materias, para ir atenuando aspectos que eran criticables
según la interpretación que había que hacer del debido proceso constitucional, y al
mismo tiempo eran posibles de poner en vigencia sin demasiados costos de
infraestructura. Así, se dicta la ley 12.912, que entre otras cosas, pone en vigencia
parcialmente algunos institutos del código procesal penal, como la figura del
querellante, los principios y las garantías del nuevo paradigma procesal, las reglas
de oportunidad en el ejercicio de la acción, más hipótesis para el juicio oral
obligatorio90, un procedimiento abreviado para cualquier delito y una amplia
suspensión del proceso a prueba.

En la historia del procedimiento penal de Santa Fe, hay una recurrente insistencia
en la necesidad de instalar el juicio público y por ende oral, con un tribunal que no
se comprometa con la actividad probatoria. Que desaparezca la figura del Juez a
cargo de la Instrucción, que asuma todo el protagonismo que le corresponde al
Ministerio Público Fiscal, y que al imputado se le garantice realmente su derecho
de defensa. Todo ello en una reforma que lleve simpleza al procedimiento,
responsabilidad en los operadores y transparencia en el ejercicio del poder.

90
Mediante la ley 13.038, se modifica la ley 12.912 y se amplían los casos en que obligatoriamente se juzgará mediante la
metodología oral en Santa Fe, en un intento de incorporar progresivamente la vigencia del juicio público.
Obviamente estos parámetros, deben ser el modelo a seguir en toda la Nación, en
todas las provincias. En Santa Fe nada de ello se había hecho, hasta el dictado
de la ley 12.734 y por el contrario el camino que se seguía era el opuesto a todas
esas líneas directrices que hoy siguen los códigos de las provincias que han
adecuado sus sistemas a los postulados de la Constitución Nacional reformada en
1994.
Las reflexiones críticas que hicimos, intentaron mostrar no sólo los errores
técnicos y los compromisos ideológicos incompatibles con el modelo acusatorio,
sino también destacar entusiastamente los casos donde se producen aquéllos que
para nosotros son aciertos, respetuosos en definitiva de la voluntad del legislador
que en democracia, no puede producir otra reforma que la que nos ocupa.

La respuesta a la pregunta: ¿porqué no se puede en Argentina producir el gran

cambio que venimos propiciando hace muchos años?, se debe buscar en las
raíces ideológicas que culturalmente conforman el modo de pensar mayoritario de
los operadores políticos y judiciales, que tuvieron decisión en impedir la reforma.

De cualquier forma, nuestra natural actitud optimista nos obliga a no bajar los
brazos; por lo que todo nuestro esfuerzo académico se vierte hoy más que nunca
en la esperanza de que algún día el sistema de persecución penal en todo el país,
se ponga definitivamente a la altura que el diseño constitucional reclama para la
República.

Por fin y luego de muchos intentos frustrados, nuestra provincia dejará su atrasado
sistema procesal penal, para adecuarse a las exigencias que imponen los tratados
internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional. Santa Fe dejará de
ser el único lugar de América, donde se juzga a las personas por el método escrito
del expediente. Parece atinado insistir brevemente, en cuáles serán las principales
ventajas del cambio que decididamente se lleva a cabo.

Empecemos por destacar la transparencia que significa un juicio público, al que

puedan acceder no sólo los familiares y amigos de imputados y víctimas, sino
cualquier persona que tenga interés en conocer cómo funciona el sistema, cómo
se llega a dictar una sentencia penal. En lugar del expediente, donde se agregan
hojas y más hojas con declaraciones escritas por los empleados, todo ocurrirá en
una audiencia donde la acusación, la defensa y toda la prueba se presentará
directamente ante el tribunal que tendrá que decidir en base a ella. En esas
audiencias el público podrá ver cómo trabajan los fiscales, cómo se desempeñan
los defensores y fundamentalmente cómo se forman los criterios para absolver o
condenar. Se termina con el misterio del expediente, al que los abogados le rinden
culto -como si fuera algo sagrado-, y pasamos a una relación inmediata entre los
jueces y las partes, testigos y peritos. En lugar de leer lo que escriben los
empleados, se trata de escuchar directamente de la boca de quien produce la
información.

La otra fundamental ventaja del nuevo sistema, es que ningún imputado podrá
prestar declaración sin haber sido asesorado previamente por un abogado
defensor. Actualmente, se condenan a personas que nunca tuvieron esa
posibilidad y prestaron declaración aceptando hacerlo sin contar con la presencia
de un defensor, a quien es probable que nunca conozcan personalmente.

Otra importante novedad, la constituye el protagonismo de quien afirma su

condición de víctima, ya que antes no tenía la posibilidad que hoy le permite
constituirse en querellante, que significa en la práctica poder acusar, ofrecer
pruebas, colaborar con la investigación, es decir trabajar con el Fiscal para
conseguir la condena.
A todo ello se agrega, que ahora los jueces se van a limitar en sus funciones, para
dedicarse exclusivamente a resolver los pedidos que les formulen las partes. Ello
significa que por fin los jueces serán imparciales, ya que les queda vedado
involucrarse con la investigación y la prueba. Desaparece la figura del juez de
instrucción y el responsable de la investigación es el Fiscal conduciendo a la
policía. Los jueces se van a limitar a garantizar que se cumpla con la ley, que se
atiendan los pedidos de la defensa del imputado o de la víctima, pero sin
involucrarse en la reconstrucción del pasado, ya que ello les corresponde a las
partes (fiscal, querellante y defensor).

En definitiva, vamos a tener por fin un debido proceso, o sea un lugar donde las
pretensiones de aplicación del derecho penal, que significa la posibilidad de
mandar a la cárcel al acusado, sea debatido públicamente, frente a un tribunal
totalmente imparcial e independiente. Donde tanto la víctima como el acusado,
puedan tener acceso con sus abogados, a la audiencia donde podrán ser oídos,
ofrecer sus pruebas, controlar cómo se producen y finalmente producir sus
alegatos para propiciar la sentencia que persiguen.

Estas son en apretada síntesis, las ventajas que en la práctica significará el

cambio en el modelo procesal penal de nuestra provincia. Faltan otros elementos
que quedan pendientes, como por ejemplo la instauración del juicio por jurados, tal
como lo exige la Constitución Nacional y ya funciona en Córdoba y Chubut. Sin
embargo, el paso que se está dando para implementar la reforma, es
históricamente muy trascendente y tenemos confianza en que esta vez se logrará.
Ello, pese a los intentos por impedirlo, de una minoría que se resiste al cambio,
seguramente movida por un espíritu conservador que le provoca mucho miedo a lo
desconocido, pero que tampoco se interesa por conocer. Por todo ello, la mejor
contribución al cambio que se está produciendo, consiste en prepararse,
capacitarse, para poder cumplir con eficacia las distintas funciones, sabiendo
desde ya, que ahora habrá control de calidad por la tarea cumplida y ella estará a
cargo del público, que en tanto “pueblo”, constituye el verdadero destinatario de
las reformas, que así como ocurriera hace doscientos años, podrá definitivamente
“saber de qué se trata”.
CAPITULO III

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES Y LAS REGLAS

TECNICAS PARA EL DEBATE

Podríamos desarrollar un procedimiento penal, sin un código que lo

regule, simplemente cumpliendo con los principios que están en la
Constitución Nacional. Luego gracias a la lógica, programar funcionalmente
las reglas del debate. El drama es que nuestros procedimientos penales, no
toman en cuenta a la Constitución Nacional y las reglas técnicas sirven a la
concentración del poder que supone el modelo inquisitivo.

No hay duda que nuestra Constitución escrita contiene un proyecto, un plan, un

programa. Se trata de un diseño apriorístico, es decir, proyectado. Un marco
teórico del desenvolvimiento del ejercicio del poder, que en nuestra concepción
siempre tratará de limitarlo. Al mismo tiempo, regulará los derechos y deberes que
tenemos, por la coexistencia que implica la vida en sociedad. Este proyecto o
programa, no por ello deja de tener una fuerza normativa que es precisamente la
que llevará a efectivizar los valores de una manera finalista91.

En realidad se trata de un verdadero modelo ideal, que se debe tratar de

concretar. En estos tiempos, donde tanto se discute acerca del modelo de país
que queremos, no está de más recordar que ya tenemos uno: el de la
Constitución. Que se cumpla o se haya cumplido a lo largo de su historia, es tema
para muchos ajeno al estudio estricto del derecho. Para nosotros no es así, ya que
nos interesa tanto el proyecto escrito, como el efectivamente ejecutado en la
práctica política que acontece. Incluso la comparación entre la realidad y la norma,
nos va a permitir la adopción de posturas críticas en relación a ambas.

En el capítulo anterior, intentábamos explicar las causas del incumplimiento

constitucional, que en nuestra materia adquiere ribetes increíbles. Pareciera que la
realidad donde se desenvuelve el procedimiento penal, fruto de la vigencia de

91
Sobre la fuerza normativa de la Constitución, en un enfoque trialista, ver Germán BIDART CAMPOS, “El derecho de la Constitución
y su fuerza normativa”, EDIAR Bs. As. 1995.
códigos y prácticas inquisitivas, perteneciera a una cultura completamente distinta
de la que diera marco a las normas constitucionales. De allí que todas las
referencias que se hagan de los principios y reglas que teóricamente pueden
conocerse en doctrina, carece para nosotros de sentido si no se la conecta
directamente con la práctica judicial y por ende política.

Cuando hablamos de principios -sean estos constitucionales o procesales- nos

referimos a las pautas que rigen un sistema determinado. Es decir, aquellos
puntos de partida -de eso se trata casualmente de "principios"- desde donde se
construye el programa de organización tanto en lo estatal (Constitución Nacional)
como en el ámbito de la metodología de enjuiciamiento (Códigos Procesales).

Constituyen la cobertura ideológica de la Constitución Nacional, de allí la

importancia no sólo de su estudio, sino fundamentalmente del respeto por su
cumplimiento, tarea ésta última que de pronto los Magistrados olvidan, al quedarse
exclusivamente en la aplicación de un derecho positivo, sin tomar en cuenta que
deberían controlar se respete el principio de supremacía y a partir de él, todos los
demás.

Por lo tanto, quien conozca los principios que determinan que un procedimiento no
es un mero trámite sino un verdadero proceso, tal como se logra cuantificar en el
modelo acusatorio, podrá advertir las deformaciones que se producen cuando se
introducen modalidades que lo afectan en su esencia.

Como el programa ideológico es –como lo hemos visto en los capítulos anteriores-

claramente liberal (en el sentido político del concepto), el poder penal del Estado
se debería encontrar limitado por los principios que desde la Constitución
Nacional, establecen los derechos y garantías de que gozan todos los habitantes y
en especial aquellos que resultaren imputados.

Uno de los fundamentos que hacen a la esencia del Estado de Derecho, es que
ese poder penal se ejerza única y exclusivamente dentro del marco legal, que le
va a fijar los modos y condiciones para que se haga operativo. Ese
“procedimiento” que va a permitir la realización del derecho penal, en la práctica
debería limitar el ejercicio del poder penal, ya que se trata de brindar un marco de
garantías para que pueda ser controlado y no ejercerse de modo arbitrario.

Es por ello que insistimos, los principios constitucionales reflejan con evidencia la
ideología, a la que adscribe el programa fijado como modelo de organización
jurídica en la Constitución.
Se desvirtúa el proceso acusatorio y no se cumple en consecuencia con el
mandato constitucional, cuando por ejemplo, se persigue cumplir objetivos de
política criminal, o cuando no se dota al sistema de la estructura imprescindible
para su funcionamiento. Este último aspecto es el que más preocupa, ya que el
colapso en el que se encuentra inmerso actualmente el sistema procesal, obedece
a la escasa estructura judicial prevista para atender la exorbitante cantidad de
causas que llegan a sus estrados.

Cumplir con la Constitución, instalando el debido proceso con todas las garantías
que ella exige, supone tener claridad conceptual sobre cómo diagramarlo y al
mismo tiempo, dinero suficiente para invertir en las estructuras que permitan su
funcionamiento eficaz.

Clasificación de los principios:

Para mejor presentación del tema de los principios constitucionales que mueven
nuestro interés por su vinculación con el proceso penal, proponemos clasificarlos
en:

• Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.

• Principios que derivan de la política criminal adoptada en la
Constitución.
• Principios que van a determinar el modelo de proceso penal adoptado.

Entre los primeros, o sea aquellos que son directa consecuencia de la forma de
gobierno elegida por los constituyentes al fundar nuestra Nación, se encuentran el
principio de publicidad y el de juez natural. En este último se incluye al jurado
popular.

Entre los segundos, referidos a la política criminal adoptada en la Constitución

Nacional, encontramos el principio de legalidad o de reserva que deriva del
derecho penal de acto, acogido en contra del llamado derecho penal de autor,
propio de sistemas totalitarios.

Finalmente en el tercer agrupamiento, se encuentran los más vinculados a nuestra

materia y que como ya han sido tratados extensamente por otros autores 92,
solamente los mencionaremos para destacar algún punto de vista particular que
justifica nuestro aporte. Trataremos solamente los más significativos, a saber: el
debido proceso, el estado de inocencia, y la inviolabilidad de la defensa en juicio.

92
Alfredo VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal Tomo II Lerner Bs.As. 1969 pág. 15 y sigtes. Jorge CLARIA OLMEDO
Derecho Procesal Penal Tomo I EDIAR pág. 211 Bs. As. 1960. Julio B.J. MAIER Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos Editores
del puerto, pág. 469 Bs. As. 1996.
Luego del examen de los principios constitucionales, pasaremos al análisis de los
procesales para finalmente en este mismo capítulo, tratar a las reglas técnicas
que se utilizan en el procedimiento.

1. Principios que son consecuencia de la forma de gobierno elegida.

1.1. Publicidad:
Este principio deriva directamente de la forma republicana de gobierno y merece la
jerarquía de principio93, a partir de que un juicio reservado, secreto, no sería
concebible en nuestro régimen político y por lo tanto sería inadmisible. El proceso
o juicio querido por nuestra Constitución es el compatible con la República y por
ende se trata del que respeta el principio de publicidad, que por otra parte ya está
presente desde los albores de nuestra independencia en la formulación de los más
caros preceptos ideológicos para garantizar el control de los actos del gobierno.
Esa publicidad no se garantiza por el mero hecho de que las sentencias tengan la
posibilidad de ser conocidas por todos, ya que sería limitarla a un único aspecto
del funcionamiento del Poder Judicial; para que la publicidad de las sentencias y
resoluciones judiciales tenga virtualidad -a fin de que se pueda mediante ella
acceder al control ciudadano del funcionamiento del Poder Judicial-, será preciso
que antes podamos haber accedido “en vivo y en directo” a la sala de audiencia.

Es que la presencia del público en el debate es el mecanismo más adecuado para

controlar la actuación de los operadores del sistema, y también para evaluar la
verosimilitud con que pretenden impregnar a sus discursos los testigos, los peritos
y los propios imputados.

No es preciso que, para garantizar el principio de publicidad del debate, se permita

la asistencia masiva de importante cantidad de público, o que se filmen para la
televisión sus secuencias. Basta que un número razonable de personas puedan
acceder libremente a la audiencia, la que por lo tanto debe permitirlo, teniendo
obligatoriamente las puertas abiertas del recinto donde se realiza. Incluso en las
hipótesis que para proteger la intimidad de la víctima se realiza el debate o parte
de él a puertas cerradas, dispositivo que en general contemplan los códigos
procesales, nada obsta que a pedido de la propia interesada se les permita
presenciar el debate a sus familiares o amigos. Como fuere cabe advertir que el
uso de esta facultad, para restringir el acceso del público a la sala de audiencia,
debe hacerse excepcionalmente, con mucha prudencia y siempre teniendo
presente que la total reserva o secreto del debate le hace perder la esencia, que
para el juicio de la República se exige normativamente: nos referimos a un secreto

93
Adolfo ALVARADO VELLOSO la considera una regla técnica, ya que en pura lógica, un proceso podría realizarse en total secreto y
no desnaturalizarse. Confr. su ob cit. “Introducción….”
tan absoluto, que el propio imputado y su defensa desconozcan la acusación o
elementos probatorios que se tendrán en cuenta a la hora de la sentencia.

Como vimos en el capítulo anterior, nuestro país viene tolerando más de un siglo
de vigencia de una legislación procesal, contraria a la Constitución Nacional. Los
legisladores (en su mayoría abogados) con el pretexto ridículo de que se había
rechazado el proyecto que introducía el tribunal de jurados - y el enjuiciamiento
penal respectivo, oral y público – (y que en verdad no había tratado), no dudaban
en expresar su preferencia por los tribunales técnicos, integrados por jueces
profesionales (juristas designados por el Estado) y permanentes. Se permitió y
todavía permite, dar la espalda a la participación popular en la tarea judicial,
cuando ella fue una importante conquista democrática que acompaño la división
de poderes.

Evidentemente, distintos enfoques culturales, posibilitan conservar formas del

enjuiciamiento penal, que no fueron en las que pensaron los constituyentes de
1853 y que se ratifica en 1994, al reformarse nuestra Constitución nacional,
manteniendo al jurado.

Empero, como señala Julio B.J. Maier, todo no terminó en el ámbito legislativo,
pues nuestros tribunales - con escasísimas excepciones - incluida nuestra Corte
constitucional94 acataron sin reservas esa forma de enjuiciamiento, sin siquiera
sospechar su incompatibilidad con los mandatos constitucionales y, más aún, gran
parte de nuestra doctrina procesal penal, quizá por imperio de aquellas
circunstancias, se dedicó a defender y exponer esas formas y fundó sus
afirmaciones en ellas.

Si bien la garantía de la publicidad del juicio, se puede inferir de la forma

republicana de gobierno que adoptamos, se encuentra expresamente consagrada
en los pactos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) desde
1994.

Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se

consigna el derecho a ser oído públicamente (art. 26), lo mismo que establece la
Declaración universal de derechos humanos en el art. 10.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de

San José de Costa Rica”, incluye en el art. 8 inc. 5 entre las demás garantías

94
La C.S.J.N. comienza a explicitar que el debido proceso constitucional es el que responde al modelo acusatorio en el fallo Quiroga
(327-5863) dictado el 23 de diciembre de 2004. Luego en el fallo Casal Matías (328-3399), además de reconocer con mayor énfasis que
el debido proceso es el acusatorio, asume la responsabilidad histórica que le corresponde al Poder Judicial, al tolerar el sistema
inquisitorial vigente.
judiciales, a un proceso penal público "salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia". Obviamente, la relativa reserva nunca podrá
llegar a colisionar, con la garantía de inviolabilidad de la defensa.

También lo dispone el Pacto de derechos civiles y políticos en el art. 14 inc. 1º

cuando establece el derecho a ser oído públicamente.

En definitiva, la publicidad si bien es una característica singular de la República y

por lo tanto alcanza en general todas las funciones del Estado, en nuestra materia
supone la posibilidad de transparencia en el ejercicio del poder penal, para dejar
de ser una expresión de la voluntad de quien lo ocupa momentáneamente y
permitir su control indeterminado por el pueblo interesado en la justicia de su
aplicación.

Estamos persuadidos que muchos casos resonantes, hubieran tenido otro final, de
no alcanzar la notoriedad que la publicidad les otorgó. Ello porque en muchos
Jueces o Fiscales, los medios de comunicación les marcan una presión notable, al
punto que se puede decir que trabajan en función de la prensa. Están pendientes
de la repercusión que el caso alcanza en la opinión pública. En el otro extremo,
puede afirmarse que ejercer el poder en el ámbito del secreto, es fuente de
arbitrariedades e injusticias, a las que conduce la falta de control en su ejercicio.
Precisamente, coincidimos en que muchas de las falencias que presenta nuestra
joven democracia, encuentran solución con más democracia, más transparencia y
más participación en los bienes imprescindibles para la convivencia (salud,
educación, trabajo, seguridad y justicia).

Cuando abordamos el tema de la publicidad del procedimiento penal, resulta

también inevitable considerar el papel fundamental que ocupan los medios de
comunicación, sobre todo los televisivos y la influencia que ella puede ejercer en la
formación de opinión de la sociedad, como también, en el interior de los
operadores judiciales y en la esfera de privacidad de imputados, víctimas y
testigos.

La relación entre la prensa y el poder judicial, ha sido motivo de interesantes

análisis, ya que se encuentra en juego, además de la publicidad de los actos de
gobierno, nada menos que la libertad de prensa. Por supuesto que la información
correcta dependerá del nivel ético en que se ubiquen los comunicadores sociales;
ello escapa a cualquier análisis apriorístico que funcione como censura previa.
Habrá que esperar la emisión de la información y proceder en consecuencia, no
sólo con el derecho a réplica sino, llegado el caso, con las acciones judiciales
pertinentes para reclamar por los perjuicios ocasionados. Frente al derecho a
informar y a recibir información, es preferible correr riesgos antes que censurar. En
cuanto a la presión que pueda considerarse que ejercen contra los operadores del
proceso -en especial los jueces-, ello dependerá de la formación que hayan
adquirido para resistirla.

Quien no pueda estar en condiciones de vivir con independencia de criterios, sin

darle importancia a lo que diga la prensa, no puede desarrollar con eficacia su
tarea de juez, fiscal o defensor. Es más: en la hora actual, los jueces deberían
estar en mejores condiciones para poder afrontar al periodismo y explicar sus
sentencias por los medios. Ello requiere un entrenamiento especial, sobre todo en
la utilización de códigos discursivos que estén al alcance de la mayoría de la
audiencia. De lo contrario no sirve y convierte al Juez, en alguien interesado en la
difusión de su propia imagen, buscando una popularidad digna de otra actividad.

Insistimos: los jueces no sólo hablan por sus sentencias, como tradicionalmente se
pretendía, sino que también están obligados a explicar a la ciudadanía, aquellos
fallos que han concitado el interés general, producto de la previa difusión
mediática. Del mismo modo en que cualquier concejal, diputado o senador, debe
asistir al requerimiento periodístico, porque no puede olvidar que ocupa una
función, en una representación del pueblo que lo ha elegido (directa o
indirectamente) para ello.

En cuanto a la polémica sobre la televisación de los juicios, los tribunales pueden

autorizarla, pero previamente deben requerir el consentimiento de las partes, las
que podrán oponerse y en consecuencia se frustrará tal posibilidad95. Las razones
pueden relacionarse con las estrategias de las partes, en orden a sus respectivos
objetivos a cumplir en la causa, aunque no puede descartarse que legítimamente
los imputados o las víctimas, puedan tener interés en preservar aspectos que
hacen a su esfera de intimidad. El principio rector en este tema es que la
publicidad de la imagen personal requiere la autorización de su titular para su
difusión. Pero en la televisación de un proceso penal, hay mucho más que la
exhibición de la imagen, ya que muchas veces se accede a detalles de la vida
personal de los protagonistas. Precisamente las excepciones que a veces
habilitaron a tomar una fotografía a una persona pública, aunque no medie su
conformidad, no podrían trasladarse para justificar la televisación del juicio que la
tiene como víctima o imputado.

Los códigos deberían obligar a los jueces a requerir la conformidad de los

interesados, para luego permitir el acceso de la cámara de televisión, ya que no se
puede admitir que tengan autoridad suficiente para resolver el pedido sin
consultarlos previamente.

95
SLOKAR Alejandro. “Publicidad del juicio y libertad informativa” J.A. 1994-III-816.
1.2. Juez natural y jurados. La selección de jueces.
Como sabemos, una de las funciones en que se divide el ejercicio del poder
político, en nuestro sistema republicano y democrático, es la judicial. Ella es
cumplida por los jueces que integran el Poder Judicial de la Nación compuesto por
la Corte Suprema de Justicia y todos los tribunales federales que existen
diseminados por el país. En materia penal es destacable por su importancia, la
Cámara Nacional de Casación Penal, que revisará todas las sentencias dictadas
por los tribunales orales y aquellas otras resoluciones de las Cámaras de
Apelaciones y jueces federales, que permitan la procedencia del recurso casatorio.

Una importante garantía establecida en nuestra Constitución Nacional, es la de ser

juzgado por el juez “natural” de la causa, de allí que interesa su análisis.

¿Quién es el juez natural? Pues sencillamente aquel tribunal que existe con
anterioridad al hecho que motiva la formación de la causa que tendrá que resolver.
Ya veremos que el concepto supera la cuantificación personal del Magistrado,
comprendiendo el órgano y en algunos casos la formación específica del tribunal
de jurados legos.

La pérdida de la libertad como consecuencia de la aplicación de una sanción

penal, reconoce como única fuente legítima a la sentencia que dicte el juez natural
de la causa. Tan importante como establecer por ley cuáles son las conductas
prohibidas y que de cometerse merecerán una sanción, es la garantía de que,
quien sea el encargado de dictar la sentencia, sea el titular del órgano designado
previamente a que ocurran los hechos y que se inicie el proceso. Es así como el
artículo 18 de la Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la
Nación puede ser.....juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa”.

Este principio es una directa consecuencia de la división de funciones, ya que le

compete exclusivamente al Poder Judicial la tarea de dictar sentencias. La
importancia que le adjudicamos al mismo, nos obliga a profundizar respecto de la
metodología que se utiliza para la designación de las personas que componen el
elenco de Magistrados integrantes del Poder Judicial. En general, cuando se
aborda el tema del “Juez natural”, se limita a su consideración abstracta, sin tener
en consideración que la Constitución pretende con su vigencia, la propia
autodefensa de sus principios y garantías. En efecto, los jueces se deberían
constituir en nuestro sistema en los guardianes del orden constitucional. Así,
funcionarán como contrapeso de las otras funciones. De lo contrario serán
funcionales a los propósitos de un Ejecutivo y un Legislativo que no tendrá ningún
obstáculo para violar la Constitución, sea consciente o inconscientemente. De allí
que sea necesario analizar críticamente el funcionamiento del procedimiento que
llega a concretar la figura del juez natural.

Como sabemos, la organización del Poder Judicial de la Nación y de las provincias

es competencia de los Poderes Legislativos, que dictan las respectivas leyes
orgánicas donde se establecen la cantidad de Tribunales, su lugar de asiento, y el
ámbito de su competencia territorial, así como los turnos en los que asumen la
función jurisdiccional.

Hasta la reforma de 1994, la designación de los jueces de la Nación, no tenía más

limitación para el Presidente que la que implicaba el filtro del Senado a la hora de
brindar su acuerdo al candidato propuesto. En general, el acuerdo no pasaba de
una formalidad a cumplir, ya que las propuestas del Poder Ejecutivo, eran motivo
de consensos políticos pre-existentes, por lo que si la oposición no contaba con
suficiente número para conformar mayorías, la designación transitaba sin ningún
inconveniente.

Por supuesto, que un límite no escrito en la Constitución ni en ninguna ley,

suponía que desde la ética se eligiera al ciudadano capacitado técnica y
moralmente para desempeñar con “lealtad y patriotismo” el cargo de juez, tal como
se estila pronunciar en los juramentos de asunción. En este sentido, como para
ser juez se requiere contar con el título universitario de abogado (lo que no es
necesario para ningún otro cargo, incluido el de convencional constituyente), ello
podría significar de por sí una presunción de suficientes recaudos técnicos del
candidato; pero veremos que ello no es así, pues la otra lectura que también se
encuentra presente en las fórmulas del juramento, se relaciona con el compromiso
de defender la Constitución Nacional, lo que no parece suficientemente asegurado
por detentar el título de abogado, sobre todo si se tiene en cuenta la gran cantidad
de egresados de universidades que siguieron funcionando en las interrupciones
constitucionales (y que lamentablemente vinieron reiterándose en el siglo pasado).

Otro elemento que nos permite alertar que ser abogado no es necesariamente
sinónimo de compromiso con el Estado de Derecho que impone nuestra
Constitución, es precisamente que muchas interpretaciones de los actuales
tribunales son contrarias a su propia letra, porque precisamente antes existieron
legisladores (muchos de ellos también abogados) que se atrevieron a violentarla,
con el dictado de leyes que deberían ser descalificadas y sin embargo son
aplicadas. Además, todos los golpes de Estado producidos por los militares,
contaron con el auxilio “letrado” de quienes incluso propiciaron la ruptura del orden
constitucional, persiguiendo sus objetivos ideológicos, que obviamente eran
incompatibles con aquél respeto por la soberanía popular, que la democracia
representativa impone en nuestra República.
En consecuencia, la elección del candidato a juez, no sólo debe tener suficientes
conocimientos técnicos, que se comprueban no sólo con el título de abogado sino
también con la capacitación que en el ejercicio profesional y/o académico pueda
demostrar, y, fundamentalmente, con ser capaz de asegurar que a la hora de
cumplir con sus funciones tendrá un fuerte compromiso en la defensa de la
Constitución Nacional y todo lo que ello implica. Esta última parte es la que resulta
más difícil de examinar en el candidato y genera una apuesta con un margen de
riesgo de error muy grande, porque a la hora de poner en práctica el control de
constitucionalidad de la leyes, puede ocurrir (de hecho ocurre) que intereses
corporativos o simplemente la comodidad de no tener que asumir demasiadas
responsabilidades, le hagan convalidar leyes que deberían objetar. Esta
afirmación que hacemos, no es puramente una elucubración teórica, sino que por
el contrario pretende ser la consecuencia de una situación imperante en muchos
casos donde el Poder Judicial no ha estado a la altura de las circunstancias; nos
referimos a realizar plenamente su función de control difuso de constitucionalidad
de toda la legislación vigente. En general, se advierte un perfil sumamente
conservador, renuente a cumplir con tal examen. Muchas veces no hay más
remedio que dar alguna respuesta, sobre todo cuando la evidencia de la
contradicción entre la norma y el principio o garantía constitucional es de tal
entidad, que hace insostenible su conciliación. Pero entonces, se reemplaza la
declaración de inconstitucionalidad con forzadas interpretaciones de la misma
norma, cuya puesta en crisis se supera llegando a diferentes consecuencias de las
que hasta ese momento producían. También, con una suerte de actividad
legisferante, impropia de la función judicial, como cuando a partir de descubrir una
aplicación que afecta la Constitución, dispone por vía de Acordada una diferente
solución, como ocurriera en el caso “Llerena”, donde la CSJN entendió que los
jueces a cargo de la etapa instructora, no podían asumir el plenario y dictar
sentencia, entonces implementó un sistema de derivación de las causas de un
Juzgado a otro. Pero mantuvo vigente la potestad de investigar oficiosamente, que
era precisamente lo que afectaba el concepto jurisdiccional querido por el proceso
acusatorio, para que un Juez sea realmente imparcial.

Dejando de lado los períodos de interrupción política, con el gobierno dictatorial de

los militares, ya que por esencia no respondieron a ningún parámetro republicano
y menos democrático de gobierno, lo cierto es que en los períodos
constitucionales los jueces fueron abogados que lograban la simpatía del
gobernante de turno. En general, la composición de la Magistratura, acompañaba
el escenario del que se nutrían los gobiernos. Por lo tanto a la oligarquía que supo
ocupar muchos períodos presidenciales, la acompañó un elenco de jueces que
garantizaba la defensa integral de sus intereses. Como alguna vez se señaló,
dictada la Constitución Nacional, difícilmente un Juez Federal fuera a despachar
un hábeas corpus a favor de un “pobre gaucho” a quienes lo mandaron a la
frontera para terminar trabajando la chacra de algún Coronel, como se encarga de
denunciar José Hernández en su “Martín Fierro”. Con estos jueces federales, la
letra de nuestra Constitución estaba de adorno, era para lucirla en el exterior, pero
en el interior de nuestro país, no se aplicaba en su plenitud.

Precisamente, cuando la doctrina procesal penal denuncia el abismo existente

entre la Constitución Nacional y los códigos procesales penales, y se denuncian
las notables contradicciones que se advierten entre el programa Nacional y los
procedimientos federal y locales, no se puede menos que reconocer la principal
responsabilidad que ha tenido el Poder Judicial, con su tolerancia o mejor
complicidad, para no mostrar la incompatibilidad legislativa en nuestra materia.

La elección de los jueces en nuestro país, ha venido permitiendo que lleguemos a

tener un elenco de Magistrados que no han liderado la necesidad de reformar el
sistema de enjuiciamiento penal, sino que como lo ha reconocido la actual CSJN,
en el conocido fallo “Casal Matías”96, fueron dejando que la iniciativa en este tema
lo asumiera el poder legislativo. ¡Como si no tuvieran el mismo compromiso con la
Constitución Nacional, todos los integrantes del Poder, sea cual fuere la función
que ocupen!

1. 3. El Consejo de la Magistratura
Se llega así con la reforma de 1994, a la adopción del Consejo de la Magistratura,
sistema ya implementado en otros países, aunque con disímiles características
que impiden su uniformidad97. En el artículo 114 de la Constitución Nacional se lo
injerta, dentro de la sección tercera referida al Poder Judicial. No hay duda que se
quería que lo integre, aunque no ejerza funciones jurisdiccionales. Se le encargan
dos grandes funciones: la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial de la Nación. Con la ley 24.937 que lo implementa, se pretende un
sistema de concursos públicos, para que cualquier abogado que se considere
apto, pueda anotarse a fin de acceder a un cargo de Juez. Debe rendir exámenes
de oposición y ser evaluados sus antecedentes, en procedimientos sumamente
discutibles, lentos y poco transparentes. De cualquier forma, el sistema ofrece la
indiscutida ventaja, de que el aspirante encuentre un lugar donde anotarse para
mostrar su interés por incorporarse al elenco de Magistrados, sin tener que
acceder a algún despacho de un Ministerio con la finalidad de lograr ser tenido en
cuenta.

96
Fallo ya citado 328-3399.
97
Quien fuera candidato a gobernador en las últimas elecciones, por el partido justicialista, Rafael BIELSA, se ocupa con Eduardo
GRAÑA, de estudiar al Consejo de la Magistratura en el derecho comparado, (EE UU, Italia y España). La Ley Año LX N° 176, Revista
del 16 de setiembre de 1996.
Sin embargo, sería ingenuo suponer que tales influencias no operen en el actual
sistema. Por más concursos, por más controles que se pongan en el Consejo,
cuando se quiere ejercer el poder sin respetar los mecanismos legales, ello de
alguna manera se logra. No se trata de ser escépticos, sino simplemente de
señalar la realidad en que se ejerce el poder, donde la formación ética del
ciudadano, es la que define el respeto por la ley vigente o su burla. Claro que con
estos mecanismos, es factible que la conducta reprochable quede al descubierto
con mayor facilidad que anteriormente.

Según la mencionada norma constitucional (art. 114) el Consejo deberá estar

integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los
jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Además,
será integrado por personas del ámbito académico y científico, en el número y la
forma que indique la ley. Se refiere precisamente a la ley especial que lo regulará
y que para ser sancionada, requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Precisamente la última reforma introducida se ocupa de modificar la composición

del Consejo de la Magistratura, lo que ha recibido duras críticas de la oposición
política, al denunciar que el objetivo perseguido era contar con un mecanismo que
fuera funcional a la designación de jueces, amigos del gobierno98.

Actualmente, el Consejo de la Magistratura de la Nación se conforma con tres

jueces del poder judicial de la Nación, seis legisladores, dos representantes de los
abogados de la matrícula federal (uno de los cuales debe tener domicilio en el
interior del país), un representante del Poder Ejecutivo y un representante del
ámbito académico y científico (profesor regular de cátedra de Facultad nacional),
elegido por el Consejo Interuniversitario Nacional, con mayoría absoluta de sus
integrantes.

Desde nuestro punto de vista, sea con la actual conformación o con la originaria,
lo cierto es que la representación universitaria es mínima, frente a la participación
de los demás estamentos convocados. La Convención Constituyente no ha sido
feliz a nuestro criterio en la redacción del artículo 114, tanto por incorporar a los
abogados y jueces a integrar el Consejo, como al dejar que el número sea fijado
por la ley. No somos partidarios de que este Consejo, llamado a cumplir funciones
de selección técnica (que también abarca -obviamente-, el compromiso intelectual
del aspirante, con el Estado de Derecho) tenga entre sus miembros a

98
Nos referimos a la ley 26.080. Confr. el análisis que hace María Angélica GELLI, “El Consejo de la Magistratura a la palestra. Las
razones, el método y la subjetividad política de su enmienda”. Rev. La Ley del 3 de febrero de 2006.
representantes del propio cuerpo al que se van a incorporar. Los jueces actuales
no tienen legitimación política ni académica que los habilite a participar en la
designación de quienes serán sus futuros colegas. Tampoco los abogados, tienen
más derecho a opinar respecto de los futuros jueces, que el que podría reclamar
otros colegios profesionales universitarios, las cámaras empresarias o los
sindicatos obreros.

Con el estamento universitario no hay dudas en su necesaria participación.

Precisamente la Universidad, es la que mejor podría brindar un servicio de
excelencia para examinar a los candidatos. Nos referimos, obviamente, a la
Universidad pública y laica, sostenida por el Estado y al servicio de una educación
superior, plural y accesible para la mayor cantidad de argentinos que quieran
estudiar.

Por su parte, aunque los legisladores, tienen la oportunidad de hacer oír su voz al
prestarle el acuerdo, cuando el candidato es propuesto por el Poder Ejecutivo, su
participación en el Consejo se sostiene en la legitimidad política de su origen.
Como fuere, la Constitución Nacional ha adoptado un sistema, que nos guste o no,
es el que debemos respetar.

Similar situación a la vivida en la Nación, ha venido sucediendo en las provincias,

aunque no siempre tengan un Consejo de la Magistratura en sus constituciones o
leyes. Escapa a nuestras intenciones revisar lo ocurrido puntualmente en cada
una de ellas, pero nos detendremos en Santa Fe, ya que es la que mejor
conocemos y en la que nos toca actuar tanto académicamente como en el
ejercicio de nuestra profesión de abogado.

Nuestra Constitución Provincial -que en este tema, como en muchos otros,

reclama una urgente reforma-, no contiene la exigencia de que intervenga un
Consejo de la Magistratura. El gobernador podría mandar su candidato, para que
la Asamblea Legislativa le preste expresamente su acuerdo, lo que también puede
ocurrir en forma tácita. Sin embargo, los últimos gobiernos provinciales, por simple
decreto del Poder Ejecutivo, han generado mecanismos en el objetivo de
transparentar la elección de los jueces y pretendidamente mejorar su nivel jurídico.
En efecto, hasta que se dictara por decreto la creación del Consejo de la
Magistratura, como órgano asesor del gobernador, éste nombraba a los jueces
que lograban acceder a ser candidatos, de la mano de organismos e instituciones,
no necesariamente democráticas. Se trataba en la mayoría de los casos de
funcionarios que venían cumpliendo una suerte de “carrera judicial”, carente de
normatividad, pero venerada por muchos magistrados que veían en ella la
solución a todos los problemas de los “acomodos” en las designaciones. En
consecuencia, el abogado comenzaba como empleado, luego era designado
Secretario, posteriormente Defensor General o Fiscal y finalmente llegaba a Juez
de primera instancia. Algunos superarían ese estadio para terminar como vocales
de las Cámaras, donde se jubilarían, en muchos casos sin haber ejercido jamás la
profesión de abogado.

En menor cantidad, aparecen también quienes eran designados Jueces, sin haber
comenzado aquella “carrera”, sino proviniendo de la matrícula profesional. Pero en
todos los casos, ha sido una constante en nuestra provincia que en la designación
de Jueces, se sienta la influencia de la Iglesia Católica. Claro que ella pudo existir
en la medida en que el gobierno la quiso oír, suponiendo que si el candidato
contaba con su padrinazgo, era garantía de “decencia” (concepto que englobaba
valoraciones no sólo morales sino fundamentalmente ideológicas comprometidas
con la derecha conservadora).

En otras oportunidades, siempre refiriéndonos a gobiernos constitucionales, fueron

los abogados de poderosos sindicatos obreros, quienes tenían llegada al Poder
Ejecutivo provincial y llevaban las listas de los jueces y funcionarios a designar,
como ocurrió con la Unión Obrera Metalúrgica, durante el gobierno del Contador
José María Vernet (también salido de sus filas). Más claro era todo lo que rodeaba
a la designación de los Ministros de la Corte, ya que entonces el candidato era
propiciado por los líderes de los partidos políticos que tenían presencia en la
provincia, cuando no era el premio que el propio gobernador le daba a un ex
colaborador suyo. Fueron muy escasos aquellos Ministros en quienes coincidieran
su trayectoria y capacidad jurídica, con el respeto que pudieran tener del propio
gobernador que los eligiera99.

Lo concreto es que la elección de los Jueces en nuestra provincia, más allá de las
condiciones personales y de la obvia formación ética que se presupone y debería
descartarse, en el fuero penal especialmente, no ha sido feliz en materia de
compromiso con la defensa de los postulados constitucionales. Una prueba de
ello, es que nuestra provincia venga tolerando el funcionamiento de un sistema
procesal penal, contrario a los dispositivos que consigna la Constitución Nacional,
sobre todo a partir de la introducción de la defensa de los derechos humanos, que
proviene del ámbito internacional.

Santa Fe viene juzgando a acusados de cometer delitos, sin juicio

público ya que se mantiene el procedimiento escrito. Pero como si ello
fuera poco, hasta hace un tiempo, el mismo Juez que había llevado
adelante la investigación era quien lo juzgaba, de modo que su

99
Corriendo el riesgo de ser injusto con la omisión de algún otro caso, debemos reconocer que en la persona del Dr. Juan Bernardo
ITURRASPE, se dio un ejemplo de designación en la Corte, sin atender a la regla del amiguismo. Otro ejemplo de excelente designación
por sus méritos como jurista, lo constituye la reciente del Dr. Daniel ERBETTA.
 imparcialidad había quedado gravemente afectada. Fue precisamente el
comentado fallo dictado en uno de los casos más resonantes del sur santafecino,
donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, anuló la intervención de la
Cámara de Venado Tuerto que había confirmado la condena, cuando antes
había intervenido para validar el auto de procesamiento100. Sin embargo, muchas
otras afectaciones al debido proceso y a la garantía de la inviolabilidad de la
defensa en juicio, presenta nuestro sistema, donde -salvo honrosas excepciones-
, en general los jueces no advierten lo que aquí señalamos. Nos referimos
a que en todos los casos, se condena a los imputados sin respetar su derecho a
la defensa, ya que se tolera que presten declaración tanto en la policía como
en los juzgados, sin que se encuentre presente su abogado y obviamente,
sin haber recibido previamente su asesoramiento.
Insistimos en nuestro análisis, en destacar la importancia que adquiere
desde el punto de vista político institucional el cumplimiento concreto de las
garantías de imparcialidad e independencia que un Juez debe tener respecto de
las partes; éstas, deberían asumir otro nivel de protagonismo en un procedimiento
penal según Constitución.

Así como es fundamental, que antes de que ocurra el hecho, o mejor dicho, antes
de que se anoticie su existencia, estén instituidos previamente los Magistrados
que juzgarán el caso, es esencial que los mismos sean capaces de cumplir su
función. Precisamente, a ello se alude cuando se habla de juez competente: un
Juez capaz de resolver el conflicto que tiene atribuido, según las reglas que
también deben estar previamente reguladas. En efecto, la fijación de las reglas de
competencia, no es solamente una forma de distribuir el trabajo de los Tribunales,
sino fundamentalmente asegurar que se cumpla la garantía del juez natural101. De
allí que cuestionar la competencia de un magistrado, obedece regularmente a
exigir el cumplimiento de aquella garantía, ya que la causa se ha radicado
indebidamente en una sede que no corresponde. En el terreno antiético, donde
anida la corrupción del poder mal ejercido, es donde se abonan las influencias que
malos Magistrados se prestan a recibir para decidir en función de espurios
intereses. En esa línea se adscribe la idea de que los nombramientos de Jueces
debe recaer en “amigos” sin importar su capacidad, experiencia, especialización,
trayectoria como abogado, o cualquier otro elemento que sirva para apreciar la
idoneidad del candidato.

Insistimos en valorar que para combatir tales mecanismos deplorables que afectan
a la democracia, aparezca el Consejo de la Magistratura, que se presenta como
un eficaz colaborador al servicio del cumplimiento de la garantía del Juez Natural.
No basta entonces con la designación previa del Magistrado, sino que es

100
Causa Dieser y Fraticelli Ver L.L. del 18/8/2006.
101
Volveremos sobre esta temática en el capítulo VII.
imprescindible que su elección no responda exclusivamente a su coloración
partidaria, a su vinculación con la Iglesia o con determinados sindicatos.

De allí que, para un funcionamiento correcto de la garantía del Juez Natural, que
implica asegurar imparcialidad, impartialidad e independencia, en la tarea futura
de juzgar las conductas que se lleven a su estrado, es preciso una organización
del Poder Judicial que en forma transparente permita asignar las causas, a
magistrados seleccionados por su capacidad y trayectoria102.

El único compromiso que debe exigirse al Magistrado es, obviamente, el

ideológico, para que sirva a la defensa del Estado de Derecho y se convierta en la
principal garantía de defensa de la Constitución y sus principios.

Como dijimos, Santa Fe, pese a no contar aún con disposiciones constitucionales
que impongan su funcionamiento, tiene creado por decreto del Poder Ejecutivo su
Consejo de la Magistratura, que ha venido proveyendo de Magistrados al Poder
Judicial103. Recientemente se ha producido una importante reforma, que implica
una mayor limitación al poder de elección que tiene el Poder Ejecutivo, a la par
que se mejora notablemente el mecanismo para aspirar a la excelencia de los
candidatos104. En efecto, ahora sus dictámenes tienen carácter vinculante
respecto de los componentes de la terna -no del orden de mérito-, con lo que el
órgano supera el mero asesoramiento al gobierno, para cumplir una importante
tarea política institucional, que –como veremos- no se agota en lo técnico.

Al modificarse su composición, se le da por primera vez en la provincia

intervención a la Universidad y se eliminan a los representantes de la Corte
Suprema de Justicia y de la Asamblea Legislativa. Los argumentos –que
compartimos plenamente- consisten en el respeto a la división de poderes y en el
hecho de que los legisladores ya tendrán su oportunidad de opinar a la hora de
aprobar o rechazar el pliego que envíe el Ejecutivo.

Se mantienen a los Colegios de Abogados y de Magistrados y Funcionarios, tema

sobre el que luego volveremos.

Mientras tanto, cabe señalar que el nuevo Consejo de Santa Fe, pretende el
análisis de las condiciones del aspirante desde una doble perspectiva. El nivel
científico del aspirante, a cargo de un Cuerpo Colegiado de Evaluación Técnica

102
En este sentido contribuye a la transparencia que la distribución de las causas se realice mediante una mesa de entradas únicas que por
medios informáticos las adjudique, sin posibilidad de elección alguna.
103
La creación del Consejo de la Magistratura lo fue como órgano asesor no vinculante del Poder Ejecutivo y ocurrió durante el gobierno
del Dr. Victor Reviglio, quien dictó el Decreto nº 2952 el 28 de agosto de 1990.
104
Por decreto N°0164 del 26 de diciembre de 2007, suscripto por el Gobernador Dr. Hermes BINNER, que refrenda su ministro de
Justicia y Derechos Humanos Dr. Héctor C. SUPERTI, se deroga el régimen anterior.
donde participan los representantes de los abogados, los jueces y la universidad; y
la que llamaremos política, en el buen sentido de la palabra, para analizar el
compromiso que se tiene con el Estado de Derecho, a cargo de un Cuerpo
Colegiado Entrevistador. Este se integra con el Presidente del Consejo de la
Magistratura y un representante de cada una de las dos Facultades de Derecho
que dependen de sus respectivas Universidades Nacionales.

Es interesante el esfuerzo puesto en este decreto por evitar “los acomodos”, con el
sorteo para cada concurso de los representantes de abogados, jueces y
universidades, de listas que previamente estas instituciones deberán enviar al
Consejo. En los concursos se evaluarán tanto los antecedentes, como el
resultado de la prueba de oposición.

Además, el sistema ofrece dos novedades singulares: la necesidad de que todos

los aspirantes superen previamente un examen psicológico y además, una
audiencia pública donde cualquier ciudadano puede participar remitiendo sus
preguntas al Cuerpo Colegiado Entrevistador.

Hasta aquí, nuestra enorme satisfacción con un mecanismo que sin dudas
persigue optimizar la selección de Magistrados en Santa Fe. La práctica dirá si
funciona con la agilidad que se espera.

Sin embargo, tal como lo venimos señalando para la Nación, no compartimos la

presencia de los abogados y de los jueces y hubiéramos preferido que la
presencia universitaria fuera el fruto de convenios, donde sus representantes
dediquen su tiempo completo a la tarea encomendada.

La idea de integrar a los abogados agremiados no es nueva, ya que desde antaño

han ejercido su influencia105. Ello no modifica nuestro reparo a que tengan
legitimidad, para intervenir nada menos que en la elección de los jueces.
Entendemos que en nuestra provincia no es necesario seguir las directivas de la
Constitución Nacional para generar un Consejo de la Magistratura local idéntico al
federal, por lo que nuestra crítica tiene mayor sentido y es de esperar que la
próxima reforma constitucional no siga esos pasos, en orden a su conformación.
Los partidos políticos tendrán la palabra.

Similar crítica merecen los jueces que, como corporación, tampoco tienen
legitimidad política para decidir sobre el futuro candidato a integrar el Poder
Judicial. Los Colegios de Magistrados nacen con objetivos de solidaridad y ayuda

105
En los primeros momentos de nuestra organización, cuando todavía no teníamos Constitución, el Reglamento Provisorio de 1815,
contemplaba la consulta a los abogados del lugar donde se había producido la vacante.
mutua entre sus miembros y carecen de objetivos de interés público que exceda
sus límites internos.

El objetivo de contribuir al mejoramiento en general de la Administración de

Justicia, como se suele llamar a la función del Poder Judicial, que contienen los
estatutos de los Colegios de Abogados, no alcanza a cubrir la participación en la
designación de los futuros jueces.

Si bien es cierto que los abogados, son los profesionales que están más
directamente vinculados con la actividad de los jueces, ya que son intermediarios
entre la gente y el poder, no se puede desconocer que, por su profesión tienen
intereses singulares que no aseguran una correcta valoración de quienes luego
serán los encargados de resolverles los pleitos en que intervengan.
Es probable que los abogados que litigamos, seamos quienes mejor conocemos a
nuestros actuales jueces y a los colegas que pretenden dejar la profesión para
pasar a las filas del Poder Judicial; sin embargo, este relativo conocimiento no nos
otorga legitimidad para opinar sobre el candidato. El derecho a la selección del
Juez, en nuestro sistema pertenece al pueblo del mismo modo que ocurre
respecto de los demás integrantes del poder. Los abogados, que somos parte de
ese pueblo, no recibimos por nuestro título universitario ningún mandato para
opinar con mayor derecho que otras organizaciones intermedias.

Definitivamente, el objetivo de los Consejos es propender a mejorar la selección

de los mejores jueces, pero para la sociedad en general, no para el colectivo de
abogados de una circunscripción. Por lo demás, la eficacia de la tarea del
Consejo, no puede depender de la que observen los Colegios de Abogados o de
Jueces a la hora de la elección de sus listas, sobre todo si las mismas no son el
fruto de una elección democrática de todos los afiliados.

Por su parte, las Universidades del Litoral y de Rosario, cuentan con académicos
de trayectoria y valía para brindar un excelente aporte, pero dudamos en que
puedan cumplirse con eficacia si se tratan de colaboraciones “ad honorem”. Lo
ideal es la conformación de cuerpos evaluadores estén integrados por académicos
que dediquen todo su tiempo a la tarea y que obviamente no ejerzan la profesión
de abogados. No parece muy ético que los abogados opinen sobre las cualidades
de un candidato, cuando en el futuro tendrán que litigar en su juzgado.
Entendemos que el profesor universitario, es quien mejor está en condiciones de
analizar la formación intelectual, el compromiso ideológico con el Estado de
Derecho, sus conocimientos jurídicos, filosóficos, y de otras disciplinas que no
pueden estar ajenas en la formación de un Magistrado. No se trata de evaluar
cómo ejercerá la profesión de abogado, sino si cuenta con las herramientas para
permitirle resolver los conflictos que se le presenten, respetando el orden
constitucional vigente.

Seguramente un candidato que ha ejercido la profesión activamente, tendrá un

panorama mucho más enriquecedor para ofrecer al jurado, que aquél que limitó su
vida exclusivamente a trabajar en el oficio judicial, como empleado o funcionario.

De cualquier forma, nuestro punto de vista, parte de considerar que por currícula,
los docentes son los más aptos para actuar como jurados en la selección de
jueces, sin descartar que también pudieran serlo abogados jubilados, que por su
trayectoria se hayan distinguido en el ejercicio de la profesión. Lo que no es
tolerable es que al futuro juez, lo evalúe para bien o para mal, aquel abogado que
luego tendrá especiales relaciones de poder, al defender los intereses de sus
clientes. Pensemos cuál sería la conclusión a la que arribaría el cliente de la parte
contraria, al enterarse que el otro abogado fue quien como jurado propició el
nombramiento del juez que tiene que fallar su caso.

Finalmente no basta reiterar que el análisis que hacemos no contempla los casos
patológicos, de personas sin ética que sean profesores, abogados, jubilados o
activos, que se presten a manejos para favorecer a determinado candidato. Frente
a estas situaciones no hay sistema que podamos imaginar para que sea garantía
de inexistencia de actos de corrupción.

Hechas estas reflexiones, donde el análisis de las normas vigentes en nuestra

provincia, intentan que se respete el cumplimiento del principio que nos ocupa,
volvamos a él, para señalar algún otro peligro que lo amenaza.

Desde nuestro punto de vista, el principio de juez natural se puede llegar a

desvirtuar gravemente, en esa distinción entre la persona del Magistrado y el
órgano judicial, exigiendo la preexistencia solamente para el segundo y no para el
primero. Esta disquisición, a la que se llega para solución de inconvenientes
provocados por acontecimientos naturales (como lo pueden ser la muerte o la
jubilación del Magistrado, así como su destitución política por mal desempeño en
el cargo), permite que la nueva designación no altere su competencia, para el
juzgamiento de causas que ya existían en esa sede.106

106
La solución que se propicia no siempre es la más correcta, porque en muchos resonantes casos como el de “María Soledad Morales”
que tuvo lugar en Catamarca, se llamó a concurso para cubrir las vacantes del Tribunal y todos sabían que se los designaba para que
tuvieran a su cargo uno de los juicios más importante de la historia procesal penal del país. Era obvio que la trascendencia mediática que
había adquirido el caso, condicionaba a los mismos interesados en acceder al cargo, y generaba para los imputados una gran inseguridad
al depender de la elección que se hiciera, la calidad del juzgamiento que en el futuro recibirían.
Es evidente que no es lo mismo el caso de la creación de un Tribunal
especialmente para el juzgamiento de un caso ya ocurrido, donde entonces es
posible que la elección de los Magistrados se realice teniendo en miras esa causa,
a aquellos otros casos donde ya existía el órgano y se ha producido un cambio en
la persona, por circunstancias no vinculadas a la necesidad del demorado
juzgamiento. En estos casos las leyes orgánicas establecen sistemas de
suplencias frente a Tribunales con vacantes, de modo que la decisión de cubrirlas
por parte del Consejo de la Magistratura, deberá operar como un mecanismo más
o menos automático.

Distinto es el caso de la creación de una nueva sede con personal de Magistrados

que nacen conjuntamente con el órgano. Pareciera que en estos casos es más
difícil aceptar, como en general lo hace la doctrina, que no se afecta la garantía de
Juez Natural, cuando se les asigna abocarse a causas que ya existían en otras
sedes. El colapso en que se encuentran las otras instancias judiciales y que se
pretende eliminar con la creación de nuevos Tribunales lleva a que
necesariamente se repartan causas para su juzgamiento, sin importar que a la
fecha del hecho ni siquiera existían tales órganos. No se trata, entonces, de la
designación de una persona para cubrir un cargo preexistente, sino directamente
de la creación total del Tribunal completo para que se aboque a juzgar causas que
antes iban a ser atendidas por otros. Esta situación, que se presenta como
problema, sobre todo cuando se producen cambios importantes en la estructura
del procedimiento penal, lleva a analizar con cuidado la solución que se propicia,
desde el ámbito político. Somos partidarios de eliminar las sedes fijas, las
llamadas “nominaciones”: aquellos juzgados donde su titular tiene una suerte de
feudo con un territorio, mobiliario, Secretario y personal que de alguna manera le
pertenecen. Preferimos la idea de un colectivo de jueces, a quienes se les
adjudique en forma transparente las causas donde tendrán intervención.

De este modo -cuando se tratan de tribunales colegiados-, se dinamiza la

actividad y se eliminan los liderazgos que inevitablemente se producen; se hace
más eficaz la actividad de los empleados y fundamentalmente se enriquece la
jurisprudencia, con el aporte de todo el colectivo. Por supuesto que, en tal
organización, toda la actividad administrativa es cumplida por una oficina que
gerencia la tarea a cumplir por los jueces, la cual, a su vez, se ve reducida a la
estrictamente jurisdiccional.

En ese nuevo concepto, desaparece la distinción entre órgano (juzgado,

nominación) y Magistrado designado, para que la garantía de “juez natural”, se
satisfaga por la preexistencia del colegio o colectivo de jueces con una integración
sumamente dinámica, donde incluso no existirá la necesidad de cubrir licencias, o
vacantes. Serán todos Magistrados titulares de la misma función jurisdiccional, con
la misma competencia funcional y trabajaran en la causa donde resulten
sorteados, en la sala de audiencia que corresponda107.

Sin embargo, la garantía del juez natural no se agota con el juez técnico -aquél
que cuenta con su título universitario de abogado para acceder al cargo-, sino con
la participación popular que implican los jurados legos.

Reconocemos que por cuestiones metodológicas, es posible ubicar al tema de los

jurados, en el estudio de la garantía del juicio previo, que preferimos denominar
debido proceso penal o como lo hacen otros autores, formando parte de la política
criminal del Estado. Sin embargo, a riesgo de cometer un error en la
sistematización que utilizamos, preferimos integrar al jurado en el concepto de
juez natural, ya que –si existiera- sería un presupuesto fundamental en la tarea del
juzgamiento de las causas criminales.

Coherentes con lo señalado en el capítulo primero, la política criminal no debería

utilizar mecanismos que hacen a la forma de sentenciar, a la metodología del
juzgamiento, para conseguir sus objetivos. Pareciera desnaturalizar la función de
los jurados, imponerles cumplir con políticas criminales. Ellas deben motivar la
actividad del Ministerio Público Fiscal, en tanto promotor de las persecuciones
penales.

Como fuere y más allá de cuestiones metodológicas que refieren a la tarea

académica de enseñar o de investigar, el jurado debe ser considerado como un
principio fundamental instalado en nuestra Constitución para la resolución de los
juicios penales, donde se puedan aplicar sentencias en hechos graves. Sobre todo
cuando, como veremos, la postergación de la instalación del jurado convierte al
“debido proceso” en sinónimo de “adeudado proceso”. Del deber ser, al adeudar,
no hay una cuestión de utilización de verbos y juegos de palabras, sino todo un
trasfondo ideológico, vinculado con quién debe atender la función de juzgar, que
en definitiva es una de las formas de ejercer el poder político en el Estado.

En efecto, a partir de que en la Constitución Nacional se establece en tres

artículos (24, 75 inc. 12 y 118) que se deben instituir en nuestro país, el juicio por
jurados, ella es todavía una cuenta pendiente. La polémica que genera este tema,
divide a juradistas (entre quienes nos incluimos) que pretenden simplemente que
se cumpla con la letra de la Constitución Nacional, contra antijuradistas, que con
diversos argumentos justifican que el legislador común incumpla con su mandato.

107
En esa línea se inscribe la nueva legislación de Santa Fe -ley 13.018- que organiza toda la
justicia penal de la provincia en colegios ubicados en cada una de las circunscripciones y deja en
manos de oficinas específicas a cargo de profesionales con incumbencias en el ámbito
organizacional, todo lo relacionado con la actividad administrativa y de gestión judicial que hasta el
momento cumplen los jueces y secretarios.
No hay dudas, que se esté a favor o en contra, la letra de la Constitución Nacional
es lo suficientemente clara para que se dicten las leyes que lleven a permitir el
operar de los jurados, como forma de participación directa del pueblo en la tarea
de juzgar a sus pares. Insistimos en que más allá de la polémica desatada,
respecto de las ventajas o desventajas que juradistas o antijuradistas, llevan
adelante y mantienen con vigor digno de mejores causas, lo cierto es que el
derecho positivo vigente manda al legislador que cumpla con instalar en el país el
juicio por jurados. La norma, si bien programática, no puede ser desoída, y menos
cuando en la última reforma constitucional de 1994, se la mantuvo vigente, siendo
ella la ocasión para derogarla si es que existía voluntad política para ello, lo que
como vimos no ocurrió. Por el contrario la Constitución Provincial de Córdoba ha
incorporado a su texto, al sistema de Jurados, y el código procesal penal de esa
provincia dando cumplimiento a su mandato, ha instituído una especie de jurado,
que está funcionando en el proceso penal mediterráneo108.

Siendo el juicio por jurados integrativo del principio de juez natural que presidirá el
juicio previo, alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación podría llegar a
nulificar procedimientos cuando los imputados hayan reclamado ser juzgados por
sus pares, y la ausencia legislativa impida contar con tal garantía 109.

2. Principios que derivan de la política criminal adoptada por la Constitución

Nacional:

2.1. Principio de legalidad o reserva.

Consustanciado con el derecho penal de acto, y no de autor como lo pretenden los
autoritarismos, se encuentra la prohibición de punir conductas que no están
previamente descriptas en la ley penal como constitutiva de delito, es decir
tipificada. Mucho se ha escrito sobre el tema, y somos conscientes que todo el
liberalismo penal parte de este principio fundamental para limitar el poder penal
del Estado. No vamos a reiterar, en consecuencia, argumentos que son objeto de
estudio en otras materias y ramas de la carrera de Abogacía estrechamente
vinculadas a la que nos ocupa – como el derecho constitucional y penal-, sino
simplemente advertir la importancia que en el nacimiento, desarrollo y finalización
del procedimiento penal tiene este principio. Dicho de otro modo, como este
principio influye en el ejercicio de la acción y en la jurisdicción.

108
Ley 9182 de la provincia de Córdoba que establece el Juicio por Jurados. Su forma de implementación, la integración a las Cámaras,
los requisitos para ser jurado, las incompatibilidades, los listados, el procedimiento, etc… Publicada en el B.O. del 9 de noviembre de
2004.
109
Sobre todo teniendo en cuenta que el mismo legislador se ha ocupado del procedimiento penal vigente al introducirle reformas muy
importantes, como lo fue en su momento la derogación del caduco sistema escriturista de la Nación para adoptar el modelo de juicio
público oral.
Es obvio que la primera manifestación que encontramos del principio de legalidad
o reserva se presenta en los delitos cuya acción es de ejercicio público, donde
debe adoptarse la decisión de iniciar la instrucción -es decir, investigación- o
directamente desestimar la denuncia o el anoticiamiento. Es que el hecho
invocado para provocar el inicio de una persecución penal debe tener, por lo
menos, apariencia de delito, de manera que se presente verosímilmente,
conteniendo los elementos requeridos por alguna figura penal vigente. De allí que
corresponda desestimar la denuncia o archivar las actuaciones policiales cuando
el hecho no encuadra en una figura penal, tal como lo admiten en general los
códigos procesales penales. Lo mismo ocurre con el intento del Ministerio Fiscal al
pretender llevar adelante una instrucción, siendo que los hechos no pueden
encuadrar en un delito. Para ello, precisamente, estará la figura del Juez,
actuando como filtro para impedir el avance persecutorio de un actor penal
equivocado en su lectura de los hechos o en la aplicación de la dogmática penal.
No se trata –en estos primeros momentos investigativos- de pruebas suficientes o
insuficientes, ni tampoco si se puede determinar primariamente un responsable
para convertirlo en imputado, sino directamente si constituye delito un relato
fáctico determinado: la respuesta por la negativa, dada por el Juez a instancia de
la defensa o simplemente de modo oficioso, es la aplicación más cabal del
principio de reserva o legalidad, para exigir el cumplimiento de normas
constitucionales.

Luego, avanzada la investigación y descubierta con evidencia la ausencia de una

figura penal donde encuadrar el objeto de la pesquisa, la correcta aplicación de
este principio impedirá fundar una acusación. Si a pesar de ello, el fiscal insistiera
en acusar, la defensa tiene en la llamada “etapa intermedia”, un momento
específicamente habilitado para oponerse a la apertura del juicio. Finalmente, el
principio de legalidad penal funcionará para absolver al acusado -rechazando la
pretensión del Fiscal-, cuando el tribunal advierta la ausencia de tipicidad en los
hechos probados. Por supuesto que también este principio ejercerá sus efectos,
en las instancias que con posterioridad a la sentencia se habiliten. Incluso una
modificación en la ley penal vigente, que importe la desaparición de la figura por la
que se condenó, permitirá la admisibilidad y procedencia de un recurso de revisión
para revocar la condena que ya estaba relativamente firme. Por lo que el principio
de legalidad actuará, aún mediando la existencia de “cosa juzgada”, para beneficio
del condenado.

3. Principios relacionados con el programa procesal de nuestra Constitución

Nacional:
Sin perjuicio que en los capítulos respectivos volveremos al análisis de los
principios que deben regular el procedimiento penal -que incluso ampliaremos con
referencias a códigos determinados-, nos disponemos ahora a introducirnos en
ellos para fijar algunos puntos de vista críticos, partiendo siempre de lo general,
para llegar a lo particular.

3.1. Debido proceso penal (juicio previo):

Como sabemos el art. 18 de la Constitución Nacional establece que "nadie puede

ser penado sin juicio previo". La mayoría de la doctrina, entiende que este juicio
debe ser el antecedente de la sentencia, que a su hora podrá contener la pena. 110
Sin embargo, es posible otra interpretación de ese párrafo de la norma
constitucional111.

Como ya vimos precedentemente la tarea de desarrollar el juicio previo y el

dictado de la sentencia le compete al Poder Judicial como consecuencia del modo
de dividir las funciones del gobierno, tanto a nivel nacional como provincial. En
consecuencia ni los poderes ejecutivos ni legislativos (nacionales o provinciales)
pueden someter a enjuiciamiento y menos condenar penalmente. (C.N. art. 23 y
109).

Por lo tanto, al ser la pena siempre pública, su imposición sólo puede provenir de
una sentencia que condene a una persona a su cumplimiento, sin que la misma
pueda tener alguna posibilidad de componer privadamente para evitar su
ejecución (lo que si ocurre en el ámbito del derecho privado).

Ahora bien, esa sentencia no necesariamente debe ser la consecuencia de que se

resuelva un contradictorio, ya que bien puede haber acuerdo entre las partes
respecto de la existencia del hecho, la autoría y culpabilidad del imputado e
incluso sobre el monto de la pena que le correspondería sufrir. En esos casos,
donde ha desaparecido la contradicción, en realidad no podemos hablar de juicio
en el sentido procesal del término; sin embargo, no se afecta el dispositivo
constitucional, ya que en la redacción del artículo 18 que nos ocupa, la voz “juicio”
puede ser equiparada a sentencia, y no a “proceso”; con lo que la lectura de dicha
norma exigiría siempre que la pena sea consecuencia del dictado de una
sentencia, pero ésta a su vez no siempre lo sea como fruto de un “juicio” en el

110
Coincidimos con Julio B. J. MAIER (Derecho Procesal Penal Argentino Tomo 1 b pág. 245 y siguientes) en que la necesidad de
fundamentación fáctica de la sentencia, no es un requisito con base en las garantías constitucionales, como pretende gran parte de la
doctrina por diversos argumentos. La Constitución Nacional no sólo no lo exige expresamente, sino que por la adhesión al sistema de
jurados, es impensable que lo requiera implícitamente.
111
El mismo autor (ob.cit. pág. 478), se ocupa de aclarar que juicio y sentencia son sinónimos, en tanto la sentencia de condena es el
juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicación de la pena.
sentido dialéctico que implica la superación del contradictorio entre las partes, sino
en algunos casos la homologación del acuerdo al que arribaron las partes.112

Digamos finalmente que el principio de Juicio previo, ya no como sentencia sino

como proceso, como “debido proceso” es el que trabaja el modelo acusatorio, ya
que no puede ser de otro modo al estar directamente relacionado con el Jurado
en materia criminal. La pena pública que impone el Estado, mediante la sentencia
de un Tribunal, debe primero reconocer el pedido de los órganos habilitados para
ejercer la acción concretando su pretensión punitiva, sea público (Fiscal) o privado
(querellante). Un esquema de juicio acusatorio, deberá entonces exigir que la
jurisdicción se motorice a partir del obrar del actor, único que con su instancia
puede llegar a provocar el contradictorio en oportunidad en que su pretensión es
rechazada expresa o tácitamente, por la parte acusada.113

De manera que en todos los códigos procesales penales del país se debería
regular un juicio público, donde a instancias de partes se produzca la prueba,
frente a un Tribunal completamente imparcial, impartial e independiente, que luego
de cerrado el debate dicte su sentencia que resuelva el conflicto discursivo
planteado.

Pero más allá de que tal proceso no existe en aquellos esquemas inquisitivos
donde los Jueces pueden y hasta consideran que deben involucrarse con la
prueba supliendo la actividad de las partes, lo cierto es que el incumplimiento al
mandato constitucional no nos debe extrañar. Razones de diferentes culturas e
ideologías, permiten esta notable contradicción entre lo querido por la Constitución
Nacional y lo regulado por los códigos procesales penales.

Se explica entonces, que preferimos denominar “debido proceso penal”, al

principio que estamos analizando, ya que no necesariamente será sinónimo de la
voz juicio, entendida como debate. Es fundamental entender, que la Constitución
reclama solo que como precedente de una condena, exista una sentencia (otra
acepción de la voz juicio) que a su hora podrá ser la consecuencia de un proceso
(debate contradictorio sinónimo de la otra acepción de juicio) o de un acuerdo de

112
Es por esta interpretación que no ofrece ningún reparo constitucional el llamado “juicio abreviado”, que en realidad debería
denominarse “procedimiento abreviado” (como lo hace el nuevo CPP de Santa Fe), o directamente regularlo como hipótesis de
negociación que las partes deben tener y sobre todo el Ministerio Público Fiscal, a partir del principio de oportunidad en el ejercicio de la
acción.
113
Como veremos, este esquema acusatorio o dispositivo, está presente en general en el modelo que utilizan los códigos para los delitos
llamados de acción de ejercicio privado y en general, no se han rasgado las vestiduras porque se le siga en rebeldía el juicio al imputado
que ha preferido no concurrir a la audiencia de conciliación y no contestar la querella.
las partes (procedimiento abreviado). En ambos casos, habrá sentencia que
imponga la pena114.

3.2. Estado de inocencia

A partir de que la sentencia queda firme, o sea lo que se conoce como “pasar a
tener autoridad de cosa juzgada”, nace el carácter de culpable en quien ha sido
condenado, el que hasta ese preciso instante era considerado y tratado como si
fuera inocente, para algunos efectos jurídicos.

En rigor desde nuestro punto de vista el carácter constitutivo o declarativo (para el

caso es lo mismo) que tiene una sentencia -sea en el fuero penal, civil, laboral
etc.- no hace sino seguir trabajando con ficciones. En efecto, la culpabilidad o
inocencia, respecto del hecho que se alega como existente, transita por carriles
que le son ajenos al derecho115.

Como adelantamos, por mandato constitucional se considera que para poder

aplicar una condena es imprescindible transitar primero por un debido
procedimiento. Luego del mismo, vendrá una sentencia que declare la culpabilidad
y aplique la pena. Ahora bien, durante el procedimiento al imputado se le brinda un
tratamiento especial, ya que por la situación crítica que vive se lo resguarda
jurídicamente, convirtiéndolo en un sujeto incoercible (que no puede ser
presionado para que colabore con la investigación o con el juicio), que no puede
ser obligado a demostrar su inocencia; ya que como sostiene la doctrina
constitucional, se lo considera inocente. Este estado de inocencia, que se
pretende adjudicarle al imputado, tiene significativa importancia en cuanto a las
consecuencias que procesalmente derivan y porque importa un verdadero límite al
poder del Estado.

Si bien la doctrina habla de presunción de inocencia, o mejor de “estado de

inocencia”, como lo llama Alfredo Vélez Mariconde116, nos parece más adecuado
enmarcar tal situación del imputado como una ficción: la ficción de inocencia, del
mismo modo que cuando resulta condenado, se tratará de la “ficción de
culpabilidad”.

114
Estas disquisiciones son plenamente aplicables a cualquier proceso, no solamente al penal, ya que en todas las materias del derecho, la
condena judicial podrá ser consecuencia de un proceso o de un acuerdo partivo, cuando no de un desistimiento del actor, que demuestra
lo innecesario de la sentencia.
115
Es preciso abordar desde la epistemología las dificultades del hombre por conocer la verdad, para darse cuenta de la imposibilidad
racional de considerarla un absoluto posible de adquirir. Mientras tanto, no adoptando una postura omnipotente, preferimos con humildad
aceptar lo relativo del enfoque de quién se cree dueño de “la verdad”, y en esa idea se enmarca el criterio de verosimilitud del discurso
que para el proceso trabajamos.
116
Alfredo VELEZ MARICONDE ob. cit. pág. 39. Este autor lleva las cosas al extremo cuando afirma que el imputado “es inocente
durante la sustanciación del proceso...No hay en la ley ninguna presunción de inocencia ni de culpabilidad”.
Dicho esto, debemos ahora detenernos un poco sobre esta cuestión de de las
ficciones. Son fundantes, porque sobre ellas se edifica, se construye el orden
jurídico. Ellas son necesarias para el sistema jurídico, porque sin las mismas es
imposible hacer funcionar -en el caso que nos ocupa-, a las garantías que son su
consecuencia. Decimos que son ficciones en el buen sentido de la palabra y
conscientes de la tendencia peyorativa que el uso del lenguaje les adjudica.
Podrán o no coincidir con la realidad; pero, para el propio imputado que se
confiesa autor, para los testigos que lo señalan en tal sentido, es evidente que la
consideración de inocente que hace el orden jurídico se relativiza, por no decir que
se contradice. Por eso no hablamos de verdad, sino de una consideración jurídica
que como tal debe ser ficcional. Lo mismo puede suceder en hipótesis diversas,
cuando el imputado niega su autoría e insiste en su inocencia a lo largo del
procedimiento. Pese a la condena, él puede seguir sosteniendo aquella inocencia
que jurídicamente ha sido destruida y quedará así, de no mediar un recurso de
revisión posterior. Con lo que las categorías jurídicas, al partir de ficciones, nada
tienen que ver con el orden óntico de cómo ocurrieron en verdad los hechos; si es
que en rigor ocurrieron.

Lo importante de la ficción es la contribución que hace al valor seguridad.

Probablemente la primera ficción la constituye el contrato social que da lugar a la
explicación sobre el origen del Estado de Derecho. Otra cuya importancia para el
sistema es evidente, refiere a la ficción de las elecciones, donde la mayoría del
pueblo, es la que tiene derecho a decidir, para dar lugar a la realización de la
democracia. Que el derecho se presuma conocido por todos, conforma una ficción
imprescindible, sobre todo en el ámbito del derecho penal.117

Entonces, no es que el imputado sea inocente durante el proceso, ni que se lo

presuma o se lo repute inocente, o -desde otro punto de vista- no se lo considere
culpable.; sino que, en definitiva, para el orden jurídico a las personas se les da un
“status” como si ya estuviera comprobada su inocencia: debe ser tratada como
inocente hasta tanto no se la condene. Por ello es que con Julio B.J. Maier es lícito
afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente. Es
un punto de partida de fuerte raigambre ideológica y política, basado en el
pensamiento liberal. El fascismo, por el contrario, lo critica considerando que quien
es perseguido penalmente se lo presume culpable y no inocente. En tal sentido,
no nos parece correcto hablar de presunción de inocencia, porque en eso tiene
razón la crítica que acotamos. Así, preferimos hablar de la “consideración de

117
La capacidad de las personas es otra evidente ficción. ¿Porqué una persona es capaz de contraer obligaciones a partir del día de su
cumpleaños número veintiuno? o pese a su minoridad, ¿adquiere plena capacidad desde su casamiento? Convengamos en que desde el
día anterior no ha variado mucho. Sin embargo jurídicamente sí. Se ha establecido una necesaria ficción de capacidad y entonces era
necesario determinar desde cuándo. Igual sucede con las personas jurídicas, que obviamente, son también ficciones. El mayor abuso de
las ficciones, se advierte en las repetidas referencias al Estado, a quien... ¡no se duda en considerar culpable de muchos males!
inocente”, como una ficción que permite derivaciones fundamentales en materia
procedimental.

A ellas nos vamos a referir, con la significación que para el procedimiento penal
tienen, no sin dejar de advertir que por el sólo hecho de tratarse de una persona,
antes que su consideración ficcional de inocente, merece el respeto que su
dignidad le otorga.

En este tema de la ficción de inocencia, se establece el punto de separación que

nos impide compartir la concepción de muchos penalistas, que se apoderan de
nuestra materia como si fuera territorio propio. El ámbito del derecho penal, tal
como lo entendemos académicamente, no necesita de esta ficción. En todo caso,
parte siempre de abstracciones donde se analiza la conducta de quien comete una
acción, típicamente antijurídica y culpable. Los doctrinarios penalistas no
necesitan preocuparse por el sujeto y su verdad, tema que será motivo de los
discursos que se produzcan en el proceso.

Veamos entonces, las consecuencias que se derivan de esta ficción jurídica,

construida a partir del reconocimiento epistemológico de que el alegado objetivo
de descubrir la verdad no se logre en el procedimiento penal118.

3.2.1. La carga probatoria:

La primera consecuencia de esa situación tan especial del imputado, se refiere a
la carga probatoria.

En el modelo adversarial o acusatorio, le corresponde exclusivamente al actor, al

órgano de la acusación, (Fiscal o querellante) cargar con la responsabilidad de
probar la culpabilidad del imputado. No tienen por qué existir diferencias en
materia de procedimientos civiles, siempre y cuando allí no se opte por otros
modelos procedimentales, que admiten cierto activismo probatorio en cabeza de
los jueces. En materia procesal, toda alegación de la parte -salvo excepciones
puntuales- debe ser probada por la misma.

La garantía constitucional que examinamos, determina que al imputado no le

compete probar su inocencia; lo que no quiere decir que no lo pueda hacer. En
consecuencia, quien lo acusa debe destruir ese estado de inocencia creado -
reiteramos, como ficción- mediante pruebas que lo incriminen.

118
Contrariamente, Alfredo VELEZ MARICONDE no admite tal hipótesis intelectual y sin reparos, va a adherir a la idea de que el
proceso persigue el objetivo inmediato de descubrir la verdad real. Por ello no duda en elevarla a categoría de principio fundamental de la
relación procesal penal, tal como entiende al proceso. Ob. cit. Tomo II pág.122.-
La carga probatoria del actor, comprende todos los aspectos referidos al objeto del
procedimiento. Desde la existencia del hecho, pasando por recorrer los distintos
segmentos en que analíticamente se acostumbra a dividir desde la teoría al delito
(la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad). Esto quiere decir que el
Fiscal -o en su caso el querellante-, no sólo tendrán que probar que el hecho
existió y que lo cometió el imputado, sino también (por ejemplo), que es imputable,
es decir que comprendía la criminalidad del acto y podía dirigir sus acciones119.

La regla general es que quien acusa deba probar, pero sin embargo, en el
procedimiento penal que todavía tenemos en Santa Fe y en muchas otras sedes
judiciales, el modelo inquisitivo pretende que esa tarea sea asumida por el juez,
dándole directamente la función de instructor (como cuando le otorgan facultades
autónomas), para disponer la producción de pruebas; de allí la inconstitucionalidad
de ese modelo, donde se confunde la figura del Juez con la del actor o defensor,
que se paga con la falta de imparcialidad.

3.2.2. In dubio pro reo:

Otra derivación del estado de inocencia, es que ante la duda, el juez debe
resolverla a favor del imputado. Se exige que la sentencia de condena solamente
pueda dictarse basada en la certeza del tribunal en lo que refiere a los aspectos
fácticos. Es que, como se trataba de destruir esa ficción jurídica de inocencia -
creada por la ley-, ello sólo puede ocurrir, cuando exista certeza para conseguirla.
Cuando no se ha logrado, se impone la absolución, sea porque existen dudas o
porque se ha llegado a la evidencia de la inocencia.

Modernamente hay una tendencia a que este principio funcione anticipadamente

al momento de la sentencia120. Mientras subsista el auto de procesamiento, es
posible que el juez advirtiendo una situación de duda que además, no ve
posibilidad de despejar en el futuro, la haga jugar a favor del imputado y prefiera
no dictarlo, para evitar que el procedimiento avance a una evidente absolución. De
cualquier forma, son casos excepcionales, donde sea razonablemente posible
hacer ese pronóstico de futuro, porque de lo contrario le estaríamos adjudicando al
juez ciertas dotes de adivino, que por supuesto no posee.

Sin embargo, el anticipo de la aplicación del principio para favorecer al imputado,

aparece claramente en los modelos acusatorios, a la hora de decidir la formulación
de una acusación. Aquel Fiscal que reconozca la existencia de dudas sobre la

119
Algunos casos jurisprudenciales, han planteado excepciones a que la carga probatoria la tenga el actor. Son situaciones un tanto
extremas, como por ejemplo que el imputado alegue haber obrado en situación de obediencia debida, cuando de las circunstancias del
caso no surge razonablemente, una relación jerárquica de poder que la haga viable.
120
En el Código procesal penal de Córdoba, se consagra como causal del sobreseimiento el vencimiento de los términos de la
investigación penal preparatoria, sin poder elevar la causa a juicio y no fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas
pruebas (art. 350 inc. 5).
autoría o participación del imputado, no puede producir una acusación que permita
la apertura del juicio. Precisamente su trabajo en la investigación es para despejar
toda duda y llegar a la certeza. Más tal situación no puede conducir a cerrar
definitivamente la causa, como ocurriría con el sobreseimiento, sino simplemente
a que el propio Fiscal disponga un archivo, ya que no ha conseguido el material
probatorio que permita demostrar con certeza que el acusado merece la condena.
Es tan evidente que un Fiscal, reconociendo la duda, no puede acusar pidiendo
una condena, porque estaría exigiendo una ilegalidad de parte del tribunal.

Por otra parte, si el Fiscal llegó íntimamente a la certeza, pero no ha conseguido la

prueba que permita demostrarla en el juicio estamos en la misma situación, donde
no deberá acusar. Esto vale también para el acusador particular. Es que el juicio
no está programado para descubrir que ha pasado, lo que debió ser descubierto
en la etapa anterior. En todo caso, es para que el Tribunal se forme certeramente
la convicción necesaria para condenar.

Cuando un Fiscal formula una acusación, debe afirmar con certeza los extremos
en que se funda. De lo contrario si reconociera que acusa pese a la existencia de
la duda, estaríamos frente a una requisitoria irregular, pasible de ser atacada por
la defensa, incluso en la audiencia preliminar que los códigos modernos deben
arbitrar como intermedia. De esta manera vemos que el tribunal aplicando este
principio constitucional, puede y debe rechazar la requisitoria y proceder a dictar el
sobreseimiento. En esas condiciones no se puede justificar la apertura de un
juicio. Insistimos que las aperturas de los juicios, deben presuponer un actor
convencido de la autoría y culpabilidad del acusado, resulta intolerable acusarlo
pese a tener dudas. Es más, es preciso que toda la investigación se practique
sobre esa idea fundamental, ya que no sería legítimo, llamar a indagatoria “por las
dudas”, procesarlo pese a las dudas, disponer una prisión preventiva en un caso
donde se reconoce la existencia de dudas sobre algún aspecto del delito o su
autoría. Por supuesto que hablamos de dudas razonables y además, donde con
claridad se advierta que el panorama probatorio difícilmente se vaya a modificar
en el futuro, tal como antes lo mencionábamos.

Las dudas que surgen de los elementos reunidos en la investigación, por

aplicación del principio que nos ocupa, siempre favorecen al imputado, no siendo
preciso tener que esperar a la sentencia al final del juicio, para su reconocimiento,
cuando ella ya está presente en los comienzos.

En el nuevo código procesal penal para Santa Fe, se pretende que este principio
se aplique en cualquier momento, pero con una incorrecta técnica legislativa se
alude a las instancias del proceso, siendo que la norma también se dirige al Fiscal,
quien como lo dijimos precedentemente puede no acusar, por el beneficio de la
duda y en tal caso técnicamente no habría proceso. Esta idea no es compartida en
doctrina, donde todavía se considera que el in dubio pro reo es exclusivamente
para los jueces en las sentencias, porque parten de que la certeza es requerida
exclusivamente en ella.121

Como sabemos, el principio in dubio pro reo además de ser una consecuencia del
estado de inocencia, posee una importante raigambre política, desde que a toda la
sociedad le interesa que se condenen solamente a los culpables y para ello es
necesaria la certeza. Desde antiguo se afirma que es preferible un culpable
absuelto, antes que un inocente condenado.

Entendemos que en los tribunales colegiados, la presencia de la duda en el

discurso de uno de sus miembros que propicia la absolución, debería impedir la
condena. No nos convence que se “alcance la certeza”, por la suma de las
voluntades que conforman la mayoría. El tribunal pluripersonal, debe alcanzar
plenamente la certeza necesaria para fundar la condena. Que la mayoría piense
diferente, no puede alterar el principio “in dubio pro reo”, que no se supera por
cuestiones ficcionales de aritmética sumatoria. El voto minoritario, instala la duda y
ella no desaparece porque los otros lo superen en número, desde que la certeza
no es cuantificable, no es mensurable. En consecuencia, lo lógico es que para
condenar se necesite la unanimidad de todos los jueces que componen un
tribunal, para jerarquizar entonces, el funcionamiento de éste principio
constitucional y limitar aún más, la posibilidad del error judicial. Lo dicho también
vale, para el caso de los veredictos de los jurados.

3.2.3. Incoercibilidad del discurso:

Otra repercusión fundamental de la inocencia con que ficcionalmente se trata al
imputado, es la vinculada a su discurso. Sin perjuicio de que lo tratemos en su
momento con mayor profundidad, destaquemos que por abstenerse de declarar no
se puede presumir en su contra. Además el sujeto imputado es incoercible en lo
que hace a la producción de su declaración, es decir no se lo puede obligar,
coaccionar, y menos apremiar.

121
Refiriéndose al artículo 7 de la ley 12.734, que la ley de implementación 12.912, contempla en el art. 5, para Santa Fe,
se ha dicho “el principio consagrado no entra en contradicción con el alcance y entidad de la exigencia propia de los
distintos grados y etapas del proceso. Por ello, resultaría inadmisible la pretensión de certeza sobre los hechos, autoría y
responsabilidad penal para admitir una denuncia, convocar a indagatoria o dictar un procesamiento. Un entendimiento de
ese tipo queda descalificado por vía del absurdo ya que supondría suprimir el debido proceso y las distintas secuencias y
grados de exigencias que justifican la apertura de la investigación, el llamado a indagatoria, el eventual procesamiento,
etcétera. (...) La eventual duda debe ponderarse de manera seria y decisiva y tener efecto cuando haya recaído sobre la
suficiencia de los elementos de convicción, pero no puede extenderse al punto de desnaturalizar el instituto y facilitar una
solución absurda, como sería anticipar a esa etapa del proceso la incidencia de una duda con entidad para destruir un juicio
de certeza, porque ésta –la certeza– sólo es exigencia de la sentencia condenatoria y no de las anteriores decisiones de
mérito incriminante.” Confr. Daniel ERBETTA, Gustavo FRANCESCHETTI y Tomás ORSO: “Código procesal penal de la
provincia de Santa Fe”, Análisis y comentario a la Ley de Implementación Progresiva”, de. Rubinzal-Culzoni, Rosario, 2009,
págs. 58 y 59.
Desde nuestro punto de vista, insistiremos en que esta garantía se cumple una
vez que el imputado informado de su existencia, ha decidido declarar o
abstenerse. Si decide guardar silencio, no podrá ser coercionado para que cambie
de opinión y declare. Su silencio no podrá ser interpretado como indicio de
culpabilidad.

En cambio, entendemos que cuando el imputado ha optado por prestar

declaración, no obstante el derecho que la ley le otorga de abstenerse de hacerlo,
está renunciando a ejercerlo y no vemos inconveniente alguno a que entonces,
preste formal juramento de decir verdad.

Esta coerción, que solamente se queda en el plano moral, al no existir el delito de

perjurio para el imputado que mienta, de ninguna manera afecta la garantía de
abstención de declarar, ya que ella funciona antes de que decida declarar y para
permitirle ejercer la opción. La doctrina y jurisprudencia en general, le dan un
alcance mayor, extendiéndola a la propia declaración que entonces toleraría la
mentira sin ninguna consecuencia.

Resulta ética y políticamente inadmisible, que la ley reconozca el derecho a la

mentira122. Además en la práctica judicial no funciona como tal, ya que si el
imputado decide declarar y luego se descubre que ha mentido, ello será valorado
en su contra y constitucionalmente nada lo impedirá. Incluso puede conformar un
elemento que a la hora de la individualización de la pena, conspire contra el
condenado. Su actitud posterior al delito, como lo expresa el art. 41 del Código
Penal, podrá ser considerada disvaliosa por la mentira ensayada en su
declaración. La jurisprudencia en general así lo ha considerado, sobre todo
cuando al mentir se intenta involucrar a personas inocentes, para eludir la propia
culpa. Insistimos en el error de no admitir el juramento cuando el imputado ha
optado por declarar y no guardar silencio. La prohibición se reduce exclusivamente
a no obligarlo a optar por declarar, pero hecha la opción debe asumir que su
declaración, hecha ante un Tribunal, en una causa penal, reclama seriedad y
responsabilidad, del mismo modo en que se le exige a los testigos y peritos.

3.2.4. Excepcionalidad de las medidas de coerción:

Finalmente, derivado del estado de inocencia las medidas de coerción personal
serán excepcionales y sólo para asegurar que no existan riesgos en cuanto al
éxito de la investigación y la eventual aplicación de la pena. Como lo anticipamos
precedentemente, estos temas serán motivo de un abordaje especial en el
capítulo pertinente (XI). Así lo exige el abuso que con la prisión preventiva se
hace, convirtiendo al imputado en un verdadero preso sin condena.

122
Ampliaremos esto en el Capítulo VIII, al que nos remitimos.
Digamos anticipadamente, que la problemática de la prisión preventiva prolongada
en el tiempo, pone al desnudo las fallas de un sistema hipócrita que en la práctica
desnaturaliza lo que debería ser una medida cautelar, convirtiéndola en una pena
más grave, que la que eventualmente será consecuencia de la sentencia que se
dicte. Ya tendremos oportunidad de analizar todo lo relacionado con la aplicación
de las medidas de coerción, que constituyen en la práctica, el claro ejemplo de
pretender bajar líneas de políticas represivas, utilizando instrumentos procesales.

Cuando se pretende que todos los imputados queden presos durante el proceso y
encima, tal situación se prolonga en el tiempo, la prisión preventiva deja de ser
excepcional y ataca directamente la ficción de inocencia. Precisamente la queja
que a diario escuchamos en los medios de comunicación, es que “los violadores”,
“los ladrones”, “los secuestradores”, etc…, no pueden “entrar por una puerta y salir
por la otra”. Ese sonsonete, parte de una premisa que se toma como verdad
absoluta: considerar al imputado de un delito como al autor, culpable y ya
condenado, cuando tal afirmación, muchas veces desestimada, implica no
reconocer la ficción de inocencia que lo acompaña en resguardo del error que
puede cometerse, anticipando una sentencia no dictada.

De cualquier forma, hay que reconocer que este problema desaparece si el

sometimiento en prisión preventiva es escaso en el tiempo y enseguida que ocurre
el hecho se comienza con la audiencia del juicio y se dicta sentencia 123.

3.3. Principio de defensa.

Como sabemos, según nuestra Constitución Nacional la defensa en juicio es

inviolable (art. 18). Una norma similar contiene, en su art. 9, la Constitución
Provincial de Santa Fe.

Importa ahora bajar al plano procedimental penal para advertir que en relación al
imputado el principio se traduce, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, en el derecho a ser oído, ofrecer prueba, controlar su
producción, alegar sobre su mérito, y finalmente impugnar toda resolución
jurisdiccional que le ocasione un agravio. De modo que en todo procedimiento
penal, donde se niegue alguno de los cinco aspectos en que puede dividirse el

123
Todos los casos donde el imputado es sorprendido in fraganti, o donde el cúmulo probatorio es suficientemente importante, no
ameritan que se demore en la realización del juicio. Lo mismo ocurre con las facilidades que brinda el procedimiento abreviado, donde el
acuerdo entre las partes, elimina todo tipo de demoras en trámites innecesarios. De cualquier forma la principal causa de la demora, se
encuentra en la escasa cantidad de jueces para atender el importante número de causas que en forma irrestricta, llegan a sus estrados.
tema, se considera afectado el principio de defensa y en consecuencia por
inconstitucional, puede ser afectada su validez.

El derecho a ser oído, o sea el derecho de audiencia, se contempla en tanto se

regula la posibilidad de la declaración del imputado (llamada indagatoria en la
mayoría de los códigos), en forma libre y contando con el previo asesoramiento
jurídico de su abogado defensor. En realidad, esa tarea de asistencia técnica que
cumple el defensor, debería ser aceptada en todo el transcurso de la declaración
que preste. En general, los códigos –superada la etapa donde el imputado ha
decidido prestar declaración- prohíben que pueda consultar a su abogado, sea
frente a una pregunta o simplemente porque tiene razones para hacerlo en plena
declaración.

Para que pueda ejercerse tal derecho, es imprescindible que previamente sepa
cuál es el hecho que se le atribuye, ya que nadie puede defenderse sin saber
exactamente de qué se lo acusa.Luego implica conocer también la requisitoria
fiscal incriminante y/o la acusación de la parte querellante.

• El derecho a ser oído supone además contar con tiempo previo para
preparar su discurso, tal como lo establece expresamente el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 8 . 2) inc. c). Por otra parte cierra coherentemente tal derecho,
con exigir que quien lo escuche sea un interlocutor válido sólo constituido por el
Juez natural, competente y rodeado de la garantía de imparcialidad; no por otro
cualquiera.

• El derecho a ofrecer prueba, que puede ejercer tanto el imputado como su

defensor técnico, lo será sin perjuicio de que no es ni una carga procesal, ni una
obligación de confirmar su discurso, salvo excepciones que confirman la regla del
“onus probandi” que como sabemos siempre corresponde al actor penal. Este
derecho está sujeto, como todos, a reglamentaciones procedimentales de manera
que solamente puede ejercerse en el tiempo y modo adecuado. Debe también
respetar la pertinencia de la prueba y su procedencia legal, temas que se estudian
en general en derecho procesal civil, sin perjuicio de que en su momento los
abordemos.

• “Controlar la producción”, se refiere a toda la ofrecida, tanto por la propia

parte como por la contraria, de acuerdo a la comunidad de la prueba introducida al
procedimiento. Supone que se tenga la posibilidad de estar presente en el
momento en que se produce, es decir cuando declara el testigo o cuando se va a
realizar el peritaje, o cualquier medida probatoria que tenga carácter definitivo o
irreproductible. Se trata de verificar la documentación escrita que de los dichos del
órgano de prueba se haga, así como de la legalidad formal de su incorporación a
la causa (juramento, identidad, etc.). Este aspecto del derecho de defensa,
requiere de nuestra especial atención, porque en la sistemática del escriturista
código procesal penal de Santa Fe, fue permanentemente violado con el
tratamiento que la producción probatoria ha tenido y todavía tiene, durante la
etapa instructoria.

• Alegar sobre el mérito de la prueba ya producida, en realidad vuelve a

integrar el derecho a ser oído; claro que con referencia a la valoración que merece
la prueba colectada. Se trata de argumentar consideraciones valorativas, respecto
de pruebas que se trajeron al procedimiento, para confirmar hipótesis de las partes
o en el caso del propio Tribunal, que inconstitucional y oficiosamente las dispuso.
Cuando se ejerce tal derecho a merituar la prueba, se está tratando de realizar
una suerte de proyecto de lo que será la sentencia: se realiza una crítica, donde el
defensor se pone en el lugar del Juez, para recorrer las pruebas reunidas,
analizando valorativamente las que le convienen a su posición parcial que ocupa.
También tal derecho, será regulado por el procedimiento, para darle su lugar y
modo de realización.

• Por último, el derecho de defensa se integra con la posibilidad de impugnar

decisiones del Juez o Tribunal. Se trata de considerar que toda impugnación que
se realiza supone la defensa en tanto y en cuanto lo resuelto le produce un
agravio. El impugnar es considerado de modo amplio, por lo que no se reduce
como veremos oportunamente a interponer recursos, sino también a excepcionar,
ejercer acciones e interponer incidentes para conseguir la invalidación de actos
procesales cumplidos irregularmente. La impugnación puede hacerse ante el
mismo órgano que dictó la resolución (auto, decreto o sentencia), o ante otro
Tribunal o sea de superior instancia. Se basta con la posibilidad legal de algún
medio impugnativo a disposición del imputado, con lo que frente a las sentencias
dictadas por tribunales colegiados de instancia única, lo será con el recurso de
casación o por inconstitucionalidad.

Es también en rigor otra derivación del derecho a ser oído. De modo que siempre
es posible la reducción del derecho de defensa simplemente al derecho de
audiencia, ser oído para ejercer la defensa material o técnica, para ofrecer
prueba, para poder controlar su producción, para merituarla o definitivamente para
impugnar cualquier resolución; siempre sujeto a la reglamentación procedimental
que, lejos de desvirtuar el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio,
asegure su cumplimiento en las formas y tiempos que estén previstos en los
códigos rituales.

Digamos finalmente que el derecho a que se respete la inviolabilidad de la

defensa, abarca no sólo al imputado, sino también al actor penal, claro que con
características puntualmente diferentes. Como veremos en su momento, las
particularidades de la ficción de inocencia y de las demás garantías que se
encuentran al servicio del imputado, le brindan una situación especial, producto de
la crisis en la que se encuentra involucrado, ante la expectativa de sufrir nada
menos que una condena penal.

4. Los principios procesales

4.1. Introducción.
Al inicio de este capítulo, vimos el significado y la repercusión que tiene el
establecer principios. En efecto, los mismos siempre responden a una ideología,
que es imprescindible analizar para comprender por dónde pasa o hacia dónde se
dirige la política de quien detenta el poder.

Es así que el legislador -de modo expreso o implícito-, va programando, dibujando;

en definitiva: optando por el procedimiento que nos va a regir; de esta manera, va
a establecer quién iniciará el proceso hasta determinar cuándo terminará, pasando
obviamente por múltiples mecanismos que gobernarán los debates; es que,
justamente, nos estamos refiriendo a las pautas de un verdadero proceso tal como
lo concebimos124. Por lo tanto, si lo que se pretende regular es ello y no un mero
procedimiento, deberán trazarse las líneas fundamentales que -respetándolas-, lo
harán posible: de modo en que, en caso contrario (si se apartan de ellas), no
habrá proceso. Habrá un procedimiento, pero no proceso.

Para quienes defienden la vigencia de una teoría general del proceso que permita
explicar el fenómeno sin diferencias ( ya sea en materia civil, laboral o penal), es
posible encontrar principios comunes cuyo respeto garantiza la preservación del
mismo.

De allí que en este tema es donde mayor distancia tomamos del pensamiento de
Alfredo Vélez Mariconde, para quien los principios del proceso penal son el de
oficialidad, verdad real e inviolabilidad de la defensa. Los dos primeros lo toma de
la doctrina italiana de la época (Manzini y Massari), a quienes critica por no
jerarquizar al de inviolabilidad de la defensa, que con “igual dignidad científica y no
como un derivado secundario debe ocupar un lugar prominente”125

124
Compartimos la concepción de proceso de Adolfo ALVARADO VELLOSO, como "el método de debate dialéctico y pacífico entre
dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad" contenida en su obra
"Introducción al Estudio del Derecho Procesal", primera parte; Ed. Rubinzal-Culzoni.
125
Ob. cit. Tomo II pág. 174.
Nos parece más coherente con nuestras ideas, seguir el recorrido que traza el
Profesor Adolfo Alvarado Velloso, porque adherimos en parte a su clasificación de
principios, entre los que exige los siguientes:
1. La igualdad de las partes litigantes; 2. la imparcialidad del juzgador; 3. la
transitoriedad de la serie; 4. la eficacia de la serie.

Analizaremos cada uno y los trataremos de relacionar con el proceso penal que
tenemos.

4. 2. El principio de igualdad de las partes

En todo proceso contamos con la presencia de dos sujetos que sostienen
posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión. Los mismos se
encuentran en pie de igualdad del mismo modo que se consagra el derecho de
igualdad ante la ley: entonces en el proceso implica paridad de oportunidades y de
audiencia. Así erradicamos las situaciones de desventaja o privilegio en la
actividad de cada parte porque el juez no puede aplicar un tratamiento desigual
para con ellas.

Un claro ejemplo de violación de este principio se presenta en todos los

procedimientos instructorios a cargo de Jueces, ya que en una suerte de raro
consorcio con el actor penal, lleva adelante la investigación y colecta probatoria.
Por supuesto, para el Fiscal no rige el secreto del sumario, que se le impone al
imputado. ¡No hay igualdad, si el Juez trabaja para el actor!

En general, este principio llamado de “igualdad de armas”, es desconocido por el

modelo inquisitivo, y en el llamado “mixto”, aparece formalmente respetado en los
plenarios orales, hasta que los jueces ejercen sus facultades oficiosas para traer
pruebas en aquellos códigos que las contemplan.

La alegada situación de desigualdad que a veces se contempla respecto de una

de las partes, para justificar la intromisión activa del Juez es una falacia porque, en
todo caso, lo que corresponde es mantener esa igualdad de armas, pero no a
costo de reemplazarla en su función de parte, desnaturalizando la propia.

4. 3. Principio de imparcialidad del juzgador

El juez con autoridad para procesar y sentenciar el litigio, no sólo debe responder
a la categoría de “juez natural” ya analizada, sino que debe ostentar en su calidad
de autoridad, el carácter de tercero. Esto significa que no puede colocarse como
parte (actor o acusador, ni defensor del acusado, además de juez), por lo tanto es
impartial; y tampoco puede exhibir un interés subjetivo en el resultado del litigio
(es, por tanto: imparcial); todo con la independencia imprescindible que exige la
tarea de juzgar sin subordinarse a ninguna de las partes.

La falta de respeto a este principio, se encuentra plasmado con evidencia en la

figura del Juez con facultades investigativas autónomas -tanto el de Instrucción
como el Correccional-, así como aquellas otorgadas al Tribunal del plenario
durante la apertura de la causa a prueba, como las llamadas para “mejor proveer”,
toda vez que el Tribunal se involucra en el tema probatorio, está perdiendo su
lugar de impartialidad e imparcialidad, para suplir la labor que le corresponde a las
partes. Ello es obvio, porque siendo el debate un método dialéctico, cuando se
apuesta a la producción de determinada prueba, se lo hace a partir de
determinada tesis o hipótesis que interesa confirmar -y precisamente esta tarea de
formularlas y confirmarlas es de las partes-; constituyéndose el Juez,
exclusivamente, en encargado de la síntesis que elaborará en la sentencia.

El derecho a contar con un Juez imparcial, está receptado por el derecho

internacional y adquiere jerarquía constitucional cuando se incorporan los pactos
(art. 75 inc. 22 CN)126. A raíz del trabajo que sobre el concepto de imparcialidad
han realizado los tribunales internacionales, se han ampliado notablemente sus
límites. Modernamente a la imparcialidad se la ve desde dos puntos de vistas: el
subjetivo y el objetivo: el primero refiere a que la persona del Juez concreto que le
toca intervenir, no tenga prejuicios que se revelen en su forma de pensar sobre
temas relacionados con la cuestión a resolver. El segundo, se relaciona con el
análisis también de la persona del juez, para determinar si realmente ofrece
garantías que impidan dudar de su actuación imparcial. De manera que si
objetivamente existen elementos que hagan razonable desconfiar de la actuación
del Juez, se afecta la garantía de imparcialidad. Es que como lo han expresados
los tribunales internacionales, “lo que está en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática”.127

Los códigos procesales penales, contemplan las causales para que proceda la
excusación y la recusación del Magistrado, cuya imparcialidad se cuestiona. Lo
hacen en general, en forma cerrada. Sin embargo la jurisprudencia admite con
mayor amplitud la posibilidad de recusar al Juez cuando aparecen elementos que
comprometen su imparcialidad. Ello aunque la situación invocada no esté
contemplada expresamente en el texto del código procesal penal.128

126
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1.), la Declaración Universal de de Derechos Humanos (art. 10), lo mismo
la Declaración Americana de Derechos Humanos (cap. XXVI) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1).
127
Caso “Piersack vs. Bélgica” fallado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en octubre de 1982.
128
La C.S.J.N. en el caso “Llerena” (LL 2005 C 559) dispuso que era incompatible con la garantía de imparcialidad que un mismo juez
intervenga en la instrucción y en el juicio. ¡Sin embargo, nada dijo respecto de que sea un Juez el que investiga! Esa situación se siguió
aceptando en la Acordada 23 del 1 de noviembre de 2005, para que las causas cambien de radicación una vez cumplida la etapa
instructoria. Situación similar ocurrió en Santa Fe, a partir del citado caso “Dieser”.
La tendencia correcta es dejar de lado aquellas enunciaciones cerradas, donde la
norma establece cuáles son las causales de procedencia de la recusación, pues
la realidad siempre supera las previsiones legales.

Por otra parte, siendo la imparcialidad un derecho de las partes -sobre todo del
imputado-, tendría que permitirse la recusación del Juez que no ofrece esa
garantía, sin necesidad de tener que expresar y probar la causa. Ello es admitido
en el procedimiento civil o laboral, y no vemos razones para no contemplarla en el
fuero penal. La imparcialidad requerida en el Juez, no distingue entre las materias
jurídicas que adjudican competencias.

Por supuesto que todas estas reflexiones son válidas para analizar igualmente la
imparcialidad de los miembros del jurado.

4. 4. Principio de transitoriedad del proceso

La duración de un proceso, como medio de discusión, no debe agregar un
conflicto al existente. Ello ocurriría de prolongarse indefinidamente, imposibilitando
cerrar el debate, por lo que siempre es necesario contar con que en algún
momento se le pondrá punto final y definitivo, sin perjuicio de las dilaciones
propias de él.

Este principio, en materia penal tiene una especial significación porque se conecta
directamente con los fines de la pena -especialmente con la prevención especial-,
ya que debe ser la misma persona la que cometió el hecho y la que sufre la
aplicación de la condena. Es innegable que el transcurso del tiempo cambia a las
personas, sobre todo cuando se trata de jóvenes. ¿Qué sentido tiene, la aplicación
de una pena privativa de libertad de corta duración, a una persona que cometió el
hecho hace cinco o seis años? De allí el instituto de la prescripción de la acción
penal, que en realidad lo es de la pretensión; pues una vez producida -y más allá
de las causas que la motivaron-, no debería ser considerada peyorativamente,
porque pone al descubierto la desaparición de la posibilidad de que la pena
cumpla con su alegada finalidad preventiva.129

Corresponde distinguir entre las dilaciones previas al inicio del juicio (etapas de
instrucción o investigación preparatorias), a las que se producen a partir de su
apertura, con la formalización de la acusación. En realidad, el principio de
transitoriedad -tal como está formulado en teoría-, se debe respetar iniciado que
fuera el proceso, con la presentación de la acusación. El tiempo anterior, el que

129
En los llamados delitos de lesa humanidad, no funciona la posibilidad de la prescripción, por lo que más allá de los argumentos que se
utilizan para tal justificación, aflora el verdadero objetivo de castigo, que resulta imposible eliminar en la pena pública estatal.
demanda la preparación de la acción, y que se conoce como instrucción, no incide
en la supuesta violación del principio que nos ocupa, aunque su prolongada
demora va a provocar los mismos inconvenientes antes señalados. Debemos
consignar que muchas veces resulta imposible formular la acusación para
comenzar el juicio, porque no existen pruebas suficientes para ello. La duración de
la investigación, como etapa previa al inicio del juicio, se va a relacionar
fundamentalmente con los límites temporales al encarcelamiento preventivo.: pero
de ninguna manera nos parece razonable que las investigaciones penales tengan
otros plazos que los que ofrece la propia prescripción de la acción.

Estos temas ofrecen -para nosotros-, especiales puntos de vista donde, como
veremos en su momento, no acordamos en general con la doctrina y legislación
que introduce, con la duración de la instrucción, una causal de prescripción local,
obligando al sobreseimiento, cuando no es posible sostener una acusación. Claro
que, ahora sí: producida la recepción de la acusación, no hay razón que pueda
dilatar la producción probatoria, los alegatos y la sentencia final. Allí es donde se
ve con claridad la necesidad de respetar este principio, donde las series de
instancias tienen sus tiempos fijados de antemano, para asegurar que no se
desnaturalice el proceso. Ejemplo de ello es que resulta imposible en un juicio
público y oral, que los alegatos se formulen mucho tiempo después de la
producción probatoria, o que la sentencia se pueda dictar eficazmente, cuando ya
ha pasado mucho tiempo desde que se escuchó al último testigo.

4.5. Eficacia de la serie procedimental

Una serie procedimental está constituida por la afirmación, la negación, la
confirmación y finalmente la evaluación. Estos pasos constituyen un medio
adecuado de debate, que posibilita el diálogo, de manera que se llegue al fin del
proceso, lo que habilita luego al dictado de la sentencia. Como vemos, este
principio se conecta íntimamente con el anterior, desde que el respeto por la
transitoriedad de las series de instancias proyectivas implica el respeto por el
tiempo procesal adjudicado a cada paso y el eficaz arribo al final del proceso.

Es distinto hablar de eficacia (tal como lo hacemos), de la eficiencia: ésta se

refiere al éxito que se obtenga por la labor cumplida en la tarea de cada parte; así
un actor será eficiente, si logra que le hagan lugar a su demanda, cumpliendo con
los pasos procedimentales previstos; eficiencia se refiere al resultado final, al
objetivo de fondo que se tenía en miras. Eficacia, en cambio, se relaciona con el
tiempo, con la diligencia con que se actúa.

4. 6. Moralidad en el debate
El autor que en este tema venimos citando (Adolfo Alvarado Velloso) agrega que
el debate no puede realizarse sin respeto por la moral. Sin perjuicio de que
preferimos hablar de ética, nos parece que no constituye un principio del proceso.
Se supone que siempre se está operando desde la ética. Lo ético, es un
presupuesto de toda conducta humana a programar por el derecho. Está implícito
que se opera desde la ética, en cualquier análisis teórico que se haga de un
instituto jurídico.

Por lo demás, aunque no se actúe éticamente, igual habrá proceso si se han

respetados los principios anteriormente mencionados. Precisamente, nos parece
que el análisis ético tiene otro andarivel de recorrido. Además, la ubicación como
principio procesal, nos lleva al problema de decidir quién valora al proceso en su
faz ética, para concluir en que se la respeta o se violan sus preceptos. Al mismo
tiempo conduce a situaciones de injusticia, porque la conducta personal de un
operador no puede teñir al procedimiento de tal forma que lo desvirtúe
completamente.

Insistimos en que siempre es preciso operar desde una ética, que será diferente si
se trata del Juez, del Fiscal o del abogado, e incluso de la ética ciudadana a la que
responden testigos, víctimas e imputados; pero la existencia del proceso en su
esencia, no puede depender de la conducta de quienes en él intervienen.
Precisamente, la observancia de normas éticas en la conducta profesional del
abogado es responsabilidad de los Magistrados que deberán asegurar un
comportamiento responsable sancionando a quienes no cumplan con esas reglas,
sin perjuicio de la intervención de los Tribunales de los Colegios respectivos. Esas
facultades sancionatorias en materia disciplinarias, precisamente, se ejercen
dentro del proceso, el que no deja de ser tal -como dijimos- pese a que se violen
normas éticas. En muchos casos, incluso, la violación a la ética se descubre
cuando el proceso ha terminado, con lo que se evidencia que pese a ello, éste
existió y se desarrolló, por más que luego se advirtieran irregularidades en el
comportamiento de las partes. El tardío descubrimiento, no podría arrastrar con la
nulidad de aquél procedimiento en la medida en que solamente nos refiramos a
incumplimientos a la ética profesional; salvo el caso donde se llegara a la comisión
de ilicitudes que sí den lugar a la invalidación de los actos procesales.

Queda claro que nuestra consideración sobre el comportamiento ético en el

debate merece un análisis que no comprometa la estructura del proceso, lo que sí
ocurre en caso que se lo considere un principio del mismo.

5. Las reglas técnicas.

5. 1. Las reglas técnicas en el procedimiento penal:
Partimos de distinguir entre los principios que deben respetarse en el devenir del
procedimiento, para que no se desnaturalice la esencia del acto que se pretende
cumplir, de aquellas reglas técnicas que, al servicio de las partes o del propio
Tribunal, vendrán alternativamente a ofrecerse para mejor cumplimiento de los
fines queridos; pero que de ninguna manera, hacen peligrar la orientación que
desde la ideología imperante en el poder, se intenta imprimir.

En esta distinción no pretendemos ser novedosos, sino que seguimos las

enseñanzas del Profesor Adolfo Alvarado Velloso130 , a partir de que nos
convencen y sirven a nuestros objetivos de mostrar el fenómeno del proceso penal
para analizarlo críticamente y al mismo tiempo referenciarlo con el modelo querido
por el programa Constitucional. Pero esa aceptación de la propuesta del profesor
Adolfo Alvarado Velloso, no nos impide algunas variantes que ya hicimos en
páginas anteriores al agregar como principio fundante del proceso, el de
publicidad. En efecto, junto con los principios constitucionales fueron tratados los
que dan vida al proceso, impidiendo que deje de ser lo que por esencia
cuantificamos. De esta manera la publicidad del juicio era la respuesta republicana
que exigía el Estado de Derecho que nos rige. Un juicio sin publicidad en realidad
no es tal, se desnaturaliza, porque pierde vigencia la República que lo contiene.

Así como en el caso de los principios, existen alternativas para responder a las
diferentes concepciones ideológicas sobre el Estado, también sucede lo mismo -
aunque no en forma tan marcada-, tratándose de las reglas técnicas, que a esta
altura debemos intentar conceptualizarlas advirtiendo que a muchas de ellas otros
autores las llaman “principios”.

Insistimos entonces que los principios ostentan siempre un carácter unitario, ya

que sin su respeto no puede hablarse de proceso. Ejemplo: sin el principio de
bilateralidad o contradicción, no hay proceso o su equivalente juicio. Habrá en todo
caso un procedimiento, que incluso puede ser judicial por el ámbito donde se
realiza, pero no un proceso al faltarle lo contencioso, que lo distingue. En cambio,
las reglas siempre se presentan como pares antinómicos, para regular como
líneas directrices el desarrollo de un procedimiento; la elección de una implica el
rechazo de su par antagónico: uno de los ejemplos que utiliza el autor que
seguimos en este tema, es el de “escritura” versus “oralidad”. Se llega a admitir
que el juicio pueda tramitarse en la etapa probatoria en forma escrita, mediante
actas donde se deje constancia de todo lo que se declara o informa, o por el
contrario se haga la producción en forma oral, lo que en principio impide la
registración textual, por lo menos en la escritura convencional. En este ejemplo, ya
toma cuerpo nuestra diferencia con Adolfo Alvarado Velloso, en tanto la elección

130
Ver su obra “Introducción al estudio del derecho procesal” Lección 13 pág. 255 Rubinzal Culzoni Editores S.Fe 1989.
de la regla de la escritura implica para nuestro punto de vista, la afectación lisa y
llana del principio de publicidad que debe caracterizar al proceso en la República
Argentina. No solamente empezamos a advertir la importancia que tienen las
reglas técnicas, ya que no deben en ningún momento afectar a los principios, sino
que en el caso de la escritura se afecta la esencia del fenómeno que se intenta
producir.

Será por ello que Adolfo Alvarado Velloso no adjudica a las “reglas técnicas del
debate procesal” la importancia que jerárquicamente asumen los principios y, sin
embargo, estamos viendo como la elección de una de ellas, implica la
imposibilidad de dar cumplimiento al principio fundamental de la publicidad, que
reclama nuestra forma de gobierno elegida.

En el final de este capítulo vamos a dedicarnos especialmente al tema de la regla

de la oralidad concretada en la técnica de la oratoria, porque sin ella es imposible
que se realice el principio de publicidad. Dicho de otro modo, el juicio, para ser tal,
debe ser público; y para ello es imprescindible que como regla general sea la
oralidad la que regule la comunicación entre las partes, la prueba y el Tribunal. El
tema de las ventajas de la oralidad o de la escritura todavía hoy en día mantiene
vigente una discusión digna de haber sido superada por lo menos en el ámbito del
derecho procesal. Bueno es reconocer que el apego al escriturismo encierra en el
fondo una posición ideológica compatible con muchos esquemas inquisitivos, si
bien no compartimos la idea de que sea una característica de aquél sistema
procedimental. Revela en todo caso una gran desconfianza en el hombre
(cualquiera fuera su función como operador en el proceso judicial), y considera
que la escritura es el mejor modo de documentación de aquella “verdad real” que
se proclama como objetivo inmediato del proceso penal.

Intentamos demostrar, que la utilización o elección política, que el legislador pueda

hacer de una regla u otra, no es tan aséptica desde lo ideológico, como sucede
cuando se trata de principios procesales o constitucionales.

Podemos admitir que las reglas en tanto métodos al servicio de la operatoria

procesal, no llegan en el marco teórico a desnaturalizar el esquema de proceso
que pretendemos respetar, pero en la práctica ocurre que surgen los problemas y
el trasfondo ideológico vuelve a estar presente.

Entendido el proceso del modo en que lo hace el sistema acusatorio y considerado

todo lo ofrecido por la inquisición como un mero procedimiento, es preciso elegir
aquellas reglas que sean más compatibles con el modelo que pretendemos
defender, desde el programa Constitucional.
La antinomia que presentan las reglas de debate, se corresponden con la
incompatibilidad de los sistemas acusatorio o inquisitivo. Insistimos en que la
publicidad no es una regla, aunque admita su par antinómico: el secreto. Para
nosotros -como ya lo expresamos-, tiene jerarquía de principio, ya que por
mandato político constitucional, el juicio debe tener publicidad, transparencia,
como ocurre con todos los actos de gobierno; y el Poder Judicial también los
cumple. Es entonces algo más que una simple regla de debate, es un principio
Constitucional que se regula en materia procesal para dar vida al “debido proceso”
o “juicio”.

131
5. 2. La oratoria al servicio de la oralidad
La exigencia republicana -que ya analizamos- de un juicio público, importa la
utilización de la oralidad como principal herramienta para la realización del
debate132.

En consecuencia, el abogado que se presta a cumplir su cometido, debe tener la

suficiente preparación para enfrentar el desafío que supone “usar la palabra”. Ello
implica poner el cuerpo. De ello se trata: de la presencia física en un interactuar
con otras personas, delante de terceros que podrán observar lo que acontece y
formarse juicios de valor al respecto. Así como escribir es un acto íntimo, de
muchas posibilidades de reflexión, de un goce individual, de un desafío
exclusivamente personal, (por lo menos en el momento en que se produce, ya que
luego vendrá el lector con su valoración), hablar en público implica todo lo
contrario.

Hay abogados que naturalmente hablan bien, son dotados por naturaleza, para
expresarse no sólo correctamente, sino en forma atractiva. Son aquellos que
seguramente atesoran en su historia personal, muchas horas de buena lectura, a
lo que se agrega condiciones histriónicas personales que colaboran con su buen
decir.

Las reflexiones que intentamos dejar en esta parte del libro, se dirigen tanto a ellos
como a quienes no gozan del privilegio de poder contar con tal herramienta
discursiva. Se trata de volcar experiencias y sumar técnicas, que a lo mejor se
utilizan sin realmente saber de su existencia. De cualquier forma, se advierte que
en esto de la eficaz comunicación no hay recetas para que cumplidas, se logre la
transformación en un excelente orador. Todo lo contrario a lo que proponen las

131
Hace muchos años que venimos considerando la necesidad de realizar estudios modernos sobre la oratoria o mejor sobre la
comunicación, tanto en la sala de audiencia, como en la relación con el cliente, con el colega, con el Juez o la contraparte. Aquí se
advierte con mayor énfasis la colaboración de Graciela Minoldo, abogada y especialista en oratoria.
132
Como veremos en su momento, el juicio tiene necesidad de la escritura, por ejemplo en la producción de la acusación, en el Acta de
las audiencias de debate. En su momento, la sentencia se va a dictar por escrito. Son elementos que por su naturaleza y trascendencia,
requieren de la escritura.
viejas escuelas de oratoria. Se trata de reconocer que la mejor comunicación es la
que resulta de la forma natural de expresión verbal y gestual: a partir de esta
sencilla fórmula que se sintetiza en hablar “normalmente”, tratando de ser claros y
conseguir transmitir la verosimilitud de nuestros razonamientos de manera
sencilla, a presentarse lo menos artificial posible, se van a observar algunas reglas
que nos harán más fácil la tarea de hablar en público. Ello supone enfrentar un
escenario donde el auditorio se compone de jueces, funcionarios, fiscales,
abogados, y todas las personas que nos escucharán hablar. Si se trata del
defensor o del querellante, será escuchado por su cliente, que precisamente paga
por ese trabajo y tiene derecho a recibir un servicio eficaz. Sin embargo, la
exigencia también le corresponde al Fiscal, de quien se espera que cumpla
adecuadamente su tarea, ya que como funcionario público, representa a toda la
sociedad.

Las reglas de la moderna oratoria pretenden convertirse en una herramienta para

que todos los conocimientos jurídicos puestos al servicio de la línea de defensa
que se ensaya, más la información fáctica que se obtendrá con la prueba a
producirse en la audiencia, sean comunicados de la mejor manera posible.

Si la oratoria podía brindar utilidad en los juicios orales del modelo llamado mixto o
en las audiencias inquisitivas de la etapa instructora, en el modelo adversarial o
acusatorio que se impone según Constitución, adquiere una importancia
superlativa. En efecto, para la inquisición el tema de la verdad real o material era
tan ajeno a los discursos de las partes, que, por el contrario, a estos se los llegaba
a ver como obstáculos para conseguirla. En cambio, para el paradigma
adversarial, todo se reduce a la verosimilitud de los discursos, tanto de las
pruebas como de las partes.

En consecuencia, saber exponer una correcta teoría del caso, manejar

adecuadamente técnicas de interrogación a testigos, peritos, imputados y
víctimas, poder elaborar un alegato que al mismo tiempo pueda convertirse en
proyecto de sentencia, reclaman seria y responsablemente la utilización de
mínimas reglas de elemental oratoria. No basta con tener razón, sino con saber
expresarla. De ello se trata.

Podemos ver a la oratoria como una técnica donde se impone el empleo de reglas
para conseguir una eficiente comunicación, que por supuesto no se agota en el
buen hablar, el bien decir, sino que apunta a “con-vencer”. En el contradictorio
discursivo que supone todo juicio, esto de tener que vencer a la otra parte o
incluso a los supuestos prejuicios que puedan existir en los jueces, respecto de la
versión que brindamos para beneficio de nuestro cliente, reclama el auxilio de
técnicas apropiadas. Se trata de vencer con la utilización del discurso, en este
caso oral, es decir hablado. La palabra hablada (ya que también puede ser
escrita), compone parte de un discurso pero este no se limita a su utilización, lo
gestual también lo integra. La propia vestimenta del orador importa un discurso, en
tanto transmite una imagen.

Por supuesto, que el análisis de un discurso argumentativo, excede el ámbito de

esta obra. Es evidente que cuando un abogado produce su alegato está
ejerciendo un modo de representación destinado a actuar simbólicamente sobre
los otros; en primer lugar el Fiscal y el querellante, y en segundo término el
tribunal. Esta “puesta en escena” incluye la delimitación de objetos, la atribución
de propiedades y la elección de los tipos de composición y encadenamiento que
permiten desplegar las distintas estrategias. Los estudios sobre la argumentación
se inscriben dentro del proyecto de constitución de una lógica natural, pero al
mismo tiempo integran reflexiones actuales sobre la enunciación y la ideología. El
autor que nos ha parecido interesante por su claridad expositiva, ha elaborado
distintos enfoques acerca de la argumentación desde Aristóteles y la antigua
retórica hasta Perelman y Grize, centrando sus estudios en la teatralidad
discursiva y las operaciones que el sujeto realiza 133.

En todos los casos, se trata de elaborar discursos estratégicos destinados a

convencer al auditorio (en el caso, al juzgador); o de generar un consenso -
aceptación- fundado racionalmente en la interpretación tanto de las normas como
de los hechos sujetos a juzgamiento. El dicente no sólo debe limitarse a adjuntar
materialmente pruebas de lo que sostiene, sino que las “hace hablar” en procura
de aquél exitoso convencimiento.

133
Nos referimos a Georges VIGNAUX “La Argumentación”, Ensayo de lógica discursiva”, Edit.
Hachette, Bs. As. 1986.
CAPITULO IV

LA NORMA PROCESAL – EL ACTO PROCESAL

LAS INVALIDACIONES PROCESALES

El procedimiento penal es regulado por normas jurídicas, que se

deben observar para ser considerado válido. Tanto la actividad de los que
intervienen, como las formalidades de los actos, son los que concretan el
“debido proceso” según Constitución y dan vida a las demás garantías que
ya fueron analizadas en capítulos anteriores. De allí que en algunas
situaciones la irregularidad que aparece en la actividad o en el acto, así
como también en las formas de las actas, cuando ellas se deben labrar,
conducen a la posible invalidación, que siempre requerirá de una decisión
jurisdiccional provocada por un pedido de la parte afectada.

1. Introducción
En este capítulo, ingresamos en la interesante relación que se da entre la ley y los
sujetos que se tienen que someter a su autoridad, para poder participar
válidamente en un procedimiento penal. Se trata nada menos que la expresión
más cabal del cumplimiento del paradigma del Estado de Derecho, ya que siendo
el Juez el principal responsable de la regularidad del procedimiento, el
acatamiento a las formalidades que se le imponen para ejercer su poder no es otra
cosa que el límite para que no pueda hacer lo que quiera, sino sola y
exclusivamente lo que deba. Lo mismo cuando se trata del Fiscal, sobre todo en
los sistemas donde tiene mayor protagonismo. Mas no sólo los operadores
públicos que forman parte del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal, son
los obligados a cumplir con la ley procesal para que su actividad no pueda ser
objeto de invalidación, sino también los particulares. En especial los abogados, ya
que tratándose de cuestiones técnicas, son ellos los encargados de asesorar
convenientemente a sus clientes, para que no cometan errores que puedan
volverse en contra de sus derechos sustanciales.
Así visto, el cumplimiento de la ley permitirá que el procedimiento transite sin
tropiezos hacia su destino final, y de ninguna manera puede tolerarse que el
abuso del derecho procesal -que equivale en muchos casos a un obrar
prácticamente antijurídico-, entorpezca la legítima actividad de aquella parte que
necesita del proceso para hacer valer su derecho. De allí la importancia del
presente capítulo donde trataremos de fijar nuestro punto de vista, que parte de
adherir a una teoría unitaria del proceso, imprescindible para lograr coherencia
con nuestro firme propósito de que se concrete aquel ideal constitucional del
“debido proceso”.

Desde un punto de vista metodológico, pareciera que los conceptos de norma

procesal, acto procesal y sanciones procesales deben aprenderse antes de iniciar
el estudio del desenvolvimiento del procedimiento penal. Estos temas son
desarrollados con amplitud en las cátedras de derecho procesal o procesal civil, 134
y (donde existe como materia aparte), en la teoría general del proceso. En realidad
no tendríamos que volver sobre ellos, o por lo menos no con una concepción
diferente a la que brinda la teoría unitaria del proceso, pero sin embargo es
necesario abordarlos en relación a la actividad persecutoria penal, porque existen
singularidades, producto de ese dominio que el saber penal ejerció y todavía
ejerce sobre el procesal.

Por otra parte la real vigencia o concreción del programa normativo en la práctica
ofrece situaciones que deben ser conocidas desde el ámbito académico, sobre
todo si se quiere tener un enfoque crítico y una propuesta para modificar el estado
actual del procedimiento penal.
Estudiaremos por lo tanto no sólo cómo es la ley que rige el procedimiento penal
(norma procesal), sino también su verdadera aplicación o vigencia, ya que muchas
veces la ley no se cumple. Luego analizaremos cuál es la composición del proceso
penal (actos), y qué pasa si esos actos no se cumplen de acuerdo a lo que la
norma señala (las llamadas sanciones procesales). Dentro de este último tema
analizaremos cuáles son esas sanciones, si realmente todas ellas tienen o no el
carácter de verdaderas sanciones, y la función garantizadora que están llamadas
a cumplir.

2. La norma procesal
Cuando el legislador pretende normar las interacciones humanas puede producir,
desde el punto de vista de la estructura de la norma, tres tipos de ellas: las
llamadas normas determinativas, que tienen que ver con la definición de lo que
pretende regular135, normas estáticas y normas dinámicas. Nos interesa señalar

134
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; "Introducción al estudio del derecho procesal", pág. 34, 35, 277 y ss. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1989.
135
Ver las normas del C.P.P. de la Nación referidas a Juez natural, juicio previo, presunción de inocencia, "non bis in idem": “1. Nadie
podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes reglamentarias, ni
las diferencias entre estas dos últimas. La norma estática presenta una estructura
de juicio disyuntivo. Ello gráficamente sería: Dado A debe ser B, no dado B, debe
ser C. De su estructura surge la idea de estatismo, en su sentido de inmovilidad. 136
Es decir, si bien se presenta una alternativa, por ejemplo cumplir o no cumplir con
lo mandado por la norma, la misma es excluyente, no ofrece otra. Si el sujeto a
quien se dirige la norma cumple con la obligación a su cargo, tanto la relación
como la norma se agotaron y no hay posibilidad de que suceda la sanción que se
planteaba para el caso que no cumpliera. Pero si el sujeto no cumple, sobreviene
la sanción con la que se amenazaba dicha conducta y en ese caso también se
agota puesto que no existe otra posibilidad.

Por el contrario, la norma dinámica adquiere otra forma. Y justamente el adjetivo

de dinámica, da la idea de lo que ocurre. Todos sabemos que dinamismo implica
movimiento, movilidad, es decir: actividad. Entonces la norma que llamamos
dinámica, debe -a contrario de lo que resulta con la norma estática-, trasuntar esa
idea de movimiento. Ello es así, a partir de que la estructura de dicha norma no es
disyuntiva como la anterior que analizáramos, sino se presenta como continuada
consecuencialmente. La norma dinámica es aquella que a partir de una conducta
dada, enlaza imperativamente una serie de secuencias de conductas, dando lugar
a una relación que se desarrolla gradualmente, y justamente ello es lo que ocurre
en el procedimiento.

Gráficamente sería:
D
B puede ser ó F
Dado A puede ser ó E puede ser ó etc.
C G

Es decir, el dinamismo está ínsito en la norma y a cada alternativa se le presenta

una posibilidad de actividad o inactividad, que a la vez serán antecedente de otra
actividad o inactividad. Un claro ejemplo de dinamismo lo brinda la regulación de
las etapas intermedias o críticas instructoras que contienen los códigos procesales
penales. Cumplida la etapa instructora en los modelos con Juez de Instrucción,

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni
considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la presunción de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho”. Las referidas a la Interpretación restrictiva y analógica: “2. Toda disposición legal
que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales,
deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”. Las que consagran el principio "In dubio
pro reo": “3. En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado.” En el derecho sustantivo hay muchos ejemplos,
como el concepto de dominio, art. 2506 del Código Civil.
136
Tomemos como ejemplo el art. 1838 del C.C. que dice: El donatario debe cumplir con los cargos que el acto de la donación le hubiere
impuesto; si no cumple, procede la revocación de la donación.. Aplicándose el artículo 1851 C.C.
corresponde darle traslado al fiscal, quien puede considerar que faltan medidas o
que está completa y en esa alternativa puede acusar o solicitar el sobreseimiento.
Y así se seguirán sucediendo distintas opciones hasta concluir el procedimiento.137
Dicho de otro modo, toda conducta es antecedente de una y consecuente de la
otra, formando una serie consecuencial. En conclusión, la norma procesal es, en
su estructura, dinámica.

A partir de ello, es que se cuantifica al procedimiento, como una serie

consecuencial de actos ordenados y vinculados entre sí. Para cuantificar la idea
de proceso, se le agrega justamente el elemento que lo distingue de cualquier
procedimiento y que consiste en la existencia de instancias proyectivas. Estas no
sólo existen al comienzo, para generarlo, sino que se dan a lo largo del mismo.

Afirmar que el proceso es una relación jurídica, no logra cuantificar al fenómeno al

que refiere, puesto que en toda relación jurídica hay derechos y obligaciones, que
dan la idea de una situación estática. Es decir, la teoría de la relación jurídica,
sostenida por Alfredo Vélez Mariconde no tiene en cuenta esa idea de actividad
que está ínsito en todo procedimiento. Precisamente, el proceso es un
procedimiento, aunque específico. Lo señala así Jorge Clariá Olmedo138, quien sin
llegar a cuantificar al proceso tal como lo hace Humberto Briseño Sierra, es decir a
partir de la instancia proyectiva, critica la teoría de la relación jurídica, diciendo que
se queda a mitad de camino, puesto que no tiene en cuenta las posibilidades que
tienen las partes de actuar o no actuar y los efectos que esa inactividad o actividad
irregular producen

Pero a diferencia de la doctrina clásica, que aborda y profundiza el tema de los

actos procesales o de la actividad procesal, los autores que en este tema
seguimos139, no se detienen tanto en ello. Lo que hacen es profundizar el estudio
de la norma procesal buceando en su estructura. A partir de allí sostienen que la
idea de actividad, que caracteriza al procedimiento y por ende al proceso, está
ínsita en la norma, contenida en ella y que no son los hechos o actos o actividad
(globalmente considerada) material de los sujetos lo que puede dar lugar a la
normatividad jurídica, sino que es todo lo contrario. La norma está antes del acto y
ella establece la dinámica “a priori”, para imperar sobre los destinatarios.

Resta ahora tener presente, que ese dinamismo que la norma procesal tiene
previsto en su programa, no siempre se cumple. Digamos que la norma establece
un deber ser, que no depende de ella, sino de los operadores a quienes va

137
Ver las normas de la etapa intermedia en el Código Procesal Penal de la Nación ( Art. 346, Art. 347 y Art. 348).

138
CLARIA OLMEDO Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, pág. 2 a 252, Ediar, Bs. As. 1964.
139
Nos referimos a Humberto BRISEÑO SIERRA y a Adolfo ALVARADO VELLOSO.-
dirigida. De modo que como luego veremos, es posible que una norma que por
naturaleza es dinámica en su estructura, en la práctica no tenga esa vigencia y se
comporte de un modo estático. Ello ocurre en todos los casos donde se paralizan
los procedimientos, se detiene la cadena secuencial, por falta del impulso de las
partes o del Tribunal, según el sistema que se adopte. Con lo que queda claro que
ese dinamismo del que habla la doctrina es un ideal, y como tal no
necesariamente se cumple. Muchas veces ese incumplimiento es producto de la
propia imposibilidad real de cumplir con el programa previsto, toda vez que la
norma se dirige a operadores que no tienen capacidad para absorber la dinámica
que se pretende. Ello sucede cuando los códigos no contemplan el número de
causas que deben tramitar al mismo tiempo, lo que provoca -cuando su cantidad
supera las reales posibilidades-, el llamado colapso del sistema.

Ese síntoma indica la distancia existente entre la norma y su vigencia, lo que

supone una enorme contradicción que debe analizarse por lo menos para conocer
que existe y tratar de entenderla.

Un ejemplo digno de tener en cuenta, es el fenómeno de la delegación de

funciones en los empleados. Los códigos adjudican ciertas funciones
exclusivamente a que las realice el Juez, sin embargo por diversas razones, entre
las que destacamos la burocratización del sistema, las hacen los empleados.
Ejemplo: la indagatoria debe ser recibida por el Juez y ello rara vez ocurre, ya que
la gran mayoría la reciben los empleados, con el agravante que en el acta a labrar
se afirma que estuvo presente el Magistrado, y nada se dice de la persona que
realmente la confeccionó.140

3. El acto procesal.

3.1. El acto y el acta.

La doctrina que tradicionalmente ha tratado este tema, siempre lo ha ubicado
dentro de una teoría más amplia, la del acto jurídico. Es que hablar de actos
procesales nos refiere en seguida a los actos jurídicos, siendo entonces los
primeros, una especie de los segundos. Sin embargo y como luego veremos,
ambos tienen una fisonomía propia. Por alguna razón, que se relaciona con la
historia de la persecución penal y donde aparecen cuestiones ideológicas, los
actos procesales penales tienen una regulación específica.

No es tarea sencilla advertir cuándo se está en presencia de un acto procesal.

Muchas veces, actos jurídicos que se encuentran en el procedimiento son

140
En la práctica del procedimiento civil en los tribunales provinciales de Rosario, las tareas de confeccionar las actas donde constan las
absoluciones de posiciones o las testimoniales, son cumplidas muchas veces por los respectivos abogados de las partes, ni siquiera es un
empleado el que deja constancia de la supuesta presencia del Juez, que obviamente brilla por su ausencia.
confundidos con actos procesales, como ocurre con las actas testimoniales. Si
bien ejercen influencia en los sujetos que operan en el proceso penal, no por ello
participan de las condiciones que luego veremos permiten considerarlos como
actos procesales.

El acta testimonial es un instrumento que refleja un hecho (la actividad del que la
confecciona) pero no son actos procesales porque sólo buscan como objetivo dar
fe de una actividad y están regidos por normas sustanciales. De manera que hay
actos jurídicos que pese a tener decisiva influencia en el proceso, no por ello son
procesales. Pensemos en la Escritura pública notarial, agregada como prueba
documental y veremos que no difiere del anterior ejemplo del acta testimonial.

Otra confusión muy común, incluso entre abogados y jueces, es la de no distinguir

el acto de la documentación de la actividad procesal. Una cosa es el acto y otra
distinta es el acta.

Las actas, de cuya importancia nadie pone en duda, pero que exacerban los
enemigos de la oralidad, se escribe copiando modelos anteriores que vienen
generando por la costumbre un uso discursivo que ni siquiera existe en la norma.
Más que con las formalidades de la ley, se redactan actas con la utilización de
frases hechas y lugares comunes que se arrastran por la tradición y se justifican
con la insolente y necia respuesta: “siempre se hizo así”.

Veamos cómo funciona en la práctica judicial la relación entre el acto y el acta. Se

documenta un acto, por ejemplo una audiencia de visu a los fines del artículo 40 y
41 del código penal. Pero la relación personal entre el imputado y el Juez, el acto
de hablar para tomar conocimiento de la persona cuya conducta se juzga, es
distinto, es incluso siempre previo a que se labre el acta. De manera que la
formalidad del acta, se encuentra para poder probar que determinada actividad
procesal se ha cumplido. Son las formalidades que en el derecho romano se
denominaban “ad probationem”.
Por lo tanto, la existencia del acto, el cumplimiento de la actividad, podrá ser
probada llegado el caso por otros medios. En cambio hay casos en que sin el
documento, el acto no existe, como la sentencia que constituye ambas cosas (acto
y documento), o la exigencia de la firma del Juez en la sentencia141.

Estas formalidades en la antigua clasificación de los romanos, se llamaban “ad

solemnitatem”. Ya no eran exclusivamente para probar la existencia del acto, sino

141
Confr. C.P.P. de la Nación: Firma de las resoluciones - Art. 124. Las sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el juez o todos
los miembros del tribunal que actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del
acto.
que hacían a la esencia del mismo y distinguir entre una y otra es tarea esencial a
la hora de deducir impugnaciones.
Pero volvamos al enunciado consistente en que el acto procesal es una categoría
del acto jurídico (en tanto fuente, estructura y efectos).

Como sabemos la teoría del acto jurídico fue elaborada doctrinariamente dentro
del derecho privado y se conceptuó como la expresión voluntaria, lícita y destinada
a un fin jurídico inmediato, vale decir que se realiza dirigiendo la voluntad a la
producción de determinados efectos de derecho. En nuestro derecho procesal, no
es casual que la regulación de los actos venga directamente de la ley, ya que ello
es una característica de toda la corriente autoritaria inquisitiva, que no quiere
dejarle demasiado margen a los operadores, de quienes desconfía. No obstante
que los particulares y los Magistrados y funcionarios estatales se puedan mover
con cierta discrecionalidad (actuar o no, de una u otra forma, etc.) para que exista
acto procesal, se deben producir efectos procesales conforme las previsiones de
ley, sea porque la ley lo prevea expresa o implícitamente, sea porque la ley
simplemente lo permita o tolere.

En una primera conclusión, podemos decir que la juridicidad del acto procesal
(válido para cualquiera, incluido el penal), se muestra en la conformidad de la
actuación adecuada a las normas procesales, con el propósito de conseguir el
efecto querido por esas normas, consistente en la provocación o inicio del
procedimiento, en su desenvolvimiento o finalización. Es decir, que la actuación
no permitida por la ley o cumplida de modo distinto al previsto por ella, mostrará
una conducta procesalmente ilegal y que podrá por lo tanto, llegar a ser
jurídicamente ineficaz. Lo que a su hora podrá requerir su desalojo del proceso,
tema que finalmente analizaremos.

3.2. Actos del procedimiento: concepto y elementos.

En realidad, si ajustamos la terminología para ser coherentes con los conceptos
que manejamos, no deberíamos hablar de actos procesales, sino
procedimentales.

Estos serían las unidades o las células que componen el procedimiento, insito en
un proceso. De esa forma, acto de procedimiento es todo aquel realizado por un
sujeto con el objeto de iniciar, continuar o extinguir el desarrollo de la serie.

Posee tres elementos: sujeto, objeto y actividad cumplida. Veamos cada una por
separado.
• El sujeto que lo realiza, debe ser uno de los autorizados a participar del
procedimiento, analizándose además la aptitud de las personas que intervienen en
el proceso, en relación a las potencias que le adjudican las normas, en el
momento procedimental en el que se encuentran. Por ejemplo: el fiscal o el
querellante, solamente pueden actuar en el proceso en el que les corresponde la
función de actor, sea porque así lo determina el derecho administrativo desde su
designación o por el rol que el propio Juez les adjudicó a su pedido. Del mismo
modo, el abogado será defensor y estará autorizado para asumir tal condición, a
partir de que existe un decreto del Juez que lo tiene por tal y que es a su vez
consecuencia de un nombramiento del imputado. Por supuesto que la relación
contractual del imputado y su abogado puede preexistir a estos actos
procedimentales.

• El objeto del acto, que no se limita a su enunciado, implica el análisis de

idoneidad para producir efectos jurídicos; por ejemplo, un escrito del Fiscal, será la
requisitoria de elevación a juicio, no sólo porque lleve ese título, sino si cumple con
todos los requisitos que la ley le exige para constituirse como tal.

• El tercero es la actividad cumplida, que tiene que ver con el tiempo, el lugar
y la forma en que se desarrolla el acto. En el ejemplo de la requisitoria, ésta debe
presentarse dentro del plazo por el que se le corre traslado, ante el Juez, por
escrito, y además, bajo pena de nulidad, debe reunir determinados requisitos. 142
Respecto a este punto (la actividad cumplida por el sujeto), es importante señalar
que en el derecho procesal existen dos reglas técnicas antagónicas: la de plena
libertad o la de formalidad preestablecida. La de la plena libertad prácticamente es
inusual y en todo caso es utilizada moderadamente en el derecho anglosajón.
Dentro del sistema de formas preestablecidas, la misma puede provenir de la ley
143
(sistema legalista), del juez (sistema judicialista) o de las decisiones de las
partes (sistema convencional).

No podemos dejar de advertir que el exceso de formalismo, es decir, el exigir

numerosos requisitos a cumplir para que los actos procesales se cumplan
regularmente, demuestra por un lado una ideología de desconfianza en el hombre,
en el sujeto que produce los actos, y un exagerado sentimiento en que el
cumplimiento de la ley es sinónimo de seguridad, garantía y justicia, cuando no
siempre es así. Obviamente el positivismo jurídico no quiere dejar nada librado al

142
El C.P.P. de la Nación en la parte pertinente de su artículo 347, establece las formalidades que debe reunir: “.......El requerimiento de
elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada
de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se funda”.
143
El C. P. P. de la Nación establece normas que fijan las condiciones formales que deben cumplir los actos procesales, por ejemplo:
Idioma, art. 114. Fecha, art. 115. Día y hora, art. 116. Juramento o promesa de decir la verdad, art. 117. Declaraciones, art. 118.
Declaraciones especiales, art. 119.
azar, es decir, a la voluntad de los sujetos, y por lo tanto las normas que se
enrolan en esta corriente van a detallar al máximo las formalidades que deben
cumplir los actos procedimentales.

Dado que las formas son imprescindibles para garantizar el objetivo que pretende
cumplir determinado acto, sólo deben limitarse a tal cometido, siendo innecesario
recargar con formalidades absurdas que de ninguna manera van a funcionar como
la garantía para resguardar un derecho. Muchas veces, en lugar de tantas
formalidades, la mayor garantía se encuentra en otros mecanismos.; por ejemplo,
la garantía más eficaz para proteger el discurso del imputado, es exigir que el
mismo se produzca luego de haberle permitido contar previamente con la
asistencia del abogado defensor y la presencia de éste en el acto.144

3.3. Clasificación.
Consideremos ahora cómo se clasifican esos actos procedimentales, con la única
finalidad de permitir comprender mejor este instituto y superar las exigencias de
un examen técnico. La doctrina ha ensayado distintos criterios para clasificarlos;
veremos los que consideramos más importantes.

a) Por el sujeto de quien emana. El primer criterio clasificatorio es de tipo

subjetivo, ya que refiere a la persona que genera el acto y en función del rol que
cumple en el proceso. Aquí se diferencian tres grandes categorías.

a. 1) Actos del Juez o del Tribunal, en el ejercicio de su actividad propia, y todos

los realizados por todos los funcionarios y empleados organizados en la línea de
esa actividad.

a. 2) Actos de parte, A su vez se distingue en:

a. 2. 1) Actos propios de las partes (declaración del imputado,

acusación) y en actos de los colaboradores de estas partes (denuncia,
escritos del defensor, deducción de excepciones, pedidos de
excarcelación).
a. 2. 2) De acuerdo a la parte de la cual emanan: actos del acusador
(requisitoria fiscal), del imputado (su declaración), del actor civil (ins
tancia, demanda), del tercero civilmente demandado (comparendo,
contestación de la demanda), y actos de parte incidental (reclamo del

144
Por el contrario, como ocurre en el sistema del C.P.P. de la Nación, en general los códigos admiten la posibilidad de que el imputado
preste su declaración sin la presencia de su defensor, a quién se le permite pero no se le exige estar en el acto. Asistencia, art. 295.
 objeto, tercería). Los actos del acusador pueden ser: del querellante, del
procurador, del fiscal de cámara.-

b) Por el contenido: otro criterio es por el contenido, pudiendo ser órdenes,

afirmaciones, manifestaciones.

c) Por su ubicación en el procedimiento: específicamente en el penal: actos

iniciales de instrucción, actos del sumario, de elevación a juicio, del debate.

d) Por el destino específico: se pueden clasificar en actos decisorios,

persecutorios, defensivos, de prueba, de coerción, de impugnación.-

e) Por la combinación numérica del sujeto y contenido: hay actos simples o

complejos: ejemplo de los simples el pedido en manifestación hecho por el
defensor o la apelación. Ejemplo de complejos puede ser la declaración del
imputado (que se sigue llamando indagatoria), porque intervienen varios sujetos
(Juez, Secretario, Imputado, Abogado defensor y eventualmente Fiscal), y
persigue varios objetivos (información jurídica, información fáctica, identificación
personal, ejercicio del derecho a ser oído.)

4. La invalidación procesal.
Como vimos, para saber si un acto procedimental es regular o no, debemos
analizar si el acto ha respetado o no el patrón que -desde la norma procesal- se
diseña, en cuanto a sus tres elementos: sujeto, objeto y actividad.

El proceso está constituido por actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos
terceros, que se llaman actos procedimentales, en cuanto se diferencian del acto
jurídico en general, porque tienen vida y eficacia sólo dentro del proceso y la
única finalidad que tienen, es posibilitar llegar a que se dicte la sentencia una vez
terminado el mismo. De ello se deduce que no se aplican las normas que regulan
la actividad civil, sin perjuicio de que la teoría general sirva como marco de
referencia. La regulación de la invalidación procesal, corresponde a la ley
procesal.

Toda actividad procesal cumplida con arreglo a lo prescripto en la ley, se

denomina regular. En consecuencia, la contracara es la irregularidad procesal;
o sea, actividad al margen de lo normado para que se cumpla.

Históricamente, en la concepción formalista del Derecho Romano, toda

irregularidad era sinónimo de inmediata eliminación del acto irregular para que no
produzca sus efectos o, si ya estaban cumplidos, eliminar los que hubiere
producido. Sin embargo, esta rigidez se ha visto atemperada, tolerándose hoy
inobservancias formales, o sea, actividad cumplida irregularmente. De este modo,
todo acto irregular -es decir, imperfecto-, no siempre acarrea invalidez. Ello
dependerá de otros factores, que hablan de la ineficacia del acto irregular.

Preferimos hablar de invalidación y no de sancionabilidad, porque en rigor la

“sanción” siempre recae sobre una conducta por incumplimiento de una norma
estática (Ej. el deudor que no paga en término, es sancionado con los intereses,
más la ejecución forzada). En cambio aquí se trata de la validez de actividad
procesal, cumplida irregularmente145.

4.1. Causales de invalidación.

Toda irregularidad es producto de un vicio, un defecto que se pueden encontrar en

los requisitos intrínsecos o estructurales del acto (en el aspecto estático) o en la
actividad a cumplir por el sujeto (en el aspecto dinámico):

• Las causales de invalidación que reconocen un vicio en la deficiencia

estructural del acto, hablan de una mala construcción. Por ejemplo, una acusación
no clara, o una sentencia sin motivación o errónea motivación, o una declaración
de testigo sin haberle recibido juramento.

• Cuando el vicio se encuentra en la actividad ello puede ocurrir por carencia

del poder para actuar, sea ello por razones objetivas o subjetivas.

Son objetivas cuando se refieren al no cumplimiento de un acto previo que habilita

para la realización de éste o a la prexistencia de una situación procesal
determinada. Por ejemplo para llamar a indagatoria debe estar ordenada la
instrucción del sumario.

Subjetivas son las que implican la carencia de una calidad personal para actuar,
ejemplo: la excepción planteada por un abogado que no es defensor; también la
carencia de la facultad puede ser por pérdida de ella, o sea se tenía la aptitud y no
se la utilizó en término perentorio, es lo que se conoce como caducidad. Ejemplo:
ofrezco prueba fuera del plazo. Finalmente, pueden constituirse por agotamiento
de la facultad. Ello ocurre como consecuencia de que se tenía la facultad y se la
utilizó agotándose tal poder: es lo que se conoce como preclusión, para evitar
conductas incompatibles. Resulta difícil encontrar ejemplos en el procedimiento
penal y reconocemos que muchos de los que se nos ocurrieron, fueron
desechados porque en realidad son de caducidad ya que se relacionan con un no

145
Confr. MAIER, Julio B. J.; "La función normativa de la nulidad", Depalma 1980.
actuar dentro de un plazo. La preclusión importa una actuación positiva, es decir,
un agotamiento de la facultad conferida. Intentando ejemplificar, diríamos que la
fijación del escenario fáctico dentro del cual deberá moverse el fiscal para acusar,
se produce con el auto de procesamiento (en aquellos sistemas que lo
contemplan), por lo tanto si consintió tal resolución, luego no puede pretender
fundar su requerimiento de elevación a juicio por hechos diferentes, ya que tal
posibilidad habría precluído en aquella etapa. De cualquier forma, queda claro que
en realidad tanto la caducidad como la preclusión, son causales que pueden dar
lugar a la invalidación.

4.2. Criterios de invalidación.

El problema se plantea con los criterios de invalidación, que sumariamente vamos
a examinar.

• El primer criterio llamado legalista, deja en manos de la ley fijar

específicamente qué tipo de irregularidad acarrea de por sí la ineficacia o sea la
misma ley distingue entre formas esenciales y las que no lo son.

• El segundo criterio -que se conoce como “judicialista”-, le otorga esa tarea

al juez, con lo que queda en él la decisión de si corresponde a esta categoría, para
que frente a la irregularidad, proceda la invalidación.

• El tercero es el privatista, por el que las partes son las que deciden qué
forma es esencial y se exige que haya causado perjuicio a quien la reclama.

Si bien nuestros códigos adoptan preeminentemente el sistema legalista146, ya que

se fija posición determinando que la única invalidación proviene de la ley y es ésta
la que establece qué actos tienen formas esenciales para amenazar con la
sanción de nulidad, en algunos temas también se receptan los otros dos
sistemas.147

4.3. Tipos de invalidez: la inadmisibilidad y la nulidad.

Para un sector de la doctrina148, se entendía que integraban las invalidaciones

procesales, -mal llamadas, como ya dijimos: “sanciones”-, la inadmisibilidad, la
nulidad, la caducidad y la preclusión. Sin embargo, para el autor que más ha

146
El C.P.P. de la Nación, establece la “Regla general” en el art. 166. Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran
observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”.
147
Es de alguna manera privatista el sistema de los artículos 169 y 171 del C.P.P. de la Nación cuando se le brinda a las partes la
posibilidad de plantear la nulidad y al mismo tiempo de consentir el vicio.
148
VELEZ MARICONDE Alfredo ob cit. Tomo II pág. 121-
trabajado sobre el particular (nos referimos a Jorge Claria Olmedo)149, las dos
primeras únicamente son conminaciones de invalidación, siendo las segundas
causas de invalidación. Algunos códigos procesales penales como el de Santa Fe
(ley 6740), siguen la posición que adoptara Jorge Clariá Olmedo, sin embargo el
modelo que rige en la Nación se aparta de este esquema y no recepta a la
inadmisibilidad.

En realidad, como se ocupa de destacar otro autor de la escuela de Córdoba 150 -

acertado, a nuestro criterio, en este punto-, la única “sanción” sería la de nulidad,
porque la inadmisibilidad es una especie de ésta y difiere solamente en el
momento en que se aplica, aunque conceptualmente es lo mismo.

Analizaremos ahora los dos tipos de invalidación a los que antes hiciéramos
referencia, sin perjuicio de volver a insistir en que compartimos la idea de que todo
puede reducirse a la nulidad.

4.3.1. La inadmisibilidad es una conminación de invalidación, por la cual no se

admite que un acto irregular sea introducido al proceso. Es decir, existe una
actividad positiva del juez, que ante el acto viciado evita que se incorpore a la
serie progresiva que constituye el proceso. Dicha actividad del juez, se da
después de realizado el acto, pero antes de que cumpla sus efectos.

Como no puede confundirse procedimiento con expediente (soporte material

donde se documentan los actos), hay que diferenciar tal actividad con la
producción de efectos: la incorporación material del acto al expediente, no es lo
mismo que la introducción al proceso, que significa la posibilidad de que el acto
produzca sus efectos.
Ante la incorporación material, el juez tiene dos alternativas: admitirlo o no. Si no
lo admite, el acto será ineficaz, pese a estar agregado al expediente. Es la
inadmisibilidad entonces, un filtro que evita que los actos viciados ingresen al
proceso, para producir efectos jurídicos.

En realidad, dicho tipo de invalidación se presenta como una medida de anticipo

de una nulidad que subyace. Por ello, es válido sostener que la única invalidación
es la nulidad.
Ahora bien: la inadmisibilidad como regla general se aplica a los actos de parte,
puesto que es el juez quien decide sobre la admisión o no del acto. Pero como
toda regla tiene su excepción, ella se ve claramente cuando existen dos jueces
que actúan sucesivamente en un proceso, ya sea en ejercicio de la competencia

149
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Capítulo II “Sanciones procesales”,
pág.213/248.
150
Confr. DE LA RUA Fernando, “Proceso y Justicia” pág. 155 Enciclopedia Jurídica OMEBA T XXV 1968.
funcional (juez de primera instancia y jueces de segunda instancia) o por su
competencia material (jueces de instrucción y jueces de sentencia). En esos
casos, si el juez de primera instancia o el juez de instrucción realizan un acto que
está afectado de una irregularidad que la ley conmina con la invalidación, los otros
jueces que les tocará intervenir sucesivamente (ya sea la Cámara en el caso del
juez de primera instancia, o el juez de sentencia, en el caso del juez de
instrucción) deben declarar la inadmisibilidad de dicho acto y no la nulidad. Ello
porque si no fuera así, el segundo tribunal estaría pronunciándose sin haber
abierto ya sea la segunda instancia o el juicio, la cual obviamente no puede ser
abierta por estar viciado el acto que debería provocarla. Vayamos al ejemplo
concreto. Piénsese en un decreto por el que se eleva la causa a juicio sin estar
realizada la acusación del Fiscal. Se trataría de un vicio en la capacidad o en la
facultad del juez para actuar desde el punto de vista objetivo. Ahora bien, ¿qué
debe hacer el tribunal del juicio que recibe el expediente con dicho decreto?
Teóricamente, no podría declarar nulo dicho decreto, puesto que ello significaría
que él se encuentra habilitado para actuar, es decir, aceptaría que la causa ha
pasado a juicio. Lo correcto, es que el tribunal del juicio declare la inadmisibilidad
de dicho acto, evitando así que ingrese al proceso, puesto que para que éste
actúe se requiere que haya una acusación del actor penal. Por ende la única
alternativa que puede realizar el tribunal de juicio, sin que signifique haber abierto
el juicio, es declararlo inadmisible. Lo mismo ocurre cuando el juez de primera
instancia concede un recurso. Lo que primero realiza el tribunal de alzada es un
segundo juicio de admisibilidad y si el recurso fue concedido erróneamente, la
alzada dejará sin efecto el decreto del a quo. En realidad lo que está haciendo la
Alzada es aplicar la inadmisibilidad para que el acto no pueda producir efectos.

4.3.2. La nulidad.
El término “nulidad” es un término multívoco y, por lo tanto, equívoco. Por un lado
puede significar el vicio o defecto que posee el acto y por el otro, referirse a una
de las formas de invalidación. En el primer sentido, se toma a la nulidad como
causa; en el segundo, como efecto151.
Cuando se habla de subsanar nulidades, se está haciendo referencia a eliminar la
causa que puede llevar a una invalidación.

4.3.3. Clasificación de la nulidad.

a) Nulidades absolutas y relativas. El problema del “orden público”.
Como sabemos, la clasificación más tradicional distingue entre nulidades
absolutas o relativas. Cuando la irregularidad del acto afecta el llamado “orden
público” estamos en presencia de un vicio de nulidad de tipo absoluto; de allí la
importancia en que nos pongamos de acuerdo en que se entiende por esa

151
Así el C.P.P. de la Nación confunde los conceptos al establecer: “Modo de subsanar las nulidades. 171. Toda nulidad podrá ser
subsanada...”
categoría jurídica llamada “orden público”, tantas veces utilizada como excusa
para justificar lo injustificable. Confesamos que este concepto o paradigma
discursivo -como es posible denominar-, no es fácil de cuantificar, ya que muchas
veces su alto contenido ideológico lo hace confundirse con la actividad policial que
debe preservar la seguridad y el orden público. Es más en las organizaciones
policiales existen secciones que se denominan “orden público” que comprenden a
todas las comisarías o seccionales, en que se suelen dividir las inspecciones de
zonas de las unidades regionales. En general todas las leyes que regulan el
funcionamiento de las policías, tienen capítulos y definiciones del orden público,
de su mantenimiento y demás cuestiones preventivas que les otorga facultades
represivas, a tal punto que pasan a formar lo que se ha dado en llamar un
subsistema penal152.

El concepto de “orden público” que se aplica en la ley procesal sigue siendo -como
dijimos- un paradigma discursivo difícil -cuando no imposible- de definir o, mejor
dicho de fijar su universo. De allí que la jurisprudencia y la doctrina tenga
imprecisiones y contradicciones en contestar los interrogantes ¿hasta dónde
llega?, ¿qué alcance tiene?, ¿qué comprende? Precisamente, este panorama
dificulta encontrar líneas coherentes en materia de nulidades y lo que resulta
invalidable para un tribunal, no lo es para otro que juzga similar situación irregular.
Por eso, conformémonos con entender al orden público como un simple
recurso técnico, que se utiliza para justificar porqué determinada norma
tiene una situación diferente del resto, y por ello debe ser considerada
especialmente.

Si se trata, entonces, sencillamente de un recurso de técnica jurídica para

defender aquel sector del ordenamiento jurídico que tiene el privilegio de no
permitir que las partes y/o las potencias extranjeras dejen de lado, no estamos de
ninguna manera definiendo el orden público -porque renunciamos a ello-, pero sí
nos acercamos a entender de qué se trata. Así, se entiende que cuando un Juez
llegue a la conclusión que determinada norma se encuentra en la categoría
privilegiada de ser de orden público, su violación se va a remediar con la
invalidación de nulidad de la actividad o del acto cumplido irregularmente, con la
particularidad de que debe ser declarada de oficio, sin que el vicio resulte
subsanable ni convalidable153.

152
Confr. FERRAJOLI Luigi “Derecho y razón – Teoría del garantismo penal” Edit. Trotta Madrid 1997 - pág. 795.
153
El C.P.P. de la Nación regula las genéricas y las absolutas en las siguientes disposiciones: Nulidad de orden general - 167. Se entenderá
siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes:
1. Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal.
2. A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso, y a su participación en los actos en que ella sea
obligatoria.
3. A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece.
Declaración - 168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla
inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte. Solamente deberán ser declaradas de
En general se entiende -y así lo declaran las normas procesales-, que todo
dispositivo vinculado directamente con principios o garantías constitucionales
conforman el orden público. Sin embargo muchos temas –para nosotros-
claramente inconstitucionales por ir contra la idea de proceso que pretende el
programa constitucional, son sin embargo alcanzados por la categorización de
orden público.
En definitiva, como no puede ser de otro modo, estamos frente a un claro
problema ideológico que se relaciona con el modo de interpretar las normas que
pueden llegar a adoptar los tribunales, ya que a ellos les queda la posibilidad de
colocar o no el tema dentro de la categoría orden público; así, muchos dispositivos
claramente inquisitivos -como las facultades probatorias de los jueces-, son
defendidos con argumentos que se basan en el famoso “orden público”.

Por lo tanto, cuando el Juez estime que no se afecta el orden público, estaremos
en presencia de un vicio de nulidad relativa, cuya conminación sólo podrá ser a
pedido de la parte que no haya concurrido a realizarla, siempre y cuando el acto
no haya cumplido su finalidad ni haya causado un perjuicio154.

En realidad este último requisito tiñe a todo el sistema de nulidades, porque la idea
es no permitir la nulidad por la nulidad misma. De allí que antes que entrar a
considerar la cuestión del orden público, los Tribunales se preocupan por advertir
si la irregularidad que da causa al planteamiento de invalidación, ha generado tal
perjuicio que justifique su aplicación.

Esta concepción de la invalidación, es teóricamente justificable porque no

podemos regresar al formalismo romano ni al positivismo de la “Ilustración” para
eliminar cualquier acto que en rigor no cumpla con los requisitos fijados por la ley.
La idea es otorgarle mayores facultades a los Tribunales para decidir en cada
caso concreto si es válido o no lo actuado, en función de examinar si se ha
ocasionado un real perjuicio, por la ilegalidad cumplida.

Ahora bien, en el tema de las nulidades, existe una regla que si bien muchas
veces no se encuentra legislada, surge de la naturaleza misma de las cosas y
especialmente en la aplicación del derecho: esa regla es la conservación de los

oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que impliquen violación de
las normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.

154
Así el C.P.P. de la Nación en su art.171 dispone:. Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que
deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarán subsanadas:
1 .Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente.
2 Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto
3. Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
actos. Es decir, como la nulidad significa desandar todo lo andado, en sí misma es
disvaliosa y por ende sólo cabe así declararla cuando realmente se impone. De
esta forma y por esta regla, si el juez duda sobre declarar a un acto nulo o no,
debe elegir conservarlo, o sea mantener su validez. Claro que esta regla es
utilizada abusivamente por aquellos jueces que, lejos de hacer una lectura del
procedimiento penal según Constitución, parten de la inquisición para mantener la
validez de lo actuado; por lo que, pese a la grave afectación que pudo tener el
derecho de defensa del imputado o de quien alega su condición de víctima, se
niega la nulidad con la excusa de haber conseguido llegar a la verdad como valor
fundamental y absoluto, y se permite la aplicación de la pena.

En este punto se advierte el valor político procesal y penal que tiene el

funcionamiento de la nulidad: cuando se pretende mantener la vigencia de un
sistema de persecución penal a todas luces inconstitucional.

b) Nulidades genéricas y específicas.

Volviendo al esquema clasificatorio de la nulidad, además de absoluta y relativa, la
conminación de nulidad puede estar prevista por la ley en forma genérica o
específica. Esta última implica que para el caso concreto, la ley conmina el acto o
la actividad con nulidad155.

Las nulidades específicas generalmente se reservan para aquellos actos del

procedimiento que se consideran esenciales, para preservar principios
fundamentales. No se puede –desde el discurso de la ley- dejar librado al criterio
del Juez el cumplimiento de determinado rito, y parece efectivo el amenazar
concretamente con la nulidad por un eventual incumplimiento.

Las genéricas, tal como su nombre lo indica, implica que la ley entiende siempre
conminado con nulidad los actos viciados que implique, por ejemplo, una violación
a normas constitucionales; es decir, no se especifica qué acto, sino que la ley
determina una pauta general. Aquí es mucho más complicado aplicar la
invalidación, porque la ley remite genéricamente a todas las disposiciones
esenciales que se refieran al Juez, el Fiscal, el querellante o el imputado.

Será el Juez o Tribunal quien deberá determinar si la irregularidad es producto de

no haber observado una norma que se refiere a cuestiones esenciales como el
nombramiento del Juez o del Fiscal. Es obvio que si se descubre que quien actúa
como Fiscal no lo era, nunca había sido designado por el Poder Ejecutivo, o lo
había sido en forma irregular (por ejemplo no contaba con el título de abogado que
la ley exige para cubrir el cargo), probados tales extremos se declarará la nulidad

155
Por ejemplo, el art. 325 2° párrafo del C.P.P. de Santa Fe, o el art 307 del C.P.P. de la Nación que dice:.”Bajo pena de nulidad no podrá
ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar”.
de toda su actuación y los procedimientos deberán comenzar de nuevo. Otro tema
esencial refiere a la capacidad del Juez, Tribunal o actor penal público y como lo
entiende correctamente la doctrina, esa capacidad puede provenir de la propia ley
que se la otorga, o del momento procedimental que se está cumpliendo. Un juez
es capaz de cumplir determinados actos, siempre y cuando la ley se lo permita, o
el momento del procedimiento lo autorice.

Por lo tanto, una concepción garantista que se tenga del proceso penal va a
determinar limitar la capacidad de un Juez para determinada actividad. Por
ejemplo, y desde nuestro punto de vista, no podría disponer la detención de una
persona como imputada, si no se lo ha pedido el actor penal. Menos podría de
oficio someterla a ruedas de reconocimiento de personas o extraerle sangre para
peritar, o cualquier otra medida probatoria, sin que previamente se la haya
solicitado el actor y se trate de un imputado que ya tenga consolidados sus
derechos antes de formalizar aquél acto.

En relación al imputado es obvio que toda violación a normas que regulen la

intervención de éste y su abogado defensor, como importan una afectación de su
derecho de defensa, va a determinar la invalidación por nulidad. Sin embargo, en
este tema es donde menos se advierte la tendencia de los jueces a declarar
nulidades. Salvo casos muy groseros de violaciones al derecho de defensa, hay
mucha reticencia a considerar lo que entendemos integra el derecho de defensa,
como por ejemplo la posibilidad de controlar la producción probatoria. En aquellos
sistemas que todavía perviven como el de Santa Fe, podemos afirmar que esta
violación es permanente, desde que toda la etapa instructora es una gran colecta
probatoria, realizada sin posibilidades de control de parte de la defensa. Con esas
pruebas documentadas definitivamente en la más absoluta reserva, se condenan
imputados en esa provincia, donde parece no regir la Constitución Nacional.

Otro ejemplo paradigmático, que no es patrimonio exclusivo de Santa Fe, lo

constituyen todas las declaraciones de imputados, que se prestan sin la presencia
y el asesoramiento previo del defensor. Es en estos temas donde advertimos que
los Tribunales -sobre todo las Cortes Supremas o Superiores Tribunales- son
renuentes a aplicar nulidades, cuando en realidad las normas de los códigos
procesales penales las contemplan como genéricas.

4.3.4. Efectos. La capacidad difusiva de la nulidad.

El efecto de la nulidad es que no sólo se invalida el acto viciado sino que además
arrastra a todos los actos que de él dependan156. Es lo que la doctrina ha

156
Así el C.P.P. de la Nación en su artículo 172. “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos
que de él dependan. Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza la misma
denominado: “capacidad difusiva” de la nulidad, efecto que no posee la
inadmisibilidad. Por otra parte es facultad lógica del Tribunal de Alzada que
resuelve invalidar determinado acto procedimental, el disponer además que el
nuevo pronunciamiento y en general el decidir sobre la marcha de la causa, que
quede a cargo de otro Magistrado o Funcionario.157

Corresponde advertir que el modo de aplicar una invalidación como la nulidad es

oficioso158 - si se trata de una cuestión de orden público- y cuando se tratan de
nulidades relativas, en cambio, es necesario el pedido de parte. En este caso la
deducción de una nulidad puede introducirse dentro del recurso de revocatoria si
el decreto impugnado lo admite (ha sido dictado sin sustanciación) o en los otros
casos mediante un incidente de nulidad. Ello sin perjuicio de que se utilice el
recurso de nulidad, que en general lo lleva ínsito el de apelación o en algunos
otros sistemas tiene autonomía. La nulidad se plantea así en una instancia distinta
del Tribunal donde radica la causa cuya invalidación se persigue.

Obviamente todo recurso casatorio es en buena medida un recurso nulificante, del

mismo modo en que también lo es el recurso de inconstitucionalidad que
contempla la ley 48 toda vez que se persigue mediante estas vías que el Tribunal
disponga la nulidad de una sentencia inferior.159

4.4. Función de las invalidaciones.

Finalmente queremos poner el acento en la principal función que tiene un sistema
de invalidación -o de nulidades-: se trata de verlas como las garantías
fundamentales que tenemos para que se respete el programa normativo, que por
distintas razones no se quiere o no se puede cumplir en la práctica.

por conexión con el acto anulado. El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación,
ratificación o rectificación de los actos anulados.”
157 Así el C.P.P. de la Nación lo establece: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno
inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.
158 Como me lo hace notar Silvia GAMBA, es necesario diferenciar la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de una norma (que
trataremos en el capítulo VII) con la de la nulidad de un acto, que excepcionalmente no nos mueve a crítica. Decimos que en el modelo
acusatorio, en realidad los jueces no deberían hacer nada de oficio, ni siquiera declarar una nulidad alegando cuestiones de orden público.
Sin embargo, si la defensa no pide la nulidad de lo actuado, frente a una manifiesta irregularidad que afecta al imputado, nos encontramos
con la necesidad de que el juez de oficio actúe, no sólo separando al profesional que no cumple con su cometido, sino directamente
anulando el acto viciado. Con esta postura que puede aparecer incoherente con la que sostenemos al negar toda posibilidad de declaración
de inconstitucionalidad de oficio, lo único que hacemos es colocar al juez en su función de director del proceso que debe velar porque los
principios se respeten. En el ejemplo el de inviolabilidad de la defensa. La situación es diferente. No es lo mismo invalidar un acto o una
actividad, que declarar la inconstitucionalidad de una ley. En el primer caso, el Juez ataca un acto o una actividad de una parte o de otro
juez, en cambio en el segundo la emprende contra el poder legislativo, en cuanto pone en crisis una ley dictada según los procedimientos
constitucionales. En consecuencia, toleramos que los jueces oficiosamente separen a un defensor, anulen un acto procesal
manifiestamente irregular e ilegal, aunque nadie se lo pida, pero ello no cambia nuestra postura frente a esa capacidad superior que le
quieren adjudicar quienes toleran que declare de oficio una ley del Congreso. En síntesis: una cosa es custodiar “su” proceso, su caso
particular -declarando oficiosamente nulidades cuando aparezcan manifiestas-; y otra meterse “sin permiso”, sin que nadie se lo pida, con
normas generales y abstractas -que se salen del caso en el que interviene- declarando su inconstitucionalidad. De cualquier forma, se
tratan de situaciones excepcionales.
159
Sobre los recursos volveremos luego en el capítulo XIV.
Precisamente, cuando la norma establece que los actos procesales deben cumplir
ciertos requisitos lo está haciendo por responder a determinada política (criminal o
como se la llame). De nada valdría que se impongan los requisitos formales, en la
búsqueda del cumplimiento de determinado objetivo que pretende proteger un
derecho, cuando su violación no trae aparejada la invalidación de la actividad
cumplida irregularmente. De allí que la nulidad se convierte en la principal
herramienta para conseguir garantizar que las formas se cumplan tal como lo
quiere la ley, respondiendo así a los objetivos de política procesal o criminal que
se tuvieron en cuenta al diseñarla.

A ello debemos agregar la necesidad de la responsabilidad concreta del operador

que incumple con la ley y conduce a la invalidación. Los códigos procesales
penales en general, no contienen dispositivos claros que impongan las costas a
los que generaron la invalidación y algunos agotan el tema en la imposición de
sanciones de tipo administrativo160.

Sin embargo, partiendo de los principios generales del derecho, creemos que
deben pagar el costo de la invalidación. La imposición de costas debe funcionar
para convertir en responsables a los operadores que tienen a su cargo el
cumplimiento de las leyes, sean abogados particulares, o sean funcionarios del
Estado. En realidad la condena en costas no se limita ni se puede limitar al tema
de la invalidación procesal, ya que es mucho más amplio y excede el presente
capítulo. Precisamente una consecuencia de la inquisición, heredada
culturalmente, es la irresponsabilidad de los operadores públicos, lo que no ocurre
en la querella privada.

Por otra parte no se debe confundir el tema de las costas, con los daños y
perjuicios que puede sufrir la persona sometida injustamente a proceso penal.

Un procedimiento con operadores responsables, en realidad exige que el actor

penal que no ha logrado convencer al Tribunal y en consecuencia, ha fracasado
en su pretensión de aplicar la pena pública, se haga cargo de ello y sea
condenado a pagar las costas que se han originado para el imputado.

160
Confr. el C.P.P. de la Nación, que no habla de costas: “Sanciones - 173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos
cumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley”.
CAPITULO V

ACCION Y REACCION EN EL PROCESO

En ese lugar de producción de discursos, que entendemos por proceso, le

corresponderá al actor iniciarlo, al Juez proyectarlo y al tercero rechazarlo,
conformando la dialéctica contradicción que a su turno tendrá que ser
resuelta por el tercero que ejerce la jurisdicción. Por ese discurrir circulará
la verdad, o no. Nos conformamos con aceptar que los discursos sean
verosímiles, siempre operando de buena fe y en la creencia que alcanzamos
por lo menos la certeza.
1. Introducción:
En el presente capítulo nos proponemos algunas reflexiones sobre el concepto de
acción procesal como fenómeno fundamental para entender al proceso, pero
partiendo de una concepción teórica unitaria que permita explicarlo
independientemente de los contenidos que fundamentan las pretensiones de las
partes.

Creemos firmemente en la necesidad de contribuir al debate sobre tan importante

aspecto, no solamente por el legítimo goce intelectual que toda discusión produce,
sino porque muchos de los problemas que presenta el funcionamiento del
procedimiento penal en países como el nuestro, que no ha podido despegar de las
raíces inquisitivas recibidas desde su tradición española o de la influencia que en
su momento provocó la legislación italiana, encontrarían una vía de solución si se
adoptaran los principios de un verdadero proceso, tal como lo pretende la norma
constitucional. Por ello pensamos que el tema de la naturaleza de la acción tiene
hoy vigencia, por lo menos para descubrir la profunda raíz ideológicamente
antagónica de quienes desde hace muchos años defienden un procedimiento
penal que, en rigor, termina por negar la existencia de ciertas categorías
procesales como la que nos ocupa. Es así, porque hay que entender
definitivamente que el tema de la acción procesal es ajeno a la inquisición
medioeval que todavía preside buena parte de nuestra normativa procesal, así
como también le es extraña una institución generada para su ejercicio público,
como lo es el Ministerio Público Fiscal en su más moderna construcción y
ubicación institucional.

Nos interesa el análisis de lo que ocurre en el procedimiento penal, ya que es el

ámbito donde operamos en la práctica profesional y en las reflexiones
académicas. Particularmente advertimos la necesidad de exigir responsabilidad en
los autorizados a accionar y -obviamente- reaccionar, cuando en materia penal la
inquisición ha instalado un procedimiento de persecución donde además de
confundir la función de accionar con la de juzgar, ello se hace desde la total
irresponsabilidad estatal, ya que en ocasión de ver frustrado su objetivo y
rechazarse la pretensión punitiva, de nada se hacen cargo los operadores, ni
tampoco la institución estatal. De allí la importancia de analizar la situación política
e institucional en que se encuentran los órganos estatales encargados del ejercicio
de la acción y de la reacción.

Finalmente nos interesa abordar la problemática que nos ocupa, pero relacionada
con el concepto de verdad, del que tanto se ha abusado para justificar excesos
cometidos en su pretendida búsqueda. Este punto de vista -completamente
personal-, nos ha llevado en nuestro estudio sobre el proceso, a pensar que la
base ideológica que sirve de marco a las distintas posiciones doctrinarias se nutre
en concepciones epistemológicas antagónicas, que muchas veces no afloran
conscientemente en los discursos de sus sostenedores.

Pensamos que toda las posturas que nos atrevemos a considerar autoritarias, no
garantistas, conciben a "la verdad" como un valor absoluto; y por el contrario,
desde una visión relativa de esa verdad, se empieza a advertir la necesidad de
cubrir de garantías a las partes que operan en un proceso. El drama de la verdad
es el que tiñe a todos los discursos que se producen en el proceso: de allí que la
distinción entre la postura clásica de la acción confundida con el derecho
sustantivo respecto de la acción procesal como instancia autónoma y abstracta,
necesariamente debe hacer conexión con esta cuestión que adquiere profundidad
epistemológica, como lo intentaremos demostrar en esta parte del libro 161.

Ello nos llevará a concluir en que tanto la acción como la reacción importan
discursos, los que deben ofrecer cierto grado de verosimilitud en los hechos y
derecho invocados, para lo cual tratan de verse confirmados por los discursos
probatorios, todos dirigidos a conformar el discurso del Tribunal, el que ocurrirá

161
Respecto al problema de la verdad, así como al de las perplejidades del lenguaje a los que
venimos aludiendo, pueden verse las obras de Aulis Aarnio: “Sobre la ambigüedad semántica en
la interpretación jurídica, en Doxa, 1987; o el análisis de diversas teorías que realiza sobre la
obtención de una única “respuesta correcta” en materia de derecho (también en DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 1990); “La verdad en el proceso penal, una contribución a la
epistemología jurídica” de Nicolás Guzmán, editores del Puerto, Bs. As., 2006; Genaro Carrió:
“Notas sobre el derecho y el lenguaje”, de Abeledo Perrot, Bs. As., 1965; Hart, Herbert: “El
concepto de derecho”, mismo editorial que el anterior, 1963. Sugerimos también “Introducción
filosófica al derecho” de Werner Goldschmidt, Depalma, Bs. As., 1996 y las obras de Karl Popper -
cuya honestidad, simpleza, claridad de pensamiento y exposición nunca deja de asombrarnos - en
“La lógica de la investigación científica” y el imperdible “La sociedad abierta y sus enemigos”, entre
otros. Agregamos la recomendación de la lectura de las obras de Michel FOUCAULT, “La verdad y
las formas jurídicas” Gedisa México 1990, “Las palabras y las cosas” Planeta España 1984 y el
Glosario de aplicaciones, de Sergio Albano que reúne los principales términos acuñados por
Foucault, Edit. Quadrata, Bs. As. 2005.
luego de finalizado el proceso, al que, desde este punto de vista, debe vérselo
como un lugar de producción discursiva.162

Esta concepción nos sirve como marco teórico de nuestra postura, donde es vital
la utilización del lenguaje en relación con una supuesta verdad y advertir como el
derecho recurre a menudo a ficciones discursivas que, impuestas por la ley, no
admiten ser contradichas. De allí que sea fundamental ser riguroso en la
conceptualización que se utilice, desafío que asumimos conscientes de caer en
contradicciones propias de nuestra natural limitación y de la imposibilidad de
manejar criterios de verdad como absolutos, cosa que le es completamente ajena
a una moderna concepción del conocimiento científico.

2. El concepto de acción y de reacción según las diferentes concepciones

doctrinarias.
El concepto de acción en el derecho procesal no es el único que ofrece
dificultades a los juristas preocupados de estructurar sus teorías con coherencia y
respeto por la lógica discursiva. En general, se ha comprobado que muchos de los
problemas que llevan a discusiones donde se enfrentan posturas doctrinarias
aparentemente irreductibles, no encuentran sus causas en la legislación que se
ocupa de regular institutos sin demasiado respeto por una técnica depurada, sino
antes en la utilización de vocablos equívocos. Es decir, sin ponerse de acuerdo
con los códigos discursivos que se pretenden utilizar para interpretar el sentido de
las palabras utilizadas en definiciones, conceptos, naturalezas jurídicas, etc...
Ejemplo de ello se encuentran en cada tema del derecho procesal, así como
también ocurre con otras ramas jurídicas.

En alguna oportunidad se advierte también que la extrapolación de institutos

tomados del derecho comparado, lleva irremediablemente a sacarlo de contexto y
al pretender hacerlo funcionar en un sistema completamente incompatible con
aquél donde tenía su origen, aparecen los problemas interpretativos que
conducen a jurisprudencias contradictorias. Precisamente, en nuestra materia el
Profesor Adolfo Alvarado Velloso, cuya influencia intelectual viene quedando
evidenciada en nuestro recorrido, advierte que “la palabra acción es uno de los
vocablos que mayor número de acepciones tiene en el campo del derecho”163.

El problema no es menor y no se reduce a la problemática de la enseñanza del

derecho en la universidad, sino que directamente afecta a la "seguridad jurídica":
último fin del derecho. Participamos de la idea de que a los abogados nos resulta
imposible pretender realizar un pronóstico de cómo resolverá un tribunal

162
Ya en el capítulo III hicimos referencias a la oratoria y a la argumentación, como herramientas en la producción del discurso.
163
Confr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del Derecho Procesal”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1989, pág. 75.
determinado el caso que se le lleva a su juzgamiento164; más aún cuando ello
depende del sentido que los jueces puedan atribuir a conceptos que son
equívocos, en virtud de la frecuente multivocidad de los vocablos -característica
que se presenta en todos los idiomas- utilizados por los hombres en la ardua tarea
que constituye ensayar una comunicación eficaz.

Para cualquier estudioso del derecho procesal, enfrentarse a analizar el recorrido

intelectual que ya hicieran otros doctrinarios preocupados por ensayar tratados o
manuales explicativos del funcionamiento de determinado ámbito del
ordenamiento jurídico, lleva ínsito el estar alerta a la problemática aludida, para no
caer en la trampa que muchas veces ofrece la incorrecta utilización del lenguaje.

Por otra parte -y como objetivo del lenguaje-, la descripción con fines
comunicacionales de fenómenos que se pretenden explicar a partir del
conocimiento adquirido -sea especulativamente o describiendo la realidad donde
se ubican-, es inevitable un abordaje epistemológico previo y permanente.

Por lo tanto, como ya lo advertimos, hay una cuestión de tipo metodológica de la

que se debe partir, para lo cual aceptamos la disyuntiva que filosóficamente nos
obliga a asumirnos desde el realismo o desde posiciones idealistas, y cada una de
ella en todas sus variantes conocidas. Sin pretender ofrecer en el presente un
acabado posicionamiento al respecto, lo cierto es que todo trabajo intelectual
como el que cumplimos, debe partir de un marco teórico que le servirá de
fundamento y funcionará exigentemente en la fundamental preocupación de
conseguir coherencia en el razonamiento. Esta última finalidad es la que permitirá
adjudicarle a la labor emprendida la condición de trabajo científico, ya que será la
lógica como ciencia la que jerarquice la tarea emprendida, a la par que desde
nuestro punto de vista, se deberá considerar críticamente toda posición analizada
y estar dispuesto a que la nuestra también se exponga a similar tratamiento.

Sin extremar las posiciones, no podemos evitar reconocer que nos resulta hasta el
momento prudente, advertir que si bien entendemos a la realidad preexistente y
sin dependencia de lo que como sujetos podamos conocer -es decir, aprehender-,
esa lectura estará siempre teñida de nuestra subjetividad, que hará que en rigor
veamos lo que podemos, o lo que nuestro deseo inconsciente nos permite. Por
otra parte, esa realidad que nos circunda tiene sentido en tanto podemos
conocerla, y siendo ese conocimiento condicionado por toda nuestra historia
personal como trasunta el realismo aristotélico; pero -al mismo tiempo- ha sido
imposible evitar la interferencia de un idealismo que, sin llegar a ser el hegeliano,

164
Confr. FRANK Jerome, uno de los principales exponentes del llamado realismo jurídico norteamericano, su obra "Derecho e
incertidumbre jurídica" Edit. Fontamara, México 1991.
tiene su cuota de responsabilidad en la explicación de las diferentes lecturas que
los hombres hacen de un mismo objeto discursivo.

Un primer punto de partida en la conceptualización de la acción procesal y su

contracara, la reacción en el proceso, lleva a que nos preguntemos: ¿existe ésta
con independencia de la ley positiva que la regula? ¿Es posible hablar de “acción
procesal”, sin preocuparnos por lo que dice la ley al respecto, tomando en cuenta
exclusivamente lo que ocurre en la realidad en el más puro enfoque sociológico?
Indudablemente, desde nuestro lugar de observación -que es el del hombre
preocupado por el funcionamiento del sistema jurídico; que pretende abordarlo
haciendo contacto con la filosofía en general y con la filosofía del derecho en
particular-, pensamos que las preguntas formuladas deben responderse sin
descuidar todos los aspectos que se relacionan con el fenómeno que nos ocupa.
La acción procesal debe ser vista desde su funcionamiento en el ámbito social,
que se recorta especialmente para su análisis, pero teniendo en cuenta aquél
"deber ser" que marca la norma en los casos donde a ella se refiere.

Siguiendo los lineamientos trazados por el Profesor Adolfo Alvarado Velloso, -que
de alguna manera sintetiza el pensamiento de Humberto Briseño Sierra 165 uno de
los autores que ofrece mayor profundidad teórica sobre el tema -, es por todos
conocida una suerte de “historia del pensamiento procesal" que en sus comienzos
(en lo que se denomina como teoría clásica) vio a la acción como un simple
elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido166.

Se decía que la acción procesal era el mismo derecho material puesto en

movimiento y armado en pie de guerra. Por lo tanto, para explicar el fenómeno de
la acción procesal partiendo de esta concepción, se debía concluir en que
accionar era simplemente el ejercicio de ese derecho subjetivo violado; sin
embargo se ha demostrado que ello no es así, porque en la práctica accionan
muchos que, a poco de poner en marcha el proceso, no pueden demostrar la real
existencia del derecho subjetivo que se alega afectado. De allí que se propone la
diferencia entre litigio y conflicto167. Es que si no existe diferencia esencial alguna
entre el derecho material violado y el derecho de acción, resulta imposible explicar
qué ejerce el actor cuando provoca el nacimiento y desarrollo de un proceso y el
Tribunal luego de concluido dicta una sentencia donde se declara que no le asistía
ningún derecho, rechazando en consecuencia su alegada pretensión. Aparece con
claridad un clásico error conceptual en la materia, ya que la acción procesal es

165
Confr. BRISEÑO SIERRA Humberto, "Derecho Procesal" 1era. edición Cardenas Edit. México 1969, Volumen II, pág. 178 y
siguientes.
166
Una puntual crítica a la teoría clásica, aunque sin reconocer a la acción dentro del "mundo del proceso", puede verse en la obra de Lino
Enrique PALACIO "Manual de Derecho Procesal Civil", Edit. Abeledo Perrot Bs.As. 1976 pág. 101 y ss.
167
ALVARADO VELLOSO Adolfo ob. cit. pág. 25 y 78. “se entiende por litigio la simple afirmación, en el plano jurídico del proceso,
de la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social, aún cuando de hecho él no exista… litigio es inseparable de la función
judicial y una de las bases necesarias del concepto de proceso… no puede darse lógicamente un proceso sin litigio (aunque sí sin
conflicto)”.
ejercitable más allá de que exista y se reconozca un derecho violado, donde se
pretende justificar la viabilidad de la pretensión.

Llegar a la aceptación de este error conceptual en los clásicos, permitió un

despegue del derecho sustantivo, que incluso sirvió para la autonomía científica,
académica, y legislativa del derecho procesal, para dar lugar a un segundo
momento en el pensamiento de la doctrina jurídica.

Aquí, ya nadie va a afirmar que el derecho de accionar nace de la violación de un

derecho subjetivo material (pues, como vimos, ello quedaba en el puro plano de la
realidad social); sino que sólo cuando se pasa al plano jurídico del proceso, dicha
actividad va a recibir el nombre de acción. De esta manera se reconoce que la
acción procesal es un derecho distinto -y por ende, autónomo- del derecho
subjetivo material violado. Se la va a considerar - en esta etapa -, como un
derecho subjetivo pero de carácter público: la intervención del Estado le brindará
ese carácter. Se le reconoce a los particulares, un derecho para obtener la tutela
de otro derecho, el que se alega materialmente violado.

Lamentablemente, por diversas razones dignas de ser analizadas desde lo

ideológico, la íntima relación entre el derecho material o sustantivo que se alega
como afectado y el naciente derecho de acción, va a permanecer complicando
enormemente el desarrollo doctrinario en la materia. Pasará mucho tiempo; mucha
tinta se utilizará en la discusión, sin que logre alcanzarse una construcción teórica
que no ofrezca reparos al abordaje desde la lógica. Como lo advierte con
meridiana claridad el autor que seguimos "se cae en un nuevo y manifiesto error
conceptual que ha perdurado en el tiempo: se mantiene vigente un íntimo e
indestructible parentesco entre el derecho material y el derecho autónomo de
acción, toda vez que al ser éste concreto queda sin desvincularse idealmente de
aquél y subsisten los mismos interrogantes que dieron vida al planteo del
problema"168. Así, se asiste al nacimiento de la llamada "teoría de la acción
abstracta", según la cual el derecho de acción se acuerda a todo quien quiera
dirigirse a un Tribunal, procurando una sentencia favorable, sin importar al efecto,
si está o no asistido del derecho material que invoca. El derecho de acción
adquiere así una autonomía y se abstrae del fundamento fáctico y/o jurídico donde
fundamenta la legitimidad de la pretensión que se ejerce.

Finalmente llegamos -tras esta breve síntesis del recorrido que ha tenido el
pensamiento doctrinario en la materia-, a un tercer momento donde al derecho de
acción (autónomo y abstracto), se lo vincula directamente con un respaldo
constitucional. Al derecho de acción se lo va a considerar una especie del género

168
Confr. ob. cit. pág. 79.
que lo conforma el derecho de petición a la autoridad169. En esta suerte de
"evolución" del concepto de acción, es perfectamente posible advertir la raíz
ideológica que influye en su construcción. La cuestión se centra en las
concepciones que defienden a la persona frente al Estado o, por el contrario, la
hacen sucumbir ante las posiciones paternalistas y hasta autoritarias que
condicionan todos los derechos individuales, bajo el pretexto de los intereses
públicos o sociales. No se hablará del derecho de acción, sino más bien de una
suerte de potestad, que va a convertir al accionado en sujeto del proceso, aún
contra su propia voluntad. En esta concepción se sigue haciendo depender la
existencia misma del derecho de acción de la violación de un derecho material. 170

En ese objetivo doctrinario, tratando de explicar ¿qué es la acción procesal?,

muchas variantes surgieron de la imaginación de los juristas. Con mayor o menor
simpleza en el análisis y sin intentar agotar los ejemplos, se dijo que era un
derecho justiciario de carácter material; que era el instrumento jurídico para la
solución de un litigio; que era un poder de provocar la actividad de la sociedad
jurídicamente organizada o que era el derecho que corresponde a toda persona
para provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado.

Estamos persuadidos que, como lo señala Adolfo Alvarado Velloso, "ninguna de

ellas logra mostrar a la acción como lo que realmente es y, mucho menos, cual un
concepto único e inconfundible en el mundo jurídico..... En rigor no definen sino
que se limitan a fotografiar el fenómeno... desde un ángulo dado, con lo cual se
detienen en una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no
totalmente”171.

De esta forma es posible, como lo hace el autor comentado, descartar cada una
de las definiciones que se limitan a “fotografiar” el fenómeno de la acción, porque
queda demostrado que ninguna de ella brinda una definición única e inequívoca
En efecto, que la acción es un derecho subjetivo, de carácter público, de
naturaleza autónoma, no se pone en discusión, pero ellos no son caracteres
inconfundibles de este derecho, sino que existen otros tantos que comparten estos
adjetivos. Llegamos así a la conveniencia de implementar el “método de la
cuantificación evidencial” que propone el Profesor Humberto Briseño Sierra. A
partir del genero "instancias", mostrativas de las distintas formas o medios en que
la persona se relaciona con el Estado, y de ello se ocupa el derecho en lo que
denomina "Estatuto Político", la acción resulta inconfundible por la proyección que
enlaza tres sujetos: actor, juez y demandado. “... la acción procesal es la única

169
Confr. la obra de Eduardo J. COUTURE "Introducción al estudio del proceso civil" pág. 18, Edic. Depalma Bs.As. 1978.
170
Confr. ob. cit. pág. 80.
171
Confr. ob. cit. pág. 81. .. no siempre es necesario que intervenga el Estado ya que muchas veces los litigios se autocomponen o se
heterocomponen por la vía del arbitraje privado, por lo que no son caracteres intrínsecos de la acción. Finalmente, sostiene que si bien
mediante la acción se intenta lograr la protección de una pretensión jurídica o de obtener la tutela del derecho objetivo, no es esta una
muestra inconfundible del derecho de acción ya que en la mayoría de los casos el derecho opera espontáneamente por consenso de los
coasociados.
instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una
relación dinámica”172 trasladándose finalmente la pretensión del plano de la
realidad social al ámbito jurídico.

Por lo tanto, siguiendo esta línea de pensamiento, es equívoco intentar clasificar

las acciones: la acción es una sola; lo que sí es posible distinguir es entre distintos
tipos de pretensiones, según sean los fundamentos jurídicos de los sujetos que
pretenden iniciar y desarrollar el proceso173. Luego volveremos sobre el tema de la
pretensión, cuando analicemos el fenómeno de la llamada "acción penal".

Ese dinamismo tan particular, consecuencia de una característica que ofrece la

norma procesal y no cualquier otra norma jurídica, se presenta en el proceso
particularmente en la acción como instancia proyectiva. Es esa proyectividad la
que permite llevar al sujeto que lo provoca, a un tercer sujeto de manera que
resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y reaccionante. El primer
autor que conocemos que se ocupa de denominar reaccionante al que en general
todos llaman "demandado", es precisamente Humberto Briseño Sierra 174.

La presencia de la acción no se encuentra exclusivamente al principio sino a lo

largo del desarrollo de todo el proceso. Se acciona no solamente cuando se
demanda o se acusa, sino también cuando se prueba y cuando se alega.
Asimismo, también acciona (reacciona) el demandado o imputado, tanto cuando
contradice, como cuando prueba, cuando recurre, cuando contrademanda y
finalmente alega sobre su reconvención.

Como lo grafica brillantemente el autor mexicano que venimos citando, en la

acción procesal se provoca la respuesta del juez y la contestación del demandado:
la respuesta del juez y la reacción del demandado en la prueba, la respuesta del
juez y la reacción del demandado en los alegatos. Ninguna acción va final y
definitivamente al juez, quien en rigor funciona trasladándola, porque la acción se
dirige a la contraria175.

Desde esta concepción cuantificadora de la acción, se va a construir el concepto

del proceso como serie dinámica de instancias proyectivas, que funcionarán
gradual y progresivamente y sobre el cual volveremos en todas las oportunidades
que hagamos referencias al juicio como sinónimo.

172
Confr. ob. cit. pág. 83.
173
En la obra citada, Adolfo ALVARADO VELLOSO, se ocupa entre otros temas de quienes son los sujetos de la instancia (quien y ante
quien) siendo requisito ser persona capaz (de no serlo, por supuesto se podrá -y deberá- actuarse con la debida representación). Ante
quien se insta, será un juez, un árbitro, y también los casos excepcionales del jury o los supuestos de juicio político. La causa es el
mantenimiento de la paz social, impidiendo el ejercicio de la justicia por mano propia. El objeto es el para qué del ejercicio del derecho
de acción, con el consecuente desarrollo de un proceso que concluirá finalmente en una sentencia (la cual se halla fuera del fenómeno del
proceso).
174
Ob. cit. pág.207.
175
Ob. cit. pág. 209.
3. La acción procesal y su relación con la llamada acción penal.
Finalizada la apretada síntesis que hemos intentado reflejar precedentemente
sobre el concepto de la acción procesal y tomado partido por el que nos presenta
Humberto Briseño Sierra -al que conocimos primero gracias a la difusión de Adolfo
Alvarado Velloso y luego por el estudio que venimos haciendo de su obra desde
hace muchos años-, hay que destacar que el hecho de trasladar tal enfoque para
analizar el fenómeno del ejercicio de la acción en materia penal, ofrece sus
particularidades. Debemos reconocer que el debate sobre la naturaleza de la
acción procesal, siempre se ha realizado en el ámbito del proceso civil, y si hoy
estamos llevándolo al campo del proceso penal, es precisamente por influencia de
los mencionados autores.

Comencemos recordando que en el ámbito del procedimiento penal de nuestro

país -como sucede en general en toda Iberoamérica-, se distinguen perfectamente
dos grandes categorías jurídicas de delitos, cuyo criterio clasificador parte de
quienes se encuentran autorizados u obligados a impulsar su investigación y
sentencia: por un lado, la inmensa mayoría de figuras delictivas que el código
penal argentino denomina como “acciones públicas” en el artículo 71. (Y que en
realidad debe leerse "de ejercicio público", en tanto el único autorizado a llevar
adelante la función de actor es un órgano del Estado: el Ministerio Público Fiscal).
La otra categoría, mínima, puesto que se reduce a cinco figuras en el artículo 73
del código penal (la calumnia, la injuria, la violación de secretos, la concurrencia
desleal y el incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la víctima es
el cónyuge), solamente permite el ejercicio de la acción al particular ofendido. En
estas últimas, el Estado solamente se limita a participar en la función de
juzgamiento, pero de ninguna manera aparece ejerciendo la tarea de dar inicio y
desarrollo a un proceso penal; lo que queda reservado -al mejor estilo del sistema
acusatorio- a quien alega su condición de víctima176 y utiliza para ello el
instrumento de la querella privada. La función estatal está presente -durante el
desarrollo del proceso-, en el dictado de la sentencia y a la hora de la ejecución de
la pena, que por supuesto seguirá siendo siempre pública.

Por razones fundamentalmente históricas e ideológicas, el juzgamiento de

conductas delictivas y a excepción hecha de estas cinco figuras que menciona el
artículo 73 del código penal, se presenta en los países que reconocen sus
antecedentes en el derecho penal europeo de raíz romana, con tanta prevalencia
de lo público estatal sobre lo privado individual, que guarda coherencia con la
metodología inquisitorial que, lejos de intentar construir un proyecto de proceso, se
queda con un mero procedimiento oficioso donde la búsqueda de la verdad

176
En realidad en el sistema se habla lisa y llanamente de "la víctima", sin advertir que en realidad se debe reconocer la posibilidad de que
no lo sea, y por ello preferimos hacer la reserva de que se trata de quien alega tal condición.
justifica todos los poderes adjudicados a los Tribunales. Esta característica,
fundamental de todo el sistema de enjuiciamiento penal, ha venido marcando la
diferencia entre éste y el procedimiento donde se ventilan intereses meramente
privados (civil, comercial, laboral). Probablemente sea ella la causa de que
durante buena parte de nuestros antecedentes doctrinarios sea imposible trabajar
al procedimiento penal desde una concepción unitaria del proceso, o en muchos
casos a no advertir tal circunstancia.

Originariamente, la llamada Escuela de Córdoba -que tanto ha brindado a la

evolución del derecho procesal-, había advertido en sus inicios la incompatibilidad
del procedimiento penal y el programa diseñado por la Constitución Nacional, tal
como se ocupara de señalarlo su fundador, Alfredo Vélez Mariconde177. Sin
embargo, pasaron muchos años para que Córdoba se definiera rotundamente en
poder aplicar la pena pública estatal según Constitución178.

Trabajar desde una teoría unitaria del proceso siempre ha contribuido a la crítica
del procedimiento penal vigente, ya que gracias a los elementos que ella brinda,
se termina concluyendo que el sistema inquisitorial implica la negación del proceso
y demuestra -en consecuencia- la dramática y total falta de garantías en el
juzgamiento de las personas en nuestro país; algo que cualquier observador
atento puede advertir sin mayor esfuerzo. Alguna vez, señalábamos la necesidad
de civilizar al procedimiento penal, ironizando con la necesaria modificación del
mismo, intentando incorporar el programa que se utiliza en el ámbito judicial donde
se ventilan cuestiones fundadas en el derecho privado. De cualquier forma, aún
sin partir de la teoría única del proceso, hay que reconocer que autorizadas voces
doctrinarias ponen su acento crítico al modelo “mixto” que en su momento se
presentó como "moderno". Ello ha permitido que desde su cuna, -la provincia de
Córdoba-, nacieran los proyectos para modificarlo acercándolo, al modelo
acusatorio, donde sea posible distinguir entre la acción y la jurisdicción.

En general, la doctrina argentina y extranjera, estudiosa de la historia de la

persecución penal y de sus sistemas, hace una defensa del modelo acusatorio,
reconociéndolo como el único garantizador179. Destacamos entre nosotros,
especialmente la labor cumplida por el jurista José Ignacio Cafferata Nores, ya que
al repasar su amplia producción de publicista se advierte una notable evolución
donde, al adherir al sistema acusatorio, debe necesariamente coincidir con el

177
Confr. VELEZ MARICONDE Alfredo, "Derecho Procesal Penal" Tomo I Edit. LERNER Bs. As. 1969 pág. 27 y sig. Interesa
fundamentalmente la opinión de Vincenzo MANZINI "Tratado de Derecho Procesal Penal", Tomo I Edit. Librería El Foro. Bs.As. 1996.
Pág. 390 y ss. por la notable influencia que ejerció en su momento sobre la obra de aquél.
178
Adviértase la postergada implementación del Jurado en las sucesivas reformas del procedimiento penal de la Nación, pese al claro
texto constitucional que lo exige en los juicios penales.

179
Confr. VERGER GRAU Joan "La defensa del imputado y el principio acusatorio", Edit. Bosch, Barcelona 1994,
HENDLER, Edmundo “Sistemas Procesales Penales Comparados”. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, 1999.
concepto de proceso de la concepción unitaria que hemos reseñado
precedentemente.

Sin perjuicio de los modelos que siguiendo tal corriente mediterránea argentina
hoy se ofrecen como evolucionados y dignos de imitar para reformar otros
caducos y sin duda inconstitucionales, lo cierto es que la doctrina penalista y el
código penal permanecen confundiendo la acción con el derecho sustancial, es
decir con la pretensión punitiva que debe deducir obligadamente el Ministerio
Público Fiscal a partir de su convencimiento de la existencia de un delito, y la
posibilidad de demostrar la culpabilidad del autor en un juicio público, obviamente
oral.

Sebastián Soler, uno de los más importantes juristas del derecho penal, en su
principal obra se refiere tanto a la acción como a la pretensión punitiva,
sosteniendo que son dos momentos distintos del mismo fenómeno. Por ello hace
referencia a la extensión de la pretensión punitiva y las clasifica según su ejercicio.
No entra en el tratamiento de la acción como derecho autónomo, propio del
derecho procesal, sino que lo deja relegado al ámbito material. Es más: en un
Dictamen del mismo autor siendo Procurador General de la Nación (en “FALLOS
244:568) fue más allá y sostuvo que “...la atribución de las legislaturas locales
sobre el agotamiento de la acción penal cuando ella ha sido ejercida, es tan válida
desde el punto de los dispuesto en el art. 67 inciso 11 de la Constitución Nacional,
como la atribución del Congreso para legislar sobre las causas que pueden
motivar la extinción de la pretensión punitiva (art. 59 del C. P.)... –y ello es así,
dado que la clausura definitiva del procedimiento por el transcurso del tiempo-
...sólo funciona una vez que se ha iniciado el juicio por delito de acción privada es
decir, cuando querellante y acusado se han convertido ya en sujetos de una
relación procesal cuya duración no tiene en absoluto por qué quedar subordinada
a lo que en materia de prescripción pueda haber establecido el Código Penal,
desde que todo lo relativo a la regulación del procedimiento es del exclusivo
resorte de las provincias”180.

Por el contrario, Ricardo Núñez distingue la acción en su concepción material de la

procesal, aunque no ofrece demasiada claridad en su enfoque.181

El Código Penal, por su parte, clasifica el ejercicio de las acciones en públicas o

privadas. Sabemos que la acción, por ser procesal es siempre pública, ya que el
derecho procesal que lo regula (sea cual fuere el contenido de la pretensión) es

180
Confr. SOLER Sebastián "Derecho Penal Argentino", Tomo II pág. 439 y ss., Edit. TEA, Bs.As., 1973.
181
Confr. "La acción civil en el proceso penal" Edit. Lerner Córdoba 1982 pág. 12 y ss. Un análisis del tratamiento de la acción penal en
los principales autores del derecho penal de fondo puede verse en VAZQUEZ ROSSI Jorge "Derecho Procesal Penal" Tomo I, Conceptos
Generales, pág. 317 y ss., Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995.
una rama que pertenece a ese ámbito. Se confunde, por ende, la naturaleza del
instituto con el órgano o persona que se autoriza a utilizarla.

Derivado de una concepción idealista sobre el funcionamiento del sistema público

estatal en la materia, se encuentra el mantenimiento del principio de legalidad,
mediante el cual se entiende que frente al conocimiento de la existencia de un
hecho con apariencia delictiva, (en los delitos llamados de "acción pública"),
siempre y obligadamente se debe ejercer, incluso oficiosamente, lo que supone la
innecesaria participación de la alegada víctima o de cualquier persona que
provoque su actividad. Es por ello que participamos de la idea de que el principio
de legalidad en el ejercicio de la acción es propio de sistemas autoritarios, donde
se parte de concepciones positivistas que pretenden que la ley contemple todas
las hipótesis que se pueden dar en el marco de la convivencia social. De cualquier
forma, reconocemos que este punto de vista no es aceptado unánimemente y se
conocen autorizadas voces en un sentido completamente opuesto182.

Lo cierto es que el principio de legalidad en el ejercicio de la acción procesal, se

encuentra atravesando una profunda crisis en los fundamentos filosóficos que
durante tanto tiempo lo sostuvieron incólume. En la actualidad, la suspensión del
juicio a prueba, los mecanismos previstos en la propia ley penal tributaria (arts. 16
y 19), el introducido en una ley de presupuesto -donde aparece claramente la
finalidad recaudatoria que se persigue183-, son apenas algunos de los ejemplos
que se pueden traer sobre el apartamiento de esta absurda legalidad.

El ejemplo más actual de la incorporación de criterios de oportunidad para el

ejercicio de la acción procesal penal, lo constituye el nuevo código procesal penal
para la provincia de Santa Fe, aunque con una deficitaria técnica que termina
autorizando a quien alega ser la víctima, a convertirse en querellante exclusivo en
ciertos casos184. La aceptación de los criterios de oportunidad ya había
comenzado a adquirir cierta relevancia de la mano del Profesor Julio B. J. Maier,
sin duda una de las voces más caracterizadas de nuestra doctrina procesal penal,
quien, aún sin llegar a aceptar el marco teórico de una concepción unitaria que
sirva para explicar el fenómeno del juzgamiento de delitos, se muestra
decididamente partidario de la aplicación de un principio de oportunidad que
permita no sólo decidir en qué casos se ejercerá la acción, sino fundamentalmente

182
Confr. HERNANDEZ PLIEGO Julio Antonio. "El programa de Derecho Procesal Penal", pág. 130 y ss., Ed. Porrúa, México 1998, 3ra.
edic. Estima que el criterio dispositivo (principio de oportunidad) es propio de los regímenes de gobiernos dictatoriales o despóticos en
postura que de ninguna manera compartimos, si bien reconocemos que mediante uno u otro mecanismo de ejercicio de la acción el
dictador puede cumplir sus atropellos.
183
Nos referimos al artículo 73 de la ley de presupuesto sancionada y promulgada con el número 25.401, que expresa: "El Organismo
Recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones, y
24.769, en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función
de lo reglado por el artículo 113, primer párrafo de la ley 11.683 (T.O. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de
que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. En los mismos términos estará
dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de regularizaciones de
obligaciones tributarias. En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el organismo recaudador, el Ministerio Público
Fiscal, procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado
espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas."
184
Confr. la Ley 12.734 que en su art. 19 establece los criterios de oportunidad y en el 22 admite la conversión de la acción.-
la posibilidad de desistir en ciertas condiciones aconsejadas por razones de
política criminal que tornen innecesaria la aplicación de la pena pública estatal185.

Debemos reconocer que sea cual fuere el criterio que se utilice para el ejercicio de
la acción procesal cuando la pretensión es penal (legalidad u oportunidad), ello no
modifica la naturaleza del fenómeno que nos ocupa, ya que en todo caso nos
conecta con la situación preexistente en la regulación de la actividad de los
funcionarios públicos a quienes se le encomienda su titularidad. Estén en todos los
casos obligados a ejercerla ante el conocimiento que tengan de determinadas
circunstancias y que pueden llegar a demostrar en el posterior juicio; o tengan
cierto margen de disponibilidad -atendiendo siempre a criterios de política criminal
establecidos en la legislación con claridad meridiana, para evitar meros actos de
discrecionalidad arbitraria-, el tema pasa por advertir si esa función implica el
ejercicio de una instancia que por su condición de proyectiva, merece la
conceptualización de acción.

Ninguna duda cabe que en los llamados delitos de ejercicio privado, estamos en
presencia de una verdadera acción procesal, y como no existe en la teoría del
delito ninguna diferencia sustancial entre estas figuras y el resto de las que
contempla el código penal, no se advierte la razón de ser de su ausencia cuando
la actividad es cumplida por un órgano público estatal.
Ampliaremos esto a continuación.

4. La situación de los órganos del Estado que ejercen la acción y la reacción

en materia penal.
Sabidos es que, en general, los Estados de Latinoamérica -incluido el nuestro-,
presentan notorias diferencias entre las normas constitucionales por un lado y los
códigos procesales penales186. Así, los principios tomados de los modelos del
constitucionalismo liberal (EE UU) no encuentran compatibilidad en los sistemas
procesales que luego se regulan, pese al principio de supremacía constitucional
que obligaría a su respeto más puntilloso. De allí que en nuestros países todavía
subsista la confusión entre los roles de juzgar y de accionar, y los principales
responsables de una investigación penal previa a la decisión de llevar adelante un
juicio, sean los llamados jueces de instrucción. Al mismo tiempo, ya en el plenario,
se dota a los Tribunales de amplios poderes autónomos en materia probatoria, lo
que hiere de muerte a cualquier pretendida objetividad en el análisis de los
discursos de las partes, desnaturalizando la función jurisdiccional.

185
Confr. MAIER Julio B. J. "Derecho Procesal Penal". Tomo I Fundamentos, Edit. del puerto. Bs.As. 1996 pág. 830 y ss. Siendo a no
dudarlo un digno exponente del llamado garantismo procesal, sin embargo en su obra no hace alusión a conceptos de acción procesal, y
en exposiciones públicas se presenta como enemigo de teorías que expliquen el fenómeno del proceso, al que simplifica denominando
genéricamente sistema de persecución penal, o de enjuiciamiento penal.

186
Así lo reconoce VELEZ MARICONDE Alfredo, confr. su "Derecho Procesal Penal" Edit. Lerner Bs.As. 1969.
Esta concepción antigua sobre los mecanismos de enjuiciamiento penal, es
perfectamente compatible con la que recién analizábamos negando la distinción
entre la potestad del Estado de punir, y el derecho de acción con abstracción del
derecho subjetivo afectado por la acción típica. Sin embargo, hoy asistimos a toda
una corriente que perfectamente se puede denominar “garantista”, en cuanto
aspira a limitar el ejercicio del poder de los Tribunales, en aras a conseguir la
actuación de terceridad, imparcialidad e impartialidad que caracterizan la función
de juzgar187.

De allí que nos parece muy importante que la doctrina procesal penal en los
países americanos de raíz hispana, vayan teniendo en sus filas a juristas que
despeguen de concepciones antiguas sobre la acción, para permitir introducir un
fenómeno que, vigente para resolver conflictos privados, puede brindar un marco
mucho más garantista que el procedimiento inquisitorial que todavía da muestras
de buena salud y hasta es reclamado como sistema de mayor eficacia represiva
por quienes siguen sosteniendo políticas de ley y orden en una pretendida lucha
contra el delito. Sin embargo, sabemos que el camino por recorrer sigue siendo
largo y lleno de obstáculos ideológicos, pues aún sigue presente la figura
paternalista de un Estado investido en titular del poder-deber (potestad) de
perseguir penalmente, y se lo coloca en el objetivo de conseguir primero "la
verdad" para luego aplicar la pena. Lo que no se acepta es que, en realidad, el
Estado es una ficción como todo ente ideal creado por la ley, y en consecuencia
mal puede tener apetencias de "verdad", cosa que exclusivamente corresponde a
la subjetividad humana.

Es preciso, a nuestro entender, un replanteo total de todo el sistema penal 188 para
dar cabida a los elementos que nos brinda una teoría del proceso única, exigible
desde el postulado constitucional garantista consagrado en el artículo 18, y
regulado con mayor precisión en los tratados internacionales sobre derechos
humanos incorporados en la reforma de 1994.

Pero este replanteo no se agota en la introducción del principio de oportunidad al

que antes hacíamos referencia, sino en profundizar el rol de aquella persona que
alega haber sufrido el hecho que se pretende calificar como delito, o sea, quien se
adjudica discursivamente la condición de víctima. Es precisamente ella la que
debe tener en primer lugar la posibilidad de ejercer la acción procesal en reclamo

187
Confr. FERRAJOLI Luigi "Derecho y razón" Teoría del garantismo penal. Ed. Trotta Madrid 1997.
188
Últimamente son contadas las leyes que no contienen un capítulo destinado a normas penales y nuevos delitos. Más grave aún resulta
la política de utilizar al proceso penal con fines netamente represivos, lo que sucede mediante el mecanismo de las medidas coercitivas
que desnaturalizan su finalidad cautelar. Es necesario como lo propone Daniel ERBETTA realizar otras miradas en ámbitos de políticas
no penales para atacar las causas de conductas que se pretenden prevenir o erradicar. Confr. "Seguridad ciudadana y sistema penal en la
conciencia social" Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.R. nª10 año 1992 pág. 79 y ss. y "Garantías constitucionales y derecho
penal de emergencia" Rev. Universitas Iuris N° 14 - 1997 pág. 108. Similar recorrido crítico con sólidos argumentos, lleva a cabo el
jurista Eugenio Raúl ZAFFARONI, ver su ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Penal, con motivo del 75ª
aniversario del Código Penal.
de un proceso donde, demostrada "su verdad", por lo menos encuentre
satisfacción con una legítima pretensión de condena, que, aunque no le devuelva
lo perdido, lo lesionado, por lo menos encauce su deseo de justicia, que en el
Estado de Derecho, no puede quedar en manos privadas.

Desde este punto de partida, la función del Ministerio Público Fiscal debe en
primer lugar revisar su legitimidad, y ello implica adecuar su representatividad
política de modo que lo convierta en digno instrumento de toda la sociedad, para
lo cual se presentan en el derecho comparado mecanismos de selección de sus
miembros que parten del voto popular, siempre tan temido por las ideologías
extremas y autoritarias. Hasta el momento, en nuestro país -como en muchos
otros de habla hispana-, el Ministerio Público Fiscal aparece deslucido, como
formando parte de la Administración Pública en una burocrática tarea más, pero
completamente alejado de los verdaderos intereses de las víctimas, y por ende de
una política criminal acorde a los requerimientos de una moderna concepción del
funcionamiento del derecho penal.

La necesidad de replantear la función y legitimidad del Ministerio Público Fiscal no

puede desvincularse del concepto de acción que trabajamos, ya que mientras se
actúe oficiosamente desde la inquisición que mantiene entre otros institutos a la
deformada actuación del llamado Juez de Instrucción189, resultará imposible
concebir que, en materia penal, se pueda hablar de proceso desde la teoría única.

En el otro ámbito del contradictorio que preside todo juicio penal, asistimos a una
reacción del imputado que ofrece graves falencias, producto del sistema inquisitivo
que no por casualidad domina el panorama.
En primer término, en los procedimientos llamados de acción pública, esa reacción
del imputado aparece en la llamada “declaración indagatoria”, instituto previsto
precisamente con el objetivo claro de conseguir la confesión, y, por lo tanto, no
son pocos los códigos procesales penales vigentes que toleran sea prestada sin la
presencia del abogado defensor190. Por otra parte, en dicha oportunidad, se le
presentan al imputado los hechos que le atribuye el Juez Instructor, sin que sea
necesario que el actor penal (Ministerio Público Fiscal) formule previamente su
instancia. A lo sumo se exige que éste reclame la instrucción del sumario, con la
circunstancia agravante de que en algunos códigos procesales penales
argentinos, se tolera que ello sea decidido oficiosamente por el propio Juez191. De
manera que el imputado, cuando reacciona discursivamente, lo hace frente a un

189
Una interesante crítica a la función que cumplen los llamados jueces de instrucción, puede verse en el libro de Héctor SUPERTI
"Derecho Procesal Penal" Temas conflictivos. pág. 65 y sigtes., Edit. Juris, Rosario, 1998.
190
Con una supuesta “conformidad” prestada por el imputado, para declarar sin la presencia de su defensor, como se pretende inferir de lo
dispuesto en el CPP de la Nación art. 295, o surge expresamente del art. 317 del CPP de Santa Fe (ley 6740). Por el contrario el nuevo
CPP de esta provincia establece en su art. 110 que para no ser invalidada la declaración del imputado deberá siempre contar con la
presencia de su defensor (ley 12.734).
191
Por ejemplo en el art. 174 del CPP de Santa Fe (ley 6740).
accionar que no proviene de persona distinta de aquella que precisamente se
supone predispuesta para juzgarlo: de allí que aparezca evidente la confusión de
roles que caracteriza al sistema inquisitivo.

Otro aspecto grave en los mecanismos procesales que regulan el enjuiciamiento

en materia penal en nuestro país, es que sea cual fuere la reacción que asuma el
imputado, el desarrollo procedimental será invariablemente el mismo. De modo
que se encuentra en similar situación aquél que niega toda la imputación, como
quien confiesa lisa y llanamente la comisión del hecho. Similar suerte corre -a su
turno-, en la etapa del plenario, ya que éste cumple todas sus secuencias con total
independencia de la reacción del acusado, que perfectamente puede haberse
allanado a toda la pretensión del actor.

Paradojalmente, si se produjera la rebeldía del imputado, pese a encontrarse

perfectamente enterado de la pretensión punitiva ejercida en su contra, se
suspenderá todo el proceso, impidiéndose el llamamiento de autos, por lo que no
habrá nunca sentencia, con el beneficio evidente de la prescripción que correrá a
favor del contumaz. En esta regulación absurda donde se premia al imputado que
se niega a concurrir al proceso, pese a estar convocado mediante el ejercicio de la
acción -siempre y cuando no haya operado la prescripción liberatoria que extingue
la pretensión-, se pone en total riesgo la posibilidad de que en el futuro se consiga
eficacia en los discursos probatorios a llevar en el debate público y oral, ya que
sabido es que con el transcurso del tiempo, no habrá la misma fidelidad en el
recuerdo que mantengan los testigos del hecho acaecido en el remoto pasado. De
allí que impedir el juicio en rebeldía no sólo importa desconocer que la reacción
del imputado es un derecho a ejercerlo del modo que libremente prefiera -y por lo
tanto si decide no concurrir ello no puede incidir en el desenvolvimiento del
proceso-, sino que además convierte en ilusoria toda posibilidad de confirmación
probatoria a cumplir por el actor, ya que no se realizará la audiencia de debate.

Conforme una concepción unitaria del proceso, es inadmisible que el proceso

penal en nuestro país no regule el juicio en rebeldía192, dadas determinadas
condiciones que aseguren la opción que ha elegido el imputado, para no utilizar el
debate que se le ofrece a fin de hacer valer su discurso contradictorio. 193

Finalmente, pero siempre relacionado con la reacción del imputado en el ámbito

penal, no parece que la provisión de defensor -para quienes no pueden asumir el
costo de un abogado particular- como función a asumir por el Estado resulte la
mejor solución al problema; más aún si tenemos en cuenta el agravante

192
El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) es el único que establece que si la rebeldía se produce comenzada la audiencia del juicio, este no
se suspende y se continúa dictándose sentencia.
193
Confr. SUPERTI Héctor C. ob. cit. pág. 97 y ss.
constituido por la búsqueda de hacer "carrera judicial" por parte de funcionarios de
la planta del Poder Judicial que tienen a su cargo las defensorías públicas y que -
precisamente-, para seguirlas, responden en muchos casos -como ocurre en
nuestra provincia- a directivas de quien es nada menos que el titular del Ministerio
Público Fiscal: el Procurador General de la Corte.

De manera que, tanto la función de ejercer la acción, como de asistir técnicamente

a quien debe reaccionar, son conducidas por el mismo funcionario que se
encuentra facultado a emitir órdenes particulares a ambas partes. No parece
garantizadora la función del Estado en un ámbito que debería ser materia de
delegación a los Colegios profesionales de Abogados, para que organicen con la
debida independencia de criterios, un eficaz servicio de defensa, donde el
particular que los requiera pueda contar con un abogado en ejercicio de la
profesión, y no un funcionario del Estado, que además pretende ser ascendido a
Juez. Ello sin perjuicio de que los fondos con los que se haga funcionar el servicio
sean provistos por el Estado, ya que en este sentido es evidente el interés de toda
la sociedad en cubrir la asistencia técnica de quien no puede contratar un abogado
particular a su costo.

5. La responsabilidad de los operadores que accionan y reaccionan en el

ámbito penal en materia de costas.

En los modelos inquisitivos es impensado que finalizado el procedimiento y

habiendo fracasado el intento condenatorio, el mismo Estado se condene a pagar
las costas que ha tenido que afrontar el imputado. El autoritarismo puesto al
servicio del descubrimiento de la verdad, es además, absolutamente
irresponsable. Por el contrario una de las características del modelo acusatorio es
la responsabilidad de sus operadores, de allí la importancia de este tema que muy
poca atención despierta en los autores y menos en la jurisprudencia.

Es evidente que la actividad de ejercer la acción -y a su hora la de reaccionar-, en

cualquier proceso de que se trate, conlleva una importante responsabilidad a la
hora de evaluar su costo y averiguar quién será el responsable del pago. Sin
embargo, a tal punto existe un ámbito de irresponsabilidad, que en general no
existe condenación en costas al Estado cuando el imputado resulta sobreseído o
absuelto. Partiendo de la premisa de que quien ha vencido en el juicio no tiene
porqué hacerse cargo del costo que implicó su trámite, el perdidoso debe ser
responsable por regla general de abonar todo lo que insumió en gastos el proceso.
Ello resulta indiscutible en cualquier proceso donde las pretensiones se funden en
derechos civiles, comerciales o laborales, y en general los códigos de
procedimientos se encargan de establecerlas con claridad. A su hora, la
construcción jurisprudencial muestra una rica línea donde, excepcionalmente y en
caso de aplicarse invalidaciones procesales (nulidades), se ha llegado a cargar
con las costas a los propios Magistrados que con sus irregularidades las
provocaron.

En el proceso penal que existe en nuestro país, con más o menos variantes, en
los llamados delitos de acción pública, el Ministerio Público Fiscal rara vez resulta
condenado en costas, pese a que los códigos establecen la regla que la parte
vencida debe hacerse cargo de su pago. Son innumerables los casos donde su
pretensión punitiva es finalmente rechazada y se culmina con la absolución del
imputado, pero no se habla de condena en costas al actor. Ello conduce a la
tremenda injusticia de que los imputados no sólo deben sufrir el estigma que
importa socialmente el ser sometido a un proceso penal -teniendo a veces que
pasar en prisión preventiva el tiempo que demanda arribar a la sentencia-, sino
que en la generalidad de los casos deben sufragar los gastos de honorarios de su
defensor, los de peritos, y demás costos que origine sus defensas.

Existiendo querellante conjunto, en el caso en que el imputado resultare absuelto y

se rechace las pretensiones punitivas ejercidas por los actores, las costas
deberían ser soportadas en proporción con el Estado, según un porcentaje que fije
el tribunal, en función del caso concreto194. Con mayor razón cuando el querellante
ha quedado en solitario ejercicio de la acción. Por supuesto que hablamos de la
parte querellante, no del representante, del mismo modo en que distinguimos la
persona del Fiscal y el organismo Ministerio Público, así como en el caso del
condenado no le alcanza a su defensor.

En consecuencia existiendo una instancia de querellante, procederá la excepción

de arraigo, para proteger al imputado que tiene que afrontar gastos en su defensa,
contra la aventura de quien alega su condición de víctima y que cuando resulte
condenada aparezca su insolvencia. Obviamente el arraigo no procederá si quien
se constituye ha demostrado previamente su estado de pobreza, o por el contrario
posee bienes en la provincia.

Por su parte, a los condenados se les carga con las costas que se traducen en
absurdos y caprichosos sellados de los que se ocupan las leyes fiscales. Todos
son igualitariamente condenados en costas que consisten en una suma fija,
establecida por una ley, sin tener en cuenta el real costo que ha demandado ese
proceso en particular, es decir, sin practicarse una planilla donde se sumen todas
las horas de trabajo de funcionarios, policías, peritos, abogados, y todos los
eventuales gastos realizados por el Estado. Ello lleva a tratar en forma desigual a
quien ha provocado con su reacción todos esos gastos, y a quien por el contrario
al allanarse a toda la pretensión del Fiscal, ha evitado su realización con el
194
Así el Código procesal penal del Chubut en su artículo 242.-
consiguiente ahorro al erario público. Asistimos a un sistema procedimental donde
accionar por parte del Ministerio Público Fiscal resulta prácticamente gratuito, ya
que en general se acude siempre a la excusa de tener "razones plausibles para
litigar" a fin de no hacer lugar al pedido de imposición de costas para el actor
público penal.

Más allá de que los códigos procesales penales en general se ocupan del tema de
las costas -las que deben aplicarse a la parte vencida, dejando al margen tanto a
los representantes del Ministerio Público Fiscal, como a los abogados y
mandatarios que intervengan en el proceso, salvo casos especiales donde se
dispone lo contrario-, lo cierto es que se advierte una suerte de corporativa actitud
de los Tribunales protegiendo al Ministerio Público Fiscal. Nos resulta
incomprensible que no exista jurisprudencia donde los Tribunales impongan las
costas al Ministerio Público Fiscal, tal como hemos constatado por lo menos en el
ámbito de nuestra actuación local195.

6. El contenido discursivo de la acción y la reacción, en su relación con la

verdad.

Llegamos al tema final de este capítulo, donde pretendemos vincular los

contenidos discursivos que presentan las distintas instancias de las partes en el
proceso, y su relación con la verdad.

Siguiendo con nuestro punto de vista en función del marco teórico elegido, se
puede concluir en que toda instancia importa la vehiculización de un discurso, para
concluir en que el propio proceso es un lugar de producción discursiva, donde las
partes tratan de demostrar la verosimilitud de la propia con otros discursos, en la
expectativa de un tercero (el discurso favorable en la sentencia) que a su hora
debe enmarcarse en el discurso de la ley (un texto sin sujeto). 196
El tema de la verdad constituye un eje central de todo lo relacionado con un
proceso judicial, a tal punto que, como sabemos, los autores tradicionalmente
distinguían para el proceso civil, la verdad formal (o sea la que aportan las partes y
consta en el expediente por escrito), y para el penal, una denominada verdad real,
alegando la existencia de intereses sociales que justificarían la distinción.

195
Venimos desde hace tiempo insistiendo en los tribunales provinciales de Rosario, en que se apliquen las costas al Ministerio Público
Fiscal, sin éxito en nuestro emprendimiento, y en un caso el Tribunal entendió que las costas debían integrar una autónoma demanda
resarcitoria de daños y perjuicios a iniciar posteriormente contra la Provincia de Santa Fe. Confr. Acuerdo Nª5 t. 38 Fª383 del 10 de
marzo de 2000 en la causa R.L.M. s/ violación, robo calificado y privación ilegal de libertad, C.A.P. Sala IIa. de Rosario. Recientemente,
la Sala IV integrada, a instancias del vocal del primer voto Dr. Rubén D. Jukic, escapando de su competencia ya que el tema no había
sido introducido en los agravios, nos “hizo notar” (forma elíptica de llamarnos la atención) que estábamos equivocados ya que los
funcionarios estaban exentos, cuando en realidad en primera instancia habíamos pedido la condena en costas al organismo no a la persona
que ejerce la función y además se nos dijo que nuestra actitud podía ser interpretada como un modo de amedrentar a los Fiscales!!
(Acuerdo N°360 del 21 de septiembre de 2009, en la Causa 901/2009 F. D.F. s/ Homicidio culposo).
196
Abordar el derecho, a partir de sus objetos discursivos, supone desmontar los diversos mecanismos por los cuales este discurso del
poder, y sobre el poder somete, estructura, regula y reprime. Una lectura hecha por la Teoría Crítica del Derecho analiza los procesos de
producción y circulación de los discursos jurídicos en las distintas formaciones sociales y, además revelar las razones de su eficacia en el
control de los impulsos y en la manipulación del deseo. De allí que para ello sea imprescindible hacer interdiscursividad con la
lingüística, y el psicoanálisis. Confr. "El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos": LEGENDRE
Pierre, ENTELMAN Ricardo, MARI Enrique y otros. Edit. Hachette. Bs.As. 1982.
No compartimos tal distinción, ya que resulta una tautología la adjetivación de
"verdad real", porque obviamente lo real es verdadero y la verdad una vez
obtenida es una realidad para el sujeto.

Otros juristas utilizan el concepto de verdad judicial197 o de verdad consensuada,

mostrando por un lado el lugar donde se obtiene (el ámbito de la actuación del
Poder Judicial) y por otro el acuerdo o consenso de todos los operadores respecto
de lo que se considera como verdad. Precisamente el ordenamiento jurídico del
Estado de Derecho tiene, entre sus funciones limitadoras del ejercicio del poder, la
de recortar esa verdad que la doctrina tradicional pretende considerar como
objetivo inmediato del proceso198.

En realidad, la cuestión de la "verdad" es altamente estimada en el ámbito del

funcionamiento del proceso judicial, porque se encuentra vinculada en el plano
axiológico con "la justicia"199. Esta relación ya se encuentra presente en los
fundamentos de la religión judeo cristiana, si advertimos pasajes bíblicos donde se
hace referencia a que Dios es "la verdad", e incluso se la menciona en la pregunta
que Pilatos le hace a Jesús y que éste no contesta porque su misión era dar
"testimonio de Justicia", como se ocupa de señalarlo nada menos que Hans
Kelsen200, en su filosófica preocupación por contestar a la pregunta ¿Qué es la
Justicia? De allí que tenga mucha importancia en el terreno moral, para cualquier
operador del derecho, partir de bases ciertas en lo fáctico y también en las
especulaciones jurídicas: es decir, de la verdad. No se puede concebir a la justicia,
entendida como valor exigente que preside la aplicación del derecho vigente, sin
su presupuesto fundamental: la verdad. A tal punto que sin la verdad, es decir; sin
el conocimiento humano adquirido respecto de hechos acaecidos, no es posible
"hacer justicia".

Conseguir "la verdad", en determinadas circunstancias históricas, constituye de

por sí un acto de justicia, tal como se ha sostenido en los movimientos de defensa
de derechos humanos al luchar por el descubrimiento de los crímenes cometidos
por la dictadura militar en nuestro país. Entonces -y siempre en apretada síntesis-
aparece una disyuntiva entre dos epistemologías: la verdad como valor absoluto,
de manera que existe antes y por fuera del hombre que la aprehende para, desde
ella, obrar en consecuencia; o por el contrario, la verdad como valor relativo, de
modo que existan tantas verdades como hombres aleguen haberla conseguido; o

197
Confr. BERTOLINO Pedro "La verdad jurídica objetiva" Edit. Depalma Bs.As. 1990, donde se puede conocer la operatividad práctica
que el concepto ha tenido en decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en función del recurso
extraordinario federal.
198
Confr. MAIER Julio B. J. ob. cit. pág. 855.
199
En este tema resulta interesante el trabajo de Patricia COPPOLA y José I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisión
judicial" Alveroni Ediciones, producto de la interdiscursividad entre la filosofía del derecho y el derecho procesal penal.
200
Confr. KELSEN Hans "¿Qué es Justicia?" Bs. As. Planeta Argentina 1993, pág. 35 citado por COPPOLA P. y CAFFERATA NORES
J.I. ob. cit. pág. 8.
admite por lo menos el conocimiento adquirido es siempre imperfecto y por ende
posible de refutar. Es evidente que la primera concepción es propia del
pensamiento religioso y se adquiere mediante la fe; mientras que todas las
variantes relativas responden a una concepción racional que parte del
reconocimiento de las limitaciones humanas para conocer.

Estas sintéticas reflexiones filosóficas no son gratuitas, ya que estamos

persuadidos de que antes de la elección de un modelo de enjuiciamiento, antes de
tomar partido sobre la naturaleza de la acción o sobre cualquier tema jurídico, es
preciso la adopción de una epistemología determinada. De allí que el principal
debate en la actualidad en el ámbito jurídico penal en rigor se plantea entre
"solidarismo201" y "garantismo"202, que en realidad implica un debate ideológico
sobre distintas lecturas de la realidad que nos circunda, sobre distintas
concepciones del hombre y sus modos de conocer.

Nuestra convicción parte de defender el paradigma de la llamada "verdad

correspondencia", que en el proceso judicial pretende una construcción discursiva
que permita el examen de su verosimilitud fáctica, evocadora del pasado, a partir
de otros discursos (las pruebas) que lo legitimen o justifiquen, para así permitir un
pronunciamiento de la autoridad que asume la responsabilidad de imponer una
condena. De allí que intelectual y políticamente debamos coincidir en reconocer
una paradoja; porque frente a esa necesidad de obtener la verdad que -como
dijimos-, implica una correspondencia entre los objetos exteriores (los hechos
ocurridos), y el recuerdo mismo, su evocación discursiva, aparecen los límites
garantistas que impone el Estado de Derecho mediante el discurso de la ley. Ello
lleva a precisar que la verdad conseguida - en un sistema democrático y regulado
normativamente, de modo que el poder se subordina a la ley-, debe respetar otros
valores tan importantes moralmente como ella (por ejemplo la persona y su
dignidad). Por eso y como se ha señalado, la verdad procesal que se propugna no
es una verdad "a cualquier precio"203, porque convivir en un Estado de Derecho no
es ni debe ser gratuito, sino que todos los días debemos "pagar" la libertad y
demás valores que se pretenden defender, con el reconocimiento de límites al
ejercicio del poder.

201
Defendida en ámbitos académicos locales por el Profesor de Filosofía del Derecho Dr. Héctor H. Hernández, con quien hemos tenido
la oportunidad -no muchas veces concedidas por otros solidaristas- de confrontar nuestras respectivas ideas públicamente. Algunos
aspectos de su posición pueden verse en "Discurso penal, garantismo y solidarismo", revista jurídica El Derecho del 10 y 11 de julio de
1996.
202
Un interesante libro que condensa el pensamiento de algunos activistas y solidaristas, ha sido publicado por el Instituto de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Región Centro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, bajo la dirección del Dr.
Ariel ALVAREZ GARDIOL. Los primeros liderados por el Profesor Jorge PEYRANO y los segundos por el Profesor Adolfo
ALVARADO VELLOSO. Destaco del prólogo del Dr. Ariel ALVAREZ GARDIOL, las atinadas referencias a Jürgen HABERMAS, en
tanto adoptando una postura superadora del activismo y garantismo procesal, propone como verdadero paradigma jurídico o
procedimental discursivo, jerarquizando así el procedimiento y el discurso como los atributos esenciales de la juridicidad. Concluye el
prologuista, que los únicos paradigmas incontrovertibles que tienen su origen en el mundo griego, son el jusnaturalismo y el
juspositivismo. Confr. “Activismo y Garantismo Procesal”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edit.
Advocatus 2009. Pág. 9
203
Confr. Patricia COPPOLA y José I. CAFFERATA NORES, "Verdad procesal y decisión judicial" Ob cit. Pág. 10.
Nuestra Constitución Nacional, a la par que diseña una política criminal coherente
con la ideología liberal que la inspira204, tiene entre sus objetivos preambulares el
de "afianzar la Justicia", y ello solamente puede alcanzarse desde criterios de
verdad. En materia penal el tema adquiere particularidades para el accionado, a
partir de la "presunción o principio de inocencia"205, que preferimos denominar
"ficción de inocencia", y del que derivan cuatro aspectos con incidencia procesal:
a) que si el imputado reacciona con su silencio no puede por ello presumirse su
culpabilidad; b) que toda la carga probatoria le corresponde a quien acciona; c)
que ante la duda del Juez sobre los hechos en que se funda la pretensión del
actor, debe necesariamente absolver al reaccionante y d) que excepcionalmente
se puede privar de su libertad al imputado durante el curso del proceso y por un
término limitado, siempre que existan pruebas de que eludirá el cumplimiento de la
futura pena. Todo ello condiciona la labor evaluadora del Juez al finalizar el
proceso, ya que determinada reacción del imputado (su silencio), no importa tener
por ciertos los hechos afirmados por quien acciona. En definitiva, condiciona la
valoración que desde cierto criterio de verdad se haga sobre la autoría y
culpabilidad del imputado, la que deberá en todos los casos ser probada,
demostrada responsablemente por quien ejerce la acción, ya que la inocencia se
presupone desde la ficción normativa.

Pasemos entonces a establecer la relación que estos condicionamientos

normativos que de algún modo recortan las posibilidades de llegar a la verdad,
tienen con el tema de la acción en el proceso.

Precisamente, es íntima la vinculación que descubrimos, si se advierte que en la

teoría clásica, la confusión entre derecho subjetivo y acción no admitía la
posibilidad de que alguien accionara sin ser titular de un derecho violado. Es decir,
el ejercicio de la acción era una manifestación del mismo derecho donde se
fundaba la pretensión insatisfecha. Pues bien, en la inquisición, no había
problemas teóricos en el análisis, no sólo porque la distinción entre acción y
jurisdicción no se daban ya que coincidían en la misma persona, sino porque
tampoco preocupaba demasiado el tema de buscar la verdad. En realidad,
estamos persuadidos que el Tribunal del Santo Oficio -como se llamaba a sí
mismo -, no buscaba la verdad con el procedimiento que iniciaba, sino que ella ya
estaba presente y obtenida mediante la fe que iluminaba sus espíritus. El objetivo
era exclusivamente conseguir salvarle el alma al imputado que, por los pecados
cometidos, necesitaba arrepentirse para volver al estado de gracia del que se
había alejado con su conducta. Por ello se buscaba su confesión a toda costa. Así

204
Traducida en sostener un derecho penal de acto y no de autor, en limitar la punición a partir del principio de legalidad penal, la
irretroactividad de la ley salvo que fuere más benigna, etc...
205
Implícito en el art. 18 de la C.N. y expresamente establecido en las convenciones internacionales que se le incorporan a su texto en la
reforma de 1994 (art. 75 inc. 22: art. 11 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 ap. 2 Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
se explica que muchos procesos medioevales nunca terminaran, ya que no se
dictaba sentencia sin esa confesión que a veces no se producía pese a los
tormentos a que era sometido el imputado, quien seguía con el “sambenito”
expuesto públicamente o encerrado en solitaria prisión. No existía en el
pensamiento inquisitorial la posibilidad de que un Tribunal reconociera un error,
porque ello pondría en crisis no una cuestión política de ejercicio del poder, sino
fundamentos religiosos incuestionables.

Cuando se empieza a analizar racional y críticamente el procedimiento de

enjuiciamiento penal de la mano del reconocimiento de la posibilidad de error,
aparece el reconocimiento de dos derechos diferentes: el de acción autónoma y
abstracta y el derecho alegado como violado. De manera que si no se lograba
"con-vencer" (vencer con) discursivamente al Tribunal, éste rechazaría la
pretensión deducida y la existencia del derecho que se alegaba violado, pero no el
·derecho de acción, pues a todas luces era evidente que los sujetos habían sido
admitidos en el juicio por tener derecho a ser parte en el mismo.

De esta forma, se puede trazar un paralelo colocando, por un lado, los modelos
inquisitoriales con todas las variantes autoritarias, que parten de una concepción
absoluta de verdad al servicio de la cual se dota a los Tribunales de poderes sin
limitaciones -y para los cuales no ofrece ningún reparo la concepción clásica del
derecho de acción sustantivista-, y por el otro lado, los modelos garantistas, que
admiten una visión relativa de la verdad racionalmente adquirida, con muchas
limitaciones en el ejercicio del poder público, para lo cual es imprescindible
diferenciar el derecho de acción procesal del supuesto derecho sustantivo violado.

De cualquier forma, convengamos que la justicia o injusticia de los

pronunciamientos se podrán presentar en cualquiera de los modelos. La cuestión
pasa por advertir que en el primer caso, será más factible la producción de
arbitrariedades; mientras que en el segundo, habrá mayores garantías de
racionalidad al permitirse el control del poder que se ejerce.

En este esquema de razonamiento, el concepto de acción procesal importa una

verdadera garantía para las partes, en tanto esas instancias son los vehículos en
los que circulan los discursos que pretenden convencer al Juez a partir de que los
considere verosímiles206.

Precisamente una eficiente producción discursiva permitirá la correcta aplicación

del derecho de fondo, cuya efectiva existencia dependerá del decisorio del
Tribunal que lo reconozca.

206
El significado es posible extraerlo al separar "vero" - "símil", y al invertir los términos, aparece el concepto como "símil de verdad".
7. La regulación de la acción procesal en la ley 12.734 de Santa Fe.

Pasamos ahora a dedicar nuestra atención a la regulación que se hace del

fenómeno de la acción en el derecho positivo. Tomaremos el modelo que, si bien
ya ha sido promulgado como nuevo código procesal penal para la provincia de
Santa Fe, aún no se encuentra plenamente vigente, estando operativas algunas
de sus normas, en función de una ley especial que lleva el n°12.912 y que
implementa una etapa de transición hasta que llegue el esperado momento de su
total vigencia.

En el Título II, denominado “Acciones” el nuevo código procesal penal de Santa Fe

va a regular tanto el ejercicio público como particular de la acción. Sin perjuicio de
volver luego en el próximo capítulo sobre la regulación del querellante y su
relación con el Fiscal, interesa en éste el análisis del marco teórico de la acción
que se va a ejercer, tanto por el particular como por el órgano del Estado
provincial.

Como lo venimos señalando, a esta altura de la evolución doctrinaria en materia

procesal es claro que la voz acción es equívoca, ya que pese a la distinción entre
el derecho de fondo o sustantivo y el procesal o adjetivo, se la sigue confundiendo
con la pretensión que contiene cuando persigue incriminar a un sujeto. Sin
embargo, el concepto que se corresponde con el de “proceso” (sistema acusatorio
o adversarial), es el que entiende a la acción como una instancia proyectiva, ya
que si bien la parte la dirige al Juez, éste la redirecciona contra la otra parte,
dando lugar a la serie que posibilitará la existencia del proceso.

En el Capítulo I se ocupará de la “Acción Penal”, como si se adhiriera a la

concepción sustantivista, que denomina a la acción por el contenido sustancial de
la pretensión que esgrime contra el imputado; lo correcto hubiera sido llamarla
simplemente “acción procesal”, que contiene una pretensión penal. De todos
modos se trata nada más que de una cuestión de nombres; aclarado este punto,
debe entenderse que se refiere a la derivación del derecho a “peticionar ante las
autoridades” y que resulta exactamente lo mismo aunque las pretensiones difieran
notablemente207.

En su artículo 16 se va a ocupar de la acción que se puede promover de oficio, es

decir, sin necesidad de una excitación extraña. Se establece que la preparación y
el ejercicio de la acción penal pública estarán a cargo del Ministerio Público Fiscal,
quien podrá actuar de oficio siempre que no dependiera de instancia privada. Pero
207
Muchos temas relacionados con la regulación de la pretensión punitiva, se encuentran en el código penal como ocurre
con la prescripción, a la que aquél código le llama “de la acción penal”, contribuyendo aún más a la confusión reinante.
a renglón seguido se aclara que podrá sin embargo estar a cargo del querellante,
ya que el Código lo admite. Incluso las peticiones del querellante habilitarán a los
Tribunales a abrir o continuar el juicio, e incluso a juzgar y a condenar, de modo
que ya se advierte el grado de autonomía que se le adjudica y que, como veremos
en el capítulo siguiente, tiene poco de adhesivo y mucho de autónomo o exclusivo.

En el artículo 17 se trata el tema de la acción que se ejerce en principio por el

Fiscal, aunque como vimos también puede estar a cargo del querellante, en las
hipótesis en que para su validez se depende de una instancia privada. En efecto,
cuando la acción penal dependiera de instancia privada, se establece que no se
podrá ejercitar si las personas autorizadas por la ley penal no formularan
manifestación expresa ante autoridad competente de su interés en la persecución.
Razones privadas hacen que el Estado no pueda perseguir penalmente, si no está
autorizado por quien ha sufrido personalmente la acción delictiva. El hecho de
instar supone la clara manifestación de la voluntad en que se lo persiga
penalmente al imputado y por lo tanto ella debe ser relativamente espontánea,
libre y no puede luego retractarse. Una vez manifestada esa voluntad, lo que
puede ocurrir en el acto de la denuncia o en cualquier otro acto procedimental
como puede ser una declaración testimonial, se entiende, en doctrina, que carece
de efectos que la víctima cambie de opinión y desee que no se ejerza la acción
penal. Sin embargo si el objetivo es preservar a quien resulte en principio como la
víctima del hecho, para no exponerla a un procedimiento penal, que le puede
ocasionar nuevos perjuicios, no vemos inconvenientes en receptar la retractación,
cuando todavía la publicidad no ha existido. Si todavía no ha comenzado a
realizarse una actividad investigativa importante que la haya expuesto a la víctima,
parece razonable aceptar su nueva voluntad producto del cambio de idea. De
hecho, los tribunales han sido receptivos a aceptar las explicaciones de una
víctima que quiere darle un sentido diferente a la denuncia penal que en su
momento radicara en sede policial, con el objetivo de archivar sumarios por falta
de habilitación de instancia; las que no resultan admisibles son las explicaciones
absurdas inventando motivos para no reconocer que se tenía toda la intención de
instar cuando se concurrió a denunciar. Incluso la doctrina entiende que hecha
aquella manifestación en el sentido que no había interés en promover la instancia,
es posible volver a intentar la persecución penal, a partir de reconocerla como
irrenunciable. Ello es también fuente de situaciones irregulares, ya que no se
puede desconocer que, muchas veces, la voluntad de la víctima es doblegada o -
peor- comprada-, merced a la entrega de dinero a cambio de que no habilite la
instancia. Pues bien, cuando esa entrega es como compensación por los daños
sufridos, la manifestación de la víctima que no tiene interés en la persecución
penal debe tener efectos de renuncia a formularla en el futuro.
De cualquier forma, como veremos, este tipo de situaciones deben encuadrar en
algún criterio de oportunidad para que más allá del tema de la instancia privada, el
Fiscal no ejerza la acción penal.

Una de las características de la instancia que nos ocupa, es el de ser

objetivamente inextensible, de modo que en el ámbito fáctico, el titular del poder
de instar -en ciertos casos-, podrá recortar y solamente permitir el ejercicio de la
acción penal para determinado encuadre jurídico penal, aunque los hechos fueran
más amplios y dieran para mayor repercusión.

Otra característica es la de ser subjetivamente indivisible, en el sentido que no

puede el instante elegir a determinado imputado de modo que la acción solamente
se dirija en su contra. Producida la instancia, carece de relevancia cualquier
apreciación que pudiera hacer la víctima, respecto de los imputados que
cometieron el hecho. De manera que el ejercicio de la acción penal, no encuentra
limitación alguna para dirigirse contra todos los que resulten con algún nivel de
participación en el hecho denunciado, salvo que algún criterio de oportunidad le
indique lo contrario. Pero ello dependerá del funcionario del Ministerio Público
Fiscal, no de la voluntad de quien alega ser la víctima y tiene el poder de instar
para habilitar la persecución penal.

8. A modo de conclusiones:
Respecto de la acción y su opuesta la reacción, la única concepción doctrinaria
inequívoca que permite cuantificarla evidencialmente es la que las presenta como
instancias que las partes proyectan mediante la intervención del Tribunal.

Así concebida la acción procesal, desde una concepción unitaria del proceso, su
contenido discursivo perfectamente puede aludir a una pretensión penal, como
podría hacerlo de una civil.

Los órganos del Estado que ejercen la acción en materia penal deben ser
diferentes de los que ejerzan la jurisdicción y deben estar legitimados
democráticamente para asegurar la representación de la sociedad, sin menoscabo
del derecho de acción de quien alega su condición de víctima.

Por su parte, al reaccionante se le debería proveer asistencia técnica jurídica,

donde preferimos que ello esté a cargo de profesionales designados y controlados
por los Colegios de Abogados.
Los operadores que accionan y reaccionan en el ámbito penal deben responder
por las costas que su actuación genere, conforme los principios generales en la
materia. Ello hace a la responsabilidad de su actuación.

El contenido discursivo de la acción y la reacción debe presentar cierta

verosimilitud y confirmarse con otros discursos, con el objetivo de convencer al
Tribunal para conseguir un resultado favorable.
Capítulo VI

Los actores penales

Abordamos el estudio del principal protagonista del proceso o sea, el actor.

En el ámbito penal, el lugar del actor es compartido entre el Fiscal -como
órgano estatal encargado del ejercicio de la acción penal en la mayoría de
los delitos-, y el querellante particular. Quien alega verosímilmente su
condición de víctima y fuera despojado de todos sus derechos por los
sistemas inquisitivos, ahora vuelve a tener su lugar protagónico en el
proceso. No sólo actuará en aquellos delitos donde la intervención del Fiscal
no se requiere, sino que adoptará distintas modalidades para acompañarlo o
-llegado el caso-, sustituirlo en sus funciones acusatorias.
Primera parte
El actor penal público

1. Origen histórico del actor penal.

En el marco teórico conceptual donde nos movemos, existe el género del actor
que, como vimos, realiza una actividad (instancia) frente a un tercero (juez) a
quien se lo pretende concebir como imparcial. Dentro de éste género, el actor
penal a su vez puede admitir otras subespecies, que se individualizan por su
propia ubicación funcional. Así, en la historia de la persecución penal, es posible
encontrar distintos actores penales: el actor privado, el popular y el público. Los
diferentes modelos procedimentales, van a permitir que se complementen o
directamente impedirán su actuación.

2. El actor privado.
Antes de que aparezca en escena el más remoto actor penal, encontramos a la
víctima de un delito, intentando perseguir, para su castigo, a quien ella misma
consideraba como el autor del hecho que le afectaba directamente. Es que en la
primitiva organización grupal de los hombres, no aparecía todavía la posibilidad de
un tercero que viniera a intentar asumir el control de la situación o la resolución del
conflicto; sólo existía la propia confrontación entre víctima y agresor. Ello, lejos de
ser un modo de solución de conflictos, traía aparejado una secuencia interminable
de otros que se encadenaban, a una agresión se sucedía otra y así
sucesivamente, hasta que por alguna razón, desaparecía la figura del ofensor.
Esta etapa tan remota de la historia del hombre carece de interés para el enfoque
de nuestra materia. Sin embargo, conviene tenerla presente por el rebrote que, en
la sociedad actual, se advierte respecto del uso de la venganza privada, producto
de innumerables causas que ponen en crisis al sistema estatal. Interesa entonces,
partir de una mínima organización comunitaria, donde se reconoce por lo menos
una autoridad que evita la venganza privada e impide la autocomposición del
conflicto cuando éste adquiere ribetes penales, es decir: cuando el hecho
ocasiona tal alarma que angustia a los demás componentes de la sociedad ajenos
a lo sucedido. Es entonces que, con el origen del derecho -en cuanto mínimo
normativo que pretende brindar una organización a la comunidad-, que se va
perfilando la figura del actor penal privado, en la misma medida que va naciendo la
idea de procedimiento, o mejor “proceso”, frente a un tercero.
Pero vale la pena insistir con que el nacimiento del actor penal, si bien no con las
características que luego adquiere con la triangulación procesal, precede en
muchas civilizaciones a la figura del juez. Así, en el antiguo derecho germánico,
para que comience la persecución penal, era necesario que hubiese ocurrido un
daño -o que al menos alguien afirmase haberlo sufrido- y que esta presunta
víctima designase su adversario. La víctima podía ser la persona ofendida o
alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. No había
intervención alguna de autoridad, se trataba de una reclamación de un individuo a
otro que se desarrollaba con la mínima intervención de estos dos personajes: el
que se defiende y el que acusa; nunca tres. El procedimiento era en realidad muy
similar a un duelo o combate, con reglas perfectamente definidas: era una
continuación de la lucha entre los contendientes. En este escenario, la función del
derecho era la de reglamentar la guerra privada, que hacía las veces de
procedimiento judicial para resolver el conflicto. No hay oposición entre derecho y
guerra. Era lícito que el pariente del muerto matara al asesino; siempre que
cumpliera con las reglas, con las formas prescriptas previamente para matar.
Por otra parte, en éste derecho germano antiguo, era posible llegar a un acuerdo
para interrumpir las hostilidades reglamentadas. El acuerdo o pacto, era
generalmente la composición en dinero para evitar perder la vida.
Toda esta idea de actor penal y ofensor que se defiende es obviamente
desconocido por el derecho romano, viejo derecho estatal, que coloca por encima
de ellos la figura del juez; o sea, del tercero que en nombre de la monarquía, la
república o el imperio, decide si corresponde o no la pena. Es entonces, en este
derecho romano -en el que se distingue delitos públicos de delitos privados-
donde, en casos de delitos privados, se puede ver nacer la figura del actor penal
particular, que bien puede ser la víctima o sus herederos, para advertir que antes
de emprenderla con el que considera su ofensor debe concurrir ante el Juez o el
Pretor para hacer su reclamo o acusación.

3. El actor popular.
Siendo los delitos de acción pública los que englobaban a aquellas ofensas
superadoras de un interés meramente particular -ya que afectaban a la comunidad
o directamente a la organización estatal-, era lógico que cualquier miembro de
aquélla y no solamente la víctima, pudiera ocupar el lugar del actor penal. Este
fenómeno que en el derecho germano antiguo era una rara excepción para casos
de homosexualidad o de traición, se ve como general en el derecho griego y sobre
todo en el romano.
La particularidad fundamental del actor popular -como se denomina a esta
segunda categoría de actor penal-, es su eminente característica política. El
miembro de la comunidad tiene una manera de participar en la cosa pública en
materia judicial, a través del ejercicio de la acción. El actor popular, que nace sin
limitaciones -quizás por el abuso en el ejercicio de su función-, comienza -luego- a
tenerlas en relación a su responsabilidad personal por la acusación que realiza. Es
evidente que el funcionamiento del instituto depende directamente del nivel de
compromiso solidario existente entre los miembros de la comunidad. Si cae en
crisis, la causa se encuentra directamente vinculada a una concepción
individualista que se arraiga en aquellas sociedades antiguas. Así, quedan
impunes por falta de acusación popular aquellos hechos cometidos por personajes
importantes, contra los que nadie quiere meterse. Sin embargo, son otras las
razones -como veremos luego-, que reemplazan la figura del actor penal popular.
Modernamente, se replantea la posibilidad del ejercicio de la acción popular en
aquellos casos de intereses difusos, aunque también se crea la figura del defensor
del pueblo para que asuma tales funciones.

4. El actor público.
Analizar al actor público implica el estudio del Ministerio Público Fiscal, o sea: de
un órgano perteneciente a la autoridad estatal -sea cual fuere su inserción
institucional-, que ejerce la acción penal, sin representar directamente a la víctima,
ni tampoco ubicarse en el mismo plano que el resto de la comunidad.
El problema de su origen no está resuelto por los historiadores, aunque pareciera
que surge al final de la Edad Media, como un órgano del monarca. En nuestra
interpretación, no es casualidad que la palabra “fiscal” sea equívoca y se vincule
con la idea de Fisco en cuanto representa al erario público; en rigor: a los bienes
de la corona en la monarquía; decimos esto porque es posible ver un paralelismo
entre su origen y "evolución" con el de la pena. En efecto, la principal función en el
nacimiento de este fiscal medieval era defender los intereses económicos del Rey
y también un modo de engrosar las arcas, mediante la pena de confiscación de
bienes de los súbditos que habían cometido delito. Por eso resultaba conveniente
reemplazar al actor particular, ya que las multas o confiscaciones importaban,
además de un castigo, un beneficio en el interés privado del Rey. Cuando se
advirtió que la pena de multa era de imposible cumplimiento porque el condenado
no tenía bienes – y sólo quedaba su cuerpo-, era sometido a tormentos y suplicios
o -en casos más leves- a trabajos forzados; es decir, se pasaba a confiscar su
mano de obra. La humanización del derecho penal da lugar, posteriormente, a la
pena privativa de libertad, con la gran contradicción que supone tener a un
imputado preso, depositado, despersonalizado, sin siquiera trabajar.
De allí que pasó mucho tiempo para que, con el advenimiento de los Estados
modernos, el Fiscal dejara de defender exclusivamente intereses patrimoniales
para procurar cumplir una función vinculada al ideal de justicia, persiguiendo a
quienes se consideraba autores responsables de delitos y, como tales,
merecedores de sufrir una pena pública estatal.
Obviamente la institución del Fiscal es ajena a la inquisición. Incluso cuando los
sistemas inquisitivos lo incorporan, en realidad lo tienen como una figura
decorativa, ya que el poder comienza y terminan ejerciéndolo los jueces, que
confunden sus funciones con las de las partes.
Tal como hoy se lo conoce, el Fiscal es un producto de la Revolución Francesa, o
-mejor dicho-, del Estado de Derecho que luego se construye en Europa como
consecuencia de ella208. Hay una directa relación entre el triunfo de las ideas que

208
MAIER Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo II pág.300 Edit. del Puerto. Buenos Aires, 2003.
defienden el sistema acusatorio con el reconocimiento de la necesidad de contar
con un Ministerio Público Fiscal lo más democrático y representativo posible, así
como eficaz en su labor. De allí que actualmente, no existan voces que puedan
criticar su existencia. En todo caso, las discusiones se refieren a su ubicación
institucional o a los modos de actuación.
En el derecho comparado, el Fiscal aparece ubicado en cuatro posibilidades
institucionales:
1) vinculado al poder ejecutivo, tal como ocurría en el sistema nacional
argentino, por lo menos hasta la reforma de la Constitución Nacional operada en
1994. La crítica que ha merecido esta ubicación es que permitía responder a los
intereses políticos del sistema presidencialista de turno, dejando de lado una
posición en defensa de intereses sociales. La errónea línea argumental que
sustentaba esta posición confunde -desde nuestro punto de vista-, dos aspectos
diferentes: el ámbito institucional y las deformaciones éticas de los operadores de
turno que utilizan las instituciones para su provecho personal. Si quienes están al
frente del Poder Ejecutivo lo único que pretenden en el ejercicio de sus relaciones
con el Ministerio Fiscal, es nada más que la aplicación del derecho al dar
instrucciones para ejercer las pretensiones punitivas, ningún inconveniente existe
en tal ubicación institucional; más cuando los operadores políticos no reparan en
medios para conseguir determinados fines que no coinciden con los lineamientos
del Estado de Derecho, resulta irrelevante el lugar en el que se ubique al
Ministerio Público Fiscal, porque en tanto exista corrupción, se desviará -de todos
modos- su accionar. Como nos gusta decir, lo “ideológico” es que el Fiscal se
encuentre en el ámbito del poder ejecutivo, porque su función es perseguir a
quienes no cumplen con las normas; mientras que lo “patológico” es que en
determinadas situaciones históricas, el gobernante de turno utilice a los fiscales
para satisfacer sus espurios intereses. Esta confusión en el plano del análisis es
bastante común y conduce a errores en las conclusiones.
2) Vinculado al poder legislativo, como sucedía en los países comunistas.
La misma crítica de tono idealista que se hace precedentemente se repite aquí, ya
que se alega que en los sistemas de partido político único, las influencias político-
partidarias, cuando superan el interés general, hacen estragos en el ejercicio
correcto de la función de perseguir penalmente y terminan sufriendo los avatares
de los debates parlamentarios. Se confunde la ubicación ideológica con la
influencia patológica que en un momento dado pueden recibir los fiscales por parte
de quienes conducen el partido político. Sin embargo, salvando este enfoque
erróneo, lo cierto es que el fiscal que depende de los legisladores, asegura una
mejor representación indirecta del pueblo, que sin necesidad de los partidos
políticos, también puede ejercer su voluntad soberana mediante otros mecanismos
de participación popular.
 3) Vinculado al poder judicial, como ocurre en muchas provincias como
en Santa Fe209, con el sistema inquisitorial pasa a ser normalmente la quinta rueda
del carro; pierde perfil -ya que es un funcionario sin real poder y en general
sometido al órgano jurisdiccional-, y se transforma en alguien con quien resulta
difícil entrar en contradicciones, sobre todo si sus funcionarios participan de la idea
de la llamada “carrera judicial”, por lo que, al aspirar a ser “ascendidos” a jueces,
difícilmente entiendan y asuman su función partiva. La ubicación del Fiscal dentro
del Poder Judicial, fue defendida en doctrina por Alfredo Vélez Mariconde, quien
razonaba que la función “requirente” era una función judicial y por lo tanto allí
debía encontrarse.210 Esta línea argumental parte de considerar similares las
tareas del Juez y del Fiscal, en tanto a ambos se les reclama operar
imparcialmente, buscando “la verdad real”, para aplicar la ley y concretar la
justicia. Nuestro punto de vista, es diametralmente diferente, en tanto, como
venimos señalando, el Juez se ubica como tercero imparcial respecto de las
partes que precisamente parcializan con sus contradicciones la versión de cómo
ocurrió el hecho y todo lo relacionado con los fundamentos de la pretensión. La
función jurisdiccional y la función requirente son en esencia distinta, como con su
habitual claridad expositiva, lo explica Alberto M. Binder211. El Juez debe ser
personalmente independiente a la hora de tener que resolver el conflicto discursivo
que las partes sostienen. Su compromiso individual se relaciona con el Estado de
Derecho, con la Constitución que está mandado a hacer cumplir; en cambio el
fiscal responde a las políticas que se diseñan desde el poder legislativo para que
ejerza su función requirente. Además, antes de llevar el caso al tribunal, antes de
producir la prueba, ya asume una posición que lo convierte en parcial. Ello no
quita que se le exija al Fiscal un obrar éticamente irreprochable; pero desde el
momento en que acusa, asume una “teoría del caso” que tendrá que demostrar.
4) Ocupando una autónoma función, extra-poder, o cuarta función
independiente de las tres clásicas: es la que dispone nuestra Constitución
Nacional en su reformado artículo 120. Así lo hace la constitución española,
aunque sin mucha claridad, ya que es motivo de debate su real inserción
institucional. En Costa Rica, en cambio, es más clara su ubicación como cuarta
función estatal. Pero el ejemplo más cercano que antecede la reforma nacional de
1994 es Salta, que en su Constitución de 1986 establece un Ministerio Público
autónomo e independiente de los demás órganos del poder público. Parece
interesante señalar que los fiscales en Salta son designados a propuesta del
Procurador General, cabeza del Ministerio Público, por el poder ejecutivo con
acuerdo del Senado y todo el Ministerio Público dura 6 años en ejercicio de sus
funciones.

209
La nueva ley que en Santa Fe organiza al actor público (n°13.013), lo denomina Ministerio Público de la Acusación, y si bien lo
mantiene dentro del Poder Judicial, le confiere autonomía funcional separándolo de la Corte Suprema de Justicia, ya que hasta ahora el
Ministerio Público Fiscal es dirigido por el Procurador General, que precisamente la integra, con el agravante que también tiene a su
cargo conducir a los defensores públicos.
210
Confr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I pág. 259, Edit. Lerner Bs.As. 1969 (2da edición).

211
Confr. BINDER Alberto M. Introducción al derecho procesal penal. Pág. 325. Edit. Ad Hoc, 2da edic. Bs. As. 1999.
Los partidarios de esta cuarta función del Estado, en realidad terminan utilizando
el argumento que denominamos “patológico” para justificar su creación. Afirman
que el Fiscal no puede depender de la Corte Suprema de Justicia, porque
entonces no habría una clara distinción con los jueces. Además, tampoco puede
pertenecer al Poder Ejecutivo, porque recibiría las presiones e influencias políticas
de quienes aparecen en el escenario latinoamericano, muy proclives a la comisión
de delitos en el ejercicio de las funciones públicas.
En el ámbito nacional cuesta asumir la reforma constitucional y el proceso
acusatorio, ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallos
contradictorios, ha demostrado no respetar la autonomía del Ministerio Público
Fiscal212.
Más allá de las discutidas líneas argumentales, el caso es que la reforma
constitucional de 1994 quiso otorgarle al Ministerio Público Fiscal independencia
respecto de los otros tres poderes, constituyéndolo en una cuarta función que
Montesquieu no tenía en su proyecto teórico.
Es cierto que, al sacarlo del ámbito del Poder Judicial, beneficia a una teoría
procesal que lo necesita distante y diferente del Juez para realizar su modelo
acusatorio, pero sucede que ello también era posible cuando pertenecía al Poder
Ejecutivo.
Confesamos que no alcanzamos a advertir una genuina necesidad de que el
órgano encargado de perseguir a quienes violan la ley penal y merecen una pena
pública sea diferente, autónomo, independiente, del Poder Ejecutivo; cuando su
función natural es la de administrar el Estado buscando, precisamente, que se
respete el orden jurídico en su totalidad. Cuando de política criminal se trata, la
ejecución de todas las políticas de Estado le incumbe al Poder Ejecutivo.
La principal ventaja que desde siempre advertimos en la inserción del Fiscal
dentro del ámbito del Poder Ejecutivo (tanto nacional como provincial), es su
directa relación con las policías, sin cuya colaboración parece imposible cualquier
clase de actuación eficaz. Por su dimensión y ubicación en cada una de las
provincias, la policía aparece como la institución más adecuada para comenzar
cualquier actividad de persecución penal, tanto para documentar de inmediato
aquella prueba que con el transcurso del tiempo puede desaparecer, como para
practicar investigaciones frente a hechos cuyos autores se desconocen y,
fundamentalmente, para proveer de la necesaria cuota de fuerza frente a una
delincuencia cada vez más peligrosa, mejor armada y organizada. Históricamente
la policía se ha presentado, como un organismo indispensable para el
funcionamiento del sistema penal, por lo que más que pensar en la generación de
otras policías, como ocurre con los partidarios de la llamada policía judicial, en
todo caso corresponde analizar las posibilidades de su mejoramiento.
212
Nos referimos al caso “Marcilese Pedro”, fallado por la C.S.J.N. donde se modifica el criterio sostenido en “Tarifeño” y otros fallos, y
se confirma una sentencia condenatoria pese a que el Fiscal había solicitado la absolución del imputado al momento de alegar. La ironía
es que el fallo condenatorio había sido inicialmente dictado por un Tribunal oral de Salta, es decir, donde tuvo su origen el nacimiento del
Fiscal como cuarto poder.
Es que no escapa al análisis, que algunas policías constituyen importantes nichos
de corrupción. Diversas causas provocan esta grave situación que deteriora la
confianza imprescindible que la gente tiene que tener en su policía. No puede la
policía decidir qué se investiga sin ningún control de parte del Ministerio Público
Fiscal, como en teoría correspondería.
Por otra parte, parece complicado generar un cuerpo armado al servicio de la
función fiscal autónoma, porque es de la esencia de la división de funciones que el
poder material del ejercicio de la fuerza se concentre en uno de ellos, el Ejecutivo;
no sólo porque es quien más lo necesita, sino porque en caso de conflictos de
funciones, es impensable como podría resolverse si cada función tuviera su propia
policía.
En consecuencia, la solución que parece más adecuada es la de someter a la
función policial a la tarea de los Fiscales. En el modelo inquisitorial que todavía
nos rige, a la policía se la hace cumplir funciones de prevención y seguridad, al
tiempo que como auxiliar de “la justicia”, trabaja en la documentación del llamado
“sumario de prevención”, donde como sabemos se basa principalmente la suerte
de toda la investigación ulterior.
Ubicando al Ministerio Público Fiscal en el mismo ámbito funcional que la policía -
o sea en la organización del Poder Ejecutivo-, se asegura una sola línea de
mando que verticalmente termina en el gobernador, último responsable de la
aplicación de las políticas criminales.
Lo cierto es que en la hora actual, en nuestro país, se impone analizar la
legitimidad política de la actuación del Fiscal; esto implica no sólo separarlo del
Poder Judicial -donde por su naturaleza no se justifica su pertenencia-, sino que
se impone tomar distancia del órgano -por excelencia y definición- impartial que
es el Juez; y, al mismo tiempo, conectarlo con el pueblo al que teóricamente debe
representar. En este objetivo, no debe perderse de vista a aquellos modelos
donde el Fiscal resulta electo en forma popular y su actuación - limitada en el
tiempo – pretende llevar adelante postulados de política criminal previamente
anunciados y aceptados por sus votantes.
Insistimos en que, de un modo realista, ello no supone que el Fiscal deba
convertirse en un ser políticamente despreciable que, con el objetivo de conseguir
la adhesión de sus votantes, es capaz de encarcelar a inocentes (ello sería lo
patológico), sino, por el contrario, implica que la sociedad mediante su
intermediación, adopte un compromiso con la aplicación de la ley, con criterios de
justicia y mediante mecanismos garantizadores que aseguren un obrar
responsable y transparente. Precisamente, si algo debemos criticar al Fiscal de la
actualidad -tanto el que opera en el ámbito nacional como en las provincias-, es su
falta de relación con la población, a quien ficcionalmente debe representar.
Advertimos que, en general, se asiste a un obrar irresponsable, ya que no sólo no
rinde cuenta frente a ningún electorado, sino que incluso -como institución del
Estado-, el Ministerio Público Fiscal difícilmente es condenado a pagar las costas
cuando no consigue concretar su pretensión punitiva en una sentencia
condenatoria. En este punto, aparece otro argumento para justificar sacarlo del
poder judicial. No parece sencillo que el propio poder judicial condene a pagar las
costas a un miembro que pertenece a sus filas; así como cuesta conseguir que un
tribunal superior aplique las costas a un juez inferior por ser el responsable de las
nulidades que ahora se reconocen, con idéntica dificultad tropezamos al pretender
que el actor penal sea condenado en costas, simplemente porque se le rechaza su
pretensión punitiva.
Lo cierto es que la necesidad de modificar la ubicación política institucional del
Ministerio Público Fiscal, retirándola del ámbito del Poder Judicial, se hace -
imperiosamente- una necesidad cuando se adopta el modelo acusatorio y, sobre
todo cuando, para el ejercicio de la acción se utilizan criterios de oportunidad. Ello
desde una perspectiva instrumental, formal -o sea-, procesal. Pero desde lo
sustancial, desde el propio derecho penal, cabe reconocer que el Ministerio
Público Fiscal es el que realmente ejerce el poder punitivo. Esta afirmación es
contraria al pensamiento inquisitorial, que no puede dejar de considerar que son
los jueces quienes titularizan genéricamente la potestad represiva y concretan en
la sentencia la aplicación de una pena. Aquí se nota la íntima relación existente
entre ambas materias de estudio del derecho ya que, como sabemos, resulta
imposible concretar la aplicación del derecho penal, sin el instrumento, sin la
herramienta procesal que supone llegar a la sentencia judicial. Pero se debe
reconocer que el motor de todo el movimiento de persecución penal, es el Fiscal.
Otro tema lo constituye la relación especial que debe tener quien alega su
condición de víctima con los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. Si le
criticamos al Fiscal actual su falta de legitimidad política para ser un verdadero
representante de la sociedad, ello no deja afuera a la propia víctima, que por
supuesto es la principal interesada en lo que ocurra en el procedimiento penal. Se
requiere una singular vinculación que lleve a actividades coordinadas para que los
intereses de la víctima se encuentren contenidos en la pretensión que ejerza el
órgano de persecución pública.
Sin embargo, frente a las contradicciones que puedan presentarse entre ambos
intereses, el derecho procesal penal debe tener prevista la solución, que como
veremos en la segunda parte de este capítulo, nos enfrenta con la posibilidad de
que la víctima termine autónomamente ejerciendo en soledad la pretensión penal.

Segunda parte
El actor penal privado
La Víctima

1. El concepto de víctima:
En los últimos años hemos visto como se habla de la víctima con mayor énfasis
que en otras épocas, donde las referencias eran a la “sociedad”, al Estado, y
porqué no a la Nación. Es común que en los medios de comunicación de nuestro
país, se hagan referencias a la situación de inseguridad de la que tanta tela se
corta. Se quejan de la importancia que se le otorga a los derechos humanos,
alegando que los juristas únicamente nos acordamos de los derechos del
delincuente; se preguntan por qué no se pone el mismo énfasis en proteger a la
víctima. Se trata de un discurso reaccionario, amarillista, que parte de
presupuestos falsos, en lugar de hablar de imputados, directamente hablan del
delincuente. Además, no es cierto que hubo un olvido de la víctima, sino, en todo
caso, una ausencia de protagonismo propio, porque quien pensaba en ella, quien
estaba para protegerla era el Estado, sobre todo en los modelos inquisitivos y
totalitarios.
Asistimos a un renacimiento de la víctima en lo que hace a reconocerle un rol
protagónico en el procedimiento penal. Es que, montado el sistema inquisitivo para
descubrir la verdad y aplicar la ley penal, el objeto de preocupación del derecho
procesal penal fue el imputado, que se constituye en la figura central a rodear de
garantías pues todo gira en torno a su culpabilidad o inocencia. A diferencia de lo
que ocurre en el procedimiento civil -donde el damnificado tiene un papel decisivo,
ya que decide el comienzo de la actividad procedimental-, en el derecho procesal
penal la víctima fue desplazada por el rol de los órganos de persecución oficial del
Estado: primero el Juez y luego tímidamente el fiscal. Por ello, siempre el ofendido
entra en la escena procesal como un testigo más del hecho o de sus
consecuencias.
El origen de esta cuestión se remonta al rol del Estado asumiendo la potestad
punitiva y distinguiéndola de la actividad del damnificado, limitada solamente a
reclamar el resarcimiento civil del daño. Estas distintas consecuencias jurídicas de
un mismo hecho provoca en parte, que se desplace a la víctima cada vez más
hacia la periferia del procedimiento penal; incluso se llega a límites de cierta
perversidad cuando en muchos casos pasa a convertirse en una víctima del propio
procedimiento, que parece dirigirse en su contra. Se la investiga con mayor
énfasis que al acusado, con lo que termina siendo revictimizada por el propio
sistema que en realidad debería ayudarla, protegerla.
En lo relativo a que se entiende por víctima, Carnelutti sostenía que es el sujeto
paciente en el delito, quien recibe una lesión a un “poder suyo”. Habitualmente se
ha denotado a este paciente como “víctima”, es decir y en sentido amplio, aquel
que ha sido lesionado o sufre perjuicio o daño por una infracción penal.
Desde nuestro punto de vista, no es correcto que en el proceso penal se
hable de “la víctima” desde que es preferible denominarla como “la persona que
alega…” tal condición213.

213
Esta aclaración fue hecha por primera vez por Graciela MINOLDO con motivo de un trabajo que fuera premiado en el Congreso
Nacional de Derecho Procesal Penal celebrado en Termas de Rio Hondo (Santiago del Estero). La Dra. Graciela Minoldo colaboró
activamente con la Comisión Técnica que conformamos con los Dres. Ramón Ríos, Julio de Olazabal y Jorge Vázquez Rossi, por lo que
se tomó este concepto en el proyecto de 1993 y que de alguna manera permanece en el nuevo código procesal penal para Santa Fe, para
referirse a quien alega verosímilmente su condición de víctima.
Sin embargo, toda la doctrina y la legislación habla de la víctima como si
realmente lo fuera es decir, da por hecho la existencia del delito que la tiene a la
misma como sujeto pasivo. Por ello, es que vamos a seguir usando tal
terminología pero con la aclaración que hicimos desde el punto de vista crítico.

2. La víctima en el proceso penal:

Conveniente es determinar cuál es el interés de la víctima frente el proceso penal
y dentro del mismo, fijándose así su adecuada posición en los diversos planos
relacionales.
Hassemer ha puesto de relieve que el Derecho Penal carece de interés real por el
problema de la víctima, toda vez que, en cualquier caso, aquél está orientado
hacia el autor del delito. Esta afirmación igualmente puede adscribirse al derecho
procesal penal, donde la orientación es casi excluyente hacia la figura del
imputado y sus garantías fundamentales.
Varios códigos procesales establecen la figura del querellante conjunto; pero a
pesar del dominante papel que juega el querellante particular, el campo de
extensión y comprensión de la víctima no queda en él agotado. El ejercicio de las
acciones privadas y dependientes de instancia privada, como así la denuncia y la
vinculación con la prueba, ofrecen materia apta para dar sustento a una
sistematización de conjunto. Asimismo, habrá que tener en cuenta el ejercicio de
la acción civil resarcitoria, dentro del procedimiento penal, para conformar una
base suficiente para los temas posibles. Por fin, tanto la ley penal de fondo como
la civil igualmente sustancial, deberán tenerse en cuenta para intentar una
construcción dogmática que pretenda ser de utilidad para lo actual y orientadora
para el futuro.

3. La víctima en el derecho:
En el Código Penal argentino encontramos reiteradamente mencionada la voz
“víctima”214.

214
Así, en la Parte General vemos: Art. 11: (implícitamente) “el producto del trabajo del condenado...se aplicará... (inc. 1º) a indemnizar
los daños y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos...” - Art. 19: la inhabilitación absoluta importa... (inc.
4º) la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar...El Tribunal podrá disponer, por razones de carácter
asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su
totalidad...” - Art. 20 ter: (implícitamente) “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado.....y ha reparado los daños en la medida de lo posible.” - Art. 23: Habla de “damnificado” - Art. 26:
(implícitamente) se lo puede hallar en la enunciación de las características que debe reunir el delito cometido para que el juez estime
conveniente la imposición de una condena de ejecución condicional. - Art. 28: (implícitamente) “la suspensión de la pena no
comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio”. - Art. 29: “la sentencia condenatoria
podrá ordenar ... (inc. 2) la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba..” - Art. 30 y ss también aluden a la indemnización, sin mencionar la palabra
víctima. - Art. 41: (implícitamente) “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del
peligro causados... (explícitamente) “el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias
del hecho en la medida requerida para cada caso.” - Art. 59: “La acción penal se extinguirá... (inc. 4) por la renuncia del agraviado,
respecto de los delitos de acción privada”. - Art. 60: “La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal solo perjudicará
al renunciante y a sus herederos.” - Art. 64 y 68: (implícitamente) Ambos artículos hablan de las indemnizaciones debidas. - Art. 69: “El
perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por el delito de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partícipes, el
Una resultante sustancial puede sacarse del examen de las normas del código
penal argentino: la captación normativa parece apuntar invariablemente, como
realidad subyacente, a la persona individual. Estamos frente a una verdadera
contrafigura del “autor del delito” la cual desde la óptica del derecho procesal
penal se ha entendido como imputado.
Volviendo a Hassemer, este entiende que la víctima ocupa un lugar marginal en el
sistema punitivo. Ello porque, desde la óptica del D.P.P. se piensa que las
teorizaciones que se han efectuado hasta el presente se han basado en la relación
poder estatal-imputado, dejando en la sombra otra relación de poder, la existente
entre autor y víctima, del modo como corresponde presentarla. Creemos que entre
autor y víctima, no sólo existe una posible situación conflictiva de intereses, sino
que, por parte del autor de la acción delictuosa, se cercena la esfera de poder del
paciente del delito.
Actualmente se evidencia una clara voluntad abolicionista de todo método
procesal que atente contra la dignidad humana y, como corolario, también un claro
sentimiento humanitario. Ahora bien, esa voluntad y este sentimiento se han
dirigido nada más que al que padece el proceso y no a quien padece el delito.
Existen en este sentido dos claras evidencias:
1. La actitud de las víctimas. Así de las estadísticas surge que superan muy
ampliamente los hechos en los cuales interviene la policía, sobre las denuncias y
querellas.
2. La actitud de los operadores del proceso penal. La policía actúa en dirección al
delincuente; el Ministerio Público se debate entre ser sujeto imparcial o
representante de la “vindicta pública” y los jueces son renuentes a tramitar
acciones civiles en el proceso penal, ya que lo ven como un estorbo. No es bien
vista la actividad de quienes pretenden reclamar indemnizaciones pecuniarias por
el delito sufrido. Al mismo tiempo, muchas víctimas encuentran en la cuestión civil
la única herramienta para canalizar sus sentimientos de venganza contra el
ofensor.

4. El debate por el querellante conjunto:

perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás” - Art. 70: (implícitamente) “Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las
penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de muerto.” - Art. 72: (implícitamente) Fundamental
es el rol que se atribuye, al disponer o no respecto de la promoción de la acción. En tanto la víctima del delito no libere el obstáculo
impuesto al ejercicio, la acción no podrá iniciarse. - Art. 73: (implícitamente) Fundamental. Aquí, la víctima es sujeto esencial del
proceso, al constituirse como querellante exclusivo. La promoción y prosecución del proceso está enteramente a su cargo.
(explícitamente) “Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge”. - Art. 75: “La acción por
calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevinientes”. - Art. 76: “En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales.” - Art. 76 Bis: “al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación
del daño en la medida de lo posible... La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida. En la Parte especial, se alude a la
víctima implícitamente, la cual es el sujeto pasivo de todas y cada una de las figuras. Sin embargo, explícitamente mencionan a ella los
siguientes artículos: Art. 84, Art. 106, Art. 119, Art. 125, Art. 132, Art. 142.
En el derogado código procesal penal de la Nación se implementó la corriente que
se ha dado en llamar “no abolicionista”. Manuel Obarrio -su codificador-, si bien
proscribía la acción popular, reconocía al ofendido el derecho de querellar a los
delincuentes. Alegaba que no era posible desconocer en la víctima el derecho de
velar por el castigo del culpable. A partir de esta ideología nace la figura del
querellante conjunto que se mantuvo en la provincia de Tucumán cuando en 1979
reforma su código procesal, y modernamente pese a la opinión en contrario de
Levene, la contiene la ley 23.984.
La corriente abolicionista encuentra como puntal al código de Córdoba de 1939, ya
que Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler toman como modelo el código
italiano de 1930. "El Estado -dicen los autores en la exposición de motivos- ha
reivindicado del particular el derecho de acusar para cumplir sus fines, para
defender su propia vida, para mantener el orden jurídico-social. Ese derecho se ha
convertido en una función social porque el interés individual ha quedado
comprendido en el de la colectividad". Esta línea ideológica partía de una
concepción distinta: entendía que la víctima buscaba la venganza y eso era
repudiable para los altos fines de la Justicia; el mismo Ricardo Levene (h) cuando
redacta los códigos de las provincias de Río Negro y Neuquén en los años 1986 y
1987, consideraba inadmisible en materia penal -donde predominan conceptos de
reeducación y defensa social-, que el Estado se ponga al servicio del interés
pecuniario o de la venganza personal. Se alegaba, entre otras razones, que
muchos querellantes daban razones fútiles, para justificar el desistimiento de la
acción cuando habían percibido fuertes sumas de dinero.
Esta tendencia fue la dominante para todos aquellos códigos que siguieron el
modelo cordobés, incluido el de Santa Fe, pese a no adoptar la oralidad como
regla.
Por el contrario, en la provincia de Buenos Aires, Tomás Jofré en 1915 dio una
solución distinta que todavía rige para el rol de la víctima: se creó la figura del
particular damnificado, quien, siendo víctima de un delito, podía participar
solicitando pruebas, impugnando resoluciones favorables para el imputado y
controlando la producción de la prueba. No ejerce la pretensión punitiva, es decir,
no pide pena, pero en lo demás, se asimila al querellante conjunto del código de la
Nación
De cualquier forma, el debate se viene dando en los Congresos y se ha llegado a
señalar215 que no es posible arribar a una conclusión científica definitiva sobre la
conveniencia o inconveniencia de la actuación del damnificado por el delito como
querellante en el proceso penal, dado que ninguna de las posiciones que se
adopten al respecto cuenta con argumentos que descalifiquen totalmente la
postura contraria.
Pensamos que nuestra Constitución Nacional no sólo no prohíbe que la víctima
ejerza la acción penal (en este caso, sería imposible regular al querellante
215
XII Congreso Argentino de Derecho Procesal Penal.
exclusivo), sino que debe deducirse que lo propicia el argumento parte de inferir
que si la Constitución admite a los particulares colaborando en la tarea de juzgar
delitos al implementar el juicio por jurados, es decir, en la jurisdicción ¿por qué no
aceptar que el particular pueda también ejercer la acción? Incluso para muchos
casos, puede pensarse en una acción popular. Nos referimos a los delitos cuya
víctima es indeterminada, como ocurre con los ecológicos, los que afectan la salud
pública, el consumidor, etc.-
Un tema que merece nuestra discrepancia, es admitir al Estado como querellante,
en delitos de acción pública. Ya el Estado tiene en el Fiscal un representante de
los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N.), hoy potenciado como cuarta
función merced a la reforma de 1994. Sin embargo, la legislación en general ha
otorgado la facultad de querellar a organismos más o menos descentralizados.216
Veamos ahora cuáles son los argumentos a favor y en contra de la incorporación
del querellante, aclarando que el debate no está cerrado, ya que hoy se escuchan
interesantes voces jóvenes, decididamente contrarias a que la víctima participe
como actora penal217.

• Argumentos históricos:
En contra: “la inserción del particular como órgano acusador en el proceso penal,
significa siempre según esta corriente de pensamiento “escéptica”, la inserción de
un elemento privatista en el ámbito de un derecho eminentemente público. De
manera que, instituido un acusador estatal formando parte en el mejor de los
casos, del Poder Judicial y reglada su actividad conforme a los principios de
Oficialidad y Legalidad, se asegura una plausible administración de justicia penal,
dejando para los damnificados (ofendidos o no), la vía expedita para que ejerciten
en el mismo proceso la acción civil, emergente del hecho ilícito motivante. La
acusación pública en manos de un órgano estatal, en los tiempos modernos,
implica la vigencia del sistema de acusación más acorde con el grado de evolución
que presenta el proceso penal”

• Argumentos subjetivos:
En contra: sostiene Alfredo Vélez Mariconde (“Derecho procesal Penal” De. Lerner
1968, Tomo I, pág. 292 que “el delito es una violación del derecho público, en cuya
defensa debe ocurrir el Estado; si la represión no puede ser concebida hoy como
medio de satisfacer la venganza pública, menos puede pensarse en autorizar la
vía de una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre
de un interés público en defensa de la colectividad, pone su ingenuidad al servicio

216
En la provincia de Entre Ríos, tal facultad se le otorga a la Fiscalía de Investigaciones administrativas, incluso, discrepando con la
actividad del Fiscal se intentó llegar a la Cámara de Casación en forma autónoma, aunque dicho Tribunal consideró que faltaba el
requisito de sentencia definitiva (Confr. “LOPEZ, Alcides Humberto y ots. - Su denuncia - Incidente de constitución en querellante del
Dr. Oscar M. Rovira (Fiscal Gral. Fisc. de Invest. Adm.) - recurso de casación”.- Expte. Nº2145/435-2000 Jurisd.: Sala Penal - Cám.
Apelac.Conc del Uruguay).
217
Como ocurre con LANZÓN, Román P., “La intervención de la víctima en el proceso penal y su ¿derecho? a actuar como querellante”,
Doctrina Judicial, La Ley, 19.11.08, pág.2047/2059.
de una causa noble: cree que de ese modo se favorecerá la actividad del órgano
específico que el Estado ha instituido para demandar la justa aplicación de la ley”
Otros autores sostienen que la subsistencia del querellante en los procesos
penales por delitos de acción pública, constituye una reminiscencia de la antigua
venganza privada, incompatible con los intereses públicos en juego. Además su fin
es lograr una reparación económica o pecuniaria, interesándole -fuera de esto-
muy poco el castigo del delincuente.
Rodolfo Rivarola218 sostenía que “si entendemos en derecho que el interés es la
medida de las acciones, y acudimos a examinar cuál es el interés que mueve al
querellante particular, independientemente de la reparación de los daños, no
encontraremos otro sino el de la venganza personal.”
Contestación a este argumento: no hay que vedar el acceso de los particulares al
proceso penal, pues el interés del resarcimiento y la pasión misma, suelen ser
importantes factores en la investigación de la verdad (Oderigo). Bielsa agrega que
“al querellante no lo anima un espíritu de venganza sino que se trata más bien de
un espíritu de justicia…. Los que hablan de ese espíritu de venganza del
querellante para suprimirlo, olvidan que la acción pública la impuso también la
necesidad de satisfacer la vindicta pública”. Que el derecho penal sea un derecho
público, no obsta a que la acusación sea privada. Es decir, que la facultad estatal
se limita a imponer la pena.
Jorge Clariá Olmedo consideraba que sería beneficioso para la más justa y pronta
actuación de la ley penal y en su caso, la civil, para una integral reparación pública
y privada. Podría darse de esta forma, entrada a la venganza, pero se salvarían
principios básicos muy nobles. Se perseguiría una mayor eficacia, para la defensa
del bien jurídico tutelado.
Convengamos que no es malo tener emociones, las que por otra parte, no pueden
reprimirse porque la ley no otorgue determinada posibilidad de participar en un
procedimiento. Incluso su participación le impide quejarse después de que no se
logre una mayor eficacia en el objetivo de reprimir. Además, es posible limitar al
querellante, para que asuma una actividad acusatoria y será el Ministerio Fiscal el
que deba encausarla en parámetros justos. Con esto no pretendemos introducir la
venganza en el proceso penal, sino establecer al querellante como colaborador
activo, cuyo engrandecimiento en tal postura pasa más por un deber de conciencia
y cultura cívica.
Carrara sostenía que “El derecho del particular no puede ser sacrificado al
derecho social”.
• Argumentos objetivos
En contra: fuente de entorpecimientos y dilaciones, obstruyen la averiguación de la
verdad real. Levene lo ve como la quinta rueda del carro, que intenta dilatar los
términos, demorar los incidentes de excarcelación.

218
RIVAROLA, Rodolfo, “la justicia en lo Criminal”, pág. 221, Edit. Felix Lajouane, Bs. As., 1899.
Contestación a este argumento: siempre la actividad del querellante será
controlada por los órganos públicos.
• Argumentos teóricos:
En contra: su incorporación conlleva a la coexistencia de dos acusadores, sin
beneficio para nadie y menos para el sujeto procesado o la administración de
justicia, significando una disminución de energías, de tiempo y de aumentos de
gastos.
Contestación a este argumento: lo sostenido es relativo. Inclusive Bentham
sostiene que “con la doble acusación se tienen dos potencias rivales que han de
servir para observarse, excitarse u contenerse mutuamente, con resultados
positivos para el proceso”
Como vemos, ningún argumento es absoluto. Su incorporación o no será siempre
una decisión política. Desde nuestro punto de vista, que adhiere a una teoría
general del proceso, lo cierto es que la presencia de dos acusadores (uno público
y otro privado), en tanto no conformen un consorcio de actores, puede llevar a
entorpecer la estructura de un proceso. En tanto, se presupone la necesidad de un
contradictorio discursivo entre la parte acusadora y la que defiende, es evidente
que si los actores son múltiples y cada uno sostiene diferentes posiciones,
diferentes teorías del caso, no habrá una contradicción sino tantas como actores.
Somos partidarios de que el querellante, adopte una participación de colaboración
hacia el Ministerio Público Fiscal, pero en definitiva siempre subordinado a aceptar
las decisiones que tome el órgano estatal. Ni siquiera excepcionalmente ni en
grado mínimo puede autorizarse que goce de autonomía, como ha ocurrido
cuando, avanzadas las etapas procesales, las discrepancias con el Ministerio
Público Fiscal resulten insuperables.
Aún menos conveniente parece el considerar la posible actuación autónoma
desde el comienzo de la propia actuación del querellante. Ello, como puede
fácilmente deducirse, convierte a los supuestos de delitos de acción de ejercicio
público en privado, por decisión puntual del Ministerio Público Fiscal, en cada caso
concreto. Eso es insostenible y da lugar a situaciones de graves incoherencias:
supongamos que la decisión del Fiscal de no ejercer la persecución se basa en
criterios de oportunidad, ¿cómo se justifica que se acepte igual la persecución por
iniciativa de la víctima?
Otra situación de conflicto entre los dos actores, sucederá cuando la causa de la
discusión pase precisamente por la existencia del delito como presupuesto para
comenzar una instrucción o provocar la apertura del juicio. Es obvio que si no hay
posibilidad de encuadrar los hechos en un delito, directamente no existe la víctima,
en tanto ella nace en forma abstracta de la figura descripta en el tipo de injusto
que se trate. Nos parece insostenible que si tal discusión ocurre nada menos que
para decidir si comienza o no una persecución penal, la solución se encuentre en
hacer prevalecer la voluntad privada. En el caso de delitos que según el código
penal dan lugar a un ejercicio público de la acción, entendemos que debe tener
preeminencia el Ministerio Público Fiscal, aunque tal responsabilidad la asuman
los funcionarios jerárquicamente habilitados por la ley para la conducción del
organismo.
Lo mismo cuando la decisión se base en criterios de oportunidad para no
perseguir penalmente; si precisamente estos criterios se fijan para descomprimir el
colapso del sistema procedimental ante el reconocimiento de lo innecesario de la
represión, sería un contrasentido permitir que la persecución se inicie igualmente
por voluntad de quien alega su condición de víctima.
Definitivamente sostenemos que permitir la conversión de la acción procesal con
contenido punitivo, de pública en privada, supone desconocer que las provincias,
en el código penal decidieron que la gran mayoría de los delitos serían punibles
como consecuencia de una persecución a cargo del Estado, aunque en algunas
figuras se hiciera imprescindible la autorización del ofendido o sus representantes.
Implica desconocer también que, en estos delitos, el poder penal es del Estado y
lo ejerce el Ministerio Público Fiscal, ya que el “debido proceso” a que alude el
artículo 18 de la C.N. es el que responde al modelo acusatorio219.
Afirmamos que -consciente o inconscientemente-, los tribunales que toleren el
ejercicio de la pretensión punitiva exclusivamente y en contra de la opinión del
Fiscal están siendo funcionales al modelo inquisitivo, donde el poder penal es
ejercido por los jueces. Es que estos jueces, de alguna manera ven en la
actuación de este particular querellante, la posibilidad de llegar a condenar a un
imputado, que no existiría como tal si ello dependiera exclusivamente de la
decisión del Ministerio Público Fiscal, que es precisamente lo intolerable para la
mentalidad inquisitorial.
Apunta con acierto Silvia Gamba, que posiblemente esta política de
hiperpersecución, de otorgamiento de superpoderes al juez o al querellante,
puede resultar -una vez más- una herramienta demagógica más de la mala
política consolidando los discursos del segurismo y de la “mano dura”. Por eso le
da esta poderosa herramienta al querellante como un aporte más al servicio de
nuevas formas solapadas de control social que tanto denostó y denuncia la
moderna criminología crítica.

5. El querellante adhesivo
Diferente del querellante conjunto, o como una subespecie del mismo, se
encuentra el conocido como adhesivo, que se parece más a la figura del tercero
adherente simple o coadyuvante del derecho procesal civil que colabora con un
sujeto procesal y no puede por ejemplo acusar o recurrir autónomamente. Se
puede considerar una forma de querellante conjunto, en tanto siempre necesita
acompañar al Fiscal que ejerce principalmente la pretensión punitiva pública. Sin

219
Un interesante panorama sobre las tendencias actuales, a favor y en contra del querellante puede verse en el trabajo que a instancias de
la Cámara Nacional de Apelación en lo penal, reuniera a importantes juristas, “Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde
“Santillán” a “Storchi”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008
embargo, se acerca más a la figura del particular damnificado, debido a su perfil
coadyuvante con el Ministerio Público y en la restricción acusatoria y recursiva.
Corresponde preguntarnos si cuando se trata de delitos cuya acción es pública, la
justicia material exige necesariamente la intervención de la víctima en el
procedimiento penal. La respuesta depende ideológicamente del rol que se le
adjudique al Estado y el papel protagónico que quiera aceptarse en el particular
que alega su condición de víctima. Para quienes sostienen que el delito es en
primer lugar una afectación de bienes privados, la participación de la víctima será
absolutamente imprescindible para que la sentencia condenatoria sea justa.
Mientras que para una postura que relativice tal protagonismo, se podrá concebir
la realización del valor justicia, con total independencia de la consulta a quien
aparezca como víctima. Nuestra moderna doctrina ha dado contestación relativa,
dejando en claro que serán los códigos procesales penales los que dispongan el
nivel de participación que se le acuerde al particular.
Es importante señalar que la querella particular, aún en el modelo denominado
adhesivo, puede provocar la persecución penal pública; de allí su importancia,
como instituto procesal que tienda a dar suficiente satisfacción a aquel derecho
subjetivo público a que el proceso penal se constituya. Desde una visión
sociológica, estamos en la zona de “acceso a la justicia” que al decir de
Cappelletti y Garth se trata del principal derecho, el más importante de los
derechos humanos, en un moderno e igualitario sistema legal que tenga por objeto
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos.

6. Relación con el Fiscal:

En torno a la relación entre el Ministerio Fiscal y la víctima, la misma pretende ser
dialéctica. Se concibe al Ministerio Fiscal adecuando sus actos a un criterio
objetivo, mientras se afirma que la víctima se rige por un criterio subjetivo, ya que
el propio sistema la considera interesada. En realidad, la objetividad no existe y en
tanto la función del Ministerio Público la lleve adelante una persona esta es, por
definición, subjetividad. Se confunden cuestiones éticas con posicionamientos
humanos que, por su condición, jamás pueden ser objetivas en la lectura de la
realidad que lo circunda.
El debate hoy no pasa por la conveniencia o no de la participación de la víctima
como querellante en los delitos de acción pública, es decir el abolicionismo o el
mantenimiento, sino por el modelo de actuación que se le quiera brindar a la
alegada víctima. Se trata de definir su posición respecto del Fiscal, para tratar de
evitar los conflictos que pueden aparecer entre ambos y que en general son
aprovechados hábilmente por la defensa.
Así el viejo querellante del derogado código procesal penal de la Nación, era
denominado querellante conjunto, porque se lo veía actuando conjuntamente con
el Fiscal, aunque en muchos supuestos jurisprudenciales ante la inacción del actor
público quedaba sólo abriendo instancias recursivas o manteniendo una postura
incriminadora al cierre del debate.
El C.P.P. de Córdoba pergeñó un modelo de querellante adhesivo, restringiendo
las posibilidades de actuación autónoma respecto del Fiscal. Como fuere el
querellante del C.P.P. de la Nación es un sujeto eventual, que se parece mucho al
adhesivo porque carece de autonomía para poder por sí mismo abrir el juicio oral,
pero como está regulado al tener protagonismo en la etapa intermedia, puede
conseguir que el Fiscal ante la Cámara de Apelación, obligue a otro a deducir
acusación para pasar al plenario (interpretación correcta del art. 348 C.P.P.N).
Como dice Francisco D’Albora a quien no dudamos en reconocer como uno de los
más serios defensores del instituto, se trata de “un acusador particular, ...una
suerte de sustituto procesal ya que ejercita en nombre e interés propio, una serie
de actividades enderezadas a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado
de someter al delincuente al cumplimiento de una pena” 220.
Sin perjuicio de que el debate se debe seguir dando en los ámbitos académicos
para proyectarse en políticas de reformas a la normativa vigente, lo cierto es que
en el Código de Santa Fe (versión ley 6740) no tiene cabida la colaboración y
porqué no el control, de la víctima respecto del Fiscal, mediante el ejercicio de la
cuestionada querella en cualquiera de sus modalidades. En el viejo régimen que
se encuentra en las postrimerías de su vigencia, le queda solamente la alternativa
del ejercicio de la acción civil en el proceso penal.
Por su parte en el código procesal penal del menor (ley 11.452) que rige en Santa
Fe, se va más allá ya que en su artículo 2 prohíbe la actuación no sólo del
querellante sino también del actor civil en el proceso penal. Esta disposición puede
ser atacada de inconstitucional, en primer lugar porque afecta el derecho a la
jurisdicción que emana de nuestra carta magna, tal como lo señala Germán Bidart
Campos221, y en segundo lugar ya acotada a la cuestión civil, al no permitir la
aplicación del art. 29 del código penal, que como legislación nacional debe ser
respetada en el orden local. Como fuere son tantas las falencias técnicas
que presenta este cuerpo normativo, que no nos extraña tamaña prohibición para
eliminar del proceso penal de menores toda intervención de la víctima o del
damnificado.
Por el contrario, en el nuevo código procesal penal de Santa Fe, que regula la ley
12.734, como luego veremos, no sólo se admite al querellante en los delitos de
acción que en principio son de ejercicio público, sino que se le acuerda la
posibilidad del ejercicio autónomo.
Veremos a continuación, la regulación que en algunos códigos procesales
penales, se le formula a la querella privada, en aquellos delitos que en principio
son de ejercicio público.

220
Confr. D’Albora Francisco “Intervención del querellante conjunto en el nuevo Código Procesal Penal”, La Ley del 16/XII/ 1991.-
221
Confr. Bidart Campos Germán en “La legitimación del querellante”, El Derecho, Tomo 143, pág. 937.
7. La regulación de la querella en los delitos de ejercicio público en el código
procesal penal de la Nación.
7.1. Sujetos autorizados a ser querellantes.
Toda persona que se considere ofendida por la comisión de un hecho con
apariencia de delito cuya acción sea de ejercicio público, puede por sí -si tiene
capacidad civil o, siendo incapaz, mediante su representante legal-, asumir el rol
de querellante. Así lo dispone el art. 82 del C.P.P. de la N. consignando que como
querellante podrá impulsar el proceso (una vez que el Fiscal ha instando la
instrucción, sin perjuicio de que antes de ser querellante sea denunciante),
proporcionar elementos de convicción, es decir ofrecer pruebas (claro que el Juez
las aceptará si las considera pertinentes y útiles art. 199), argumentar sobre ellas
(opinando en la etapa intermedia 346 y 347, o en los alegatos del art. 393) e
incluso interponer recursos en los casos que ellos estén permitidos. Puede
entonces apelar el sobreseimiento del imputado (art. 337), recurrir la falta de
mérito (art. 311), puede -llegado el caso-, interponer recurso de casación en los
límites que se le fija al Fiscal (art. 460). Sin embargo, la posición que pone en
crisis la actividad recursiva del Fiscal, contra resoluciones que favorecen al
imputado intentando cerrar definitivamente la causa a su favor (sobreseimiento y
absolución), se traslada con toda la fuerza argumentativa, a la situación del
querellante. También se afecta el non bis in ídem, si se autoriza al querellante a
recurrir procurando una persecución penal que en su primera instancia ha
fracasado. Por ahora, esta posición, se encuentra reconocida por cierta doctrina, a
la que adherimos, y falta aún que la jurisprudencia termine por aceptarla.
El ofendido -por el accionar aparentemente delictivo-, es a quien generalmente se
tiene por titular del bien jurídico que el derecho penal intenta brindar protección al
amenazar con la pena. En algunos casos de los llamados delitos pluriofensivos, es
decir que son varios los bienes jurídicos a proteger, puede no coincidir
exactamente el titular del bien enunciado en el capítulo respectivo del código penal
con la persona autorizada a querellar. ello ocurre por ejemplo en el caso del falso
testimonio, donde el bien jurídico es la administración pública, o -más
concretamente- el ámbito del poder judicial, y sin embargo se le reconoce también
como ofendido a la persona que se ha visto perjudicada por el falso testimonio
rendido ante los tribunales, generalmente una de las partes. Es que pese a estar
ubicado entre los delitos que afectan en general a la administración pública, se
reconoce en doctrina que también a veces afectan a particulares.222
Al particular ofendido se le denomina comúnmente “la víctima” -concepto
netamente penal-, que se diferencia del damnificado, cuyo contenido se relaciona
con el perjuicio patrimonial sufrido. La víctima es el sujeto pasivo del delito y será
por ello que el artículo 82 del C.P.P. de la N. que comentamos, se ocupa de

222
Este tema puede verse desarrollado con amplitud y citas de doctrina y jurisprudencia, en la excelente obra de Francisco D’Albora
“Código Procesal Penal de la Nación” Anotado, comentado, concordado. , pág. 126, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996.
precisar que cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del
ofendido, el derecho de querellar lo tienen el cónyuge supérstite, sus padres, sus
hijos o su último representante legal. Es este un listado que si bien puede
considerarse taxativo, de ninguna manera establece un orden de prelación, por lo
que indistinta, conjunta o alternativamente podrá asumir el carácter de querellante
tanto su cónyuge como los parientes que allí se mencionan. Será entonces
imprescindible acompañar la documentación que acredite el vínculo que lo unía
con el causante, pero no es necesaria la declaratoria de herederos, ni menos la
apertura de la sucesión. Ello porque aquí el cónyuge supérstite o el pariente
vienen al proceso a ser querellante por derecho propio, no a ejercer un derecho
que reciban por sucesión mortis causa.
Pensamos que es posible admitir que la persona jurídica pueda asumir tal
condición, siempre y cuando haya sufrido directamente el daño en un bien que
merece la protección desde el derecho penal; será entonces necesario que
además de analizar su condición de titular del bien afectado, sus estatutos
permitan a sus órganos directivos estar en el proceso penal con tal carácter.
Cuando se trata de delitos que afectan el patrimonio de la sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, como ocurre con la estafa o la administración
fraudulenta, no es viable que el socio a título personal intente ser querellante,
aunque excepcionalmente la jurisprudencia lo ha admitido.223

7.2. Forma de la querella y tiempo para su presentación.

Establece el art. 83 del C.P.P. de la N. que la pretensión de quien desea
constituirse en parte querellante se debe formular por escrito, sea personalmente
o por un mandatario especial, y siempre con el requisito de contar con el patrocinio
de un profesional letrado, lo que se obvia si el peticionante ya lo es. El contenido
del escrito, para no ser invalidado con la inadmisibilidad, debe reunir determinados
requisitos que enumera el artículo 83 y sirven para identificar al querellante,
circunscribir el objeto del proceso (al exigir una relación sucinta del hecho en que
se funda), la individualización de los imputados y la acreditación de aquellos
extremos que hacen a la personería que se invoca (ej. estatutos de la sociedad,
certificado de matrimonio o de nacimiento etc...). Finalmente se exige la firma del
peticionante luego de la solicitud de ser tenido como querellante, lo que es obvio
ya que constituye el objeto de la instancia que se formula.
Presentada la querella el pedido será resuelto por decreto fundado o auto, en el
término de tres días (art. 84 C.P.P. de la N.). Cuando el Juez desestima la solicitud
del querellante, éste puede interponer apelación. Constituye un tema polémico que
pueda ir en casación, porque ese recurso aparentemente le queda reservado a las

223
Confr. Cueto Rúa “Facultad del miembro de una sociedad anónima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en
perjuicio de ésta”, La Ley T. 44 pág. 9. citado por D’Albora Francisco op. cit. pág. 127.-
partes siendo que éste sujeto no pudo llegar a ser parte al rechazarse su solicitud
in límine.224
Para la presentación de la querella en los hechos que dan lugar a delitos de
acción de ejercicio público, el ofendido tiene todo el tiempo que dure la etapa de
instrucción, ya que el artículo 84 del C.P.P. de la N. remite a lo dispuesto para el
actor civil en el art. 90. Por lo tanto mientras no se haya dictado la clausura de la
instrucción la solicitud debe ser considerada porque ha sido presentada en tiempo.
Si ya se clausuró la instrucción el querellante no podrá participar ejerciendo su
función de coadyuvar al ejercicio de la acción penal.

8. La regulación de la querella, en los delitos que en principio son de

ejercicio público, en el nuevo código procesal penal de Santa Fe (ley 12.734):
Una de las novedades que introduce el nuevo código procesal penal, que alguna
vez entrará a regir en Santa Fe, es la incorporación de un querellante para actuar
en aquellas causas que en principio están reservadas al Fiscal. Santa Fe era un
bastión donde la figura del querellante conjunto no había podido ingresar y a lo
sumo se podía constituir como actor civil, reclamando los daños y perjuicios que el
delito le hubiera ocasionado. En el artículo 16 se concede, a quien alega
verosímilmente su condición de víctima, la posibilidad de constituirse como
querellante, dando lugar al comienzo del proceso, al juzgamiento e incluso a la
condena del acusado. Se aclara que la participación de la víctima como
querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio Público, ni
lo eximirá de sus responsabilidades.
Continúa expresando el mencionado artículo 16, que el Ministerio Público estará
obligado a promover la acción penal pública de los hechos punibles que lleguen a
su conocimiento, siempre que existan suficientes indicios fácticos de la existencia
de los mismos. De modo que la primera valoración del material probatorio es
efectuada por el Ministerio Público Fiscal, que bien puede concluir en que no son
suficientes y en consecuencia mantenerse pasivo. Pero esta obligación de
promover el ejercicio de la acción en todos los casos donde tenga elementos para
justificarlo, cede frente a la vigencia del principio de oportunidad, que a
continuación la misma norma reconoce y que se contemplan en el artículo 19.
El nuevo código implementa un sistema binario en el ejercicio de la acción penal,
para los delitos que en el código penal se consideran de acción de ejercicio
público en su artículo 71. A diferencia de otros sistemas que contemplaban un
querellante conjunto o adhesivo, es decir, con una íntima relación de dependencia
de la actuación del Fiscal (lo que presentaba de alguna manera un litis consorcio
activo necesario), ahora presenciamos una novedad en la materia, con una figura
prácticamente autónoma, que en algún momento se convierte en el exclusivo,
similar al que existe en los delitos de ejercicio privado (art. 18).

224
Una opinión en contra se puede encontrar en “D’Albora Francisco J. op. cit. pág. 574 al comentar el art. 435 del C.P.P. de la N.
Si bien el querellante debe nacer como conjunto, actuando asociado al Fiscal, la
gran diferencia es que el código le reconoce una autonomía verdaderamente
increíble, ya que no tiene porqué adherir a los criterios del Fiscal y no tiene porqué
acompañar ni actuar junto a él -ya que como veremos, se lo va a autorizar a
ejercer en forma exclusiva la pretensión punitiva-, pese al dispositivo del código
penal que antes citábamos; por lo que ya se advierte el primer problema que se
presenta en materia de supremacía de legislación, ya que en Santa Fe se estaría
desconociendo la tradicional clasificación que distinguía entre delitos de acción de
ejercicio público y de ejercicio privado, al permitir que en la primer categoría y con
la sola intervención de quien invoca su condición de víctima, se pueda abrir un
juicio y llegar a condenar al imputado.
Advertimos en este dispositivo, un apartamiento de la doctrina que
mayoritariamente ha reconocido a la Nación la facultad de regular lo atinente al
ejercicio de la acción penal en la conocida clasificación de pública y privada. Si
consideramos que la política criminal en materia de persecución penal pública o
privada, es materia inherente al código penal y por lo tanto delegada por las
provincias a la Nación, Santa Fe sería una excepción donde ella retoma facultades
que habría delegado en la Constitución Nacional. Se entiende que el marco teórico
para permitir funcionar a una pretensión que en principio era del Estado, para
pasar al ejercicio privado, se encuentra en las razones de política criminal que
permitieron la selección en el código penal de los delitos que solamente se pueden
perseguir por la actividad del querellante exclusivo. Nos referimos a las calumnias,
las injurias, la concurrencia desleal, el incumplimiento a los deberes de asistencia
familiar cuando la víctima es el cónyuge y a la violación de secretos, contemplados
como catálogo en el artículo 73 del Código Penal. La temática común de los
bienes jurídicos contemplados en estas figuras, es evidentemente de índole
estrictamente privado; por ello el Estado ha considerado innecesaria su
intervención como actor penal, delegando su ejercicio a quien alega su condición
de víctima, quien incluso tiene una enorme capacidad de disposición sobre la
pretensión punitiva, de modo que no sólo el inicio de la persecución, sino su
mantenimiento dependerá de su exclusiva voluntad. Así lo va a pensar la mayoría
de la doctrina, sobre todo los penalistas que reivindican para su código el
tratamiento de estas cuestiones. Si cuesta trabajo convencer a quienes se oponen
a que las provincias puedan regular la oportunidad para el ejercicio de la acción
por parte del actor público, mucho más ardua va a ser la tarea para la posibilidad
de que se deje de lado el catálogo cerrado del código penal para reservar el
ejercicio de la acción en el ejercicio privado.
Nuestra posición crítica contra esta novedosa variante, desaparecería si se
reconociera que las provincias no han delegado tal función, que discrimina en
materia del ejercicio de la acción penal a la Nación. Ello no parece tarea sencilla
de pronosticar, frente a una tradición jurídica que entiende todo lo contrario.
Parece inconveniente que la persecución penal dependa de los criterios que en
cada provincia imperen. Cuando entre en vigencia este código, en Santa Fe el
mismo delito que en otras provincias o en la Nación, es motivo de persecución
penal pública por parte de los Fiscales, aquí será exclusivo resorte de la víctima.
Es posible que esta decisión de política criminal local, pueda ser vista como una
toma de posición federalista. Ese federalismo, tantas veces declamado y tan
herido como quedara después de las luchas internas que sobrevinieron a nuestra
organización nacional con posterioridad a 1853, podría encontrar en estas
disposiciones un marco adecuado para que vuelva a ocupar su lugar protagónico,
pero no creemos que sea para tanto: el tema de la autonomía del querellante, no
brinda tanto vuelo como para discurrir en defensa del federalismo y en contra del
régimen unitario.
En todo caso nuestro punto de vista en contra de un querellante con estas
características tiene otra línea argumental, ya que desde un marco fundado en
una teoría del proceso entendemos que el actor siempre debe ser uno, o a lo
sumo integrando un consorcio activo. Sus discrepancias, sus conflictos deben
resolverse en su seno y con intervención de funcionarios jerarquizados que
puedan revisar el comportamiento de los Fiscales para confirmar o no su postura
contraria a la del querellante. Además, se consagra una enorme contradicción con
la idea de descomprimir el colapso existente, pues la correcta solución a este
problema es otra: la implementación de criterios de oportunidad para la actuación
del Ministerio Público Fiscal. Esa –como veremos-, es la segunda novedad en
materia de regulación del ejercicio de la acción pública y por supuesto recibe
nuestra bienvenida, porque además centramos en su correcta aplicación buena
parte del éxito de la eficacia del sistema. Sin perjuicio de que luego volveremos
sobre las bondades del principio de oportunidad, la realidad del aumento de una
criminalidad extendida -que por eso ha dado en llamarse una suerte de inflación
penal-, aconsejan su recepción para que se pueda atender con seriedad y
responsabilidad aquellos casos que por su gravedad despiertan claramente un
interés público en su represión. Sin embargo, si se le va a permitir a quien invoca
su condición de víctima ejercer la acción penal en su condición de querellante
exclusivo, la decisión del Fiscal de acogerse a un criterio de oportunidad para no
hacerlo, carecerá del sentido tenido en cuenta para regularlo. Por otra parte, es
evidente que solamente podrá tener lugar tal ejercicio privado de la pretensión
punitiva, a partir de suficientes medios económicos como para contratar abogados
y realizar investigaciones por su cuenta. De cualquier forma una rápida lectura por
el artículo que determina los criterios para que proceda la disponibilidad de la
pretensión punitiva (19), nos lleva a pensar que no serán muchos los casos en que
la víctima pueda asumir en soledad el ejercicio de la acción penal.
Como veremos, las víctimas que podrán ser exclusivamente actores penales se
van a clasificar, en el nuevo ordenamiento, en dos grandes categorías: las que
llegan a tal condición por abandono del ejercicio de la acción penal de parte del
Fiscal, pese a que originariamente decidió hacerlo (generalmente lo será por
cuestiones relacionadas con la valoración probatoria) y las que originalmente se
convierten en tales, porque el Fiscal no tiene decisión de ejercer la acción penal,
basándose en algunos de los criterios de oportunidad que se regulan en el código.
Las de la primera categoría -o sea, aquellas que se convirtieron en querellantes
exclusivos por abandono del Fiscal, ya que antes estaban actuando
conjuntamente-, nos ofrecen igualmente reparos, aunque la deserción pública se
produzca en el momento de los alegatos finales225. En estos casos, en general se
muestra claramente una discrepancia entre el Fiscal y el querellante, sobre la
valoración probatoria que ya se ha producido en su plenitud. Precisamente la
posibilidad de que se llegue a esa discrepancia, es consecuencia del modelo de
querellante elegido, ya que si fuera adhesivo, no podría tener lugar y siempre la
última palabra la tendría el órgano estatal.
Más grave resulta que la decisión del Fiscal de no adoptar una persecución penal
sea relativamente inicial -ya que por lo menos tuvo que existir la audiencia
imputativa, con muy escasa investigación producida-, porque entonces la
discrepancia pasará por otra línea argumental. Ya no se tratará de una distinta
evaluación del material probatorio rendido en la audiencia. Es probable que nos
enfrentemos a una víctima, o mejor a quien invoca su condición, cargada de
sentimientos de venganza, que quiere la aplicación de una pena pública en contra
de la política fijada por la provincia para la actuación de los Fiscales. Ellos serán
aquellos casos que surjan por descarte de los que regula el artículo 19. El más
significativo del absurdo que comentamos lo podrá constituir el caso donde la
insignificancia de la afectación al bien jurídico protegido no aconseja el despliegue
oficial para ejercer la acción (art. 19 inc. 2).
Indudablemente la contradicción más notable, tendría lugar cuando para el Fiscal,
el hecho no existió o no constituye delito, porque en cualquiera de estas dos
hipótesis, no hay víctima. Sería absurdo que asumiendo la condición de
querellante, se promueva un juicio penal, contra la opinión del representante del
Ministerio Público fiscal.
La norma que comentamos, como ya lo anticipamos, introduce la posibilidad de
que pese a la obligación de los Fiscales de promover el ejercicio de la acción
penal, cuando existan indicios suficientes de la existencia de un hecho con
apariencia de delito, no lo haga fundando su negativa en alguno de los criterios de
oportunidad que luego se regulan. Se ha adoptado un sistema de oportunidad
reglada limitando las posibilidades de no ejercer la acción penal, a criterios
vinculados con el reconocimiento de lo innecesario de la pena pública estatal. No

225
Confr. el caso Santillán, fallado por la CSJN, el 11.7.1998. En este fallo, la Corte Nacional estableció qué debía entenderse por
“procedimientos judiciales” a los efectos del artículo 18 de la CN: esto es: la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la “acusación”, a la “defensa”, “prueba” y “sentencia” dictada por los jueces naturales. En cuanto a la acusación, dice el alto cuerpo que
constituye una forma sustancial en todo proceso penal y salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro
alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula. La Corte precisó
que: “si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación
asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio
criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado
por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual
el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma”. Ya veremos nuestra posición crítica a esta
postura.
se le da margen a la posibilidad de maniobrar sobre la base de otros criterios
utilitaristas, donde los Fiscales puedan negociar con imputados para no acusarlos
a cambio de servicios que puedan prestar, en procura de conseguir la condena de
otros imputados que aparecen más peligrosos y por ende merecedores de la
aplicación de la pena. En otros países este criterio es el que preside el accionar de
los Fiscales, a quienes se les responsabiliza por concretar la aplicación de una
política criminal donde los casos más graves, -aquellos que mayor alarma social
ofrecen-, sean los elegidos para concentrar la persecución penal. Tampoco se
autoriza la disponibilidad parcial en su pretensión punitiva, cuando el imputado le
ofrezca, a cambio de una pena menor, una confesión y el allanamiento necesario
para evitar el debate. Precisamente, estos criterios son los que le otorgan a la
actividad del Fiscal un realismo del que carece en la hora actual (aunque puedan
funcionar eventual y encubiertamente).
De cualquier forma, se ha dado un paso fundamental reconociendo la necesidad
de dotar al Fiscal de alternativas donde su abstención de acusar, impida iniciar
juicios penales donde al mismo sistema le resulta absurdo justificar la aplicación
de la pena. Ello en un sistema acusatorio, donde se reconoce que el poder penal
ha dejado ser una potestad de los jueces para reposar en primer lugar en el
Ministerio Público Fiscal y en segundo término en quien invoca verosímilmente su
condición de víctima.
La dependencia de un acto de instancia privada para que el ejercicio de la acción
penal sea válido, regulado en el artículo 17 del nuevo código procesal penal de
Santa Fe, lleva directamente a reconocer que ello ocurrirá en los casos fijados por
el Congreso de la Nación en el catálogo del artículo 72 del código penal. Ello da
pie a un fuerte argumento para criticar la autonomía que se le concede al
querellante.
Si para el ejercicio de la acción penal, en ciertos y concretos delitos, se precisa
una suerte de autorización privada y ello depende de la decisión de política
criminal fijada por la Nación al seleccionar las figuras donde ello será un requisito
a cumplir en todo su territorio, con mayor razón la misma situación institucional se
da cuando se decide por la actuación de un querellante exclusivo.
Esa decisión, de alta política criminal, no permite una persecución penal de oficio,
en los casos de abuso sexual (Arts. 119, 120 y 130 del Código Penal), lesiones
leves o impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. El obstáculo al ejercicio válido de la acción lo constituirá la falta de la
voluntad expresa de quien resultare víctima o de sus representantes si fuera
menor, en el sentido de que desea la represión penal para el autor del hecho. Es
un dato no menor que la formación de un procedimiento penal como consecuencia
del ejercicio de una acción tendiente primero a investigar y, llegado el caso,
solicitar la apertura de un juicio, conlleva una enorme cuota de exposición de
quien alega su condición de víctima, donde lo ocurrido va a adquirir una publicidad
que puede perjudicarlo en su persona o su familia.
En los delitos de abuso sexual, es evidente que la publicidad de lo ocurrido no va
a beneficiar en nada a la víctima, sobre todo teniendo en cuenta la morbosidad
con que algunos medios de comunicación tratan estos temas.
Lo mismo sucede con el conflicto entre padres porque uno de ellos no permite el
contacto del otro con el hijo de ambos, extendiendo los perjuicios de la publicidad
al menor, aunque se oculte su nombre o su imagen. En cambio, en el caso de las
lesiones, pareciera que el criterio para exigir el acto de instar por parte de la
víctima no sería su protección frente a lo público del procedimiento, sino -
fundamentalmente en los accidentes de tránsito-, funcionar como una suerte de
filtro para aliviar la tarea de los tribunales, frente al gran número de causas
motivadas en este tipo de hechos. Ello sin tomar en consideración la gravedad que
conllevan los “accidentes de tránsito”, donde muchas veces la suerte determina
que no lleguen a los homicidios culposos, considerada en nuestro país, una de las
principales causas de mortalidad.

9. Conclusión:
En los últimos años, el desarrollo que ha tomado en el marco de la criminología el
estudio de los aspectos victimológicos, ha logrado reivindicar el papel de la víctima
con repercusiones en el derecho penal (por ejemplo para graduar la pena del
condenado), para finalmente renacer como figura protagónica en el procedimiento
penal.
Hay que reconocer que este interés en la víctima es ambivalente. Existe una
tendencia que pretende trasladarle la culpa del delincuente o por lo menos
considerarla co-culpable, considerando su conducta como atenuante para la
graduación de la pena (como si el autor fue llevado a cometer el hecho por las
motivaciones provocativas de la víctima). Sin embargo la corriente que intenta
fortalecer la posición de la víctima en el proceso penal, tiene una tendencia
positiva; es decir, intenta darle una participación para sacarla de su mero lugar de
denunciante o reclamante de una reparación civil. Es evidente que el renacer del
protagonismo de quien alega su condición de víctima es paralelo o proporcional a
la pérdida de confianza en las funciones públicas estatales. Se advierte que no
puede impedirse a quien ha sufrido directamente el perjuicio, a estar en el proceso
penal, pretendiendo que se haga justicia con la aplicación de la pena. Desde este
punto de vista, es loable el sentido de la política criminal que admite mayor
protagonismo para la víctima, y que debe coherentemente fortalecer el grado de
legitimidad política del Ministerio Público Fiscal, para que a su hora, asuma con
mayor representatividad su función.
El problema es que, muchas veces, quien alega su condición de víctima en
realidad no lo es, sea porque falsea los hechos o porque es incorrecta su
interpretación del tipo penal que le permite tal ubicación. Si los hechos no
existieron o si no constituyen delito, no hay víctima. Pero ¿quién lo dice? ¿Quién
impide la actuación de quien alega ser la víctima, cuando ello no corresponde?
Precisamente, en esas situaciones conflictivas donde está en juego nada menos
que la circulación de la verdad, es donde consideramos debe prevalecer el órgano
del Estado, el Ministerio Público Fiscal, para generar la seguridad jurídica que
entraría en crisis, frente a la contradicción con el particular. Aunque esa “verdad”,
sea lo que es en el ámbito jurídico, otra ficción más que genera el sistema para
permitir su funcionamiento más o menos coherente.
Cuando se trata de aquellos delitos cuya persecución interesa a todos, pareciera
que dejar en manos exclusivamente privadas la actuación de la jurisdicción, es un
exceso que desnaturaliza la categoría pública de la que se parte. Del extremo
inquisitivo que no le reconocía ningún derecho a quien alegaba su condición de
víctima, pasaríamos al otro, donde la presencia del Estado desaparece totalmente
como motor del proceso penal. Esta última situación solamente es aceptada por el
sistema cuando se trata de aquellos ilícitos que, por afectar bienes cuya
naturaleza privada, no resultan de interés general, como ocurre con la injuria y la
calumnia226.

Digamos finalmente, que frente a casos como el de Santillán que antes citábamos,
no aparecen en la jurisprudencia otros donde en definitiva pese a tolerar que se
pueda sentenciar cuando el querellante ha quedado en soledad con su pretensión
punitiva, los tribunales se pronuncien por la absolución. Es que tenemos la
sensación, que el reconocimiento a ésta víctima tan singular que se convierte en
única actora penal en delitos que originariamente eran de acción cuyo ejercicio era
público, proviene de tribunales que lo ven funcional a su interés en aplicar una
condena. Como que esta conversión de pública en privada, favorece al poder de
los jueces, que añoran etapas inquisitoriales que felizmente se van dejando de
lado. De allí que tengamos nuestra reserva con el caso Santillán, que lo vemos
críticamente como un grave error de la jurisprudencia de la Corte, ya que no se
puede equiparar la legitimidad que en el proceso tiene el Estado, pretendiendo la
aplicación de la pena pública, con la que ejerce un particular que por ahora alega
ser la víctima, cuando se trata de delitos que en la ley penal, se han seleccionado
para que la persecución provenga del Fiscal. Por ese camino, equivocado, la
inquisición vuelve a abrirse paso, ya que en última instancia el poder penal del
Estado queda exclusivamente en cabeza del tribunal, al desaparecer de la escena
por su propia decisión, el ministerio de la acusación pública.

226
El procedimiento penal en estos delitos, cuya acción es de exclusivo ejercicio privado será motivo de análisis en el capítulo XIV.
CAPITULO VII

EL JUEZ o TRIBUNAL
EL JURADO
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Siempre desde nuestra mirada crítica, tratamos de desmitificar esa figura de

un juez, que poco tiene que ver con el hombre llamado a cumplir una de las
funciones políticas. Juez en tanto pueda ocupar un lugar de imparcialidad,
de impartialidad y de independencia, para presidir el contradictorio que
supone el proceso.
Partidarios de cumplir con la Constitución Nacional, defendemos al juicio
por jurados, como la mejor forma de participación que el pueblo tiene para la
función judicial. Vemos a la función jurisdiccional en su acepción más
primitiva, primero para procesar información y luego para resolver el
conflicto partivo, aplicando el derecho vigente. Tomamos partido para negar
la posibilidad de que un juez declare la inconstitucionalidad de una norma
sin que las partes se lo pidan. Reclamamos para la competencia ese
concepto tan simple de verla como la idoneidad que se espera del juez para
justificar la división de trabajo.

1. Consideraciones previas.
Entre los países que conforman “Estados de derecho”, es decir, que sus poderes
se someten a una ley que los limita en materia de composición de Tribunales
dedicados a aplicar el derecho penal, es posible encontrar tres sistemas: el
primero (que seguramente debe ser el más antiguo en la historia), es el tribunal
del “Jurado popular” compuesto por ciudadanos comunes que interrumpen sus
actividades para asumir inusualmente esa función; luego llegan los jueces
técnicos, que con carácter permanente acceden a la función luego de obtener una
capacitación que se presume a partir del título de abogados. Sin embargo los dos
sistemas (jurado y técnico), si bien para muchos países son antagónicos, en otros
coexisten conformando dos labores perfectamente diferenciadas para resolver el
mismo caso (Inglaterra y EE. UU.). Un tercer sistema, es el que se puede
considerar mixto, donde legos y técnicos están integrados en un solo tribunal que
resuelve tanto las cuestiones de hecho como las de derecho. Se los denomina
jurado escabinado y fue adoptado por la legislación de Córdoba.
En nuestra provincia de Santa Fe, el nuevo código procesal penal (ley 12.734)
hace referencia en sus artículos 4 y 44 al juicio por jurados, para cuya
implementación será necesario el tratamiento de un proyecto de ley que los
regule. Confesamos que no somos muy optimistas a que ello ocurra en una
provincia donde los abogados profesan una general actitud contraria al sistema de
jurados populares y ocupan mayoritariamente importantes cargos políticos.
En una primera aproximación al tema que nos ocupa, abordaremos en síntesis los
grandes pasos que en la historia tuvo el modo de integrar a los Tribunales.

2. Antecedentes históricos de la conformación del Tribunal:

En los comienzos de la historia de las comunidades, parece lógico y entendible
que los hombres fueran juzgados por sus pares. Ello era posible por lo pequeño y
rudimentario de la organización social.227
Los jurados responden originariamente al propio juramento que prestaban quienes
eran llamados a deponer como testigos.228
Es en Inglaterra y en el siglo IX, donde se encuentran los primeros antecedentes
de un jurado organizado para el juzgamiento de causas judiciales. En la Carta
Magna de 1215 se produce la consagración legislativa del derecho a ser juzgado
por sus pares.
En la Europa Continental la inquisición suprime toda posibilidad de jurado,
concentrando el poder de persecución penal en el inquisidor que asumía los dos
roles (acción y jurisdicción), con grave detrimento al derecho de defensa.
Con la Revolución Francesa, se intenta volver al sistema acusatorio, pero se
quedan a mitad de camino en el llamado procedimiento mixto que en rigor
229
configura un inquisitivo reformado (humanizado). Sin embargo el jurado sufre
vaivenes que lo tienen hora por derogado, hora por resucitado en lo que hace al
continente europeo. Mientras que permanece incólume en Inglaterra, y de allí
pasa a su entonces colonia en América del Norte.
Mientras tanto España había conquistado el resto de América bajo la legislación
inquisitiva de Alfonso "el sabio". Es tan fuerte la influencia medioeval, en nuestras
costumbres que desde el punto de vista cultural, podemos afirmar que la
inquisición en el derecho permanece todavía vigente hasta nuestros días. (Un
claro ejemplo es la figura del Juez a cargo de la Instrucción). Por ello pese a que
hubo intentos por introducir al jurado en nuestra legislación positiva, con
antecedentes que se vinculan con el derecho patrio (ej. Constitución de 1819), en
definitiva triunfó el autoritario discurso con raíz inquisitiva.

227
GONZÁLEZ Florentino "El juicio por jurados". Imp.Lit. y Fundición de tipos a vapor. Bs.As. 1869.
228
STEVEN ELTER. "La Constitución de los EE UU" pág. 195, Madrid. Edit. La España moderna, 1964.
229
MAIER Julio B. J. "Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XX" .Poder penal del Estado. Ed. Depalma 1985.
Sin embargo los constituyentes reunidos en Santa Fe, liderados por José
Benjamín Gorostiaga, demostraron su adhesión sin cortapisas al jurado, y lo
plasman en la letra de la Constitución Nacional, que a su hora es dejada de lado
en la reforma de 1949.230 Vueltos a reunir en Santa Fe recientemente, en 1994 no
se reforma ninguna disposición vinculada con el sistema de enjuiciamiento criminal
por jurados, por lo que se mantiene la idea originaria de nuestros preclaros
próceres que lograron nuestra organización nacional.
La letra de la Constitución Nacional (que vuelve a regir en 1957) programática
pero no por ello menos obligatoria, o sea imperativa, no ha sido cumplida hasta la
fecha. Los intentos fracasaron, y las opiniones en contra del jurado partieron
siempre de posturas inadmisibles, como aquella de que "el pueblo no está
preparado", o que nuestra idiosincrasia latina, era incompatible con él. 231
Mencionemos como uno de los intentos más importantes por instaurar el jurado, el
proyecto que por iniciativa del Presidente Domingo Faustino Sarmiento elaboran
Victorino de la Plaza y Florentino González en 1871. Sabido es la importancia que
para el prócer sanjuanino tenía la educación, pues bien, para él el jurado era un
modo de que el ciudadano adquiriera cultura cívica al actuar en las cuestiones
judiciales. El Proyecto tropieza con la oposición de los legisladores nacionales, y
uno de los argumentos más sólidos que hoy sería imposible utilizar, se vincula con
la gran cantidad de inmigrantes que en esa época llegaban a poblar nuestro suelo.
Esos extranjeros conformaban verdaderas comunidades de trabajo rural, dando
lugar a la fundación de poblaciones donde prácticamente todos sus habitantes
venían de Europa. Si el jurado implicaba el ejercicio de una potestad que
encontraba su origen legitimante en la soberanía del pueblo, era todo un problema
otorgar esa función a personas que no eran argentinos, sino extranjeros. De otro
modo cómo conformar un jurado en esos lugares donde la gran mayoría eran
italianos, yugoslavos, alemanes, etc... Por esas razones los diputados de entonces
alegaron que había que esperar a que esas poblaciones internalizaran la nueva
patria que los recibía, y recién entonces poner en funcionamiento el jurado. Como
vemos un argumento que ideológicamente es cuestionable, porque en definitiva si
el jurado se justifica ya que nació como el derecho de la persona a ser juzgado por
sus pares, es lógico que a los inmigrantes se les permita componer su propio
tribunal para resolver un conflicto suscitado en su seno comunitario.
Contradictoriamente a los extranjeros se les permite conformar las comisiones de
fomento de los pueblos que habitan.

3. Vigencia de la Constitución Nacional

3. 1. Referencias constitucionales:

230
De Vedia Agustín. Constitución Argentina. pág. 119, Imprenta y casa editora de Coni Hnos. Bs. As., l907. Zarini Helio J. Análisis de
la Const. Nac. Astrea, 1986.
231
González Calderon Juan A. Curso de derecho constitucional pág. 440, Edit. Kraft, Bs. As., 1963.
Venimos mencionando al jurado como el modelo de tribunal que nuestra
Constitución propugna y -en consecuencia- ordena instalar: incluso, en capítulos
anteriores, hemos hecho referencias puntuales a este instituto considerándolo
esencial integrante de la garantía del “juez natural”232.
Como sabemos, nuestra Constitución Nacional refiere al juicio por jurado en tres
disposiciones, a saber: a) el art. 24 que expresa "...el Congreso promoverá la
reforma de la actual legislación en todos sus ramos y el establecimiento del juicio
por jurado"; b) el art. 75 inc. 12 faculta al Congreso de la Nación a establecer el
juicio por jurados, y por ello se le atribuye la función de dictar la ley
correspondiente, a la par de toda la legislación de fondo; c) como última referencia
el art. 118 entre las atribuciones del Poder Judicial refiere que "todos los juicios
criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la
Cámara de Diputados, se terminaran por jurados, luego que se establezca en la
República esta institución". La redacción de las tres normas citadas demuestra a
las claras la adhesión que los constituyentes, fervientemente, tenían respecto de
este sistema.
El derecho y la garantía del juicio por jurados a que se refieren los tres artículos
mencionados, es impuesto como una obligación para el Congreso Nacional. Se
refiere, aunque programáticamente, de un modo imperativo. 233
Sin perjuicio del tribunal integrado por jurados, también debemos señalar que la
Constitución ha instituido un Poder Judicial, que desde los jueces federales hasta
la Corte Suprema de Justicia, se compone de abogados. De manera que la
Constitución Nacional ha querido que coexistan ambos sistemas de
enjuiciamiento. Debía la ley especial que regulara el jurado, compatibilizar sus
funciones con las del tribunal técnico; así también se imponía una reforma
adecuada al Código de Procedimientos Penales de la Nación, para que el Jurado
tuviera cabida.

3. 2. Las normas constitucionales están vigentes; por ende, mientras una

Convención Constituyente no la derogue expresamente, el Congreso de la Nación
está obligado a cumplir con su postergada obligación de proveer al juicio por
jurados; dicho esto, si se quiere, desde el más crudo análisis positivista.
La seria y fundada opinión de quienes piensan que dichas normas han sido
derogadas por la costumbre (desuetudo)234, si bien no deja de tener argumentos
sólidos, resulta sumamente peligrosa, por intentar supeditar la vigencia de una
norma constitucional a la voluntad del legislador común, quien, con su omisión, se
convertiría en un velado constituyente. Este argumento luego de la reforma
constitucional de 1994 ha perdido toda posibilidad de ser sustentado; en esa
oportunidad, el hecho de no haber tocado este tema para proceder a su

232
Véase el Capítulo III.
233
ZARINI, Helio J. op. cit. pág. 264.
234
SAGÜÉS Néstor Pedro. El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitución Nacional. El Derecho. T. 92 pág. 905.
eliminación o reforma, implica que el legislador le ha otorgado al jurado una nueva
vida institucional: la ratifica, de modo que no queden dudas en cuanto a su
vigencia y necesidad. Seguramente el llamado “pacto de Olivos” que determinó el
necesario acuerdo entre los dos principales partidos políticos para reformar la
Constitución, aceptó la defensa del jurado que en Córdoba tiene jerarquía
constitucional y legislativa, pese a que el Justicialismo lo había derogado en la
Constitución reformada en 1949.
4. Ventajas del jurado:
Si bien las ventajas del jurado pueden hacerse oír desde un análisis político,
referido a la posibilidad que brinda a los ciudadanos para participar en una función
de gobierno tan importante como las otras, nuestro punto de vista se enmarcara
en lo estrictamente procesal.
Siendo el jurado una muestra representativa de la sociedad, sin discriminación por
razones de raza o cualquier otro motivo arbitrario en su selección, constituye un
cuerpo heterogéneo llamado a "procesar" todos los discursos que tienen lugar en
el juicio penal, luego de lo cual pronuncian el propio, que tendrá que encuadrarse
a las directivas del juez técnico, el que a su vez se deberá adecuar al de la ley.
Desde este, nuestro punto de vista, pensamos que el jurado constituye un
excelente "receptor" de los discursos de las pruebas: ello porque en general son
discursos que provienen de personas que no necesariamente poseen una
preparación universitaria (ej., testigos), y entonces son, precisamente, sus pares
quienes están en mejores condiciones de interpretarlos.
Aunque resulte obvio, las ventajas del jurado se refieren exclusivamente a su labor
en la interpretación de los hechos sometidos a juzgamiento, pues el tema de la
cuantificación jurídica queda siempre a cargo de abogados que ocuparán el cargo
de jueces, tanto en la única instancia oral, como en los tribunales que actúan en
las etapas de impugnaciones en casación o en el recurso de inconstitucionalidad.

5. El jurado escabinado.
Los escabinos nacieron en la historia como profesionales oficiosos para integrar
los cuerpos de jurados, siendo antes miembros de los mismos y demostrando
capacidad e idoneidad para su desempeño, frente a las dificultades que a veces
se enfrentaban para su conformación. Así, fue Carlomagno quien instituye a los
escabinos para suplir las faltas de los "hombres libres negligentes", los que pese a
ello no quedaron liberados de su compromiso para integrar los jurados, e incluso
llegaron a solicitar asociarse con los experimentados para facilitar su tarea.235
Esa unión entre jurados con experiencia (escabinos) y jurados inexpertos en la
evolución histórica lleva a dos modelos perfectamente diferenciables entre los que
hoy día tendríamos que optar: el anglosajón, o jurado popular tradicional; y el
"escabinado" integrado por jueces profesionales que actúan conjuntamente con

235
GONZÁLEZ Florentino. op. cit. pág. 23.
jueces populares o legos. El primero, como vimos, permaneció inalterable en su
esencia en los países de habla inglesa; y el segundo, fruto de una evolución del
anterior fue ganando terreno en la Europa continental con una notable inversión en
las denominaciones. En efecto, los escabinos pasan a ser aquellos legos llamados
a integrar el jurado, junto con los profesionales o técnicos de carácter permanente.
Como fuere, dejamos sentada nuestra adhesión a quienes opinan que el modelo
escabinado es una especie del genero jurado236. Y la importancia de lo afirmado
se relaciona con la vigencia de la normativa constitucional a que hicimos
referencia.
Frente a las notables resistencias que el jurado tradicional ha despertado en la
doctrina nacional, adherimos al modelo escabinado como escalón en la evolución
de una justicia con base más democrática, y aunque sabemos de las dificultades
para conciliar los discursos de los legos con los de los técnicos del derecho, la
experiencia indica que se enriquece el debate, lejos de ser perjudicado. Por todo
ello, el Proyecto de Reformas al Código Procesal Penal de la Nación y el de
Organización de la Justicia -que reconoce como principal autor al Dr. Julio J. B.
Maier-, al innovar creando los tribunales escabinados, mereció en su momento
nuestra ferviente adhesión.
En la idea de ir formando una opinión favorable al juicio por jurados en nuestro
país, el modelo escabinado no aparece como un mal menor, sino simplemente
como una especie del genero que incluso facilita la tarea de juzgar, desde que
reúne en un solo cuerpo a los distintos discursos y sus respectivas historias. Sin
embargo, sin llegar a subestimar a los legos, la realidad indica que difícilmente se
encuentren equiparados los discursos de los nuevos integrantes con los técnicos.
Finalmente señalamos como novedad en el citado proyecto Maier, que los jueces
técnicos no son exclusivamente Magistrados del cuerpo permanente del Poder
Judicial, sino que son llamados a integrarlos abogados de la matricula. Esta
alternativa, inédita a nuestro criterio, permitirá por una parte ahorrar fondos al
Estado, y al mismo tiempo enriquecer el discurso de los jueces profesionales
muchas veces burocratizado por la propia naturaleza de su función. Serían nuevos
aires los que, provenientes de colegiados que habitualmente litigan, renovarían los
viciados e irrespirables que suelen aspirarse en aquellos cuerpos demasiados
anquilosados y conservadores, con miembros demasiado preocupados por lograr
su permanencia en el cargo.
El modelo escabinado tiene su vigencia actualmente en Chubut, donde convive
con el juicio por jurados a la manera tradicional anglosajona. En realidad la
precursora fue la provincia de Córdoba, que lo mantiene tal como lo exige su
Constitución.
La ley 9182 de Córdoba establece que las Cámaras con competencia en lo
Criminal deberán integrarse obligatoriamente con jurados populares, lo que

236
CABALLERO Ricardo y HENDLER Edmundo "Justicia y participación", Edit. Universidad. Bs. As. 1988.
significa adoptar el modelo escabinado. Ello ocurrirá cuando se encuentren
avocadas al juzgamiento de los delitos comprendidos en el fuero penal económico
y anticorrupción administrativa y también de los delitos de homicidio agravado
(Artículo 80), delitos contra la integridad sexual de la que resultare la muerte de la
persona ofendida (Artículo 124), secuestro extorsivo seguido de muerte (Artículo
142, bis, in fine), homicidio con motivo u ocasión de tortura (Artículo 144, Tercero,
Inciso 2º) y homicidio con motivo u ocasión de robo (Artículo 165), todos ellos del
Código Penal de la Nación. Estas calificaciones serán las que existan en las
requisitorias de apertura del juicio oral.
Uno de los temas más complicados en materia de jurados, es lograr su
composición para que realmente sea eficaz el objetivo perseguido de una
democrática participación popular. En Córdoba, para la integración de los jurados
legos, a las Cámaras con competencia en lo Criminal, se recurre a un sorteo, de
ocho miembros titulares y cuatro suplentes. Previamente se confeccionaran las
listas, que deberán constituir una muestra justa y representativa de la población
correspondiente al área donde actuará el jurado, y tendrán tanto la oportunidad de
ser considerados miembros como la obligación de actuar como tales cuando se
los cite para dicho propósito. Siendo el jurado la representación del pueblo, es
lógico que se recurra a metodologías estadísticas para determinar cómo se
confecciona la muestra de los doce miembros a sortear.
Resulta interesante examinar los requisitos para ser jurado en Córdoba, ya que se
requiere:
a) Tener entre veinticinco y sesenta y cinco años de edad.
b) Haber completado la educación básica obligatoria.
c) Tener ciudadanía en ejercicio y contar con el pleno ejercicio de sus derechos.
d) Gozar de aptitud física y psíquica suficientes para el desempeño de la función.
e) Tener una residencia permanente no inferior a cinco (5) años en el territorio
provincial.

Tratando que los jurados sean realmente legos en derecho y que no tengan
ningún tipo de compromiso con el Estado, la ley de Córdoba, impide serlo a las
siguientes categorías de ciudadanos:

a) Todos los que participen o desempeñen cargos públicos en los Poderes

Legislativo, Ejecutivo o Judicial, tanto en el orden nacional cuanto en el provincial
y municipal, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente o sea en forma transitoria o permanente.
b) Las autoridades directivas de los Partidos Políticos reconocidos por la Justicia
Electoral de la Provincia o por la Justicia Federal con competencia electoral.
c) Los Abogados, Escribanos y Procuradores matriculados.
d) Los integrantes de las Fuerzas Armadas.
e) Las Fuerzas Policiales y de Seguridad en actividad, tanto provinciales como
nacionales.
f) Los Ministros de los Cultos reconocidos.
g) Los miembros de los Tribunales de Cuentas de la Provincia y Municipales.
h) El Defensor del Pueblo y el Defensor del Pueblo Adjunto.

Por su parte se establece que se encuentran inhabilitados para desempeñarse

como miembros del jurado:
a) Los imputados que se encuentren sometidos a proceso penal en trámite.
b) Los condenados por delitos dolosos en los últimos diez (10) años aniversario,
que se computarán desde que la sentencia haya quedado firme.
c) Los concursados que no hayan sido rehabilitados.

Se establece, como era lógico esperar, que la función de jurado popular es una
carga pública y el designado sólo podrá excusarse de cumplirla cuando se
encuentre enfermo o invoque una enfermedad grave de un pariente directo en su
familia que requiera su presencia en el hogar, cuando la asistencia al proceso le
cause un perjuicio severo a su patrimonio o cuando concurriera una o más
causales de las establecidas para los jueces en la ley procesal penal. La única
causa que nos parece objetable, es la que refiere al perjuicio al patrimonio, ya que
resultará difícil establecer en qué medida es “severo” dada la relatividad del
concepto. Por otra parte, parece lógico que el Estado provincial, cubra cualquier
perjuicio patrimonial que el elegido como jurado sufra y acredite como
consecuencia de su actuación.
Además, por iniciativa de las partes, los jurados podrán ser recusados con
expresión de causa, cuando concurriera una o más causas, de las establecidas en
el código, por haber prejuzgado en forma pública o por cualquier otro impedimento
que, a juicio del recusante, pudieran afectar su imparcialidad. Como se observa,
no es posible recusar a un jurado, sin expresar la causa, lo que constituiría una
interesante herramienta para las partes en casos donde no se pueden probar los
extremos que aconsejan apartarlo, si bien debe existir un límite numérico para tal
utilización.

6. La jurisdicción penal.-
Corresponde ahora analizar la actividad procesal que por excelencia realiza este
sujeto esencial llamado Tribunal, que puede ser como vimos unipersonal o
colegiado, compuesto exclusivamente por técnicos o admitiendo a los legos, y a
su vez integrados en el mismo cuerpo (escabinos) o separados para cumplir
distintos objetivos (jurado popular). Nos referimos a la jurisdicción como actividad
pública estatal, que por supuesto importa una especie del género función judicial,
consagrada en nuestro sistema de gobierno.
Es obvio que la voz jurisdicción es multívoca, ya que se usa para cuantificar
distintas dimensiones: aquí vamos a utilizarla entendida como aquella función de
gobierno que desde una situación de terceridad, imparcialidad e
independencia de toda otra, resuelve un conflicto de intereses aplicando el
derecho vigente.
De modo que la existencia de la actividad jurisdiccional solamente se puede
concebir en un verdadero proceso o juicio, es decir donde existan posturas
contradictorias. Donde se dé la contienda, lo contencioso, allí aparecerá la
jurisdicción estatal para cumplir con su función de conocer el conflicto y resolver la
controversia, dándole la razón a uno y negándosela al otro. De modo que la
jurisdicción será la misma con independencia de la rama del derecho que se
dedique a aplicar.237 Ello, en todo caso, hace a la competencia por materia, pero
no modifica la esencia de la jurisdicción.
En materia penal, el conflicto se plantea en primer lugar entre imputado y víctima,
aunque en la mayoría de los delitos (cuya acción se denomina de ejercicio público)
por su gravedad y trascendencia, la persecución penal también la cumple un
órgano del Estado, el Ministerio Público Fiscal. Claro que lo hace en
representación de toda la comunidad incluyendo a la víctima o sus herederos. Una
concepción ideológica autoritaria y absolutista plantea al conflicto entre el individuo
y el Estado, o la sociedad, pero además lo plantea como permanente lucha contra
el delincuente.
Por lo dicho, negamos en la genérica actividad que cumple el Juez de Instrucción
en la investigación de los hechos que llegan a sus manos, el cumplimiento de una
labor jurisdiccional. Solamente cuando se plantea un conflicto entre el Fiscal y la
defensa del imputado, es posible advertir que excepcionalmente el Juez actúa
como tal. Claro que para entonces su compromiso con la marcha de la
investigación le va a impedir actuar con imparcialidad. Es que precisamente el
sistema es perverso porque es imposible que un buen instructor adopte, al mismo
tiempo, la actitud de juez: y lo mismo a la inversa: si el Juez de Instrucción toma
distancia y pretende adoptar una situación de tercero no involucrado en la
investigación, fracasará en la labor que por la ley tiene asignada, pues en tal caso
ya no es jurisdiccional. Dicho de otro modo, al Juez de Instrucción no concurre
una parte con una pretensión que es resistida por la otra parte, sino que a lo sumo
se le pide que investigue hechos en la búsqueda de pruebas de hipotéticos delitos.
Es más se le exige que oficiosamente opere en el alegado objetivo de descubrir la
verdad.
Incluso en tanto se le imponga al Tribunal -además de resolver el conflicto-, el
adoptar todas las diligencias probatorias supliendo las negligencias de las partes,
se le quita imparcialidad y pasa a bastardear la labor jurisdiccional.

237
Esta posición, pretende ser coherente con nuestra adhesión, a una teoría única del proceso.
Por lo que como vemos, en el sistema habrá órganos llamados jueces, o
tribunales, pero de allí a que realmente lo sean hay una gran distancia. No basta
con la denominación si se le adjudican funciones que desnaturalizan la esencial: la
que hace a la razón de su existencia como sujeto del proceso.
Una correcta conceptualización de la jurisdicción, la encontramos en la reciente
ley que organiza a la justicia penal de Santa Fe, donde para que no quepa
ninguna duda se señala expresamente el límite que encuentra la función de los
jueces, precisamente en los pedidos que les formulen las partes, con lo que en
principio, nada pueden resolver de oficio y menos investigar por su cuenta238.
Precisamente, como reconocemos que si hay un tema polémico en doctrina es el
del alcance de los poderes de los jueces, nos referiremos seguidamente a uno de
los aspectos, donde mayor esfuerzo hemos hecho para lograr coherencia en
nuestra línea de pensamiento.

7. La jurisdicción y la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de

la ley.
Las facultades de los jueces profesionales, también llamados “técnicos” porque se
les exige el título universitario de abogados, no difieren en el tema que nos
proponemos analizar a continuación, de las que poseen los jurados legos, sean
integrados como escabinos o independientes como los jurados tradicionales. En
consecuencia, si bien nos vamos a referir preferentemente a los técnicos, ello se
debe exclusivamente a que por la ausencia de tribunales con o por jurados, no hay
ni jurisprudencia ni doctrina donde se haya planteado el problema que nos
convoca en este apartado. Es que, como veremos, nos vamos a dedicar a estudiar
solamente un aspecto de su ámbito de facultades, que integran la función
jurisdiccional.
Afirmamos entonces, que los jueces del modelo acusatorio, no pueden
declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley.
Esta afirmación no incluye la excepcional posibilidad de declarar oficiosamente la
nulidad de un acto o actividad procedimental, tal como lo explicamos
oportunamente en el capítulo IV. Creemos que son notables las diferencias entre
disponer la invalidación de un acto procesal, y declarar inconstitucional una norma.
Pocos temas dividen a la doctrina jurídica, como este que nos proponemos
abordar y que obviamente es polémico y supera el ámbito de la jurisdicción en el
fuero penal.
Un sector importante que podríamos considerar mayoritario por su número, se
inclina por aceptar que los jueces puedan y deban declarar de oficio la
inconstitucionalidad de una norma, cuando consideran que ésta colisiona con
algún dispositivo de nuestra Constitución Nacional239.

238
Santa Fe, Ley 13.018, artículo 1° “la función de los jueces penales es indelegable y se limita a resolver las peticiones que las partes les
presenten”.
239
Confr. entre otros Germán BIDART CAMPOS, Néstor P. SAGÜÉS, Augusto MORELLO y Adolfo ALVARADO VELLOSO.
Otro sector doctrinario, por el contrario, solamente va a aceptar esta función del
Poder Judicial, siempre y cuando alguna de las partes lo haya solicitado
expresamente240.
Intentaremos mostrar, en este sentido, un breve recorrido por las diferentes
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales. Lo haremos en nuestra personal
búsqueda de comprometernos con una de ellas, lo que creemos lograr -no sin
esfuerzos- y agregaremos algunos argumentos que pueden ser de utilidad para
todo aquél que esté dispuesto a aceptar cambios en sus puntos de vista o reforzar
el que posee.
Hemos de repasar textos alguna vez leídos, pero ahora desde un marco teórico
distinto, utilizado en procura de lograr nuestra propia coherencia241.
Precisamente es imprescindible contar con un marco teórico epistemológico que
nos permita analizar los poderes de los jueces en general, para profundizar las
líneas argumentales en la búsqueda de los principios de los que se parte para
posicionarse a favor o en contra de esta posibilidad de actuación oficiosa.
Ya adelantamos que tomamos partido por la postura que no permite que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de las normas, persuadidos de las
razones ideológicas que justifican el recorte de esta facultad. Reconocemos de
antemano que a esta conclusión hemos llegado recientemente, ya que durante
mucho tiempo nos alistamos entre aquellos que pensaban lo contrario, aunque sin
haber profundizado demasiado sobre el particular.
Nos parece importante destacar lo valioso de ambas posiciones, ya que siempre
pretenden defender la vigencia superior de las normas constitucionales, por sobre
cualquier intento de vulnerarlas.

7.1. Antecedentes:
Sabido es que nuestro sistema de control de constitucionalidad, que nos viene del
sistema jurídico norteamericano, es judicial (en tanto el único Poder en
condiciones de invalidar por inconstitucional lo actuado por los otros es el Judicial),
pero se ejerce concretamente en el caso puntual que se resuelve, sin que tenga
otros efectos jurídicos, ya que el dispositivo anulado sigue formalmente vigente.

Nuestra Constitución es la fuente de validez de las demás normas infra-legales

(art. 31 C.N.), debiendo los jueces declarar la invalidez o nulidad de éstas cuando
sean incompatibles con los preceptos rectores de la Carta Magna o normas
inferiores.
Si bien antes de que se dicte "Marbury vs. Madison" (1803), el principio de la
supremacía constitucional, ya había sido advertido claramente por algunos juristas
norteamericanos, es a partir de este famoso caso que se define rotundamente el

240
Confr. entre otros Joaquín V. GONZÁLEZ; Juan A. GONZÁLEZ CALDERÓN; Segundo V. LINARES QUINTANA, Carlos
SÁNCHEZ VIAMONTE, Maximiliano TORICELLI, Hugo ALONSO, Lino PALACIO, Carlos M. BIDEGAIN.
241
Especialmente a los aportes que nos brinda la filosofía crítica y otras disciplinas no jurídicas, cuyas lecturas nos siguen enriqueciendo
la perspectiva sobre el derecho procesal y su funcionamiento.
principio según el cual los jueces no deben aplicar en el caso concreto la ley
inconstitucional.
Se llega a afirmar que “Es una proposición demasiado clara para ser controvertida:
que la constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella; de lo
contrario, la legislatura podría alterar la Constitución por una ley ordinaria...y no
constituye solamente un derecho sino también un deber del Poder Judicial tomar
en consideración la validez de las leyes y declararlas nulas cuando su
repugnancia con la Constitución sea evidente"242
Un recorrido breve pero interesante, lo realiza recientemente nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación, cuando para interpretar en forma amplia la
procedencia del recurso de casación y permitir que satisfaga el derecho
constitucional a recurrir que tienen los condenados, necesita distinguirlo del
recurso extraordinario. Allí se sostuvo que: “Alberdi y los constituyentes de 1853
optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al
europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al
proyectar el modelo que luego tomaría la Constitución Nacional, no desconfiaban
de los jueces, sino del poder central —federal— que creaban. Temían generar un
monstruo que lesionase o suprimiese el principio federal. Los derechos
consagrados en la Constitución de los Estados Unidos, en su origen, no limitaban
las leyes de los estados, sino sólo las leyes federales. Los norteamericanos se
independizaban de la Corona, pero no querían instituir un poder central —
federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder arbitrario análogo. Por ello,
dieron a todos los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes
y, en última instancia, a su Corte Suprema. El Poder Judicial norteamericano no
era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal, con el control difuso de
constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el stare decisis. En lugar
de encargar a los legisladores el control de los jueces —como los franceses—, los
norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los legisladores”243.
Estas referencias hechas nada menos que por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tienen una doble importancia para el tema que nos ocupa: en primer lugar,
que se hacen en relación a la procedencia de un recurso extraordinario por
inconstitucionalidad federal, es decir, a pedido de una parte que ha planteado la
inconstitucionalidad de la interpretación de una norma; y en segundo término, las
argumentaciones son por su contenido, declaraciones principistas que provienen
de una Corte con una integración reciente, lo que nos genera una legítima
expectativa para conocer en el futuro cuál será su punto de vista respecto a la
posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma. No
queremos arriesgar pronóstico en un tema complejo como éste.

242
Confr. SUTHERLAND, Arthur E. “De la Carta Magna a la Constitución norteamericana” pág. 392; citado por SAGÜES, Néstor,
"Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, pág. 134, 3ª ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992,
243
Confr. el fallo "Casal Matías y ot." resuelto por la C.S.J.N. el pasado 20 de septiembre de 2005. causa N° 1681.
Volviendo al enfoque histórico que venimos haciendo, cabe agregar que para
nosotros las diferencias entre el modo de pensar del colonizador norteamericano y
de nuestros criollos es más profunda. Sus raíces se van a encontrar en la cultura
española de aquella época, donde se tenía la idea que el poder era algo bueno, en
sí mismo considerado, porque provenía de Dios. El elemento religioso en nuestra
cultura tiene una importancia fundamental para entender cómo se piensa la
organización del Estado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestra época de organización nacional, se
advierte que los colonos norteamericanos utilizaban al derecho para limitar un
poder que no era bueno en sí. Probablemente porque venían escapando de los
abusos del Monarca inglés. Por otra parte, la tradición inglesa muestra que desde
1215, con la Carta Magna, la función del derecho consiste en limitar el ejercicio del
poder. Los españoles y sus descendientes no quieren aceptar que el derecho
venga a limitar el ejercicio del poder. Así se explica la cantidad de años donde
Rosas posterga el dictado de una Constitución Nacional.
Pero además, esa cultura fuertemente vinculada al pensamiento religioso, que se
advierte en la prolongada discusión sobre la redacción final que tendría el artículo
2º de la Constitución Nacional, provoca una forma de leer la realidad: como señala
Michel Foucault una episteme244 o marco de conocimiento específico.
Obviamente, un hombre de la Edad Media no podía pensar igual que un hombre
moderno, así la concepción que se tenía del derecho, era coherente con la idea
que tenían del hombre, de su vida en sociedad e incluso del ejercicio del poder en
las comunidades que se fueron formando hasta delinear el Estado de Derecho
constitucional.
En definitiva, pese a los intentos en contrario, nuestra Constitución establece una
clara distinción entre el Estado y la Iglesia, que supone separar el derecho del
evangelio, que reconoce definitivamente la diferencia entre el conocer racional y el
obtenido mediante la fe religiosa. Precisamente esa neutralidad del Estado frente
a la Iglesia, fue criticada nada menos que por Arturo Sampay, el mentor de la
reforma producida a instancias de Juan Domingo Perón en 1949, ya que para este
jurista formado en el tomismo y claro defensor del corporativismo, toda
constitución debía tener una base metafísica, porque no podía sino reflejar a la
Constitución divina que era anterior. Llegaba a considerar que la reforma de 1949
era la implementación de la encíclica “Quadragesimo Anno”.245
Valga como ejemplo de esta concepción particular en la conformación del poder,
el hecho de que la Constitución que respondía a las exigencias del peronismo,
como vimos suprimió las cláusulas que exigían la instalación del juicio por jurados
en los procesos penales.

244
Como se encarga de explicar Sergio ALBANO en su obra “MICHEL FOUCAULT – Glosario de aplicaciones” los cuatro ejes o
grandes categorías o integradores temáticos (subjetividad, poder, locura y sexualidad) deben referirse a los marcos de conocimientos
(epistemes) que superando una visión meramente historicista se pueden reducir a tres grandes períodos: Pre-clásica (pensamiento basado
en la semejanza y en la analogía) Clásica (orden y clasificación) y Moderna (pensamiento histórico que trata de hallar un orden lógico,
pero además una razón oculta). Edit. Quadrata, Bs. As. 2005, pág. 16)
245
Confr. SEBRELI Juan José, “Crítica de las ideas políticas argentinas”, pág. 222, Edit. Sudamericana Bs.As. 2004.-
Esta tendencia producto de la influencia que en el peronismo tuvo en su momento
el nacionalismo católico, quedo anulada con posterioridad al derrocamiento de
Perón y la vuelta a la vigencia del texto de 1853.
La reforma de 1994 no sólo consolida el garantismo, que supone la ideología que
fundamenta el texto constitucional original, sino que con la incorporación de los
tratados internacionales, queda claro el sentido humanista que se le quiere dar al
orden jurídico, justificando los límites que se le ponen al ejercicio del poder estatal.
Por otra parte, el mantenimiento de la institución del jurado (verdadero símbolo del
proceso acusatorio) adquiere una nueva vitalidad que debe haber sorprendido a
quienes suponían que esta institución podía ser derogada por desuetudo.

7.2. Antecedentes doctrinarios:

7.2. 1. Argumentan a favor de la declaración oficiosa:
Sin querer agotar el listado de autores que han trabajado seria y apasionadamente
sobre el tema, nos vamos a referir a quienes a nuestro criterio son los más
citados, lo que supone un reconocimiento de autoridad intelectual innegable.
Un firme defensor de esta postura es Néstor Sagüés quien critica a la doctrina que
impide a la judicatura pronunciar por su propia iniciativa ("de oficio") la
inconstitucionalidad de las normas. Para este autor ello significa una autolimitación
o autorrestricción a la atribución judicial de no aplicar las normas violatorias de la
Constitución. Agrega que esa doctrina no tiene pie en ningún artículo
constitucional, que es fruto del derecho jurisprudencial y deriva del razonamiento
de los jueces, antes que de imposición normativa alguna.246
Néstor Sagüés analiza las razones básicas argüidas por la concepción prohibitiva
de la declaración de oficio de inconstitucionalidad, que jurisprudencialmente se
pueden resumir en tres principales esgrimidas para justificarla:
a) Que la declaración ex officio de inconstitucionalidad altera el equilibrio de los
poderes, en beneficio del Poder Judicial y en desmedro de los restantes.
b) Que atenta contra el principio de presunción de legitimidad de los actos y
normas estatales.
c) Que también se atentaría contra el derecho de defensa en juicio de las partes,
no rigiendo entonces aquí el principio "iura novit curia".
Sostiene que el argumento de mayor peso es la posible expansión del Poder
judicial, y son razonamientos no exentos de real fundamento, según la experiencia
pudo demostrarlo. Pero de allí a concluir -como lo hizo la Corte Suprema de
nuestro país-, que de concederse a los tribunales la facultad de declarar de oficio
la inconstitucionalidad de las leyes, se rompería el equilibrio constitucional de los
tres poderes, "por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros
dos"247, hay –según este autor- una evidente exageración. Además argumenta

246
Confr. SAGÜES, Néstor, "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario" t.1, 3ª ed. Editorial Astrea, Bs.As. 1992, pág.
133.
247
CSJN, 30/6/41, L.L. 23-250
que si un Poder Judicial torpedease sistemática, arbitraria, caprichosa e
irrazonablemente las leyes que dictase el Congreso, provocando así la
inmovilización gubernativa, el Parlamento tiene mecanismos constitucionales para
controlar, a su vez, las posibles exageraciones institucionales del Poder Judicial
(incluyendo el muy extremo caso del juicio político).
Con respecto al argumento de la presunción de legitimidad de las reglas estatales,
sostiene que si bien los actos y normas estatales se presumen legítimos (y
constitucionales también) esa presunción es "relativa, provisoria, transitoria, iuris
tantum”, todo lo que debe ser tenido en cuenta. Pero de ahí que se desprenda
que los jueces no pueden por sí mismos aplicar una norma inconstitucional, hay
una importante distancia. Para Sagüés, no se advierte cómo se acepta (sin
discusión) que no se atenta contra la presunción de legitimidad cuando es una
parte quien ataca la constitucionalidad de una ley, y que sí se atenta contra tal
presunción cuando es un tribunal el que decide "motu proprio" reputar - luego del
razonamiento del caso, por supuesto- que la misma ley es inconstitucional.
Concluye en que si la suposición de legitimidad es una presunción rebatible, cabe
reconocerle a la judicatura la posibilidad (y hasta el deber) de desvirtuarla, tanto
como puede hacerlo cualquier parte del pleito.
Sostiene, por último, que la no aplicación del postulado "iura novit curia" en la
declaración de inconstitucionalidad, es una grave incorrección jurídica. Con base
en la doctrina de "Marbury vs. Madison" y recordando al Juez Marshall, afirma que
no hay término medio: o la constitución es ley suprema o no lo es. De aceptarse la
primera alternativa (que a su criterio es la única sensata), corresponde invalidar a
la ley inconstitucional. De admitirse la segunda, "entonces las constituciones
escritas serían tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar a un poder
ilimitable por su propia naturaleza"248.
Muchos años antes Rafael Bielsa había sostenido que "tanto la Corte Suprema
como cualquier otro tribunal deben declarar de oficio la inconstitucionalidad de una
ley (en caso concreto), por la misma razón de prevalecer el orden público. No
puede conscientemente un tribunal fundar su decisión en una ley que repugne a la
Constitución, si la cuestión es de orden público en el sentido constitucional"249
Otro autor que defendió la declaración de oficio fue Germán Bidart Campos, quien
entendió que "si los tribunales son, a su modo y en el marco de su competencia,
los operadores que con más vigor tienen que asumir la defensa de la constitución
y el control de constitucionalidad, es imposible que para ejercer esa función se
encuentren sujetos al pedido de parte interesada, porque ello deja la impresión -
incongruente e incompatible con la supremacía- de que aquella misma función no

248
Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 143.
249
Confr. BIELSA, Rafael "Derecho Constitucional", 2ª ed. Ed. Roque Depalma, Bs.As. 1954. pág. 573/574, citado por PADILLA,
Miguel en “El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad”, La Ley T. 1984 C pág. 322.
va anexa a la propia del juez, sino que, en el mejor de los casos, se le acopla
recién cuando el justiciable la recaba"250
En otra de sus obras agrega: "La presunción de que la falta de pedido expreso
para que la inconstitucionalidad se declare, implica renuncia al derecho subjetivo,
va más allá de lo permisible...Una vez que la jurisdicción de un juez ha sido
provocada en la plenitud de una causa, ninguna renuncia se presume, y la
integridad del orden constitucional se vigila de oficio, porque ese control no
depende del titular legitimado para el reclamo, sino de la apreciación del derecho
por el juez."251
Concluye diciendo que "si la Constitución es de orden público, nadie puede
consentir la violación de la Constitución"252.
Por su parte Claudio Gómez sostuvo que “Si un juez se abstuviera de declarar la
inconstitucionalidad de una norma, so pretexto de no habérsele pedido por la parte
interesada, su conducta es censurable, desde un punto de vista activo, ya que
estaría emitiendo una sentencia arbitraria descalificable como acto judicial; y
desde el punto de vista pasivo, por incurrir en inconstitucionalidad por omisión, al
no cumplir la misión que le viene deferida de proteger y garantizar la supremacía
de la Constitución”253.
Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso escribió hace más de veinte años, que "la
esencia de la función judicial no estriba pura y simplemente en aplicar la ley, sino
en lograr como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un
instrumento técnico que es la ley. Si esto se acepta, el control ex officio de
constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de la función judicial así
definida. Primero: porque es al juez, no a las partes, a quien obviamente incumbe
seleccionar el medio que empleará (“su” medio), escogiendo de entre las diversas
normas posibles aquella que debe por fuerza preferirse, o sea, ateniéndose a la
Constitución -suprema lex- cuando con ella no se concilien las normas legales
ordinarias. Segundo: porque, en orden al fin, siendo la Constitución el plan de
justa convivencia social y, sobre todo en el caso argentino, proclamándose desde
el preámbulo constitucional al principio de justicia como un axioma del sistema,
sería inconcebible dejar librada a las partes la posibilidad de que ese fin se
conquiste o se pierda, según que ellas quieran articular o no la impugnación de
inconstitucionalidad. Resulta difícil entender, en verdad, cómo no se les admite a
los particulares la “renuncia general de las leyes” (art. 19, Código Civil.), mientras
que en cambio, paradójicamente, los jueces quedarían por anticipado y por
siempre en situación de renunciantes a la esencia de su misión legal y justiciera,
entretanto los particulares no se dignen tomar la iniciativa al respecto. En
definitiva, la tesis contraria a la inconstitucionalidad de oficio, entrega a las partes

250
Confr. BIDART CAMPOS, Germán. "El derecho de la Constitución y su fuerza normativa" Ediar Bs.As. 1995 pág. 424 y 425, citado
por TORICELLI Maximiliano en su obra “El sistema de control constitucional argentino”, Edit. Lexis Nexos, Bs.As. 2002, pág. 141.
251
Confr. BIDART CAMPOS, Germán. "El derecho constitucional del poder", t. II, nota 13, Ed. Ediar S.A., Bs. As. 1967, p. 328/329,
citado por PADILLA, Miguel op. Cit. pág. 323.
252
Confr. BIDART CAMPOS, op.cit. p.330, citado por PADILLA, Miguel op. cit. pág. 324.
253
Confr. GÓMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230
nada menos que la posibilidad del pleno imperio del orden jurídico en sus bases
primordiales. Mayor absurdo no puede pedirse..."254
Más acá en el tiempo, en la que significa una notable defensa de la doctrina
garantista acerca del debido proceso, Adolfo Alvarado Velloso, no aborda el tema
expresamente, aunque insiste en la defensa de la supremacía constitucional,
como eje fundamental de su pensamiento255.
Algunos autores afirman que la Constitución Nacional a partir de la reforma de
1994 autoriza el control de constitucionalidad de oficio, fundándose en el nuevo
art. 43256. Dicha tesitura ha logrado su adhesión cuando fuera tratada en
Congresos Nacionales257 . En contra de esta posición, señala Claudio Gómez que
de aquella norma no surge la mentada posibilidad, ya que establece que el juez
"podrá" declarar la inconstitucionalidad de la norma. El verbo "podrá" da una
potestad al juez, permitiendo que el magistrado se niegue a declarar la
inconstitucionalidad de la norma. Critica la redacción de la norma ya que considera
que no es una potestad del juez sino una obligación258.
En una postura intermedia que hace ciertos distingos para que proceda la
declaración de oficio se encuentra Miguel M. Padilla, quien afirma: “Si el litigante
ha renunciado o renuncia a cuestionar la constitucionalidad de la norma que se
aplicará para resolver su pretensión, no se justifica que el juez prescinda de dicha
actitud y de oficio resuelva pronunciarse decretando una inconstitucionalidad que
en su opinión afecta aquel precepto. La solución sin embargo no es tan simple
como a primera vista pudiera quizá parecer. Por de pronto, el mismo código civil -
y Bielsa lo sigue en este punto- establece una fundamental distinción entre los
derechos acordados por las leyes "en el interés particular de las personas" y
aquellos otros concedidos"...en "mira del orden público"259. Luego, contestando
la tesis de Germán Bidart Campos -que ya tuvimos oportunidad de analizar-,
afirma: “La constitución declara derechos subjetivos y por serlo, naturalmente es a
sus titulares a quienes toca resolver si renunciarán o no, tanto en forma total como
parcial, a ejercerlos con el espíritu que inspira la ley fundamental. Parece esto una
cosa muy simple, pero es menester insistir en que la idea misma de libertad
encierra la posibilidad de no usarla; no advierto, pues, cómo esta subjetiva
decisión puede configurar una lesión al orden público constitucional. ¿Acaso no
nos está diciendo algo parecido al art. 19 de la Constitución Nacional, cuando
declara exenta de la autoridad de los magistrados “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública”?. Y esta
exención, ¿no estaría tal vez significando que, de oficio, el juez o magistrado no
puede pronunciarse sobre dichas acciones? Y en cuanto atañe a la obligación de
los jueces de aplicar el derecho que corresponde, creo que existe una sola

254
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo "El Juez, sus deberes y facultades”. Ed. Depalma, Bs.As. 1982. p. 200.
255
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo “El debido proceso de la garantía constitucional”, Ed. Zeus - Rosario 2003, pág. 301
256
Conf. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, "Tratado de derecho Constitucional" t. III, Nº 419, p. 329, Ed. Depalma, Bs.As. 1995.
257
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, Agosto de 1997.
258
Confr. GÓMEZ, Claudio. "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N." La Ley t. 2003-A, p. 230.
259
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 323.
alternativa: o dicha obligación alcanza a todas las reglas jurídicas sin excepción,
cualquiera sea su nivel -y en esta hipótesis, ninguna renuncia de derechos
resultaría admisible- o la inversa. Es decir, no alcanzó a distinguir que, desde este
concreto acto de visión, sea relevante que se trate o no de una regla inserta en la
Constitución260.
Finalmente este autor considera razonable afirmar que “cuando se encuentra
involucrada la aplicación de un precepto de orden público, no es admisible la
renuncia del titular del derecho consagrado por esa norma, y en consecuencia el
juez puede y debe declarar de oficio la inconstitucionalidad del precepto que se le
opone. Pero, al contrario, cuando lo que está en juego es un derecho concedido
"en el interés particular de las personas", nada obsta a que puedan ellas
renunciarlo tácita o expresamente ni a que el juez admita esta renuncia, pues no
se ve comprometido el orden público constitucional."261
7. 2. 2. Argumentan en contra de la declaración oficiosa:
Un argumento positivista surge del propio texto de los arts. 14 y 15 de la ley 48, ya
que si en la tramitación del recurso extraordinario "la cuestión federal debe ser
correcta y oportunamente introducida en el juicio", "planteada inequívocamente, de
modo que requiera el pronunciamiento de los jueces de la causa", "introducida en
la primera oportunidad posible", "no pudiendo ser el resultado de una reflexión
tardía o de una mera ocurrencia", y "mantenida en todas las instancias del pleito",
es obvio que, de no mediar tan severos recaudos, la articulación de
inconstitucionalidad no debe ser judicialmente atendida.
Esta línea argumental es reseñada por Néstor Sagüés, quien como vimos se
enrola en la posición contraria, “El recargo de requisitos formales en el recurso
extraordinario, para emitir en definitiva un juicio de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad) de una norma, evidenciaba implícitamente, entonces, la
imposibilidad de que un tribunal se expidiera sobre el tema a falta de
requerimiento oportuno, preciso y mantenido por la parte interesada, de una
impugnación de inconstitucionalidad"262.
Lino Palacio, al analizar las facultades de los jueces, enseña que los mismos
pueden "declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas
sancionados por los otros poderes del Estado, en los casos concretos que lleven a
su decisión", sin embargo, esta facultad reconoce dos limitaciones fundamentales,
"la prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales"
y "el deber de los jueces de respetar los actos de los otros poderes del Estado que
signifiquen por parte de éstos, el ejercicio de facultades privativas"263.
Para Carlos María Bidegain, "los jueces no pueden, sino excepcionalmente,
plantear de oficio la cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso
sometido a su decisión"; excepciones que estarían dadas "cuando se trate de la

260
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 324.
261
Conf. PADILLA, Miguel M. op. Cit. pág. 325.
262
Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 136.
263
Conf. PALACIO, Lino. "Manual de Derecho Procesal Civil, t. I 9ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Bs.As. 1992, pág. 173 y 174.
tutela por la Corte u otro tribunal de su propia jurisdicción y competencia, o de
otras cuestiones que comprometan la autonomía funcional del poder judicial", y la
posibilidad que ofrece el art. 6º de la ley 23.098 para declarar de oficio la
inconstitucionalidad cuando la limitación de la libertad ambulatoria se lleva a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal
contrario a la Constitución264.
Por su parte, Hugo Alonso expresa que reconocer el control de oficio sería
"exceder el marco de funciones del Poder Judicial en nuestro sistema de gobierno
y de vida, rebasar el control acordado por nuestros constituyentes, pasando a ser
una especie de veedores o censores de los tres poderes, y sembrar la total
inseguridad jurídica", llegando inclusive a sostener que es "violatoria de la
Constitución Nacional la propuesta normativa provincial que admitiera la
declaración oficiosa de inconstitucionalidad, por atentar contra el principio de la
tripartición y el equilibrio de los poderes del Estado"265.
Resulta sumamente interesante el trabajo realizado por Maximiliano Toricelli, joven
jurista de Rosario que en su obra se ha dedicado especialmente al tema del
control de constitucionalidad de las leyes en nuestro país.
Sostiene que "es sin dudas de la esencia de la tesis restrictiva, la idea de que
conceder a los jueces la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las
normas atenta contra el principio de la división de poderes en tanto erige a este
último en un superpoder que se encuentra por encima de los demás. Mientras la
declaración de inconstitucionalidad se ciña al caso concreto, este peligro no existe
en lo más mínimo, sea que la inconstitucionalidad se declare de oficio o a pedido
de parte. En cambio otros temores se hacen presentes. Esta facultad, que las
normas pueden reconocer sin vulnerar principio constitucional alguno, aumenta sin
lugar a dudas el activismo judicial. Y es este activismo el que genera ciertos
resquemores. No porque se desconfíe más de los jueces que de los políticos, sino
fundamentalmente porque se teme que sea el Poder Judicial una nueva órbita de
restricción a las libertades individuales que debe proteger. Si el poder político
valoró que la norma sancionada no era violatoria de la Constitución, si las partes,
que han tenido asesoramiento letrado y se han visto afectadas por la norma
supuestamente inconstitucional, no han entendido que violaba la Carta Magna (No
se nos escapa que si el legislador ha querido expresamente conferir esa facultad a
la judicatura, dicha atribución es plenamente válida. Tal como ocurre con el art. 3º
de la ley de amparo santafesina, ley 10456) ¿Por qué debemos considerar que el
criterio -minoritario en dicho contexto- del juez es el único adecuado y le permite
declarar, a su parecer, la inconstitucionalidad de normas y actos? Aún cuando la
presunción de validez de los actos estatales es una presunción iuris tantum, y más

264
Conf. BIDEGAIN Carlos María, "Curso de derecho Constitucional, t. I. Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1994, pág. 131 y 132, citado por
TORICELLI Maximiliano, op. cit. pág. 143.
265
ALONSO, Hugo Alberto, "Sobre el control judicial oficioso de la constitucionalidad de las leyes", ED, 101-943, citado por
TORICELLI Maximiliano, op. cit. pág. 143.
que una presunción, una ficción, no es menos cierto que el criterio del juez puede
ser tan inadecuado como el del legislador. Para ello están las partes, para pedir
que en su caso se haga valer de una forma u otra el ordenamiento jurídico. Que
mejor que permitir que sea el verdadero interesado quien evalúe si la norma se
adecua a la Carta Magna. Es cierto que el juez conoce el derecho y por tanto debe
aplicarlo con prescindencia de la cita de las partes. Sin embargo, en los casos de
declaración de inconstitucionalidad, no se trata de traer a colación una norma
vigente no tenida en cuenta por las partes, sino de modificar el ordenamiento
jurídico dejando sin efecto parte del mismo, lo que representa un supuesto muy
diferente y un recurso al que debe acudirse como última ratio. Por otro lado, el
principio iura novit curiae no se ve afectado, pues al requerir la declaración de
inconstitucionalidad de una norma, el juez no queda sujeto a la cláusula
constitucional invocada, sino que puede cotejar su adecuación con toda la
Constitución. Es cierto que el juez puede encontrarse con la violencia moral de
tener que resolver el mismo día dos expedientes iguales, en uno de los cuales se
pidió la declaración de inconstitucionalidad y en el otro no, teniendo ambos
resultados distintos. Sin embargo, muchas veces se encuentra con la violencia
moral de tener que resolver también dos expedientes donde las situaciones
fácticas son iguales y, puede que en ambos las peticiones sean distintas, o los
distintos actores hayan urgido la prueba de manera diferente, lo cual también lo
condena a emitir pronunciamientos diferentes. Ello no es más que la consecuencia
del sistema judicial que nuestro país ha adoptado, donde el juez no es más que un
tercero limitado por lo que las partes requieran dentro del proceso y, por lo menos
en estas situaciones, el valor justicia se realiza a través de los valores libertad y
seguridad.266
La Corte Suprema de Justicia de la Argentina ha citado numerosas veces al autor
norteamericano Thomas Cooley en este tema, quien explica claramente que una
corte judicial no debe atender una objeción de inconstitucionalidad contra una ley,
formulada por alguien cuyos derechos no son molestados por esa norma, o por
quien no tiene interés en invalidar dicha ley. Sostiene que "una ley se supone
válida hasta que alguno se queja de ella, porque invalide sus derechos" "y es
solamente cuando alguna persona trata de resistir su aplicación y llama en su
auxilio al Poder Judicial para pronunciar su no aplicación sobre él, sobre su
propiedad y sobre sus derechos, que la objeción de inconstitucionalidad puede ser
presentada y sustanciada". En síntesis, concluye Cooley, "el poder de la Corte
sólo puede invocarse cuando se ve que es necesario para asegurar y proteger a la
parte que se presenta ante ella, contra el ejercicio ilegal del Poder Legislativo en
detrimento suyo"267

7. 3. Las posiciones en la jurisprudencia:

266
Conf. TORICELLI, Maximiliano. op. cit. págs. 150 y 151.
267
Conf. COOLEY, Thomas M. "A treatise on the constitutional limitations, p. 196-197, citado por SAGÜÉS, Néstor, Op. Cit. pág. 134.
7. 3. 1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación:
La Corte estuvo a favor de que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad
de las leyes, desde su instalación hasta 1941. En otras palabras hasta 1941 no
hubo una regla explícita sobre la necesidad de la "petición de parte" para el
ejercicio del control.
En "Caffarena c/ Banco Argentino del Rosario"268 del año 1871, el tribunal admitió
claramente que estaba en la esencia del orden constitucional que los tribunales
tuvieran, no sólo la facultad, sino la obligación, de anteponer en sus resoluciones
los preceptos de la Constitución Nacional.
269
En "Municipalidad de la Capital c Isabel A. de Elortondo" , del año 1888, admitió
la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pese a que la demandada no lo
había solicitado, respecto de la ley que afectaba su propiedad, limitándose a
efectuar una interpretación distinta de la sostenida por la Municipalidad
expropiante.
En "Schmitt"270 del año 1937 el Tribunal utilizó conceptos propios del Código Civil
relativos a las potestades del juez respecto de las nulidades absolutas y
manifiestas.
A partir de 1941 y hasta 1984, la Corte adoptó el criterio contrario negando la
posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una
norma.
Sin dudas es el precedente "Ganadera Los Lagos c/ Nación Argentina" 271 del 30
de junio de 1941, el que en su momento constituyó el leading case en la materia.
La Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio y que el control
de constitucionalidad no procede sin petición de parte.
Sin embargo, la exigencia de petición de parte ha sido obviada en los supuestos
en que la disposición normativa impugnada afectara la autonomía del poder
judicial, determinara la ampliación o restricción de la competencia originaria del
Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron el
menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los
otros272.
La prescindencia del requisito de petición de parte, desde otra perspectiva,
también ha reconocido excepciones en puntuales planteos en los que el Tribunal
sustentó sus decisiones en el ejercicio de los denominados "poderes implícitos"273.

El alcance y la extensión de los poderes implícitos han ido delineándose en los

propios pronunciamientos de la Corte, dando lugar a que, como autoridad superior
del Poder Judicial de la Nación, se pronunciara sobre la jurisdicción de los

268
Fallos 10:427.
269
Fallos 33:162.
270
Fallos 179:249.
271
Fallos 190:142
272
Cabe mencionar "Partido Provincial Unión Santiagueña", 1937, La Ley, 93-135. También Fallos 242:112 "Kelly", 1958 - La Ley 94-
645, en el mismo sentido, en Fallos 298:147 "Acosta, Héctor c. Crysf S.A. en 1977.
273
Fallos 318:1969; 322:1408.
tribunales en defensa de los fueros de los magistrados; en salvaguarda de la
eficacia de la función judicial, principalmente en cuanto se refiere a la protección
de los derechos y garantías consagrados por la C.N. y acerca de la intangibilidad
salarial de los jueces como garantía de independencia del Poder Judicial.
En "Meridiano, Soc. en Com. por accs. C/ Administración General de Puertos" se
hizo la distinción entre nulidades civiles, declarables de oficio, y nulidades
administrativas, sólo declarables por pedido de parte. En tal sentido se dijo que "el
art. 1047 del Código citado establece que la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el
acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber
parte de la litis no es óbice para su declaración en cualesquiera de las tres
instancias. En la esfera del derecho público hace falta una petición expresa de
nulidad, habida cuenta que es condición esencial en la organización de la
administración. Para mantener la supremacía de la Constitución sin provocar el
desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la
petición de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del Poder
Judicial la oportunidad de control. De donde, vencido el obstáculo de la petición,
juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a oportunidad,
que rige para el derecho privado"274.
A partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo en la
composición de la Corte, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros
Carlos Fayt y Augusto Belluscio en los precedentes registrados en "Juzgado de
Instrucción Militar Nº 50 de Rosario"275. En el primero de ellos se había planteado
un conflicto positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de
instrucción de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su competencia - había
declarado de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 108 inc. 2º del Código de
Justicia Militar y el art. 10 de la ley 23.049. La posición mayoritaria de la Corte
apoyada por el dictamen del Procurador General - se pronunció por la
competencia de la Justicia militar, en el entendimiento de que el control de
constitucionalidad de oficio ejercido por el juez no era válido. En disidencia votaron
los jueces Carlos Fayt y Augusto Belluscio, quienes sostuvieron que "es exacto
que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de
inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa
concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas
supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se sigue la
necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente - trasuntando en el antiguo adagio iura novit curia-, incluye el deber

274
CSJN; 24/4/1979. LL, 1979-C-84.
275
CSJN, 24/4/1984, "Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar Nro. 50 de Rosario en sumario Nº 6/84". Fallos 306:303)
y "Osvaldo Peyrú" (310:1401. La Ley, 1984-B, 426; 1987-E, 126.
de mantener la supremacía de la Constitución aplicando en caso de colisión de
normas la de mayor rango".
A la posición minoritaria se sumó el doctor Antonio Boggiano en sus votos en
disidencia en "Banco Buenos Aires Building Society s/quiebra", sentencia dictada
el 21 de abril de 1998276 y en "Ricci, Oscar Francisco Augusto c. Autolatina
Argentina S.A. s/accidente ley 9688"277.
En el mismo sentido, los doctores Augusto Belluscio y Antonio Boggiano se
pronunciaron en su voto en disidencia de fundamentos en la causa "Galeano c.
Administración Nacional de Aduanas"278, sentencia dictada el 1º de junio de 2000.
Pero a partir de 2001 la postura de los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio
alcanzó consagración mayoritaria en la causa "Mill de Pereyra" dictada el 27 de
septiembre de 2001. Los actores, magistrados del Poder Judicial de la Provincia
de Corrientes, promovieron una acción contencioso administrativa con el objeto de
obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remuneraciones por
entender que la falta de actualización de sus emolumentos, en períodos en los
cuales había existido un alto proceso inflacionario (1984-1988), constituía un
agravio a la garantía de intangibilidad establecida en la Constitución Nacional. El
Superior Tribunal Provincial integrado por conjueces hizo lugar a la acción y
declaró de oficio la inconstitucionalidad de varios artículos de la ley nacional de
convertibilidad y de la ley provincial de consolidación de deudas del Estado. En
concreto, la declaración oficiosa recayó sobre aquellas normas que vedaban la
actualización monetaria a partir del 1 de abril de 1991. El argumento defensivo de
la provincia recurrente consistió en que el superior tribunal provincial había violado
el principio de congruencia y el de defensa en juicio pues la falta de discusión
previa sobre las leyes de convertibilidad y de consolidación provincial motivó que
se expidiera sorpresivamente sobre un tema que no había sido pedido y por ello
no había sido objeto de debate, esto es, la declaración de inconstitucionalidad de
las mencionadas leyes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al
recurso extraordinario dejó sin efecto la decisión y remitió los autos al tribunal de
origen para el dictado de una nueva sentencia.
El voto en disidencia, al pronunciarse en contra de la admisibilidad de la
declaración de inconstitucionalidad de oficio, entendió abstracto pronunciarse
sobre la validez constitucional de las leyes impugnadas. Por el contrario, el voto
mayoritario examinó la validez de la ley de convertibilidad a la luz de la
Constitución, concluyendo que fue dictada por el legislador en ejercicio de la
facultad de "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras" (Art. 75
inc. 11 de la C.N.) no siendo válido asignar a la garantía constitucional de la
intangibilidad una extensión tal que la coloque en pugna con la apuntada.
Frente a la posición tradicional de la Corte sostenida en "Los Lagos", los doctores
Carlos Fayt y Augusto Belluscio replicaron afirmando que si la atribución de

276
Fallos 321:993.
277
Fallos 321:1058, La Ley, 1998-E, 236.
278
Fallos 323:1421
declarar la inconstitucionalidad de las normas no es en sí negada carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. En igual sentido, el Doctor
Antonio Boggiano puntualizó que la declaración de inconstitucionalidad oficiosa no
implica un avasallamiento sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la
esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y
Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. Por su parte el Dr.
Adolfo Vázquez formula una distinción acerca del modo de ejercicio de tal control,
según se trate de la Corte en su rol institucional de cabeza del Poder Judicial o en
ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha y en éste último caso, como
tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco de un caso judicial o controversia,
pero una vez configurado éste, resulta luego inconsistente sostener que la
declaración de inconstitucionalidad implica una vulneración al principio de división
de poderes cuando es dictada oficiosamente y no cuando obedece a un
requerimiento de parte.
En cuanto a la presunción de validez de los actos estatales en general los
doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio reiteraron que dicha presunción no se
opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, toda vez que, en tanto
mera presunción que es, "cede cuando los actos estatales, contrarían una norma
de jerarquía superior"; en tanto que el doctor Antonio Boggiano recordó que la
presunción tiene carácter provisional -iuris tantum- por lo que cae, en un sistema
de control de constitucionalidad difuso, ante la comprobación y declaración de
invalidez de las normas por el Poder Judicial.
Por su parte, el doctor Adolfo Vázquez, sostuvo que no es lógico que la
presunción caiga cuando la comprobación de la inconstitucionalidad obedezca a
un requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada
oficiosamente por el tribunal que interviene.
En cuanto al derecho de defensa, los doctores Carlos Fayt y Augusto Belluscio
expresaron que no existe tal agravio, pues si así fuera debería también
descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por
ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación
al caso. En el mismo sentido el doctor Antonio Boggiano entendió que el control de
constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede
ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por
las partes (iura novit curiae): la aplicación de este principio, incluye "el deber de
mantener la supremacía de la Constitución, de allí que una sentencia que aplique
normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla. Votan en disidencia los
Dres. Julio Nazareno, Moliné O´Connor y Enrique Petracchi.
Los doctores Julio Nazareno y Enrique Petracchi se remiten a los precedentes
anteriores al tribunal en sentido contrario a la declaración de oficio de
inconstitucionalidad.
Resulta interesante por su clara argumentación el voto del doctor Eduardo Moliné
O'Connor quien expresa que las normas declaradas inconstitucionales de oficio
tienen su origen en el Legislativo o en el Ejecutivo y son producto de una
actuación que se presume regular. Por ello es que constituiría una anomalía que
un individuo -juez- o un pequeño grupo -la Corte- adoptaran decisiones contrarias
a los actos del Congreso y del Presidente, que representan la voluntad popular.
Ello importaría tanto como el desconocimiento de la voluntad de las mayorías por
parte de órganos no sometidos al control electoral o a la renovación de sus
empleos.
Asimismo, señala que los derechos de los habitantes son preexistentes de la
Constitución y constituyen una zona de reserva en la cual el individuo decide,
inclusive, cómo y cuándo los ejerce, reflejándose ello adecuadamente en el
sistema de control de constitucionalidad. En esa zona de reserva, así como no
pueden ingresar los poderes políticos, tampoco puede hacerlo -sin
consentimiento- el Poder Judicial. Es el individuo quien decide qué hace ante la
extralimitación de sus representantes, y una de las decisiones que puede adoptar
es consentida, sin que nadie pueda sustituir su libre determinación. Caso
contrario, el magistrado en una suerte de paternalismo impropio, podría suprimir la
norma dictada por los órganos de gobierno representativos de los justiciables,
interfiriendo en las funciones privativas de los otros poderes sin que nadie se
agravie del modo en que las ejercen. El ciudadano no solo tiene el derecho de
rechazar la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, sino también el de
rechazar la intromisión del Poder Judicial en esa zona propia pues allí el individuo,
no el magistrado, es dueño de su destino.
El agravio al derecho de defensa deriva, a juicio del doctor Eduardo Moliné
O´Connor, del hecho de no disponer las partes de una oportunidad procesal para
argumentar amplia y explícitamente acerca de la constitucionalidad de la norma.
No es correcto invocar el principio de iura novit curiae, pues éste supone que el
magistrado aplica la legislación vigente con prescindencia de su invocación por la
parte, mientras que cuando controla la constitucionalidad de oficio, abroga por su
voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que
goza de presunción de validez.
Por su parte, el doctor Guillermo López manifestó en su voto, que los litigantes
han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal
y en el escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse a esta Corte
en la medida en que el derecho de defensa de las partes, aparece debidamente
resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia. Entiende que no
existe ningún argumento válido, para que un juez deje de aplicar en primer término
la Constitución Nacional, sin perjuicio de que es un principio elemental de nuestro
derecho público el de que cada uno de los tres poderes que forman parte del
gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución Nacional por sí mismo,
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente279.
En "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República
Argentina s/quiebra" del 19 de agosto de 2004280, en la nueva composición de la
Corte, sólo su actual presidente -anterior minoría en el punto- no adhiere al criterio
expresamente, al hallar una solución que torna innecesario pronunciarse al
respecto.
La C.S.J.N. dejó sin efecto la resolución de la Suprema Corte de Provincia de
Buenos Aires que al admitir un recurso local de inaplicabilidad de ley, había
establecido que un crédito del B.C.R.A. por la liquidación de una entidad financiera
gozaba de la preferencia del art. 264 de la ley concursal 24.522. Sostuvo que "si
bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de
leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de parte
interesada -en el caso, se declaró inconstitucional de oficio el decreto 2075/93, en
cuanto dispone que deben entenderse como gastos del concurso, con la
preferencia del art. 264 de la ley 24.522- pues se trata de una cuestión de
derecho, hallándose comprendida en la potestad de suplir el derecho no invocado
o invocado erróneamente el deber de mantener la supremacía constitucional"
Veamos rápidamente lo ocurrido en el ámbito de algunas Cortes o Superiores
Tribunales de las provincias281.
En "Dahlgren, Jorge E. c. Cáceres, Raúl E. y/o A.T.E.C.H. s/querella", un juez
correccional de la provincia de Chaco había condenado al nombrado Cáceres a la
pena de 5 meses de prisión de ejecución condicional como autor penalmente
responsable del delito de injurias. Recurrido el pronunciamiento ante el Superior
Tribunal de Justicia de Chaco, éste anuló todo lo actuado y en consecuencia dejó
sin efecto las condenas mencionadas. Para llegar a esta conclusión el Superior
Tribunal tuvo en cuenta que el procesado Cáceres poseía, al momento de los
hechos, el cargo de secretario de Prensa, Difusión y Cultura de A.T.E.C.H... Esa
circunstancia hacía aplicable al caso lo dispuesto por el art. 1º de la ley provincial
1272 que declaraba inviolables las declaraciones hechas en actos públicos,
políticos, gremiales etc. Por lo que el tribunal consideró que estando amparado por
dicha normativa, debía declarar nulo todo el procedimiento. Sin embargo, a pesar
de advertir las falencias constitucionales de la ley provincial, resolvió no hacer
declaración alguna sobre el punto fundado en el art. 9º de la Constitución
Provincial del Chaco que dice: "Toda ley, decreto, ordenanza o disposición
contraria a la ley suprema de la Nación a esta Constitución son de ningún valor, y
los jueces deberán declararlos inconstitucionales a requerimiento de partes...".
Dada la circunstancia de que el querellante no había solicitado la declaración de

279
Fallos 53:420.
280
LL t. 2004-E. pág. 647.
281
La Constitución de San Juan en su Art. 11 dispone: "...los jueces deben declarar su inconstitucionalidad en juicio, aún cuando no
hubiere sido requerido por parte, previo conocimiento de las mismas" En igual sentido la Constitución de La Rioja (art. 9), Constitución
de San Luis (art. 10 y 210) y Río Negro (art. 196).
inconstitucionalidad de la ley 1272 el magistrado consideró que se encontraba
ante "la imposibilidad de invadir de oficio facultades propias de otro poder con
mengua del principio de la separación de poderes..." Contra dicho
pronunciamiento se interpuso Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de la
Nación, que resolvió dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido, fundándose en
que la ley local que había sido aplicada de oficio por el tribunal provincial estaba
en contradicción con la ley nacional 23.551 (Ley que organiza el funcionamiento
de las asociaciones gremiales) y por lo tanto, violaba los arts. 31, 75 inc. 12 y 126
de la ley Suprema.282
En "Fernández Valdez"283 por sentencia del 13/9/88 el tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de La Rioja había declarado de oficio la inconstitucionalidad de una
ley de jubilaciones local. La decisión del tribunal se había fundado en los arts. 9º y
132 de la Constitución provincial que disponían expresamente la obligación del
juez de declarar la inconstitucionalidad de normas legales ha pedido de parte o de
oficio. En el caso, la Corte Nacional no encontró objeción alguna al ejercicio de
dicha potestad por parte de la justicia provincial, basada en la doctrina de la
autonomía de los tribunales locales.
Buscando algunos ejemplos del derecho comparado, en la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional Español se dispone que: "el Tribunal Constitucional podrá
fundar la declaración de inconstitucionalidad en la fracción de cualquier precepto
constitucional haya sido o no invocado en el curso del proceso" (art. 39.2).

7.4. Exigimos siempre el pedido de parte:

Como lo anticipamos al comienzo, nos decidimos por la posición que exige
siempre el pedido de la parte, para que el Juez se encuentre habilitado a
expedirse sobre la inconstitucionalidad de una norma. Los argumentos que nos
convencen han sido convenientemente defendidos precedentemente.
En el ámbito doctrinario rescato el excelente trabajo de Maximiliano Toricelli, así
como el voto del Dr. Eduardo Moliné O’ Connor cuando pertenecía a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, por lo que no corresponde volver a reiterarlos,
salvo su mención cuando nos sirvan como disparador para los argumentos que
nos parecen, pueden agregarse a todo lo dicho.

7.4.1. Problema político, no jurídico:

El problema que venimos abordando, consistente en si es o no posible que un
Juez oficiosamente, sin que nadie se lo solicite, proceda a declarar la
inconstitucionalidad de una norma que la considera contraria a la Constitución
Nacional, es en principio ajeno al derecho en sí mismo considerado. Es un
problema estrictamente político, que le incumbe a las ciencias políticas, ya que

282
La Ley T. 1998-A pág. 48, (con nota a fallo de Hernán V. Gullco "la declaración de oficio de inconstitucionalidad en el ámbito federal
y provincial" pág. 44)
283
Fallos 311:1855.
tiene que ver con los fines o planes que quienes ejercen el poder tienen respecto
del papel que se les permite jugar a los jueces en una sociedad determinada.
Con mayor énfasis se puede afirmar que la cuestión no es estrictamente jurídica,
desde que el derecho no se ha ocupado expresamente de otorgar esta facultad a
los jueces para que la ejerzan oficiosamente, sino que como hemos visto, se trata
de una interpretación que hacen los propios jueces de sus límites de actuación.
La única excepción que encontramos está en la ley nacional de hábeas corpus,
Nº23.098, cuando en su artículo 6º dispone: “Los jueces podrán declarar de oficio
en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se
lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto
legal contrario a la Constitución Nacional”. Esta excepción no puede justificarse,
desde nuestro punto de vista, por la circunstancia que le sirva de fundamento a
una libertad arbitrariamente dispuesta por una autoridad. El funcionamiento del
hábeas corpus va a permitir hacer cesar la restricción a la libertad o su amenaza,
sin necesidad de apelar al extremo de que para ello tenga que declararse de oficio
la inconstitucionalidad de la ley en cuestión. Por lo tanto, el artículo 6 de la
mencionada ley, está constituyendo un exceso en las facultades otorgadas al Juez
del hábeas corpus, al permitirle la declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Nada tendríamos que decir si ello ocurre porque el propio accionante lo solicita.

Todo lo que vamos a fundar como crítica a tal facultad, no se desmerece porque
una ley nacional se las otorgue a los jueces que tramitan un hábeas corpus. De
cualquier forma, esta excepción tiene una especial vinculación nada menos que
con la libertad de las personas, frente a una autoridad que por escrito dispone su
privación con base en una norma que presuntamente la autoriza. Lo grave es que
muchos dispositivos de los códigos procesales penales podrían ser tachados de
inconstitucionales, en tanto convierten a una medida cautelar (prisión preventiva
que se prolonga en el tiempo) en una verdadera pena anticipada sin que exista la
sentencia que la impone, afectando la ficción de inocencia de la que gozan los
imputados. Lo mismo cuando impiden la excarcelación con presunciones de
peligrosidad criminal que se pretenden “iure et de iure”, a partir de la calidad de
reincidente del imputado, lo que obviamente se inspira en un derecho penal de
autor y no de acto.
Si estas normas fueran declaradas de oficio por un juez a quien se le planteara un
hábeas corpus como remedio para hacer cesar una arbitraria detención, en el
supuesto de que los recursos ordinarios no fueran operativos, igual haríamos oír
nuestra crítica, ya que al Ministerio Público Fiscal no se le permitió debatir sobre el
particular. Insistimos en que las críticas que nos permitimos, siguen vigentes
aunque la supuesta legislación en crisis, autorice privaciones de libertad en abierta
colisión con garantías constitucionales.
Salvo esa aislada disposición existente en el derecho positivo, los fundamentos de
quienes consideran que los jueces pueden y deben actuar de oficio, responden a
posturas doctrinarias que avalan las interpretaciones jurisprudenciales derivadas
del principio de supremacía constitucional, que son creadas por los juristas.
Sucede que, durante mucho tiempo, la función de los juristas era de tal magnitud
que en realidad el poder lo llegaron a ejercer ellos. Sin embargo actualmente se ve
que la práctica política es auxiliada por la economía, dominada por el saber de la
sociología y en general por las ciencias sociales. Por eso, para quienes vemos al
derecho como un instrumento al servicio del poder, queda claro que esta facultad
de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no les ha sido otorgada a
los jueces -por lo menos con claridad- en el ámbito nacional.
Es que el derecho le proporciona a quienes ejercen el poder, un conjunto de
procedimientos especializados y de apoyos operativos que servirán para
conseguir que los hombres ajusten su conducta a un determinado proyecto
político-económico-social que aquellos (los que ejercen el poder de dictar el
derecho) se propongan implantar.
Por lo tanto, en orden al tema que nos ocupa, insisto que se refiere a las técnicas
destinadas a obtener un comportamiento deseado en los jueces y se van a
expresar en fórmulas normativas, con mayor o menor complejidad.
Como lo señala Eduardo Novoa Monreal, nada de esto es una novedad, porque se
desprende de las tesis propuestas por la teoría pura del derecho de Hans Kelsen,
en todo caso extremadas284. Este autor considera erróneo atribuir al derecho
principios de fondo, valores absolutos o principios inviolables. Si esto existe (como
lo afirma el iusnaturalismo) no pertenece al derecho positivo, ya que este es
eminentemente relativo, adaptable, sino que va a corresponder a otras disciplinas,
conocimientos o propósitos.

7. 4. 2. Fin del derecho: seguridad jurídica.

Desde esta perspectiva, nos encontramos entre quienes asumen que la función
del derecho es generar seguridad, es decir, señalar las reglas de juego donde los
ciudadanos podrán coexistir, intentando su realización personal. Precisamente, al
derecho procesal le corresponde establecer el modo en que los jueces aplicarán el
derecho en general y como las personas podrán concurrir ante ellos para pedirles
que resuelvan sus conflictos alegando que les afectan algún derecho subjetivo. Es
en la percepción garantista, donde el derecho funciona como herramienta
limitadora del ejercicio del poder de los jueces y de los demás miembros que
ejercen el poder en sus distintas funciones.
La Constitución Nacional viene a ser la ley suprema que, como tal, organiza los
límites de las funciones en que se dividen los poderes estatales, tratando de
diseñar una República representativa, federal y fundamentalmente democrática.
Esta última singularidad del proyecto constitucional, trabaja la ficción de que las
mayorías que obtienen sus votos en las elecciones son representadas en el poder

284
Confr. NOVOA MONREAL Eduardo, “Crítica y desmitificación del derecho” Edit. EDIAR pág. 83, Bs. As. 1985.-
legislativo y en el poder ejecutivo, por las personas que son elegidas por ellos. A
su vez, esa ficción de la representación política, imprescindible para cumplir la otra
ficción del contrato social que le da origen al Estado (otra ficción), va a legitimar la
designación de los jueces, el dictado de todas las leyes y en general todos los
actos del gobierno que se sucedan para conformar el orden jurídico vigente en
búsqueda de los fines políticos que concretamente se persigan.
En ese camino, se encuentran los dispositivos constitucionales que el
constituyente alguna vez consignó como el marco del proceso debido y las
garantías de las personas que deben ser respetadas en la aplicación coactiva del
derecho.
Para quienes hace años venimos señalando que el proceso diseñado por la
Constitución Nacional es el modelo acusatorio, por su origen histórico y por la
triple mención del jurado popular, nos queda claro que los poderes de los jueces
están sumamente limitados, en primer lugar por la propia actividad de las partes
que le dan vida y desarrollo al proceso y en segundo término por la necesidad de
que así sea para garantizar la imparcialidad, impartialidad e independencia que
deben poseer.
Para quienes por el contrario tienen otra concepción del derecho, lo elevan a la
categoría de ciencia, lo someten al hombre a sus principios y piensan que a éste
como Juez le ha sido adjudicada la función de HACER JUSTICIA al ejercer el
poder, las conclusiones serán diferentes. Este juez es capaz de producir discursos
sobre la verdad, partiendo de conocimientos absolutos, por lo que serán
partidarios de que el derecho, lejos de limitarlo, le otorgue la mayor cuota de poder
y facultades que les permitan la búsqueda de esa verdad, para posteriormente
aplicar el derecho positivo siempre y cuando ello importe hacer justicia. Todo el
pensamiento inquisitorial a partir del Renacimiento hasta nuestros días, parte de
esta concepción, y no dudan en otorgarles todos los poderes que los jueces
reclamen para permitirles ocupar ese lugar privilegiado y desde allí operar
juzgando a los llamados “justiciables”, por no decirles súbditos como en otras
épocas.

7. 4. 3. Coherencia con la garantía del modelo acusatorio:

En la búsqueda de coherencia que todo intelectual tiene la obligación de
perseguir, si adherimos al modelo acusatorio, no podemos estar de acuerdo en
que los jueces dispongan oficiosamente la declaración de inconstitucionalidad
de una norma que ninguna de las partes ha cuestionado.285
Todos los argumentos que se utilizan para defender la posibilidad de que los
jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de una ley, parten de una
afirmación dogmática y absoluta, digna de un catecismo: la ley cuestionada lo es
porque es inconstitucional.

285
Con el mismo criterio no pueden de oficio disponer medidas de investigación o de prueba. Excepcionalmente, como ya lo vimos,
podrían ante una manifiesta irregularidad en un acto o actividad procesal, declarar su invalidación. Con lo que no harían otra cosa que
cumplir con lo que la ley les manda, es decir, como directores del procedimiento velar por su regularidad.
Si se parte de esta premisa indiscutible, como una verdad que no admite
cuestionamiento, resulta imposible discutir las conclusiones a las que luego se
arriba.
Como todos coincidimos en que en nuestro sistema jurídico los jueces pueden y
deben declarar la inconstitucionalidad de una norma, es obvio que impedir que lo
hagan de oficio, supone una autolimitación a sus atribuciones. Es que
precisamente ello es lo buscado, que los jueces reconozcan esta limitación.
Reconocer o no este límite, es un tema que se les ocurrió plantearse a ellos
mismos, ya que como hemos visto precedentemente, todo este debate ha nacido
en la jurisprudencia, pues no hay norma de jerarquía nacional que la contemple
expresamente. Es cierto que no hay norma constitucional que lo impida, pero
también es cierto que tampoco hay en la Constitución Nacional una autorización
expresa y clara para que los jueces puedan actuar de oficio.
Por lo tanto, no puede influir para nada la valoración que podamos hacer respecto
de la decisión que en el caso concreto se adopte, ya que puede ser justo o injusto,
declarar la ley inconstitucional de oficio o aplicarla porque nadie la impugnó. Del
mismo modo en que el procedimiento penal más inquisitivo puede conducir a fallos
justos, o el acusatorio a tremendas injusticias. Es otro el valor que defendemos
como lo decimos en el punto anterior.

7. 4. 4. El derecho debe ser para el hombre.

Claro que las normas en general son en principio legítimas, sobre todo cuando
han sido dictadas por los órganos de poder contemplados en la Constitución
Nacional y usando sus mecanismos. Por lo tanto, su cuestionamiento, su puesta
en crisis, debe nacer en las personas a quienes en principio van dirigidas o en
todo caso en sus representantes ficcionales, como ocurre con los miembros del
Ministerio Público Fiscal. Recién cuando los propios recipiendarios de la norma, se
deciden a cuestionar su constitucionalidad, el Poder Judicial tiene facultades para
examinar este extremo. Hacerlo de oficio, supone el ejercicio de un poder que no
les ha sido conferido por el poder constituyente y tampoco por el Congreso.
Nadie discute que la constitución es la ley suprema y todas las leyes deben
subordinarse en el esquema piramidal. Pero ese respeto debe cumplirlo en primer
lugar el propio legislador nacional, ya que es él quien al dictar la nueva ley la está
incorporando al ordenamiento jurídico, reconociendo que lo hace en cumplimiento
a los principios constitucionales vigentes. Si alguien, afectado concretamente, por
tener que cumplir con una ley, que -según su visión- la considera inconstitucional y
así lo solicita -con lo cual está denunciando implícitamente que el legislador no ha
cumplido con su obligación primaria que era respetar la Constitución-, le podrá
corresponder al Poder Judicial intervenir para examinar este extremo. Recién
entonces se puede aceptar que el otro poder del Estado invalide a la ley
inconstitucional y ello valdrá, como sabemos, para ese caso concreto, nada más.
Contrariamente a lo que sostiene Néstor Sagüés, estamos admitiendo como
sensata la postura que limita al poder judicial en su importante facultad de
invalidar una ley, porque precisamente la propia constitución escrita lo requiere.
Por otra parte, no es cierto que el poder judicial sea un poder ilimitable por su
propia naturaleza286, de manera que el pueblo tiene todo el derecho a exigir que
solamente intervenga a pedido de alguien especialmente interesado en defender
su Constitución.

7. 4. 5. Análisis lógico sobre la producción del discurso sobre la verdad:

En las líneas argumentales de los partidarios de la declaración de oficio, se puede
evidenciar lo que antes señalábamos en relación al punto de partida de todo el
silogismo:
Esta ley es inconstitucional, (premisa mayor),
es facultad de los jueces defender la supremacía constitucional, (premisa
menor),
los jueces deben declarar la inconstitucionalidad, aún de oficio.
El problema lógico de este silogismo se encuentra en el punto de partida, porque
se afirma como absoluto, que la ley es inconstitucional.
¿Para quién lo es? Precisamente lo es para el Juez que está interviniendo en esa
causa, que es por otra parte, el autor del silogismo. No lo es para las partes, que
no han pedido su declaración. He aquí el problema de ejercicio del poder. Aquella
verdad de la que parten todos los juristas que están a favor de la declaración
oficiosa, consideran que si el Juez considera que es inconstitucional una ley, no
hay porqué depender de que las partes lo pidan, sencillamente porque nadie se
cuestiona que el Juez pueda equivocarse en su primer afirmación.
Si el silogismo lo construimos de otra forma podremos poner en evidencia el error
del que se parte, veamos:
Premisa mayor: una de las partes considera que la ley que se le pretende aplicar
es inconstitucional, y solicita que así se la declare;
Premisa menor: la otra parte alega que la ley es constitucional, que debe aplicarse
y por lo tanto reclamará el rechazo del pedido;
Conclusión: el juez deberá resolver defendiendo el principio de supremacía
constitucional, por lo que si entiende que la ley es inconstitucional lo debe declarar
y si no, debe rechazar el pedido de la parte, que es otra forma de defender la
Constitución.
La premisa mayor es verdadera en tanto es cierto que la parte alega la
inconstitucionalidad, pero no se compromete con la afirmación acerca de la ley y
su compromiso con la constitución. Con la premisa menor ocurre lo mismo, es
verdad que la parte rechaza el planteo. La conclusión es pura lógica, si el Juez
considera que tiene razón el impugnante de la ley, la declara inconstitucional o de

286
Confr. SAGÜES, Néstor. Op. Cit. pág. 143
lo contrario la rechaza. En cualquiera de los dos casos cumple con defender la
supremacía constitucional, pero ni en las premisas ni en la conclusión, se afirma o
niega la verdad de la pretendida inconstitucionalidad.
Con la interposición del recurso extraordinario federal, se volverá a aplicar el
mismo esquema silogístico que aquí se utiliza, hasta llegar a la última conclusión
que será el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que pondrá fin a la
discusión.
Como vemos y ocurre frecuentemente en todos los temas vinculados al derecho
procesal, lo que juega en estas posturas a favor o en contra, es el punto de partida
del funcionamiento del discurso sobre la verdad.
Digamos en defensa de la tesis que sostiene que los jueces no deben ni pueden
declarar de oficio la inconstitucionalidad de la ley, que aquí se trata de ver cómo
juega la verdad del discurso del Juez.
En el caso de los partidarios de la declaración de oficio, el discurso del Juez es el
que sostiene la verdad, por lo tanto no se necesita nada más que su sola voluntad
declarando la inconstitucionalidad.
Desde nuestro punto de vista, como relativizamos la posibilidad de conocer la
verdad y adueñarse de ella, en el ámbito de la racionalidad donde nos movemos,
es imprescindible el debate previo entre las partes y producto de la iniciativa que
solamente ellas pueden tener. No queremos decir que con ello se asegure que el
resultado de la decisión será más cercano a la verdad, porque entonces
caeríamos en una flagrante contradicción lógica, sino que por lo menos van a
existir dos opiniones coincidentes, la de la parte que lo plantea o la rechaza, y la
del juez que toma partido por una de ambas.
Se nos podrá señalar que entonces si para el Juez la inconstitucionalidad está en
la norma, y nadie se la pide, se tendrá que quedar con la imposibilidad de su
declaración. Sí, es así, en el sistema de división de funciones en el ejercicio del
poder, la opinión de un juez que no sirve para resolver un conflicto partivo, no nos
interesa. La opinión del Juez en materia jurídica tiene sentido y nos debe interesar
en tanto le sirve a él para fundar su decisión a favor o en contra de alguna de las
partes en relación a si la norma es o no inconstitucional.
Estas apreciaciones efectuadas en el marco de la lógica más elemental, se
realizan con total abstracción de un caso concreto, ya que el resultado producido
puede incidir en la adopción de una u otra tesis, tal como lo señalamos al conectar
el tema con el principio acusatorio.

7. 4. 7. Argumentos que usan frases emotivas:

Respecto al principio “iura novit curia”, que se pretende utilizar para defender la
tesis oficiosa -más allá de que compartimos las líneas argumentales de
Maximiliano Toricelli que citamos precedentemente-, digamos que es posible
verla como una de las tantas ficciones jurídicas de las que el sistema se sirve para
su funcionamiento, pero de ninguna manera con un principio absoluto que no
admite limitaciones. Esta ficción cae cada vez que se advierte que el tribunal,
realmente, no sabe el derecho. De ello, hay sobradas muestras en las tantas
decisiones de los tribunales superiores cuando revocan o anulan sentencias por
errores jurídicos cometidos en el dictado de las sentencias impugnadas. Por otra
parte, volvemos al argumento anterior relacionado con la verdad absoluta que se
le pretende adjudicar a la premisa mayor utilizada en su construcción, ya que la
ley es inconstitucional y ello es así porque el tribunal conoce el derecho. Claro que
luego, a lo mejor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el caso
llegue a su conocimiento, dice todo lo contrario, con lo que se demuestra lo
relativo de la afirmación inicial.
A los argumentos utilizados, a veces se los refuerza con frases que tienen una
gran fuerza emotiva, como ocurre con Rafael Bielsa, que recurre al orden público.
En efecto: además de incurrir también en el mismo error que los otros autores -ya
que parte de la verdad incontrastable de la inconstitucionalidad de la ley-, como
sucede muchas veces en el discurso jurídico, se clausura toda discusión utilizando
una frase elevada a la categoría de verdad dogmática, absoluta e
287
incontrastable .
El paradigma del “orden público” -que no se sabe muy bien en qué consiste
precisamente-, funciona como frase autoritaria que no permite ningún análisis
más. De esta forma el derecho impide seguir discutiendo y llega al absoluto por
una vía que nos resulta inexplicable, porque la noción de orden público es en sí
misma vacía de contenido y ella va a existir en la medida en que alguien así lo
declare.

7. 5. A modo de conclusión:
Insistimos en que la tesis que niega la posibilidad oficiosa de declaración de
inconstitucionalidad de una norma, de ninguna manera desconoce la supremacía
de la Constitución Nacional respecto del resto del orden jurídico. Pero no
aceptamos la supremacía de los jueces, respecto de los fiscales, o de los
ciudadanos que reclaman por sus derechos. No hay supremacía de
conocimientos, ni de ninguna otra índole en la tarea política que tienen que asumir
los jueces. Por supuesto, que, cuando las partes construyen discursivamente con
sus contradicciones el objeto del pleito, van autorizando a que el Juez pueda
ejercer su actividad jurisdiccional.
En definitiva, todo dependerá del marco de conocimiento desde el que se parta.
En el sistema inquisitorial, por supuesto que los jueces no pueden depender para
el ejercicio de todos sus poderes, a que las partes los habiliten; ello es impensable
para tal sistema de concentración de poderes en una sola persona. En cambio, en
el modelo acusatorio -en el proceso de partes-, los poderes de los jueces
dependen de la actividad de las partes; y esto abarca desde que la iniciativa del

287
Se trata siempre, en definitiva, de falacias -técnicamente conocidas como “falacias ad populum”-; esto es, argumentos que omiten las
razones verdaderas de la cuestión -de ahí que se llamen “falacias”- y exponen en su lugar otras que apelan tanto a provocar sentimientos
o emociones de modo seductor pero demagógico.
actor como única llave de arranque de un proceso, hasta que el objeto del pleito
sea definido exclusivamente por los discursos que conforman el contradictorio,
pasando porque si nadie ha cuestionado la legitimidad de una ley vigente, mal va
a poder el Juez inaugurar este tema, aún cuando él entienda que su verdad es
incuestionable.
La facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley dictada por el Congreso
de la Nación, o por cualquier otro poder legalmente constituido, recién aparece en
el Juez, si una de las partes ha planteado tal tema en el proceso. Mientras tanto,
no se puede cuestionar el funcionamiento del sistema, porque se está poniendo en
crisis a la misma República.
Creer que la apreciación del derecho por el juez es de tal calidad, de tan diferente
forma de conocer, de tal supervisión, que no puede equivocarse jamás, es
adjudicarle a la persona que ejerce la Magistratura una naturaleza diferente a la
humana.
Asistimos a la necesidad de fundar antropológicamente al derecho288, es decir
colocarlo al servicio del hombre, y de allí que el titular del derecho subjetivo
cuestionado y que da lugar al pleito, es quien debe señalar si aquella ley se
compadece con su Constitución Nacional.
Nos importa la opinión del ciudadano, del hombre del pueblo a favor de quien se
han dictado todas las leyes desde la Constitución Nacional en adelante.
Nos va a importar la apreciación del derecho por parte del Juez, en tanto y en
cuanto ella le haya sido requerida por los litigantes.
El derecho se dicta para que las personas que viven en este país lo cumplan, los
resguarden, les otorguen derechos y obligaciones. No es un derecho para los
jueces, sino para los hombres en general. Los jueces solamente lo deben aplicar
cuando, llegado el conflicto a su conocimiento, las partes le requieran que así sea.
Tampoco nos convence que a las argumentaciones se agreguen otras frases con
fuerte contenido emotivo, como ocurre cuando se afirma que los jueces no sólo
deben aplicar la ley, sino hacer justicia. Por lo tanto, se afirma que si la ley es
injusta como consecuencia de su inconstitucionalidad, los jueces deben declararla
de oficio, ya que en nuestro preámbulo constitucional, se exige el afianzamiento
de tal valor. Aquí se parte -otra vez-, de una premisa mayor que es cierta por el
simple hecho de que la pronuncia un juez. Por lo tanto, nos impide seguir
analizando las consecuencias de una primer afirmación, que no la podemos tolerar
en tanto construye una verdad dogmática.
Además, el afianzamiento de la justicia es una proclama que se dirige a todos, no
específicamente a los jueces. Los legisladores tienen que afianzar la justicia, en
las leyes que dicten, el poder ejecutivo debe dictar decretos justos. El valor
justicia, se debe preservar en todos los actos de gobierno y también en las
relaciones entre particulares.

288
Confr. ZAFFARONI E. Raúl Tratado de Derecho Penal, parte general, Tomo II, pág. 421, EDIAR Bs. As. 1981.
Como lo señalamos precedentemente, el derecho para nuestro punto de vista,
persigue consolidar el valor seguridad, ya que el tema de la justicia está
previamente instalado en el ordenamiento jurídico en general. La evocación del
valor justicia, les sirve a muchos jueces para justificar su apartamiento de la ley:
cuando un Juez señala que en su sentencia hace justicia, en realidad está
diciendo que hace lo que él considera que es justo, al margen de lo estipulado por
los representantes del pueblo. De allí el peligro que encierra este enunciado,
justificador de la falta de límites en los jueces.

8. La competencia penal.-
8.1. Concepto de competencia.
Expuesto conceptualmente qué entendemos por “jurisdicción”, corresponde
trabajar el de “competencia”, que también posee una importante dosis de
equivocidad, como gran parte de los vocablos procesales.
En aras de utilizar un lenguaje común, que nos permita entendernos no sólo entre
abogados, sino con cualquier persona, es necesario concebir a la competencia
como sinónimo de idoneidad. Un sujeto es competente entonces, cuando se
estima que sabe hacer su trabajo.
En esa misma línea de pensamiento, es posible entender cómo cuando se trata de
elegir árbitros para la resolución de un conflicto, o un mediador, se busque al más
competente, es decir a quien podemos estimar tiene más capacidad por
experiencia, conocimientos, principios éticos, etc... para poder actuar en el rol que
le adjudicamos. Por lo tanto, cuando el legislador debe suplir la voluntad de las
personas -porque no puede delegarse en ellas la elección del juez-, tiene en la
mira los mismos presupuestos. De allí que modernamente se insista en el Consejo
de la Magistratura (hoy en la Nación con jerarquía constitucional) para proveer a la
excelencia en la elección de los futuros Magistrados.
Definitivamente la competencia es la manera de dividir el trabajo de los jueces. De
modo que si bien todos tienen la misma potestad para resolver conflictos
intersubjetivos aplicando la ley (la jurisdicción es igual en todos), no todos tienen la
misma competencia.
Habrá entonces una primer distinción, entre la materia penal respecto de las
restantes (civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, familia, daños y
perjuicios etc...), para luego dentro del fuero, volver a subdividir las tareas.
Ante el cúmulo de causas a resolver, se adoptan distintos criterios para dividir las
tareas jurisdiccionales, que desde la racionalidad pretenden hacer respetar con
justicia el principio de juez natural, que puede correr riesgo de ser vulnerado so
pretexto de cuestiones de competencia.
Al mismo tiempo, otro peligro que avizoramos es la desnaturalización de la función
jurisdiccional por vía de una división laboral, que adjudica tareas distintas a la
específica de resolver conflictos desde la neutralidad. Ello ocurre como veremos,
cuando se le nombra juez a una persona que por vía de competencia, en realidad
tiene la función que le corresponde a la parte. Tal situación se vive con el llamado
juez de instrucción. En definitiva, es inconcebible que se desnaturalice a la
jurisdicción por cuestiones de competencia, siendo que ésta tiene razón de ser en
una división de trabajo único, específico. Es decir, el resolver determinados
conflictos, desde una situación de tercero imparcial, impartial e independiente.
La competencia, debería limitarse a adjudicar los conflictos, partiendo de criterios
racionales, como puede serlo el territorio donde ocurren. Aquí la competencia no
se refiere a la tarea jurisdiccional, sino a los lugares donde nacen los conflictos.
Insistimos que la competencia nunca puede adjudicar funciones distintas
distorsionando la esencia de la actividad jurisdiccional.
Ello ocurre con la mal llamada “jurisdicción voluntaria” en el fuero civil, donde
encasillan por ejemplo a la tarea de las declaratorias de herederos o sucesiones
sin que exista conflicto alguno.
Corresponde señalar una primera característica de las normas de competencia en
materia penal, que rigen más allá de la voluntad de los particulares o del propio
Fiscal. Son de “orden público”, ya que la civil por ejemplo no lo es en todos los
casos. Ello porque resulta imposible admitir que las partes puedan convenir qué
Juez será el competente para resolver determinada problemática vinculada a la
aplicación de la pena pública estatal. No existe en consecuencia la mal llamada
“prórroga de jurisdicción”, que es en realidad un desplazamiento de competencia
hacia otro Tribunal (por ej. en materia civil o comercial, por razones territoriales es
común que las partes en un contrato ya dejen acordado que intervendrá tal o cual
Tribunal, o que se renuncie a la competencia federal, a la que se podría tener
derecho).
Cuantificado entonces el sentido de competencia, como idoneidad fijada por la ley
de un modo ficcional, pasemos a analizar seguidamente algunas particularidades
que en materia penal, ofrece la competencia federal y finalmente las novedades
que aparecen en el nuevo código de Santa Fe.
8. 2. La competencia federal.-
Como sabemos, nuestra Nación ha adoptado el modelo federal para su forma de
gobierno. Históricamente estaban antes las provincias con sus organizaciones
políticas, y fueron necesarios los pactos para llegar a la Constitución Nacional de
1853, donde se delegan funciones de gobierno al poder central. Es así como se
pretende que la Nación defienda determinados intereses, entre los que se cuenta
la función judicial que excepcionalmente va a actuar en todo el territorio de la
República sin alterar las respectivas autonomías locales.
Es la propia Constitución Nacional en su artículo 116 la que viene a fijar la
competencia del Poder Judicial de la Nación. En materia penal nos interesa
destacar de su texto a las cuestiones directamente regidas por la Constitución,
como por ejemplo el delito de sedición contemplado en el art. 22. Luego vienen
las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros, las causas vinculadas a lo marítimo y los delitos cometidos
directamente contra la Nación.
Estas disposiciones genéricas contenidas en el texto constitucional que anotamos,
merecieron antiguamente una regulación legal más específica, mediante la vigente
ley 48, considerada por la doctrina como un “verdadero código en materia de
jurisdicción y competencia federal”289. Por el artículo 3 de la mencionada ley, la
justicia federal interviene en todas las causas de contrabando, y todas las otras
que luego analizaremos.
Para el mejor estudio de la competencia federal, es correcto adoptar el criterio
clasificador de la materia, el lugar y la persona, sobre todo cuando ese ha sido el
utilizado por la legislación procesal. En realidad es válido considerar que en
síntesis cualquiera sea la ubicación del tema en esa división tripartita, siempre se
trata de preservar o atender al “interés nacional”290. Vale destacar que en un caso
federal la competencia puede ser atribuida por varias razones que concurren, es
decir, ser al mismo tiempo competente por el lugar y por la materia, o también por
la persona.
• En razón de la materia: hay competencia federal cuando el hecho afecta
una norma que por su categoría está predispuesta para protección de un interés
nacional, como lo puede ser, por ejemplo, la soberanía. Es decir, hay que analizar
el bien jurídico protegido o tutelado por la ley violada, para advertir si hay interés
nacional afectado. Por lo tanto, no se puede tratar de cualquier norma, sino una
incluida en el texto constitucional, o en una ley que desarrolla directamente los
principios constitucionales. Será entonces necesario estudiar en cada caso
concreto la naturaleza del hecho y su vinculación con la norma, así como la
jerarquía de la misma. De manera que un hecho delictivo común (como puede ser
un homicidio o un robo simple), en determinadas circunstancias puede adjudicar
competencia por razón de la materia, a los Tribunales Federales. Por ejemplo si se
mata con la intención de afectar el desarrollo de una elección nacional, o si se
roban muebles que son propiedad de la Nación. Lo mismo ocurre con leyes
especiales como la de represión de la drogadicción y el narcotráfico, donde se
adjudica competencia federal, en razón de que la materia excede el interés local o
provincial para pasar a afectar el nacional.
Cabe aclarar, que en este criterio clasificador -como en los restantes-, el casuismo
ha demostrado estar a la orden del día en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, con idas y vueltas en muchos temas. Se ha dicho que
importa competencia federal todos los hechos que impliquen una ofensa a la
soberanía y seguridad de la Nación, como lo son los delitos que implican atentar
contra la democracia. También todos aquellos hechos que de alguna manera

289
Confr. CLARIÁ OLMEDO Jorge, op. cit. Tomo II pág. 127.-
290
Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde antiguo viene sosteniendo como criterio generalizador que la
competencia de la justicia nacional requiere siempre la presencia de un interés nacional afectado o en juego en el conflicto en examen.
(C.S.N. Fallos T. 229 p.878).
típica encuadren en delitos que terminen afectando las rentas de la Nación.
Ejemplo de ello lo constituye la ley penal tributaria y previsional.

• En razón del lugar: pasemos ahora a la adjudicación de competencia

federal en razón del lugar donde ha ocurrido el hecho que tiene apariencia de
delito. Habrá competencia federal cuando el hecho se cometa en un lugar donde
la Nación tenga un poder exclusivo y excluyente. Ese territorio, cuando se
encuentra en las provincias, es federalizado, por compra o cesión que
oportunamente se hiciera en favor de la Nación, la que ejercerá un poder pleno y
realmente efectivo. Un ejemplo de lugar federalizado, aunque fuera del territorio
nacional, lo constituye el buque de bandera Argentina, aunque el crimen haya
ocurrido en alta mar. También respecto de delitos cometidos dentro de aeronaves
argentinas, o que tienen lugar en las embajadas argentinas en el extranjero.
Fuera de estos casos muy claros, donde se adjudica competencia federal por
razón del lugar, bueno es reconocer que la jurisprudencia no ha sido muy clara
cuando ha tratado de resolver si había competencia federal respecto de territorios,
que si bien fueron adjudicados por compra o cesión a la Nación, ésta no hacía
valer en él su autoridad. Ejemplo de lo expuesto lo constituyen las rutas
nacionales, donde hay siempre competencia de la provincia que se trate, por los
hechos en ellas ocurridos.
La Corte Suprema de Justicia ha requerido que el lugar cumpla una función de
utilidad nacional, ej. los cuarteles del ejército, la aeronáutica, la marina,
gendarmería, el edificio de los tribunales federales, la aduana, las universidades
nacionales, etc... Pero además, el delito debe vincularse con la directa afectación
de ese interés que justificó la adquisición del territorio para la Nación. Por lo que
no cualquier hecho cometido en el lugar será motivo de que actúen la justicia
federal, tendrá que surgir con evidencia una afectación a los fines que cumple el
edificio o lugar.
No será delito federal, el cometido en la Facultad de Derecho de la U.N.R., si no
afecta el normal desenvolvimiento de la enseñanza universitaria que allí se
pretende brindar; sí lo será, por ejemplo, la amenaza que un alumno recibe en ese
ámbito, para que abandone sus estudios. Como vemos, no sólo es el lugar, sino la
afectación de los fines que justificaron que ese territorio exista como nacional.
Desde este punto de vista se ha otorgado competencia federal a los ilícitos
cometidos en los puertos y aeropuertos, no así a los ocurridos en las estaciones
ferroviarias, cuando los ferrocarriles pertenecían a la Nación.
• Por la condición de la parte: Finalmente, la condición que inviste el sujeto
puede determinar que la competencia sea federal. Sea el presunto autor del hecho
o quien alega ser la víctima, si la persona al momento del hecho, se encontraba
invistiendo una calidad de jerarquía nacional y además, estaba en ocasión del
ejercicio de esa función, se considera afectada la soberanía de la Nación: en
consecuencia, hay competencia federal, aunque no concurran las otras razones
(materia o lugar). En el hecho debe estar siempre presente la posible afectación
de un interés nacional, de lo contrario será competencia provincial.
También adjudica competencia federal, luego de que se produzca el desafuero
respectivo o que el sujeto renuncie al privilegio, cuando se trate de los
representantes de otros países, que cumplan una función en el nuestro o se
encuentren visitándolo oficialmente. Para ser juzgados por nuestra justicia federal,
se debe contar con la autorización del Estado al que pertenecen, quien incluso
puede desaforarlos. Distinto es el caso de que fueren víctimas, donde allí se
atribuye directamente competencia a la justicia federal sin necesidad de ningún
requisito previo a cumplimentar.
Como hemos visto, para cualquiera de los criterios expuestos, siempre la
adjudicación de competencia federal, será analizada restrictivamente, porque su
intervención es excepcional, siendo lo ordinario que actúe la justicia provincial.

8. 3. La competencia penal en la provincia de Santa Fe.-

Hasta la promulgación del nuevo código procesal penal (ley 12.734), Santa Fe
respondía a los mismos criterios que organizan la competencia judicial en las
distintas provincias y en el ámbito Nacional. Por lo tanto, la competencia (sea por
territorio, por materia o por función), era en rigor adjudicada a determinado órgano
que compone la célula del juzgado, con la respectiva nominación.
Independientemente de la persona del juez, que por otra parte era nombrado para
ocupar el cargo en determinado juzgado preexistente, la competencia era del
órgano.
Esta organización burocrática, implica que un juzgado se compone de un juez, un
secretario y determinado número de empleados incluido el “ordenanza” (personal
encargado de la limpieza y de tareas de apoyo). Ello supone que el Juez como
autoridad máxima de ese juzgado, al que se encuentran afectados muebles y
determinados lugares edilicios, se encargue de la organización del “equipo”,
incluso concediendo licencias y disponiendo las tareas a cargo de cada uno.
Sucede que, enfermo el Juez o con uso de legítima licencia, el juzgado queda sin
titular, aunque la marcha de las causas siga su ritmo, firmando en suplencia otro
Magistrado de distinto juzgado.
Varias son las razones para no seguir con esta organización, donde el Juez debe
dedicar mucho tiempo a tareas administrativas, que nada tienen que ver con su
específica tarea jurisdiccional.
A esa organización vertical, donde los modelos se repiten desde la Corte Suprema
hacia abajo, se la intenta reemplazar en Santa Fe por un sistema completamente
diferente, donde en primer lugar desaparecen los juzgados, las nominaciones y los
jueces penales pasan a integrar un colegio de Magistrados, a quienes
determinados funcionarios especializados en la distribución del trabajo, le
indicarán las tareas específicas que les espera.
Veremos a continuación un breve análisis de las principales normas que en el
nuevo código procesal penal de Santa Fe, se regula el tema de la competencia
penal.
En primer lugar, el código utiliza la voz “jurisdicción”, para referirse a la
competencia federal de los tribunales penales de la Nación, que tienen radicación
en todo el territorio de nuestro país, y constituye la llamada “justicia de excepción”.
Teniendo en cuenta que la facultad para resolver esos específicos conflictos, que
tuvimos oportunidad de analizar en el punto anterior, le ha sido adjudicada por una
autoridad distinta de la provincial, no tenemos reparos conceptuales en que a la
actividad de los juzgados federales, se la mencione como “jurisdicción federal”.
En el título III del libro primero del código procesal penal con el pomposo título “La
Justicia Penal” se va a tratar todo lo relativo al tema de la competencia de los
tribunales en Santa Fe, con la aclaración puntual que recién hicimos para
distinguirla de la jurisdicción federal.
En el proyecto que sirvió de modelo al nuevo código, habíamos propuesto como
título de esta tercera parte del primer libro, el más simple de: “El Tribunal”. No
compartimos este cambio -que no es casual-, sino que obedece a la errónea idea
de que el tribunal y la realización del valor justicia, están tan identificados que
resultan sinónimos perfectamente utilizables.
Entendemos que la función de conseguir realizar la JUSTICIA PENAL es tarea
común de todos los protagonistas del juicio, de ninguna manera patrimonio del
tribunal. En primer lugar, en el modelo acusatorio, el actor penal es quien asume el
rol inicial para conseguir la justicia, con su pretensión de condena. Mas, como no
es el dueño de la verdad, es posible que el imputado y su defensor pretendan todo
lo contrario, como su justicia. El Tribunal dictará su sentencia, aspirando a hacer
justicia, pero vendrán las etapas revisoras y a lo mejor todo cambia, para “Hacer
justicia”. Por lo tanto este título debió llamarse “el tribunal”, porque en él solamente
se encuentran las normas que van a regular la planta de jueces que intervendrán
en materia penal.
En los artículos del Capítulo I (que lleva el título de “Jurisdicción”, manteniendo la
denominación originaria), se va a establecer en primer término que la jurisdicción
se extenderá al conocimiento de los hechos cometidos en el territorio de la
Provincia y afirmados como delictuosos por el actor penal, con excepción de
aquellos de jurisdicción federal o militar (art. 36). Esta norma parte con claridad de
la necesidad de que el actor penal afirme que determinado hecho es delito, para
que pueda un juez conocer del caso y eventualmente aplicar su jurisdicción.

Prioridad y excepcionalidad de la jurisdicción federal.

Como ocurre en todas las provincias e incluso en el ámbito de la ciudad autónoma
de Buenos Aires, el juzgamiento de alguien que a su vez también es acusado en
el fuero federal o militar, será prioritariamente juzgado en estas jurisdicciones y
luego en la justicia local.
Distinta es la situación en que se encuentra quien resulta imputado tanto en el
ámbito local como en otra provincia o en la ciudad autónoma de Buenos Aires
(donde aún funciona la justicia Nacional), porque en tal caso primero se la juzgará
en Santa Fe -siempre que el delito por el que aquí se lo acusa sea de mayor
gravedad o se tratara de delitos conexos-. Hasta allí, ninguna observación le
hacemos al artículo 38 del CPP de Santa Fe, que responde al que proyectamos en
su momento. Sin embargo, también existirá prioridad de juzgamiento local, cuando
el imputado estuviere aquí en prisión preventiva. Incluso el mencionado artículo
termina expresando que cuando la situación cautelar del imputado en las distintas
jurisdicciones sea similar y los delitos fueran de la misma gravedad tendrá
prioridad en el juzgamiento el Tribunal que previno.
Priorizar el juzgamiento en Santa Fe cuando el imputado se encontrare en prisión
preventiva -aunque el delito atribuido sea más leve-, es un error que comete el
nuevo código por considerar que el imputado solamente está preso para nuestra
provincia, cuando, en realidad debe estarlo para todos los jueces en donde tenga
causas, más allá de que en Santa Fe fue donde se provocó su coerción291.
Precisamente ello es así, ya que cuando se dicte una pena única, el cumplimiento
de la prisión preventiva se tendrá en cuenta a la hora del cómputo; por eso no
parece razonable que el imputado sea juzgado primero en Santa Fe simplemente
por la razón de que aquí haya quedado preso, cuando tal situación debe
influenciar a todas las causas. Lo que corresponde es realizar convenios con la
Nación y con las demás provincias, para que así ocurra en esos ámbitos
territoriales donde no tenemos injerencia.
Una temática que debe también contar con reglas específicas para atribuir
competencia a un tribunal, la constituye la de la unificación de penas. Al respecto
el código penal en su artículo 58 contiene disposiciones expresas.
Mediante el artículo 39 del C.P.P. de Santa Fe, se faculta a que la copia de la
sentencia de la que habla el código penal le sea remitida al Juez de ejecución. No
nos parece correcto que intervenga el juez competente en el control de la
ejecución de la pena, para aplicar el artículo 58 del código penal. Basta con que el
Tribunal del Juicio se ocupe de solicitar copia o remitirla según sea que él es quien
unifique, o lo sea el otro. Puede ocurrir que en algún caso, la competencia sea un
tema opinable, por lo que la discusión debe entablarse entre los tribunales de
juicios encargados de dictar la pena única, cosa que al Juez de Ejecución no le
compete. Además, basta la lectura de las normas que regulan la actividad del Juez
de Ejecución para advertir el cúmulo de facultades oficiosas que no son dignas del
modelo acusatorio. En realidad, quien debe controlar el cumplimiento de la pena
es el Fiscal y en todo caso, frente a un conflicto puntual que se suscite, debería
intervenir jurisdiccionalmente un Juez.

291
En el capítulo XI analizaremos esta laguna que contienen todos los códigos procesales penales, pero que el nuevo de Santa Fe en el
artículo 229 contempla, como la caducidad de cualquier libertad ya otorgada, cuando el imputado vuelva a caer en prisión preventiva en
relación a una causa no acumulable.
A continuación, el CPP de Santa Fe, en el Capítulo II, del Libro Primero, va a tratar
el tema de la competencia. En su Sección Primera se pone como título:
“Competencia material”, y como subtítulo: “Competencia por grado, estado y
materia”. Este último subtítulo no era necesario ya que integra la competencia
material.
Comienza por analizar la competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la
provincia (artículo 40). Este artículo es innecesario ya que la competencia de la
Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, está regulada en la Constitución de la
Provincia, en la Ley de Organización del Poder Judicial y en la ley del recurso
extraordinario provincial.
De cualquier forma, es evidente que la Ley Orgánica del Poder Judicial, que lleva
el nº 10.160, va a ser modificada sustancialmente o si se prefiere, reemplazada
por un proyecto que ya se encuentra en la Legislatura, para organizar a la justicia
penal de Santa Fe, siguiendo los criterios que señalábamos al comienzo.
Como fuere, no podemos dejar de señalar que uno de los defectos más notables
de la ley orgánica del Poder Judicial, es el diseño de un mapa que no siempre
coincide con el político que la divide en departamentos. Así se conforman las cinco
circunscripciones que cuentan con una Cámara de Apelación en lo penal cada
una, con sede en las ciudades de Santa Fe (nº1), Rosario (nº2), Venado Tuerto
(nº3), Vera (nº4) y Rafaela (nº5). Estas circunscripciones se dividen en distritos
judiciales, estos en circuitos y finalmente el más pequeño ámbito territorial lo será
el del juez comunal (ex juez de paz lego). Este último, ahora tiene una absurda
competencia en materia penal en el artículo 48 del nuevo CPP de Santa Fe, a la
que luego nos referiremos.
En el artículo 5, la L.O.P.J. determina la competencia territorial de los dieciséis
distritos en que se divide la provincia, y el ámbito de circuitos que comprende cada
uno. A poco de analizar la determinación de la competencia territorial, se advierte
que se encuentra diseñada con un criterio muchas veces absurdo, desde que no
toman en cuenta las posibilidades de utilizar medios de comunicación para la
gente que debe concurrir a sus tribunales292.
La necesidad de reformar esta ley orgánica se pone en evidencia cuando
encontramos en los distritos judiciales la competencia penal de los criticados
jueces de instrucción, correccional, de sentencia, de ejecución, de faltas, de
menores y la que unifica en uno solo a la tarea de instrucción y correccional.
En este sentido, y luego de superar la pauta territorial que es necesario conocer -
por lo menos en el ámbito donde se ejerce la actividad, sobre todo para advertir

292
Por ejemplo, un habitante de Carmen del Sauce (dpto. Rosario) en materia de Faltas es juzgado por el Tribunal de circuito con sede en
Arroyo Seco (nº15). Entre ambas localidades si bien hay apenas 40 kmts. de distancia, no hay medio alguno de comunicación directo ya
que el único camino existente es de tierra. Por lo tanto los vecinos de esa antigua localidad deben viajar primero a Rosario y desde ésta
dirigirse a Arroyo Seco en otro ómnibus, con lo que implica en tiempo y costo de pasajes, duplicando la distancia a recorrer. Similar
situación es la del vecino de Totoras, que en materia de delitos, debe concurrir como víctima, testigo o imputado, al Juzgado de Distrito
en lo penal de Instrucción y correccional de Cañada de Gómez (Distrito nº 6), no existiendo entre ambas localidades medios de
comunicación establecidos, por lo que se impone el viaje a Rosario para el necesario transbordo. Estos son apenas dos ejemplos de
múltiples otros que aparecen en la práctica, y que demuestran a las claras que el legislador al sancionar la ley que nos ocupa obró con
total alejamiento de la realidad que le tocaba regular.
cuánto es lo que corresponderá adecuar al nuevo modelo-, nos parece
metodológicamente más apropiado examinar a cada órgano en particular, con lo
que también estamos clasificando la competencia funcional o por grado.
Decíamos que el CPP incorrectamente regula la competencia de la Corte
Suprema de Justicia, cuando la LOPJ ya lo hace, del siguiente modo:
a) entender en los recursos de revisión que se interpongan contra las sentencias
condenatorias que se están ejecutando en materia penal. (Art. 16 inc.2 L.O.P.J.)
b) resolver los recursos de inconstitucionalidad de la ley (ley 7055);
c) resolver los conflictos de competencia que se susciten entre dos tribunales
penales que no tengan un superior común (art. 17 inc. 2 L.O.P.J.) Ej. entre el juez
de Venado Tuerto y uno de Rosario.
d) resolver los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias
penales que dicten los tribunales de juicio oral (Cámara de Apelación). (art. 16 inc.
4º L.O.P.J.). Sin embargo, en los juicios orales tanto nuevos -obligatorios- como
los antiguos optativos tramitarán ante un tribunal unipersonal -constituido por un
juez de sentencia- o un tribunal integrado a tal fin, por lo que este artículo ha
perdido vigencia.
e) atender las quejas que las partes interpongan como consecuencia de retardo de
justicia de las Cámaras de Apelación en lo penal, a quienes previamente se les
dedujo pronto despacho.
Respecto a las Cámaras de Apelación, las diferencias entre la regulación de la
competencia que hace el nuevo CPP respecto a la que contiene la LOPJ es
bastante marcada, desde que ahora desaparece la posibilidad de que actúe como
tribunal del juicio oral.
Veamos lo que dice la LOPJ:
Las Cámaras de Apelación en lo penal tienen competencia respecto de:
a) la resolución de todos los recursos que las partes interpongan contra lo
dispuesto por todos los jueces de distrito y circuito, que correspondan a su
competencia territorial, incluidas las quejas (por retardo de justicia o por
denegación de recursos). (Art. 32 y 46 L.O.P.J. art. 24 inc. 1º y 2º del C.P.P. S.Fe)
b) la resolución de todos los conflictos de competencia que planteen los
Magistrados pertenecientes a la competencia territorial. (art. 33 L.O.P.J. y 24 inc.
3º C.P.P.S.Fe).
c) El Art. 47 L.O.P.J. y art. 24 inc. 4º C.P.P.S.Fe han perdido vigencia porque las
Cámaras ya no juzgan en juicio oral optativo.
d) la resolución de los recursos de inaplicabilidad de la doctrina legal que se
interpongan dentro de su competencia territorial. (Art. 46 2da. parte L.O. P.J. que
modifica por ser ley posterior al último párrafo del art. 24 del C.P.P. S.Fe)
Además, la L.O.P.J. faculta a las Cámaras de Apelación a la formación de
“Tribunal pleno” (art. 28) compuesto por todas las salas de una misma Cámara, o
la formación de “Tribunal plenario” (art. 29) donde concurren todas las Cámaras de
las cinco circunscripciones con la misma competencia material (ej. penal). Los
plenos proceden a pedido de parte o por la decisión de la simple mayoría de los
vocales; y -por el contrario- los plenarios son convocados exclusivamente por así
quererlo la simple mayoría de los vocales. El objetivo buscado es el de unificar
jurisprudencia o evitar fallos contradictorios, y en éste último supuesto la ley
establece que pueden actuar en defecto de caso concreto -o sea, en abstracto-, a
fin de fijar en lo sucesivo la interpretación que se dará a una cuestión de derecho.
Esta posibilidad de actuación en abstracto, sin un conflicto ya planteado, es otro
ejemplo donde se desvirtúa por vía de la competencia la actuación jurisdiccional,
incursionando peligrosamente en una función que no le compete y que pertenece
a la legislativa. Por ello es que cuestionamos la constitucionalidad de las normas
mencionadas, ya que entendemos inviable tal facultad en el sistema jurídico
argentino.; pero el sistema de plenos y plenarios no sólo es inconstitucional por
resolver sin que exista un caso concreto; sino por darle -además- carácter
vinculante a tales decisiones. En efecto, lo resuelto como consecuencia de una
votación donde triunfa una mayoría absoluta que se debe conseguir a ultranza -
incluso con otros camaristas convocados a tal efecto-, es obligatoria para todos
los integrantes de las Cámaras y los jueces inferiores; a tal punto que si se
apartan de la interpretación jurídica impuesta por el pleno o plenario, se sanciona
con la nulidad del respectivo pronunciamiento.
Por su parte el nuevo código establece en el aartículo 41 que cada Cámara de
Apelación, conocerá:
4) de los recursos que se interpongan contra las sentencias y resoluciones de
los Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria, del Juicio penal, de Faltas y
de Ejecución penal;
5) de las quejas;
6) de los conflictos de competencia y separación;
7) en todo otro caso que disponga la ley.-

8. 4. ¿Apelación o Casación?
Cabe señalar que en Santa Fe no hay recurso de casación, por lo tanto no resulta
necesario crear un tribunal a tal fin. Si bien este tema será motivo de análisis en el
último capítulo de este libro, no podemos dejar de hacer algunas reflexiones en el
presente, ya que se trata de ver la competencia que se le está adjudicando a un
tribunal de segunda instancia.
El C.P.P, al apartarse del proyecto originario que instalaba una Cámara de
Casación para toda la provincia, pretende mantener el recurso de apelación para
interponer contra todas las sentencias que se dicten en el juicio público y oral,
contraviniendo la esencia de éste que es -precisamente- de única instancia en
virtud de la inmediación necesaria entre el tribunal, las partes y la prueba.
La única instancia revisora admisible -con la amplitud que le brinda la doctrina
adoptada por la CSJN en “Casal”-, es el recurso de casación. Con este recurso se
permite cumplir con el derecho del condenado para que se revise su sentencia
condenatoria, lo que corresponde ocurra pero respetando la esencia de la regla de
la oralidad. De lo contrario -con el tradicional recurso de apelación que se
pretende mantener-, se corre el riesgo de que la oralidad se convierta en una
hipócrita farsa, donde lo único que perseguirán las partes es documentar lo más
puntillosamente en el acta de la audiencia, todo lo que ocurra, porque sobre esa
base se decidirá en la Alzada.
Nos manifestamos completamente en contra de esta innovación, que en definitiva
lo único que pretende es el mantenimiento de las actuales estructuras de las
Cámaras de Apelación existentes en cada una de las circunscripciones judiciales.
Lo más grave, es que con este recurso de apelación amplio, lo único que se
pretende es mantener –como dijimos- la actual estructura judicial, que responde a
un concepto de ejercicio del poder, inadmisible para el modelo acusatorio.
Mantiene un poder judicial vertical en los lugares donde han ocurrido los hechos,
donde -como ocurre en circunscripciones más reducidas en el número de
tribunales existentes-, la influencia de los vocales de las Cámaras sobre los jueces
de primera instancia, es tan notable, que convierte en ilusoria la garantía de la
doble instancia. Pero además, parte de la base que toda sentencia puede ser
motivo de recurso de apelación, lo que lleva a una demora increíble en la
tramitación de la causa o en la firmeza del fallo. En este punto es donde
marcamos nuestra principal diferencia, ya que no se puede hacer un código
procesal penal a la medida de las estructuras judiciales existentes, como pareciera
que ocurre con el mantenimiento de las Cámaras de Apelación.
Toda reforma debe producirse sobre la base de la búsqueda de la coherencia
normativa, entre sus dispositivos y el marco teórico que pretende sustentar el
modelo de enjuiciamiento que se pretende consagrar. El recurso de apelación con
la amplitud que se pretende, con las Cámaras como segunda instancia local, lo
único que hace es rendir tributo al ejercicio inquisitorial del poder que
autoritariamente pretende seguir influenciando sobre todo lo que ocurra en la
primera instancia, que debe ser la principal a la hora de buscar protagonismos.
Entendemos que el tribunal de Casación, a que aludía el originario artículo 31 del
proyecto, con todas las modificaciones que probablemente corresponda introducir,
en el que se refiera a la procedencia del recurso, es esencial para la vida del
modelo acusatorio que se pretende implantar en toda la provincia de Santa Fe. De
lo contrario es posible que existan tantas interpretaciones normativas, como
circunscripciones hay en toda la provincia.
Se trata de contar con un tribunal que unifique criterios jurisprudenciales para todo
el territorio, no mantener estructuras autónomas dispuestas a consagrar sus
contradictorias visiones del derecho y de los hechos, de modo que, a instancias
únicamente del condenado, se llegue a revisar todo lo revisable.
Por supuesto que las normas de procedencia del recurso de casación, deben
tener la amplitud que muchos códigos no tienen y terminar con esa pretendida
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho que en su origen le dio nombre.
Hoy, más allá de los rótulos, el recurso de casación debe permitir con amplitud
que el Tribunal de alzada, analice todas las cuestiones que les lleven los
defensores: desde las interpretaciones de las normas; pasando por el relato de los
hechos, las valoraciones probatorias, los argumentos carentes de lógica, las
arbitrariedades en los decisorios, las invalidaciones procesales, las reglas de
exclusión probatorias, etc… En suma, como se señala en “Casal”, revisar todo lo
revisable, pero sin alterar la esencia del juicio oral, que es precisamente la
inmediación, como tendremos oportunidad de ver en los capítulos XIII y XV del
presente.

9. Los tribunales de primera instancia.

9. 1. La integración uni o pluripersonal. Los jurados.
Pasando a lo que se conoce como primera instancia, en el nuevo código procesal
penal, solamente se habla de jueces penales y en el artículo 42 se establece la
división del trabajo en razón de la materia. Simplemente, se consigna que los
Jueces penales entenderán en causas que involucren como imputados a personas
mayores de dieciocho años de edad y distribuirán su labor conformando
Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria, de Juicio y de ejecución penal.
Tal división de funciones será dispuesta por la reglamentación respectiva.-
Esta norma es similar a la del art. 32 del proyecto originario. Sin embargo, elude la
opción de que los jueces penales actúen solos o integrando tribunales colegiados
solamente para la Investigación Penal preparatoria, pues permite que se integren
tribunales unipersonales también para el juicio.
A diferencia de lo que ocurría en el proyecto originario, donde también se
juzgaban a los menores, aquí se regula solamente un proceso penal para mayores
de 18 años. No compartimos la idea de que por tener 16 o 17 años deba existir un
código procesal penal diferente, así como tribunales distintos, cuando se trata de
juzgar la comisión de un delito doloso o culposo.
En relación a los tribunales de juicio, en el artículo 43 del código, la distinción pasa
por que el actor penal afirme que el hecho sea un delito doloso o culposo, y como
vimos, podrá integrarse unipersonalmente, salvo –expresa la norma- cuando el
Fiscal o el Querellante, en su caso, hubiesen solicitado la aplicación de una pena
privativa de libertad de años (8) años o más, en cuyo caso se integrará con tres
jueces. Agrega la norma que la eventual modificación del pedido de pena en el
transcurso del juicio, no alterará la integración del Tribunal. También se integrará
pluripersonalmente, cualquiera sea la pena solicitada, cuando la complejidad del
asunto o razones excepcionales así lo aconsejen.
En Santa Fe se prevé también una alternativa de juicios penales orales con
tribunal unipersonal o colegiado. El modelo adoptado admite la colegiación cuando
el Fiscal o el querellante pidan doce años de prisión o más o cuando “cualquiera
fuera la pena solicitada, el asunto sea complejo o “razones excepcionales lo
aconsejen”. La pregunta inevitable, es ¿quién decide en estos últimos casos la
colegiación? ¿Quién valora la complejidad o la existencia de esas “razones
excepcionales”?, por ahora, éstas últimas se nos aparecen como una nebulosa
indescriptible e inimaginable. Si la decisión es del mismo juez que originariamente
aparece como único integrante, resulta intolerable para asegurar la imparcialidad
del tribunal, que se verá obligado a hacer valoraciones inapropiadas para el
estado de la causa. Por lo tanto, esta última parte del artículo 43, solamente es
concebible en solicitud de parte interesada que alegue la existencia de alguna de
las causales mencionadas.293
Como sabemos, la regla de Mallorca establece como recomendación de las
Naciones Unidas, que toda condena a pena grave sea impuesta por tribunales
colegiados, es decir pluripersonales. A nosotros no nos satisface el requerimiento
normativo de los ocho años de prisión para recién entonces exigir la colegiación,
porque entendemos que -por ejemplo- una atribución a la comisión de un delito de
homicidio culposo, por el que el Fiscal pide para su autor el máximo de la pena de
prisión (o sea cinco años), porque resultaron muertas numerosas víctimas y su
obrar fue de una imprudencia notable, no es un caso de pena menor y merecería
que sea juzgado por un tribunal colegiado. En realidad, los primeros que deben
ser consultados sobre el número de integrantes de un tribunal, deben ser las
partes. Si el fiscal, el querellante y el imputado y su defensor están de acuerdo en
que sea uno solo el que juzgue, no vemos mayor problema en que así lo sea.
La colegiación debe, en primer lugar, partir del pedido de algunas de las partes,
porque las recomendaciones de las Naciones Unidas -como toda garantía- se
ofrece en beneficio de ellas, por lo que bien pueden renunciarlas. El proyecto
originario en su artículo 33 establecía que siempre los tribunales de juicio se
colegiaban con tres jueces. Insistimos que, sin embargo, si las partes lo
consienten, no vemos inconvenientes en que sea un juez unipersonal el que vaya
a dictar sentencia. Claro que ese consentimiento debe estar dado antes de que
comience el juicio.
En consecuencia somos partidarios que en todos los casos donde las partes pidan
colegiación, ésta debe permitirse, sobre todo cuando existe el riesgo concreto de
que el imputado termine cumpliendo pena efectiva de prisión. Además porque,
precisamente, la colegiación originaria, como garantía de buen juzgamiento,
siempre es superior al mejor recurso de apelación que se quiera instalar.
Coherente con lo mandado por la Constitución Nacional, el nuevo código procesal
penal, en el artículo 44 hace una puntual referencia al juicio por jurados, pero para
cuando “se lo autorice” por una ley que decidirá la forma en que se integrarán, los
requisitos para la convocatoria y la vigencia de esa nueva modalidad de
juzgamiento. La redacción de esta norma comienza, por ende, supeditando su
vigencia a que otra ley autorice el juicio por Jurados, cuando la idea del proyecto
originario era que a partir del Código y de la reforma de la Ley de Organización del

293
Así parecen interpretarlo ERBETTA Daniel, ORSO Tomás, FRANCESCHETTI Gustavo y CHIARA DÍAZ Carlos Confr., ob. cit.
“Nuevo CPP ….” Pág. 160 cuarto párrafo.
Poder Judicial, los jurados entraban a regir simultáneamente con el nuevo
sistema. Por otra parte, en el artículo 33 del proyecto, se aclaraba además cuál
era concretamente su función. Es evidente que los autores de la reforma no tenían
la misma idea.
Como hemos visto precedentemente, el Jurado es uno de los institutos más
polémicos que existen, pero lo cierto es que su vigencia constitucional hoy no
puede desconocerse y se trata precisamente de dar cumplimiento a esas normas
y poner en vigencia, como lo ha hecho Córdoba, el funcionamiento de un sistema
que asegura la participación ciudadana en la tarea de dictar sentencias en el
poder judicial.

9. 2. Tribunales de la Investigación Penal Preparatoria.

Establece luego el artículo 45, que los Jueces que integren los tribunales de la
Investigación Penal Preparatoria efectuarán un control de legalidad procesal y
resguardo de las garantías constitucionales de acuerdo a las facultades que el
código otorga, resolviendo las instancias que formulen las partes y los incidentes
que se produzcan durante esa etapa. Realmente, este dispositivo no es -al menos
claramente- una adhesión a la actitud que se espera de jueces que pertenezcan al
modelo acusatorio. El agregado que le hicieron a este artículo -respecto del 34
que era su antecedente en el proyecto-, permite a los jueces de la investigación
penal preparatoria que controlen la legalidad procesal (¿?) y el resguardo de las
garantías constitucionales.
Por supuesto que lo van a hacer por su propia iniciativa y la idea es que en el
marco acusatorio, los jueces no hagan nada de oficio; limitándose a resolver las
instancias de las partes. Es que esta redacción -tan amplia-, que alude a la
legalidad procesal y al resguardo de las garantías, puede ser utilizada por jueces
que no quieran bajarse de su lugar inquisitivo que tanto tiempo utilizaron.
Precisamente, esas garantías están al servicio de las personas que como
imputados o invocando su condición de víctima, quieran hacer valer. Si no se las
aceptan, tendrán que ir ante el Juez con sus instancias y recién ahí éste resolver.
De lo contrario, van a empezar los conflictos entre el Fiscal que dirige la
investigación y ese Juez que tratando de controlar la legalidad procesal o las
garantías, se va a entrometer en su trabajo oficiosamente.

9.3. Ejecución Penal.

En el artículo 46 se alude al Juez de Ejecución penal, que tendrá a su cargo el
control del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad y demás funciones
que éste código le asigna, así como la resolución de las instancias o incidentes
que se formulen. Este artículo sigue el texto del 36 del proyecto. Como en realidad
discrepamos con ambos, no nos detendremos en las pequeñas diferencias que
presentan.
Como ya dijimos, pensamos que el control del cumplimiento de las penas y
medidas de seguridad, siempre debe ser resorte del Ministerio Público Fiscal, el
que, a tales fines, debe contar con los respectivos funcionarios en las cárceles. Si
existieran conflictos entre alguno de ellos y el condenado, recién entonces
intervendría un Juez, que no necesita estar predispuesto para esta etapa sino que
podría ser cualquier juez penal. Pensamos que buena parte de esta problemática
debe quedar en la esfera administrativa del Instituto penitenciario, o bien -en su
caso- en el ámbito del MPF; y sólo ante graves e insalvables contradicciones
acudir a un juez, ya sea a pedido del propio condenado o el Fiscal.

9. 4. Los jueces de circuito.

El CPP de Santa Fe establecía -en el artículo 48-, que cuando no fuera posible
lograr la intervención inmediata del juez penal, los jueces comunales serían
competentes para controlar las diligencias de la investigación penal preparatoria
que no admitan demora. También aludía a dichos jueces comunales el artículo
268 inciso 6, del mismo código. La ley orgánica del fuero penal de Santa Fe, que
lleva el número 13.018, ha derogado el mencionado artículo 48, quitándole al juez
comunal cualquier tipo de competencia en materia procesal penal. En su lugar se
ha reformado el artículo 268 inciso 6 y coherentemente, se ha generado un
artículo específico que en la ley 13.018 lleva el número 24, para adjudicar
competencia al juez de circuito en casos de urgencia. Así el mencionado artículo
establece que a pedido del fiscal el juez de circuito más próximo será competente
para autorizar la realización de cualquier medida urgente e imprescindible en el
marco de una investigación penal siempre que éste no pueda acceder en los
plazos que establece el Código Procesal Penal al juez Penal de Primera Instancia
competente por razones de distancia o ausencia transitoria. La medida autorizada
deberá ser convalidada por el juez competente, bajo sanción de invalidez, dentro
de las 48 horas de su despacho.
La reforma es acertada porque no era necesario incorporar a los jueces
comunales al elenco de magistrados penales, en primer lugar por la carencia de
capacitación, por su falta de conocimientos jurídicos ya que no poseen título de
abogados, y fundamentalmente porque en la escala de organización son
controlados en otras áreas por el propio Fiscal según lo dispone la LOPJ. Darle
competencia penal a los jueces comunales, era otra novedad que no
compartíamos de este código. ¿Cómo podía concebirse que el Fiscal sea
controlado en su actividad por los jueces -en su gran mayoría legos- que existen
en nuestra provincia? Además, la redacción de este artículo denotaba una carga
oficiosa inconcebible para el marco acusatorio, ya que no decía que serán
competentes para entender en los pedidos que les formulen las partes durante la
investigación penal preparatoria, sino para controlarla.
La intervención de un juez de circuito, asegura en primer lugar la competencia de
un juez letrado, es decir, con título de abogado y si bien no es un especialista en el
área penal, sus despachos serán requeridos solamente cuando al Fiscal le resulte
imposible conseguir al juez penal. Finalmente éste deberá convalidar lo resuelto
por aquél, con lo que se asegura un control del juez competente para el caso
penal.
10. La oficina de gestión judicial.
Finalmente, tal como lo anticipamos, la principal reforma del sistema de
competencia de los jueces penales en Santa Fe, es que su trabajo será regulado
por una oficina judicial.
Establece el artículo 49 que, sin perjuicio de las facultades e intervención de los
Jueces previstas por el Código, corresponderá al director o jefe de la oficina
judicial -dirigiendo al personal auxiliar-, organizar las audiencias y debates que se
fijen, citar y trasladar a las personas cuando fuera necesario, ordenar las
comunicaciones e informes pertinentes, y colaborar en todos los trabajos
materiales que el Juez o Tribunal le indiquen, dictando al efecto las disposiciones
de mero trámite del caso; las partes podrán cuestionarlas ante el juez, quien
decidirá sin sustanciación alguna. Agrega la norma que la oficina judicial deberá
velar muy particularmente por evitar la frustración de audiencias que fueran
fijadas; a tales efectos contará con personal y medios que permitan ejecutar las
diligencias. Finaliza el artículo aclarando que en la Investigación Penal
Preparatoria la reglamentación establecerá mecanismos para la actuación
inmediata del Tribunal.-
Esta norma tan novedosa -que no estaba contemplada en el proyecto originario-,
contiene un dispositivo largamente elogiado por quienes queremos un profundo
cambio en el desempeño de la actividad judicial. Aunque es probable que no sea
este -un código procesal penal- el ámbito más adecuado para introducir la norma
y regular este instituto (pues no le incumbe la organización del trabajo de los
jueces), nuestra crítica principal no pasa por ahí sino porque no nos parece
conveniente que esa oficina -como se la llama-, sea dependiente de los jueces; al
contrario: ese imprescindible gerenciamiento de su labor -que consiste en
indicarles dónde y en qué tema trabajar- requiere que el Director de esa Oficina
esté por encima de todos los jueces y, en todo caso -aunque tampoco es de
nuestra preferencia por lo dicho antes del lugar que corresponde al tratamiento de
estas temáticas-, podría depender exclusivamente de la Corte Suprema de
Justicia.
CAPITULO VIII
El imputado y la regulación jurídica de su discurso.

Todo sistema jurídico que pretenda ser coherente con la

ideología liberal que inspira a los Estados de Derecho, frente al poder penal
que se ejerce limitadamente, se potencian los derechos de aquellos sujetos
que padecen la crisis que supone la posibilidad de ser condenados a prisión.
La principal distinción aparece con el respeto por su silencio, de manera que
el desafío del sistema es conseguir las pruebas de cargo, al margen de su
colaboración. Más contando con todo el debido asesoramiento profesional,
una vez decidido a declarar, deberá conducirse responsablemente no
teniendo “derecho a mentir” frente a un tribunal que tomará sus dichos
como una de las tantas pruebas que se produzcan a instancia de las partes,
tal como lo exige el modelo acusatorio.

1. Método.
Este tema -como todos los que venimos analizando y tienen vinculación con el
mundo jurídico-, puede ser abordado partiendo de la ley o directamente
analizando el fenómeno tal como se nos presenta en la realidad.
En el primer caso utilizamos el método jurídico por excelencia, o sea, el de la
dogmática. En el segundo caso, el método utilizado es el lógico de la
cuantificación evidencial; la sociología recurre a él con frecuencia. Se trata de
describir el fenómeno con todos aquellos datos considerados imprescindibles, de
modo que quede claro que estamos hablando inequívocamente de él. Preferimos
este último método, sin perjuicio que en un segundo momento, hagamos el
análisis referenciando el fenómeno con la legislación vigente.

2. El sujeto-imputado.
Evidentemente, el concepto de “sujeto” respecto del imputado le viene muy bien
no tanto a éste como al sistema; porque la idea de sujeción que trasmite, está
presente en el fenómeno: el imputado está sujeto al proceso, a la ley procesal.
Pero no basta con decir que es un sujeto, también lo es el fiscal, la víctima, o el
Juez. Sin embargo, fácil es advertir la nota característica que permite distinguirlo:
en primer lugar, se encuentra generalmente en crisis. Esa persona debe estar
sufriendo una mutación importante, desde que su nueva condición le puede
afectar psicológicamente y a veces físicamente (al estar preso). Es que esa crisis,
tiene que ver con momentos decisivos para su futuro desde que ser “imputado”,
implica estar viviendo una calidad previa a la de condenado.
El concepto de imputado es relativo. Queremos decir que se es imputado siempre
en relación a un hecho que ya ocurrió históricamente o que por lo menos se alega
su existencia anterior: a diferencia de lo que ocurre con el Fiscal o con el Juez, el
imputado, al igual que la víctima, está directamente vinculado a un hecho que va a
constituir luego el núcleo fáctico de la imputación penal o -dicho de otro modo-, el
objeto del procedimiento. En cambio, los funcionarios y magistrados existen con
total independencia de que ocurran hechos, que provoquen su actuación.
Volviendo a la particular situación en que todo imputado se encuentra, decimos
que la crisis surge porque se le atribuye -a él- la comisión de un hecho con
apariencia de delito. Es que la misma palabra “imputado” viene etimológicamente
de imputar (del latín imputare) o sea, de atribuir a otro una culpa, delito o acción.
Y esa atribución (reiteramos), se refiere a hechos determinados. No se puede ser
imputado de un modo abstracto o absoluto, sino en relación a determinada
conducta, de la que se le considera autor o partícipe.
Esta situación se ve agravada ante la estigmatización que implica el estar
sometido a un procedimiento penal; situación que importa en la medida en que
trascienda a la comunidad. En efecto, cuando por los medios de difusión se
comenta que una persona ha sido vinculada como autor de un hecho
aparentemente delictivo, no se articula el discurso del periodismo con respeto por
el estado de inocencia que jurídicamente merece, sino menospreciando
directamente tal aspecto, pues se lo considera como si fuera un delincuente ya
condenado. De cualquier forma, aún reconociendo ciertos excesos en el discurso
de algunos medios de comunicación, no hay dudas que la prensa es la
herramienta fundamental para la publicidad de toda la actividad judicial al servicio
del control republicano de los actos de gobierno, donde, por supuesto, se
encuentra incluida la función policial y judicial, generadoras de la condición de
imputado. Lograr el equilibrio entre la libertad de prensa y el respeto por las
garantías constitucionales es una difícil tarea que presupone una educación de
toda la comunidad.
En general, los medios de comunicación social -obedeciendo a espurios intereses
económicos- dramatizan de un modo singular, para crear con su discurso
antidemocrático una fuerte sensación de impunidad, al tiempo que reclaman del
Poder Estatal una mayor eficacia represiva (como si con esa absurda pretensión
disminuyera el índice delictivo). Para los medios prácticamente no hay imputados
sino delincuentes, asesinos, ladrones, estafadores, criminales: pese a que no han
transitado el debido proceso y por lo tanto -obviamente- todavía no merecieron
una sentencia condenatoria. Ese discurso maniqueo que distorsiona la realidad, es
receptado por una sociedad autoritaria y fundamentalmente educada en sistemas
fascistas, por lo que lo internaliza inmediatamente con suma facilidad. Es entonces
que la propia comunidad, reclama una mayor represión sin advertir que la mayoría
de las causas que llevan a los hombres a delinquir, tienen su origen en sus
propias fallas estructurales sobre la base de las más tremendas injusticias sociales
(desocupación, falta de atención a la salud psíquica y física, educación, etc...).

3. Calidad y tratamiento.
Como consecuencia de esa crisis en la que se encuentra inmerso aquel a quien le
ha tocado asumir la condición de imputado, los sistemas jurídicos van a adoptar a
su respecto distintos tratamientos, ya sea para potenciar sus derechos -
protegiéndolo ante la alternativa de que resulte inocente- o convirtiéndolo en un
mero objeto de persecución penal, como si la sentencia condenatoria ya estuviera
dictada y restara sólo cumplir ciertas formalidades.
Es de la mayor importancia, tener presente que la calidad de imputado va a nacer
de la decisión que en tal sentido realice alguien más. Quien otorga el rol o la
calidad de imputado siempre es ajeno a la misma persona, que, como veremos,
generalmente no desea tal asignación -y por otra parte ningún efecto tendría su
auto imputación, sola, sin ningún otro elemento que la haga creíble.
En un análisis muy breve y simplista, se suele afirmar que en la antigüedad era la
propia víctima quien otorgaba a otro la calidad de “imputado”, cuando lo acusaba
de haberle infringido un obrar -para ella-disvalioso y que consideraba debía ser
reparado. De este modo, y en forma acorde a los objetivos de la época -cobrar
una venganza, que constituía en sí misma la pena- el carácter de imputado se
prolongaría hasta tanto se concretara aquélla; o sea, durante el tiempo que duraba
la persecución a fin de ejecutar la venganza por mano propia.
Superada -por lo menos en apariencia-, esta etapa tan lejana en el tiempo pero
tan actual en cuanto a hechos presentes -que procuran prácticamente
reinstaurarla-, con cualquier organización social (por elemental que fuere), ya no
va a ser la víctima sino un tercero, quien otorgue el rol de imputado. Es así como
posteriormente, en la organización estatal la calidad de imputado va a provenir
siempre de un órgano del estado, que en general ha sido -y es- el Juez. Claro que
en el sistema inquisitivo, la confusión entre órgano de la acción y de la jurisdicción
en una sola persona, permite que la calidad de imputado se otorgue de oficio, sin
que le sea solicitada por quien representa los intereses de la víctima o de la
sociedad. Por el contrario, en el sistema acusatorio, es imprescindible que el actor
le solicite al Juez otorgue el rol de imputado, a quien a su juicio merece serlo, para
dar comienzo a lo que entendemos es un proceso válido, para el debate sobre la
existencia del hecho y la responsabilidad penal ulterior.
En la realidad inquisitiva, en la que se desenvuelve el procedimiento penal vigente
en toda América Latina, el carácter de imputado nace generalmente, por imperio y
decisión de las agencias policiales. Es que ellas concentran un poder estatal tan
importante, que pueden privar de la libertad a las personas, “ad referéndum” de
una posterior decisión judicial que se limita a revisarla.
Sin embargo, el sistema demoliberal que ideológicamente sobreviene con la
revolución francesa y que encontramos en los grandes principios y garantías de
las constituciones en América, se apartan de la implementación que los códigos
realizan en el tema que nos ocupa. Como si hubiera dos ideologías, fundantes de
ambos regímenes jurídicos. En efecto, las constituciones potencian los derechos
del imputado y por el contrario los procedimientos, encuentran el medio para
disminuir las alternativas de defensa que se proclaman.

4. Regulación constitucional.
Tal como lo aclaramos al principio de este capítulo, corresponde ahora analizar el
discurso de la ley, mediante el método de la dogmática jurídica.
El art. 18 de la Constitución Nacional considera inocente a toda persona mientras
una sentencia no declare lo contrario (culpable) y quede ésta firme, o sea, pasada
en autoridad de cosa juzgada (relativa).
Así, como consecuencia de esa ficción fundante del sistema, que la doctrina ha
llamado “principio de inocencia” o “estado de inocencia”, o “presunción de
inocencia”, surgen consecuencias importantes para potenciar los derechos del
imputado.
Fundamentalmente se garantiza de un modo terminante el derecho al silencio que
el imputado tiene. Se resguarda su discurso de manera que no puede ser obligado
a declarar en su contra. Igual temperamento sigue la Convención Americana sobre
derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al que nuestro país adhirió
mediante la ley 23054, y que hoy forma parte del texto constitucional nacional (art.
75 inc. 22 C.N.).
La Constitución Nacional establece que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo. Algunos autores pretenden extender (en nuestra opinión en
forma abusiva) tal garantía a otros aspectos del imputado, como por ejemplo al
derecho que tiene a que no se le extraiga una muestra de sangre o de orina 294, a
no fotografiarse, a no mostrar su físico, a no ser examinado por un médico, etc....
Es necesario reiterar que no compartimos tal punto de vista y en consecuencia
intentar explicitar mejor el tema. Nadie duda que en la Constitución Nacional,
aunque no se diga expresamente, más allá de respetarse el discurso del
imputado, se respeta en general la vida y la dignidad de toda persona. Ahora bien,
cuando no se afecten estos aspectos (dignidad y vida), salvo el discurso, el
imputado sin llegar a ser considerado un objeto, -como pretende la doctrina
tradicional- queda sin aquella protección, que era derivación de la ficción de
inocencia. Entonces, podrá ser válido valorar en su contra toda negativa a servir
como elemento probatorio, para lograr confirmar la verdad alegada de los hechos:
eso siempre -reiteramos- que no se afecte su dignidad, ese es el límite. Llevando
las cosas a otro extremo, hay quienes consideran que el Estado puede obligarlo a
prestarse a determinadas pruebas (ej. fotografía, toma de huellas digitales, etc..)

294
Confr. VILLARRUEL Juan Manuel y SEGUI Ernesto, “El ser humano como “objeto” de prueba y la dignidad del justiciable”, Revista
JURIS 3ra época Año XXX N° 7644 y siguientes de Noviembre de 1983.
en forma coactiva. Obviamente, los cuerpos escriturales jamás podrán ser
cumplidos mediante la fuerza de otro.
Más allá de las dificultades que la propia coacción plantea no creemos que sea
necesario el uso de la fuerza. Basta con permitir que esa negativa sea valorada en
su contra, aunque más no sea como un indicio. Obviamente al no estar prohibido,
es posible tal valoración.

5. El discurso.
Nunca puede jugar en contra del imputado, ningún elemento probatorio obtenido al
margen de la ley; por lo tanto, la confesión procurada por métodos ilícitos, es
intolerable por el sistema jurídico del Estado de Derecho.
Todos los derechos que la Constitución Nacional establece en favor del imputado
tienden a proteger su discurso. Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
él también tiene derecho a ser oído, a ofrecer pruebas a su favor, a corroborar, a
alegar, a impugnar resoluciones. Es decir, que se le permita hablar, pero que
quien lo escuche sea un interlocutor válido, y también que se confirmen sus dichos
con otros discursos (de los testigos, peritos, etc.). Como se ve, ponemos el acento
en la importancia que tiene lo que el imputado dice en el procedimiento penal -o
sea, en los Tribunales-, que puede coincidir o no con lo que realmente pasó.
La realidad de lo ocurrido, será reconstruida por los distintos discursos (peritos,
testigos) y en tal caso también importará lo que ellos expresen, coincidan o no con
el suceso, del que pueden haber distintas lecturas.
Todos estos discursos, están programados por el discurso de la ley, o sea por el
código de procedimientos penales. Y tienen como objetivo final el discurso del
Juez en la sentencia; el que, además, deberá respetar tanto al discurso de la
Constitución Nacional (nuestros jueces pueden y deben declarar inconstitucional la
ley que la viole cuando la parte se lo solicitó295), como el de la ley penal de fondo.
La ley procesal es la que organiza cómo se escucha a las partes y a los órganos
de prueba, así como los tiempos en que se producirán válidamente.
Para que los discursos sean válidos, deben pertenecer al mismo código que
utilizan los receptores. Ello no se refiere solamente al idioma, sino a todo lo
complejo que comprende la comunicación humana. De allí la importancia que
adquiere para los imputados, el hecho de ser juzgados por sus pares, lo que se
logra con el establecimiento de juicios por jurados, como lo manda la Constitución
Nacional.
Las formalidades para recibir el discurso del imputado, se encuentran al servicio
de garantizar se respete tanto su silencio -sin que pueda servir como presunción
en su contra-, como una adecuada defensa material, para el caso de que decida
declarar: se la denomina en muchos códigos procesales penales declaración

295
Tal como lo analizamos en el capítulo anterior.
indagatoria por un resabio inquisitivo, ya que “indagatoria” viene de inquirir, de
indagar, de preguntar.

6. Las declaraciones del imputado.

Promovida una persecución penal, en cualquiera de las variantes que
jurídicamente se establezcan como modelo, siempre resultará de importancia lo
vinculado normativamente a las declaraciones que pueda brindar el sujeto
imputado. Ello con una doble finalidad: asegurar el hecho de la defensa material
por un lado y por el otro, permitir a los órganos estatales que mediante el
interrogatorio, se logre esclarecer el hecho investigado.
Muchas veces, estas dos finalidades aparecen coyunturalmente como antitéticas.
Es que el discurso del imputado puede permitir, con poco esfuerzo, tener por
esclarecido y probado aquel hecho que de otro modo exigiría una ardua labor de
investigación científica. De allí el alto riesgo a la irregularidad provocada por el
apuro del investigador (aunque con cierto grado de perversidad y mucho de
autoritarismo anti-democrático) que lo lleva hasta la comisión de delitos en su
procura (apremios ilegales). Por todo ello el derecho procesal se ocupa -con
excesiva meticulosidad a veces-, de lo referente a la declaración del imputado, sea
ésta prestada en sede policial296 o directamente ante la Justicia.

6. 1. Declaraciones en sede policial.

Cabe analizar ahora, algunas normas que autorizan a la autoridad policial a
tomarle declaración al imputado.
6.1. 1. En el CPP de la Nación:
El C.P.P.N. (art. 184), les niega esta facultad, "no podrán" dice la norma,
prohibiéndoles de este modo tanto a los funcionarios de la policía como a los de
las fuerzas de seguridad, recibirle declaración a aquél.297
Como ya advirtiéramos, el C.P.P.N. establece la prohibición de tomarle
declaración al imputado. En efecto, el artículo 184, no habilita a la policía a hacerle
otras preguntas distintas a las referidas a constatar su identidad y exige además la
previa lectura de los derechos y garantías contenidos en los artículos 104, 197,
295, 296 y 298, entre los que se establecen: el derecho a contar con un defensor,
el derecho a entrevistarse con éste previamente a su declaración ante la policía y
ante el juez, el de declarar libremente y a abstenerse sin que esto implique una
presunción en su contra. Esto bajo pena de nulidad en caso de no realizarse, sin
perjuicio de las sanciones administrativas por su incumplimiento. Y obviamente, la
lectura es obligatoria para que al conocimiento de tales derechos pueda exigirlos,
de manera tal que será pasible de nulidad todo lo acaecido en sede policial que no
se realice conforme a esas normas.

296
En realidad, como lo anticipamos, no es correcto hablar de imputado en sede policial, cuando tal carácter en puridad recién nace por
decisión jurisdiccional.
297
El proyecto de CPP de la N. que elaboró la Comisión Asesora del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, mantiene
la prohibición a la policía para que pueda autónomamente interrogar al imputado. Establece el art. 100 que sólo podrá requerirle los datos
de su identidad cuando no esté suficientemente individualizado.
Esta premisa podría dar lugar a una eventual interpretación que no compartimos, y
que la desvirtuaría con dos excepciones: motivos de urgencia y orden del tribunal.
En efecto, el C.P.P.N. a renglón seguido de la disposición que comentamos,
dispone que en caso que el imputado manifestare razones de urgencia para
declarar, el funcionario policial o de las demás fuerzas de seguridad que
intervengan, deberá instruirlo (en la acepción que implica enseñar, instruir) acerca
de la posibilidad de su declaración inmediata ante el juez competente o en su
defecto, y si por algún motivo éste no pudiere recibirle declaración en un lapso
razonablemente próximo, ante cualquier otro juez de instrucción que al efecto
podrá ser requerido. La norma no admite una interpretación que incluya aquí una
excepción a la prohibición de que la policía le reciba declaración al imputado,
como una opción a su cargo. Como puede notarse, se quiere evitar que otras
personas distintas a los jueces recepten declaraciones, y está bien que así sea, no
sólo porque ellos son los que conforman el órgano determinado para hacerlo, sino
sobre todo porque se prestan habitualmente sin que exista una asistencia técnica
de parte de un abogado.
Tal prohibición parece fundarse en una visión que puede llegar a ser prejuiciosa,
mediante la cual se puede interpretar que los actos cumplidos en sede policial se
encuentran siempre teñidos de irregularidades y a raíz de ello no hay que permitir
allí declaraciones. Además, esta obligación de brindar al detenido dicha
información, tendría la finalidad de contener al posible imputado en un momento
que se presume angustiante, situación que lo llevaría a creer que el declarar en
esa sede puede beneficiarlo en lo futuro o más aún, en ese momento,
permitiéndole entonces procurarse con ello la libertad que teme irrecuperable. Con
todo, por mucha urgencia que tenga y manifieste, sólo se admite -según dispone
la normativa en análisis- que declare ante un juez.
Por otra parte, y considerando el lamentable desprestigio de que es pasible -en
general- la policía, barruntamos que la norma, al disponer que el detenido tome
conocimiento de que puede declarar ante un juez, le está dando margen para
permitirle evaluar la conveniencia de una decisión en ese sentido. Pero insistimos,
de ninguna manera se consagra una opción para que el propio imputado decida
ante quién declarar.
La norma que examinamos termina consignando que en casos urgentes o por
orden del tribunal, los auxiliares de la policía y de las fuerzas de seguridad tienen
las mismas atribuciones de los funcionarios a cargo del sumario de prevención
(policía judicial); pero en absoluto ello puede constituir una eventual excepción que
los habilite a recibir declaraciones al imputado. Interpretamos que, simplemente,
se trata de autorizar a policías y fuerzas de seguridad no habilitados para cumplir
la función judicial con la autonomía que los caracteriza, siempre que la urgencia lo
amerite o así lo considere conveniente el propio Juez interviniente, para asumir
aquellas atribuciones y obviamente también las prohibiciones.
Estimamos favorable contar con disposiciones como la del art. 184 de el C.P.P.N.
en cuanto prohíbe a la policía receptar declaraciones a los imputados, pues en la
medida que se la autorice a interrogar a quien ella misma adjudica un rol
procesal no muy bien definido, pero que resulta por lo menos un potencial
imputado -y por ende, no puede quedar sin ser tratado como si ya lo fuera-, nos
alejamos evidentemente de cuantificar un acto predispuesto para que se ejerzan
los primeros actos de defensa. Esta tendencia de algún modo había sido
inaugurada anteriormente en el ámbito de la justicia nacional y federal mediante la
reforma producida por la ley 23.465 al artículo 316 inciso 1 del derogado C.P.P. de
la Nación, al quitarle todo valor probatorio a la confesión que eventualmente
brindara el imputado ante la autoridad prevencional. Claro que se refiere a la
posibilidad de que "espontáneamente" el imputado brindara declaraciones en sede
policial.
Acotemos que en el proyecto original del Dr. Ricardo Levene (h) se consagraba
legalmente tal institución, llamada la "espontánea", creada pretorianamente por la
labor policial, como solución ante la falta de una norma expresa que los autorizara
en el centenario código de Obarrio, a poder interrogar al imputado.
Como fuere, y más allá de todo código procesal penal, es obvio que si la persona
detenida por la policía confiesa voluntariamente la comisión del delito, esta versión
no podrá introducirse válidamente al procedimiento, sino por el testimonio de
quienes tuvieron la oportunidad de escucharlo. La ley no puede convertir en
sordos a los policías, lo único que hace es impedir facultarlos para interrogar o
recibir declaraciones al perseguido penalmente; mas si en el momento de la
detención o con posterioridad, la persona le cuenta a la policía lo que ha hecho e
incluso le brinda elementos de prueba a verificar, bastará con la constancia donde
el funcionario o agente haga saber a la superioridad de tal circunstancia. En
definitiva luego tendrá que ser valorado como una prueba más, y es evidente que
no podrá nunca equipararse a la confesión brindada con todos los recaudos
previstos en la declaración del imputado en sede judicial.
6.1.2. El C.P.P. de Santa Fe (versión ley 6740)
En el viejo código de Santa Fe (ley 6740), que lamentablemente todavía nos rige,
esta declaración lleva el nombre de simple interrogatorio sumario ya que en este
sistema, se faculta a los funcionarios de policía a recibirla, según lo prevé el art.
190 inc. 12 entre sus deberes y atribuciones. Mediante la ley 10564, este inciso ha
sufrido modificaciones: una de ellas parece distinguir entre imputado y
sospechado, con lo que, lejos de despejar el problema interpretativo que ya
teníamos en esta provincia, lo logra agravar aún más.
No podemos admitir que el carácter de imputado provenga de una decisión de un
funcionario policial. Sin embargo, el sistema procedimental del código para la
justicia federal y el que todavía nos rige a los santafesinos, establecen tal
denominación para referirse en los artículos citados a la declaración en sede
policial.
La discutida facultad policial del viejo código de Santa Fe, que como dijimos se
denomina "simple interrogatorio sumario", nos llevan a extraer algunas
conclusiones que permiten recortar su verdadera entidad.
En primer lugar, configura un deber y a la vez un atributo de la policía en relación
a su actividad cumplida en el sumario prevencional, por lo que sería de
cumplimiento ineludible, salvo las dos condiciones que le dan viabilidad: la
referida a que tal acto sea consentido por el imputado y la necesidad de que sus
dichos puedan posibilitar orientar la investigación.
De este modo, se trataría de una policía desorientada en cuanto al rumbo que
debe tomar la investigación y que entonces, cuenta con una herramienta hábil, a
modo de brújula que guía al viajero perdido.
Sin perjuicio de que luego volvamos sobre el tema del consentimiento del
imputado, este instituto del interrogatorio policial es fuente de tremendas
irregularidades violatorias de las garantías constitucionales. Probablemente
producto del lamentable nivel ético que, en general, poseen los funcionarios
policiales de la provincia de Santa Fe.
Se trata, tal como está regulado en el código procesal penal santafesino, de un
dispositivo que se pone al servicio de la investigación policial, como si se tratara
de un mecanismo proveniente de las disciplinas criminalísticas, ya que dependerá
del éxito obtenido en su factura para concluir en el total esclarecimiento del hecho.
Con lo dicho, queremos poner el acento en la fundamental importancia que la
propia policía le adjudica al interrogatorio del prevenido, ya que en la mayoría de
los casos evitará tener que colectar la prueba de cargo con independencia de los
dichos de su presunto autor. Se quiere, y así se consigna en el mencionado inciso
12 del artículo 190, contar con un eficaz colaborador en la investigación, del
mismo modo que ocurre con los testigos o peritos. Con la gran diferencia que este
sujeto está amparado por ciertas y precisas garantías constitucionales de neto
cuño liberal, que impiden sea convertido en un colaborador del Estado,
casualmente en el tema de su propia represión.
Nuestra principal crítica al instituto tiene que ver con un planteo ideológico.
Pensamos que en un "Estado de Derecho", el gran desafío del sistema de
persecución penal pasa por conseguir la prueba que luego sustente una sentencia
condenatoria, al margen del discurso del imputado. Es por ello que su discurso, se
pronuncie donde se pronuncie, en cualquier sede estatal que fuere, debe siempre
permanecer rodeado de las garantías puntuales, que permiten -definitivamente-
cumplir con el mandato constitucional que prohíbe obligarlo a declarar en su
contra. Y la anomalía, o sea: la violación de la expresa prohibición, puede adquirir
sutiles formas, como para que pretenda pasar desapercibida o por lo menos de
difícil o imposible prueba.
De la redacción del instituto contenido en el código procesal penal de Santa Fe:
"interrogatorio sumario", surge prístinamente otra consecuencia que se advierte y
se infiere de su propia denominación: y es que se trata de preguntarle, de inquirirlo
y de ninguna manera de que se exprese libremente, como lo pretende la
declaración judicial que luego analizaremos (indagatoria). No es entonces un acto
pre-procesal, que responda a la naturaleza de acto de defensa material, sino
claramente una medida más de la policía para poder cumplir acabadamente su
función de cautelar sumarialmente aquella prueba que con el transcurso del
tiempo, puede desaparecer sin ser documentada.
En función de tal aserto -desde nuestro punto de vista-, en el sentido que es ella la
finalidad de la prevención policial en esta provincia, no queda claro por qué
facultar a la policía a interrogar al futuro imputado, siendo que no aparecen en su
actividad funcional las garantías que luego se le brindarán en la indagatoria.
No basta entonces contar con el consentimiento de quien ha sido prevenido, como
lo prescribe la norma del código santafesino que analizamos, si la propia
naturaleza del acto, desvirtúa el sentido que tiene en cualquier caso la protección
constitucional del perseguido penalmente. Reiteramos entonces, que por mandato
constitucional, al estar prohibido obligarlo a declarar en su contra y siendo
imposible utilizar argumentativamente, que su silencio genera consecuencias que
permitan incriminarlo, mal puede tener por objetivo este acto en sede policial el de
orientar la investigación, cuya responsabilidad exclusivamente corre por cuenta de
los órganos predispuestos para que ello ocurra.
Por lo demás, es incomprensible imaginar que la policía se encuentre
desorientada antes de detener o mínimamente citar a quien se constituirá en la
etapa siguiente como imputado, si así lo decide el juez de la instrucción. ¿Es que
acaso para orientarse detiene e incomunica, o cita, ya que ello la faculta al
interrogatorio en cuestión?
Como fuere, en una lectura realista que se aparta de la letra de la ley, es evidente
que el fenómeno de la declaración en la policía, además de ser ocasión de
apremios ilegales, carece de virtualidad probatoria más allá de simples indicios,
como ha tenido oportunidad de manifestarlo tanto la doctrina como la
jurisprudencia, aunque no mayoritariamente.298
El apego a mantener la facultad para interrogar en sede policial al imputado, lleva
de la mano a posiciones autoritarias que, menospreciando el sistema democrático,
republicano y representativo, confiere gran relevancia a aquella versión que,
desprovista de toda garantía en lo que hace al derecho de defensa, pareciera
convertir en innecesaria toda la estructura judicial posterior. 299
Siguiendo con el enfoque evidencial, es natural que aquellos con frondosos
antecedentes -lo que supone gran experiencia en el tema-, rara vez confiesen en
el interrogatorio sumario, o sencillamente acudan a mañas como la de desfigurar

298
RIOS RAMON TEODORO, "Las declaraciones del imputado y su valor probatorio" J.A. 20/10/82 N* 5277.
299
En este sentido el autor que citamos, Dr. Ramón Teodoro RIOS, en oportunidad de emitir su voto como vocal de la Sala II de la
Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, al referirse al valor de un interrogatorio sumario que contenía una supuesta confesión
dijo: "...un acto de procedimiento realizado ante hombres uniformados y armados, urgidos por la sociedad a descubrir inmediatamente
los delitos y los delincuentes, no puede definir el juicio previo en abierta contradicción con un acto del proceso institucionalizado entre
coordenadas garantizadoras para cumplir específicamente esa misión Constitucional. Si aquel interrogatorio policial prevalece a la
judicial indagatoria, me parece hasta superflua la subsistencia complicada y onerosa de los Tribunales de Justicia." Confr. el Acuerdo
n°11, folio 413, Tomo 31 del 6/2/90, causa González, S. F. s/ Homicidio.
su firma para luego negarla. Por el contrario, el desprevenido sujeto que por
primera vez visita una comisaría, lejos está de imaginar que entre sus derechos se
encuentra el de negarse a "colaborar en la orientación del policía". Este lo sigue
viendo como una necesaria obligación a cumplimentar sin más remedio, e incluso
imprescindible -como ya advertimos-, para poder recuperar una libertad que cree
irremediablemente perdida.
Particularmente en el código procesal penal de Santa Fe, tal situación no se
modifica con la posible intervención del abogado defensor que introduce la
reforma producida por la ley 10.564. Agrega al inciso 12 del artículo 190 un párrafo
que dice: "Se le hará saber al detenido por escrito antes de comenzar el
interrogatorio, el derecho de designar abogado defensor o de ser asistido por el
Defensor General del Poder Judicial": la posibilidad de intervención de la defensa
en este acto prevencional, nos obliga a algunos comentarios críticos.
En primer lugar, no se advierte la razón de que tal derecho sea solamente para
aquellas personas que se encuentren detenidas, como si la garantía de contar con
un abogado fuere solamente viable cuando la declaración se presta mediando una
coerción personal más grave y no fuere justificable cuando ha funcionado la
citación. Con lo que sería preferible que la declaración se preste estando detenido
y no en libertad. Como se advierte, parece absurdo el distingo. Si se considera
necesario que en el acto del interrogatorio sumario pueda participar un defensor
técnico, no correspondía distinguir entre detenido o citado, ya que es injustificable
no permitirlo cuando la libertad depende de la procedencia legal de un medio de
coerción u otro y no de su voluntad.
Si la ley ha hecho la distinción, pretendiendo cubrir de mayores garantías a la
persona privada de su libertad, pareciera partir de una prejuiciosa premisa, cual es
la de que estando detenido, el interrogatorio sumarial se presta en condiciones
que invalidan su fuerza probatoria. Si así fuera -lo que implica reconocer que la
policía abusa ilegalmente de su facultad para interrogar, o por lo menos que el
ámbito policial no es el más adecuado para actuar libremente ejerciendo
derechos-, ¿por qué admitir que tales irregularidades no ocurren en los casos en
que medió una citación? O mejor ¿por qué facultar a la policía a interrogar a los
imputados?
En segundo término, en la sistemática particular del código santafesino, no es
aceptable técnicamente la figura del defensor tal como se lo concibe a partir de la
intervención del Juez de la instrucción. Es que, en rigor, la designación de
defensor no debe confundirse con el nombramiento que realiza el imputado. El rol
de abogado defensor, es instituido a partir de la voluntad expresa de quien lo
elige; o en el caso del defensor general, en razón de que no nombra a uno de su
confianza por el motivo que fuera. Pero la designación es siempre un acto del
Juez que se realiza previo análisis de la viabilidad de la misma. Es el Juez quien
está en condiciones de verificar si se encuentra matriculado y no le pesa ninguna
inhabilitación, para recién entonces designarlo a fin de que acepte el cargo. Acaso
el preventor policial, ¿está en condiciones de realizar tal función? Esta crítica en
cuanto a la desprolijidad del legislador alterando un sistema, no implica acordar
que la distinción entre nombramiento del imputado y designación por parte del
Juez debe mantenerse, ya que en una reforma integral con gusto nos
apartaríamos de tales mecanismos, para dejar en la decisión del imputado la
designación de defensor, en todo caso con la posibilidad de que el Juez revise
oficiosamente o a pedido del Fiscal, tal designación en cualquier momento.
Respecto al Defensor General, la norma del C.P.P.S.F. que analizamos modifica
el verbo "designar" que utiliza para el abogado de confianza y le brinda el derecho
a "ser asistido" alternativamente por el funcionario judicial. Siendo las funciones de
todo defensor tanto la de asistencia como la de representación, tal vez, en el
supuesto que intervenga el defensor general, se quiso limitar su función a la
primera. Si así fuera, no encontramos argumentos que justifiquen tal distingo.
Preferimos estimar en tal redacción un error técnico, que dificulta interpretar la
norma.
Asimismo, en el orden provincial santafesino, constituye otro yerro técnico, pues
se aparta de la sistemática del propio código y de la ley orgánica del Poder
Judicial, el adjudicarle al detenido el derecho a la asistencia técnica por parte del
defensor general. En rigor, la figura del funcionario aparece en escena por propia
decisión del Juez en los casos en que no se nombra a un abogado particular. Es
que pareciera inconcebible la posibilidad de que los imputados elijan, para integrar
su personalidad, al funcionario estatal. En consecuencia, el mencionado inciso 12
(art. 190 C.P.P.S.F.) demuestra otra línea de pensamiento, ya que no presenta al
defensor general como un subsidiario abogado que viene a suplir al particular; por
el contrario, pareciera que el prevenido cuenta con la alternativa de "designar un
defensor de confianza" o simplemente utilizar los servicios del defensor general.
Por lo demás, no aparece ni siquiera prácticamente posible que quien cumple
funciones en el mismo edificio de los tribunales, pueda ser ubicado para que
concurra a brindar su asistencia a quienes mayoritariamente lo requieran por
razones de falta de recursos económicos que le impidan solventar un abogado
particular. De hecho, la práctica indica que nunca concurren a las comisarías a
cumplir tal función.
Finalmente, la defectuosa redacción del agregado comentado, no permite inferir el
alcance de ese derecho que se le hace conocer por escrito de "designar" al
defensor que lo asista; a ello se limita la nueva disposición. Esto nos lleva a
plantear distintas hipótesis. ¿Qué pasa si el detenido no pide ni nombra a
ninguno? Acaso, ¿debe la policía designarle de oficio al defensor general?
Pareciera que no, puesto que la norma solamente contempla una obligación
informativa reducida a hacerle saber que puede contar con un defensor. Y si por el
contrario decide nombrarlo, es necesario que se encuentre presente para otorgarle
validez al acto. ¿O todo se reduce a la "designación" formal, pero el interrogatorio
se puede tomar aún en la ausencia del defensor? Si aceptamos esta última
alternativa, a la que seguramente se recurrirá a menudo por diversas causas,
ciertas o no (por ej. no pudo ser ubicado), la reforma implementada se convierte
en una pura formalidad hipócrita, que para nada modifica el valor que puede llegar
a tener su contenido probatorio.
Claro que si el designado está presente, podrá exigir en todos los casos que,
antes de realizar el acto, se le informe a su asistido que tiene derecho a
conferenciar en forma privada con él, lo que permitirá asesorarlo
convenientemente. Ello aún estando incomunicado, medida que se suma a la
detención que ya existe y que estudiaremos más adelante en el capítulo XI.
Por otro lado, debemos analizar ahora la ulterior vigencia que la designación de
abogado o el pedido de asistencia del defensor general tendrá para las etapas
judiciales. Pareciera que se reduce al acto policial de recepción de interrogatorio
sumario y no se puede extender su alcance a actividades que serán supervisadas
por el órgano jurisdiccional. En consecuencia, deberá formalizarse el
nombramiento de un defensor para que el Juez lo designe y será éste el definitivo,
regulado en el C.P.P. de Santa Fe: lo contrario implica el despropósito de
considerar al comisario policial, como órgano habilitado para autorizar la
representación de la parte pasiva, con proyección hacia las etapas
procedimentales, donde la persecución penal la concrete el Ministerio Público
Fiscal.
Conforme a ello, limitamos la intervención del abogado a la exclusiva función de
asistencia técnica en el acto del interrogatorio policial, sin que quepa otorgar la
representación del prevenido sospechado por parte de dicho profesional. De otro
modo, habilitaríamos al abogado a interponer recursos, ofrecer pruebas e instituir
un verdadero debate en una etapa que tiene una finalidad limitada.
Como vemos, la reforma difícilmente va a lograr su cometido, si lo que se
buscaba era que la defensa técnica tenga lugar ya en sede policial. Por
consiguiente, hubiera sido mucho más sencillo y beneficioso para salvaguardar el
derecho a la inviolabilidad de la defensa, que se suprima directamente tal facultad
policial de interrogar tanto a los detenidos, como a los prevenidos, que se los cita
ante la eventualidad de que aparezcan como imputados. Sobre todo, si se advierte
que para equiparar tal acto de naturaleza pre-procesal a la declaración que en
sede judicial prestan los imputados, faltaría garantizar realmente que sea un acto
de defensa material y no un método digno de las disciplinas criminalísticas en
búsqueda de pruebas incriminatorias, desde que (partiendo de que la estructura
del acto no permite una correcta defensa, porque no existe una intimación del
hecho que se le atribuye), este acto tiene por finalidad: orientar la investigación,
objetivo que es digno de otro tipo de testimonio.
Somos conscientes de la generalizada jurisprudencia que sigue otorgando plena
validez a confesiones de prevenidos -detenidos o no-, prestadas en interrogatorios
policiales carentes de todas las garantías que existen para la indagatoria.
Pensamos, sin embargo, que esa "sana crítica" que no duda en considerar más
genuinas y creíbles a declaraciones desprovistas de los recaudos que se imponen
al discurso del imputado, padece de una evidente distorsión del concepto de
inviolabilidad de la defensa consagrada por la Constitución Nacional. El tema que
alcanza ribetes de desafío ideológico, radica –como lo venimos diciendo- en
"probar" la culpabilidad del imputado al margen de su discurso, el que para poder
servir en su contra, deberá siempre producirse en el marco de aquellas garantías.
Como fuere, mientras rija este inquisitivo código, como lo hemos dicho alguna vez,
en Santa Fe se seguirá condenando a personas que nunca pudieron recibir
asistencia profesional de su defensor, antes de prestar declaración como
imputada.300
6. 1. 3. La situación en el nuevo código procesal penal de Santa Fe:
En el marco del nuevo código procesal penal de Santa Fe, el problema
desaparece en tanto la policía carece de la facultad de interrogar a quienes gozan
de los derechos del imputado. El art. 268 de la ley 12.734 establece como deber
de la policía en su inciso 12 el de informar al imputado inmediatamente de que
fuera citado, aprehendido o detenido, los derechos con que cuenta301. Se le
deberá entregar esa información por escrito, dejando constancia de su entrega.
Ellos consisten en: a) nombrar abogado b) tomar contacto con él en forma privada,
c) abstenerse de declarar o solicitar ser escuchado por el Fiscal, d) solicitar al
Fiscal que le haga conocer los hechos que le atribuyen, la calificación jurídica y la
prueba que lo incrimina y finalmente solicitar se practique la prueba que estimara
útil. Por su parte, como luego analizaremos, en todo momento, la declaración del
imputado para ser válida deberá prestarse en presencia de su defensor (art. 110).
No podemos eludir la complicada situación generada por la aplicación parcial del
nuevo modelo procesal en un intento de implementación progresiva, que pretende
hacer convivir normas inquisitivas evidentemente inconstitucionales, con el
sistema acusatorio que se adapta al debido proceso constitucional.
La ley 12.912 ha puesto en vigencia la norma contenida en el art. 101 de la
12.734, pero sigue vigente la facultad policial que les permite producir el
interrogatorio sumario que acabamos de criticar, sin perjuicio que, luego -al tratar
la declaración del imputado que contempla el nuevo modelo procesal de Santa Fe-
, vamos aquí a formular algunas reflexiones, aún a riesgo de repetirnos: en
nuestra interpretación, que pretendemos sea “según Constitución” (al decir de
Jorge Vázquez Rossi,) nos resulta incompatible que por un lado se le diga al
imputado que tiene derecho a solicitar audiencia para prestar declaración “cuando
lo estime conveniente, presumiéndose mientras tanto que ejerce el derecho de
abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su contra” (art.
68 II inc. 4° según Decreto 125/2009) y por otro lado, se lo someta a un
interrogatorio policial, donde la iniciativa la tienen los funcionarios y más allá de la
información que le proporcionan acerca de sus derechos, seguramente lo van a

300
Confr. nuestro artículo “En Santa Fe se viola sistemáticamente el Derecho de Defensa”- Comentario a Fallo- BOLETÍN ZEUS-
Nº7504 y 7505 del 30/08/04.-
301
Esta norma tiene como antecedente el artículo 236 del Proyecto que en 1992 co-redactamos para la Comisión Bicameral ley 10545.
instar a que conteste qué decisión adopta. Evidentemente, se suprime el “mientras
tanto” de la norma que transcribimos y que da la idea del tiempo razonable para
preparar su defensa. A ello se agrega que no contará con un defensor que lo
asesore al respecto, con lo que corresponderá propiciar la nulidad de todo
interrogatorio sumario policial tomado en estas condiciones.
Interpretar de otro modo esta situación generada por la coexistencia de normas
antitéticas, es estar a favor de la pervivencia de un sistema que se debe eliminar
definitivamente del ordenamiento jurídico, si la provincia quiere avanzar
genuinamente hacia la compatibilidad con el modelo constitucional. Por supuesto,
que es tarea de todos (empezando por los abogados y terminando por los jueces),
decidir cuál es la interpretación que corresponde.
No vemos alternativas, si se trata de defender la ideología de la Constitución
Nacional, en tanto haga funcionar al derecho, en este caso como limitador del
poder policial y potenciador de las garantías del imputado.

6. 2. La declaración indagatoria.
La declaración indagatoria es reconocida por la doctrina como un acto medular
dentro del procedimiento penal, incluso de mayor importancia que la que pueda
tener en el proceso civil la reacción al contestar la demanda, desde que ésta
puede faltar, sin afectar la vida del proceso que tramitará en rebeldía.
La Inquisición -que en realidad en sus orígenes no buscaba la verdad, sino que
operaba desde ella y por la gracia de Dios-, consideraba a todos los acusados
presuntamente culpables. Todo el procedimiento inquisitorial, desde la denuncia,
el testimonio, el interrogatorio -hasta la tortura-, no eran más que medios para
obtener, cueste lo que cueste, la confesión302. En general, aunque desapareciera
el objetivo de la salvación del alma, todos los sistemas inquisitivos buscaban
conseguir la "reina de las pruebas" esto es: la confesión del reo.
De cualquier modo, es evidente que una preocupación fundamental de los
magistrados cuando avizoraban que en su momento deberían dictar una sentencia
grave por sus consecuencias, era la de obtener una confesión, porque desde un
punto de vista naturalmente lógico ella puede ser considerada como un modo muy
efectivo para tranquilizar conciencias. No es aventurado comprender que
actualmente subsista en muchos magistrados dicha preocupación.
El advenimiento de las ideas liberales que intentaban poner límites a los abusos
totalitarios de los regímenes anteriores a la Revolución Francesa, se ocuparon
especialmente del acto; pero ahora, para regular en detalles todos sus pasos,
procurando resguardar la dignidad de la persona que declara. Por ello, todos los
Códigos Procesales Penales que se enrolan en el mal llamado “sistema mixto”
(dos etapas diferenciadas) regulan a la declaración indagatoria, convirtiéndola

302
Así lo afirma André DALMAS en el prólogo al “Manual de los Inquisidores” “para uso de las Inquisiciones de España y Portugal”, de
Nicolás EYMERIC, Rodolfo Alonso Editor, Bs. As. 1972.
cada vez más en la excepción al color inquisitivo que tiñe predominantemente a la
instrucción. Sólo debería quedar la denominación, como resabio de lo que fue en
otra etapa de la historia del procedimiento; aunque, como veremos luego, algunas
particularidades parecen intentar resistirse al cambio que la ideología impone.
Así, por transitar el camino que en difícil equilibrio se debe recorrer para limitar los
poderes del Estado frente a la libertad de la persona, se ha logrado que los
códigos procesales penales dediquen numerosos artículos para no dejar sin
legislar ninguna situación. Con ello se intenta impedir que el Juez de instrucción -o
el correccional en esa etapa- con tantos poderes como tiene, no actúen con
margen discrecional alguno respecto a las formalidades a cumplimentar: no existe
libertad de formas para este importante acto procesal. El sistema legalista preside
su estructuración, imponiendo el precio a pagar por una sociedad que aspira a
convivir en un Estado donde las garantías de las personas sean una realidad
palpable.
Hechas estas consideraciones previas, que nos parecieron indispensables,
digamos que la doctrina mayoritaria, considera a la declaración del imputado como
un medio de defensa y no de prueba303. Sin embargo no compartimos tal
afirmación. El llamado sistema mixto y la doctrina que lo sigue, contrarrestando la
fuerza inquisitorial que se le había dado a la confesión, se fue al extremo de negar
posibilidad probatoria a la declaración indagatoria, alejándose de la realidad y de
la propia voluntad del imputado: que la indagatoria sea un medio de defensa o de
prueba dependerá, en cada caso, de la finalidad que persiga el propio imputado al
utilizarla. Lo que sí queda claro, es que el sistema no puede regularla predispuesta
exclusivamente a obtener la confesión, como tampoco tendría que tenerla
únicamente para que el imputado se defienda.
La circunstancia que contenga una amplia confesión de la comisión del hecho, nos
está demostrando que el imputado la ha elegido para poder documentar una
prueba, porque no se puede negar que la confesión, brindada en determinadas
condiciones garantistas, es una prueba legalmente obtenida.
Los fines que eventualmente puedan perseguirse con la realización del acto son
distintos y ajenos a su naturaleza jurídica, que permite se encuadre tanto como un
acto de defensa del imputado, como su confesión.
Ahora bien: la declaración indagatoria que regulan la mayoría de los Códigos
Procesales vigentes, encuentra su razón de ser en la necesidad de organizar de
qué modo y con qué formalidad, se le permitirá al imputado -una vez que conozca
el o los hechos que se le intiman- contestar, dar explicaciones, rebatir, o
simplemente callar guardando silencio: todas formas materiales de defenderse.304

303
Para nuestro punto de vista, no resulta incompatible que la declaración del imputado sea al mismo tiempo un lugar donde pueda tener
la oportunidad de defenderse negando, por ej., negando la comisión del hecho que se le atribuye y al mismo tiempo servir para probar
cualquier extremo fáctico vinculado al objeto del proceso. De allí que la confesión del hecho puede estar contenida en esa declaración del
imputado, cuando este decidió no defenderse.-
304
Pero como nos apartamos de la tesis mayoritaria que veía a la declaración indagatoria solamente como un medio de defensa, no
descartamos la posibilidad de que también pueda eventualmente contener una importante prueba confesional y en su caso, constituir
fuente de pruebas futuras a colectarse.
Mas terminamos por aceptar que se llame medio de prueba, al acto donde su
protagonista principal, puede voluntariamente convertirse en un órgano de
prueba. No existe diferencia, con lo que ocurre con el absolvente de posiciones en
el proceso civil, o con el testigo, o el perito.
Para nuestro punto de vista, es criticable la ubicación que realiza el Código
Procesal Penal de la Nación y los de la provincia de Santa Fe, ya que se regula a
la declaración del imputado junto con las normas que regulan su situación y no
dentro de los medios probatorios305.
La mayoría de la doctrina, está de acuerdo en que su ubicación en el proceso,
debe estar necesariamente en los primeros momentos de la instrucción.
En realidad, lo que debería ubicarse en los primeros momentos de la
investigación, es la notificación fehaciente de los hechos que se le atribuyen al
imputado. Para nuestro punto de vista, su declaración existirá o no dependiendo
ello de su voluntad y cuando, en tal caso, lo solicite.
Nos atrevemos, incluso, a avanzar un poco más en una postura innovadora para
considerar que en rigor, toda declaración del imputado -tanto la que confiesa como
la que niega-, puede ser utilizada como medio de prueba, sea en contra o a favor
del declarante. En ese plano del deber ser y no de la regulación legal vigente,
mientras el imputado no solicite declarar debe presumirse que ejerce el derecho
de abstenerse de hacerlo.
Cabe destacar además, que el C.P.P.N. que prevé un juicio cuyo debate será oral
y público, exige -para después de su apertura- la recepción de la declaración del
imputado (art. 378) con arreglo al art. 296; lo mismo en lo que respecta a los dos
códigos de Santa Fe (para la hipótesis de plenario oral art. 464 C.P.P.S.F. ley
6740, y art. 318 ley 12.734). Sin embargo, nosotros estimamos exagerado
requerir que en todos los casos, en todas las etapas instructoras, así ocurra.,
aunque admitimos -sin dudas- que el procedimiento no pueda progresar rumbo al
juicio de una persona sin la existencia del acto, salvo la hipótesis de rebeldía, por
lo menos mientras no se implemente otro acto para documentar la atribución
fáctica.
La instrucción puede comenzar y durar en el tiempo mientras se practican diversas
diligencias propias de la investigación, casualmente para determinar quién es el
autor del hecho que constituye el objeto de la misma.
Es que, si para que proceda se exige un estado de sospecha en el ánimo del Juez
(art. 294 C.P.P.N. y art.316 C.P.P.S.F. ley 6740) no siempre éste surgirá de
inmediato, con los primeros pasos de la investigación, sino que llegar a adquirirlo,
puede demandar ingentes esfuerzos y numerosos actos instructores a
cumplimentar. Por otra parte, no debemos descartar la posibilidad de que, ya
existiendo imputados que prestaron declaración e incluso fueron objeto de
procesamiento, estando el procedimiento a punto de comenzar el período de

305
Esta sección en el proyecto para la comisión bicameral ley 10.545, la habíamos ubicado dentro del capítulo de la prueba.
clausura, aparezca un nuevo sujeto procesal contra quien recién ahora se
sospecha de su participación en el hecho y entonces se disponga que declare. No
caben dudas que tal declaración se ubica al fin de toda una etapa investigativa, la
que demorará en concluir por la existencia de ese nuevo elemento, que exigirá
otros actos procesales tendientes a consolidar su situación.
Creemos incluso, que en muchos casos sería saludable que el acto de la
declaración del imputado se demorara y no existiera tan al inicio de la instrucción -
o investigación-, sino hasta que el estado de sospecha al que nos referíamos, se
funde en medios de prueba, que no dependan de los dichos de éste. Pareciera
existir la creencia -bastante generalizada en nuestros tribunales -, que primero se
debe indagar y luego colectarse las pruebas; mientras que si en muchos casos se
procediera a la inversa, el estado de sospecha desaparecería, o nunca nacería.
Las causas de que ello suceda, muchas veces se basan en una incorrecta
detención practicada por la policía o, dicho de otro modo, el error radicaría en la
evaluación de los elementos probatorios, a la luz de las disposiciones que
autorizan la detención sin orden judicial.
El C.P.P.N. le impone al Juez que produzca el acto de la declaración indagatoria
"si estuviere detenida, inmediatamente, o a más tardar en el término de 24 horas
desde su detención" (art. 294) y en forma similar lo establece el C.P.P.S.F. (ley
6740 art. 316) Es obvio que debe mediar el estado de sospecha. Ahora bien, si
éste no existe, pese a que la persona se encuentra detenida, no debe producirse
el acto, sino simplemente disponer la libertad por decreto.
Se recurre a la indagatoria forzadamente, sin estado de sospecha, porque ella
implica el cese de la incomunicación y recién entonces el remedio de la libertad se
encuentra por el juego de la excarcelación o de una libertad por falta de mérito (la
del art. 308 C.P.P. de Santa Fe ley 6740): estos son métodos inadecuados para
poner fin a una detención que no debió efectuarse, pero que, sin quererlo, agravan
aún más la situación por someterlo al proceso penal mediante una intimación
fáctica que no reposa en un verdadero sentimiento de sospecha. Cuántos autos
de falta de mérito y cuántos sobreseimientos se evitarían, si no se dispusieran
declaraciones indagatorias mecánicamente a todo detenido, o a todo aquel que
fue objeto de un interrogatorio sumario en sede policial. En suma, cuánto desgaste
jurisdiccional, para poner fin a un procedimiento en contra de alguien que si se lo
hubiera investigado previamente, nunca hubiese sido sometido al mismo. Es que
se debe extremar el celo evaluador para la procedencia de la declaración
indagatoria.
Por lo expuesto, reiteramos entonces que el cumplimiento de la declaración del
imputado como acto del procedimiento, no necesariamente debe encontrarse en
los primeros momentos de la instrucción. No son los mismos los requisitos que la
ley exige para que se disponga la instrucción del sumario, que los establecidos
para la procedencia de la indagatoria; por lo que las irregularidades apuntadas,
constituyen muestras de la influencia que aún ejerce el espíritu inquisitivo que
inspirara leyes ya derogadas. Y la gravedad que importa la práctica judicial que
aisladamente detectamos, se advierte, si se piensa que el cumplimiento de la
indagatoria implica la incorporación de un sujeto al procedimiento. Ello, unido a la
exigencia de que oportunamente se resuelva la situación procesal del indagado
mediante una resolución jurisdiccional que, si se hubieran guardado
prudentemente los recaudos para evaluar su pertinente procedencia, seguramente
hubiera resultado innecesario.
Tal como antes lo mencionáramos, la declaración indagatoria ineludiblemente
tendrá también lugar al inicio del debate del plenario oral; e incluso los códigos
modernos la imponen bajo sanción de nulidad de todo el debate, para el caso que
no se cumpliera.
El híbrido Código Procesal Penal de Santa Fe no la prescribe -en el alternativo
juicio oral- bajo sanción de nulidad específica, aunque imperativamente dispone el
art. 464 que luego de la apertura del debate, "el Presidente recibirá declaración al
imputado". Parece entendible que en este sistema no se disponga la declaración
del imputado como requisito de validez de todo el debate oral, si se interpreta que
la etapa instructora conserva la misma naturaleza definitiva que tiene sin la opción
por la oralidad. Como sabemos, en el juicio escrito la declaración del imputado
solamente tendrá lugar a pedido de parte y siempre será considerada como
ampliación de la originaria. De manera que la validez del plenario escrito no
depende de la existencia de una declaración del imputado que lo presida. Por su
parte, el C.P.P.N. establece (art. 378) que el presidente procederá a recibir
declaración al imputado bajo pena de nulidad. Y así también se preceptúa en
códigos modernos como el de Córdoba (art. 390).
Coherente con nuestra crítica anterior, no consideramos imprescindible que al
comienzo de un juicio oral se cumplan tales formalidades, cuando basta con
asegurar que el imputado y su defensor están enterados del contenido de la
acusación que motiva la apertura del juicio. Si el imputado va a declarar o no
depende exclusivamente de su voluntad y no tiene porqué ser provocada al
comienzo de la audiencia.
Siguiendo la doctrina tradicional y salvando nuestras objeciones de lege ferenda,
la herramienta útil en el orden provincial santafesino para invalidar un plenario
oral donde se omitió la declaración del imputado, sería la nulidad genérica
establecida en el art. 162 inc. 3 del C.P.P.S.F.(ley 6740). Ello por la afectación al
derecho de defensa material y las consecuencias que de ésta derivan, como por
ejemplo, la regla de la congruencia.
Una particularidad que ofrece la declaración del imputado en el juicio oral y que
encontramos tanto en el código de la Nación como en el viejo código de Santa Fe
-y también en el de Córdoba-, es la lectura de las declaraciones prestadas ante la
instrucción, para los supuestos de que ahora se abstenga de declarar o incurra en
contradicciones. Llama la atención tal circunstancia, que se acentúa cuando se
faculta al Presidente del debate para hacerle notar al imputado, que por
abstenerse de declarar o por contradecirse, se procederá a la lectura de la
originaria, ya que se advierte toda una actitud inquisitiva, tendiente a obtener en el
discurso una coherencia que es responsabilidad de su emisor: si el imputado
decidió abstenerse de declarar, ¿porqué conferirle tanta validez a su anterior
declaración introduciéndola por lectura en el debate? Pero además, ¿qué
imputado ejercerá el derecho a abstenerse de declarar, sabiendo que tal actitud
tendrá como consecuencia la lectura del acta, que contiene su declaración en la
etapa instructora? Pareciera que ejercer tal derecho, le apareja un efecto que no
puede impedir y que tiene la virtualidad de valorar sus dichos anteriores. Además,
el ingreso de una actividad cumplida con todos los inconvenientes prácticos que
se apuntan precedentemente, ni siquiera puede discutirse como ocurriría con otras
lecturas. Qué decir si el imputado incurre en contradicciones, con lo que más le
valdrá repasar lo antes dicho para evitarlas, o preparar adecuadamente las
explicaciones puntuales del cambio en la línea discursiva. En todo caso, quedará
la contradicción para ser valorada por el Fiscal en el momento del alegato.306
Como fuere, la indagatoria estrictamente considerada, no tiene tanta importancia
legislativa en el viejo Código Procesal Penal santafesino en la etapa del plenario,
como sí la conserva inquisitorialmente para la instrucción.307
Lo que sí se da en ambos sistemas, escrito u oral, es la ampliación de la originaria
declaración indagatoria. Advertimos que, cuando se mantiene la validez definitiva
de la primera, no es una nueva declaración indagatoria la del plenario, sino
simplemente ampliaciones de aquélla con la finalidad de que el imputado tenga un
lugar formal para usar de la palabra: esto es así porque no existe una nueva
intimación de hechos que difieran de los efectuados anteriormente. Este aspecto -
y únicamente éste-, es lo distintivo que permite cuantificar el fenómeno de una
nueva declaración indagatoria, diferenciándola de las ampliaciones relacionadas
con los mismos hechos, constitutivos del objeto del procedimiento penal. De
manera que sólo habrá declaración indagatoria nueva, en la medida en que se
resuelva modificar -sea por variación o ampliación- el espectro fáctico de la
imputación penal contenida en la anterior. Ello, de ocurrir, traerá directas
consecuencias para la situación procesal del imputado, desde que también
corresponderá el dictado de una nueva resolución; ya sea para el sobreseimiento
desincriminador, de aquellos hechos oportunamente intimados; o sea para
incriminar en la medida que sea posible un juicio de probabilidad, fundante de un
nuevo auto de procesamiento; o, en definitiva, resolviendo la falta de mérito para
las dos alternativas expuestas.
Corresponde ahora analizar la organización estructural que se impone a tan
complejo acto procedimental en el Código de la Nación (C.P.P.N. art. 294) y en el
viejo Código de Santa Fe (art. 317 ley 6740). Decimos complejo porque como se

306
Todo lo expuesto se solucionaría si únicamente se le recepciona declaración a su pedido, voluntariamente decidido, tal como lo
planteamos antes.
307
CLARIÁ OLMEDO, J.A.- Derecho Procesal Penal, Tomo IV, pág.526. EDIAR, 1964.
advierte, confluyen en el mismo, distintos objetivos a cumplir. En primer lugar,
dotar al imputado de una asistencia y representación técnica, es decir de la
defensa a cargo de un abogado de su confianza, o en su defecto del defensor
general (art. 295 confr. arts. 104, 107, 197 C.P.P.N. y del C.P.P.S.F. arts. 317, 84
y ss.)
Hecho ello, comienza una faz informativa a cargo del imputado, donde completará
su identificación personal, brindando todos aquellos datos que hagan a esta
finalidad, e incluso referidos a aspectos que permitan ubicarlo socialmente en su
posición económica y en su nivel de instrucción (art. 297 del C.P.P.N. y art. 318
C.P.P.S.F.).
Respecto de este interrogatorio de identificación personal, en rigor bien podía
cumplirse al margen de la actividad jurisdiccional, o sea a cargo de organismos
técnicos en la materia, que incluso utilicen recursos como la individual
dactiloscópica, y la fotografía del imputado. Por lo que no advertimos la necesidad
de que tales aspectos, integren un acto que persigue otros fines.
Pero el aspecto medular de la declaración del imputado, tiene que ver con la
información fáctica y jurídica que debe proporcionar el Juez (art. 298 C.P.P.N. y
art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740). Ésta refiere, en primer lugar, a la intimación fáctica
de los hechos que se le atribuyen y, luego de ello, la información de los derechos
que puntualmente le asisten y que -a modo de sistematización- podemos
enumerar de la siguiente manera:
a) derecho a conocer los hechos que se le atribuyen (art. 298 C.P.P.N. y
319 C.P.P.S.F. ley 6740), que en el ámbito de la Nación se extiende a las pruebas
existentes en su contra.
b) derecho a abstenerse de declarar sin que ello signifique una presunción
en su contra (art. 298 C.P.P.N. y 319 C.P.P.S.F. ley 6740), lo que se extiende a
negarse a contestar cualquier pregunta que luego se le hiciere.
c) derecho a que no se le hagan cargos ni reconvenciones tendientes a
obtener su confesión (art. 296 C.P.P.N. y art. 319 C.P.P.S.F. ley 6740).
d) derecho a conferenciar en forma privada y libre con su o sus defensores,
aún en caso de estar detenido e incomunicado (art. 8 ley 23.054, 75 inc., 22 C.N. y
art. 205 3er. párr. C.P.P.N. consignando este derecho para inmediatamente antes
de declarar o antes de cualquier acto que requiera la intervención personal del
imputado).
e) derecho a prestar declaración ofreciendo en su descargo toda la
prueba que considere oportuna (art. 299 C.P.P.N. y art. 320 C.P.P.S.F. ley 6740).
f) derecho a leer por sí mismo el acta labrada, y a rectificar o añadir algo a
lo dicho. (art. 301 C.P.P.N. y art. 322 C.P.P.S.F. ley 6740).
Como vemos, dos son las diferencias puntuales entre un sistema y el otro. En la
Nación, se consigna expresamente que al imputado se le deben hacer saber las
pruebas que existen en su contra, donde casualmente se apoya el estado de
sospecha. Además, se regula el derecho a hablar con su defensor aún estando
incomunicado, para asegurar una eficiente asistencia técnica.
El imputado, antes que nada, debe conocer expresamente los hechos que se le
atribuyen; luego tiene que saber los derechos que posee. Recién entonces, y
contando con el debido asesoramiento jurídico, corre por cuenta exclusiva del
imputado utilizar o no las prerrogativas que jurídicamente se le ponen a su
disposición. Es decir, que no necesariamente tiene que ejercer cada uno de los
derechos enumerados. Queda claro que tales derechos pretenden simplemente
rodear de garantías de incoercibilidad a la persona del imputado; mas si éste así lo
desea, bien puede dejar de lado los mismos y directamente confesar plenamente
su total responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, e incluso ampliarlos a
otros que aún se desconocen.
Lo que no podemos dejar de señalar, es que tanto la información de sus derechos
como de él o los hechos que se le atribuyen, deben constar puntualmente en el
acta que se labre; de modo que es intolerable dejar constancia de que se le ha
hecho saber el hecho que se le intima, sin que se transcriba exactamente en qué
consiste el mismo. Es que así como existe la obligatoria transcripción de los
dichos del imputado del modo más textual posible, también se impone, que en
primer lugar se consignen -con el mismo nivel de exigencia-, tanto los hechos que
se le atribuyen como los derechos que le asisten.
Siendo esa intimación fáctica, de fundamental importancia para el cumplimiento de
la regla de congruencia en resguardo de la garantía de inviolabilidad de la
defensa, es preciso que el abogado defensor exija que el acta contenga
precisamente cuáles son los hechos que se le intiman. Ello permitirá luego, su
comparación con los que constituyan el objeto del auto que resuelva su situación
procesal, ya sea para sobreseer, procesar o declarar la falta de mérito. Lo mismo
ocurrirá a la hora de evaluar la requisitoria de elevación a juicio.
No dice el Código Procesal Penal de la Nación ni el viejo santafesino que el Juez
tenga la obligación de calificar provisionalmente la conducta del imputado. Así lo
establecía originariamente la ley 6740 de nuestra provincia. Ahora, esa calificación
se incluye en todo pedido de exención de prisión o de excarcelación -en el
C.P.P.N.- o de libertad bajo promesa o caucionada -en el C.P.P.S.F.- de modo
tal, que apenas planteado el trámite y antes de su sustanciación, se conozca el
encuadramiento jurídico que el magistrado considera apropiado en el caso
examinado.
Como fuere, sin llegar a adherir a quienes estiman que la calificación legal se
torna imprescindible para integrar la regla de la congruencia (con argumentos
sumamente sólidos en tal sentido),308 pensamos que no sólo no le está prohibido
al Juez realizarla sino que, por el contrario, en muchos casos permitirá conocer
más acabadamente el objeto del procedimiento. Ello con la ventaja indudable que

308
RIOS, Ramón T. en "Las declaraciones del imputado..." op. cit.
importa a los fines probatorios, e incluso para evaluar un ulterior pedido de libertad
provisional. Mientras no exista una calificación, y le sea imperioso a la defensa
conocer tal importante aspecto de la causa, se tendrá que recurrir al pedido de
excarcelación (aunque apenas iniciado el trámite, se desista de su resolución por
obvios motivos que no necesitan explicitarse).
Resulta significativo advertir cómo la ficción de que el derecho se presume
conocido por todos, cede ante la necesidad de documentar fehacientemente que
el imputado ha sido anoticiado, no sólo del hecho que se le atribuye, sino también
de los derechos que le asisten, a fin de que su opción posterior tenga mayor
eficacia garantizando la libertad de elección.
Aquí creemos necesario aclarar que un derecho que el imputado no tiene, -una
vez hecha la opción para prestar declaración-, es el de mentir. Nos da la
sensación que la doctrina no ha prestado suficientemente atención a este
importante tema, que no por tener alto contenido moral deja de tener significación
jurídica. Son muy pocos quienes han sostenido la postura que aquí explicitamos y
que venimos manteniendo en la cátedra desde hace muchos años.309. Importantes
doctrinarios consideran viable al derecho a mentir, como si estuviera aceptado por
el ordenamiento jurídico, en aras a garantizar todas las posibilidades defensistas
de un imputado310.
Nos parece absurdo que el sistema jurídico tolere que el imputado, con el
argumento de defenderse, esté autorizado legalmente a mentir para eludir la
responsabilidad que se le atribuye. Desde nuestro punto de vista, la protección del
discurso a nivel constitucional y en función de la ficción de inocencia de que goza,
se limita al derecho a guardar silencio sin que signifique presunción en su contra y
a no ser obligado a declarar en su contra. Pero una vez elegida la alternativa de
declarar, claro que no está autorizado a mentir: está declarando ante un Tribunal,
lo que supone seriedad y responsabilidad en el acto. Su derecho se limita a
guardar silencio y a exigir no ser objeto de coacciones tendientes a obtener su
confesión; pero cuando decide declarar, tiene que decir la verdad, porque si
miente ello no quedará impune y si bien el sistema no contempla un delito
específico de perjurio (como para el testigo), su actitud será considerada a la hora
de individualizar la pena en caso de condena (art. 40 y 41 del Código Penal)311.

6. 3. La declaración del imputado en el nuevo CPP de Santa Fe (ley 12.734).

309
Un enfoque trialista puede verse en el interesante artículo de Orfelina BICHARA y Julio AGNOLI, El "derecho" a mentir en el proceso
penal. Editorial Zeus – Sección Doctrina, Publicado en el boletín Zeus Nº 11007 del 16/06/2009.
310
En este sentido, CAFFERATA NORES José I. y MONTERO, Jorge R. (H), sosteniendo que: “Por imperio de normas constitucionales
y procesales, el imputado no puede ser inducido, engañado, constreñido o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra de su
voluntad, pues aquellas le reconocen la condición de sujeto moralmente incoercible del proceso penal. (…) Consecuentemente, no se
podrá utilizar como indicio de culpabilidad que el imputado se abstenga de declarar, o que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerce su
defensa, o su negativa a intervenir en un careo, reconstrucción del hecho, cuerpo de escritura o grabación de voz. Menos aun como
circunstancias agravantes para la individualización de la pena (art. 41 CP). (…) Si durante el proceso el imputado goza de un estado
jurídico de inocencia y nada debe probar, es obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigación del delito que se le
atribuye (art. 18 CN; art. 8.2.g CADH).” “El Imputado. Estudios”. Ed. Mediterránea. Córdoba. 2004. Pág. 24.
311
Con idéntica cláusula constitucional, en E.E.U.U. los imputados que deciden declarar, deben prestar juramento de decir verdad. Si se
descubre que mintió, es un delito grave vinculado a la obstrucción de la justicia. El Presidente Clinton, debió soportar un juicio político
por esta causa al confesar que había ocultado hechos en una declaración prestada como imputado ante la Justicia. No vemos
inconvenientes teóricos en reformular el Código Penal para comprender en el falso testimonio, al caso del imputado que es sorprendido
mintiendo u ocultando la verdad cuando ya decidió declarar.
Una de las principales notas que lo distinguen al nuevo modelo marcadamente
acusatorio, es que no exista la comentada “declaración indagatoria”. El nuevo
código, fiel a la corriente ideológica en que se inspirara el legislador, la ha
suprimido tal como lo hiciera el proyecto que le sirviera de modelo.
En la Sección Segunda del capítulo IV referido al imputado, se regula la
declaración del imputado. Lamentablemente, como ya lo anticipamos, no se siguió
la idea del proyecto, para regularla dentro de los medios de prueba y se optó por
ubicarla dentro de las normas que regulan la situación del imputado.
En esta sección se regulan los aspectos de la declaración del imputado, la que sin
duda tendrá lugar cuando éste lo solicite y luego de la audiencia imputativa, que
precisamente se hará para que se concreten los hechos que el Fiscal le atribuye.
En la inteligencia del proyecto, - que el nuevo código no sigue exactamente y de
allí el temor a que se desvirtúe el sentido de la importante reforma que se
introduce en materia de declaración del imputado- , apenas nace la condición de
imputado, sea porque ha sido privado de su libertad (detenido o aprehendido) o
citado en relación a un procedimiento penal, se le hacen saber sus derechos.
En efecto, tal como lo dispone el artículo 101 del nuevo código, los derechos que
este Código le acuerda, serán comunicados al imputado apenas nace su condición
de tal.
Ellos se refieren, tal como lo sigue diciendo el mencionado artículo, a la existencia
de la causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla; a
él o los hechos que se le atribuyen y la calificación legal que provisionalmente
corresponda; a los derechos referidos a su defensa técnica; y el que aquí nos
interesa, referido a que podrá solicitar audiencia a fin de prestar declaración
cuando lo estime conveniente, presumiéndose mientras tanto que ejerce el
derecho de abstenerse a declarar sin que ello signifique ninguna presunción en su
contra.
Esta última parte del mencionado artículo 101 es el que rige la idea trabajada
originariamente y que diera lugar al artículo 89 del proyecto. En realidad se lo ha
copiado, con un agregado superfluo referido al nacimiento de su condición de
imputado. ¿De qué otro nacimiento se podía tratar?
También se suprimió el inciso 5 que era nada menos el que aludía al derecho a
ser juzgado por Jurados (si bien en el proyecto se alude a delitos cometidos en
ocasión de funciones públicas provinciales, a las que hubiera accedido mediante
elección popular). En realidad, lo correcto era hacerle conocer que en función de
la gravedad del delito que se le atribuye, tiene la posibilidad de reclamar la
formación del jurado para su juzgamiento. Es significativo que se suprima esta
información.
Pero -no hay dudas-, que lo más importante de este artículo está en la novedad
del inciso 4, donde por primera vez en un código se presume que los imputados
prefieren guardar silencio, salvo que pidan audiencia para declarar. La presunción
de que se abstiene de declarar, funciona mientras no pida audiencia, lo que va a
ocurrir a su voluntad. Este punto de vista era y es sostenido por nosotros, desde
hace muchos años en la cátedra de la Facultad de Derecho de la UNR,
precisamente a instancias de un alumno, que en su momento nos escuchara
analizar el artículo 18 de la Constitución Nacional en relación al derecho a
abstenerse de declarar. Nos dijo: - Profesor, ¿porqué no presumir directamente
que toda persona que no pide audiencia, es porque ejerce el derecho
constitucional a la abstención de declarar?312 Realmente, tomamos nota de su
interesante reflexión y cuando llegó el momento, en el seno de la comisión
bicameral, en 1992, lo planteamos para tener acogida y así salió el artículo 89,
que con muy pocos cambios reproduce el mencionado 101 del nuevo código
procesal penal.
La innovación tiene una lógica impecable, frente al absurdo que consiste en citar o
detener a una persona “para recibirle declaración” y luego cuando se encuentra
sentado frente al empleado encargado de tomarla, recién entonces, se entera que
tiene derecho a guardar silencio. La regulación del nuevo código invierte
totalmente la cuestión. Primero se le informa, entre otros derechos, que puede
guardar silencio y luego también se le informa que si quiere declarar tiene que
pedirlo. Eso es todo.
Lo cierto es que la persona que ha sido detenida en relación a un procedimiento
penal por personal policial, en la práctica diaria, toma conocimiento que al día
siguiente (con suerte) será llevado a declarar al tribunal. Todas esas horas se
encuentra pensando lo que va a decir cuando llegue ese esperado momento que,
además, es conectado indefectiblemente con la posibilidad de recuperar su
libertad. Entonces cuando finalmente es trasladado al juzgado, la información que
recibe le resulta absolutamente inesperada, no le dan tiempo para que la evalúe, y
encima no tiene contacto con un abogado para que lo aconseje qué hacer.
En esas condiciones, no se puede considerar seriamente que los imputados
ejerzan sus derechos como corresponde; es decir, rodeados de las garantías con
las que el Estado de Derecho, potencia su situación de crisis. La expresión de
voluntad de esos imputados, decidan declarar o no, realmente se encuentra
viciada, al no poder estar en condiciones de descifrar el verdadero alcance del
ejercicio de sus derechos e incluso entender correctamente el sentido de los
hechos intimados y su repercusión jurídica.
En consecuencia, ese derecho contenido en la Constitución Nacional, al
incorporarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8),
consistente en contar con el tiempo y las condiciones suficientes para poder
ejercer eficazmente su defensa, se encuentra burlado si no se sigue el camino que
indica el nuevo ordenamiento procesal de Santa Fe. Es que entonces los
imputados recibirán la información por escrito, la podrán analizar; recibirán el
consejo apropiado de su defensor, y recién entonces podrán decidir si declaran o

312
El alumno al que nos referimos, brillante por cierto, es el hoy Dr. Alejandro MENICOCCI.
no. Sólo si deciden declarar es que tiene sentido presentarse a solicitar ser oídos,
ya que mientras no lo hagan se presume que ejercen el derecho a abstenerse de
hacerlo y ello no podrá significar ninguna presunción en su contra.
De allí que el nuevo código procesal penal, al no regular la compleja declaración
indagatoria del viejo sistema, consagra la necesidad de la audiencia imputativa en
el artículo 274. En realidad, en esta audiencia se va a reiterar lo que ya se le
informara al imputado apenas nació su condición, tal como vimos establece el art.
101.
Si se nos permite una pequeña digresión, en realidad en el debate de las
reuniones por la confección del proyecto allá por 1992, no éramos partidarios de
que la audiencia imputativa se realice, sino que entendíamos que los derechos y
los hechos atribuidos le debían ser comunicados al imputado, por escrito y de un
modo fehaciente. La audiencia solamente debería tener lugar si el imputado la
pedía para ser oído. Sin embargo, en el seno de la comisión primó la idea de que
había que formalizar en una audiencia con el fiscal la imputación de los hechos.
De cualquier forma, queda claro que esta audiencia nace porque el Fiscal lo
decide, en función de la valoración probatoria que acaba de hacer y que reclama
la probabilidad (mucho más que el estado de sospecha) de que el imputado sea el
autor o partícipe de un delito.
Lo que no podrá tolerarse, es que en la audiencia surja del Fiscal la posibilidad de
invitarlo a que se decida a declarar. Cualquier sugerencia en tal sentido,
desnaturalizará completamente la economía e ideología del nuevo código, ya que
carecerá de sentido la presunción que ficcionalmente genera de que mientras no
nazca de él, se considera que ha optado por no declarar. Insistimos en que la
decisión de declarar, debe ser todo lo espontánea que reclama no interferir en la
voluntad del imputado y, obviamente, que se haya garantizado primero su reunión
en privado con su defensor.
Otra importante innovación que contiene el nuevo código procesal penal de Santa
Fe, es que para la validez de la declaración que fuera a prestar el imputado, es
preciso que siempre esté presente su defensor (art. 110 y 276)
De esta forma, se garantiza que la decisión de abstenerse o no de declarar es
tomada luego de entender perfectamente los alcances de una u otra decisión. Esto
es así porque en el plano estratégico de la defensa, declarar o no, depende de
muchas variables a tomar en consideración en esos momentos. No hay fórmulas
que nos permitan sacar conclusiones generales, más allá de que en definitiva la
decisión final es del imputado y el defensor deberá respetar. De cualquier forma,
estos temas serán motivo de mayor análisis en el capítulo siguiente.
Finalmente, digamos que los problemas interpretativos nacidos con motivo de la
ley de implementación progresiva (12.912), se presentan también en tanto no se
ha puesto en vigencia a la audiencia imputativa y se mantiene la estructura de la
declaración indagatoria del viejo código, que ya analizamos en el punto anterior.
Siempre partiendo de que la única interpretación válida es la que baja de los
postulados constitucionales, son dos las modificaciones que se deben hacer en la
práctica judicial, para evitar nulidades futuras: en primer lugar, nuevamente la
interpretación que nos parece correcta es la que pretende conciliar el derecho del
imputado a solicitar audiencia y que “mientras tanto” se presuma su abstención de
declarar -que ya comentamos al referirnos a la contradicción con el interrogatorio
policial-, eliminando cualquier iniciativa oficiosa del juez, para que se decida a
prestar declaración.
En efecto, la única alternativa es entender que la estructura de dicho complejo
acto, ha sido modificado por el art. 68 II que pone en vigencia al inc. 4° del 101 del
nuevo código y en consecuencia se debe suprimir la pregunta si declara o no. En
la nueva declaración del imputado, lo único que corresponde es informarle todos
sus derechos y dar por cumplido el acto, si el imputado no manifiesta
voluntariamente que ahora en ese mismo momento quiere declarar, en cuyo caso,
obviamente podrá hacerlo.
La segunda reforma que se debe introducir, es que para ser válida la decisión del
imputado pidiendo audiencia para declarar, debe contar previamente con el
asesoramiento de su defensor de confianza o del defensor oficial que se le
designe. Solamente si el imputado ha podido conferenciar en forma privada con su
defensor, estará en condiciones de ejercer su derecho a pedir audiencia para
declarar. De lo contrario, seguiremos violando el derecho a la defensa, al no
garantizar que tenga asistencia técnica, precisamente en el momento que más lo
necesita.
Por supuesto que, además, no se puede seguir tolerando que los imputados
presten declaración sin la presencia de su defensor, tema que también deberá ser
corregido por vía jurisprudencial, si queremos avanzar en el camino que
legislativamente se ha iniciado.
Una postura diferente en lo referente a la interpretación de la aplicación del inciso
4 del art. 101, en relación a los interrogatorios policiales o las indagatorias, se
encuentra en quienes no toleran “esperar pasivamente que el imputado pida
audiencia para declarar”. Desde nuestro punto de vista, precisamente el único que
puede decidir cuándo se encuentra en condiciones de prestarla, es el propio
imputado contando con el debido asesoramiento técnico. Por lo demás, igual se
habrá cumplido la indagatoria, aunque el imputado no pida voluntariamente
declarar. Considerar “irrazonable” que del ejercicio del derecho se derive la
imposibilidad de concretar la declaración indagatoria, carece de sentido. Quienes
así opinan, están confundiendo el acto formal y complejo de la indagatoria, con la
declaración misma del imputado, que podrá o no existir en ella313.

313
Nos referimos a la opinión de ERBETTA Daniel, ORSO Tomás y FRANCESCHETTI Gustavo, en la obra “Código Procesal Penal de
la provincia de Santa Fe”, Análisis y comentario a la ley de implementación progresiva y artículos de la ley 12734 que entran en vigencia,
pág. 138. Edit. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2009. No debe llamar la atención la postura de los autores, cuando en la obra que
escribieran con Carlos CHIARA DIAZ, interpretan que el Fiscal en oportunidad de la realización de la audiencia imputativa, podrá
preguntarle al imputado “si desea ser escuchado y si presta conformidad para que el fiscal lo interrogue”. Confr. ob cit. Nuevo Código
… Pág. 535. Esta interpretación del art. 277, no es la que entendemos se ajusta al derecho a contar con tiempo suficiente para preparar su
declaración y que pretende instalar el art. 101 inc. 4 de la ley 12.734.
6. 4. Informativa.
6.4.1. Con la denominación “declaración informativa”, se conoce en el derecho
procesal, a la declaración que presta una persona, a quien si bien no se le recibe
declaración indagatoria por faltar el "estado de sospecha" exigido como
presupuesto, las circunstancias del caso indican que debe responder sobre
información que sólo ella conoce y no corresponde recibirle una declaración
testimonial. Como se advierte, es sumamente dificultoso en muchas ocasiones
reparar en qué casos y porqué motivos no corresponde citar como testigo.
El origen del instituto se encuentra en el art. 236 segunda parte del derogado
Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto preveía la declaración de un
imputado no procesado. En rigor, y según la línea conceptual que venimos
sosteniendo, no corresponde considerar imputado a quien no es siquiera
sospechado de que ha cometido hecho alguno.
En el caso del código nacional derogado, se justificaba la existencia del instituto
atento a los perjuicios reales que la condición de procesado acarreaba al
imputado, cuando era llamado a la indagatoria. Recordemos que en ese antiguo
sistema, la condición de procesado se adquiría con la declaración indagatoria.
Pero en los sistemas que contienen el auto de procesamiento para convertir en tal
calidad al imputado, no encuentra razón de ser este instituto.
El sistema, todavía vigente en la provincia de Santa Fe (ley 6740) no contiene la
llamada declaración informativa (tampoco la contempla el nuevo código ley
12.734). Será por el abuso en su utilización defectuosa, pero lo cierto es que el
artículo 300 que sí lo tenía originariamente la ley 6740, fue lisa y llanamente
suprimido. No obstante, se ha querido encontrar tanto en el artículo 299 como en
el reformulado 300 del C.P.P.S.F. (ley 6740) una reactualización de la declaración
informativa. Adelantamos nuestra opinión en contra de tal interpretación. La
lectura de ambas declaraciones nos obliga a tratarlas por separado, para intentar
demostrar que nada tienen que ver con aquélla, siempre en el marco del CPP de
Santa Fe ley 6740.
Por el artículo 299 del C.P.P.S.F. -tengamos en cuenta también el art. 279 del
C.P.P.N. pues su redacción es similar-, se contempla la situación de quien tiene
conocimiento de que ha sido imputado en un procedimiento y se le permite,
entonces, presentarse espontáneamente o sea, anticipándose al llamado a prestar
indagatoria. Es así que si ya existe el estado de sospecha y solamente falta
materializar su convocatoria, se le recibirán sus explicaciones o aclaraciones con
todas las formalidades de la declaración indagatoria. Si así no fuera, simplemente
se debe labrar un acta donde consten sus dichos, a fin de evaluar en el futuro la
procedencia de la declaración indagatoria. Obviamente, el último párrafo de los
artículos de ambos ordenamientos que autorizan la aplicación de una medida de
coerción, es de aplicación exclusivamente en el supuesto de que se le va a recibir
su discurso dentro de una declaración indagatoria; lo contrario implica despachar
una detención sin el presupuesto de la apariencia de responsabilidad que la hace
viable y se concreta en la “sospecha bastante” exigida por los artículos 294
C.P.P.N. y 316 del C.P.P.S.F.-
En realidad, no se trata de la originaria declaración informativa, ya que no es un
instituto cuya elección dependa exclusivamente del criterio del Juez, y tampoco se
limita a aquella persona que no siendo sospechada se sabe que debe conocer
algunos datos que sólo de él se pueden obtener; por el contrario, la presentación
espontánea, anticipándose a la citación o detención, provoca la necesidad de
recibir su discurso con algún mínimo de formalidad. Como no se trata de la
indagatoria, la única diferencia que tiene con la testimonial se encuentra en la falta
del juramento que la caracteriza.
En el artículo 300 del C.P.P.S.F., se reglamenta una situación semejante a la
anterior -no la contiene la 23.984- con la diferencia de que en ésta el Juez no se
encuentra avocado al conocimiento de la causa, lo que implica que no está en
condiciones de justipreciar qué tipo de declaración corresponde tomar. En tal caso
se le recibe una declaración "sin formalidad alguna" esto es, sin ser una
indagatoria ni tampoco una testimonial, y ello sirve para que luego se evalúe si
corresponde o no instruir sumario frente a las actuaciones prevencionales o el
requerimiento del fiscal. Sigue siendo una declaración cuya producción depende
exclusivamente de la persona que ha decidido su presentación espontánea,
anticipándose a actos procedimentales aún no cumplimentados.

6.4.2. Legalidad en la citación del Juez.

Todos los actos procesales que son el fruto de la decisión del Juez de la
instrucción, deben -obviamente- responder a una justificación normativa que lo
faculte debidamente para poder disponerlos: se trata, en todos los casos, de
analizar si el Juez se encuentra capacitado para poder ordenar la realización del
acto procesal de que se trate. A esa capacidad hace referencia el artículo 162 inc.
1 del C.P.P. cuando prescribe -bajo la conminación de nulidad- a todo lo
concerniente al nombramiento, capacidad y constitución del Juez o Tribunal. Por
ello, todo acto procesal dispuesto por el órgano jurisdiccional sin que para ello esté
capacitado (facultado), deviene en irregular y como tal puede ser objeto de
invalidación si además se reúnen los demás requisitos que la doctrina y la ley
exigen para el caso concreto.
En la especie, se trata de analizar si el Juez puede citar o invitar a declarar a una
persona, que, como veremos más adelante, no es en rigor un imputado, testigo ni
perito.
Lo primero que debe hacerse en buena dogmática jurídica procesal, es advertir si
existe alguna prohibición expresa que puntualmente se refiera a la situación que
nos ocupa: de la lectura sistemática del C.P.P., se advierte que no existe ninguna
norma que impida al Juez citar a una persona para luego invitarla a que ejerza el
derecho de audiencia a que refieren los artículos 299 y 300 del C.P.P. (dicho ello
más allá de nuestras preferencias y discrepancias con tal posibilidad). Por el
contrario, el Juez que disponga tal citación, encontraría respaldo en cuanto a
considerarse capacitado legalmente para tal actividad instructora, en las
disposiciones contenidas tanto en el artículo 124 como fundamental y
específicamente en el artículo 137 del Código Procesal Penal de Santa Fe. Como
sabemos, este último artículo ubicado en el Libro Primero, Titulo V Actos
Procesales, Capítulo IV se refiere a las citaciones que el Juez puede realizar, no
sólo a imputados, testigos, peritos o interpretes, sino también a las “demás
personas cuya presencia sea requerida por el Juez o Tribunal.” Así se indica que
para ello podrá alternativamente utilizarse la carta certificada, el telegrama o
radiograma así como la intervención policial. Incluso tal citación a cualquier
persona -tenga o no un rol procesal determinado- lo será bajo apercibimientos de
traerlo por la fuerza pública e incluso, ante la injustificada incomparecencia, ser
objeto de la aplicación de una sanción de hasta diez días de multa o su duplo en
caso de reiteración. Así lo establece -recordemos- el artículo 138 del C.P.P. ley
6740.
De manera que a la pregunta sobre la legalidad de la citación para aquella
persona que sin ser imputado (en tal hipótesis funcionaría el art. 301 del C.P.P. ley
6740), ni órgano de prueba, se le reciba -eventualmente, ya que se requiere su
conformidad- una declaración tan singular como la prevista en los artículos 299 y
300 del C.P.P., le encontramos respuesta en el juego armónico de los artículos
124, 137 y 138 del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, no podemos afirmar que tales declaraciones no puedan nacer como
consecuencia de una citación que a tenor del artículo 137 del C.P.P. se realiza
simplemente para que la persona conozca del procedimiento que se ha iniciado, y
entonces decida si desea o no usar de las alternativas que en dichos artículos 299
y 300 se le adjudican. Es que si bien son claras las normas en cuanto hablan de la
“espontaneidad” con que debe presentarse la persona -indicativa de que no ha
sido citado-, nada obsta a que, producida la citación, se provoque entonces la
declaración por exclusiva decisión del citado.
Destaquemos entonces que en nuestra opinión el Juez lo cita para hacerle saber
que existe un procedimiento penal, donde se lo menciona (indica) y que en
consecuencia, puede usar las facultades de espontáneamente declarar cuanto
considere conveniente como explicaciones a brindar por su propia y libre decisión.
Ello ocurre en una práctica que es tolerada o propiciada por abogados defensores
que solicitamos verbalmente o incluso por escrito su procedencia.
La justificación de tales declaraciones se encuentra, sin mayores inconvenientes,
en la necesidad de documentar el derecho de audiencia que toda persona tiene
para con los órganos jurisdiccionales; y nos atrevemos a sostener que si no
existiera tal normativa, de igual modo se la tendría que documentar. Sería el caso
del Código Procesal Penal de la Nación y de todos aquellos donde no se la
contemple.

6.4.3. ¿Se resuelve la situación procesal de la persona?

Lo que supone una interesante discusión -ya planteada en el seno de la
jurisprudencia e incluso de la doctrina-, es si hay que resolver o no la situación de
esa persona que ha sido oída, a tenor de ese tipo de declaraciones "explicativas"
(para darle alguna denominación). Pensamos que si se ha mantenido -para tal
persona- esa categoría procesal y no ha variado el material probatorio en su
contra, nada hay que resolver que no sea el archivo de las actuaciones.
En efecto: a quien se le ha recibido una declaración, producto de haber sido citado
por el Juez o por su presentación espontánea -en ambos códigos- o anticipada -
sólo en el de Santa Fe-, sin ninguna formalidad, no tiene derecho a que se le
resuelva su situación procesal. Ello por la sencilla razón de que no se encuentra
vinculado de ninguna manera al procedimiento. Por lo tanto, si luego se dispone el
archivo de la causa, ningún recurso le asiste a quien ni siquiera ha llegado a la
categoría de sujeto procesal, o sea, de imputado. No participamos de la corriente
de opinión que entiende que debe ser sobreseído, pues ése es un derecho que
tiene solamente el imputado. Para quienes vemos en el sobreseimiento una
resolución fundamentalmente desincriminadora, no podemos considerar su
aplicación para resolver la situación procesal de quien nunca ha sido incriminado,
lo que ocurre en principio, sólo con la intimación fáctica atribuida en la indagatoria.

6.4.4. Ventajas prácticas de este instituto.

La utilización correcta de estas declaraciones de tipo explicativas, ofrece evidentes
ventajas entre las que podemos señalar:
• La posibilidad de comparecer espontáneamente, brindar explicaciones y
ofrecer pruebas, eso permitirá a muchas personas evitar ulteriores indagatorias ya
que la valoración del material probatorio ya existente -o que sobrevenga como
resultado de la investigación- siempre encontrará en aquellos dichos mejores
posibilidades de análisis a la luz de la sana crítica.
• Consecuentemente, y desde el punto de vista del Juez, le evitará -si se
adhiere a nuestra línea de razonamiento-, una actividad jurisdiccional innecesaria
como lo sería el tener que disponer un sobreseimiento, lo que será ineludible si se
hubiera recibido indagatoria.
• Obviamente como el archivo no causa estado "rebus sic stantibus", no se
ocasionan perjuicios futuros para el funcionamiento del sistema penal, ya que si
aparecieran nuevas pruebas que incriminen a la persona que fuera oída a tenor de
los artículos 299 o 300, al no haber cosa juzgada penal (lo que ocurriría con el
sobreseimiento), perfectamente se reabriría la investigación tendiente a la
aplicación futura de la pretensión punitiva.
• Si la declaración del art. 299 o 300 es el fruto de una previa citación del
Juez, la ventaja que supone su utilización es indudable, si se advierte que nunca
podría comparecer espontáneamente aquella persona que ignora la existencia de
esa causa penal donde ha sido denunciada o mencionada en algún acto
procedimental, con un nivel de responsabilidad que por el análisis del material
probatorio, no ameritan su indagatoria. Muchas veces, las personas conocen de la
causa penal y se pueden anticipar a que el Juez las cite, pero en gran cantidad de
casos, recién tomarán conocimiento gracias a que el Juez decidió hacerlas
comparecer y entonces evaluar si prestan o no declaraciones explicativas.
• Teniendo en cuenta el alto grado de represividad que el procedimiento
penal tiene para con el imputado, la declaración explicativa a tenor del art. 299 o
300 del C.P.P. -como alternativas a una declaración indagatoria- ofrecen como
principal ventaja práctica para la persona que la brinda, el evitar las consecuencia
que en el plano sociológico produce estigmáticamente el ser indagado. Ello no
sólo en el plano social donde desarrolla su vivencia, sino fundamentalmente en lo
laboral, cuando en función de determinados estatutos el carácter de indagado le
puede ofrecer inconvenientes profesionales.
La única desventaja que aparece razonablemente para los intereses de la persona
que ha prestado este tipo de declaraciones, siempre que se siga nuestra línea de
pensamiento, es que como nunca será sobreseída, le hubiera convenido ser
indagada. En efecto, por una cuestión que hace a la seguridad jurídica, es
evidente que el sobreseimiento al pasar en autoridad de cosa juzgada, le brinda al
sujeto una tranquilidad que no tiene con un archivo. Claro que si la persona era
inocente, nada tendrá que temer en el futuro, porque la lógica indica que
razonablemente no aparecerán nuevas pruebas en su contra. De modo que en
realidad, la desventaja se notaría para quien, siendo culpable, por el momento no
se han logrado reunir elementos en su contra como para incriminarlo mediante la
indagatoria y posterior procesamiento. Sin embargo, parece que no deberíamos
centrar nuestra preocupación en aquellos que siendo culpables, terminan
impunes; en todo caso, preferimos que siga existiendo la posibilidad de incorporar
esas pruebas que permitan su incriminación, lo que solamente requerirá revocar
un simple archivo.

6.4.5. Derecho a nombrar defensor

Del análisis antes efectuado, ya puede aparecer clara nuestra posición en el
sentido de que no dudamos que la persona que declara a tenor del artículo 299 o
300 del C.P.P. de Santa Fe (ley 6740), tiene derecho a contar con un defensor
técnico.
Baste para fundamentar tal afirmación -siguiendo nuestra idea sobre el instituto-,
que si bien no es un imputado, al gozar por imperio del artículo 68 del C.P.P., de
los derechos de aquél (pensamos que no todos, sino los que se vinculan con el
momento procedimental del que participa), es evidente que su discurso lo presta
rodeado de ciertas garantías que lo distinguen del testigo o perito. Entre ellos se
cuenta, el de poder nombrar a uno o dos abogados de la matrícula, para que lo
asistan en el acto.
Tal derecho no se ve alterado porque la declaración sea solicitada con motivo de
un comparendo espontáneo, o producto de la citación decidida por el Juez, tal
como se analizara precedentemente. Claro que, como derecho inherente a su
condición de persona goza también de aquellos que tiene el imputado (art. 68
C.P.P.), y, del mismo modo, podrá optar por ejercerlos o no. Incluso nombrando
abogado, podrá prestarse a brindar las explicaciones sin su presencia. Sin
embargo, pareciera que solamente cuando la declaración se cumpla con todas las
formalidades de la indagatoria, es aplicable (según correspondiere), la designación
de oficio del Defensor General.

6. 5. La declaración del imputado en los careos.

El careo -como sabemos- es el medio procedimental para confrontar discursos
contradictorios, que provenientes de imputados o de testigos, se intentan conciliar.
Su origen es extraño a la Inquisición, ya que precisamente estaba prohibido carear
al acusado con los testigos de cargo, que para protegerlos se les reservaba hasta
la identidad. En todo caso el careo debe encontrarse como alternativa al servicio
de la defensa del imputado, que de este modo no sólo conocerá a los testigos que
declaran en su contra, sino que tendrá oportunidad de enfrentarlos cara a cara.
Su procedencia supone entonces, que ya existan declaraciones indagatorias o
testimoniales, que presenten evidencias de discrepancias sobre hechos o
circunstancias, que tengan cierto grado de importancia para la causa. Su objetivo -
insistimos-, es intentar aclarar cuál de las versiones es la correcta, y por lo tanto
se advierte nítidamente su naturaleza, que justifica la inclusión en el título III del
C.P.P.N. y en el título II del C.P.P.S.F. (ley 6740) referidos a los medios de
prueba. Del mismo modo como ya lo expresamos, debería ubicarse entre ellos a la
declaración del imputado.
Tal como lo venimos haciendo, nos ocuparemos exclusivamente de aquellos
careos en que interviene el imputado; sea para confrontar con otros, o para
hacerlo con testigos.
Si sosteníamos que la situación contemplada tanto en los artículos 279 del
C.P.P.N. y 299 y siguiente del C.P.P.S.F.(ley 6740), dependía pura y simplemente
de su decisión personal de comparecer espontánea o anticipadamente, no
podemos admitir que quien ha prestado esa declaración sin formalidad alguna,
luego sea citado para someterlo a un careo. Por lo tanto, pese a la poca clara
redacción del art. 276 del C.P.P.N. y del art. 267 del C.P.P.S.F. (ley 6740), de la
interpretación sistemática de ambos códigos, parece evidente que el careo se
encuentra reservado para imputados y testigos.
Importa destacar que en todo careo donde participe por lo menos un imputado,
para éste, su discurso tendrá la misma protección garantizadora que establece la
prohibición de obligarlo a declarar contra sí mismo contenida en el artículo 18 de la
Constitución Nacional. Concretamente, en primer lugar no puede realizarse un
careo sin la previa conformidad del imputado para prestarse al acto. Incluso no
parece viable el medio careo en caso de negativa del imputado. En realidad el
careo tiene el sentido de confrontar “cara a cara” a quienes han brindado
versiones opuestas, por lo que la falta de alguno de ellos no permite conseguir tal
objetivo práctico. Se trata de poner a prueba la capacidad de quienes a solas
contaron una versión de los hechos, que a su hora fue brindada por otro, de un
modo completamente distinto. Sin embargo, dicho acto procesal está previsto
solamente para casos de ausencia de las personas que deben concurrir al mismo,
así lo dispone expresamente el artículo 272 del C.P.P.S.F.- Ello porque si se
permitiera, en esta hipótesis puntual de negativa a prestarlo, el medio careo
importaría una coacción para que el imputado dé su conformidad. Si se autoriza la
confrontación de su discurso ya prestado en una indagatoria anterior, resulta
violatorio de la garantía constitucional que convierte en incoercible a la persona
del imputado, al existir la amenaza de utilizar su versión para que sea
supuestamente rebatida por otro imputado o testigo. Por otra parte, si se quiere
conseguir tal objetivo, bastará con ampliarle al otro la declaración indagatoria o
testimonial, preguntándole puntualmente sobre aquellos extremos que dan lugar a
la contradicción. Es que la negativa al acto del careo supone el ejercicio del
derecho al silencio, y ello de ninguna manera le puede acarrear un perjuicio en su
contra, como lo sería el brindar la posibilidad para contradecir su versión a partir
de que le fuera íntegramente leída.
Es necesario aclarar respecto al medio careo, que el C.P.P.N. no lo prescribe
expresamente y no estipula nada en particular para el caso de ausencia. Lo mismo
ocurre con el nuevo código procesal penal para Santa Fe (ley 12.734).
Como establecimos más arriba, se necesita la conformidad de los imputados
para el acto, pues no están obligados a carearse. También es viable que el careo
solicitado se preste por el propio imputado con un testigo, y debe realizarse
ineludiblemente, cuando se encuentran presentes versiones contrapuestas sobre
hechos o circunstancias de importancia para la causa. Este derecho -a solicitar
careo- no lo tiene por supuesto el testigo, por más que manifieste tal deseo al
conocer que su versión difiere de la prestada por otro, o incluso por el imputado.
Así lo contempla el artículo 270 del C.P.P.S.F. (ley 6740), no consignando nada al
respecto el C.P.P.N. ni tampoco el nuevo código de Santa Fe (ley 12.734).
La circunstancia de que el imputado preste inicialmente conformidad para
prestarse al careo, no implica que durante el transcurso del acto, no pueda
cambiar de opinión y en consecuencia rehusarse a continuar con el mismo. Es
evidente que por propia decisión del imputado, así como durante la indagatoria
puede ejercer el derecho a negarse a contestar alguna pregunta, también durante
el careo puede solicitar se suspenda el acto, ya que no desea seguir confrontando.
El artículo 278 del C.P.P.N. y el art. 271 del C.P.P.S.F. (ley 6740) contemplan la
alternativa de que en los careos en los que participe el imputado, -y expresamente
refiere el código santafesino a los realizados entre imputados o entre imputados
con testigos-, pueda estar presente el defensor. Aclaración que consideramos
innecesaria, desde que la defensa del imputado por su función de asistencia debe
tener siempre acceso a aquellos actos donde participe su defendido. Más, la
obviedad de la normas que nos ocupan, ha pretendido sugerir interpretaciones
absurdas como la de entender que en aquellos casos de careos entre testigos, le
estaría vedada a la defensa toda participación. No negamos que si el careo se
practica mientras rige el secreto sumarial, es viable negarle al defensor su
presencia, salvo que el acto fuera de naturaleza irreproductible o definitiva.
Superado tal período, ninguna regulación legal puede impedir a la defensa el
control en la producción de la prueba, sobre todo en sistemas escrituristas como el
santafesino (ley 6740) donde la instrucción es siempre definitiva y no
preparatoria.314

314
Sin perjuicio que estos temas serán analizados en el capítulo XIII, es necesario anotar que en el código de procedimientos para la
justicia federal y nacional no es el secreto la regla, ya que para adquirir tal carácter debe ordenarlo el juez por resolución fundada. Y ello
porque según establece en primer término el artículo 204, "el sumario será público para las partes y sus defensores". En cambio en Santa
Fe el carácter secreto está dispuesto por la ley de procedimientos penales (6740), sea desde el inicio de la instrucción o desde que se
recepciona en el tribunal al sumario de prevención (art. 204). En el nuevo código procesal penal para Santa Fe, el secreto de la
investigación que lleva a cabo el Fiscal o la policía como autoridad delegada, se mantiene para el imputado y su defensa y para la parte
querellante, mientras no se realice la audiencia imputativa o pedida que fuera, pasen quince días sin que se realice (art. 259 ley 12.734).
CAPITULO IX
EL DEFENSOR DEL IMPUTADO

Nos toca ahora hablar de nuestra propia función en tanto llevamos

muchos años operando como defensores en el fuero penal. Los enfoques
que siguen, en general producto de la propia experiencia, pretenden mostrar
la relación de poder que se presenta en esa singular articulación discursiva
entre cliente y abogado. No le escapamos a la cuestión de la ética
profesional, sobre todo en relación a la circulación del discurso sobre la
verdad y a las estrategias defensistas. También dedicamos algunas
reflexiones al tema de los honorarios profesionales, que son los que
caracterizan el ejercicio de la actividad liberal, en un intento de presentar los
principales problemas en los que muchos colegas encuentran dificultades y
que son un verdadero símbolo del poder.

1. La defensa técnica del imputado.

La situación crítica en que se encuentra el imputado -que fuera analizada en el
capítulo anterior-, es seguramente la razón por la que aparece la idea de brindar
protección a su discurso. Aunque parezca ingenuo, es probable que, tras tan
abrumadora entrega de poder al inquisidor, haya surgido algún complejo de culpa
que sólo puede redimirse con una efectiva -y no sólo formal- regulación de
paliativos, cuya expresión más significativa se encuentra, sin dudas, en el derecho
a la asistencia de un profesional del derecho, es decir un abogado. No se trata
sólo de la posibilidad de contar con un defensor, sino de que obligatoriamente y
más allá de su propia voluntad, se impone que cuente con uno y que ejerza
efectivamente su actividad defensista.315
Sin embargo, con una lógica impecable para la ideología que la sustentaba, la
inquisición llegaba a permitir la defensa de un acusado, solamente cuando éste se
manifestaba como inocente, negándose por lo tanto a confesar pese a las torturas
que se le suministraban. Se tenía claro que si era culpable y lo reconocía, no
necesitaba defensor y cuando no había más remedio que permitirlo, la principal
función de éste, era lograr que cambie de idea y definitivamente confiese. 316
1.1. Función del abogado defensor.-
En todos los sistemas procesales que abrevan en las posiciones inquisitivas
provenientes de la España colonizadora y que se mantiene luego “modernamente”
en los modelos tomados de la Italia fascista, el abogado viene a constituirse en
315
Confr. la posición de Alfredo VELEZ MARICONDE, para quien la defensa del imputado es “una actividad esencial del proceso,
integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído y defendido” Ob. Cit. Tomo II
pág. 377.
316
Confr. EYMERIC Nicolás, “El Manual de los Inquisidores”, op.cit. pág. 49.
defensor del imputado, no porque éste lo quiera, sino fundamentalmente porque el
sistema le impone su existencia.
Podemos afirmar, que la doctrina tradicional en la materia, insistiendo en la
necesidad que se preserve la inviolabilidad de la defensa, lleva a considerar esto
como un principio del proceso penal, en un intento para equilibrar los valores en
juego, frente al llamado principio de verdad real. Como se utilizaba al
descubrimiento de la verdad como un objetivo que justificaba la gran
concentración de poder en manos de los Tribunales, el límite impuesto era la
garantía de la defensa que se integraba con la presencia de un defensor, abocado
a la parte técnica jurídica.
Dicho de otro modo: si el sistema predispone funcionarios para el inicio y la
prosecución de la persecución penal, es lógico que al particular imputado se le
permita, en lugar de permanecer solo, contar con la asistencia de una persona,
cuya profesión es similar a la que poseen quienes lo acusan y quienes lo juzgan.
Por otra parte, las dificultades de comprensión que presenta el discurso jurídico, al
que se accede solamente luego de estudios universitarios, justifican plenamente
que la persona sometida a un procedimiento de cualquier índole que sea, tenga
una suerte de traductor, que le permita entender los pasos a seguir y las formas a
cumplimentar.
De cualquier forma y más allá de los llamados “intereses públicos o sociales” que
reclaman la presencia del defensor, debemos reconocer que la elaboración de una
defensa implica el diseño de una estrategia que difícilmente pueda llevar adelante
quien está directamente involucrado en el procedimiento penal. Es preciso que
alguien que cuente con conocimientos teóricos, pero que además esté
debidamente entrenado, con la suficiente experiencia en la materia, que haga una
lectura “desde afuera” para poder hacer un pronóstico más o menos realista de la
suerte que correrá el futuro del imputado. 317
La legislación procesal, desde antiguo ha regulado la tarea del defensor, a quien la
doctrina le asigna una función técnica tanto en la asistencia, como en la
representación del imputado.
Esa asistencia, se traduce en asesoramiento (muchas veces en explicaciones de
inentendibles procedimientos) que casi siempre vienen instrumentados con un
léxico específico y que debe ser objeto de traducción para el lego imputado. No
solamente se cumple en el proceso mismo, en el ámbito de los Tribunales, sino
también fuera de ellos y muchas veces no se reduce a la tarea eminentemente
jurídica en lo penal, sino que alcanza otras ramas del derecho. La labor de
asistencia adquiere una fundamental función en los lugares donde el imputado
cumple su encarcelamiento preventivo. En este sentido, la labor del abogado, si

317
Ese entrenamiento que brindará experiencia, no puede conseguirse a costa del imputado. De allí que los abogados jóvenes,
preferentemente deben hacer sus primeros pasos, como pasantes en estudios de abogados experimentados. Esta es una aspiración ideal, ya
que el título universitario y actual regulación legal de la profesión, irresponsablemente habilitan al día siguiente de obtenido, a estar en la
Corte Suprema de Justicia defendiendo los casos más complejos. Aquí vemos un abuso de la ficción que pone en el título académico una
situación de saber, incompatible con la eficacia real.
bien se debe limitar a lo específico de su incumbencia profesional, no puede dejar
de lado el tener presente la angustia del preso con la carga de ansiedad por saber
qué posibilidades tiene de recuperar su libertad. Se trata de una tarea de
contención, frente a quien puede estar pasando una grave situación de crisis
emocional.
La representación del imputado es la otra característica que asume la labor de la
defensa técnica, y ella se cumple toda vez que el defensor actúa en nombre de su
defendido. Cuando contesta traslados o vistas, opone excepciones, solicita
excarcelaciones, interpone recursos, ofrece pruebas, formula el alegato, etc...
También en el control del respeto por el cumplimiento de garantías, de parte de los
demás operadores, deduciendo nulidades contra actividades invalidables. Hasta
llega a ocuparse de defenderlo como demandado civil en sede penal, por una
extensión que la ley procesal hace del mandato que lleva implícita su designación
(art. 24 3er. párrafo del C.P.P.S.F. y art. 104 2do. párrafo in fine del C.P.P. N.). 318
Por lo tanto, como vemos, la naturaleza de la tarea que cumple el defensor técnico
en materia penal, es difícil de encuadrar en figuras jurídicas ya existentes. Es
obvio que cuando se trata de un “defensor de confianza” -también llamado
“defensor particular”-, nombrado por el imputado, existe una locación de servicios
que los une y genera derechos y obligaciones para ambos. Mas como se ha
establecido normativamente que la defensa es libre319, sin más restricciones que
las impuestas por las normas éticas que aplican los Colegios de Abogados
mediante sus tribunales de disciplina, así como el cumplimiento de las leyes
vigentes, ello provoca diferencias notables de la representación que se ejerce en
el ámbito del proceso civil o laboral, porque en realidad el defensor no necesitaría
cumplir instrucciones de su conferente. No habría precisamente un mandato con
todos sus requisitos, objeto, límites, etc...
Esta opinión, que es la mayoritaria, no nos termina de convencer. Se ha
pretendido presentar al abogado defensor detentando una superioridad respecto
del imputado, confiriéndole esa autonomía de voluntad que la diferencia del
mandato convencional; sin embargo, hasta parece antiético que el abogado no
responda a la voluntad de su cliente. Por otra parte, si finalmente éste no
concuerda con la línea elegida por aquél, le bastará con cambiarlo revocando su
nombramiento. La discrepancia que aparece en algunos casos formalmente
planteada entre el discurso del imputado (por ej. confesando) y el ensayado por el
defensor (negando la autoría de su cliente), en realidad, muchas veces encubre un
acuerdo, que no puede mostrarse al Tribunal. Ello justificaría que el imputado lo
mantenga como defensor pese a la contradicción discursiva. De lo contrario, no
se explicaría la subsistencia de una relación profesional, en esos términos tan
contradictorios.
318
Dos problemas aparecen cuando se usa esta extensión legal del mandato que lleva implícito el nombramiento de defensor: el primero
referido al menor, ya que no tiene capacidad para apoderar en materia civil y el segundo, vinculado con la actuación del Defensor
General u oficial que pareciera limitarse a la esfera penal salvo los casos de pobreza comprobados.
319
Conf. art. 21 C.P.P.S.F. ley 6740.
Sin perjuicio de nuestra crítica, la posición que pareciera predominar es la que en
su momento enseñara Alfredo Vélez Mariconde320, para quien el defensor tiene
poderes autónomos e independientes de la voluntad del cliente. De este modo se
explica que los defensores puedan ensayar una línea de defensa completamente
distinta a la que utilizara el propio imputado al prestar declaración en el proceso.
No importa lo que haya dicho el imputado intentando defenderse, el análisis que
haga su abogado puede perfectamente ser distinto y explicar incluso porqué las
diferencias existentes: pongamos, por ejemplo, el caso de quien niega la amistad
íntima que tenía con otro imputado, siendo que se trata de un caso de
encubrimiento y donde además se ha probado tanto el hecho como esa negada
amistad; el defensor no necesita que su defendido cambie su declaración y
perfectamente puede solicitar el sobreseimiento, o el rechazo de la acusación,
teniendo por probada la existencia de la excusa absolutoria que lo beneficia.
Ahora bien: aún si aceptamos que el defensor no es un mero mandatario, no por
ello consideramos que su actuación se haga a espaldas de su defendido. Por el
contrario, el apartamiento en las líneas de defensa debe ser conocido y aprobado
por el cliente, quien, como adelantamos, siempre tiene la posibilidad de
reemplazarlo o simplemente revocarle el nombramiento. Resulta aconsejable,
entonces, que los abogados utilicen como práctica rutinaria, brindarle
documentadamente información al imputado, dejando constancia fehaciente de tal
entrega. Ello para el supuesto que el imputado niegue que su defensor estuviera
autorizado a adoptar determinada línea de defensa.
Para nosotros, el abogado que actúa como defensor penal, sea público o privado,
tiene su cargo cumplir una importante función de asistencia y representación de
los imputados, con quienes acuerda líneas estratégicas de defensa en el interés
de ellos, por lo que su actuación siempre lo será en beneficio y en nombre de sus
defendidos.
Resulta prudente y aconsejable que ese abogado no sólo debe estar formalmente
inscripto en la matrícula, sino que preferentemente debe ser especializado en
materia penal. Solamente así, se podrá intentar equiparar las fuerzas que
presentaran los discursos de los actores penales.
1.2. Excepciones a la existencia del defensor.
La legislación procesal penal le brinda al imputado el derecho a hacerse asistir y
defender por abogados, pero al mismo tiempo lo autoriza a defenderse
personalmente (art. 104 C.P.P.N., art. 24 C.P.P.S.F. ley 6740 y 114 ley 12.734).
Esta alternativa nos preocupa desde un punto de vista teórico, ya que en la
práctica rara vez sucede que en los procesos penales los imputados se auto
defiendan. Lo cierto es que esta posibilidad está consagrada como una garantía
judicial por la Convención Americana sobre derechos humanos (art. 2 inc. d), que,
como sabemos, ha sido incorporada a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc.

320
Conf. Alfredo VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal T. II, pág. 394, Lerner, Bs. As., 1969.-
22). La razón de nuestra preocupación frente a la posibilidad de la autodefensa,
radica en los riesgos que implican no recibir ayuda de un profesional, cuando es
uno mismo quien se halla en la grave situación que supone la amenaza de una
pena. En materia de protección de la libertad, si bien constituye un derecho
fundamental el poder ser oído personalmente, por un Juez independiente e
imparcial, ello no obsta a que siempre sea prudente contar con un profesional de
su elección o impuesto por el sistema para su protección adecuada. De esta
manera nunca el imputado podrá decir luego de la sentencia que fue juzgado sin
tener un defensor. Debemos reconocer que esta postura puede ser criticada por
considerarla un tanto “paternalista”: en efecto, se subestima al imputado toda vez
que se le impone, aún contra su voluntad, la asistencia y representación de un
abogado, sobre todo cuando el propio imputado confiesa lisa y llanamente su
responsabilidad penal y considera innecesario que alguien lo defienda. Desde la
lógica pareciera inútil un defensor para quien no quiere ni puede defenderse
aceptando todos los cargos que se le formulan., especialmente si tenemos en
cuenta que, en tal caso el fiscal se hace responsable de la legalidad del
procedimiento. Siguiendo esta línea de pensamiento el defensor penal solamente
quedaría reservado a los casos de imputados que sí quieren defenderse
resistiendo la pretensión punitiva.
De cualquier modo, nuestra preocupación cede no sólo ante la falta -en la
práctica- de utilización de la auto-defensa como alternativa legal, sino porque los
supuestos que la impiden son los que llevan a su total inaplicabilidad. En efecto,
establecen los códigos en los artículos que antes citamos, que la autodefensa
será tolerada siempre que no afecte el normal desenvolvimiento del proceso, ni la
eficacia de su defensa, o directamente siempre que de ello no resulte un perjuicio
evidente para la misma persona.
Es posible pensar que la falta de título de abogado y de experiencia, hace
perfectamente posible presumir que el imputado no podrá desenvolverse
adecuadamente, ya sea -por ejemplo- para contestar por escrito la acusación,
como para poder ofrecer pruebas pertinentes y procedentes, para dar dos
ejemplos puntuales.
De otro lado, si el imputado es abogado, la eficacia de su defensa resulta
imposible de evaluar hasta que se llegue a la sentencia, donde será obviamente
tarde para no aceptar su autodefensa. En esos casos, cuando la gravedad lo exija,
el Juez podrá presumir que no será eficaz la autodefensa pretendida por quien,
pese a poseer el título de abogado, no tiene la presencia de ánimo suficiente como
para poder encarar con éxito una tarea tan delicada. Con mayor razón si se
encuentra cumpliendo prisión preventiva; resulta imposible controlar la marcha de
la causa para quien no puede asistir diariamente a las oficinas del Juzgado, al
encontrarse privado de su libertad.
Dejamos sentada nuestra crítica, frente a la posibilidad que el imputado pueda
elegir el rechazo de un defensor para ejercer él mismo su autodefensa, ya que el
valor en juego, su libertad, hace aconsejable la asistencia de un profesional en
principio ajeno a la crisis que vive el imputado.
A tal punto es criticable tal dispositivo legal, que si se lo compara con otros
procedimientos (civil o laboral), ningún código le brinda al demandado la
alternativa de no contar con el patrocinio letrado y defenderse solo sin tener el
título de abogado. Incluso el viejo código procesal penal de Santa Fe (art. 24 ley
6740), deja a salvo de la autodefensa lo relativo a la cuestión civil. ¿Cómo puede
ser que se exija abogado patrocinante para los aspectos meramente
patrimoniales, y para la defensa contra la pena privativa de libertad, se tolere la
actuación sin letrado?
El otro caso donde se admite que el imputado se defienda sólo, sin la asistencia
de un abogado, se encuentra en el procedimiento por infracción a los códigos de
faltas. Idénticas críticas a las ensayadas son válidas para esta situación que se
intenta minimizar desde enfoques que entienden a la pérdida de libertad
mensurable por el tiempo que dura. ¿Es posible frente a penas de arresto que
incluso pueden superar los 30 días, dejar sin defensor a los infractores?

2. La relación abogado-cliente en función del proceso penal

2.1. Cuestiones que presenta:
Entre la variedad de disciplinas a las que se puede dedicar el ejercicio de la
abogacía, se encuentra probablemente la más tradicional y que por ello lo
caracteriza desde sus orígenes históricos: la función de defender al imputado o a
la víctima en el proceso penal. Nadie duda de la importancia de tal actividad, sobre
todo en la hora actual donde los medios de comunicación se ocupan de temas
penales. Frecuentemente aparece la figura del abogado, como protagonista
imprescindible en la lucha por la libertad o por la justicia de una resolución en
expectativa. Parece entonces interesante, abordar dos aspectos que se vinculan
con la función del abogado como defensor del imputado en el proceso penal:
 Por un lado, “estrategias” vinculadas no sólo con la ley, sino con el
funcionamiento real de los mecanismos defensivos en vistas a recuperar la
libertad o a obtener una resolución favorable.
 Por otro lado, “La Ética del abogado” en el ejercicio de la profesión, tema
generalmente no abordado, y menos en las cátedras específicas.
Como veremos, en ambas cuestiones se presentan muchas dificultades que
trataremos de superar. Obviamente, no pretendemos agotar los temas, sino que,
con los límites que naturalmente tenemos (sumados a los que nos hemos
impuesto), intentemos pasar revista a algunos problemas para reflexionar sobre
las posibles soluciones o modos de encararlos profesionalmente.

2. 2. La formación del abogado.

Las dificultades de la actividad del abogado en el procedimiento penal,
probablemente encuentren una de sus causas en el déficit de la formación
universitaria. ¿Para qué se nos prepara a los abogados en la Universidad en
relación a la actividad posterior en el procedimiento penal?, o formulada la
pregunta de otro modo ¿Salen los abogados de la Facultad preparados para
resolver los casos que la profesión les presenta?
En general la formación del abogado en la Universidad de Latinoamérica es la
formación del “estudioso de la ley” y a lo sumo de la jurisprudencia, pero siempre a
partir de conceptos, definiciones, teorías, naturalezas jurídicas, supuestas
evoluciones históricas, etc. Pero esto ¿le permite al abogado ejercer la profesión
con eficacia?
Habría que desentrañar, en primer lugar, qué se entiende por ejercer la profesión;
es decir, ¿cuál es la función del abogado? Pregunta fundamental que nos
debemos hacer reflexivamente.
Existen varios recorridos conceptuales, en general sumamente simplistas, como
ocurre con la denominación de “auxiliar de la Justicia” - frase muy pomposa, muy
recurrente, pero que no explica mucho el real significado de la actividad del
abogado-, porque tendríamos que ver qué es esto de “La Justicia” y otros
321
análisis .; nosotros preferimos otro enfoque mucho más realista y al mismo
tiempo preocupante ya que muestra las dificultades que presenta el ejercicio de la
profesión y la necesidad de una importante y permanente capacitación. En este
sentido resulta sumamente atractivo el aporte que hace el realismo
norteamericano de la boca de uno de sus más fieles exponentes: Jerome Frank 322.
Un jurista que luego de ser abogado llegó a ser designado Juez por el Presidente
de los EE UU Roosevelt, afirmó que la función del abogado, pretende ser
asimilada a la de un pronosticador de meteorología. El abogado en realidad debe
intentar hacer un pronóstico de la decisión judicial, de la misma forma en que el
experto en clima va a hacer un pronóstico de si va a llover o no en los próximos
días. Estudiado el caso que tiene en sus manos, tendrá que decirle a su cliente: “el
Tribunal - llegado el momento - va a decidir de esta forma”.
La función en su Estudio consistiría entonces en algo así como “pronosticar la
decisión judicial”. Ahora bien, ¿Con qué elementos puede hacerlo?, ¿Qué sabe el
abogado para poder hacer su pronóstico? Supongamos que conoce la ley,
también toda la jurisprudencia que refiere a la interpretación de esa ley. Tiene en
su computador todos los fallos de la Cámara de Apelación, de la Cámara de
Casación, o de la Corte en última instancia. De modo que conoce con mucha
exactitud cómo se interpreta tal o cual artículo. Tenemos un abogado que ya es un
experto al haber estudiado cómo debe interpretarse correctamente tal tipo penal o
tal dispositivo procesal, incluso sabe hasta cómo se interpretan conceptos
constitucionales.

321
Por ejemplo a la policía también se la llama auxiliar de la Justicia, y del mismo modo se denomina a los peritos, y sin embargo la
función es muy distinta de la que se le adjudica al abogado. Hablar de “La Justicia”, como lo escribí, es decir con mayúscula refiere a
una de las funciones del Estado. De otro modo podemos ver el concepto de justicia como valor, y advertir que se la confunde con la
actividad de los Jueces, que no siempre realiza tal valor.
322
El desarrollo de estas ideas puede verse en “Derecho e incertidumbre” Jerome FRANK. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y
Política. México 1991.
Sin embargo, toda la actividad del abogado no se reduce a esto, ya que
evidentemente no puede hacer un pronóstico para un cliente a partir de la ley y de
cómo es interpretada por los Tribunales; porque le falta saber cómo los Jueces
valoran la prueba, y esto no está en ningún libro. ¿Cómo el Juez valora los dichos
de un testigo, los de un imputado, una pericial, cómo le da crédito a las actas
policiales?
No se trata de conocer a fondo la ley y su interpretación jurídica, donde se incluye
toda la teoría que la doctrina se encarga de exponer. Se trata de llegar a
pronosticar si con el material probatorio colectado, en la causa se llegará o no a tal
decisión y en qué consistirá la misma, todo desde los hechos que se consideran
se van a llegar a probar. ¿Qué valor tiene para un Juez la huella de una frenada
en un homicidio culposo?, ¿Qué valor tiene el impacto recibido en el medio de la
puerta trasera, o en la delantera, en un accidente en una bocacalle en la ciudad?
Todas estas son cuestiones de muy difícil pronóstico, porque se vinculan
directamente con los modos de valoración de la prueba de los jueces.
Superado el sistema legal o tarifado, donde todo estaba previamente valorado por
la ley, nos tenemos que manejar con el llamado régimen de la sana crítica323. De
manera que hay que desentrañar qué labor hace el Juez cuando valora la prueba,
a qué conclusiones arribará. Aquí aparecen cuestiones que son no jurídicas, sino
vinculadas con la teoría del conocimiento, es decir, de cómo el Juez considera
creíble o verosímil tal relato de los hechos.
Ya no importa la ley ni la jurisprudencia, sino el relato de un suceso, construido a
partir de los aportes de los diversos intervinientes, testigos, imputados, víctimas y
peritos. Incluso todo intervenido por el discurso policial y el de los empleados
judiciales, que fragmentará todo ese relato, lo reconstruirá con frases hechas, con
discursos estereotipados, etc… Incluso la posible influencia de los medios de
difusión, que traerán su interpretación sobre lo ocurrido. Todo ello tiene que ser
interpretado a su hora. Como vemos no es tarea sencilla.
De allí que a veces un tribunal de segunda instancia, llegue a una conclusión
completamente distinta de la que, sobre determinados hechos, había sostenido un
juez de primera instancia. No se trata de la interpretación del Derecho (que en
todo caso sería hasta pronosticable, sobre todo cuando se sabe el tribunal que va
a intervenir); por ello los cuestionados fallos plenarios solucionan estos temas de
interpretación del derecho contradictorio.
Aquí estamos refiriéndonos a discrepancias en las interpretaciones de las
proposiciones fácticas, o sea, a los hechos. ¿Cómo puede ser que una Cámara de
Casación interprete que el marido deba ser condenado como autor del homicidio
de su cónyuge, mientras que el tribunal oral antes lo había considerado encubridor

323
Estos temas serán analizados luego en el capítulo siguiente.
del hecho que supuestamente otro había cometido? ¿Por qué hubo una lectura
distinta de los hechos?324
Somos, por lo dicho, pesimistas en cuanto a poder desde nuestro rol de abogados,
decirle a nuestros clientes “como interviene determinado tribunal, el pronóstico
futuro de su situación será que usted será absuelto desde la lógica que
manejamos”.
Aclaremos que nuestro enfoque, en cuanto a la dificultad que hay en la lectura de
la prueba por distintas personas, se hace sin mezclar con condimentos
patológicos, o sea, sin pensar mal de los Jueces, sino suponiendo la buena fe en
todos. Es decir, referido a los hechos siempre nos encontraremos con estas
dificultades desde este enfoque realista.325
De cualquier forma, pareciera que socialmente estuviéramos obligados, más allá
del propio y legítimo interés del cliente a quien representamos, a formular algún
tipo de pronóstico. Las dificultades que señalamos lo único que pretenden es
advertir lo complejo que resulta.
Por eso creemos que resultará de utilidad el conocimiento -lo más profundo
posible-, de cada uno de los magistrados, comprendiendo integralmente sus
historias personales y demás datos, que a lo mejor permitan pronosticar su futuro
comportamiento.

2. 3. La relación entre el abogado penalista y su cliente.

Para analizar la relación entre el abogado y su cliente, será preciso volver sobre
algunos puntos a los que antes nos aproximamos.
Se dice, no sin mucha simplificación, que la función del abogado penalista al
actuar como defensor es encuadrable como la de un “locador de servicios”, que
tiene simplemente una obligación de medios, jamás de resultados. Nosotros - los
abogados - ponemos nuestros medios al servicio de ese discurso del cliente a fin
de conseguir su libertad o por lo menos una resolución favorable.
326
Como ya vimos, Alfredo Vélez Mariconde - el jurista quizás de mayor renombre
en la doctrina procesal penal Argentina - intenta, sin ningún empacho, demostrar
que en esta relación entre el abogado y el imputado no hay una representación,
sino autonomía de voluntad del defensor y que en consecuencia puede apartarse
del discurso del cliente y encausar otra línea defensista completamente
independiente de la voluntad del imputado. Esto es para él, lo que lo distingue

324
Recientemente así sucedió con la justicia de la provincia de Buenos Aires, en el llamado crimen del country (la víctima fue María
Marta García Belsunce), donde luego de muchos años de procedimiento que mostraban serias divergencias entre el Fiscal y el acusador
particular, el viudo Carrascosa es considerado como autor de un homicidio, en una causa todavía en trámite recursivo, que tuvo amplia
difusión por los medios de difusión y presenta ribetes increíbles, al no encontrarse el móvil de la muerte.
325
De allí que en nuestra tarea docente en la UNR nos volcamos a la enseñanza del derecho procesal penal partiendo de la importancia del
caso problema. El caso práctico sirve para ver los problemas ideológicos que ocasionan contradicciones, que como señala Bettiol, en
general en los sistemas quedan ocultos. Una formación solamente libresca, es decir, ilustrada, no tiene significación en el ejercicio
profesional, donde se trata de lograr eficacia en la solución de los casos que nos confían. Es preciso que el alumno sepa aplicar teorías,
normas interpretadas, pero para la solución del caso.

326
Sin duda el fundador de la llamada Escuela Procesal de Córdoba, que reconoce entre sus seguidores al propio Jorge CLARIÁ
OLMEDO, Jorge de la RÚA, Julio B.J. Maier y modernamente José I. Cafferata Nores, así como María Cristina JOSÉ DE
CAFFERATA. El principal crítico de la doctrina de la llamada Escuela Procesal de Córdoba es el Dr. Mariano RODRÍGUEZ, confr.
“Detrás de la oralidad” Edit. Advocatus, y “Los límites de la jurisdicción penal” Edit. Ad Hoc.
precisamente del representante en sede civil o laboral, porque ahí sí debe cumplir
instrucciones de sus clientes.327
Creemos que esta postura parte de un idealismo donde se llega al extremo de
exigirle al abogado - como lo señala críticamente James Goldschmidt328 - ser
imparcial, tanto como el Juez o el Fiscal, y por lo tanto obligado a colaborar con la
justicia para el descubrimiento de la verdad. En esa misma dirección, donde los
valores se absolutizan, se inscribe el discurso de la doctrina de Alfredo Vélez
Mariconde, y si bien por un lado se dice que el abogado integra la personalidad del
imputado, al mismo tiempo se afirma que puede separarse de éste (de su
voluntad) y ensayar autónomamente un discurso diferente. Nos parece que esta
postura, no puede sostenerse hoy jurídica ni éticamente: jurídicamente, porque el
cliente es el dueño de la línea de defensa, de manera que si él no ha aceptado
que ensaye una estrategia defensista, una línea de defensa distinta a la que él en
forma material dijo en su declaración indagatoria, el abogado opera al margen de
su voluntad y corre el riesgo de que lo cambien inmediatamente como defensor.
Somos defensores por voluntad exclusiva de quienes quieren mantenernos como
tales y no tenemos de ninguna manera comprado ese rol hasta el fin del proceso,
sino que todos los días corremos el riesgo de que se nos revoquen las
designaciones y ello va a ocurrir, probablemente, cuando el cliente pueda - si es
que puede - darse cuenta de que nos hemos apartado de su línea de defensa para
optar por otra. Entonces, no es que no se pueda, como defensor, apartarse del
discurso del imputado (ej. el imputado confiesa el hecho y sin embargo el abogado
sostiene su inocencia), sino que lo que es previo y necesario es el acuerdo del
cliente; es decir, que el cliente sepa que su abogado va a utilizar esa estrategia y
que esté conforme con ello. Incluso, para garantizar la eficacia de ese acuerdo, es
conveniente que se haga por escrito, para que quede documentada esa línea de
defensa.329
A esta altura, parece necesario hacer algunas precisiones respecto de esta
relación naciente entre cliente y abogado particular.
En primer lugar, vamos a tratar de distinguir quienes son las partes en esta
especial relación que se forma entre la persona que requiere los servicios de un
abogado y el profesional letrado.
Por un lado tenemos al cliente a quien, antes que nada, es necesario
conceptualizar. En realidad la calidad de cliente se adquiere con posterioridad a la
primer entrevista. Cuando nos visita una persona, ella aún no es un cliente, en el

327
La doctrina de Alfredo VÉLEZ MARICONDE parte de la distinción entre interés público y privado, fundando la obligatoriedad de la
defensa en el primero, y ante la exigencia del mismo le confiere al defensor una personalidad jurídica propia, permitiéndole obrar con
absoluta independencia de criterio (Confr. su obra Derecho Procesal Penal Tomo II pág. 394, Lerner Bs. As. 1969). En idéntico sentido
se explaya Julio B. J. Maier en su obra Derecho Procesal Penal (pág. 524 Edit. del puerto Bs. As. 2da. edic. 1996).
328
Este autor decidido defensor del sistema acusatorio, dictó una serie de conferencias en la Universidad de Madrid entre diciembre de
1934 y marzo de 1935, que luego se publicaron en la Colección Breviarios de Derecho que dirigió el Dr. Santiago SENTÍS MELENDO,
y publicó EJEA Bs. As. 1961. Las referencias a la posición del defensor en el proceso penal se encuentran a partir de la pág. 111 del
Tomo II.

329
Esta modalidad del contrato escrito nos fue impuesta en nuestra práctica profesional por nuestro amigo y maestro, lamentablemente
desaparecido, Elio COVICCHI. Nos sigue asegurando reglas de juego claras para el resto de la relación, incluso para el propio cliente.
sentido que aquí trabajamos de defendido. A veces, es preciso aclararle que se
acepta su entrevista, pero aún no se puede considerar que haya nacido una
relación donde ya somos abogado y cliente respectivamente. Esto es muy
importante porque, de pronto, la persona ya se considera aceptada como cliente y
descarta que se lo defienda. En algunos casos, esta puede ser una actitud
inconsciente que busca la prestación de los servicios sin mayores compromisos de
su parte, fundamentalmente sin hablar de los honorarios que deberá pagar para
contratar a un abogado.
La condición de cliente en materia penal, recién se adquiere cuando se ha
perfeccionado la relación entre el abogado y su defendido, que no necesita de
aspectos formales, pero que requiere de un acuerdo de voluntades que es preciso
definir dos temas fundamentales: 1º) sobre la línea de defensa a implementar y 2º)
sobre los honorarios y forma de pago.
En la otra parte, nos encontramos los abogados (o los procuradores que pueden
actuar en la provincia de Santa Fe en materia de Faltas y Contravenciones). Los
abogados, obviamente poseemos el título universitario que nos habilita para
matricularnos y ejercer la profesión. Pero ello no basta, para poder tomar un caso.
Se trata, fundamentalmente, de tener claro que estamos en condiciones de poder
brindar el servicio que se nos reclama; de allí que interesa, al comienzo de la
relación, tener conocimiento de los detalles del caso, ya que pueden haber
extremos que nos impidan aceptar o cumplir y que el propio cliente desconoce.
Por lo menos, el futuro cliente debe conocer todo lo que puede llegar a ser motivo
de consideración a la hora de evaluar si le conviene la contratación. La relación
con la otra parte, con el otro abogado, la circunstancia que provocará el
apartamiento del juez interviniente, el compromiso ideológico o doctrinario
respecto de un tema fundamental para la línea de defensa, son algunos de los
temas a tener en cuenta para la evaluación.
Llegado al escenario judicial, el examen de las condiciones para poder aceptar el
nombramiento efectuado por el imputado, está a cargo del Juez, quien incluso es
informado de las sanciones que pueden recibir los abogados y que llegan a
suspenderlo en la matrícula para impedirles ejercer la profesión en cualquier
ámbito que sea.
Por lo tanto, habrá un nivel de relación de tipo privada (donde lo único que cuenta
es el acuerdo de voluntades entre el abogado y el cliente); y otro nivel de
actuación institucional, donde además es preciso la intervención del Juez que de
algún modo autoriza el nombramiento de defensor y le confiere o le quita tal
condición.
Tratando de profundizar el análisis en esta relación entre abogado y cliente, se
advierte que como ocurre en general en cualquier trato entre personas, lo que está
en juego es el poder: es decir, quién manda. Cliente y abogado pretenderán
asumir el rol de quien manda o de quien obedece. Para tal alternativa cada sujeto
hará lo que pueda. Habrá quienes vienen a la primera entrevista ya entregados a
su condición de obediente sujeto que se somete a los designios del que “sabe”, y
habrá otros que, por el contrario, pretendan ser quienes impongan todas las
condiciones e incluso incursionen en aspectos técnicos jurídicos. Por su parte hay
abogados cuya personalidad los lleva a dejarse llevar por sus clientes -ya que no
pueden asumir un rol dominante en la relación-, y hay otros que, por el contrario,
exigen ser quienes tomen todas las decisiones en adelante sin permitir ninguna
interferencia de su cliente. Hay que tener presente que todos los elementos que
circundan esa relación de poder que nace por el encuentro necesitado de cliente y
abogado, deben estar al servicio del objetivo de mando o de obediencia: el lugar
donde se realiza la entrevista, la vestimenta del abogado, el tiempo de duración, el
tema de los honorarios, el prestigio previo del abogado, el trato que esté dispuesto
a brindarle al cliente, y todos los demás elementos, hacen a facilitar la relación de
poder que dinámicamente está naciendo.
Volviendo al diseño de la línea de defensa, es preciso conocer a fondo el caso, de
modo que en alguna oportunidad se necesitará más de una entrevista para poder
compenetrarse, en otros será preciso leer un expediente, y recién entonces hacer
una propuesta. Hay que distinguir los casos donde la persona ya ha prestado
declaración de las que no lo ha hecho aún. En el primer supuesto en realidad la
línea de defensa ya ha sido elegida y de pronto no conviene variarla, o no se
puede. De cualquier modo siempre la decisión final sobre la línea de defensa la
tiene el cliente, el abogado puede hacerle ver las consecuencias jurídicas que
tendrá una u otra opción.
En la línea de defensa no puede haber claudicaciones éticas, para hacer lo que el
cliente quiera, sino que hay que marcar los límites imprescindibles que nos fijamos
en el ejercicio de la profesión. La línea de defensa la adoptamos con total libertad,
y sin más límites que los legales y éticos.
El abogado debe preguntar a quien lo entrevista, sobre los hechos que constituyen
el objeto de su problema, pero si bien se le puede hacer saber la importancia que
tiene que se nos diga toda la verdad, ello resulta sumamente difícil que ocurra. Por
lo general la mayoría de los clientes no cuenta todo (y menos cuenta la verdad).
Ello es algo que debemos tener presente, porque profesionalmente debemos estar
prevenidos a que se nos mienta u oculte parte de la información. De manera que
el interrogatorio debe ser prudente y limitado a los temas que importan para la
solución del caso. No hay que cometer el error de formular preguntas indiscretas,
y siempre aclarar que si no nos dicen la verdad, ellos son responsables de nuestra
actividad, que puede terminar beneficiando inconscientemente a la contra parte.
En cuanto al tiempo que debe durar la entrevista con el cliente, es evidente que
debe tener un mínimo y un máximo. De modo que, previamente, ya sepa el
abogado cuánto tiempo le va a dedicar al cliente, y ello dependerá del caso. Si
bien no puede haber una regla fija, por lo general es aconsejable que no superen
los 45 minutos. Es preferible realizar dos o tres entrevistas cortas, que una tan
prolongada donde se agoten el cliente y el abogado. El inicio, así como el final de
la entrevista, debe ser fijado por el abogado, para que quede claro que es él quien
organiza su trabajo y exigir puntualidad, así como brindarla. En la entrevista, y
sobre todo en la primera, quien debe hablar es el cliente. El abogado se debe
limitar a escuchar.
La vinculación del abogado con el cliente tiene como eje transversal, para nuestro
punto de vista, el de la verdad. El drama de la verdad, pese a que Alfredo Vélez
Mariconde lo intenta institucionalizar como fin del proceso, para nosotros es
atinente a las partes, a los operadores y al Juez. ¿Qué pasó en la reconstrucción
del relato del hecho? También nos interesa a nosotros los abogados, de allí que
con todo derecho podamos preguntarle a nuestros clientes acerca de la verdad.
Sobre todo los abogados particulares, porque con ese mismo derecho
aceptaremos el caso o no.330
Como habíamos visto, si la función del abogado en el proceso penal es de
asistencia, su rol es fundamental y llega el momento en donde técnicamente va a
tener que asumir un compromiso. Esto va a ocurrir fundamentalmente antes que el
imputado preste declaración. Al respecto, es interesante ver como Alfredo Vélez
Mariconde331 no parece partidario de ese contacto de asistencia, cuando media la
incomunicación. Si lo hace Jorge Clariá Olmedo, que en su obra no duda en la
necesidad y conveniencia de que tenga lugar esa entrevista personal332.
Este tema fue discutido muchos años antes que se aprobara el Pacto de San José
de Costa Rica, o sea. que tuviera consagración legislativa este derecho del
imputado a poder hablar con su abogado antes de la indagatoria, como consagra
el C.P.P.N. en el artículo 205 o recientemente el nuevo código para Santa Fe ley
12.734 (art. 114 última parte).
Hace ya muchos años que se acepta jurisprudencialmente el contacto entre el
imputado y su defensor, aún estando incomunicado. El primer caso fue
precisamente en Córdoba, donde a instancias de una abogada defensora, se
nulificó la declaración indagatoria, que había sido recepcionada a un imputado
incomunicado y que por lo tanto no había podido ser asesorado previamente por
su abogada333. En Santa Fe, ese derecho llegó mucho más tarde y todavía hoy
existen Jueces que, por lo menos en charlas informales, anticipan su criterio a
negarle ese derecho a ciertos imputados. De todos modos y, en general, si los
abogados hacen formalmente el planteo se les termina permitiendo hablar con los

330
Sin embargo, conocemos a muchos colegas que no quieren saber absolutamente nada de lo que el cliente puede llegar a haber hecho, es
más, en muchos años de profesión jamás han pedido que se le informe al cliente que tiene derecho a conferenciar en forma privada y libre
con él antes de la indagatoria, porque ese es un momento de tensión, que en su concepción, es preferible evitar.
331
A Alfredo VÉLEZ MARICONDE lo venimos citando de un modo crítico, pero conviene aclarar que nuestros distintos puntos de vista
son fundamentalmente ideológicos. Diferimos en el concepto de Estado, y de Sociedad, por lo tanto de persona. Para nosotros el Estado
es una de las tantas ficciones del derecho, la sociedad es nada más que el mero hecho del interactuar del hombre, nunca un ente distinto y
menos superior a sus integrantes. Por lo que la persona necesita del derecho para asegurarle el ejercicio de las mínimas condiciones que le
permitan su realización como tal. A su servicio se debe colocar toda la estructura jurídica que se construye. Es lógico que en la época en
que se desarrolla la labor jurídica del jurista de Córdoba se manejen esos conceptos, y sobre todo cuando se abreva en la doctrina de
Vincenzo MANZINI a quien se cita recurrentemente, siendo que en Italia tales ideas condujeron al fascismo.
332
En efecto, Jorge CLARIÁ OLMEDO no duda en considerar que la incomunicación no puede ser absoluta, sino relativa, ya que no debe
impedir la facultad de hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado. De aquí que no parezca lógico - afirma - prohibir su
comunicación con el defensor. Sin embargo como advierte riesgos, no duda en aconsejar que se haga delante del custodio a quien lo
faculta para evitar todo exceso que signifique desvirtuar los fines de la medida. (Confr. su obra Derecho Procesal Penal, Tomo V pág.
269, EDIAR Bs. As. 1966).

333 Nos referimos al caso Rivero, fallado por la Cámara 4ta. Criminal de Córdoba, junio 21-979. Rivero, José. L.L., 20-XI-79, citado
por CAFFERATA NORES, José I. “El imputado.” Pág. 103, Ed. Editora Córdoba. Córdoba 1982.
imputados, pero no porque sea derecho del profesional - como equivocadamente
algún colega lo plantea -, sino del imputado; que si quiere lo ejerce y si no, no lo
hace.
En esa conversación previa con el defensor, se corre el riesgo que se confundan
un poco los roles y la función del abogado. Si estamos de acuerdo en que en esa
actividad se da asistencia y no representación, el abogado no puede tomar el lugar
del imputado, sino que tiene que limitarse en su actuación.
¿En qué consiste la asistencia técnica, en ese momento inicial?
Primero, en escucharlo. La entrevista debe hacerse después de que le hayan
intimado los hechos y, además (en el Juzgado Federal) después de que le haya
hecho conocer la prueba de cargo (lo decimos porque lamentablemente no
siempre se está trabajando de ese modo334). El derecho a conferenciar en forma
privada y libre con el abogado, se está haciendo incluso antes de que comience el
acto de la indagatoria, por lo menos en los juzgados Federales de Rosario. Así
planteada la cuestión no es eficaz, porque si la idea es que pueda recibir
asistencia técnica adecuada de un abogado, éste necesita saber -en el momento
de la reunión-, cuáles son los hechos que se le atribuyen - y siguiendo con el
Código Federal, cuáles son las pruebas que hay en su contra, por lo menos; de
manera que esa cuestión debe ser motivo de incidencia en la misma indagatoria:
si el juez dice que tiene derecho antes de la indagatoria, el abogado debe plantear
que ese derecho lo tiene que ejercer su cliente, si quiere o no, después que le
intimen los hechos. Incluso después de tal intimación, el abogado puede decirle al
cliente que no es necesario que hablen en privado, aún delante del Juez.
Por una cuestión de orden lógico, primero se le deben hacer saber los hechos que
se le atribuyen, y luego los derechos, entre los que se encuentra el de
conferenciar en forma privada y libre con su abogado.
Si el abogado está presente y ha aceptado el cargo de defensor, el imputado
puede negarse a conferenciar en forma privada. Está en todo su derecho, ya que
puede renunciar a ese beneficio335, y en consecuencia el acto continuará
formalmente con su posterior trámite.
Pero si, como normalmente ocurre, el imputado quiere usar la posibilidad de la
entrevista privada con su abogado, viene la cuestión sobre el desarrollo de esa
entrevista, tan crucial para el futuro de la causa. Sin pretender dar recetas o
fórmulas estrictas, ya que cada caso ofrece particularidades y cada imputado
tendrá diferentes formas de contactarse, nos atrevemos a hacer algunos

334 Recientemente en un Juzgado Federal la prueba que le hicieron conocer a mi defendido era simplemente una referencia formal de “lo
declarado por fulano y por mengano”. No se leyeron los dichos incriminatorios. Es evidente que no se quiere afectar el secreto del
sumario que al mismo tiempo rige. Es entonces que como defensores nos encontramos con el dilema de una declaración a ciegas, sin
conocer las constancias sumariales, o aconsejar el silencio hasta tanto podamos acceder a las actuaciones. La opción debe depender de
qué tan importante es que nuestro defendido realice su defensa, y sobre todo cuando se encuentra detenido.

335
Desde la Constitución para acá - desde nuestro punto de vista - todos los derechos son relativos, están a disposición de la persona, que
si quiere los usa y si no quiere no. El mismo juicio o su equivalente “el proceso” se encuentra al servicio del imputado, de modo que
aquél imputado que confiesa y se allana a la pretensión del Fiscal y/o del querellante está implícitamente renunciando a la utilización del
juicio, ya que éste por esencia es contradictorio.
señalamientos con la finalidad de profundizar coherentemente en el análisis de la
relación entre el cliente y su abogado.
En primer lugar, nos parece que el abogado debe preguntarle si entendió bien los
hechos que se le atribuyeron y además, si está de acuerdo con que esos hechos
están planteados en forma clara, precisa y medianamente circunstanciada, porque
de lo contrario no se podrá ir al paso siguiente.
El abogado, por su parte, también debe hacer un análisis crítico de la intimación
de hechos, porque es su principal responsabilidad y más allá de lo que su cliente
le diga, tendrá que ver en cada caso si no es conveniente destacar alguna
falencia. No se puede tolerar la intimación de haber cometido hechos
indeterminados. Tiene que concretarse el relato fáctico para permitir con claridad
el encuadre jurídico penal en la figura delictiva que se seleccione. El imputado
debe ser informado mínimamente, en qué consiste la maniobra atribuida. Desde
los hechos que dan lugar a delitos muy simples como el homicidio, (por ej., haber
matado a X), hasta los que permiten encuadrar en delitos de inteligencia, como las
defraudaciones, siempre se deberá concretar en qué consistió lo atribuido.
Reconocemos que en muchos casos, resulta tarea compleja, intimar bien un
hecho; no obstante lo cual merece el esfuerzo, porque así lo exige la salvaguarda
del debido proceso y su contracara la inviolabilidad de la defensa.
Si está bien hecha la intimación, el imputado quiere hablar con el defensor en
privado, estamos persuadidos de que nuestro cliente entendió bien cuáles son los
hechos que se le atribuyeron y que también comprendió el alcance de sus
derechos, recién entonces llega “La Pregunta”, para que nos diga que tendría para
decir a todo esto.
Hay clientes, que, a veces en forma un tanto perversa, pretenden que el defensor
les indique la respuesta; y decimos “perversa” porque de alguna manera ese
imputado pretende trasladar su problema; es decir que no lo termina de asumir
como suyo. Así como suele manifestarse esto -que bien podríamos comprender
como una cierta tendencia natural-, hay también otra correlativa de parte ya del
algunos abogados, a ceder a eso y asumir toda la problemática como suya,
personal; cosa de la que hay que hacerse cargo. Los abogados nos equivocamos
si asumimos ese rol y no le hacemos notar al cliente -durante todo el
procedimiento-, que el problema es de él, siempre fue de él, nunca dejó de serlo
ni pasó a ser nuestro -ni aún compartido-; y que incluso si alguno de esos
supuestos llegara a ocurrir, ya no podríamos seguir defendiéndolo. Esto siempre
hay que tenerlo en claro. Entonces, nos parece que lo correcto es informarle
claramente los alcances de su derecho a defenderse en forma genuina. Una forma
de defenderse es declarando y la otra alternativa es abstenerse de hacerlo. En
principio, eso lo tendrá que decidir él, porque es quien mejor conoce los hechos y
sabe su verdad, sin perjuicio que podamos aconsejar una de las dos posibilidades,
en función de lo complejo del caso y fundamentalmente la necesidad de contar
con tiempo y mayores elementos para ejercer con mayor eficacia la defensa.
En síntesis: frente a las dos alternativas: o se calla y ejerce el derecho al silencio,
o habla y si lo hace es un problema suyo hacerse responsable de lo que diga.
Puede ocurrir también que el cliente reconozca en esa reunión privada que la
verdad es que él fue el autor, que él lo hizo. Acá, además de ser una cuestión
ética, el abogado tiene que aclararle que si confiesa el hecho tal como se lo está
contando, la consecuencia jurídica de esa confesión será una condena de entre
tantos y tantos años, pero el problema sigue siendo suyo y va a seguir siendo
suyo, y por eso nadie mejor que él para decidir. En el caso, en que, pese a este
asesoramiento, el imputado dice que quiere confesar - como nos dijo un cliente,
porque “se iba a sentir bien” -, el abogado debe respetar la voluntad del cliente.
Como muchas veces el abogado se siente tan omnipotente y poderoso frente al
cliente, le quiere imponer al mismo lo que tiene que decir, le quiere enseñar a
declarar. Esto nos parece grave. Desde el punto de vista jurídico, porque debemos
plantearnos si cuando estamos frente a un cliente, estamos frente a un caso
jurídico o frente a una persona con problemas. Si estamos frente a un caso
jurídico, estaremos cosificando a ese sujeto que ha venido a buscar nuestros
servicios. Pero si estamos frente a una persona con angustias, con problemas
psicológicos - que obviamente puede tenerlos - no es que el abogado se vaya a
convertir en psicólogo ni en terapeuta, pero tiene que considerar globalmente la
situación de este sujeto y en todo momento respetarlo como tal.336
Esta situación que venimos analizando -sobre cómo manejar la entrevista previa
con el cliente en el momento de la indagatoria- tiene lugar cuando el cliente está
recién privado de su libertad e incomunicado. En otras circunstancias, la reunión
tendrá lugar antes mucho antes de la indagatoria. En esos casos, si bien antes se
pudo conversar sobre todas las alternativas que el caso ofrece, siempre hay que
estar preparado y prevenido, porque los hechos intimados pueden ser distintos a
los previstos. Si la línea de defensa acordada con el cliente varía notablemente, a
raíz del cambio que nos sorprende, será preciso pedir la suspensión del acto y que
se le informe al cliente que sigue contando con el derecho a conferenciar en forma
privada y libre con su defensor. Lo conveniente es que el imputado concurra al
acto, teniendo prevista esta circunstancia y preferentemente sea él quien reclame
la suspensión para la necesaria entrevista con su defensor.

2. 4. La función del abogado en el proceso penal desde la Ética

Asistimos a una corriente de revalorización de la ética, incluso hay filósofos que
intentan darle cierta popularidad, como ocurre con Fernando Savater y ahora José

336
Muchas veces el cliente lo que quiere es dormir tranquilo confesando y en este caso puntual que traigo se trataba de amenazas contra
otro abogado, después de recibir nuestra asistencia, fue con nosotros a su estudio jurídico y arrepentido de lo que había hecho le pidió
disculpas al colega. Este enfoque me permitió ver la globalidad del sujeto. A lo mejor, desde el punto de vista técnico, hubiera sido más
conveniente adoptar otra actitud y llegar a lo mejor a una prescripción. Sin embargo el cliente tenía una angustia que solamente podía
superar con la actitud que asumió, y para evitar la condena, recurrió a la suspensión del juicio con el sometimiento del imputado a una
mínima regla de conducta. Se trata de brindar un servicio que lo atienda como sujeto, como persona arrepentida de una conducta que él
considera disvaliosa y que él quiere rectificar y pedir disculpas y de alguna manera solucionar porque se siente culposo, entonces
respetémoslo en su dignidad, y respetar su dignidad es respetar su discurso, nos guste o no, el problema es de él y él se tiene que hacer
cargo y le tenemos que respetar la decisión final que tome.
Antonio Marinas, dos estudiosos de los problemas éticos en España337. Ocurre lo
mismo con la educación, que se está priorizando frente a la represión. Hay una
frase muy gráfica: “La contracara de la escuela es la cárcel”; es decir, si no
educamos, seguramente vamos a tener que preocuparnos por tener más y
mejores cárceles; en cambio, si mejoramos la educación, lo más probable es que
ni siquiera las necesitemos...
Los abogados no somos proclives a hablar de la ética. A lo mejor porque desde el
discurso de la academia, hablar de ética implica correr el riesgo de que se nos
vuelva en contra nuestro propio discurso, sobre todo cuando a uno lo ven
pontificando: se podrá decir “¿Quién es usted para hablarme de ética?” No
obstante, creemos necesario asumir tal riesgo.
Reflexionemos desde la ética. No hay muchas materias donde los docentes
abordan problemáticas éticas. Y esto es necesario porque consideramos que los
abogados en gran parte (como operadores del sistema que son) tienen
responsabilidad en el funcionamiento del sistema de persecución penal. Nos
referimos a la ética y no a la moral, porque la ética precisamente pretende
reflexionar en forma crítica sobre el comportamiento. En cambio la moral no. La
moral, que es confundida con la ética, es el conjunto de normas que nos imponen
como costumbre de comportamientos que se consideran debidos, pero que no
admite ser cuestionada ni sometida a matices; es un dogma: simplemente, se
realiza.

2. 4.1. Actuación transparente:

Para nuestro punto de vista ético, es fundamental que el abogado, tenga una
actuación transparente respecto de su cliente. Es decir, no ocultarle jamás
información.
Así como tiene que guardar secreto frente a terceros, no puede justificar de
ninguna manera la reserva respecto de cualquier aspecto del trámite que se viene
cumpliendo. Los abogados que ocultan información al cliente no son leales con él;
no cumplen con su función eficazmente y si son descubiertos merecen ser
severamente sancionados. Constituye un abuso del poder el que ejerce el
abogado cuando especula con el suministro de información respecto del cliente.
El imputado debe contar siempre con toda la información, porque de esa forma irá
sabiendo, paso a paso, qué es lo que está pasando en ese procedimiento penal.
Inclusive es conveniente que el abogado utilice la técnica del memorándum,
dándole la información por escrito y que éste le firme un recibo de cada uno; y

337
Fernando SAVATER tiene una vasta producción, y su último trabajo que llegó a nuestras manos, trata sobre la educación, y como
incide en las grandes inquietudes de nuestro tiempo: el racismo, la intolerancia, el abuso de drogas, la violencia etc... Se concluye en que
son cuestiones que deben abordarse desde la escuela primaria, pero al mismo tiempo se sabe de la crisis en que se encuentra la enseñanza.
En esas alternativas SAVATER intenta responder a las preguntas más esenciales ¿Qué es la educación? ¿Qué esperamos de ella?
Etc...Confr. “el valor de educar” Edit. Ariel Reimpresión de Bs. As. 1991. Por su parte José Antonio MARINAS, tiene escrita su obra
“Ética para náufragos” Edit. Anagrama Barcelona 1995, en la que entre otros conceptos, dice “la ética es lo más creador que la
inteligencia piensa, cuando piensa en el modo de vivir”. Tan popularizada esta la ética en estos momentos que en los kioscos de revistas
se puede adquirir un “Manuel de Estilo y Ética periodística”, que editara el diario La Nación de Buenos Aires. Todas obras de gran
utilidad para el abogado, siempre que tenga claro que tan importante es adoptar un comportamiento ético en el servicio que presta.
cuando el caso es complejo, o cuando el cliente no es una persona física, sino una
Entidad pública o privada, esta técnica le sirve de paso al profesional para dar
cuenta de su actuación, informándole al cliente.
Esta práctica, al tiempo que cubre su gestión, le sirve para que el día de mañana
pueda recordar los pasos dados y las instrucciones recibidas, porque de esta
manera compromete al cliente en una relación recíprocamente transparente.

2 .4. 2. Correcta utilización del discurso profesional:

Nos parece, en cambio, tan grave que no se utilice correctamente un código
discursivo con el cliente, porque suele haber abuso del abogado que, frente a un
cliente que no maneja el discurso jurídico, le habla presuponiendo que lo entiende,
cosa que no es así - y menos si utiliza frases hechas o latinazgos técnicos.
El cliente tiene determinado nivel cultural, y en función de él, el abogado - desde
la ética-, debe operar con un código discursivo accesible. No puede ser que el
cliente se quede sin información a raíz de la excusa de que no lo va entender
porque “es muy técnico”; por más técnico que aparezca el tema - y sobre todo
cuando el cliente pregunta-, hay que ir dando respuesta a medida; de alguna
forma hay que tratar de explicar porque ello constituye una obligación de nuestra
parte. No puede ser que el cliente obtenga la información en otro lugar porque no
la encuentra en su abogado. Ello es una demostración que algo falla en la
relación.
Sucede que el discurso del abogado es también una herramienta al servicio del
poder. En consecuencia, una forma de dominar la situación es la utilización de
terminología no accesible para quien la recibe. Si, precisamente, defendemos la
publicidad del juicio, lo hacemos porque en la República, el pueblo debe estar en
condiciones de conocer cómo se ejerce el poder, lo que obviamente incluye al
propio abogado. Con mayor razón si el cliente paga para que lo defiendan, tiene
legitimación para exigir todas las explicaciones que considere necesarias.

2. 4. 3. Límites a las propuestas de los clientes:

Uno de los motivos por los que existe un notable desprestigio en la actividad de
los abogados penalistas, es porque muchas veces no se distingue entre el servicio
profesional y la colaboración para delinquir. Aquí, más que un problema ético,
empieza a regir el código penal y la teoría de la participación o del encubrimiento.
Hay que ponerle límites a la propuesta del cliente; no aceptar jamás conductas
ilícitas para mejorar su situación en la causa. Para ello el cliente debe entender
cuál es el rol del abogado como operador del derecho en el procedimiento penal.
No podemos ser cómplices de delitos, haciendo desaparecer pruebas de cargo o
inventando pruebas inexistentes y preparando testigos falsos. El abogado no
puede, en el ejercicio de su profesión, cometer o siquiera intentar cohechos con
policías, empleados de tribunales, funcionarios o magistrados. Incluso si
sorprende a su cliente realizando este tipo de conductas -aunque fuera a sus
espaldas-, dado el compromiso que le transfiere y ante lo que implica realizar una
actividad sin su consentimiento, constituirían una gravísima causal para renunciar
a la defensa.
Por otra parte, debemos tener muy presente en todo momento, que nosotros
somos abogados defensores del pasado relatado o alegado como existente,
jamás del futuro. Lo que el cliente cuenta que va a hacer mañana, no integra el
secreto profesional y nos puede convertir a nosotros en cómplices de la conducta
que él va a realizar. Aunque no seamos partícipes en esos hechos futuros que nos
son relatados, éticamente no tenemos porqué recibir ese tipo de información. Ello
es, muchas veces, producto de una confusión en la que ha caído el cliente. Hay
que aclararle que se lo va a defender de lo que él dice que hizo o de lo que dicen
que hizo, pero no de lo que piensa hacer. El cliente tiene que entender cuál es el
rol del abogado.338

2. 4. 4. No ofender a terceros:
A esta altura del análisis que venimos haciendo, queda claro que estos temas
están muy poco trabajados. El escaso material que existe, está escrito en un
planteo exclusivamente filosófico y muchas veces para abogados civilistas, o en
todo caso “generalistas”, es decir abogados que hacen de todo un poco.
Entre los límites que nos debemos auto imponer, se encuentra el de no defender
atacando a terceros inocentes. No se puede desde la actividad defensista
gratuitamente hacer señalamientos de culpabilidad a terceros, aunque sean
coimputados.339 En la actividad defensista, debemos poner cuidado en no llegar a
ofender el honor de otras personas, sean imputados, víctimas, testigos, peritos o
colegas, así como Magistrados y funcionarios. No podemos perder de vista que
defendemos el discurso de nuestro cliente. Es él quien tiene el problema, y de
ninguna manera se justifica que en su defensa lleguemos a calumniar o injuriar a
terceros. Ello podría ocurrir si llegáramos a afirmar que el coimputado es en
realidad el autor del delito, o que el testigo es un inmoral. Una cosa es que nuestro
cliente afirme en su defensa material, que el delito lo ha cometido otro, a que esas
mismas palabras las digamos nosotros, asumiendo como cierto tal extremo.

2. 4. 5. El secreto profesional:

338
Y esto lo decimos porque es cada vez más frecuente que el cliente se sienta confundido respecto de nuestro rol. Para algunas personas,
el paradigma del abogado, del buen abogado, y encima penalista, es sinónimo de tramposo, sinvergüenza, cómplice, delincuente en una
palabra. Ello por culpa de muchos colegas, que lamentablemente, están dando esa imagen. Parece que el buen abogado es el que
soluciona el problema, sin importar los medios que utiliza. El cliente se siente muy importante, desde esa situación de omnipotencia,
poniendo la plata, pero no para honorarios, sino para arreglar con el Juez, con el Fiscal, con el Comisario, y lo más grave es que muchas
veces el abogado está mintiendo y no arregla con nadie, sino que se queda con todo.

339
Conocimos el caso de un abogado penalista, que fue querellado porque había dicho en la defensa, contestando la requisitoria fiscal,
que la culpa la tenía otro, que era ajeno a la cuestión y que él era el delincuente que había cometido el hecho. Y lo hacía gratuitamente,
porque ni siquiera el cliente en la indagatoria había dicho eso. Una cosa es decir: “dijo mi cliente en la indagatoria, en el careo, que el
responsable es....” y otra cosa es que asuma como propia una imputación delictiva, pues se corre el riesgo de terminar querellado por
calumnias. Esto tiene que ver con hacerse cargo del problema del otro, cuando no le hace sentir al cliente que el problema es y seguirá
siendo de él.
Debemos cuidar celosamente toda la información que recibimos de nuestro cliente
en función del secreto profesional que nos compete. Solamente el propio cliente
es quien nos puede relevar de tal obligación. No aceptamos que ningún Juez
pueda autorizar que se revelen datos conocidos merced a esa relación
profesional. Claro que es fundamental precisar, cuando existe, en rigor,
información que debe quedar reservada bajo secreto profesional.
En primer lugar, se trata de aquello que la persona nos cuenta aún antes de ser
nuestro cliente, aún antes de que se perfeccione una relación contractual de
locación de servicios profesionales, pues él nos brinda esa información porque
pretende contratarnos, o por lo menos porque considera necesaria en la consulta
que realiza. Por lo tanto, no queda bajo secreto aquello que nos informa quien no
viene a una consulta, ni nunca podrá ser nuestro cliente, o que nos enteramos
accidentalmente.
Parece recomendable hacerle saber al cliente que lo que nos cuente quedará bajo
secreto profesional, sobre todo en aquellas personas que ignoran tal obligación.
Ello permitirá que el cliente se sienta protegido y tenga la seguridad de que puede
hablar con confianza. Sobre todo cuando no quiere que su familia conozca la
información.
Un problema que se suele plantear es cuando defendemos a un imputado, pero
los honorarios los paga otro. La relación profesional donde existe obligación de
secreto no se modifica porque los honorarios los pague un tercero, y tal
circunstancia tampoco le da a éste derecho a obtener toda la información. Es
importante poner en claro tales aspectos antes que se genere la relación
“profesional / cliente / tercero”, porque evitará que en el futuro se interpreten
nuestros silencios o nuestra negativa a brindarle información de un modo
tendencioso. De cualquier modo, no tenemos ninguna obligación para quien paga
nuestros honorarios, ya que por el contrario cumplimos, precisamente, si
defendemos correctamente al que recibe los servicios que brindamos.

2. 4. 6. Las relaciones con los Jueces.

A la persona que le toca vivir momentos de angustia, como consecuencia de
aparecer como imputado en un proceso penal, le interesa saber quién es el Juez
que le ha tocado en suerte (o en desgracia). Alrededor de todo lo que pueda llegar
a conocer del Juez, que le ha conferido esa condición de imputado, se van a
generar prejuicios, fantasías, y muchas veces sentimientos paranoicos.
Resulta sumamente antiético hacerle creer al futuro cliente, que le conviene
contratarnos por nuestra relación de amistad con determinado Juez o Camarista,
más allá de que sea cierta. En todo caso, el cliente debe saber que tal relación si
existe, en nada modificará la decisión que en definitiva deba tomar el Magistrado.
Del mismo modo, es imprescindible que el futuro cliente sepa a tiempo, si existe
una relación de enemistad que incluso lleve al apartamiento del Juez.
En la relación con los jueces, parece absurdo seguir denominándolos en el uso de
un castellano antiguo, con el trato de “vuestra señoría”. Ni siquiera por escrito, se
justifica tal arcaísmo, siendo suficiente un trato respetuoso, que incluso colabora a
la relación de poder que obviamente, debe mantener el Magistrado respecto de
todos los participantes del acto procedimental que se trate. Por más amistad y
confianza que pueda existir entre el abogado y el juez, es prudente y de buen
gusto, delante del cliente, mantener un trato estrictamente profesional. Del mismo
modo, el abogado debe estar dispuesto a exigir en todo momento, que se lo
respete en su condición profesional y que no se lo confunda con el cliente a quien
asiste y representa.
2. 4. 7. Compromiso intelectual con determinado enfoque jurídico.
Como lo adelantamos, es preciso que el cliente sepa a tiempo, que tenemos cierto
nivel de compromiso intelectual con determinada postura doctrinaria o
jurisprudencial, que nos va a impedir sostener con seriedad la posición contraria.
Sobre todo, cuando la línea de defensa de este cliente, precise que se argumente
en contra de la tesis que, por ejemplo, hemos defendido con cierto éxito en
anteriores causas, o tenemos publicaciones en tal sentido. El cliente debe saber si
estamos dispuestos a poder argumentar en contra de nuestras propias ideas, que
hasta entonces veníamos defendiendo y hasta qué punto ello podrá ser
considerado verosímilmente un cambio en la postura intelectual que sosteníamos,
para al mismo tiempo beneficiarlo. En realidad no debemos tomar causas donde
es preciso defender posiciones que no compartimos en materia doctrinaria, sobre
todo cuando nos resultará muy difícil aparecer contradiciendo lo que hasta ayer
sosteníamos.
Otra salida -que parece no repugnar a la ética- sería sostener la posición que no
compartimos, dejando a salvo nuestra opinión en contrario, porque sabemos que
el Tribunal opina de esa forma. Siempre y cuando lo aclaremos bien, no habría
problema ético en hacerlo.340

2. 5. Los honorarios:
Probablemente el tema de los honorarios debe ser el más difícil de abordar desde
la ética. ¿Cuándo hablar de ellos?, ¿cuánto cobrar?, ¿cómo cobrar?, son
interrogantes de difícil respuesta si no se quiere caer en simplificaciones, de un
complejo instrumento vital para el nacimiento y mantenimiento de la relación con el
cliente.
Es evidente que el honorario es un símbolo de lo que importa el precio del servicio
que se presta, y que se coloca como eje de la relación de poder que existe entre
abogado y cliente. Un profesional que vive de su actividad no puede dejar de
cobrar por sus servicios, ya que la actuación gratuita implica de algún modo el
340
Nos ha pasado con la interpretación que se hace de la libertad por falta de mérito del art. 308 del C.P.P. (ley 6740), donde a veces
obtuvimos su aplicación para nuestro cliente aún en contra de la forma personal que adoptamos para enseñarla en la Facultad. Es útil en
estos casos comenzar aclarando que “dejamos a salvo nuestra opinión en la materia, y seguimos los lineamientos jurisprudenciales de este
Tribunal”. De esta manera cumplimos con nuestro cliente y con nosotros mismos.
quitarle trabajo a quienes lo necesitan para su subsistencia, importando una
competencia sumamente desleal.
Los penalistas tenemos la costumbre de cobrar por adelantado nuestro trabajo
futuro. Probablemente, el origen de esta práctica se encuentre en la necesidad del
propio abogado, para defenderse de clientes estafadores o ladrones, que en su
momento le prometieron pagar los honorarios y nunca lo hicieron, pasando a ser
su última víctima.
Sin embargo, esta práctica hoy todavía se puede mantener en ciertos sectores,
donde sin llegar a ser delincuentes, al no valorar el trabajo que se les realiza, se
ven obligados a decidir el pago cuando requieren nuestra actividad, porque
difícilmente lo harán luego, siendo su insolvencia la que impide todo crédito.
Resulta difícil hablar de lo correcto en el cobro de honorarios, si no se lo relaciona
con una perspectiva del sentido de la profesión. Hasta hace poco, muchos
alumnos estudiaban abogacía con el pleno convencimiento que el título les
permitiría un crecimiento económico que en otras actividades no encontrarían.
Quienes así piensan, ponen en el tema de los honorarios la cuestión fundamental,
el objeto final de su actividad. Es entonces posible la confusión con el comerciante
o el industrial, donde el fin de lucro es lo que justifica su actividad.
El profesional universitario debe cobrar honorarios, pero de ninguna manera
colocarse en igualdad de condiciones que los comerciantes e industriales, con
todo el respeto que ellos merecen. La diferencia es fundamental: nosotros
encontramos en el ejercicio de la defensa un goce especial, similar a la que
encuentra el artista cuando realiza su obra. Nuestra actividad profesional es el
resultado de años de estudios que pretende ser del más alto nivel, para poder
brindar un servicio que no puede ni debe mercantilizarse por las reglas del
mercado.
Con lo que llevo dicho, la cuestión del cobro de honorarios, - que por algo resulta
difícil a muchos abogados -, va en relación directa a la imagen que de nosotros
mismos tenemos. A nuestra autoestima. Más nos consideramos que valemos,
mejor defenderemos el cobro de nuestros honorarios.
La fijación del honorario en un régimen de desregulación, al que desde siempre
pertenecemos los penalistas, es precisamente un acto de ejercicio pleno de la
libertad profesional. Es entonces visible la íntima relación que existe con la ética,
ya que ella solamente puede tener lugar si hay libertad de opciones. Como no
pretendemos agotar el tema, sino hacer algunos señalamientos que son el fruto de
reflexiones desde la práctica profesional, digamos que nuestra labor profesional
debe tener una tarifa mínima que no es negociable por ningún concepto. No se
debe atender gratis a nadie. Todos deben pagar por nuestros servicios, aunque
sean sumas ínfimas. Pero como el honorario es un símbolo en la relación de
poder, quien lo paga se somete a quien cobra. Quien paga por el servicio, está en
condiciones de valorarlo, para él vale. En cambio quien lo recibe gratuitamente, o
lo que es peor, en la búsqueda de otros beneficios que ahora no se reciben, no
puede valorar nuestro trabajo y en cualquier momento, con cualquier pretexto,
cambia de abogado. Le resulta mucho más fácil cambiar de abogado, a quien
nada ha pagado por el que ahora tiene. Por el contrario, el cliente que ha pagado
con sacrificio, va a pensar dos y tres veces en abandonar su abogado. Antes
intentará hablar con él, para exponerle su crítica a la labor cumplida, si es que el
problema existe. El cambio de abogados, generalmente es una excusa para poner
la culpa de la desgracia que vive el imputado, en el más próximo. Se da muchas
veces, cuando llega la mala noticia del procesamiento y prisión preventiva, que no
se quería ver o asumir. Es entonces necesario plantearse hasta qué punto ese
cliente ha recibido una adecuada información de las alternativas que se pueden
pronosticar en el comportamiento del Juez, y hasta donde tiene claro que nuestra
actividad no puede ser considerada decisiva en el resultado final que se espera.
Como habíamos visto antes, entre el abogado y el cliente hay una relación de
poder. Quién manda: ¿el que contrata o el contratado? Nos parece,
definitivamente, que el que manda es el que puede hacerlo por su ubicación
respecto del otro. Así, en general el cliente que primero elige y luego tiene el
dinero para pagar, puede condicionar la contratación, es decir está en mejores
condiciones para ejercer el poder respecto del abogado. Claro que esa situación
hay que tenerla clara, sea para evitarla o por lo menos para minimizar los efectos
que pueden acarrear el ser dominado por el cliente. De allí que los honorarios,
tengan un valor simbólico fundamental en esa relación de poder.
El hecho de pagar significa someterse. Hay una suerte de sometimiento del
cliente, cuando está pagando los honorarios de su abogado.
Es evidente entonces, que ese símbolo que importa el precio del servicio que se
presta, constituye un eje en la relación abogado - cliente, y solamente se puede
hablar de él cuando desde lo psicológico está instalado el deseo de que sea su
abogado. Esto es lo mismo que en la compraventa, en las relaciones más
sencillas del comercio, es decir, la compra se decide a partir del deseo respecto
del objeto por adquirir. Inclusive algunas técnicas de venta llevan a que el
adquirente pruebe el objeto antes de comprarlo, en el objetivo de confirmar o
incluso generar el deseo.
Una táctica de ciertos clientes, es la de andar pidiendo precios, sobre todo el que
es comerciante, ya que es posible que lo vea al abogado como otro comerciante
más. Ello lleva a no distinguir lo que está en el comercio de lo que son los
honorarios. Desde nuestra experiencia, en estos casos, al detectar este tipo de
clientes, no se debe hablar de honorarios. Hay que impedir el manoseo, el
mercadeo. En realidad, no se debe hablar de los honorarios, hasta no estar
seguros de que está instalado por lo menos ese deseo que es el motor de la
contratación. Esto, dicho así, es muy teórico y obviamente hay que ver cada caso
concreto, con sus singularidades.
Los profesionales debemos cobrar honorarios, pero ni somos comerciantes ni
industriales que hacemos una cuantificación del servicio que ofrecemos en función
de una relación costo - beneficio, sino que estamos planteándonos con sinceridad
cuánto vale nuestro trabajo, en la atención de este asunto.
La relación cliente - abogado es absolutamente diferente de los pasos
procedimentales para llegar a ser defensor en el procedimiento penal. No tienen
nada que ver. El abogado puede haber aceptado un cargo en el procedimiento
penal y no haber generado la relación cliente - abogado. Por el contrario, puede no
haber aceptado el cargo, no haber sido siquiera nombrado en el procedimiento
penal y ya haber generado la relación abogado - cliente, porque ésta es una
relación contractual, consensual, en donde los honorarios son un elemento de ese
contrato de locación de servicios y por lo tanto, nada tienen que ver con lo
procedimental.
A veces necesitará entrar a la causa para luego hablar de la locación de servicios.
En el C.P.P.N. no hay problemas porque lo prevé expresamente, permitiéndole
antes de aceptar el cargo, leer las actuaciones. En cambio, en el viejo C.P.P.S.F.
(ley 6740) no tendrá más remedio que aceptar el cargo y luego renunciar, si no se
perfeccionó la relación de la que estamos hablando, y ello porque muchas veces
para merituar los honorarios tendrá que conocer la causa, más allá de conocer la
capacidad de pago del sujeto y conocer las dimensiones reales del caso, para
poder hacer un pronóstico del trabajo que le demandará.
Nos parece absolutamente transparente y ético, hablar de los honorarios en un
principio, para que no haya sorpresas después, e incluso documentar la locación
de servicios por escrito.
Ni una palabra dirigimos a la facultad de regulación de honorarios que contemplan
en general las leyes de aranceles y los códigos procesales, desde que la
consideramos otro resabio inquisitorial, demostrativo de un poder que le permite
autoritariamente a un Magistrado, sin que exista ningún conflicto todavía
planteado, el disponer a cuánto asciende el monto de los honorarios.
2.6. La mala praxis.
Finalmente dos palabras para reflexionar sobre un tema de trascendencia no sólo
civil, sino también penal y administrativo.
Nos referimos a la responsabilidad que asume todo abogado, cuando defiende
penalmente y que puede dar lugar a una demanda por mala praxis e incluso
involucrarlo penalmente y llegar a perder la matrícula merced al procedimiento que
regula el Tribunal de Disciplina de los Colegios de Abogados.
La responsabilidad civil deviene del incumplimiento a poner los medios adecuados
al servicio de la correcta defensa del imputado, como ocurre cuando negligente o
imprudentemente el abogado maneja mal el tema de la prueba, o interpone
recursos que finalmente en lugar de mejorar la situación de su cliente permiten
agravarla. Esa responsabilidad civil será objeto de una demanda de indemnización
por incumplimiento contractual, ya que si bien no hay obligación de asegurar
resultados, si los hay de colocar todos los medios técnicos y estratégicos al
servicio del cliente.
La responsabilidad penal generalmente será la consecuencia de no cumplir con
los límites que debe celosamente cuidar el abogado para no convertirse en un
cómplice de su cliente, o en un encubridor.
La más difícil de encuadrar es la responsabilidad por inconductas profesionales,
ya que en el ámbito de la ética, no funciona como en el derecho penal la tipicidad
de conductas que se amenazan con penas, y las que existen son solamente a
título ejemplificativo y de ninguna manera cierran las posibilidades de represión
por parte de los propios pares, que componen los tribunales disciplinarios.
La jerarquización del funcionamiento de los tribunales de ética y disciplina de los
colegios de abogados, exige por un lado contar con jueces profesionales, que se
deben seleccionar de la nómina de abogados jubilados. Deben tener tiempo
disponible y percibir un honorario por su actividad. Además, se debe adecuar el
procedimiento, implementando en primer lugar una suerte de Fiscal, que examine
las denuncias o actúe de oficio, y luego de conseguir las pruebas, formule una
acusación para dar lugar a un juicio oral, siguiendo las pautas acusatorias.
Estamos convencidos de la necesidad de alcanzar estas metas, porque junto al
mejoramiento de la formación universitaria, es preciso velar por abogados que
tengan un comportamiento ético, que jerarquice a la profesión sacándola del lugar
de desprestigio donde se encuentra lamentablemente sumida.
CAPITULO X

LA PRUEBA Y SU RELACION
CON EL OBJETO DEL
PROCEDIMIENTO

El gran desafío que impone el Estado Constitucional de Derecho,

supone que más allá de las propias convicciones del que ejerce la
persecución penal, pueda probar sus afirmaciones, ante un tribunal
imparcial. En realidad, toda la actividad probatoria se reduce a una
producción discursiva, donde se evocan hechos pasados, de modo que se
trata de evaluar la verosimilitud que ofrecen, para lograr convencer. Todo en
función de límites que fija el discurso de la ley, para garantizar que el poder
no se ejerza arbitrariamente.

1. Acerca de la prueba y la verdad. Ubicación del tema:

La temática de la prueba es, por su vinculación discursiva con lo fáctico,
generalmente ajena al derecho; en efecto: cuando se investiga un hecho con
apariencia de delito (que luego se convertirá en eso que constituye -en sentido
estricto-, una prueba), existe una primera aproximación de ese hecho con la
criminalística que, a su vez, necesita nutrirse de numerosas disciplinas o ciencias
auxiliares (ingeniería, medicina, biología, física, etc...). Sin embargo ello no quiere
decir que el derecho se desentienda de la prueba, e incluso en algunos aspectos
se ocupe de ella. Lo hace cuando -desde la ley-, se la regula, limitando la actividad
probatoria, describiendo más o menos pormenorizadamente cuáles son los
medios para probar, qué valor tienen (si el sistema de valoración es legal), hasta
dónde se puede probar y cuál es el objeto a probar. Esto último tiene que ver con
los hechos que se alegan como ocurridos, siempre a partir de un razonamiento
lógico. Por ejemplo, no pertenece al derecho la determinación de la paternidad a
partir de un análisis sanguíneo, sino a la biología, o a la biogenética; así como la
autenticidad de la firma en un documento, le corresponde a la técnica caligráfica.
Para establecer la convicción sobre la existencia misma del hecho que se alega
como ocurrido, su apariencia delictiva y la autoría, co-autoría, complicidad etc...,
se acude a periciales, o testimonios; que evidencian la conexión del tema prueba,
con la criminalística, no con el derecho. Por lo tanto, en una primera aproximación
al tema que nos ocupa, resulta importante investigar con la finalidad de conseguir
pruebas, que luego construyan una convicción respecto de:
* Si ocurrió el hecho.
* Si reúne los elementos para que sea típico.
* Si es posible la determinación del autor y demás responsables.
En realidad -como luego intentaremos demostrar-, todo se reduce a una cuestión
discursiva, ya que en el juicio “probar” es convertir en verosímil un discurso: el
que pretende reconstruir algún determinado suceso acaecido en el tiempo; quiere
decir que, en definitiva, no es otra cosa que un relato de un hecho.
2. Breve reseña histórica.
El procedimiento, en la historia, aparece como una de las tantas "prácticas del
conocimiento". El hombre ha tenido sus lugares para conocer, el pasado (la
historia), o incluso para conocerse a sí mismo341.La historia de la práctica judicial
sirve para ver de qué manera fue conociendo el hombre desde sus orígenes,
cuáles fueron los métodos del conocimiento. No buscamos otra finalidad, porque
nos apartamos de cualquier postura “historicista”, que han pretendido convertirse
en fuente de inspiración para predecir el futuro.
En Grecia, por ejemplo, ya en “La Ilíada” encontramos una manera determinada
de conocer. Cuenta Foucault, en su libro "la verdad y la formas jurídicas" que en
una carrera de cuadrigas, consistente en llegar hasta un lugar prefijado y volver,
(era una pista de forma oval), al final de la misma colocaban en una baliza, a un
hombre para controlar su desarrollo, llamado por Homero “testigo”. Al finalizar la
carrera, el perdedor de la misma acusa al ganador de haber hecho trampas; el
ganador le refuta negando cualquier irregularidad en la competencia. Entonces,
quien había perdido la carrera le pide al otro que jure invocando a Zeus y
colocando su mano por encima de la cabeza de su caballo. El ganador no
soporta esta situación y al negarse a tal actividad probatoria, reconoce la
irregularidad antes negada.
Esa verdad, relacionada con los dioses, con el poder de esos dioses, hace que las
partes confiesen la verdad y el tribunal pueda dictar su fallo, sin recurrir para nada
al testimonio del testigo, que casualmente había sido puesto para tal control342. El
pensamiento mágico, en el que fuertemente creía el competidor, unida a la culpa
por haber hecho trampa, pudo más que cualquier tortura física.
Con el correr de los tiempos, se producen estas indagaciones de tipo místico o
religioso en toda Europa central. Existe un ejemplo típico en el derecho germánico
llamado las “ordalías”, método de conocimiento místico como revelación de
“verdad” por medio de elementos naturales tales como el fuego, el agua, etc. De
este modo, practicaban un ritual que consistía en tirar al presunto culpable al
agua: si se ahogaba, era inocente, pues las aguas lo habían recibido; pero si se

341
Todo lo vinculado al conocimiento es estudiado por la epistemología o teoría del conocimiento, que es una disciplina fundamental de
la filosofía. Se plantea las cuestiones acerca del origen de los significados, de los principios, los métodos y los límites del saber. Lo
importante es que la epistemología filosófica, a diferencia de una filosofía de la ciencia, pone necesariamente en tela de juicio la validez
del saber científico heredado.
342
La eficacia del funcionamiento de este mecanismo para conseguir que el testigo diga su verdad, reposa en el nivel de creencia que
tiene introyectado el sujeto respecto de los efectos que su juramento puede llegar a provocar. En el caso puntual, se relaciona con lo
mágico del caballo que podía llegar a descubrir su falsedad. En la hora actual, tal pensamiento con la misma naturaleza, se vincula con la
religión (se jura por Dios o por las creencias religiosas, e incluso en algunos casos con la manos sobre la Biblia) o con el derecho (la
lectura del delito de falso testimonio opera amenazante).
salvaba, se ponía de manifiesto el “rechazo” del agua y, por lo tanto, era
considerado culpable y condenado a morir en la hoguera. Como vemos la (mala)
suerte del imputado era atroz, porque en uno u otro caso igualmente iba que morir.
Hay así una forma de conocer con recurrencias a lo místico y a quien se invoca
para llegar a la verdad.
Se afirma que es con la inquisición medioeval, donde se pretende racionalizar la
práctica del conocimiento, anterior en el tiempo a las formas de conocer que se
adoptan luego en el campo científico (Voltaire, etc.). A través de la lógica de la
razón y dejando de lado todo pensamiento místico, por medio de pruebas, se
intentaba confirmar una hipótesis acusatoria, del mismo modo que, siglos
después, trabajarían los científicos. También a partir de una hipótesis, se intenta
demostrar la verdad de la misma recurriendo al método causal-explicativo. Ej. la
ley de la gravedad. ¡Qué paradoja! Porque, casualmente, la labor de los
pensadores del iluminismo fueron atacados por la propia iglesia frente al atentado
a los dogmas imperantes en la época, pues aquéllos leían una realidad
incompatible con sus creencias.
El mismo Cristóbal Colón, cuando manifiesta que saliendo desde un punto del
planeta se podía retornar al mismo -planteando implícitamente la redondez de la
Tierra-, cuestionó posiciones religiosas, las puso en crisis y fue sometido a un
tribunal de la inquisición.
Sin embargo, la inquisición ya había apelado mucho antes a un método lógico y
racional, a través de la tortura, del dolor físico que ella implicaba, pretendiendo se
dijese la verdad, porque no sólo se torturaba al autor sino también al testigo. Se
recurre a una lógica que, para la época, indicaba que por boca de los propios
participantes, se conocería la verdad.
No podemos dejar de señalar nuestros reparos a estas afirmaciones, Si bien es
correcto que la inquisición medioeval fue quien implementa metodologías
racionales (aunque inhumanas), en realidad la iglesia nunca reconoció que lo
hacía para descubrir la verdad de lo que había sucedido. En efecto, es posible otra
lectura de la labor cumplida por los tribunales eclesiásticos y sus funcionarios. Si
se estudia la teología de la época, en realidad “la verdad” había sido descubierta
antes del fallo, ya que quienes actuaban lo hacían iluminados por el Espíritu
Santo, movidos por Dios. No importaba entonces descubrir que había pasado, si
era o no un hereje, cuando tal circunstancia se había revelado al inquisidor por
inspiración divina. ¿Para qué entonces la tortura? Precisamente para que al
confesar, se arrepienta de su pecado y pueda conseguir el cielo que se le
prometía a quien estuviera bien con Dios. Así se explica la incomunicación, ya que
en la soledad de su cautiverio, iba a poder conseguir dialogar con Dios y
arrepentirse de sus pecados. Desde este punto de vista, el inquisidor no utilizaba
los métodos de tortura meticulosamente regulados en los manuales de la
inquisición, reconociendo que lo hacía para descubrir la verdad, ya que ello
supondría una grave contradicción (desde que estos tribunales obraban bajo el
auxilio de la gracia divina). La verdad ya le había sido revelada por Dios. El reo era
detenido porque era un hereje: eso no podía ser objeto de debate alguno.
Sucedía que la iglesia necesitaba –además de castigar los pecados – que sus
fieles descarriados se arrepintieran, y para eso era imprescindible que el propio
imputado reconociera el hecho que se le atribuía. Este reconocimiento era el
primer paso para llegar a mostrar su arrepentimiento y recobrar así la gracia
divina.
Por cierto que, para aceptar este funcionamiento del tribunal de la santa
inquisición, es necesario operar desde una fe que permita considerar que la
verdad llega por inspiración divina. Si bien estamos muy lejos de considerar tal
posibilidad, no negamos que ese era el fundamento -si se quiere ideológico- para
sostener la tortura. Como fuere, no hay dudas que la confesión de los imputados,
más allá del objetivo de descubrir la verdad, en todo caso la confirmaba
racionalmente. Si el inquisidor seguía creyendo que estaba en posesión de la
verdad (que antes se la había conseguido merced al auxilio de la fe), no hay
dudas que obtenida la confesión (merced a los métodos de indagación
suministrados sin ningún remordimiento de conciencia), seguramente dormiría
más tranquilo.
Evidentemente, toda esta tarea de averiguar la verdad, se fue cumpliendo
mediante métodos que siempre dependieron de las ideologías imperantes, en
determinada época de la humanidad.
Podemos ver como la propia práctica judicial, para conocer, tiene -o no- recortes,
en función de la ideología del sistema de gobierno vigente.
En un sistema autoritario o totalitario, tendrá menos recortes ya que se le brindan
más facultades al investigador; y en un sistema democrático, respetuoso de los
derechos humanos, serán mayores los límites al poder de probar. Lo que
queremos señalar es que, en la práctica judicial, la actividad probatoria se sostiene
a partir de las relaciones de poder que funcionan en ese momento histórico dado;
por ejemplo, en la época vivida en la Argentina durante el proceso militar, hubo
una ausencia total de límites, vista claramente en la política de desaparición de
personas sustentada en la doctrina de la seguridad nacional, que no eran más que
gente condenada a través de una especial práctica del conocimiento. En el peor
de los casos, se descubría su relación con la subversión y, como la prueba no
podía elevarse al estrado judicial (desde que no era un procedimiento basado en
la Constitución Nacional y en las leyes vigentes que -por cierto- no se animaron a
reformar), directamente se lo "desaparecía". O en el mejor de los casos, se los
ponía a disposición del Poder Ejecutivo. Pero, por supuesto, sin procedimiento
judicial ni la expectativa de una sentencia que, como es obvio, nunca iba a poder
dictarse al faltar las pruebas de una eventual acusación. Simplemente el
procedimiento de la puesta a disposición del Poder Ejecutivo, por parte de los
militares (como si ellos no pertenecieran a él), era un modo que para los detenidos
significaba "blanquearlos", “reconocerlos”. Con lo que, por lo menos, tenían
chance de salvar sus vidas.
Importa destacar que, con la política de desaparición de personas sostenida en la
doctrina de la seguridad nacional, el tema de la verdad tiene jerarquía de valor
absoluto. En esa concepción, si quien ejerce el poder -en el caso: los militares-,
habían llegado a conseguirla, era inconcebible arriesgarse a un control de terceros
civiles, que pertenecen al Poder Judicial. Los jueces civiles no representaban para
los militares una garantía de la mirada que ellos tenían respecto de las personas
que pensaban “diferente”. Abrir el juego a tribunales civiles, suponía la
intervención de alguien que no participaba de la misma verdad y entonces podía
relativizarla, ponerla en crisis.

3. La actividad probatoria y los límites del conocimiento.

Este modo de indagar, propia de los “autoritarismos”, implica una actitud
omnipotente, partiendo de la premisa de que alguien puede conocer la verdad y a
partir de ella ejercer su poder punitivo.
Vale aquí una digresión. En materia de conocer, existe una discusión que se
plantea desde el marxismo académico, acerca del hombre que conoce a partir de
un determinismo económico, y provoca que sepamos de antemano cómo va a
conocer ese hombre. Esta concepción se supera si se parte de un hombre distinto
del real; sujeto inasible, imposible de ser pensado como completamente
determinable. En realidad el hombre, como ser libre, con autodeterminación moral,
pese a las influencias que pueda recibir desde lo económico y antes desde las
ideologías, puede poner en crisis su propia historia. Hoy no puede concebirse que
exista una previa determinación de los modos de conocer. De allí nuestro rechazo
a esas visiones historicistas.
Habrá influencias desde la ideología y desde distintos puntos de vista. Será
diferente ese conocimiento sobre un mismo hecho, siendo diversas las
conclusiones a las que se arribe. Pero además, todo ello puede ser criticado, pues
si aceptamos que existe esa influencia, también aceptemos que podemos hacer
una autocrítica de nuestro pensamiento, dominando nuestra propia ideología.
Este tema tratado por la teoría del conocimiento343, que obviamente estamos muy
lejos de abordar en profundidad, nos provoca la necesidad de articular el discurso
jurídico con otros, por ejemplo con el psicoanálisis. Allí vemos que se trata de
llegar a una verdad, que no es más que la verdad del inconsciente para que el
sujeto pueda conocerse más. El psicoanálisis nos enfrentará con nuestros deseos
más íntimos, y nos permitirá distinguirlos de nuestras demandas. Eso -si lo logra-
será su propia verdad, ni siquiera la del analista.

343
Para quien le interese, puede comenzar por un texto sumamente didáctico, que no por su sencillez expresiva carece de profundidad,
nos referimos a la obra de HESSEN, J. “Teoría del conocimiento”, edit. Losada, Bs. As. 1.969. De cualquier forma, vale consignar que la
epistemología va a depender de la postura filosófica que el sujeto adopte en primer término.
Con el aporte de la psicología, se puede advertir que los modos de conocer
siempre están gobernados por el deseo, de modo que muchas veces no vemos lo
que en realidad se nos presenta sino aquello que deseamos inconscientemente
ver.
Además advertimos procesos paralelos de conocimiento: el del lego, el del
hombre de la calle, que son preferentemente recipiendario del discurso de los
medios de comunicación, generalmente interesados en la obtención de un mayor
lucro económico con la difusión de las noticias nacidas del hecho judicial.
A nosotros nos interesa analizar el conocimiento que van obteniendo los
operadores del sistema judicial, desde la policía hasta los más altos Tribunales,
pasando por los empleados, los abogados, funcionarios, peritos, testigos, etc...
En general, este modo de conocer siempre parte de valores absolutos,
generalizantes. Se llega a la verdad, porque se piensa que ello es posible,
judicialmente. Que si un tribunal dicta una sentencia condenatoria ella
necesariamente reposa en "la verdad". En una verdad ontológica, absoluta. Del
mismo modo en que ocurría durante la Edad Media con los tribunales de la
inquisición o con el poder del Rey, que en definitiva lo concebían iluminado por
Dios, entonces sí fácilmente pensable como dueño de la verdad.
Por el contrario, si relativizamos el modo de conocer del hombre, si aceptamos las
dificultades que tiene para reconstruir su propio pasado, si advertimos que el
hombre no siempre conoce lo que quiere, sino muchas veces lo que puede, lo que
lo deja su inconsciente, cambia completamente la valoración de los testimonios
subjetivos.

4. El derecho y la verdad.
Tal como hemos tenido oportunidad de señalar en capítulos anteriores, todo el
sistema jurídico se sostiene en numerosas ficciones que son necesarias, ya que le
dan fundamento y permiten a partir de ellas extraerse conclusiones y efectos
jurídicos.
Estas ficciones son, por definición, creaciones imaginativas del hombre, por lo
tanto distan mucho de ser reales, de ser verdades. Todo lo contrario. Es así como
trabajamos el principio de inocencia que algunos llaman estado, para considerarlo
una ficción más del derecho, que permite darle un status jurídico al imputado,
limitador del poder penal del Estado.
Ahora bien, durante el desarrollo del procedimiento penal, si se respeta tal
principio, ello no impide que se colecten pruebas y que luego se dicte una
sentencia. Sea ésta condenatoria o absolutoria, determine la existencia o no del
hecho objeto del procedimiento, califique al mismo como delito, y finalmente
establezca o no la autoría o participación del imputado, ¿se ha llegado a la
verdad? Evidentemente, el tema de la verdad, el drama de la verdad, puede estar
ausente en esa sentencia, o por el contrario reposar en ella.
Por ello es posible volver a nuestro primer enfoque y ensayar esta premisa: toda
sentencia penal contiene una ficción respecto a la culpabilidad o inocencia del
imputado. Del mismo modo en que tratamos el estado de inocencia, lo hacemos
respecto de ese estado de culpabilidad que surge de una sentencia condenatoria.
Para la víctima, o para el testigo, o incluso para el propio imputado, la verdad de lo
ocurrido puede o no coincidir con lo fijado en la sentencia.
Pese a su fuerza de cosa juzgada, podemos llegar a tener una lectura diversa de
la realidad de los hechos. El propio condenado, puede seguir propugnando su
inocencia, a pesar de la determinación de su culpabilidad en aquélla, con lo cual
podemos advertir claramente que la declaración contenida en la sentencia es una
ficción. Ficción contenida en el discurso del juez plasmado por escrito, formalizado
en la sentencia.
Ahora bien, ¿por qué la necesidad de establecer esa ficción? pues es necesaria
para poner fin a la contradicción que reinaba en el procedimiento entre partes, sin
perpetuarlo en el tiempo, con lo que se desnaturalizaría la función del proceso 344
(transitoriedad de la serie de instancias proyectivas).
Pero si bien podemos aceptar "esa verdad" plasmada en la sentencia, no
debemos tampoco caer en sostener al poder judicial como a un dios, aquél del que
hablábamos al inicio de este capítulo, visto como una divinidad omnipotente.
En la mayoría de los casos, la realidad nos demuestra que ciertos estados de
situación, no pueden ser modificados por la sentencia, aunque ésta diga lo
contrario a lo sucedido en el mundo de los fenómenos.
No se trata de volver al mundo de los griegos, sino de determinar las reglas de
juego, que exista una función judicial que frente a verdades encontradas,
contrapuestas, diga "su verdad". Como vemos, se trata de un entrecruzamiento de
discursos, de relatos, unos más o menos verosímiles. Sucede que, desde la ley,
se le otorga ficcionalmente cierta cuota de poder a un determinado discurso que
tiene fuerza conclusiva: el de los jueces en la sentencia. Digamos que sería una
suerte de la última palabra, aunque no necesariamente la de la verdad.

5. Los recortes a la verdad en la ley.

Como dijimos antes esa forma de conocer luego de aceptar los límites naturales
que la propia persona tiene para llegar a la verdad, tiene recortes impuestos en la
ley según el sistema político imperante en un país y momento dados.
En un sistema democrático, el primer recorte que encontramos está en el principio
de la vida y dignidad de la persona, sea ésta víctima, testigo, perito o imputado.
Ello surgía implícitamente de la Constitución Nacional antes de la reforma del año
1.994. Ahora se encuentra expresamente previsto en los pactos internacionales
incorporados al art. 75 inc. 22. También derivan de tales principios, el valor
intimidad, domicilio, libertad de expresión y culto, etc.

344
Tema que ya analizamos en el capítulo II.
Del principio de dignidad se deriva el de reserva, y así algunas líneas de ese
recorte nos las va a dar la Política Criminal345, por lo que el sistema penal no
podrá investigar situaciones ajenas al derecho penal. En el caso del art. 292 del
C.P., ¿qué caso tiene averiguar sobre la virginidad de la imputada, o la
determinación de su grupo sanguíneo?, operará allí un recorte a la
discrecionalidad del investigador penal.
Lo primero que tiene que manejar el investigador penal es el tipo penal, conocerlo
muy bien y relacionarlo con el principio constitucional de reserva; todo aquello que
no esté taxativamente prohibido por el derecho, queda en el ámbito de libertad del
hombre. El hombre realiza conductas a lo largo de su vida, pero no todas serán
captadas por el derecho penal, específicamente. Este tomará determinadas
conductas, y las delimitará a través del tipo penal, dando los elementos
necesarios y únicos para saber si en ese caso concreto se configura la violación al
tipo penal prescripto.
Si existe una afectación intersubjetiva y además descripta en el código penal, es
hasta allí donde se puede investigar.
Vemos en el tipo penal, una garantía del liberalismo, en cuanto limita el poder
penal, ya que toma parte de la realidad, plasmada por ciertos y determinados
elementos.
También desde una posición valorativa, la legislación procesal impide recurrir,
además de aquel límite, a ciertos elementos probatorios cuando se ponen en
juego valores más importantes, tal el caso de la familia al prohibirse testimonios de
ciertos parientes en contra del imputado.
De modo que existen tres niveles en el ordenamiento jurídico que recortan la
verdad. El primero a nivel constitucional, dando las grandes pautas, o principios, el
segundo regulado por el derecho penal donde el tipo penal fija el límite de la
pertinencia probatoria y el tercero a nivel del derecho procesal penal, donde se
fijan prohibiciones e invalidaciones en materia de prueba.
Otro ejemplo está constituido por la regulación del discurso del imputado.
La C.N, fiel al principio de respeto a la dignidad de la persona, prohíbe que se
pueda obligar al imputado a declarar en su contra. En realidad la prohibición va
más allá: está prohibida cualquier declaración arrancada por la fuerza. Es decir no
solamente al imputado, también el testigo es merecedor de ese respeto; de modo
que si el testigo calla o miente, tendrá una pena, pero no hay método que permita
jurídicamente hacerlo declarar, o que diga la verdad. Pero, del mismo modo,
también se debe tolerar, o receptar aquel discurso del imputado mediante el cual
confiesa su autoría o participación en el hecho que se le atribuye. Porque lo que la
C.N. prohíbe no es que el imputado declare en su propio perjuicio; sino que los
operadores le obliguen a hacerlo. Como ya lo adelantáramos346, superada la

345
Que analizamos en el capítulo I.

346
En el capítulo VIII.
garantía que le permite al imputado guardar silencio (con la consiguiente
prohibición de presumir en su contra por eso), las declaraciones que brinde
obviamente serán consideradas como medios de prueba a favor o en su contra.

6. El objeto de la prueba judicial.

En definitiva, si de la prueba se trata, corresponde que nos formulemos varias
preguntas. La primera ¿qué entendemos por probar? Es evidente que probar
significa demostrar. Cuando probamos, “comprobamos”; es decir, realizamos una
actividad para que caiga bajo nuestros sentidos la cuantificación del objeto que
queremos conocer. Por lo tanto, en esta primera cuestión, debemos dejar de lado
aquél presuntuoso y prejuicioso concepto de la pretendida objetividad en el
conocimiento. En realidad, mientras más cerca estamos del objeto por conocer,
mientras más nos involucramos con él, mejor lo conocemos. Y por el contrario,
cuanto más distante estamos de él, menos sabemos. Mientras más
subjetivamente conocemos, mejor, pues así lo incorporamos a nuestra
intelectualidad.
En segundo término, ¿qué se trata de probar? ¿Acaso los hechos? ¿El derecho
extranjero? En realidad, desde nuestro punto de vista, de lo único que se trata en
materia probatoria, es de la comprobación del nivel de verosimilitud de los
discursos.
A partir de que el actor afirma en su discurso la existencia del hecho, su
configuración como delito y la autoría y responsabilidad penal del imputado;
teniendo en cuenta que a éste se le opone el discurso del imputado y su defensor
negando, contradiciendo tales afirmaciones sea parcial o totalmente, se torna
imprescindible acompañar otros discursos.
Nos referimos al discurso de las pruebas, que vendrán a confirmar o desvirtuar los
discursos de las partes. No está en juego la verdad que ha quedado siempre en su
lugar subjetivo, sino la mayor o menor verosimilitud de los discursos. Y verosímil
puede leerse al revés: como símil de verdad. Con lo que da clara idea de que se
trata de una apariencia, de un acercamiento, pero no necesariamente de "la
verdad".
Si el discurso del actor aparece como verosímil, porque se ha visto reforzado por
el discurso de los testigos o de los peritos e incluso el del propio imputado en su
confesión, es evidente que el discurso del juez en la sentencia le hará lugar. Le
hará su lugar. Lo recogerá, permitiendo la elaboración del discurso que termine
condenando al imputado.
Más si mañana procediera un recurso de revisión (o simplemente de apelación) y
el nuevo Tribunal en una ulterior lectura de los discursos revocara la sentencia, se
demostraría cabalmente cómo siempre se trató de una relativa aproximación a una
verdad, que quizás todavía en esta segunda instancia no haya sido alcanzada.
Seguiremos con la verosimilitud.
De esta manera, la función de las partes en materia probatoria, es la de “con-
vencer” en primer lugar a la otra para que desista de su pretensión, y en segundo
término al Juez o Tribunal, a fin de que dicte una sentencia que le sea favorable.
Para ellos, a su servicio; los discursos de las pruebas.
Parece interesante volver sobre este concepto, el de “con-vencer” en el sentido de
vencer una resistencia que puede tener el intelecto de aquél que no adhiere a
nuestro discurso, o simplemente ignoramos si lo hace, con la finalidad de que
acepte como "su verdad", ésta que alegamos como nuestra.
Ahora bien, en el sistema procedimental que nos rige, serán los discursos de los
imputados, de las víctimas, de los testigos o de los peritos, los que constituyan el
objeto a valorar. Así debería ser, pero la práctica nos demuestra que en realidad
no es así.
Cuando la instrucción escrita documenta a los discursos, -lo que importa muchas
veces desnaturalizarlos, por la labor burocrática de quien los escribe-, y siendo
ésta definitiva, los jueces terminan valorando el discurso escrito por el sumariante,
ya que excepcionalmente han recibido directamente dicho objeto de primera
mano. Parece entonces fundamental, distinguir un objeto (el discurso en el
momento de su emisión), del acta firmada por todos menos por su autor (el
empleado dactilógrafo)347.
El primero es rico en matices para ser interpretado; es completo en cuanto es
imposible no conocerlo en su integridad; no se agota en las palabras que
pronuncie su emisor, sino que desde el punto de vista discursivo se integra con
gestos, silencios, actitud, presencia, vestimenta, etc... El segundo es, por el
contrario, sumamente pobre ya que no hay matices, ni tonos, ni estados de
ánimos, está limitado a las palabras que el dactilógrafo fue transcribiendo más o
menos fielmente, no hay gestos, ni silencios, ni ningún otro elemento que integra
la comunicación entre el emisor y el receptor. Por lo tanto cuando se valora el
primero, realmente se está en inmejorables condiciones de emitirse conclusiones
respecto de su verosimilitud. La convicción se va a producir, en el mismo momento
en que se produce la emisión del discurso.
En cambio si todo se limita a la lectura, la valoración cambia de objeto, el discurso
originario resulta sumamente interferido y es posible que poco quede de él. No hay
lo que comúnmente se llama una “impresión personal”, que haya podido formarse
el sujeto receptor del discurso, que es quien puede y debe valorar.

7. La prueba y su necesidad de cautela.

¿Para qué cautelar la prueba? Se dice que para que el derecho no sea ilusorio,
pues la prueba luego permitirá hacer lugar a la demanda. Si obra en poder del
actor no existe problema, pero si está en poder de un tercero, allí se cautela la
prueba y la pretensión. En realidad, siguiendo nuestra línea de trabajo, nos parece

347
Sobre la diferencia entre el acto procesal y la actividad, tuvimos oportunidad de escribir en el capítulo IV.
mejor consignar que se intentan cautelar discursos que por alguna razón pueden
ser imposibles de producir en el lugar del proceso; discursos que, a su hora, serán
requeridos para "con-vencer", o sea para convertir en verosímil otro, o para
destruir la verosimilitud del antagónico. Aquí no hay más remedio que documentar
de algún modo, un discurso ante la imposibilidad de llevar su producción al lugar
del debate, del juicio, a la audiencia pública, ante los propios jueces que tendrán
que resolver. De allí la importancia de documentarlo del mejor modo posible.
Obviamente hoy la tecnología ofrece métodos de conservación de discursos
(incluidas las imágenes), que superan ampliamente a la escritura.
Desde la teoría general del proceso, sabemos entonces que existen ciertos
requisitos o presupuestos, para permitir despachar una medida cautelar. Ellos son:
* Apariencia de responsabilidad (o verosimilitud en el derecho invocado);
* Que exista peligro en la demora (al menos que ese peligro sea alegado);
¿Cuál sería el peligro en la demora? por ejemplo, si un testigo se está por
morir. O por el contrario el peligro es que al material probatorio lo hagan
desaparecer. En nuestra materia, se llama a este riesgo, peligro de
"entorpecimiento"348.
* Que sea proporcional con lo que se intenta cautelar.
Por ejemplo, si se intenta cautelar un testimonio de un testigo, y para ello se
ordena su detención sería desproporcionado, ya que bastaría con citarlo a
documentar su discurso.
Por todo ello, es necesario muchas veces anticipar al nacimiento del proceso o
juicio, la debida documentación. o, mejor dicho, la producción de un discurso
probatorio, porque razones de urgencia o de riesgo así lo aconseja.
A diferencia del procedimiento civil en el que existen procedimientos específicos
de aseguramiento de pruebas a instancia de quien en el futuro promete ser parte
en un juicio (aun en materia confesional y que no tienen términos de caducidad),
en el procedimiento penal no están previstas; de todos modos y en realidad, toda
la etapa instructora constituye una verdadera faz de aseguramiento probatorio.
La práctica judicial – al menos hasta el presente- documenta por escrito, pues
pareciera que tal metodología brinda una total seguridad. De ese modo, el
discurso así documentado le otorgará una cierta permanencia. De cualquier modo,
hay que tener en cuenta que, en la actualidad, van apareciendo muchas otras
técnicas de documentación -como la grabación o la video imagen-, que pueden
perfectamente ir reemplazando a la escritura, contando, incluso, con medios para
asegurar su autenticidad e inalterabilidad muy confiables.
Es distinto -obviamente- cuando el juicio es escrito u oral, como tendremos
oportunidad de ver en el capítulo XII. Si es escrito, la instrucción es definitiva y la
prueba sirve para dictar sentencia. En cambio cuando es oral, la instrucción es
meramente preparatoria, y la única prueba válida para fundamentar una sentencia

348
Así la denomina Julio B. J. MAIER en sus obras.
es la producida en la audiencia pública. Así se asegura el derecho a controlar la
producción, que como sabemos integra el derecho de defensa.
La garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio pone límites a
los modos de producción de prueba que puedan desvirtuar su sentido mismo; de
ahí la trascendencia del control de la defensa.
En el juicio oral son las partes las que van estar controlando, el testigo estará
presente y así lo escucharán los jueces (principio de inmediación). En cambio, en
el procedimiento penal que todavía tenemos en nuestra provincia de Santa Fe y
en la Nación, se colecta la prueba en la instrucción sin control de la defensa. Esto
es abiertamente inconstitucional, pues puede ocurrir que la actividad policial o bien
del juzgado de instrucción, violen garantías constitucionales, aún por una alegada
urgencia, por ejemplo utilizando apremios ilegales.
Esos dichos obtenidos por la aplicación de apremios ilegales, ¿pueden servir
como prueba?

8. Las reglas de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente.

Pasamos ahora a analizar qué tratamiento se le debe brindar a aquella prueba que
ha sido obtenida al margen de disposiciones constitucionales limitadoras de la
actividad probatoria. Volviendo al ejemplo que recién tratamos (es decir con un
discurso obtenido mediante apremios ilegales): ¿qué hacer? Algunos doctrinarios
y también alguna jurisprudencia pensaron que se podía dividir y si la confesión
parecía verosímil (a pesar de los apremios) podría seguir teniendo validez, más
allá que se sancione el apremio ilegal por separado.
Otro ejemplo podría ser el allanamiento sin orden escrita del juez, que puede llevar
a la aplicación de sanciones al policía, aunque subsista como válida la prueba
obtenida ilegalmente. Esto fue tradicionalmente así, porque tanto la doctrina como
la jurisprudencia propiciaban que se conserve su valor probatorio. Pero en
determinado momento, los criterios jurisprudenciales cambiaron y se comprendió
la insensatez de ese desdoblamiento, de esa división, y dejó, en consecuencia, de
admitir la aprovechabilidad y ponderación de toda prueba obtenida ilegalmente.
Luego aparecieron las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que elaboran lo
que conocemos como las reglas de exclusión de la prueba obtenida
ilegalmente349.
Veamos sucintamente algunos aspectos de las reglas.
• En primer lugar, la de la inaprovechabilidad de la prueba obtenida
ilegalmente. La prueba obtenida ilegalmente no puede ser motivo de valoración en
el procedimiento penal.

349
Uno de los primeros casos que, por la popularidad del imputado tuvo amplia difusión, fue el caso Monzón. Nos referimos a una causa
donde el campeón de box fue imputado y detenido por tenencia de un arma de guerra que estaba en su departamento en la ciudad de
Santa Fe. Tramitó en el Juzgado Federal de Santa Fe y cuando el defensor -Dr. Jorge Vázquez Rossi-, apeló ante la Cámara de
Apelaciones en Rosario, sorprendió la decisión del tribunal que declaró la nulidad de las actuaciones, por faltar la orden de allanamiento
para poder secuestrar el arma en cuestión.
Esta regla encuentra acogida en la Corte Suprema de Justicia en el caso
Montenegro350, que constituye un verdadero paradigma, donde la garantía de
incoercibilidad del imputado respalda el decisorio. Montenegro estaba acusado de
un robo y bajo apremios ilegales que le suministra la policía, cuenta dónde
estaban las cosas robadas. Es en este caso donde, paradojalmente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación de la dictadura militar, dijo que el Estado no
puede aprovecharse del delito para la persecución de otro delito.
Se trata de que, una vez cumplida la actividad cautelar, si se hizo según el
ordenamiento jurídico, la prueba obtenida sirva como prueba de cargo. Cabe
preguntarnos si también sirve como prueba de descargo, es decir, si lo arrancado
ilegalmente beneficia al imputado puede ser aprovechada a su favor.
Evidentemente este es un problema ético, pues estamos en presencia de un
elemento que permite desincriminar una conducta, pero a través de una prueba
obtenida por apremios, aunque sirva para declarar su inocencia.
• La otra regla es conocida como “fruto del árbol venenoso”351. Cuando los
autos del caso Montenegro, bajan a la Cámara, ésta ve que sólo se había tocado
el tema de los apremios ilegales, pero lo que no había dicho la Corte, era ¿qué
pasaba con los allanamientos legales posteriores? Aquellos realizados luego del
apremio ilegal. La nulidad de la confesión, ¿se extendía a la nulidad de
allanamientos cumplidos con respeto por todas las formalidades exigidas por la
ley?
La Cámara, aceptando lo decidido por la Corte, entendió que la nulidad se
extendía a los frutos de aquél acto originariamente invalidado. La declaración
obtenida por apremios es un árbol que está envenenado, por lo tanto el fruto -que
es el allanamiento y posterior secuestro-, también conserva ese veneno y debe ser
desechado. Este allanamiento fue consecuencia directa de la ilegalidad
primigenia de la confesión.
En EEUU -donde nace esta teoría-, ha causado problemas de tipo político, pues la
prensa ha transmitido un discurso que ha horrorizado a la opinión pública a causa
de ella.
Así en el país del norte, se inventa otra teoría (llamada de la fuente alternativa),
donde se aplica la teoría del fruto del árbol venenoso siempre y cuando no se
llegare por otra fuente alternativa a cautelar la prueba; en cuyo caso la prueba
obtenida no se cae. Si en el caso Montenegro, la dirección donde estaba la
mercadería robada, hubiera sido suministrada también por otra fuente probatoria
no invalidada, el allanamiento no era alcanzado por la invalidación, ya que igual se
hubiera llegado al secuestro, aunque por una vía alternativa a la confesión
irregular.

350
“Caso Montenegro, Luciano Bernardino s/robo” de la CSJN en Fallos, t. 303-III, pág. 1938 y ss. Y para un completo estudio del tema
ver también caso “Rayford” publicado en LL t. 1988-B pág. 444 y ss., “Ruíz”, en LL 1988-B pág. 446 y ss. y “Francomano” en LL 1988-
B pág. 455 y ss.
351
Para conocer una opinión crítica de esta teoría ver “Secreto, proceso y sentido común – Comentario, de nuevo sobre la doctrina del
fruto del árbol venenoso)” por Héctor H. HERNANDEZ publicado en El Derecho t. 177 pág. 379 y ss.-
En los tribunales provinciales rosarinos, el Dr. Ramón T. Ríos sostuvo una teoría
como segunda excepción de la del árbol venenoso llamada “clearing de
valores”352. Consiste en poner en uno de los platos de una imaginaria balanza, el
valor de la prueba obtenida en relación al objetivo que se persigue; y en el otro,
la afectación que pueda haber sufrido un bien constitucionalmente amparado, por
la actividad cumplida para conseguir la prueba. Intentando explicitar con un
ejemplo el funcionamiento de esta postura, pensemos que, investigando un
homicidio, la policía ingresa a un domicilio sin la orden judicial correspondiente y -
ya en el interior- se encuentra con un cadáver y las pruebas del homicidio;
corresponde colocar en la balanza entonces primero la determinación de cuál es el
bien jurídico que se protege penalmente y qué justifica la persecución iniciada. En
el ejemplo, es la vida la protegida por el código penal. Luego, tenemos que
descubrir cuál es el bien que, teniendo protección jurídica, se ha visto afectado
con la realización de la actividad probatoria tendiente a conseguir las pruebas del
homicidio. En el ejemplo, la inviolabilidad del domicilio. Tenemos entonces los dos
bienes jurídicos afectados: la vida que se perdió con el homicidio y que legitima la
represión de su autor y la privacidad del domicilio, que solo cede frente a la orden
un juez. Corresponde en consecuencia decidir hacia cuál se inclinará la balanza,
qué valor es el de mayor peso, el más importante. Si es más importante la
protección de la vida, cede la garantía constitucional de la inviolabilidad del
domicilio. De este modo, como se persigue el objetivo superior de conseguir
demostrar la existencia de un homicidio y descubrir al culpable, se toleraría tal
intromisión inconstitucional constitutiva de la violación de domicilio.
Esta novedosa tesis, que pareciera con los fines justificar los medios, y que resulta
imposible de utilizar “a priori” -ya que solamente se puede hacer el análisis con
posterioridad a lo ocurrido-, no nos termina de convencer. Nos preocupa que el
valor de la prueba o mejor dicho la legitimidad de su producción, dependa de los
criterios de un Juez que con su ideología maneje el peso de los bienes en juego y
entonces dé prioridad a un bien sobre otro, cuando es evidente que tal
discriminación no ha sido efectuada por el legislador en la Constitución Nacional.
Dicho de otro modo, la Constitución Nacional no distingue entre jerarquía de
valores y manda en todos los casos, la necesidad de una orden judicial para
allanar el domicilio que es inviolable353. La represión penal debe, en todos los
casos, realizarse respetando las garantías que se fijan en la constitución, porque
de lo contrario bien podría tolerarse la tortura que afecta la incoercibilidad del
discurso del imputado, con la excusa que “pesa” menos que el valor vida que se
intenta proteger. Qué decir cuando las diferencias entre los bienes a colocar en la
balanza no sea lo nítida que resulta en los ejemplos que elegimos

352
Para un análisis de esta posición ver los siguientes fallos de la Sala II de la Cámara de Apelación de Rosario: Petrocco, Norberto
Antonio del 24 de abril de 1.987 y Ortiz, José Félix Andrés del 28 de agosto de 1.989.
353
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuevamente vuelve a retrotraerse a posturas que parecían superadas con estas reglas, y es
preciso analizar el caso Fiscal c/ Fernández fallado el 11 de diciembre de 1990.-
precedentemente, como puede ocurrir si pensamos en la “fe pública” y “el juez
natural”, o “la propiedad privada” y “la imparcialidad del juez”.

9. Los sistemas de valoración de la prueba.

Señala Julio B.J. Maier que todos los recortes a las posibilidades de investigar un
hecho, advierten acerca de que la averiguación de la verdad no representa un fin
absoluto para el procedimiento penal sino, antes bien, un ideal genérico a
alcanzar, como valor positivo de la sentencia final354. Este importante y admirado
autor, que de este modo toma distancia de Alfredo Vélez Mariconde, sigue de
alguna manera adjudicándole fines o ideales al procedimiento penal, cuando éste
en rigor es una entelequia. Por ello le parece importante advertir que “un
procedimiento concreto alcanza su meta con la decisión sobre el conflicto y es
perfectamente válido, aún cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar un
conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histórica objetiva”.
Para nosotros, el procedimiento -como programa de persecución penal-, logra sus
fines si cumple con limitar el poder de los que participan con roles adjudicados, si
permite garantizar los derechos que pueden verse conculcados, si en definitiva
logra permitir a los operadores la producción de sus discursos y traer los otros
discursos (los de la prueba), para corroborar como verosímiles los propios.
El fin o ideal de la verdad, pertenece a lo subjetivo de cada persona, será en ella
donde anide su drama de haber conseguido -o no-, convicción respecto de
determinado discurso evocador de hechos que se alegan acaecidos. Lo será en
primer lugar para las partes, y en último término para los miembros del Tribunal
que tendrán que pronunciar su sentencia luego de culminado el proceso.
Es aquí donde aparece nítidamente la problemática de la fundamentación de la
sentencia, es decir la cuestión de la elaboración del discurso del sentenciante,
donde con los medios a su alcance, tratará de explicar los motivos que lo llevaron
a la conclusión condenatoria o absolutoria, las razones que tuvo para considerar
verosímil determinado relato de los hechos, y en definitiva la explicación de la
aplicación de la ley penal, lo que supone toda una labor interpretativa de otro
discurso, el de un texto sin sujeto.
Esa labor del Juez, que viene a dar cuenta de los resultados obtenidos a lo largo
del procesar de la información que fue recibiendo durante la audiencia, intenta ser
sistematizada mediante reglas que le brindan libertad para conformar su
convicción, dando lugar así a la que actualmente nos rige, llamada de la sana
crítica o libre convicción. A ella se llega luego de otros sistemas que se han dado
en la historia de la práctica judicial, a saber: el de prueba legal o tasada y el de la
íntima convicción.
9.1. El sistema de la prueba legal:

354
Confr. Julio B. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, pág. 869, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As., 2da. edic.,
1996.-
En este sistema, el discurso de la ley procesal pretende -apriorísticamente-,
valorar determinado discurso probatorio. De modo que tanto a las partes como al
órgano jurisdiccional les queda poco por hacer, en tanto y en cuanto, reunidos
ciertos elementos probatorios, la ley considerará que tal discurso debe darse por
probado. Así, en este sistema se habla de plena prueba cuando la ley, dadas tales
condiciones, determina que el juez debe darse por “con-vencido” de la existencia
de un hecho o al revés, la ley lo obligará a declarar su no convencimiento, por
faltar aquéllas. Esto puede conducir a hipocresías, ya que puede ocurrir que el
juez esté íntimamente convencido (o no) y, sin embargo, su discurso se someta a
lo dispuesto por la ley.
Pese a lo dicho por la doctrina en general, para nosotros este sistema en realidad
no puede sostenerse rígidamente en el dogma de que es la ley la que valora y da
por ciertos y probados los hechos. Dos argumentos tenemos para fundar nuestra
afirmación -que adelantamos-, en el sentido de que pese al mandato legal,
siempre en la práctica judicial la voluntad del juez podrá imponerse, porque, en
primer lugar, la hermenéutica jurídica -o sea la interpretación de la norma-, puede
variar de un juez a otro. En tal caso, cuando se trate de interpretar el sentido que
tiene la ley al adjudicarle valor de plena prueba a un medio, los resultados finales
variarán notablemente. Por ejemplo, si la ley dice que dos testigos de buena fama,
contestes en sus afirmaciones hacen plena prueba; la interpretación del concepto
"fama", que viene de la cultura, puede hacer variar la pretendida valoración legal.
En segundo lugar, la valoración ya no de la letra de la ley sino de la existencia de
aquellos elementos que ella exige, también es objeto de una subjetiva apreciación
del juez. Veamos el mismo ejemplo: le tocará al juez valorar si está probada la
fama que del testigo se pretende. Queremos reiterar entonces, que el sistema
legalista siempre deja un margen (por pequeño que sea), en manos del juzgador
para poder completar las exigencias de la ley.
Nos preguntamos: ¿cuál es la razón de ser de este sistema? Sin duda constituye
otra paradoja increíble de la inquisición. Siendo un sistema que pertenece o se
encuentra en códigos de neto corte autoritario (ejemplo el vetusto código de
procedimiento penal aún vigente para la Nación) fue creado como un modo de
garantía del imputado, frente al tremendo poder otorgado a los inquisidores. Y
decimos “paradoja”, porque precisamente estos sistemas autoritarios no son un
modelo de garantías. Es por ello que en todo caso, frente a la posible actitud
arbitraria de quien ejerce el poder, la ley pretende reemplazar su voluntad, en lo
relativo a la valoración de los discursos probatorios.
Hoy en día, este sistema está prácticamente abandonado, aunque pensamos que
nunca desaparecerá totalmente, porque algunos temas serán siendo motivo de
previa valoración por parte de la ley, para impedir la autonomía de la voluntad de
jueces y partes. Ejemplo de esta última afirmación, lo encontramos en lo referido
al estado civil de las personas, que sólo puede determinarse mediante las actas
del Registro Civil. De manera que sería imposible probar la existencia de un
matrimonio por más testigos que existan; será preciso contar con el Acta
(instrumento público) del Registro.
Señala Julio B. J. Maier que las reglas de prueba legal, como normas genéricas y
abstractas que son aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican
geométricamente el vacío ontológico que existe entre los conceptos y la realidad
fáctica (las cosas singulares y los hechos concretos): aquéllas, necesariamente
esquemáticas y, por ende, estrechas, y ésta plena de matices y elementos
infinitos355.
Resulta a nuestro criterio lisa y llanamente absurdo que la ley determine el valor
convictivo de una prueba que existe nada más que en el imaginario del discurso
de la ley. Por otra parte, constituye una idealidad también absurda el pretender
desde la ley forzar una convicción personal, subjetiva, singular, por la sencilla
razón que -desde el poder-, la autoridad así impone. Es que el sistema de prueba
legal evidencia una desconfianza en el criterio personal del juzgador y por ello,
pretende reemplazarlo por el valor que la ley le adjudica de antemano a los
elementos probatorios que luego se puedan alcanzar.
Esa ideología de la desconfianza, está presente en muchos temas, no sólo en el
que nos ocupa, y a partir de ella, se termina legislando para intentar prever
situaciones que tienen relación con la ética y por ende no se corresponden con el
ámbito jurídico normativo. Dicho de otro modo, por más que la ley intente
determinar el valor de la prueba, de nada valdrá ello cuando el Juez opere en
forma corrupta y disfrace su fallo acorde con lo normado legalmente.
Digamos, finalmente, que para el sistema de la prueba legal o tasada, la verdad
reposa en el discurso de la ley. Ella dice lo que tiene valor de verosímil, y se
vincula directamente con el apego al escriturismo de las actas. Solamente la
escritura asegura la verdad. Esta circunstancia no es casual y se relaciona con el
sentimiento religioso, místico que desde la cultura judeo-cristiana se tiene por el
Antiguo Testamento y el Evangelio. A ellas se les llama la “Sagrada Escritura”, y
son las depositarias de una fe en un ser supremo, que a su luz les confiere valor
de verdad absoluta. Desde la religiosidad ese valor por lo escrito, pasa por el
derecho canónico del medioevo y todavía justifica la reacción en contra del juicio
público y oral.
Falta agregar que los procesos por actas escritas, son las que mejor permiten el
secreto, la reserva, propio del mecanismo que utilizaba la santa inquisición para
las instrucciones generales y especiales que precedían al juicio. En aquél sistema,
era entendible que el valor de la prueba fuera fijado por escrito en la ley dictada
por quien se creía estaba inspirado por un ser superior. El súbdito, debía acatar el
valor adjudicado y ni se le ocurría otorgarle otro valor convictivo. Claro que se le
adjudicaban poderes muy amplios (ej. la tortura), entonces era preciso acotarlos

355
Confr. Julio B.J. MAIER ob. cit. pág. 873.-
con las reglas que le otorgaban valor probatorio, en la medida en que se
cumplieran los requisitos de validez.

9.2. Sistema de la íntima convicción.

Este sistema es propio de los jurados populares, ya que la ley no establece
apriorísticamente ningún valor a las pruebas, permitiendo que íntimamente se
llegue al convencimiento en función de la apreciación subjetiva a que cada jurado
arribe. Constituye uno de los argumentos para sostener el discurso de los que
están en contra del jurado, apelando a que para convencer íntimamente a éste, se
puede recurrir a argumentos irracionales dirigidos a los sentimientos.
Ya volveremos sobre el particular. Por ahora, digamos que en este sistema el
jurado no debe fundar su veredicto, simplemente se debe expedir emitiendo la
conclusión a la que han arribado, luego de deliberar. Es que como lo dijimos en el
capítulo VII, cuando analizamos el sistema de juicio por jurados, es evidente que
éste funciona como un filtro, sea al ejercicio de la jurisdicción o antes de la acción
(jurado de acusación), autorizando a dictar sentencia al Juez técnico, o avalando
la acusación del Fiscal. De modo que se trata de una decisión de tipo política,
donde el sentimiento medio de una comunidad, que está representado en el sentir
del jurado, por ser éste una muestra representativa de aquella, se basa en la
equidad, en el sentido de justicia, más que en la aplicación de la ley.
El proceso de la aplicación de la ley, si bien está presente en las instrucciones que
reciben los jurados, como acto de poder es posterior. Es así que cuando el Jurado
dice que es culpable, lo que hace es autorizar al Juez técnico a que aplique el
derecho y dicte la sentencia, que a su vez podrá o no ser condenatoria. En cambio
cuando se pronuncia por la inocencia del acusado, el Juez queda imposibilitado de
condenar y debe obligatoriamente absolverlo. De allí que no se le exige al Jurado
que defina sus argumentos o motivaciones, que lo llevaron al veredicto.
Sin embargo, la denominación íntima convicción, puede llevar a confundir y
considerar que quien la utiliza opera desde los sentimientos, es decir desde la
irracionalidad, cosa que como veremos luego, no es tan simple y ofrece su
complicación desde la teoría del conocimiento.
Queremos aquí señalar una cuestión ideológica, instalada por el racionalismo (es
decir, la pretensión de analizar todo desde la razón), y entonces parece repugnar
la idea de que quien juzgue se convenza íntimamente sin dar explicaciones del
porqué de su conclusión convictiva. Se confunde la imposibilidad de dar razón de
sus dichos, con la innecesaria fundamentación del veredicto del Jurado.

9.3. Sistema de la sana crítica racional o libre convicción:

Se pretende distinguirlo del anterior, porque si bien tienen en común la falta de
sujeción a un discurso de la ley que fije valores, en éste el juez debe
racionalmente concluir, recorriendo previamente una valoración de las pruebas,
para lógicamente llegar a apoyar su sentencia. Se dice que se compone de reglas
no jurídicas pero sí lógicas, psicológicas y aún experimentales, que regulan el
correcto discurrir intelectual que incluyen la propia experiencia del juez.
Su uso es propio de jueces técnicos, o sea, abogados, y se caracteriza entonces
porque permiten un posterior juicio crítico a la valoración realizada. Ello justificaría
la motivación de los fallos.
Es el sistema más utilizado en los últimos tiempos del derecho procesal y se
inspira en un racionalismo que pretende en el discurso escrito de la resolución,
concentrar todos aquellos sentimientos que el juez tuvo al apreciar la prueba.
Para Julio B. J. Maier el sistema de libre convicción, al exigir la fundamentación de
la decisión y que además sea racional y completa, es indicativo de que no hay una
ausencia total de reglas condicionantes de la convicción356. Esto permite llamarle
al sistema como de la sana crítica o crítica racional, además de considerarlo como
de libre convicción. Pero la ley, lo único que le exige al juzgador, es que al
momento de plasmar por escrito lo resuelto brinde una explicación lógica, fundada,
acabada y vinculada con la experiencia del porqué de lo resuelto. No se mete
entonces con la valoración en sí misma considerada. En ello no hay reglas; éstas,
en todo caso, operan en un momento posterior, en el fundamento de lo resuelto,
que no es lo mismo que cuando se produce la formación de la convicción.
Si el sistema de la sana crítica racional se compone de psicología, experiencia y
lógica, deberíamos analizar en primer lugar cómo se estructura el psiquismo del
ser humano, para adentrarnos en el terreno del discurso del inconsciente, donde
encuentran explicación muchas de nuestras conductas.

9.4. Nuestra opinión. Hay un sólo modo de valorar la prueba.-

Pensamos que en rigor, no hay tres sistemas de valoración de la prueba, por eso
esta clasificación merece nuestra crítica. Intentaremos explicarlo.
Podríamos aceptar una doble clasificación, si tenemos en cuenta quien realiza la
valoración: así, por un lado, el legalista, porque el discurso axiológico está a cargo
de la ley; y por otro, el libre, es decir: el discurso del juez o tribunal sin ninguna
atadura legal. Mas el criterio clasificatorio no parte del órgano que valora sino del
modo en que opera la valoración.
Cuando valora la ley, en realidad no lo hace respecto de discursos concretos que
se producen en una práctica judicial determinada. Por el contrario, la valoración
legal es referida a hipótesis abstractas, imaginarias, es decir, inexistentes.
Veamos un ejemplo: la ley se refiere a dos testigos de buena fama. Pero son dos
personas hipotéticas, no existen todavía, no tienen nombre, apellido, historia. Por
lo tanto, la ley no se ocupa de valorar pruebas sino de darle un determinado valor
probatorio a supuestos que todavía no se han concretado en la práctica judicial. La
ley se anticipa así a situaciones imaginarias y entonces les otorga un valor para
impedir que el juez tenga facultades autónomas. En consecuencia, mal puede

356
Confr. Julio B. J. MAIER ob. cit. pág. 871.-
considerarse un sistema de valoración, cuando quien valora no existe como
sujeto, ni tampoco existe el objeto valorado. No existe el legislador porque
casualmente la ley es un texto sin sujeto, ni tampoco existe el testigo, porque es
un supuesto sujeto con cierta "fama".
Los otros dos sistemas, tienen en común su posibilidad de concretarse en la
relación entre el juez o tribunal, perfectamente determinado y las pruebas
producidas en un momento histórico dado. Nuestro punto de vista, reduce a uno
solo el sistema de valoración de la prueba que incluye tanto a la sana crítica como
a la íntima convicción, ya que no encontramos diferencias ónticas entre ambas.
Se trata de comenzar analizando los modos de conocer con que cuenta el ser
humano. Este debe ser el punto de partida; porque toda valoración supone un
previo conocimiento del objeto valorado. Es entonces, cuando cobra vital
importancia advertir que muchas veces los objetos a valorar, son valores (valga la
redundancia). En esos casos, al mismo tiempo que conocemos, realizamos
intuitivamente la valoración. Frente a la belleza, la fealdad, la bondad, la maldad,
etc... no hay un conocimiento racional. Ello porque los valores, pertenecen a
conceptos que previamente tenemos internalizados desde nuestra formación
cultural.
Es entonces que el conocimiento valorativo es siempre -al menos al principio-
intuitivo. Es distinto del conocimiento racional, imprescindible para otro campo del
saber, para otros objetos por conocer. Por ejemplo el paradigma del conocimiento
racional sería el matemático, que requiere de previos elementos lógicos para
poder adquirirse; sigue leyes del pensamiento para llegar a valores universales,
desde que racionalmente nadie puede destruirlos. Es decir si dos más dos son
cuatro, lo son en cualquier parte del mundo, en la medida que racionalmente
recorrí un camino lógico que me permite concluir universalmente. Es un
conocimiento que también parte de conceptos, pero que utiliza necesariamente la
lógica deductiva para sus conclusiones.
Por el contrario -insistimos- cuando de valorar se trata, lo hacemos siempre
intuitivamente, sin necesidad de la razón. Ahora bien, luego de ese momento del
conocer, llega otro muy distinto, que es el momento de explicar, o fundar el porqué
del conocimiento adquirido. Es decir, una vez valorado el objeto intuitivamente, se
necesita del discurso racional para fundar la motivación del porqué de ese valorar.
Pero es evidente que se trata de una cuestión distinta al originario conocer. Ya
conocimos intuitivamente. Ahora necesitamos explicar, dar razones, ello implica un
tremendo esfuerzo tendiente a lograr coherencia y fidelidad entre aquél momento
cognoscitivo y su posterior explicación pretendidamente racional. No siempre se
logra tal coherencia, o mejor dicho tal fidelidad. A veces sucede que no
encontramos las palabras adecuadas para poder explicar lo intuitivo. ¿Será que a
lo mejor tal tarea resulta imposible?
Lo cierto es que el racionalismo pretende ignorar estas dificultades cognoscitivas
en el plano de lo intuitivo y a partir de la razón se quiere concebir un modo de
objetivar la valoración. Ello sí es evidentemente imposible. Todo conocer es
siempre subjetivo. Lo objetivo en la tarea de conocer y de valorar es un mito del
racionalismo, que pretende peyorizar la subjetividad ensalzando de justa la
objetividad. Lo real es que mientras más objetivo se pretende ser, menos se
conoce. Y, por el contrario, mientras más subjetivo se es, es decir, mientras más
nos metemos con el objeto, mejor lo conocemos y podemos en consecuencia
valorar más justamente. Por otra parte, las interferencias que desde los afectos,
impiden una postura equitativa en el valorar, cuando son conscientes son
criticables desde la ética, y cuando no lo son, quedan en el plano del inconsciente,
por lo que solamente afloran a partir de que se razone al respecto o un tercero (el
analista) permita resignificarlos.
Como fuere, vale la pena subjetivar al objeto por conocer, mientras lo podamos
manejar y teniendo claro que desde las relaciones afectivas (amor u odio) se
pueden alterar las valoraciones que realizamos. En tal caso, la razón vendrá
luego, como crítica al conocimiento originario para intentar revisar aquella
valoración. Recién en un tercer momento, podemos hablar de objetivización de lo
racionalizado, al volcar nuestras ideas en una determinada producción que se
somete a la crítica externa; pero ello es muy diferente de la pura objetividad que
algunos pretenden.
10. La motivación de las sentencias.-
Entre nosotros es un lugar común que toda sentencia debe tener sus
fundamentos. Ello no fue siempre así, ya que recién después de la Revolución
Francesa, se aprobaron normas muy concretas sobre la necesidad de que las
sentencias estén motivadas, hasta que se llegó a establecer que la falta de
motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en materia
contenciosa. Este principio ha llegado a tener una jerarquía fundamental, ya que
se lo ha visto como un escalón más en el ascenso hacia los límites que debe tener
el Estado para ejercer su poder.
Entre nosotros la Constitución Provincial de Santa Fe, en su artículo 91, exige que
las resoluciones judiciales estén fundadas, por lo que tiene, entonces, valor
constitucional. De cualquier modo al incorporarse la convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) a nuestro texto
constitucional (art. 75 inc. 22) y ser uno de los derechos del justiciable el poder
impugnar las decisiones de los Tribunales, es obvio que se precisa que la
sentencia condenatoria se encuentre debidamente fundada, ya que no podrá
ejercerse válidamente el derecho de defensa, para poder expresar los agravios, si
no se sabe porqué se llega a la conclusión que se impugna.
Con el mismo argumento, toda vez que se instaura el recurso de apelación, se
necesita que la sentencia diga sus fundamentos, y de allí que los Códigos
Procesales lo imponen como requisitos formales a cumplir bajo pena de nulidad
del fallo. Limitado a los argumentos que explican el porqué de la aplicación del
derecho, se precisa conocerlos para poder intentar válidamente el recurso de
casación, único ordinario para el juicio público y oral, aunque con las
particularidades que analizaremos en el capítulo XIV.
Es común ver que para referirse al tema que nos ocupa, se utiliza el concepto de
“motivar” como equivalente o sinónimo de “fundar”. En rigor, no es exactamente lo
mismo, aunque tengan un sentido semejante.
Motivar, en un primer momento, se relaciona con la causa eficiente o final, es decir
a la razón por la que el juez se decide por una solución; dicho de otro modo, el
motivo es el conjunto de consideraciones racionales que lo justifican al acto, que le
dan su razón.
Por su parte, el fundamento encierra un concepto más profundo, más medular, ya
que se trata de haber profundizado dando las razones de lo que se dijo y porqué
se dijo. Como vemos siempre, los motivos y los fundamentos son productos de la
razón que, a través de ellos intenta justificar la resolución dictada.
Para nosotros, lo concreto es que la motivación o fundamentación pertenecen a un
segundo momento, que se produce necesariamente después de la valoración de
los discursos probatorios. La etapa de la valoración, que pertenece a la teoría del
conocimiento, se va cumpliendo a medida que el sujeto va tomando contacto con
los discursos de quienes participan del proceso; allí los va valorando, los
considera creíbles o increíbles. Así se llega a la decisión final, siempre como
elaboración subjetiva e interna del sujeto. Después llegará el momento de la
fundamentación de su sentencia, donde tendrá que explicar los porqués, las
razones que lo llevaron a tomar la decisión. Es aquí donde tiene su aplicación la
lógica, a través de sus principios, fundamentalmente el de razón suficiente que
fuera enunciado por el pensador alemán Leibniz así: “ningún hecho puede ser
verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón
357
suficiente para que sea así y no de otro modo” Este principio viene siendo
utilizado por los jueces al dictar sentencia ya que se ocupan del obrar humano,
desde su propio pensamiento cuando razona explicitando, mostrando,
descubriendo, las razones que lo llevan a decidir de un modo u otro.
El Dr. José Ignacio Cafferata Nores, integrando el Superior Tribunal de Justicia de
Córdoba dictó en fecha 27 de diciembre de 1984 un fallo con motivo de un recurso
de casación donde dice textualmente: “El respeto al principio de razón suficiente
requiere la demostración de que un enunciado sólo puede ser así y no de otro
modo”358 Se refería el jurista de Córdoba a que las pruebas en las que se basan
las conclusiones de la sentencia, sólo puedan dar fundamento a esas
conclusiones y no a otras.
Por ello se ha considerado que las resoluciones de los jueces son fundadas
cuando permiten extraer de ella (nos guste o no), las razones lógico
argumentativas que lo llevaron a tomar la decisión. De modo que en esta etapa de

357
Citado por Olsen A. GHIRARDI en su “Lógica del proceso judicial” Marcos Lerner Editora Córdoba, pág. 83.-
358
Confr. Semanario Jurídico de Córdoba, del 7/3/85, Nº536 pág. 10/12, Edit. Comercio y Justicia.-
la elaboración de los argumentos fundantes, tiene prioridad la teoría de la
argumentación, ya que debe responder a un correcto pensamiento. Hay aquí una
presencia de la verdad, independiente del objeto del juicio al que se refiere la
sentencia. Nos referimos a la verdad, en cuanto muestra un recto pensar
argumental del juzgador. Los puntos de partida que son las premisas deben ser
verdaderas y el razonamiento también para llegar a una conclusión verdadera.
Pero todo con independencia del hecho que se alega acaecido que podrá ser
verdadero o no. La verdad que juega en los fundamentos de la sentencia es una
verdad vinculada con la lógica del argumentar. De allí que constituye toda una
garantía para aquel Juez que luego es criticado o aún juzgado por su actuación.
Asistimos a la tendencia de exigir, cada vez más y más, que las sentencias estén
correctamente fundadas. Probablemente, sea consecuencia de la crisis en la que
se encuentra el funcionamiento de las instituciones estatales y que ha llegado al
Poder Judicial. Entonces es preciso que los jueces, al resolver, expliquen con
claridad, con transparencia, la razón de sus decisiones. Este constituye el mayor
trabajo de un Magistrado. Muchas veces no es tarea tan ardua el resolver, como el
de tener que elaborar los fundamentos de un fallo.
Las sentencias a su hora, son objeto de innumerables recursos, los que serán
oportunamente analizados al final de esta obra, en el capítulo XV. En realidad, la
existencia de los recursos, justifican plenamente la necesidad de que las
sentencias se encuentren fundadas, al punto que se podría afirmar que las
mejores sentencias no se las califica tanto por la justicia que encierra el condenar
o absolver, sino por la calidad de la redacción de los argumentos que intentan
justificarla.
Si bien, en una República, parece conveniente que el ejercicio de la autoridad
venga acompañada de una racional explicación, no podemos dejar de señalar que
a la mayoría de nuestros clientes, jamás le interesó demasiado la lectura de los
considerandos de sus sentencias. Pareciera que los principales interesados en la
fundamentación somos los abogados, sumamente atentos en la futura
interposición de los recursos, que a no dudarlo, constituyen una importante fuente
de labor profesional.
Precisamente un gran problema a resolver a futuro, se encuentra en la gran
cantidad de recursos que se contemplan en los ordenamientos procesales o
constitucionales, que llevan a demorar la firmeza de los fallos más allá de lo
razonable.
 CAPITULO XI
LA PRISION PREVENTIVA

En este tema se encuentra la mayor dosis de hipocresía ya que

se buscan argumentos para tratar de justificar el encierro de una persona, a
la espera de que comience su juicio y se le dicte sentencia. Nos negamos a
seguir aceptando estos falsos criterios que pretenden transpolar desde la
teoría general del proceso, aquellos presupuestos que permiten despachar
medidas cautelares, como si fuera posible asimilar el embargo de un
inmueble o el secuestro de un automóvil, con la prisión preventiva que se
prolonga por años.

1. Introducción.
El objetivo del presente tema, que abordaremos en este y en el siguiente capítulo,
presupone un análisis de la realidad del hombre que tiene la alternativa de vivir el
procedimiento penal en libertad o privado de ella. Para eso debemos partir de la
fundamentación filosófica -y por qué no ideológica-, de qué entendemos por
libertad. Al mismo tiempo, reflexionaremos acerca de cómo el Estado puede
justificar la pérdida de la libertad, sin que medie una sentencia que condene a
sufrir una pena de prisión.

2. El significado de la libertad:
Después de la misma vida y su dignidad, no dudamos en que la libertad importa
uno de los bienes más preciados para el hombre. Desde una perspectiva
existencial, ella es necesaria para -precisamente- la coexistencia, por lo que debe
ser respetada tanto por los demás miembros de la comunidad (en un plano
horizontal), como por quienes ejercen el poder en una organización estatal (en un
plano vertical). Por ello el derecho, concebido como un instrumento imprescindible
para regular las interacciones humanas, debe aspirar éticamente a conseguir y
preservar ese ámbito de libertad que el hombre ya posee en su estado natural. No
necesitamos recurrir al paradigma del derecho natural para reconocer “el derecho
a la libertad”, ya que por lo menos en los países que tienen culturas similares al
nuestro, existe un amplio consenso en reconocerlo como la ausencia de
restricciones impuestas por un gobierno a lo que un hombre podría hacer si
quisiera. En realidad, vamos a agregar “si además, pudiera”, ya que el derecho a
la libertad siempre se ejerce en el ámbito de lo posible, lo que muchas veces
depende de cuestiones económicas.
Tan importante es el derecho a la libertad, que su defensa ha dado lugar a uno de
los movimientos ideológicos más importantes en la historia del pensamiento
occidental, el liberalismo. Esta ideología que evidentemente choca muchas veces
con la idea de igualdad, reconoce que las leyes en algún sentido afectan de
alguna manera la libertad. Pero se las acepta en tanto se imponen para la defensa
de otros valores que también se reconocen como indispensables359.

El derecho a la libertad, tiene la amplitud que le otorga su ejercicio en diferentes

actividades humanas. Veamos algunas expresiones de la libertad consagradas en
nuestro ordenamiento jurídico. En el plano de la libertad locomotiva, encontramos
la libertad de vivir en determinado lugar, la de transitar por todo el país, la de salir
o entrar del país. En otros planos la libertad de expresión, la de elección sexual, la
de culto o la de ser ateo, la de comercio, la de elegir libremente con quién
asociarse, con quién convivir, con quien trabajar y de qué trabajar, o simplemente
la libertad de no trabajar, la de elegir cómo vestirse, como instruirse, qué estudiar,
como divertirse, la libertad de elegir sus gobernantes o ser elegido, la de militar
políticamente, la de agremiarse, la de tener conductas privadas que no ofendan a
terceros, hasta el extremo de la posibilidad de suicidarse como consecuencia de
su libre decisión.
Por supuesto, que a nosotros nos interesa solamente un aspecto de tan amplia
gama que no pretendemos agotar en la ejemplificación, la que se relaciona con la

359
Puede verse una interesante argumentación sobre la igualdad, en relación al derecho a las libertades, en DWORKIN
Ronald “Los derechos en serio”, Editorial Planeta - Agostini, España, 1993, pág. 388.-
libertad de locomoción, la de poder trasladarnos libremente de un lugar a otro.
Libertad que precisamente se pierde cuando el Estado lo decide, a veces con una
sentencia condenatoria y otras antes de que ello ocurra, preventivamente.

Dentro de las ramas del derecho, el constitucional se ocupa del estudio de

sistemas de gobierno que en función de las ideologías y fundamentos filosóficos
imperantes, consagran mayor o menor marco de libertad al hombre, y en
consecuencia mayor o menor poder al Estado para afectarla. Así, regímenes
totalitarios estatistas, fundados en concepciones que entienden que el hombre
debe someterse a la sociedad, o estado, no tendrán límites en su poder para
conseguir sus fines ideológicos (doctrinas fascistas). Por el contrario, el estado de
derecho demoliberal limitará, por distintas razones, su poder respetando un amplio
margen de libertad de las personas. En cualquier caso, siempre conservará la
posibilidad de utilizar la fuerza monopolizada por el Estado a fin de asegurar una
convivencia armónica frente a conductas que provocan alarma social. Aparece
entonces el estudio del derecho penal que, antropológicamente fundado, deberá
constituirse en un sistema garantizador de libertades.

El derecho procesal penal, como instrumento ineludible para posibilitar la

aplicación de las penas, se relaciona íntimamente con la libertad de aquellos que,
antes de la sentencia, gozan de lo que no dudamos en llamar la ficción de
inocencia.

3. Los medios de coerción personal.

La doctrina ha denominado de este modo, a aquellas facultades que poseen los
jueces o tribunales, para conseguir -en general- el aseguramiento del ejercicio de
la jurisdicción. Se refieren a limitaciones vinculadas a la libertad ambulatoria de
personas, que participan de alguna forma en un proceso. Esa participación podrá
limitarse a una función probatoria (testigos o peritos) o específicamente asumir el
rol de parte pasiva propiamente dicha (imputado). Se distinguen, en consecuencia,
de aquellas facultades que los órganos jurisdiccionales ejercen para afectar la
movilidad de bienes o cosas, aunque la finalidad sea la misma. A éstos se los
denomina medios de coerción real (inhibición, embargo, secuestro) o medidas
cautelares.

Intentando cuantificar el fenómeno que nos ocupa, ello depende que se inserte en
un proceso -tal como lo concebimos -, o en un mero procedimiento. En el primero,
el despacho de la medida se hace siempre a instancia de parte legitimada para
solicitarla y la misma, como no es proyectiva, no provoca un contradictorio previo.
En cambio, en el procedimiento inquisitivo que rige en materia penal por regla
general, las medidas son dispuestas de oficio e incluso algunas provienen de
funcionarios policiales. Ello sirve como puntual ejemplo de la concentración del
poder que, autoritariamente, se adjudica a órganos del Estado, en desmedro de
las personas que la sufren. Claro que como fundamento ideológico se recurre a la
necesidad de "defender la sociedad", ente ideal concebido como superior a sus
propios componentes.

Finalmente es posible encontrar en el sistema jurídico vigente las siguientes

medidas de coerción personal: el arresto, la aprehensión pública o privada, la
citación, la detención, la incomunicación, y la prisión preventiva.

3. 1. La coerción en el nuevo código procesal penal de Santa Fe.

En el sistema de la ley 12.734, los medios de coerción son regulados en el Título
III, dentro de las Disposiciones Generales que contempla todo el Libro primero del
nuevo código procesal penal de Santa Fe. Se lo denomina “Medidas cautelares” y
comprende tanto la coerción personal como la real.
La primera gran diferencia que ya adelantábamos para los procesos penales,
implica que nunca una medida cautelar, cualquiera fuera su naturaleza, va a ser
ordenada oficiosamente, sino que el Tribunal la podrá disponer solamente a
pedido de parte. Tampoco su cese va a proceder de oficio, sino que también
requerirá el puntual pedido de parte. Ello ocurrirá cuando se advirtiera la
desaparición de alguno de los presupuestos que la ley exige para que se puedan
despachar.
En efecto, dispone el artículo 205, que para la viabilidad de la medida de coerción
que requieran las partes, deberán estar presentes los siguientes presupuestos:
a) apariencia de responsabilidad en quien va a terminar sufriendo la coerción
cautelar;
b) que exista peligro frente a la demora por el paso del tiempo ya que se piense en
la posibilidad de frustrarse algún derecho o potestad;
c) tiene que guardarse proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la
cautela; d) la exigencia de contracautela que solamente se necesitará cuando la
medida cautelar sea real y solicitada por la parte querellante.
Como vemos se trata de cumplir con los presupuestos que la teoría general del
proceso, reclama para cualquier medida cautelar, que obviamente en materia del
proceso civil, comercial o laboral, refiere exclusivamente a la coerción real. La
doctrina intenta justificar las medidas de coerción personal para el proceso penal,
desde una teoría que construyó los presupuestos pensando en cuestiones
patrimoniales que cautelarmente debían afectarse en la libre disponibilidad de su
titular, para asegurar derechos en litigio. Como si fuera posible equiparar el
patrimonio, los bienes de una persona, su capacidad productiva, con su libertad
ambulatoria. En realidad, se trata de un intento de justificación del ejercicio del
poder punitivo, que se anticipa al dictado de la sentencia, que se ejerce en la
etapa de investigación, generalmente apenas comienza el procedimiento y es
evidente el interés social que existe para que en muchos casos graves, ello ocurra
de inmediato.

Otro mecanismo que también parece satisfacer inquietudes sociales, para que
cese una situación evidentemente injusta, y que se aparta de la concepción
tradicional de las medidas cautelares, la constituye la cesación provisoria del
estado antijurídico producido por el hecho que ha provocado la iniciación de la
investigación penal. En el nuevo código procesal penal de Santa Fe, su artículo
207, regula la posibilidad de que tanto los actores como el fiscal o el querellante,
pero también la simple víctima o damnificado sin que lleguen a formalizar su
constitución en parte, e incluso el propio imputado, puedan solicitar al tribunal que
resulta competente en la investigación penal preparatoria, que disponga
provisionalmente el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado
tanto en las cosas como en sus efectos. Aquí se contempla un procedimiento de
sustanciación en audiencia oral y lo que se resuelva será irrecurrible.
Un ejemplo clásico en este tema, lo constituye el caso de la usurpación, donde
con claridad apenas comienza la investigación se comprueba que un inmueble ha
sido ocupado clandestinamente con todos los demás elementos exigidos por el
tipo penal, de modo que el Juez a pedido de la víctima, puede proceder al
inmediato desalojo del intruso para reponer en la posesión o tenencia, a quien
fuera despojado, sin perjuicio de lo que resulte finalmente. Como se advierte, la
fuerza de convicción que presente el caso debe ser lo suficientemente importante,
como para asegurar que no se estará cometiendo un absurdo adelantamiento de
una opinión, que luego no podrá confirmarse en los pasos siguientes del
procedimiento. Por lo tanto la procedencia de esta medida debe ser excepcional y
despachada prudentemente cuando en la audiencia oral, aparezca con claridad la
necesidad de restablecer un orden alterado.
Se afirma que dos son las finalidades que en teoría deben perseguir las medidas
de coerción, por un lado evitar el riesgo de que se frustre la actividad probatoria y
por otro lado que no se convierta en ilusoria la pretensión que las partes traen al
proceso. Así lo consigna el artículo 208, de un modo ideal y principista, cuando en
realidad como veremos luego, la finalidad del encarcelamiento preventivo cuando
se prolonga en el tiempo, dista mucho de esos objetivos declamados y sirve a una
política represiva que puede violentar principios constitucionales.

Es aconsejable que estratégicamente toda persona que ha tomado conocimiento

por cualquier medio, de que resultara imputado en una causa penal y por lo tanto
exista el riesgo de ser privado de su libertad en relación a ella, se presente
espontáneamente ante el funcionario fiscal que se encuentre a cargo de la
investigación, para dejar constancia de que su intención no es sustraerse, sino
que por el contrario se pone a su disposición y solicita que cuando sea necesario
se lo cite360, fijando para ello un domicilio en el ámbito territorial de su
competencia. Ese comparendo en algunas partes se denomina como “presentarse
y estar a derecho”.

Estamos ingresando al funcionamiento de la primera coerción que sufrirá el sujeto

incluso antes de ser concretada su condición de imputado. Se trata de la citación,
que es la medida de coerción personal más leve, pero que de igual modo afecta la
libertad del sujeto que la recibe, ya que a partir de ella surge la obligación de
comparecer.
La procedencia de la citación361, siempre es por descarte, o sea cuando no
proceda la detención y persigue la finalidad de la identificación policial o para que
concurra a la audiencia imputativa ante el Fiscal, donde se le atribuirán los hechos
y se le notificará de todos sus derechos.
El arresto362 es otro medio de coerción personal y funciona en aquellos casos
donde resulte imposible individualizar a los presuntos responsables del hecho
respecto de otras personas que en realidad serían los testigos de lo ocurrido. Es
una medida fugaz, que se puede cumplir en el lugar donde se los encuentra y
también contiene la posibilidad de incomunicarlos a todos. Puede durar hasta 24
horas cuando así lo exija la complejidad de las circunstancias que impidan la
individualización para distinguir entre imputados de testigos. Aquí la cautela se
dirige a determinar perfectamente quienes serán órganos de prueba como testigos
y quienes resultarán incriminados como futuros imputados. El arresto en general
va a ser utilizado por la policía que obviamente va a llegar primero al lugar de los
hechos, generalmente llamada por personas anónimas que denuncian
telefónicamente sucesos que generan alarma y cuando ello ocurre resulta que no
es sencillo determinar quienes son los autores y quienes los testigos, sobre todo si
se trata de hechos de violencia, como ocurre con la figura del homicidio en riña,
donde incluso hay quienes intentan separarlo o impedir que continúe la agresión.
De allí que cuando los códigos autorizan el arresto, se los llevan a todos a las
dependencias policiales, para que ya en ella, pueda el Fiscal adoptar medidas
para determinar quién es quién.

4. La prisión preventiva
Llegamos a la prisión preventiva, que cuando se prolonga en el tiempo, se
convierte en una verdadera pena anticipada. No hay dudas que es el medio más
gravoso de coerción, y que concentra todas nuestras críticas. En el código de
Santa Fe, que analizamos en este capítulo, se regula precisamente en qué
hipótesis procede su dictado, ya que se parte de la regla que es la situación del
imputado en libertad y a la sumo siendo citado a comparecer ante el Fiscal o en su
momento ante el Juez en las respectivas audiencias para arribar al juicio oral.
En el capítulo siguiente, por el contrario abordaremos la situación regulada en
aquellos códigos que inversamente plantean la regla como la privación de la
libertad y la excepción es la libertad durante el proceso. O sea el modo tradicional,
por el que se procura recuperar la libertad perdida, conocida comúnmente como
“excarcelación”, y que ha venido sufriendo reiterados vaivenes normativos ya que
en algún momento se restringe su utilización aumentando la represión y en otros
se pretende acercarse al reconocimiento de que el mayor número de personas
imputadas debería merecer el derecho a esperar libre el dictado de la sentencia.
Como viene ocurriendo en anteriores capítulos, el tema que abordaremos
seguidamente, puede analizarse partiendo de fenómenos que existen en la
legislación vigente. Por lo tanto, el método a utilizar, será indudablemente el de la
dogmática jurídica. Desde ese lugar normativo, todas las leyes procesales se
ocupan de establecer que la procedencia de la prisión preventiva se relaciona
directamente con la atribución de un delito que tiene pena privativa de libertad no
alternativa con la de multa. De lo contrario no se justificaría el encarcelamiento.

360
Art. 209 C.P.P.S.F.
361
Art. 210 C.P.P.S.F.
362
Art. 211 C.P.P.S.F.
Pero si se acepta por un momento dejar de lado la ley, para analizar la realidad del
fenómeno de persecución penal al que se le ha dado en llamar indebidamente
“proceso penal”, y vincular su pretendida eficacia con la prisión preventiva, es
posible enriquecer el análisis en la búsqueda de soluciones que en la hora actual
debemos obligadamente hacer desde nuestra privilegiada situación de
universitarios. Es preciso entonces, que el lector tenga presente temas ya
abordados anteriormente, con la finalidad de evitarnos reiteraciones.

A la prisión preventiva, en general la doctrina la justifica partiendo del postulado

preambular que manda "afianzar la justicia" y así la consideran una de las tantas
medidas cautelares que las partes tienen en un proceso, para asegurar que su
pretensión no se convierta en ilusoria.

En consecuencia, son dos las finalidades de toda medida cautelar: por un lado, el
contenido de la pretensión, y por el otro lo relacionado con la prueba.

Como sabemos, los presupuestos de las medidas cautelares para la teoría general
del proceso son: el llamado “fumus bonis iuris”, que se traduce en la especie en el
juicio de probabilidad contenido generalmente en el auto de procesamiento; el
“periculum in mora”, que frente al transcurso del tiempo plantea la urgencia del
despacho de la medida; la contra-cautela, que siendo el Estado presuntamente
solvente no se concreta; y por último la necesidad de que exista proporcionalidad
entre la medida y lo cautelado: la prisión preventiva y su relación con la pena.

Cuando se trata de un proceso civil, comercial o laboral, partiendo de los mismos

presupuestos aludidos, es aceptado que con la finalidad de asegurar los bienes en
litigio se despachen embargos, inhibiciones, o -como extremo- el mismísimo
secuestro del bien si su naturaleza lo permite. Por su parte, para asegurar la
efectividad probatoria de las partes frente a eventuales dificultades que puedan
aparecer, los jueces están facultados a ejercer medidas coercitivas contra
personas, como -por ejemplo- traer por la fuerza pública a un testigo renuente.

En el procedimiento penal se alega que, luego de descubrir la verdad,

corresponde entonces hacer lugar a la pretensión del actor, o sea: condenar a la
pena de prisión o reclusión que correspondiere. Entonces, se estima que la prisión
preventiva viene a asegurar en determinados casos (en que no procede la
excarcelación), tanto una como otra de las finalidades antes mencionadas
(pretensión y prueba). Nada menos cierto. En primer lugar, el objetivo de probar
tanto la existencia del hecho, como sus características delictivas y la autoría y
responsabilidad penal del imputado, poco tiene que ver con que permanezca
encarcelado durante el curso del procedimiento. Ello puede ser válido en los
primeros momentos de una investigación pero, en la práctica, las posibilidades de
entorpecer la colección de pruebas no se asegura con el dictado de la prisión
preventiva que, como dijimos, por suponer un juicio de probabilidad, impone que al
momento de su dictado ya exista un importante material probatorio que justifique
la apariencia de responsabilidad penal.

Es por ello que la finalidad de la prisión preventiva queda reducida al

aseguramiento de la actuación de la ley penal; o sea la aplicación efectiva de una
pena. A ello contribuye la prohibición -en general- de nuestro sistema de que se
condene en rebeldía, tema que ya fuera abordado anteriormente para demostrar lo
absurdo que en muchos casos supone el premio de la prescripción para quien,
conociendo la imputación en su contra, prefiere convertirse en prófugo de la
justicia363.

Para demostrar que no puede cuantificarse como cautelar a la prisión preventiva -

en la realidad que nos toca vivir-, baste simplemente con advertir que en el plano
óntico de la medida, ella importa una pérdida irreparable y trascendente. Si
podemos aceptar que para asegurar la pretensión de naturaleza patrimonial se

363
Esta posición que no es compartida por nosotros, y que ya tuvimos oportunidad de analizar, es la que fundamentalmente provoca la
cuestión del encarcelamiento preventivo, que cuando se prolonga en el tiempo es, a no dudarlo, un adelanto inconstitucional de pena.
embargue y secuestre bienes del demandado, lo real es que éste, pese a perder el
uso o goce del mismo, no ve afectada directamente en ello a su persona, en la
medida en que conserva su libertad, puede “coexistir” procurándose nuevos
bienes para su realización personal.

Por el contrario, la pérdida de libertad por tiempo prolongado, (tal como acontece
en nuestro lento y burocrático procedimiento penal) supone necesaria e
ineludiblemente, una despersonalización de quien la sufre. El bien del que se ve
privado, forma parte de su persona: la libertad es el estado nato y primario del
hombre, está ínsito en su naturaleza.
Desde este punto de vista, y con el afán de que se comprenda mejor nuestro
enfoque, la sola pérdida de libertad supone siempre una directa ejecución de una
pena que se anticipa así a la sentencia. Del mismo modo que si en el proceso civil
que mencionamos, con un falaz argumento cautelar, se dispone no sólo el
embargo y secuestro, sino el remate de los bienes del demandado y el dinero
producido en la subasta se entrega al actor en un depósito irregular, que como tal
le permite disponerlo anticipadamente.

Toda medida cautelar, por grave que fuere, nunca puede compararse con la
pérdida de la libertad, ya que ésta no admite -por su naturaleza- una ulterior
reparación. Lo vivido en prisión es singularmente irreparable, por la sencilla razón
de que el paso del tiempo no puede volverse atrás, no puede detenerse.

Pero además, la privación de libertad en un procedimiento penal, sin que se arribe

a la condena, supone un gravamen mayor que la esperada por el actor en su
pretensión punitiva.
En efecto, como sabemos, quien está procesado y cumpliendo prisión preventiva,
se encuentra paradojalmente amparado por el estado de inocencia, y por lo tanto
no podría ser sometido al régimen previsto en la legislación penitenciaria, que
intentan dar cumplimiento a los fines de la pena. Hasta hace pocos años, así
ocurría y en consecuencia, no podía recibir las llamadas "visitas íntimas", no podía
trabajar para obtener dinero y mantener sus necesidades y la de su familia, no
podía salir transitoriamente, y menos recibir conmutaciones que le acorten su
encarcelamiento desde que no existe (por el mismo estado de no condenado) la
pena a reducir.

El mayor sinceramiento respecto a la realidad de la prisión preventiva, la

encontramos en el propio código penal, cuando al momento de practicarse el
cómputo de la pena aplicada, se tiene en cuenta el tiempo cumplido teórica e
hipócritamente, en el cumplimiento de la medida cautelar. Claro que no
propiciamos volver a la etapa anterior a Carrara y por lo que tanto luchara, donde
lo cumplido en prisión preventiva no se tenía en cuenta para el cumplimiento real
de la condena.; sino que, en realidad, el fenómeno de la prisión preventiva,
cuando se prolonga en el tiempo de un modo desmesurado, sin que exista en la
legislación un límite a su vigencia, y más allá de las propias hipótesis de cesación
del encarcelamiento, al considerarse que en caso de condena con el tiempo
cumplido saldrá en libertad condicional o definitiva; encuentra justificación real en
otros discursos que debemos sincerar.

Y lo real es que esta sociedad enferma de autoritarismo, que no tiene

internalizados los valores sentados en las normas constitucionales, no solamente
acepta este estado de cosas, sino que exige que de inmediato toda persona
acusada de haber cometido un hecho ilícito de cierta gravedad sea encarcelada y
así se la mantenga, sin considerar el tiempo que llevará llegar al juicio.

Esa pretensión, que puede ser discutible en un plano teórico y que puede pecar
por idealista, no nos preocuparía demasiado si el tiempo entre que ello ocurre y el
dictado de la sentencia, no fuera tan prolongado como lo es hoy.

Los propios dirigentes políticos en sus campañas electorales han utilizado el

consabido y simplista enfoque de que debemos terminar con que los delincuentes
entren y salgan de las comisarías. Y a ello contribuyen los mensajes también
simplistas, de los medios de comunicación social.

Lo cierto es que la realidad es mucho más compleja e implica que para poder
aplicar una pena de prisión en un estado de derecho, se deban transitar los pasos
de un verdadero proceso, donde el actor sea un Fiscal independiente del Juez -
representando al pueblo y por qué no a una víctima coadyuvante-, para que den
comienzo a esa serie consecuencial y lógica de instancias proyectivas. Y en esa
actividad del actor debe recaer la responsabilidad de llevar no solamente una
afirmación, sino también la confirmación de su discurso -o sea, las pruebas-, para
que luego de proyectadas convenientemente sus instancias, y mediando negativa
de quien reacciona (el imputado), se produzca el debate dialéctico donde la
eficacia de las partes y la eficiencia de su actividad, que culmina en una
sentencia absolutoria o de condena. Todo ello participando de uno de los
principios fundamentales de todo proceso, el de transitoriedad: mientras menos
tiempo dure mejor.

En tal hipótesis que reconocemos ideal, pero no imposible, las medidas cautelares
serán despachadas con criterios de excepcionalidad, para asegurar que cada una
de las partes pueda ver garantizada la producción de sus discursos y cumplido el
único objeto del proceso: la sentencia.

5. Regulación legal en los códigos procesales:

El principio general que rigió hasta la aparición del código de Córdoba de 1938 -o
sea, hasta que aparece la doctrina de Alfredo Vélez Mariconde a servir de base y
marco para el progreso de la llamada ciencia jurídica procesal penal)-, era que
todos los imputados se encontraban detenidos en “prisión preventiva”, a partir de
que se los vinculaba con una causa penal. Después de quedar -por regla- presos,
algunos recuperarían la libertad en un posterior examen del material probatorio;
pero nadie se preocupaba demasiado por elaborar teorías limitadoras del poder
penal, que precisamente encontraba en esa herramienta procesal una eficaz
ayuda para “combatir la delincuencia”.

Con el código de Córdoba, como dijimos, se comienza a distinguir y clasificar a los

delitos para someter a prisión solamente los que tuvieran pena privativa de
libertad contemplada y que no fuera alternativa con la multa. Por lo tanto,
numerosos delitos no merecerían nunca que los imputados sufrieran privación de
libertad. A los delitos donde procedía la prisión (porque la pena iba a ser de
encierro), a su vez se los volvía a clasificar, para distinguir los excarcelables -que
referían a delitos menores-, de los inexcarcelables -que eran los más graves-.
Incluso, en los delitos excarcelables, primero el imputado estaba necesariamente
detenido y cuando llegaba el momento se dictaba su prisión preventiva, la que no
se hacía efectiva porque se confirmaba su libertad provisional. Era una verdadera
ficción judicial. Es más, fruto de una lógica impecable, se llegaba a afirmar que
para que se aplicara la excarcelación, obviamente primero el imputado debía estar
detenido, de lo contrario era imposible liberarlo. De manera que en estos casos, se
los detenía a sabiendas que al poco tiempo saldrían en libertad, excarcelados.
Esos códigos se ocupaban especialmente de consignar en qué casos, bajo qué
condiciones, era procedente la excarcelación.

Actualmente, producto de las feroces críticas que recibiera el instituto -sobre todo
cuando era por pocas horas o días-, los códigos instrumentaron la posibilidad de
otorgar el derecho a permanecer en libertad, sin perderla. Ello ocurre con el
instituto de excarcelación anticipada o exención de prisión, que se anticipa al
hecho de la coerción física disponiendo que permanezca en libertad aquel que lo
merece, en función de que no es tan grave el delito por el que se lo relaciona con
el procedimiento penal. En general, todos estos códigos que constituyen la gran
mayoría de los vigentes en nuestro país, responden al esquema inquisitivo y por lo
tanto, la procedencia de la prisión preventiva, es decisión oficiosa del juez.
Finalmente, se llega a los códigos más modernos364 donde, directamente, no se
regulan las formas para obtener la libertad, sino por el contrario, lo que es motivo
detallado de pautas legales a cumplimentar, es precisamente en qué casos
procederá la prisión preventiva. Además, se agregan alternativas al cumplimiento
de la prisión preventiva, para hipótesis donde resulta absurdo su cumplimiento,
como ocurre con las personas con enfermedades terminales.

En estos modelos volcados al sistema acusatorio, se va a exigir siempre que la

prisión preventiva sea decidida por el juez pero a pedido de la parte actora y
respetando el derecho de audiencia del propio imputado y su defensa. Este es el
modelo seguido por el nuevo CPP de Santa Fe (arts. 219 y ss).

6. La duración de la prisión preventiva. Su relación con la problemática del

plazo razonable.
Un gran paso en la historia del derecho penal fue lograr que el tiempo durante el
cual el imputado permaneciera en prisión preventiva, se tuviera en cuenta en el
cómputo de la sentencia que lo condenaba a prisión o reclusión. Es que, hasta ese
momento, la pena a cumplir comenzaba su ejecución como si el tiempo
transcurrido en prisión preventiva, a la espera de la sentencia, no hubiera existido.

Este relativo avance en el derecho del imputado, puede aparecer como una
aparente contradicción teórica, al argumentarse que retroactivamente se afecta la
ficción de inocencia con que pretendía tratarlo el sistema. Más esa contradicción -
como adelantamos- es aparente, porque el estado de inocencia cumple una
función ficcional, que desaparece cuando sobreviene la condena. Como ella es
declarativa de culpabilidad, respecto de un hecho que también se declara ocurrido
con anterioridad a su dictado, es lógico que todo se retrotraiga a dicho momento.

A partir de la sentencia y su relativa autoridad de cosa juzgada, la persona que

había sido considerada inocente para el sistema, es jurídicamente autor
responsable de un delito ocurrido históricamente en el pasado. Es así que aquella
prisión preventiva que se intentaba justificar con fines cautelares, y se aplicaba a
aquel sujeto ficcionalmente inocente, se convierte en pena parcialmente cumplida
con el consiguiente beneficio para quien el tiempo de prisión no le habrá pasado
en vano. Es que ontológicamente es imposible distinguir entre el cumplimiento de
un encierro cautelar, de aquel que supone la ejecución de la pena impuesta. En el
primer caso se puede tener la angustia por la incertidumbre del futuro y, en
cambio, en el segundo, se sabe con seguridad el vencimiento del plazo fijado para
dar por cumplido el encierro; pero más allá de esto, en ambos se ha perdido la
posibilidad existencial de optar por acciones que exigen ámbitos de libertad
inexistentes en la cárcel. Peor sería que para no encontrar supuestas
contradicciones la solución sea considerarlo culpable mientras transita en prisión
el proceso y ejerce su defensa. Mejor sería, por el contrario, si no se lo encarcela
hasta que se dicte prontamente la sentencia que lo condena.

En nuestra Constitución Nacional se establece que nadie puede ser considerado

culpable sin que exista una sentencia condenatoria, fruto del debido proceso, y
con el merecido respeto a todas las garantías del imputado y su defensa en juicio.
Lo que no se dice -porque obviamente no sería posible determinarlo
normativamente - es cuánto tiempo demandará tal juicio.

El problema aparece cuando la cruda realidad, pone al desnudo la perversidad del

sistema penal; y esto sucede cuando la prisión preventiva supera los límites más
prudentes en cuanto al tiempo de su duración. Es allí cuando se advierte la
necesidad de que la legislación exija un término para su cese.

En la legislación procesal penal de nuestro país, hasta la ley 23.050 que en su

momento reformó el C.P.P. de la Nación, no había normas que regularan un tope

364
Ejemplos de esta tendencia, lo constituyen el CPP del Chubut art. 220 y el nuevo de Santa Fe ley 12.734 art. 219.
preciso a la duración de la prisión preventiva. Así, las provincias fijaban un máximo
para el encarcelamiento, pero solamente en relación a la etapa de instrucción 365.

La mencionada ley 23.050 que se dicta con el advenimiento del gobierno

democrático en 1984, y contemporáneamente a la adhesión al pacto de San José
de Costa Rica, establecía como hipótesis de excarcelación (o, mejor dicho de
cesación de prisión), el que haya transcurrido el plazo de duración del proceso que
fijaba el artículo 701, aunque no podía en ningún caso exceder los dos años (ello
porque la causa podía demorar más de dos años por varios motivos, como lo era
cualquier actividad que no dependiera del Tribunal). Así lo estipulaba el artículo
379 en su inciso 6º que incorporó la ley 23.050. Pero si bien aquí se fijaba un
plazo de duración de la prisión preventiva permitiendo su cese, la resolución
dependía del arbitrio judicial en tanto lo autorizaba el artículo 380 del mencionado
derogado código procesal penal, al regular las hipótesis de improcedencia u
obstáculos a la libertad.

Como vemos, y en el mejor de los supuestos, la libertad del imputado dependía

del criterio judicial, que analizaría la mayor o menor peligrosidad procesal, es
decir, si se podía presumir que trataría de eludir la acción de la justicia. Por lo
tanto, aún vencidos los dos años, si se solicitaba la libertad invocando el inciso 6
del artículo 379, bastaba con valorar las características del hecho y las
condiciones personales del imputado, para concluir en la viabilidad de presumir
alguna intención de eludir la acción de la justicia; o sea, que se convertiría en
rebelde, impidiendo el trámite hacia la sentencia. De este modo, la prisión
preventiva se prolongaba más allá de los dos años, y seguía incumplido el
derecho consignado en la Convención Americana sobre derechos humanos, que
habíamos incorporado mediante la ley 23.054.

La circunstancia de no fijar estrictamente un límite infranqueable para estimar la

razonabilidad del encarcelamiento preventivo, y el hecho de que aquella ley
procesal penal reformadora del Código Procesal Penal de la Nación, era anterior a
la que incorporaba el Pacto, mal podía tener aspiraciones de cubrir la regulación
exigida, cuando además se aplicaba solamente a los procesos de los tribunales
nacionales y federales. Era necesario, insistimos, que el legislador nacional
regulara la norma de la Convención Americana, para despejar cualquier duda
sobre cuál era el plazo razonable para mantener como máximo en encierro a un
imputado a la espera de ser juzgado.

Recién con la ley 24.390, se regula, en forma unificada para todo el país, los
plazos de duración de la prisión preventiva. Importa una reglamentación del art. 7
punto 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida
como Pacto de San José de Costa Rica, que se encuentra incorporada al texto
constitucional. Esta ley rige desde su publicación en noviembre de 1994 y tuvo
una importante modificación con la ley 25.430, que además la incorpora al código
procesal penal de la Nación.

De allí la importancia que tiene para el derecho interno, porque, como ya dijimos,
en dicho pacto se consagra el derecho de todo imputado que ha sido privado de
su libertad en relación a un proceso penal -entre otros-, a ser juzgado en un plazo
razonable o de lo contrario a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad -finaliza el texto del Pacto que nos ocupa-, podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. De modo
que, a nuestro criterio, cualquier análisis que se intente hacer del texto reformado
de la ley 24.390, debe partir de compatibilizar su interpretación con el espíritu de la
Convención que nuestro país ya había aprobado mediante la ley 23.054 y que
desde la última reforma constitucional ha quedado a ella incorporada, en virtud de
lo dispuesto por su artículo 75 inciso 22.

365
Es el caso del viejo código de la provincia de Santa Fe ley 6740, donde según el artículo 208 se establecen 8 meses como máximo de
duración de la prisión preventiva, pero durante la etapa instructora, de manera que llegada la causa a juicio no hay límite expreso.
Se hace imprescindible entonces determinar el alcance del artículo 7 inciso 5 del
Pacto, que -según nuestro criterio-, al poner límites -aunque imprecisos- a la
duración del encarcelamiento preventivo, está disponiendo una virtual cesación de
la misma en los casos en que no se pueda cumplir con el dictado de una
sentencia en un plazo razonable. El tema era determinar cuál era ese plazo
razonable, esforzado propósito que finalmente ahora esta norma procura.

Cuando se prolonga excesivamente la sustanciación del proceso, sucede que, a la

hora de dictar sentencia, en muchos casos se afecta la individualización de la
pena a aplicar en la condena; y cuando sobreviene una absolución, ésta importa el
claro reconocimiento a un encarcelamiento absurdo e injustificado. Por otra parte,
el fenómeno del preso sin condena da por tierra con el principio de prevención
especial que la doctrina le adjudica a la pena, ya que no será la misma persona
aquella que cometió el hecho, que la sentenciada después de un prolongado
encierro preventivo. Al mismo tiempo, genera situaciones desiguales en cuanto al
trato que reciben los presos sin condenas, ya que como anticipamos, muchos de
los beneficios de los condenados les eran negados por la ironía de respetarles el
estado de inocencia.

Es por ello que como vimos, los códigos procesales penales vienen estableciendo
pautas para la procedencia de excarcelaciones que en rigor se deben considerar
siempre dentro del instituto de la cesación de prisión preventiva, con la única
finalidad de hacer respetar el principio de proporcionalidad entre la cautela y la
pena a cautelar.

En esa relación hipotética que se debe hacer en cada caso en particular, se

benefician quienes luego de un prolongado tiempo de prisión sin recibir la
sentencia, salen en libertad del mismo modo que ello ocurriría si en esos
momentos fueran condenados a cumplir una pena privativa de libertad. Esta se da
por compurgada, o sirve a los fines del tiempo exigido para poder gozar de la
libertad condicional que regula el Código Penal en su artículo 13. Así, muchas
hipótesis de cesación de prisión preventiva son las que contempla el artículo 331
del C.P.P. de Santa Fe ley 6740.

La ley 24.390 se aplica a todos los casos del sistema penal argentino, excepción
hecha de la conducta prevista y reprimida por el artículo 7 de la ley 23.737 y
quienes puedan merecer las agravantes previstas en el artículo 11 de la misma
ley. Así lo dispone expresamente el artículo 11, con un criterio discriminador que
merece nuestro total repudio. De este modo hay dos categorías de imputados: los
excluidos del régimen por decisión de determinada política criminal, y los demás
imputados o condenados por delitos contemplados en el Código Penal o demás
leyes penales especiales que quedarán al amparo de las disposiciones de la ley
24.390.

Estamos por la inconstitucionalidad de esta norma, en cuanto ofrece un serio

reparo a la igualdad ante la ley, pues todos son igualmente imputados o
procesados por delitos que se encuentran a la espera de un fallo cumpliendo
prisión preventiva. No advertimos porqué motivos los imputados de infringir
determinada figura de la ley de estupefaciente, por grave que sea, van a tener un
tratamiento más gravoso, y entonces para ellos no va a tener límite la prisión
preventiva.

Por otra parte si la ley pretende ser una suerte de reglamentación de la normativa
contenida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si en ella no se
distingue entre los imputados, hacerlo implica en la práctica una modificación
arbitraria de sus alcances. Los derechos humanos que se protegen, entre los que
se cuenta el ser juzgado en un tiempo razonable, son para todos los imputados.
Así de clara es la disposición que hoy tiene jerarquía constitucional, por lo que el
legislador nacional no puede bajar una política criminal discriminatoria y dejar
fuera de la aplicación de esos derechos, a determinados imputados o condenados.
Al margen de esa discrepancia entendemos que el Congreso de la Nación tenía y
tiene facultades para regular los temas que aborda366, aspectos que no poca
polémica desata.
Es imprescindible unificar criterios de duración del encarcelamiento preventivo, ya
que no puede haber diferentes “tiempos razonables”, entre una provincia y otra.
Resulta sumamente injusto que un sujeto sea privado de su libertad por un tiempo
indeterminado, o por cinco años como máximo, mientras que si su proceso
hubiera tramitado en distinta jurisdicción, el plazo del encarcelamiento preventivo
sería considerablemente menor. Se trata de la misma injusticia que aparece
cuando en una provincia los regímenes excarcelatorios establecen más obstáculos
para obtener la libertad que en otras. De esta manera, determinado ilícito penal se
agrava en la práctica, al no permitir la libertad del imputado durante el proceso.

Todas estas cuestiones aconsejan el dictado de un código único para todo el país,
con muy pocas disposiciones procesales, que serían las esenciales para brindar
un programa mínimo de estructura del proceso penal. Ello sin perjuicio de que en
cada provincia y a su hora en el ámbito federal, se dicten normas reglamentarias
de aquéllas, donde se tengan en cuenta las características meramente locales y
que no afectan la aplicación de una política criminal obviamente nacional367.

Más allá de la real intención del legislador -que a la hora de interpretar el discurso
de la ley, en nuestra opinión carece de relevancia conocer-, pensamos que la ley
24.390, está inspirada en esa idea de unificar criterios en materia de
encarcelamiento preventivo en todo el ámbito del país. 368

7. Cesación de la prisión preventiva.

Cuando el imputado viene sufriendo un encarcelamiento sin que exista una
sentencia condenatoria en su contra, se entiende que su situación es de una
prisión que no puede ser considerada una pena, sino que en todo caso se la va a
disfrazar de medida cautelar, para que pueda pasar por el examen de
constitucionalidad, frente a la ficción de inocencia que lo protege.

Que el imputado consiga su libertad, durante el trámite del procedimiento, puede

ser llamada una forma de excarcelación, pero cuando se trata de quien ha sido
sometido al rigor de una prisión preventiva (lo que supone que no era viable estar
en libertad a la espera del juicio), en general la doctrina entiende que se trata
conceptualmente de un “cese de prisión”.
Obviamente, este cese de prisión preventiva puede ser la directa consecuencia de
una importante modificación en el material probatorio y/o en el encuadre jurídico
penal de la conducta atribuida. Ello conducirá sin más a que se revise la situación
del imputado y es posible que obtenga una libertad por vía de la excarcelación,
que antes no era viable. Más no son esas hipótesis (que serán motivo de análisis

366
Resulta interesante el pensamiento del jurista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en tanto se distinguía de la doctrina argentina,
que entendía que las provincias se habían reservado expresamente las facultades legislativas en materia procesal. Al no haberse
modificado el catálogo de códigos enumerados en el antiguo artículo 67 inciso 11, que hoy es el art. 75 inciso 12 de la Constitución,
pareciera que tal idea sigue teniendo posibilidades de sostenerse. En realidad, no se trata de una académica separación entre la materia del
derecho penal sustantivo con el adjetivo, digna de un programa de estudios pero no de las facultades políticas de la organización estadual.
Incluso cada vez resulta más ardua la separación entre la enseñanza del derecho penal y del procesal penal, y menos son los puntos de
contacto entre éste y la teoría general del proceso o derecho procesal civil. Por otra parte son razones históricas las que demuestran que
para la época de la redacción de la Constitución de 1853 todavía no se había producido la separación entre los códigos de fondo de las
normas de forma. Adviértase que se mantiene como facultad del Congreso Nacional el dictar normas que sean necesarias para el
establecimiento del juicio por jurados, lo que está indicando la voluntad del constituyente de mantener la tendencia histórica sobre el
particular. Como fuere, desde nuestro punto de vista, nos parece que el Congreso no sólo puede sino que debe legislar en ciertas materias
procesales, que tienden a concretar el principio del debido proceso y las demás garantías constitucionales vinculadas con el imputado, la
víctima, el órgano jurisdiccional, y ahora modernamente el Ministerio Fiscal, con la finalidad de asegurar una cierta uniformidad en todo
el país, y sin perjuicio de que las provincias puedan regular aspectos que no sean esenciales para la estructura del proceso y sobre todo
atendiendo particularidades locales. Es así que entendemos correcta la actitud del Congreso, sobre todo cuando cumple reglamentando
una norma de jerarquía superior a las leyes como lo son los tratados internacionales incorporados a la Constitución. Más si se opina lo
contrario, será preciso recurrir a un convenio interprovincial para que las provincias brinden ese marco legal, que nos parece
imprescindible.
367
Temas como la conformación del Jurado, el ejercicio de la acción, la prescripción de la acción y de la pena, la suspensión del juicio a
prueba, las reglas de exclusión probatoria, los elementales derechos de la defensa, la adhesión a la regla de la oralidad, las facultades de
las partes y del Tribunal para de una vez por todas diseñar un sistema acusatorio, las medidas de coerción personal y real, etc., serían los
que tendría que contener la legislación nacional.
368
En realidad el texto originario de la ley, contemplaba también un instituto del sistema penal, que se refería al cómputo de la prisión
preventiva a la hora de establecer el vencimiento de la pena, o sea vinculado a la ejecución de la pena. Esta regulación conocida
popularmente como el régimen del 2 por uno, privilegiaba determinadas situaciones de prisiones prolongadas e importaba una reforma al
sistema de cómputo de la prisión preventiva que ya contemplaba el artículo 24 del C. Penal. Los artículos 7 y 8 de la ley 24.390, fueron
derogados por la ley 25.430.
en el capítulo siguiente) las que interesan aquí, sino la existencia de un límite
temporal, más o menos fijo, más allá del cual no se podría tolerar la vigencia de
una prisión preventiva.

Así, llegamos al artículo primero de la mencionada ley 24.390, donde se establece

que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años sin que se haya dictado
sentencia. Esta es la primera modificación que introduce la ley 25.430, ya que
anteriormente no se distinguía el caso de causas con sentencias que no estaban
firmes. Ahora no se aplica a cualquier prisión preventiva, sino solamente a
aquellas que se refieren a causas donde todavía no se ha dictado la sentencia.

Además, establece dos excepciones: la primera vinculada a la cantidad de los

delitos atribuidos al procesado y la segunda cuando la causa sea compleja, todo lo
que ha impedido el dictado de la sentencia, en los dos años indicados
precedentemente. En esas dos hipótesis -que tendrán que ser invocadas en una
resolución fundada-, se admite una prolongación más allá de los dos años y que
se extiende solamente hasta un año más.

La ley justifica prolongar hasta tres años la prisión preventiva cuando existe
pluralidad de hechos imputados, o cuando no son simples y exigen mayor tiempo
para completar la instrucción. En definitiva, frente a numerosos hechos o a casos
difíciles, se admite el encarcelamiento preventivo hasta por tres años. Por el
contrario, cuando es un solo hecho y no ofrece mayores dificultades en la
instrucción, el plazo máximo es de dos años, al cabo de los cuales se debe
producir la soltura, sin perjuicio de la prosecución de la causa. Ya el plazo de dos
años puede ser excesivo en casos simples donde incluso la confesión del
imputado facilita la instrucción, con lo que el tiempo real de trabajo para cumplir
con la etapa instructora sería suficiente con noventa días. Como fuere, es
necesario advertir lo relativo de los plazos que se adjudican, ya que todo depende
del número de causas con detenidos o sin ellos en relación a la cantidad de
tribunales y fiscales dedicados a la persecución penal.

8. El control de lo decidido.
Cuando el tribunal disponga que cese la prisión preventiva porque se ha cumplido
el plazo de dos años, o por el contrario deniegue tal beneficio, ese decisorio
solamente llegará a ser motivo de revisión en una instancia superior, a instancia
de la parte que se considere agraviada. Si no hay iniciativa partiva, no interviene
ningún otro tribunal.

Por el contrario, cuando la decisión jurisdiccional deniega el cese pedido por el

imputado -ya que prorroga a la prisión preventiva por hasta un año más, de modo
que la termina llevando a tres años-, esa resolución va a ser objeto de contralor
por el tribunal de apelación que en su caso correspondiera. Tratándose de causas
ya radicadas en los tribunales donde se desarrollará el juicio público y oral, lo será
quien actúe en casación (Cámara de Casación Nacional o en algunas provincias el
Superior Tribunal de Justicia, como ocurre en Entre Ríos o Córdoba para dar
algún ejemplo), mientras que si la causa todavía está en la etapa instructora, la
remisión para el control se hará a la Cámara de Apelaciones.

Ese control que opera por decisión de la ley, es un modo que reemplaza al
sistema impugnativo tradicional, donde es menester que las partes manifiesten su
deseo de que intervenga un órgano superior para revisar un agravio que alegan
existente. De alguna manera, responde a una virtual desconfianza por lo resuelto
en baja instancia. Pero desconfianza que no se sostiene con ningún elemento
concreto, sino que parte de que todo lo resuelto en esta materia por los
Tribunales, pese a que las partes lo acepten, debe ser siempre motivo de revisión
obligatoria por un Tribunal superior. Si se compara este dispositivo con la
sentencia definitiva, -donde se sella la suerte del imputado-, que no será motivo de
revisión sino a instancia de parte, se advierte el despropósito que implica recurrir a
este mecanismo, al que no dudamos en considerar de neto cuño inquisitivo, ya
que faculta a actuar de oficio al tribunal.
Digamos finalmente -y para colmo-, que esa decisión que manda prorrogar por un
año más una prisión preventiva que se encuentra próxima a cumplir los dos
primeros años, también puede dictarse de oficio, sin esperar el trámite que supone
el pedido del imputado y su posterior rechazo. Así, parece indicarlo la redacción
del artículo 1° de la ley, que no tiene ningún reparo en otorgar facultades a los
tribunales para favorecer oficiosamente al actor penal, cautelando su pretensión.

9. La prisión preventiva y la sentencia condenatoria.

El artículo 2 de la ley que nos ocupa, establece -para llevar mayor claridad- que
los límites de duración y prórroga de la prisión preventiva que se establezcan, no
rigen cuando se cumplan después de haberse dictado sentencia condenatoria,
aunque la misma no se encontrara firme. Ello pese a que teóricamente la situación
del imputado sigue siendo la de prisión preventiva, ya que la falta de firmeza del
fallo no lo puede convertir en condenado. A partir de la condena, su
encarcelamiento no tiene los límites que fija el artículo primero y por lo tanto, va a
funcionar en su caso el principio de proporcionalidad para hacer cesar un
encarcelamiento excesivo, en relación al monto de la condena impuesta.

Como anticipamos, esta disposición no estaba en el texto originario de la ley, sino

que la introduce la ley 25.430, con adecuado criterio. Ha dejado de funcionar la vía
recursiva, como un modo indirecto para que el límite de duración del
encarcelamiento preventivo funcionara, ya que antes se les daba seis meses más
de una especial prórroga, que a nuestro criterio no encontraba justificación.

En efecto, fijar plazos a una prisión preventiva, que lo es pura y exclusivamente

porque las partes impiden la firmeza de una sentencia, mereció desde un primer
momento nuestra crítica académica, por inconstitucional, atento a que el legislador
había ido mucho más allá del postulado constitucional que alegaba reglamentar.
De aquel modo, un condenado a prisión o reclusión perpetua, encontraba en este
perverso mecanismo, la forma de conseguir una libertad merced a una cesación
de prisión preventiva insostenible. No había porqué equiparar la situación de la
prisión preventiva prolongada, con los casos donde la pena estaba individualizada
en una sentencia, cuya firmeza se impide merced a la interposición de una
impugnación. Esta situación en el ámbito civil o patrimonial, permite en muchos
casos la ejecución de la sentencia aún no estando firme, previa prestación de una
fianza. En realidad, en materia penal, perfectamente se puede justificar que su
cumplimiento se empiece a ejecutar en virtud de la sentencia dictada, pese a la
instancia extraordinaria abierta. Por otra parte, si se prolongaba el
encarcelamiento, ya no lo era solamente por la lentitud del sistema sino
fundamentalmente gracias a la actividad impugnativa de la defensa. Se apartaba
el dispositivo derogado por la ley 25.430, de los fundamentos tenidos en cuenta
para las situaciones anteriores, y no se relaciona para nada con la pena impuesta.
Por ende se aparta del principio de proporcionalidad.

Pero además, esta hipótesis de límite al encarcelamiento pese a la existencia de

una sentencia impugnada que contemplaba originariamente el artículo segundo de
la ley, en rigor nada tenía que ver con la norma constitucional que se pretendía
reglamentar y que tenía su origen como vimos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (San José de Costa Rica). La simple lectura del postulado
internacional, que recogió el derecho constitucional interno, asegura el derecho
inalienable a ser juzgado en un tiempo razonable. Precisamente, si se ha dictado
sentencia, nos enfrentamos a la situación de quien ya fue juzgado.

El derecho al tiempo razonable al que alude el pacto de San José de Costa Rica
no se extiende a todas las instancias recursivas que un sistema puede contener,
sino simplemente el hecho del primer juzgamiento, que es en definitiva cuando de
juicio público y oral se trata, el que realmente importa. De modo que insistimos en
que aquí la ley va más allá de lo que pretende reglamentar, abarcando hipótesis
no queridas en la Constitución Nacional y en el mencionado tratado internacional.
Se limita el tiempo de encarcelamiento mediante la interposición de un recurso,
cuando el sujeto ya ha sido juzgado y precisamente ha sido declarado culpable.
No negamos su derecho a impugnar, pero su situación no puede ser equiparada o
comparada siquiera, con la del preso sin condena. Por el contrario, se trata de un
preso con condena, y si ella no se encuentra firme, lo es por su propia decisión, al
interponer todos esos recursos en procura de mejorar su situación.

De cualquier forma, criticamos por excesivos los dos años, sin sentencia, cuando
en menor tiempo muchos casos simples pueden llegar a obtenerla. Si como
acabamos de explicitar resultaba poco feliz la disposición que originariamente
concedía apenas seis meses de duración máxima para la tramitación del recurso
bajo el apercibimiento virtual de disponer la libertad del sujeto condenado, ello no
quiere decir que estemos de acuerdo en que las apelaciones no tengan límites. Lo
que no debe tener es relación directa con la duración del encarcelamiento.

En definitiva, pensamos que las hipótesis de cesación de encarcelamiento

preventivo, tienen razón de ser mientras no se ha dictado el fallo. Una vez dictada
la sentencia, y siendo ella condenatoria, por más recursos que se interpongan, la
prisión preventiva no podrá cesar por el mecanismo objetivo que aquí se
contempla. Podrá en su caso (de no estar firme el fallo), admitirse el replanteo de
la libertad en relación al respeto que tiene que existir por la proporción a guardar
con la pena impuesta, o vinculado con el instituto de la libertad condicional, pero
de ninguna manera nos parecía razonable que se fijaran seis meses de extensión
como plazo máximo, al cabo de los cuales automáticamente recuperaría la
libertad. Al hacerlo, el texto original de la ley 24.390 actuaba afectando
genéricamente la pena, que fuera individualizada por los órganos del poder judicial
en las respectivas sentencias condenatorias. Desnaturalizaba el funcionamiento
de los recursos, que eran interpuestos con clara intención de que se supere el
plazo sin que fueran resueltos y en consecuencia, eran una forma de obtener una
libertad que de otro modo resultaba inaccesible.

Por otra parte, debemos tener presente que todo lo escrito respecto de la
procedencia de una prisión preventiva, para quienes intentan justificarla como
medida cautelar, se hace sobre la base de la inexistencia de sentencia
condenatoria. De allí en más, se trata de ver con qué efectos se concede el
recurso interpuesto.369 Si vemos la cuestión desde la realidad, no es lo mismo
estar preso porque se dictó la prisión preventiva con el auto de procesamiento, a
estar preso en virtud de una sentencia condenatoria. Esa realidad es la que no
observaba la ley 24.390 y que la ley 25.430 vino a corregir.

10. Oposición a la libertad.

En el régimen de la ley 24.390 (con la reforma introducida por la ley 25.430), la
libertad que se puede llegar a obtener por el cumplimiento del plazo de dos años,
debería ser la consecuencia de la sustanciación de una solicitud que en tal sentido
hiciera la defensa de un imputado, en una causa que todavía no tenga sentencia.
Sin embargo, nada impediría que un juez o tribunal colegiado, dispusiera de oficio,
sin pedido de parte, que comience el trámite porque considera que la prisión deba
cesar ya que se ha cumplido alguno de los dos plazos. Por supuesto, que no va a
poder obviar el escuchar previamente la opinión del Ministerio Público, ya que en
el artículo 3° de la ley, se contempla la posibilidad de su oposición a la libertad del
imputado.

Esa oposición ya no se limita a la falta de cumplimiento a los requisitos fijados en

el art. 1° (o sea que pasaron dos años de prisión y no se llegó a dictar la
sentencia, porque son muchos delitos los atribuidos o la causa presenta una
notable complejidad), sino que ahora se agregan nuevas razones para que no
proceda la libertad. En una clara demostración de la ley -que no ha querido una
automática libertad por el vencimiento del plazo considerado razonable-, convierte
en sumamente complicada la viabilidad de este instituto de cese de prisión.

369
Este tema será analizado en el capítulo XV donde abordaremos algunos aspectos de los recursos, como lo son los efectos que produce
su concesión.
Sin ninguna hipocresía, el Fiscal podrá oponerse a la libertad, alegando la especial
gravedad del delito que le fuere atribuido al imputado. Ya no se trata de la
imposibilidad del dictado de la sentencia, la que podrá encontrar su causa en el
colapso que presenta el funcionamiento de tribunales que no dan abasto a las
audiencias que deberían fijar a tiempo. Han pasado dos años o si se quiere tres,
con la prórroga ya otorgada en su momento por el Tribunal, que por supuesto
debió fundarla en la cantidad de hechos atribuidos o la complejidad de la causa, y
sin embargo, la nueva razón que argumenta el Fiscal se relaciona con la gravedad
del delito elegido para encuadrar la conducta del imputado. Por lo que tratándose
de figuras con alto contenido de pena en sus máximos y por supuesto obviamente
las que tengan prisión perpetua, ello le bastará al Fiscal para no aceptar conceder
la cesación de prisión.

En esta primera hipótesis -ya veremos que son más las posibilidades de
oposición-, los imputados pierden el derecho a ser juzgados en un tiempo
razonable. Dicho de otro modo, el tiempo razonable varía en función del delito
atribuido, lo que no parece un argumento serio ni lógico. Mas como si esta causa
vinculada con la peligrosidad criminal, resultante de la figura penal elegida para
acusarlo, fuera insuficiente, por las dudas, la ley también le permite al Fiscal
oponerse cuando entienda que concurre alguna de las circunstancias previstas en
el art. 319 del CPP de la Nación. Como sabemos, se trata de los obstáculos que
impiden la excarcelación en el régimen procesal penal de la Nación, que por
disposición de esta ley va a regir en todo el ámbito de nuestro país, aunque la
causa sea de competencia ordinaria.

En consecuencia, el Fiscal podrá oponerse a la viabilidad del cese de prisión,

cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la
posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del
imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.

Aquí, vuelve la hipocresía de los conceptos que pretenden justificar el encierro

cautelar, porque el sujeto imputado es “peligroso para el proceso”. Volveremos
sobre estos conceptos luego, al tratar en particular a la excarcelación y allí
tendremos oportunidad de explayar nuestra crítica.

Finalmente, también puede oponerse el Fiscal, cuando existieron articulaciones

manifiestamente dilatorias de parte de la defensa, que de aceptarse serán
descontadas temporalmente de los plazos de duración de la prisión preventiva.
Definitivamente las articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la
defensa, son las que el tribunal entiende que merecen tal calificación.

11. Conclusión.
El fenómeno del preso sin condena encubre la mayor de las hipocresías,
ocultando el principal problema del sistema, constituido por su incapacidad para
permitir el dictado de una sentencia en un tiempo razonable. En la Constitución
Nacional todo imputado tiene derecho a ser juzgado en un tiempo razonable (y
éste se ha considerado cumplido en dos o tres años como máximo); pero el
Estado, en lugar de asumir que debe cumplir con ese desafío, convierte -con la ley
24.390 y su reforma- en ilusoria la libertad que pretendía asegurar. Como hemos
visto, se han introducido todos los mecanismos disponibles para que al imputado
se lo mantenga en prisión preventiva, mucho más allá de esos plazos.
Como los conceptos de “peligrosidad procesal”, son insuficientes para justificar el
funcionamiento del encarcelamiento preventivo, no se ha tenido reparo alguno en
aludir a la peligrosidad criminal, ficcionalmente generada por la figura elegida para
acusarlo.

Por supuesto que resultaría absurdo dejar en libertad a un sujeto que se presente
espontáneamente ante el Fiscal, confiese un grave delito cometido (ej. violación
seguido de muerte) y aporte todas las pruebas, por el argumento que ha
demostrado fehacientemente su intención de no sustraerse al accionar de la
justicia y no ha querido perturbar las investigaciones: es que por más que no
exista peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación, en estos casos
resulta hipócrita no reconocer el escenario de fondo, que incluso indican que el
propio imputado, no entendería la libertad que se le llegara a conceder. Menos
podrá la sociedad digerir un mensaje de un juez “garantista”, que aplicando estos
conceptos, hiciera cesar el encarcelamiento. Pero la solución igualmente es muy
sencilla: dictar la sentencia dentro de plazos razonables. No hay alternativas si se
quiere cumplir con la Constitución Nacional, todas las otras posibilidades repugnan
a su texto.

No sólo se impone un cambio total del sistema vigente, sino también un replanteo
serio y profundo del sistema penal en su globalidad. Este replanteo no debe ser
prejuicioso, y en esa línea de pensamiento, acudir al auxilio de la moderna
criminología. Así ocurrirá que frente a determinados casos de grave y
preocupante demostración de peligrosidad criminal, sean merecedores de un muy
corto plazo de prisión como inicio del cumplimiento de una pena que, por
supuesto, no se debe agotar exclusivamente en el castigo que insoslayablemente
implica, sino en tratar a la persona en su individualidad, para permitir apostar a
que no vuelva a reincidir.
Para todo ello es imprescindible un apartamiento de la concepción que considera
al derecho penal como solucionador de conflictos cuando, como lo demuestra la
crisis en que se encuentra sumida la pena de prisión, hoy día no puede demorarse
más el estudio de las causas de diversa índole que llevan a la persona a delinquir,
y al Estado a considerar que tal conducta debe ser reprochable, y tal otra no.

Mientras tal punto de vista no se modifique, y se siga pensando que el derecho

penal mediante la represión conseguirá disminuir el índice de criminalidad, la
política criminal seguirá seguramente utilizando al procedimiento penal como un
instrumento al servicio mismo de la represión.

Si esa política criminal que hoy impera, mantiene la regla de la legalidad en el

ejercicio de la llamada acción procesal penal, vinculando la eficacia del
procedimiento a que se logre el descubrimiento de la verdad para posibilitar la
represión, seguirá redundando en más desmedro de las garantías individuales del
imputado y de la propia víctima, a quien no se le consulta sobre su interés en la
represión. Parece entonces posible, para quienes defiendan ese estado de cosas,
que se vincule a la prisión preventiva con la eficacia del llamado proceso penal, ya
que incluso -como dato de la realidad- se concluye en que las únicas causas que
tramitan regularmente y arriban a sentencia sin que opere la prescripción, son
aquellas en las que el imputado se encuentra privado de su libertad so pretexto de
cautela370.

El argumento que intenta enfatizar la necesidad de aumentar la infraestructura

judicial es falaz, a poco que se lo profundice. En rigor, mediando prisión preventiva
es cierto que el procedimiento avanza, o sea que de algún modo se cumplen los
plazos previstos por la ley. Pero como el tema no se puede agotar en la eficacia,
sino que corresponde también analizar la eficiencia, la circunstancia de que medie
un imputado encarcelado no se vincula con ella. En efecto, cuántas sentencias
absuelven por el beneficio de la duda, y cuántas otras contienen la aplicación de
una pena efectiva, dándola por cumplida por el cómputo de la prisión preventiva,
siendo que en rigor merecían una condena condicional.

Reiteramos entonces que el tema de la eficacia y el de la eficiencia se vinculan

directamente con el ejercicio de la acción y la reacción del imputado, sin que
resulten vinculadas de un modo lógico y desde el punto de vista que hemos
planteado, con la prisión preventiva que cuando se prolonga en el tiempo como
consecuencia del burocrático procedimiento inquisitivo vigente, tal como lo
señalamos, no puede cuantificarse como una medida cautelar, sino exclusiva y
honestamente como una pena anticipada.
370
Precisamente la consecuencia más grave de seguir sosteniendo hipócritamente que se puede perseguir todo de oficio, es la prescripción
de muchísimas causas, donde en definitiva termina feneciendo la legalidad. De allí que sea necesario que funcione el principio de
oportunidad en el ejercicio de la acción y la posibilidad de acudir a otras formas de solución del conflicto originario, para lo cual la
mediación penal se convierte en un excelente instrumento a su servicio.
Capítulo XII
LA EXCARCELACION

A partir de una regulación inquisitiva donde la regla era la prisión y la

excepción la libertad del imputado, el instituto de la excarcelación adquirió
una importancia fundamental, como logro de la actividad defensista. Sobre
todo cuando luego de concedida el procedimiento pasaba a un
aletargamiento que muchas veces lo conducía a la prescripción de la
pretensión. Con los nuevos códigos se invierte la situación, ya que la regla
es la libertad y excepcionalmente se dispone la prisión preventiva. Sin
embargo la vigencia en muchos modelos procesales de este instituto, nos
obligan a criticarla en los comentarios que ocupan el presente capítulo.

1. Consideraciones generales.
Si por el "estado de inocencia", del que goza toda persona por mandato
constitucional, la regla es que permanezca en libertad durante el curso del proceso
penal, entonces los códigos deberían ocuparse de las hipótesis de procedencia de
la detención o de la prisión preventiva exclusivamente.371

Sin embargo, todos los códigos procesales penales que siguieron la corriente de
los llamados para entonces “modernos” (1938 Córdoba) como el C.P.P. de la
Nación (ley 23.984) y el viejo de Santa Fe (ley 6740) tratan tanto la procedencia de
la prisión preventiva, como la de libertad provisional (en algunos casos llamada
“exención de prisión” y en otras simplemente “excarcelación”).

Por su parte, como lo hemos visto en el capítulo anterior, las verdaderas líneas
modernas -como lo constituyen el código del Chubut o el nuevo de Santa Fe (ley
12.734)-, se limitan a prescribir la regulación de la procedencia de la prisión, ya
que parten de que la libertad es la regla. Sin perjuicio de ello, también se regulan
mecanismos alternativos a la prisión preventiva, instituto que ya había adoptado el
código de la provincia de Buenos Aires, precisamente tomando como modelo el
proyecto que tuviéramos oportunidad de elaborar en 1992 para Santa Fe (art.
195). La idea fundamental de estos códigos nuevos, parten de tratar por todos los
medios, de evitar el encarcelamiento preventivo, cuando “razonablemente” se
pudiera lograr con otras medidas menos graves para el imputado (art. 221CPP de
Santa Fe ley 12.734).

371
Así constituye un ejemplo el nuevo código procesal penal de Córdoba (ley 8.123), que regula en el artículo 281 los requisitos para la
procedencia de la prisión preventiva. En éste como en otros temas fue decisiva la influencia del Dr. José I. CAFFERATA NORES quien
venía insistiendo en la necesidad de "invertir el sistema de regulación de la coerción personal del imputado. (Ver: CAFFERATA NORES
José I.: "Medidas de coerción en el proceso penal", Lerner, 1983, y en lo puntual: Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la
Provincia de Córdoba" pág.51, Marcos Lerner Editora Córdoba)
Escribir sobre la procedencia de la excarcelación, aunque parezca obvio, supone
un imputado que ha sido privado “legalmente” de su libertad, y que pretende
ejercer el derecho de permanecer libre -aunque con algunas limitaciones-,
mientras una sentencia condenatoria no le imponga una pena que destruya aquel
estado de inocencia del que hablábamos.

Sin embargo, a poco que analicemos el instituto que nos ocupa, veremos que no
siempre ello es así, y que si bien el viejo ordenamiento procesal penal de
Santa Fe (ley 6740) no contempla la "eximición de prisión" del modo como lo hacía
el derogado Código procesal penal de la Nación, como también el actual -art. 316,
ley 23.984- ("exención de prisión"), existen situaciones donde procede la libertad
bajo promesa o caución para quien nunca fue sometido a detención.

En realidad el código procesal penal para la Nación, en una incorrecta técnica

legislativa engloba en el instituto que llama "excarcelación" (artículo 317 - ley
23.984), supuestos que en rigor se deben considerar de cese de prisión
preventiva. Excepción hecha, claro está, del primer inciso que remite a la
procedencia de la exención de prisión. Por lo que todos ellos serán analizados
posteriormente en oportunidad de tratar dichos institutos similares.

En el diseño de las medidas de coerción personal del nuevo código para Santa Fe
(ley 12.734), puede ocurrir que la originaria detención ordenada o convalidada por
el Fiscal, no sea luego convertida en prisión preventiva, cuando llegue el momento
de ser solicitada al Juez. Es posible entonces, que sobrevenga una libertad como
alternativa a la medida de la prisión, que si bien no lleva el nombre de
excarcelación, tiene todas sus características.

2. Procedencia de la excarcelación.
En general los códigos que siguen el sistema tradicional de regular cuándo se
debe liberar a un imputado recientemente detenido, van a jugar con los montos de
las penas que se fijan en el código penal o leyes especiales, para los delitos del
que se trate. Así, cuando el o los delitos que se eligen para encuadrar
provisionalmente la conducta del imputado no contemplen en sus penalidades
máximas un monto que supere determinada pena (como por ejemplo pueden ser
seis u ocho años), va a corresponder siempre la procedencia de la excarcelación.
En cambio, cuando ese monto se vea superado, generalmente porque se trata de
un concurso real donde, como sabemos, se suman las penas máximas, para que
proceda la excarcelación se tomará en cuenta la pena fijada como mínima, que
haga posible la condena condicional, o sea tres años o menos.
 El Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984) en realidad intenta
distinguir dos figuras procesales: la exención de prisión y la excarcelación. La
primera parece referir a la libertad provisional obtenida antes de que se dicte la
prisión preventiva y la excarcelación -como lo anticipamos precedentemente-
contiene entre otros, los mismos supuestos que tornarían procedente aquélla. No
resulta sencillo advertir la razón de ser de la coexistencia de ambos
institutos, en un sistema que además como hemos visto tiene previstos los
casos en que procede el dictado de la prisión preventiva.

La exención de prisión -figura equiparable en su denominación y estructura a la

eximición que regulaba el viejo código procesal penal de la Nación- no reconoce
antecedentes en el modelo de Córdoba, pero existe en el C.P.P. de Salta (art.
305). Sin embargo, de la simple comparación de ambos textos surgen notables
diferencias. La exención que regula el procedimiento nacional lo es de la prisión
preventiva, cuando el instituto en Salta pretende evitar la detención.

Esta distinción tiene importancia, porque como venimos señalando no se advierte

la utilidad de crear un medio para eximir de prisión preventiva, cuando
precisamente el sistema de la ley 23.984 contempla las hipótesis en que ésta
procede. De manera que llegado el momento del dictado del auto de
procesamiento, el Juez podrá o no dictar la prisión preventiva, a partir de la misma
situación en que se encuentra quien puede utilizar el mecanismo de la exención
de prisión. Por el contrario si se tratare de evitar la detención, que como sabemos
importa un medio de coerción personal menos gravoso, sobre todo por el menor
lapso que puede ocupar, sería entendible la regulación de tal situación singular.
Pero además, tampoco aparece compatible esta exención de prisión, cuando la
propia excarcelación debe admitir que durante su tramitación en determinadas
circunstancias (presentación espontánea o citación) se realice evitando privar de
la libertad al imputado (art. 318 C.P.P. de la Nación). Así entendemos debe
interpretarse el funcionamiento de la excarcelación para quien aún no ha sido
encarcelado preventivamente, de lo contrario la propia norma estaría admitiendo
que debe detenerse a fin de poder ponerlo en libertad, lo que resulta un
contrasentido que repugna a la lógica.
En cuanto a la procedencia de la exención de prisión esta se refiere a
que se trate de un imputado a quien se le atribuye uno o varios hechos cuya
pena máxima no supere los ocho años de prisión, o excediendo dicho tope fuera
"pri ma facie" viable la condena de ejecución condicional (art. 316 C.P.P. de la
Na ción). Tal como ya lo señalamos, esta hipótesis es reiterada en el artículo
317 inciso 1º como un supuesto en que también procede la excarcelación.
 En realidad -insistimos- es la única alternativa excarcelatoria porque
entendemos que los demás supuestos se refieren a casos de cesación de prisión
preventiva y como tales los trabajaremos en su oportunidad.

El ordenamiento provincial santafesino (ley 6740) en cuanto a la

procedencia de la excarcelación, establece en el art. 337: "Salvo las
limitaciones del artículo siguiente, el imputado contra quien aparezca
procedente o se haya dictado pri sión preventiva deberá ser puesto en libertad
bajo caución o promesa jurada:....".
Dejando de lado las hipótesis que contempla el primer inciso del artículo
que nos ocupa, y que luego comentaremos, la procedencia de la libertad
provisional que regula este código, importa en general un reconocimiento
implícito de que otro medio de coerción personal ha sido erróneamente
utilizado. Así para dar un ejemplo, quien debió ser citado a tenor de lo dispuesto
en el art. 301 C.P.P.S.F., ya que era "prima facie" viable una eventual condena de
ejecución condicional (art. 26 C.P.), fue detenido y puesto a disposición del
juez competente.

No puede aceptarse, ya que repugna a la lógica natural, que se detenga a una

persona con la idea previa de que a poco, recuperará su libertad mediante la
excarcelación.

Sin embargo, puede hipotéticamente concebirse que la situación fáctico-jurídica

varíe desde que se evaluara para la procedencia de la detención hasta
determinado momento del proceso, en que es viable un distinto encuadramiento
legal de la conducta reprochada. En tales casos claro, se impone la solución por
la vía del instituto que nos ocupa. Ello siempre que nos mantengamos dentro de
figuras penales que contengan una pena privativa de libertad no alternativa con la
de multa, porque si así fuera, debe cesar la detención, en una correcta
interpretación sistemática de la regulación legal que se ocupa puntualmente del
tema (arts. 306, 7, 301 ss. y concordantes del C.P.P.S.F. ley 6740). Aunque
lamentablemente no exista una norma que consigne tal presupuesto de un modo
expreso. Desde la teoría general del proceso, en el ejemplo que tratamos,
podríamos decir, que entre la situación de detención y la pena en expectativa
(multa o inhabilitación) falta proporcionalidad.

Tampoco parece lógico aceptar que si desaparece la apariencia de

responsabilidad, por una prueba sobreviniente, se acuda al dispositivo
excarcelatorio, cuando en rigor se trata de una libertad por falta de uno de los
presupuestos para una medida cautelar. Es que si bien para la detención se
necesita la "sospecha bastante" del art. 316 C.P.P.S.F., ya indagado el imputado
para resolver sobre la procedencia de su excarcelación se impone hacer la
relación con la procedencia de la prisión preventiva que como sabemos, exige un
auto de procesamiento o sea, un juicio de probabilidad.

Ni siquiera es preciso recurrir a la reformada versión, de la libertad por falta de

mérito que contempla el art. 308 C.P.P.S.F. ley 6740, ya que basta para fundar la
liberación del detenido, con ocurrir a la norma general y piedra basal de todo el
sistema, contenida en el art. 306 del mismo código.

La norma contempla dos alternativas para que pueda ser utilizada a fin de
consagrar el derecho del imputado a permanecer en libertad provisional
durante el proceso penal. La primera es que aparezca procedente el futuro
dictado de una prisión preventiva (excarcelación propiamente dicha o anticipada).
Y la segunda, que ya fue dictada la conversión de detención en prisión preventiva,
lo que implica una cesación de la misma y en rigor, encuentra regulación en el art.
331 del viejo código de Santa Fe.

Como fuera, en ambas hipótesis se trabaja con figuras penales, que tienen pena
privativa de libertad no alternativa con la de multa. Y además está presente
en el ánimo del juez o en la resolución ya dictada, el juicio de probabilidad que
impone todo auto de procesamiento, a quien puede acompañar la prisión
preventiva cu yos efectos se evitan con este instituto.

De la sistemática del código se deduce que la primera alternativa, solamente

funciona desde la detención y no más de diez días después de que tuvo lugar la
declaración indagatoria, ya que en tal plazo el juez debe resolver la situación
procesal del imputado, sea procesando, sobreseyendo o dictando el auto de falta
de mérito. Por lo que toda prolongación del mencionado plazo, pese a su
naturaleza ordenatoria, convierte en ilegal la detención que viene sufriendo el
imputado, y su gravedad se advierte si pensamos en que agotados los recursos
que ordinariamente se disponen, sería viable la interposición de un hábeas
corpus, para hacer cesar tal situación irregular.

La segunda hipótesis, referida a que ya se dictó la prisión preventiva, en

teoría debería ser utilizada infrecuentemente, ya que de no variar el
encuadramiento legal, el imputado debió ser excarcelado merced a la anterior
variante ya comentada. Sin embargo, una práctica no muy ortodoxa de los
tribunales de Rosario, al extender la libertad del imputado que originariamente
fuera citado a tenor del art. 301 del código, hace que se llegue muy comúnmente
al procesamiento y prisión preventiva en tal situación de libertad, que en rigor no
contempla el sistema. Entonces, es necesario recurrir a la excarcelación apenas
se notifica de dicha resolución. Sobre el particular volveremos en oportunidad de
tratar sobre el trámite.

La procedencia de la libertad bajo promesa o caucionada, es obligatoria para el

juez a disposición de quien se encuentra el detenido, para el que constituye un
derecho, tal como lo concibe la doctrina.372

Resulta interesante comparar el "deberá" del artículo 337 que comentamos, con la
facultad que le confiere el código en el art. 302 C.P.P.S.F. ley 6740 al juez, quien
"podrá librar orden de detención" contra el imputado.

Por lo expuesto, al ser obligatorio para el juez conceder la libertad siempre que se
den los supuestos de procedencia y no exista ningún obstáculo de los
enumerados en el artículo siguiente, incurriría en grave responsabilidad funcional
e incluso eventualmente en un ilícito penal (arts. 269 o 273 C.P.), aquel que
demorara o denegara sin fundamentación jurídica válida la libertad del imputado,
titular del derecho conculcado.

La procedencia de la excarcelación -tal como la regulan en general todos los

sistemas procesales-, tiene un carácter autónomo, desde que se otorga o deniega
en relación a un determinado procedimiento penal, independientemente de las
acumulaciones que por diversas causas luego sobrevengan, o por las violaciones
a las reglas del concurso real que obliguen a una ulterior sentencia que unifique
penas. Sobre este particular aspecto de la autonomía que cada procedencia de
libertad provisional ofrece, volveremos en oportunidad de analizar la revocación de
la misma.

Anticipamos nuestra crítica en el sentido que, así considerada, presenta ficciones

absurdas, ya que se llega a la situación de quien, estando encarcelado
preventivamente en un ulterior proceso penal, se lo tiene por "excarcelado" en
aquel originario que todavía no llegó a sentencia definitiva.

Al respecto ha dicho la jurisprudencia:

"En principio el imputado goza del derecho constitucional de permanecer en
li bertad durante el trámite del proceso, como se deduce incuestionablemente
de su estado de inocencia (nadie puede ser penado sin juicio previo art. 18 de
la C.N.) y de su derecho a la libertad ambulatoria (contenido en el art. 14 de la
C.N.)." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II; 31/10/84,
"Correa, Omar Ramón Hurto calificado-Incidente de excarcelación")

372
VELEZ MARICONDE, Alfredo; ob. citada, T I , pág. 320 y ss.
 "El derecho constitucional a la excarcelación sólo puede denegarse por
razones de absoluta necesidad, cuando hay peligro de frustración de los fines
del proce so y con el propósito de afianzar la justicia según lo señala en el
Preámbulo Constitucional." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II;
12/7/86, "Aguado, José Julio, s/incidente de excarcelación").

"Es necesario admitir en el tema de las medidas cautelares una singular

exigencia de adecuación al caso concreto, incorporando , de tal manera, la
equidad como ingrediente fundamental de la decisión. Teniendo en cuenta la
preceptiva básica en esta materia sentada en el art. 306 del C.P.P.S.F. cuando
puntualiza que "la libertad personal sólo podrá ser restringida... en los límites
absolutamen te indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la pretensión punitiva", se abre la posibilidad de una vertiente
jurisprudencial innovativa en la selección de los resortes garantizadores
adecuados para el lo gro de la realización de un proceso en regla y de la
ejecución de su veredicto." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala
de Feria; 28/1/87- A.M.F. s/ Abuso de armas y amenazas; Zeus, T. 44, 1987,
pág. J-138).

"El procesamiento es un acto procesal que adquiere la condición de

presupuesto formalmente indispensable para mantener al imputado privado de su
libertad cautelarmente más allá del término autorizado para la simple
detención (art. 325, 327, 329 y ccas del C.P.P.)." (Cám. de Apelación en lo
penal de Rosario, Sala II; 11/7/86, "Ayala, Carmelo Genaro"; 23/12/85, " De
Giorgi, Osvaldo Adrián"; 31/10/84, "Nuñez, Ubaldo Domingo Miguel).

"Que ante la pretensión del impugnante solicitando la libertad de su asistido

y encontrándose vencido con exceso el término señalado por el art. 325, el
juez de primera instancia debió resolver de inmediato la situación procesal del
impu tado y no valerse simplemente de la calificación provisional prevista en el 2*
párrafo del art. 342 para fundamentar el rechazo de la petición referida. No
se trata de imprimir perentoriedad al plazo citado, pero sí de conferir a la
excarcela ción presentada ulteriormente a la extinción del término el significado
de una instancia para definir, pronta y formalmente, la condición del fumus
bonis iuris." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario , Sala II; 31/10/84,
"Nunéz, Ubaldo Domingo Miguel)

3. Las hipótesis de procedencia constituyen presunciones que no admiten

prueba en contrario.
En la primera hipótesis de procedencia de la libertad bajo promesa jurada o
caución, los códigos que tratamos como “tradicionales”, presumen según la
doctrina tradicional, "juris et de jure", que por el monto máximo de la pena
correspondiente al delito o delitos que se le atribuyen, no se justifica mantener
privado de la libertad al imputado373. Ello porque en el balance entre el riesgo de
que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia y el mantenerlo en libertad,
se ha preferido lo segundo, aún cuando la pena a imponer sea de cumplimiento
efectivo. Ya vamos a ver luego que esta presunción se va a modificar cuando se
trate de las causales de improcedencia, siendo que las primeras importan la
aplicación a contrario sensu, de estas que ahora vemos como liberadoras.

Puede no parecer desacertado el criterio si no fuera porque el monto máximo

consignado de ocho o seis años resulta quizás exagerado. En efecto, una posible
condena a cumplir en forma efectiva a ocho o seis años de prisión, pueden
perfectamente constituir el incentivo para eludir el accionar judicial. Tres años
como pena máxima configuraría una aceptable justificación para que la presunción
legal encontrara respaldo en la sistemática no sólo procesal, sino también penal.
Pensamos, que en realidad, esta hipótesis es sobreabundante y contradictoria, ya
que el tema se reduce a pronosticar una eventual condena efectiva o en
suspenso. Si se concluye que la primera alternativa es la viable, entonces
correspondería evaluar si se puede presumir que tal dato importa de por sí
"peligrosidad procesal". En el segundo supuesto, claro está, nunca podría
funcionar el encarcelamiento preventivo durante el transcurso del proceso, tal
como lo señaláramos precedentemente.

Pero la principal crítica a estas hipótesis, pasan por otro ángulo de análisis, que
recién adelantamos. ¿Qué pasa cuando estas mismas normas son utilizadas para
denegar la libertad provisional? No hay inconvenientes en aceptar que la
presunción legal de ausencia de peligrosidad procesal, reposa en la ficción legal
de la pena máxima en expectativa, aún corriendo el riesgo de que no fuere así en
la realidad. Mas cuando se la quiere hacer jugar en contra de la libertad del
imputado -para afirmar que en tanto la pena máxima supera ese tope-, hay
siempre una presunción de peligrosidad que no admite prueba en contra, se
enfrenta una situación que venimos denunciando hace muchísimos años, como
realmente injusta e insostenible desde la lógica.

Es que al constituirse en presunciones "juris et de jure", siempre ofrecen una

rigidez que conducen a situaciones por lo menos contrarias a la lógica. En efecto,
la circunstancia de una pena máxima determinada, no tiene de por sí la virtud de
detectar una presunta peligrosidad procesal en el imputado, quien tendría que por

373
Confr. 8 años para el C.P.P. de la N. y 6 años para el C.P.P. de Santa Fe ley 6740.
lo menos contar con la alternativa de poder probar en contrario, para que se
demostrara la vigencia de aquél principio fundamental que los códigos contienen
para interpretar las normas que regulan estos temas374.-

Por otro lado, ocho o seis años de pena máxima de ningún modo autorizan a
despejar toda posible sustracción a la acción de la justicia por parte del imputado,
a quien para denegarle su excarcelación, será necesario recurrir a los obstáculos
consignados en otros artículos.

Tal como lo venimos señalando, con la segunda de las hipótesis excarcelatorias

previstas tanto en el artículo 316 del C.P.P. de la Nación como en el art. 337 del
C.P.P.S.F. ley 6740 bastaría para regular integralmente la procedencia de la
misma.
Cabe destacar que el inciso 2 del artículo 337 del C.P.P. de Santa Fe ley 6740 ha
sufrido muchas modificaciones en su redacción. Destacaremos la última que le ha
dado el texto todavía hoy vigente.
Mediante la ley provincial 10564 de diciembre de 1990, procede la libertad bajo
caución o promesa jurada, cuando a pesar de superar la pena máxima del delito
que se le atribuye -los seis años de prisión-, "sea posible el dictado de una
condena condicional".
En efecto, en la opción libertad provisional-encarcelamiento preventivo, luego de
superado el análisis del "fumus bonis juris" y el "periculum in mora", queda
exclusivamente evaluar si existe proporción entre la medida cautelar de coerción
personal y la futura eventual condena a pena privativa de libertad. Por lo que si se
estima simplemente que será posible suspender su ejecución, debe proceder el
ejercicio del derecho a la libertad aunque provisional, durante el curso del proceso.

Con la reforma se han intentado superar las notorias dificultades que traía
apare jada la anterior redacción que -recordemos- consignaba la necesidad de
evaluar todas las pautas subjetivas y objetivas contenidas en el artículo 26
del código penal, para arribar a una conclusión en uno u otro sentido. Sobre
todo si tenemos presente que generalmente la procedencia de la excarcelación se
analiza muy al comienzo del procedimiento o mejor dicho, cuando apenas se inicia
la investigación instructoria. Entonces, los elementos reunidos pueden ser escasos
para la merituación tanto de las condiciones personales como fácticas. Ello pese a
que quedaba claro que se debía resolver con el material reunido hasta ese
momento, siendo inaceptable que se considerara improcedente por no contar aún
con suficientes elementos de prueba que confirmen fehacientemente el pronóstico
de condicionalidad futura.

374
Confr. los artículos 280 del C.P.P. de la Nación y 306 C.P.P.S.F ley 6740.
 Sin embargo, no desconocemos que con la redacción actual no faltará
quien pretenda interpretar que nada ha cambiado. Que el análisis de la eventual
posibilidad de condena condicional obliga a merituar todos los elementos que
exige el instituto penal. Nos parece que tal enfoque no es el correcto. En primer
lugar, porque por alguna razón la ley ha modificado su discurso suprimiendo que
se estime prima facie la condena de ejecución condicional, teniendo en cuenta las
características particulares del hecho y las condiciones personales del imputado.
La nueva norma limita al Juez a un pronóstico si se quiere teórico de "posibilidad"
de aplicación de la condena condicional. No le exige como antes un "ponerse en el
lugar del sentenciante". Simplemente se trata de advertir que tal posibilidad es
viable en función de dos elementos: primero, que el delito tenga un mínimo de tres
años de prisión como mínimo; y segundo, que se trate de la primer condena que
en el futuro va a recibir el imputado, o en su caso hayan pasado los tiempos
requeridos para una segunda (artículo 27 del Código Penal). Se dejan de lado
entonces, los otros elementos que contiene el mencionado artículo 26 o sea,
aquellos objetivos referidos a las características del hecho y a las condiciones
subjetivas del autor, para permitirle fundamentar que una condenación efectiva
será más perniciosa para los fines de la pena.

Como sabemos, la reforma introducida por la ley 23.057 al Código Penal refleja
toda una nueva política criminal, que en el art. 26 del mismo, se traduce en limitar
la aplicación de la pena privativa de libertad a los casos donde realmente se
justifiquen los fines repersonalizadores que ella conlleva. Ahora el Juez o Tribunal,
deberá fundadamente decidir la suspensión de la ejecución, teniendo en cuenta
toda circunstancia que demuestre la inconveniencia de la prisión.

Las interpretaciones a que daba lugar en la jurisprudencia la anterior redacción,

conducían muchas veces a tremendos despropósitos, toda vez que eran absurdos
ciertos encarcelamientos preventivos, para luego llegar a una condena que no
tendría en cuenta el tiempo cumplido en prisión cautelar.

De allí que prefiramos la nueva redacción que en definitiva se asemeja a

anteriores textos del originario código procesal penal de Santa Fe (ley 6740), ya
que siempre será mejor un imputado en libertad durante el curso del
procedimiento y no una prisión preventiva injustificada a la hora de imponer una
sentencia condenatoria en suspenso. Ello aún corriendo el riesgo de que en la
sentencia final no se comparta tal criterio. Insistimos en que es preferible que, a
quien estuvo en libertad provisional luego se lo encarcele con motivo de una
condena, a que sea liberado quien sufrió los efectos de la "prisonización".375

375
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; "Política criminal latinoamericana", Editorial Hammurabi, Bs. As., 1982, CARRANZA, Elias y otros;
"El preso sin condena en América Latina y el Caribe", ILANUD.
La reforma que comentamos, evidentemente importa una mayor posibilidad de
libertad en el colapsado estado actual del procedimiento penal, más allá de las
intenciones políticas que pudieron existir espuriamente para favorecer a
determinados casos en trámite -como se ha intentado señalar- y que no podemos
analizar por carecer de elementos serios en tal sentido. Consideramos siempre
muy grave el aplicar la improcedencia de la libertad provisional en un juicio que
estrictamente considerado, es propio de una sentencia condenatoria, y no de un
incidente que resuelve una medida cautelar. En realidad el Juez, cuando decide la
libertad provisional de un imputado a quien se le atribuyen numerosos hechos en
concurso material (hipótesis que generalmente ocupa el encuadre en el inciso 2),
no está causando mayor perjuicio al procedimiento penal, y por el contrario está
dejando en total libertad de acción al Magistrado que tiene que imponer la sanción
con arreglo a las pautas de los arts. 40 y 41 del C. Penal. Pero en cambio, impedir
la libertad provisional, arguyendo una supuesta condena efectiva en el futuro,
puede causar un perjuicio irreparable y además funciona como una presión para el
juez de sentencia, quien psicológicamente tiene que vencer la barrera de una
prisión preventiva que debe considerar inútilmente cumplida. Es por ello que es
tan común asistir a la lectura de sentencias condenatorias a tres años de prisión o
menos, que la dan por cumplida con el tiempo de encarcelamiento preventivo,
cuando si hubiera funcionado el instituto excarcelatorio, con base en el nuevo art.
26 del C.Penal se podría fundar la inconveniencia de la ejecución de la pena, y
dejarla en suspenso.

Idénticas consideraciones valen para interpretar el artículo 316 del C.P.P. de la

Nación, en cuanto exige que "prima facie" se estime que procederá condena de
ejecución condicional. Esa estimación -reiteramos- no debe tener el rigor exigido
por el artículo 26 del C.Penal para viabilizar fundadamente (bajo sanción de
nulidad) que la condena no se cumpla efectivamente.

Jurisprudencia:
"Que la persistencia excepcional del encarcelamiento preventivo exige la
existencia de tres condiciones básicas: en primer lugar, la verosimilitud del
derecho perseguido o aparente fundamento de la pretensión punitiva (fumus bonis
iuris); en segundo lugar, peligro que el imputado en libertad frustre los fines del
proceso (periculum in mora); y en tercer lugar, proporcionalidad del
encarcelamiento preventivo con la pena que racionalmente puede esperarse como
resultado definitivo de la causa...En nuestra legislación procesal, y para la prisión
preventiva, el fumus bonis iuris se satisface con la probabilidad jurisdiccionalmente
declarada en el procesamiento, en tanto que la existencia del periculum in mora y
la proporcionalidad entre la pena y la cautela se presumen, genérica y legalmente,
cuando el caso planteado no encuadra en alguna de las dos hipótesis de
excarcelación prevista en el art. 337 del C.P.P., o cuando se verifica cualquiera de
los obstáculos señalados en el art. siguiente." (Cám. de Apelación en lo penal de
Rosario, sala II; 31/10/84, "Correa, Omar Ramón- Hurto calificado-Incidente de
excarcelación").

"Que en efecto, existe una indiscutible subordinación entre el encarcelamiento

preventivo y la pena de prisión estatuida por el C. Penal es decir una relación de
dependencia entre lo fundamentalmente cautelado y la cautela pues de lo
contrario se corre el riesgo de autorizar un aseguramiento procesal que sobrepasa
la medida del mismo derecho, potestad o pretensión sustancial objeto del
pronunciamiento definitivo." (Cám. de apelación en lo penal de Rosario, sala II;
"Correa, Omar Ramón-Hurto calificado-Incidente de excarcelación").

Corresponde reconocer que la jurisprudencia ha dado un importante cambio en la

interpretación de las normas que fijaban hipótesis de excarcelación y ha
comenzado a aceptar que son pautas que admiten prueba en contrario. De
ninguna manera impiden que los imputados realmente puedan demostrar que
carecen de peligrosidad procesal y obtener igual el beneficio, más allá de las
escalas penales que le corresponda a la o las figuras penales seleccionadas para
encuadrar su conducta. Así, resulta significativo el fallo dictado por la Cámara
Nacional de Casación Penal Causa nro. 5470 "Macchieraldo, Graciela María s/
recurso de casación e Inconstitucionalidad" SALA III C.N.C.P. REGISTRO NRO.
840/2004, que tuviéramos oportunidad de comentar en su momento.376

Sin dejar de reconocer el esfuerzo intelectual hecho por jueces comprometidos

con los principios constitucionales que garantizan a los imputados un tratamiento
digno y respetuoso de su ficción de inocencia, lo cierto es que en muchas
ocasiones, por más pruebas que se arrimen de la ausencia de peligrosidad
procesal, se los dejará igualmente detenidos en función del grave delito atribuido.
Precisamente, los casos jurisprudenciales parten de situaciones donde los
imputados lo son de delitos de inteligencia, como por ejemplo la ley penal
tributaria, donde socialmente pareciera tolerable que espere en libertad el inicio
del juicio.

Por otra parte, parece una locura especular en que dadas determinadas
situaciones o circunstancias, el imputado no se va a sustraer a la persecución
penal, cuando llegue el momento del juicio. ¿Quién puede con seriedad

6 Confr. nuestro comentario en Revista de Derecho Procesal Penal- Excarcelación - Doctrina –Actualidad- Peligrosidad
procesal y sistema acusatorio (Reflexiones con motivo de los fallos en los casos “ Macchieraldo” de la sala III de la Cámara
Nacional de Casación Penal) – Rubinzal - Culzoni Editores en noviembre de 2005.
asegurarlo? ¿Qué juez se quedará tranquilo liberando a un sujeto acusado de
delitos, que cuando lo condenen, seguramente deberá cumplir una importante
pena de prisión? Entramos en un terreno de predicciones, donde parece necesario
contar con dotes de adivino, para ver el futuro de esa causa y de ese imputado
que pretende esperar en libertad la condena, cuando el sistema lo llegará a
premiar evitando su sentencia, para el caso en que se fugue!!

Volvemos a insistir en lo que ha sido reiteradamente dicho en este libro, la

solución se encuentra en que un eficaz ejercicio de la acción procesal, determine
que se acorten los tiempos entre el momento en que se contó con una
investigación suficiente y se empiece de una vez el juicio. Ello en general, acortará
el plazo existente entre la ocurrencia del hecho y la sentencia que se dicte. De lo
contrario, que el actor penal reconozca su imposibilidad de acusar por no contar
con pruebas incriminantes, pero si las tiene que no se demore más. Para lo cual
es preciso contar con el número de fiscales y jueces capaces de responder a
estos objetivos de eficacia y mientras tal ideal no se consiga, por lo menos se
sincere el sistema con una correcta y responsable utilización de los criterios de
oportunidad en el ejercicio de la acción.

4. La improcedencia de la excarcelación en los C.P.P. tradicionales.

Además de la interpretación que "a contrario sensu" se puede hacer de las
hipótesis que antes comentamos para fundar la improcedencia de la libertad
provisional a contrario sensu, los códigos tradicionales regulan otras hipótesis para
permitir justificar que deba permanecer cautelarmente en prisión. Ello más allá de
que el máximo no supere los ocho o los seis años, e incluso que el mínimo se
encuentre por debajo de los tres años.

La idea es que los tribunales dispongan de herramientas para dejar preso a

quienes es insostenible liberar, fundamentalmente por la repercusión que
socialmente ha tenido el hecho atribuido o el escándalo que implicará su
excarcelación.

El C.P.P. de la Nación establece en el artículo 319 lo que llama

"restricciones" a la procedencia tanto de la exención de prisión como de la
excarcelación, más las hace depender facultativamente del criterio judicial, al que
le brinda ciertas pautas que serán motivo de análisis. Así, señala que el Juez
podrá denegar el derecho a mantenerse en libertad durante el procedimiento
penal, respetando "el principio de inocencia" y en una innecesaria remisión a la
norma del artículo 2º del mismo código asegura una interpretación restrictiva de
las normas que restringen la libertad para el imputado.
El viejo sistema procedimental de Santa Fe, en este tema aparece como
más riguroso, ya que vuelve a operar con presunciones -a veces "juris et de
jure"(ej.el carácter de reincidente)- , intentando impedir al Juez aplicar como
corresponde la norma fundamental contenida en el art. 306 C.P.P.S.F. del que ya
nos ocupamos.

4.1. El carácter de reincidente.

En una clara demostración que interesa el pasado delictivo del aquí imputado, en
esta nueva causa en relación a la que se encuentra detenido, aparece como foco
de nuestra crítica, la condición de reincidente que porta el sujeto.
La improcedencia del instituto que estamos analizando en el viejo código
procesal penal de Santa Fe, la encontramos en el art. 338. Así, comienza diciendo
que no se concederá la libertad caucionada o bajo promesa: "1) A los
reincidentes, en los términos del Código Penal...."

El carácter de reincidente opera de este modo como un obstáculo para la

procedencia de la excarcelación cuando por el monto de la pena máxima prevista
en el o los delitos que se le atribuyen, hubiera correspondido su liberación. Claro
que en el análisis, siempre se parte de que se trata de la amenaza de una pena
privativa de libertad no alternativa con la de multa, pero ahora se le suma que no
exceda los seis años en su máximo o que superándolo, sea simplemente posible
una condena condicional. No obstante, este último supuesto contemplado en el
inciso 2 del artículo anterior, es de imposible aplicación y de nada vale que se
haga jugar la calidad de reincidente para obstaculizar la liberación provisional, ya
que la misma se ve impedida por el art. 27 del C.Penal que no admite una
segunda condenación en suspenso si no han pasado los plazos que el mismo
prevé. En el caso del reincidente, en rigor se trataría de una tercera condena, ya
que para adquirir tal carácter, debió ser condenado en dos oportunidades
anteriores al hecho que motiva el proceso penal en relación al cual se encuentra
privado de su libertad a penas privativas de libertad que debió cumplir
efectivamente aunque sea en forma parcial.
Por lo tanto, el obstáculo que nos ocupa se reserva exclusivamente a la
situación de quien podría ejercer el derecho a vivir en libertad su proceso penal,
por encuadrar su pretensión en el inciso 1 del art. 337, donde no importa en
principio su pasado delictual.

La improcedencia de la libertad caucionada o bajo promesa a quien adquirió el

carácter de reincidente, importa un obstáculo que, por funcionar como una
presunción "juris et de jure" -aún cuando no exista peligrosidad procesal-, termina
por alterar la finalidad cautelar de la medida de coerción; pues viene a adelantar
el cumplimiento de una pena que, además, todavía es inexistente, porque en ese
momento no hay nueva sentencia condenatoria.
Lo aquí expuesto, también se extiende a aquellos dispositivos donde sin exigir la
calidad de reincidente, refieren a que tenga una condena anterior o pueda llegar a
ser declarado reincidente en la causa donde se analiza su liberación.

Entendemos que en todos esos casos, la improcedencia de la libertad durante el

proceso penal al que se lo vincula, afecta la garantía constitucional del "non bis in
idem". En efecto, el reincidente lo es por haber merecido dos sentencias
condenatorias anteriores que lo penaron por sendos hechos que motivaron su
juzgamiento. Y luego, en el siguiente proceso penal, se le deniega la
excarcelación exclusivamente por esa circunstancia ya vivida. Es entonces de esta
manera, que -como advertimos- se lo vuelve a castigar con una prisión preventiva
que se impone irremediablemente como resultado de las dos condenas anteriores
y no porque surjan elementos para aconsejar la aplicación de una medida cautelar
de la gravedad que tiene la pérdida de libertad pese al "estado de inocencia" que
se proclama. En concreto, se le deniega la libertad automáticamente por la
circunstancia de ser reincidente, cuando por los hechos que motivaron tal carácter
ya purgó las respectivas condenas.

Los efectos estigmatizantes de la reincidencia avanzan más allá de lo querido por

la teoría del delito o de la pena para extenderse al campo del derecho procesal
penal, lo que a nuestro juicio resulta inadmisible, ya que entonces se utiliza al
procedimiento como un instrumento de represión abiertamente inconstitucional.

En otro orden de cosas, a nadie escapa que el sistema penitenciario tal como
funciona en nuestro país, y especialmente en la provincia de Santa Fe -que no es
una excepción al resto de las provincias, sino que simplemente analizamos por
residir en ella, y nuestro mayor conocimiento de situación, en consecuencia-, por
diversas causas no cumple con el objetivo "repersonalizador" que debe tener la
aplicación de una pena privativa de libertad. Queda en un mero castigo, y por
ende, el sujeto cuando recupera su libertad vuelve a la vida en sociedad más
despersonalizado que cuando entrara. Como consecuencia, y en general, el
fenómeno de la reincidencia importa en la hora actual, un reconocimiento evidente
del fracaso del Estado por intentar evitar que el sujeto vuelva al delito.

En otras palabras, reincidir en el delito, es prácticamente ineludible para aquél que

en sus dos anteriores cumplimientos de pena, no recibió por parte del sistema
penitenciario, ningún "tratamiento" eficaz tendiente a su repersonalización.

377
Por el contrario, la "institución total" que supone toda cárcel , se encargó de
imponerle rígidas pautas disciplinarias, de colocarle un uniforme, de pasar a ser un

377
FOUCAULT, Michel; "La verdad y las formas jurídicas", pág. 129, Gedisa.
"interno", en suma, de despersonalizarlo, aislándolo de las normas sociales que
son las que debe internalizar.

A todo ello se le agrega que el reincidente comience anticipadamente sus penurias

en la cárcel, porque si fuera inocente del hecho que se le atribuye, por su
condición de tal, no podrá permanecer en libertad pese a su "estado de inocencia".

Frente a una situación como la que comentamos, será necesario analizar dentro
de una estrategia general que contemple la línea de defensa elegida, la
conveniencia de plantear la inconstitucionalidad de normas como la que nos
ocupa.

Como la calidad de reincidente deviene objetivamente del juego de las

disposiciones pertinentes del código penal y de las constancias acreditantes sobre
los antecedentes condenatorios del imputado, será imprescindible que no
obstante, se solicite la excarcelación denunciando la colisión con la Constitución
Nacional en base a argumentos fundados en el mencionado "non bis in idem" que
contemplan todos los códigos en sus primeros artículos como normas
fundamentales (Ej. el art. 4 del propio C.P.P.S.F. ley 6740).- Ello con las reservas
puntuales para -llegado el caso-, intentar viabilizar un recurso extraordinario tanto
ante la sede provincial como nacional.

De este modo se permitirá al juez el análisis de la cuestión constitucional

propuesta y se intentará remediar una privación de libertad que se aparta del
principio general donde la libertad es la regla y la prisión la excepción, para
permitir entonces el libre juego de las demás disposiciones referidas a la libertad
bajo promesa o caucionada.

Otro argumento para tachar de inconstitucional a dispositivos que impidan la

excarcelación del reincidente, se basa en que las provincias no pueden agravar
los delitos que contempla el código penal, ya que ello es resorte exclusivo de la
Nación tal como lo dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Sin
embargo, ello ocurre con el obstáculo de la reincidencia, toda vez que siendo
procedente la libertad por el monto de la pena máxima atribuida, el delito se ve
agravado al anticiparse su pena mediante el disfraz de "medida cautelar".
Obviamente, si no existiera en otras provincias tal improcedencia, se afectaría la
"igualdad ante la ley", en relación al juicio previo requerido por la Constitución
Nacional.

4.2. Otras pautas de improcedencia.

En general, los códigos contemplan como obstáculo a la procedencia de la
excarcelación -que venía apareciendo viable para el caso en relación a las penas
máximas o las mínimas aplicables- a determinadas condiciones del imputado, que
permiten fundar una sospecha de existencia de peligro para el proceso.

Un claro ejemplo lo encontramos en aquella consabida frase que se refiere

"a los que por sus antecedentes, por carecer de residencia, por haber sido
declarados rebeldes o por su presunta peligrosidad, o por la calidad y monto de
los perjuicios causados, pudieran ser sospechados de que tratarán de eludir la
acción de la Justicia o perturbar las investigaciones" (Confr. inc. 2, art. 338
C.P.P.S.F. ley 6740).

A diferencia de la anterior, en ésta se trata de pautas dirigidas al Juez para que

deniegue la excarcelación, pero que funcionan "juris tantum". Queremos decir, que
no por existir alguna de las circunstancias mencionadas en la primera parte del
inciso, automáticamente surja el obstáculo que impide la libertad. Así, será
necesario conectarlas con la sospecha de que tratará de eludir la acción de la
justicia o perturbar la investigación. De modo que dicha sospecha es generada en
aquellas circunstancias reveladoras de "peligrosidad procesal"378.

Interesa el análisis pormenorizado de cada una de estas circunstancias.

4.2.1. Los antecedentes del imputado.

La fórmula es más amplia que la utilizada en la otra hipótesis antes analizada, por
lo que, para quien no es reincidente- cabe merituar todos aquellos antecedentes
penales que figuran informados por los respectivos registros que, como sabemos,
solamente se limitarán a los ocurridos en los últimos diez años (art. 51 C. Penal).
Refiere entonces a las condenas, incluidas las condicionales, y a las causas
penales en trámite -tengan o no excarcelación concedida, quedando excluidas las
infracciones a leyes provinciales como por ejemplo, los código de faltas o
contravenciones.

Como ya dijéramos, la sola circunstancia de que el imputado cuente con

antecedentes, no constituye el obstáculo a la procedencia de la excarcelación,
sino que lo determinante aquí es el contenido de los mismos, de modo que revelen
alguna sospecha de peligro para el proceso. Por lo tanto, parece de la mayor
importancia que la constatación de los antecedentes, no se limite a número de
causas -delitos- y que las mismas se encuentran en trámite, sino que
precisamente se conozca el estado procesal y el nivel de responsabilidad lo más
acabadamente posible; o sea, que se personalicen los antecedentes porque
casualmente se recaban para determinar o no, la existencia de una personalidad
con significación específica para el derecho procesal penal.

378
CAFFERATA NORES, José I.; "La excarcelación", T. I, pág. 23, Depalma 1988.
Para una mejor explicación, permítasenos recurrir a un ejemplo: de la planilla
prontuarial surge que el imputado registra una causa por robo con intervención de
la justicia de instrucción de otra circunscripción o distrito; si el informe del tribunal
respectivo se limita a que está en trámite, nos queda por saber si en realidad se
dictó el procesamiento o, como puede ocurrir, un auto de falta de mérito, que por
lo tanto no habla de un trámite que conduzca al futuro juicio.

Esta segunda alternativa es evidentemente distinta a la hora de la conclusión

respecto al diagnóstico de “peligroso para el proceso” a fin de fundar la
improcedencia de la excarcelación. Para formar criterio sería aconsejable, si las
circunstancias lo permiten, solicitar "ad effectum videndi" el sumario o expediente.

Señalamos finalmente -aunque parezca obvio- que los antecedentes penales a

que refiere la norma que nos ocupa, son aquellos que no se utilizan para la
improcedencia, en una interpretación a contrario sensu de las normas ya
analizadas. Claro que sí incluyen -tal como lo adelantamos- aquellos procesos
penales en trámite en los que obtuvo el derecho a la libertad provisional mediante
sendas excarcelaciones. Ellas eventualmente podrán importar un obstáculo
objetivo, que algunos códigos contemplan y luego comentaremos.

4.2.2. Carencia de residencia.

Residencia, del latín "residens", en una primera acepción, implica la acción y
efecto de residir, o sea de estar en un lugar. 379. De modo que se refiere al sitio
donde se reside. Desde este punto de vista, es imposible que una persona no
tenga residencia. Siempre su existencia impone una relación física con el lugar,
así como con el tiempo histórico que le toca vivir.

La ley procesal ha preferido el concepto amplio de residencia, antes que el jurídico

de domicilio. De cualquier manera, resulta absurdo el sólo pensar en una hipótesis
como la prevista. Quizá por ello, el Código Civil cuando se ocupa del domicilio y
distingue el real o de hecho, del ficto o legal donde se lo presume residiendo,
nunca admite que una persona carezca de este atributo de la personalidad.
Incluso en el art. 90 inc. 5 C.C. refiriéndose a los transeúntes o personas de
ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, se presume sin
admitir prueba en contrario, que lo tienen en el lugar de su residencia actual. Ello
obedece al principio de necesidad del que participa el domicilio, y entonces se
justifica el recurrir a lo que la filosofía del derecho modernamente llama "las
ficciones fundantes del sistema jurídico".

379
Diccionario de la Lengua Española, XX Edición 1984, T. II, pág. 1178.
Por lo tanto, consignar la carencia de residencia como circunstancia generadora
de peligrosidad procesal, importa partir de una violación al principio de no
contradicción que debe respetar el orden jurídico en su totalidad. Además, las
leyes procesales penales, como normas provinciales deben por imperio del art. 31
de la Constitución Nacional, adecuarse al Código Civil. Por lo tanto, si un juez
alega que el imputado carece de residencia como fundamento de la denegatoria
de la excarcelación, corresponderá impugnar por inconstitucional a la resolución y
norma que la contempla.

Ello sin perjuicio de que discutamos la sospecha de peligrosidad procesal, nacida

al amparo de una residencia, que no se equipara a aquélla que poseen las
personas afincadas con carácter permanente en un domicilio fijo. No tener
domicilio fijo, puede obedecer a diversas circunstancias que deberán ser
analizadas cuidadosamente, para concluir afirmando la sospecha que ello importa
respecto a un futuro eludir de la justicia.

La peligrosidad procesal aquí se limita a este único objetivo, ya que no parece

lógico inferir que perturbará las investigaciones. En rigor, la ausencia de domicilio
estable viene a dificultar seriamente las posibilidades de comunicación entre el
Tribunal e imputado. Pero ello debe tratar de solucionarse con alternativas que
impidan el encarcelamiento preventivo, que queda como último recurso coercitivo.
La constitución de un domicilio a los fines procesales, puede ser la solución para
quien por su estilo de vida, ha elegido no echar raíces en determinada comunidad.
Claro que será obligación del imputado, informarse permanentemente sobre los
requerimientos que el juez haga de su persona, a fin de dar cumplimiento en
término. Distinto el caso de quien intencionalmente y por su accionar delictivo, ha
decidido no afincarse con carácter permanente en algún lugar.

4.2.3. La rebeldía:
Es también frecuentemente regulada por los códigos procesales penales y en
síntesis, se trata de aquél que decide ausentarse para no asumir las
responsabilidades penales que le pudieran corresponder.

Como ya vimos en el capítulo VIII, en nuestro sistema, la declaración de rebeldía

va a impedir que el imputado y su defensor sean oídos, y si bien la etapa
instructora podrá avanzar hasta agotar la investigación, no será posible tramitar el
plenario, corriendo en favor del contumaz los beneficios de la prescripción de la
pretensión punitiva.380

380
Como ya lo sostuvimos en otros pasajes de este libro, pese a la mayoritaria posición de la doctrina y la jurisprudencia, no nos parece
que nuestra Constitución Nacional impida el juzgamiento penal de quien voluntariamente decide asumir una actitud rebelde,
sustrayéndose a la acción de la Justicia. Por el contrario, con dispositivos constitucionales similares en otros países (ej. EE.UU.), es
perfectamente viable la tramitación del juicio sin la presencia del imputado, a quien se le designa un defensor de oficio para que asuma su
representación. Es que la garantía del juicio previo opera siempre en beneficio del imputado, quien bien puede no querer utilizarlo y
preferir la clandestinidad, que -obviamente- no puede ser premiada con el beneficio de la paralización del procedimiento seguido en su
contra.
Se trata de una rebeldía que puede ser declarada, tanto en otro proceso penal
distinto, como en el mismo donde se intenta la excarcelación.

Idénticas críticas desde el punto de vista constitucional, podemos formular frente a

supuestos en los que al ser declarado rebelde en otra causa distinta, sus efectos
no sólo son sufridos en aquélla, sino que se extienden transitivamente a ésta, con
lo que dos veces se castiga por un mismo hecho.

Además, la rebeldía debe ser analizada restrictivamente porque -por ejemplo-, en

la tesitura que venimos analizando, también ostentaría tal virtualidad impeditiva de
la excarcelación, aquella declarada en un proceso penal donde su objeto lo
constituye un hecho que no tiene pena privativa de libertad (y por lo tanto es
inadmisible la prisión preventiva: pues así como no tuvo efectos permanentes en
la libertad del imputado, tampoco puede tenerlos en la causa donde tramita el
incidente de excarcelación).

En definitiva, esta causal sigue teniendo carácter transitivo, y si en la causa donde

se declaró la rebeldía no se lo pudo privar de la libertad por la especie de la pena
en expectativa, ello significa que no puede ser usada para causar tan grave
consecuencia en un proceso penal donde distinta fue su conducta, ya que por
ejemplo, se presentó espontáneamente o compareció toda vez que fue citado.

4.2.4. La presunta peligrosidad criminal.

Aquí los códigos se refieren a la llamada "peligrosidad delictual o criminal" de la
que se ocupa la criminología. Esta concepción acuñada por el positivismo de
Lombroso, Ferri y Garófalo, hoy sigue vigente aunque haya variado la
fundamentación criminológica que le dio origen. Lo importante es advertir las
dificultades que aparecen en la práctica para determinar cuándo un imputado es
un peligroso para la vida en sociedad y, sorteado este obstáculo, aún falta
conectarlo con la otra peligrosidad o sea, la procesal.

En una primera aproximación intelectual a este apasionante tema, que tanta

discusión suscita en los ámbitos doctrinarios, sería posible afirmar que toda
persona con una conducta demostrativa de una peligrosidad alarmante, siempre
constituye un peligro para los fines del proceso. Baste para ello con advertir que el
proceso penal, como todo fenómeno jurídico, pertenece a la vida en sociedad. No
obstante, en nuestra opinión, a este discurso que pretende respetar la garantía
constitucional de que nadie puede ser penado sin juicio previo, o sea sin que
exista una sentencia firme que lo condene; se le opone otro, quizá más realista
aunque menos liberal: se trata de aquél que con urgencia y de modo exigente
impone la prisión como cautela de la propia sociedad que no quiere asumir el
riesgo del peligroso en libertad. Así, el proceso penal en realidad se convierte en
un instrumento de represión, y la prisión preventiva en una pena anticipada a la
eventual sentencia.

Originariamente, la norma vinculaba la peligrosidad criminal con la posibilidad de

que el imputado en libertad continuara su actividad delictiva. La crítica fundada en
la garantía constitucional mencionada, hizo que se derogara esta última finalidad,
para vincular aquella circunstancia al moderno concepto de peligrosidad procesal.
Es por ello que en rigor esta hipótesis que nos ocupa, por diversos motivos, no se
utiliza expresamente para fundar una denegatoria de excarcelación. Resulta más
simple acudir a las otras hipótesis que venimos analizando.

Como tuvimos oportunidad de ver precedentemente, la ley 25.430 la ha

incorporado a la ley 24.390, para que el Fiscal pueda fundar su oposición a la
cesación de prisión que pretende un imputado que lleva más de dos años en
prisión preventiva sin que se le dicte sentencia.

4.2.5. Los perjuicios causados.

Por último, habrá que analizar la posible conexión entre los perjuicios ocasionados
por el hecho atribuido al imputado, y la sospecha de que por ello eludirá su
responsabilidad penal o intentará perjudicar la marcha de la investigación.

Tal pauta no es novedosa, ya que tiene raigambre penal: de este tema se ocupan,
puntualmente, los artículos 40 y 41, así como el artículo 26, del Código Penal.
La tarea del juez no será simple, puesto que primero corresponderá merituar la
calidad de los perjuicios, lo que importa su relación con las jerarquías de los
bienes jurídicos protegidos por la ley penal, y luego deberá determinar el monto
trasladado a valor pecuniario. Recién entonces podrá comenzar la labor para
examinar si dichos perjuicios son reveladores de peligrosidad procesal. Toda esta
interpretación debe ser restrictiva, ya que se trata de concluir en la excepcional
aplicación, de una medida de coerción personal de naturaleza cautelar.

Resta decir que la utilización de esta pauta para denegar la excarcelación, se

relaciona con un caso antes encuadrable en aquellas hipótesis donde la pena
máxima no superaba determinado monto de prisión y que ya comentáramos. Ello
porque si ese máximo es superado y se tratara de evaluar una posible
condenación condicional futura, frente por ejemplo a un concurso material de
delitos, el monto de los perjuicios ocasionados vendrá a fundamentar la
improcedencia de la excarcelación, aplicando los dispositivos liberadores "a
contrario sensu".

4.2.6. Peligro de fuga o de entorpecimiento.

La última parte de las fórmulas que comentamos, y que contienen en general
todos los códigos tradicionales para obstaculizar la procedencia de la
excarcelación, consigna los dos objetivos en función de los cuales todas las
circunstancias precedentemente analizadas encuentran razón de ser.

Equivalen al aseguramiento de la pretensión punitiva y al descubrimiento de la

verdad. O sea a los dos fines del procedimiento penal, que con tendencia
marcadamente inquisitiva, le adjudica en general la doctrina381.

En nuestra opinión, y como ya lo dijimos en el capítulo anterior, el fin eventual de

la pena puede justificar el encarcelamiento preventivo, siempre y cuando se
acorte notoriamente el plazo de duración del proceso. Ello se conseguirá a
partir de una reforma profunda del sistema procesal, con la implantación del juicio
oral en aquellas provincias -como Santa Fe, que todavía siguen (y seguirán algún
tiempo más, pese a la reciente reforma), apegadas al escriturismo-, lo que supone
una instrucción meramente preparatoria y obviamente a cargo del Ministerio
Público Fiscal con la colaboración de la policía judicial.

Mientras tanto, la lentitud del procedimiento, burocratizado con la delegación

permanente de las funciones del juez, desnaturalizan la medida cautelar
convirtiéndola en un anticipo de pena de mayor gravedad que la que se le
impondrá eventualmente en la sentencia.

Además pensamos que "la verdad", o mejor dicho, el desafío que impone
descubrirla -muchas veces con características dramáticas-, siempre le incumbe en
primer lugar al actor y al imputado, y en segundo término al Tribunal. Ello con
todas las dificultades que supone conocer una realidad ya pasada, la que se
intenta reconstruir con auxilio de la criminalística y las limitaciones que nos
señalan interdisciplinariamente la psicología y más modernamente la lingüística,
en el abordaje del único instrumento que importa: "el discurso" 382. En efecto, el
hecho ocurrido intentará ser reconstruido, sobre la base de discursos que
pronuncien tanto las partes, como los órganos de prueba (testigos y peritos).

Por lo expuesto, antes que pretender omnipotentemente "descubrir la verdad",

preferimos con toda humildad simplemente aceptar que ciertos discursos

381
VELEZ MARICONDE, Alfredo, op. citada, T. II, pág.122.

382
LEGENDRE, Pierre y otros; "El discurso jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos", Edit. Hachette, 1982.
aparecen verosímiles para el Juez, quizás porque se apoyan en otros discursos -
verbigracia los de testigos y peritos-, y todo ello, a la luz de la propia experiencia,
llevan a éste a convencerse de que los hechos sucedieron según lo alega una u
otra parte.

Pero mayor desatino supone un encarcelamiento preventivo por la mera

circunstancia que el imputado puede llegar a perturbar la tarea del actor o del
propio juez, en la labor de investigación emprendida. Si bien es posible aceptar
que en un primer momento, y con la finalidad de asegurar la colección de aquella
prueba que con el transcurso del tiempo se perderá, puede justificarse la privación
de libertad del imputado (y se tema que intentará que ello ocurra), es inadmisible
legitimar una prisión preventiva prolongada, con base en el argumento que el
propio imputado en libertad impediría una instrucción en marcha.

Es que entonces, ¿se lo priva de libertad con la finalidad de investigar su conducta

pasada? Todo indica que los términos se deben invertir y recién entonces, como
resultado de la investigación practicada, sobreviene la medida cautelar en la
búsqueda de asegurar el otro fin, o sea la eventual aplicación de una importante
pena privativa de libertad que de otro modo se tornaría ilusoria.

En realidad, el régimen constitucional, al proyectar un proceso penal acusatorio,

acepta que el imputado no colabore con la instrucción que casualmente se
practica en su contra. Es así que su silencio no implica una presunción cargosa.
Por el contrario, al rodear de garantías su discurso, debe conocer que tanto el
policía que lo interroga, como el Juez que le toma declaración no le exigen su
colaboración, tal como ocurre con el testigo o el perito.

4.2.7. Jurisprudencia.
Veamos ahora algunos casos resueltos por los tribunales, para poder verificar en
el plano de la realidad el funcionamiento del programa normativo. No por
casualidad los fallos pertenecen a la Sala II de la Cámara de Apelación en lo penal
de Rosario, ya que es en esta Sala donde produce sus votos el Dr. Ramón T.
Ríos, que, como sabemos, en el derecho procesal penal es una autoridad
reconocida y de quien tanta influencia hemos recibido en nuestra formación. Por lo
tanto, su impronta garantista se encuentra presente en los fallos que sometemos a
consideración del lector con la esperanza de que puedan serles de utilidad.

4.2.7.1. Interpretación restrictiva de los obstáculos a la libertad.

"Que este Tribunal ha sostenido en casos similares que las causales denegatorias
de la libertad provisional deben ser interpretadas restrictivamente quedando la
institución de la prisión preventiva efectiva reservada a los casos estrictamente
necesarios y por ende excepcionales en cuanto sea de interés a la dilucidación de
la causa y buen éxito de la investigación." (Cámara de Apelación en lo penal de
Rosario; Sala II, 7/8/84, "Ramirez, Luis Ramón - Excarcelación-Robo
calificado").

4.2.7.2. La reiteración de hechos como obstáculo a la libertad.

"La reiteración de hechos es un factor que no tiene cabida en la causal obstativa
de la libertad provisional que da lugar a la grave sospecha de que el imputado
habrá de eludir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de
Rosario, Sala II, 7/8/84, "Ramirez, Luis Ramón-Excarcelación-Robo calificado").

"La multiplicidad de persecuciones penales en trámite, configura la circunstancia

obstativa prevista en el art. 338 inc. 2 del C.P.P., cuando de su valoración
conglobante se extraiga la conclusión que la pena en expectativa del concurso real
acriminado, tenga entidad suficiente como para presumir que el imputado habrá de
sustraerse a la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario,
Sala II; 28/3/88, "Martinez, J. Norberto s/ hurto calificado. Excarcelación").

"Que como punto de partida debe aclararse la necesariedad de una evaluación

integral y conglobante de la situación procesal del imputado teniendo en cuenta,
no sólo la causa aislada donde se promueve el incidente excarcelatorio, sino la
constelación de sumarios en trámite seguidos actualmente al peticionario. Para
definir la procedencia o improcedencia de la medida cautelar la presunta
peligrosidad se dimensiona con el contexto integral de las incriminaciones." (Cám.
de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II, 12/7/86, "Aguado, José Julio s/
Incidente de excarcelación").

"Ahora bien, para llegar a esa conclusión, no solo es necesario computar el

número de causas, sino el modus operandi del supuesto autor, sus características
personales, el monto de los perjuicios causados, su contumacia y falta de
arrepentimiento, etc (art. 26 del C.P. y 337 inc. 2 del C.P.P.)." (Cám. de Apelación
en lo penal, Sala II; 1/9/88, "Mastrantuoni, Marcela-Excarcelacion").

"El óbice no puede pasar por la estimación de la peligrosidad en la línea de la

reiteración ilícita, debe ceñirse a una concreta peligrosidad procesal, vale decir
entorpecer la investigación o eludir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en
lo penal de Rosario, Sala II, 2/6/88, "Isolina Margarita Caraffo s/ libertad
provisional").

4.2.7.3. El peligro de fuga del imputado, frente a la pena a aplicarle.

"Este peligro de frustración de los fines del proceso no es arbitrariamente deducido
en autos; parte de comprobar cierta y objetivamente la circunstancia de que frente
a la expectativa hipotética pero amenazante del resultado del proceso, el imputado
se incline a evadir la acción de la justicia." (Cám. de Apelación en lo penal de
Rosario, Sala II, 12/7/86, "Aguado, José Julio s/ Incidente de excarcelación").

4.2.7.4. Carencia de residencia.

"En efecto, la carencia de residencia y el modus operandi del accionar endilgado
nos ilustra respecto a un sujeto cuyo desplazamiento lo pone en situación óptima
para eludir la acción de la justicia.
La incursión de la defensa en la temática constitucional no merece objeción en
tanto evidencia solvencia jurídica, mas no es útil en la cuestión que ahora nos
ocupa en razón de que el encartado recibe un trato discriminatorio por ser
extranjero, de momento que como cualquier otro habitante, su condición jurídica
está sujeta a los resguardos del art. 338 del C.P.P.- Si en vez de extranjero
hubiera sido nacional, la carencia de residencia obstaría igualmente a la
procedencia del beneficio." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II,
8/4/88, "Pacheco Ojeda, J. R. s/ excarcelación"; "Montero Rodriguez, L.
s/excarcelación").

4.2.7.5. Negativa a identificarse.

"La renuencia del imputado a identificarse, conjuntamente con la circunstancia de
no contar con domicilio en la provincia, son elementos que autorizan a presumir -
sin perjuicio de la inmediata revisión ulterior si existieran los elementos ahora
faltantes- que Gerber habrá de sustraerse a la acción de la justicia (art. 338 inc. 2)
Que en cuanto a la negativa a someterse al procedimiento de identificación
personal vale puntualizar que la actitud no significa el ejercicio de un derecho, ni la
compulsión a identificarse dactiloscópicamente infringe agravio a garantía
constitucional alguna. El estado, la sociedad, el sistema de control social, cuentan
con la potestad ineludible de saber quién es quién en la comunidad organizada
pues, de otra manera, se correría el riesgo de la disolución y la anarquía del grupo
y peligraría la seguridad y la libertad misma de sus integrantes. En la especie, con
mayor rigor se pone de manifiesto cómo la actitud de no identificarse puede
redundar en perjuicio del propio renuente, determinando la prolongación de su
encarcelamiento preventivo por una mera decisión de su voluntad, cuando el
medio de coerción personal es indisponible y jamás puede quedar librado a la
opción del justiciable." (Cám. de Apelación en lo penal de Rosario, Sala II,
11/12/87, "Gerber, A.- Incidente de Excarcelación").

En este caso la Sala II de la Cámara de Apelación en lo penal de Rosario, aborda

dentro de un incidente de excarcelación, la problemática de los derechos del
imputado que tienen consagración constitucional y sigue a la doctrina mayoritaria
que no le asigna la facultad sino el deber de identificarse que toda persona tiene y
no se modifica por su situación en relación a un proceso penal.
4.2.8. Dos excarcelaciones anteriores.
Algunos códigos contemplan como otro obstáculo a la procedencia de la libertad
provisional del imputado, la circunstancia de que hubiere obtenido la libertad bajo
promesa o caucionada en uno o dos procesos anteriores en trámite.
No es novedoso este dispositivo en Santa Fe, ya que anteriormente el viejo
código procesal penal de 1896 y luego la ley 6740 en su redacción original,
contenían similar dispositivo. Su derogación fue producto de la crítica fundada de
doctrina y jurisprudencia, lo que llegó con la ley 8774 que suprimió el inciso 2 del
art. 338 cuya redacción era idéntica.
Por ello, coincidimos con el Dr. Ramón T. Ríos cuando a poco de salir la
modificación que nos ocupa, se encarga de criticar la vuelta al obstáculo objetivo
para impedir la libertad y no duda en calificarla metafóricamente como propia de la
"prehistoria" del proceso penal santafesino.

La gravedad que asume el aplicar este obstáculo reside en que funciona como
presunción jure et de jure de peligrosidad procesal, cuando como veremos es todo
lo contrario, y en rigor se trata de evitar mediante institutos procedimentales (que
no están para ello) la reiteración presuntamente delictiva del imputado. Con lo que
se traduce en un instrumento al servicio de una represión punitiva inconstitucional.

Ello porque como venimos sosteniendo, la política criminal utiliza a los

mecanismos procesales como sus instrumentos para reprimir, pero de un modo
ilegal, ya que la única represión que aceptamos según el programa constitucional,
es la que sobreviene con la sentencia condenatoria.

4.2.8.2.1. La exigencia de procesos en trámite.

Los procesos anteriores en trámite donde le fueran concedidas las
excarcelaciones, son "antecedentes" que el Juez debió merituar antes como
circunstancias reveladoras de la sospecha de peligrosidad procesal a que refieren
los códigos que la exigen383.

La simple circunstancia de contar con excarcelaciones anteriores, para impedir la

nueva liberación, recibe la crítica de la mayoría de la doctrina procesal penal de
corte garantista a la que desde siempre nos sumamos.

En primer lugar, -como ya lo anticipamos- la circunstancia de que un imputado

tenga excarcelaciones concedidas, funciona al igual que la reincidencia, como una
presunción "juris et de jure", de modo que el Juez debe simplemente verificar tal
extremo mediante los informes pertinentes.

383
Confr. Art. 319 C.P.P. de la Nación.
Vuelve a tener vigencia por el principio de supremacía legislativa, el art. 51 del
Código Penal, por lo que los informes que brinden los Registros provinciales,
serán desde los últimos diez años a la fecha del pedido. Ello porque debe
interpretarse comprendido en la caducidad de todos los registros con el paso de
los diez años, y entender que el mismo, pese a limitarse a las excarcelaciones
concedidas, importa también un informe sobre antecedentes penales.

Lo grave es que se intenta dejar en prisión preventiva -o por lo menos en una

detención de días- en espera de un auto de falta de mérito, a un eventual
sospechoso de reiterarse en la actividad delictiva.

Para la ley, el hecho de que haya obtenido ya excarcelaciones en procesos

anteriores que aún no han obtenido sentencia, convierten al imputado (de un
modo gravemente estigmatizador), en un sujeto peligroso para el nuevo proceso
penal en relación al cual se le denegará el derecho a permanecer en libertad.

La situación es mucho más grave que lo comentado respecto al reincidente. Aquí

no se trata de alguien que fuera condenado en dos oportunidades y que se podría
suponer -por lo menos en teoría-, que no receptó la metodología
repersonalizadora impuesta por el sistema penitenciario. Muy por el contrario, se
trata de quien nunca recibió teórica ni prácticamente ningún tratamiento
penitenciario, por la sencilla razón de que todavía no fue condenado a cumplir una
pena privativa de libertad. Y las razones que provocan tal estado de cosas le son
ajenas.

Aquí nadie puede responsabilizarlo por reiterarse en el delito apartándose de un

esfuerzo hecho por el Estado para que ello no ocurra. El sistema judicial se
encuentra en una crisis mayor o más grave que el propio cumplimiento de la pena
y en consecuencia, el gran número de causas en trámite hace que solamente se
gestionen regularmente las que tienen al imputado encarcelado preventivamente.

Como resultado de tal situación, quien posee procesos en trámite no tiene más
remedio que soportar sin plazo, que se lo presuma "peligroso" para la
eventualidad de ser sometido a un nuevo proceso penal, y en vista de ello,
permanecer preso sin condena alguna. Eso sí; ahora seguramente se van a
agilizar los trámites de las causas que estaban paralizadas.

Esta presunción legal no se compadece con todo lo afirmado desde la teoría

general del proceso ni es presupuesto exigible como para despachar una medida
de coerción personal, que como sabemos sólo puede tener naturaleza cautelar.
En segundo término podemos afirmar que con este obstáculo a la procedencia de
la excarcelación, se intenta evitar cumplir con el popular dicho de que los
delincuentes entran por una puerta y salen por la otra, expresión que los medios
de difusión se encargan dramáticamente de resaltar. Este prejuicioso y simplista
enfoque de la realidad procesal de los imputados, deja en el camino el análisis de
las verdaderas causas que impiden una actuación eficaz de la justicia penal.

En rigor, a poco que se observe críticamente el estado de colapso en que se

encuentra el sistema de enjuiciamiento criminal, se advertirá que otras son las
razones que originan el fenómeno. Primero, porque la eficacia de la investigación
en la recolección de pruebas que permitan fundar la apariencia de responsabilidad
penal como presupuesto de toda cautela, está en crisis debido a las carencias
criminalísticas en que se desenvuelve todo el accionar policial. La solución a este
primer segmento, algunos la encuentran en la creación de la policía judicial, pero
para nosotros basta con responsabilizar al Ministerio Público Fiscal, de la tarea
instructora. Poner a la actual policía bajo su mando.

Ello es posible con la implantación del sistema de citación directa o investigación

preparatoria a cargo del órgano de la acción, que excelentes resultados brinda
desde hace tiempo en el derecho comparado tanto en el extranjero como en
aquellas provincias que lo contemplan como ocurre en Tucumán, Córdoba y
provincia de Buenos Aires. Ese es el camino seguido por Santa Fe tras la reforma.

La segunda razón -pero no por ello menos trascendente, y que está relacionada
con el mensaje simplista de los medios de comunicación-, es que se aparta -no
por casualidad- del postulado constitucional, referido a que nadie puede ser
penado sin juicio previo. Todo ello demuestra la existencia de una ideología
autoritaria y por ende no democrática y menos republicana, que intenta exigir la
inmediata prisonización del presunto delincuente.

No solamente sin esperar la sentencia que se dicte luego del debido proceso, sino
también aunque no existan circunstancias fácticas que justifiquen la aplicación de
una medida cautelar, a fin de evitar que la pena a imponer hipotéticamente no
pueda cumplimentarse por la ausencia de quien la deba sufrir. Pero
fundamentalmente, se soslaya el verdadero objetivo de un moderno sistema penal
que encuentra en la pena un instrumento de repersonalización. Se sigue
pretendiendo con esta represión inconstitucional, disminuir los índices de la
criminalidad.

Como resultado, se deja de lado el enfoque de las causas que llevan al hombre al
delito, en lugar de atacarlas con una política general del Estado que atienda la
cuestión social, económica, educacional, y de salud psíquica de la población, para
entonces sí, erradicar de modo relativo el fenómeno del delito.

La confirmación de nuestro punto de vista se advierte con este dispositivo que los
códigos agregan a tanta excusa para dejar preso a los imputados, que no deben
estar en libertad, por razones que en realidad siempre se ocultan. Se advierte con
claridad, que la política criminal del Estado Nacional, en este caso, se traslada a
las Provincias para agravar la situación de determinados imputados, por la mera
circunstancia de haber ejercido el derecho a la libertad en dos procesos penales
en los que incluso, pueden aspirar legítimamente a obtener un pronunciamiento
desincriminatorio.

Una vez más, el proceso penal es utilizado como un instrumento de represión, en

lugar de funcionar como garantizador de los derechos tanto del Estado (potestad),
como de víctima e imputado.
De esta manera es posible cuestionar la constitucionalidad del obstáculo que nos
ocupa, ya que por imperio de la Constitución solamente la Nación puede legislar
en materia de agravamiento de penas y para ser prolijo el trabajo ello debe ocurrir
en el código penal. A nadie escapa que una prisión preventiva a cumplir
efectivamente por improcedencia de la excarcelación con motivo de ya tener dos o
más anteriores, importa una pena encubierta dispuesta por la legislación procesal,
de modo similar a otros antecedentes que en su momento, declaraban
inexcarcelable el hurto de ganado o el cheque sin fondos.

Partimos de que la política criminal es de competencia exclusiva y excluyente del

ámbito nacional. Las provincias deben limitarse a regular el procedimiento,
ineludible para posibilitar su aplicación, pero nada más.384

Esta distorsión provocada por la intromisión provincial en la política criminal,

genera evidentes situaciones de desigualdad, ya que el mismo encuadramiento
jurídico penal de una conducta, en una provincia permitirá la libertad durante el
proceso, y en otra no. Ello no es lo querido por la Constitución Nacional, ni
tampoco por el propio Código Penal.

Además, el sistema implantado da lugar a tremendas injusticias, sucediendo que

se encuentra en mejor situación para obtener la libertad provisional, aquél que ya
fuera condenado en las causas que conformaban sus antecedentes y no quien por

384
En realidad siempre se ha afirmado que a la Nación le está vedado el dictar un Código Procesal Penal para todo el país, y que ello le
corresponde a las Provincias ya que se trata de un poder no delegado. Pensamos con Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO
("Estudios Procesales" pág. 141, Editorial Tecnos, Madrid 1975), que ello no es así. Que en realidad en 1853 el derecho procesal en
general no tenía autonomía legislativa, por lo que el constituyente lo omite del mismo modo que pasa por alto -obviamente- el código
aeronáutico. Sin querer insistir en el polémico tema histórico, lo cierto es que en materia de libertades se impone una legislación que
unifique criterios al respecto. Ello para evitar diferencias que se pueden plantear de una provincia a otra en cuanto al régimen
excarcelatorio.
razones ajenas a su voluntad y sólo imputables a la morosidad del sistema, la
tenga en trámite, por lo que en ellas obtuvo sus excarcelaciones.

Como fuera, las críticas al instituto pasan por otro perfil de la cuestión. Y desde
nuestra postura, la solución no es otra que considerar de un modo realista, que
toda excarcelación caduca cuando quien la goza vuelve a caer en prisión o
detención vinculada a otro proceso penal, sea o no acumulable. Entonces
corresponderá nuevamente hacer el análisis de su libertad o cautela, en orden a
las mismas pautas contenidas en el art. 58 del Código Penal, o sea atendiendo a
la pena única que en expectativa existe. De esta manera se termina con la ficción
de que para un Juez el imputado está excarcelado y para otro está en prisión
preventiva.

De cualquier forma, es preciso contestar a la pregunta ¿Qué se entiende por

proceso penal en trámite? Debemos interpretar restrictivamente el concepto
proceso385 penal en trámite al que alude el inciso que nos ocupa. Y así ha de ser
interpretado según lo imponen aquellas normas que reclaman una interpretación
restrictiva de todo dispositivo que restrinja la libertad. En esa idea, por proceso en
trámite se debe entender aquél, que en la etapa instructora transita hacia el
plenario, o que ya en él, avanza hacia el dictado de una sentencia. Entonces, no
podrá considerarse “en trámite” el proceso que, paralizado en algún momento, se
encuentra a la espera de la prescripción de la acción penal. Tampoco aquél en
donde se dictara un auto de falta de mérito, ya que ello supone que desapareció el
presupuesto de toda medida cautelar constitutivo de apariencia de responsabilidad
(verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris). Ahora bien, puede estar resuelta la
situación procesal del imputado con el dictado de un auto de procesamiento y una
prisión preventiva que se deja sin cumplir, por confirmarse casualmente esa
excarcelación a que alude el obstáculo como antecedente. Pero constituye todo un
exceso afirmar que se trata de un proceso penal en trámite, aquel donde sólo se le
recibió indagatoria, se le tramitó la excarcelación y nada más se hizo en plazos
procesales que se encuentran ampliamente vencidos.

4. 3. La caducidad de la excarcelación:
Los códigos procesales en materia penal presentan una laguna en materia de
caducidad de las libertades provisionales que regulan. No contemplan la
posibilidad de que el imputado, que ya obtuvo su libertad por el mecanismo de la
excarcelación o incluso el de las medidas alternativas a la prisión preventiva, -
como la llama el nuevo código procesal penal de Santa Fe-, vuelva a caer
detenido en relación a otra causa distinta.

385
En realidad dejamos aquí de lado el verdadero concepto de proceso que gracias al aporte de Humberto BRISEÑO SIERRA y Adolfo
ALVARADO VELLOSO cuantificamos en capítulos anteriores. Ello porque nos obliga la metodología dogmática que estamos
utilizando.
Hasta ahora, se recurre a la ficción de considerar que sigue en la misma situación
de libertad provisional, cuando en realidad se encuentra encarcelado, aunque a
disposición de otro juez y por causa diferente. Cuando la nueva causa se acumula
a la anterior, en realidad interviene el mismo juez y no puede ignorar que se
encuentra detenido, por lo que al resolver su situación se va a considerar
globalmente todas las causas. Sin embargo la acumulación no siempre es posible,
por alternativas que se relacionan con el diferente estado de las mismas o
simplemente porque pertenecen a distintas jurisdicciones, por ejemplo una federal
y otra provincial, o ambas de distintas provincias. Es en estas hipótesis, donde la
falta de acumulación, provoca trámites paralelos, que pero no puede aceptarse la
vigencia de una libertad carente de sentido, cuando el sujeto ha sido detenido o se
le ha dictado una prisión preventiva en otra causa.

Esta situación vino mereciendo nuestra crítica ya que no es realista seguir

sosteniendo que para una causa estuviera preso y para otra no. La persona es
una sola, está en libertad para todas las causas que lo tienen como imputado, o se
encuentra preso para todas, sobre todo cuando la pretensión punitiva consiste
siempre en una pena de prisión que alguna vez tendrá que unificarse. Ello porque
finalmente se trata de causas que no se acumulan y, por lo tanto, las sentencias
que se dictarán, tendrá que ineludiblemente violar las reglas del concurso material,
que como sabemos tiene que sumar los máximos y aceptar el mínimo mayor.

Fue así que propiciamos una norma en el proyecto de 1992 para Santa Fe
(art.204), que ahora ha dado lugar al artículo 229 del nuevo código ley 12.734.
Según esta regulación, que primero fue adoptada por el código procesal penal
para la provincia de Buenos Aires (art. 167), todas las libertades provisionales que
sean alternativas a la prisión preventiva, caducarán de pleno derecho, cuando el
imputado fuere detenido en relación a otro procedimiento penal. En esos casos, se
lo deberá poner a disposición de todos los tribunales intervinientes y un nuevo
examen de la viabilidad de la prisión preventiva o sus alternativas, será analizada
a pedido de la defensa, teniendo en cuenta todas las causas en trámite. El juez
competente para entender en ese análisis, lo será el de la sede ante quien
corresponda en el futuro acumular las pretensiones punitivas. En realidad, la idea
es que fuera competente aquél tribunal, que luego tendrá a su cargo la unificación
de las sentencias condenatorias, tal como lo manda el art. 58 del código penal.
Pero para ello, es preciso un convenio interprovincial y con la Nación, que fije este
mecanismo.

5. La libertad provisional en el nuevo código procesal penal de Santa Fe (ley

12.734).
No podíamos terminar este capítulo sin hacer contacto con las reformas que
introduce en esta materia la ley 12.734386, aunque recién veíamos como se
incorporó el instituto de la caducidad de las excarcelaciones con motivo de que el
imputado en libertad fuera detenido, en relación a otra causa no acumulable.

Como señalábamos en el capítulo anterior, la prisión preventiva en el nuevo

sistema solamente puede proceder si primero existe un pedido concreto en ese
sentido, de parte del actor penal público (nuevo art. 219 C.P.P. ley 12.734).

En el nuevo sistema de Santa Fe, la regla es la libertad y la excepción es la

prisión, que como lo establece el mencionado artículo solamente procederá
cuando además de la probable autoría o participación punible en el hecho que se
está investigando, sea posible pronosticar que en caso de condena sufrirá una
pena de prisión efectiva y además, las circunstancias del caso autoricen a
presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

Más allá de las dificultades que en el terreno de las especulaciones lógicas se

encuentran para arribar a la conclusión de que se pueda presumir esa peligrosidad
procesal, lo cierto es que la ley no puede generar esa situación y menos hacerlo
sin admitir que se pueda probar lo contrario. Siempre se impondrá que se analice
cada caso con sus particularidades, aunque el artículo 220 del nuevo código
procesal penal de Santa Fe, pueda señalar algunas pautas a tener en cuenta para
concluir en que pueda haber presunción de peligrosidad procesal. Ellas son la
magnitud de la pena en expectativa, la importancia del daño a resarcir y la actitud
que el imputado adopta al respecto, la ausencia de residencia fija y el
comportamiento del imputado que indiquen su voluntad de no perturbar la
investigación en marcha.
Es evidente que con este nuevo mecanismo adoptado por el código, donde se han
copiado prácticamente todo lo proyectado en 1992, se ha superado el viejo
esquema objetivo de presunciones basadas en el mínimo y el máximo de las
penas previstas para el tipo penal elegido para encuadrar la conducta del
imputado.
Lo interesante del nuevo sistema es que por un lado no hay más pautas estrictas,
sino que corresponderá el análisis particular de cada caso concreto y además, se
generan alternativas a la prisión preventiva, cuando el peligro de fuga o de
entorpecimiento probatorio se pueda evitar razonablemente con la aplicación de
medidas menos gravosas que el encierro. En el artículo 221 del nuevo código
procesal penal de Santa Fe, se dan algunos ejemplos de medidas alternativas que
de ninguna manera pretenden cerrar las posibilidades que incluso, se le otorgan
para que de oficio las pueda resolver el juez. Entre las que se encuentran la

386
Sobre el funcionamiento de la coerción personal puede verse el comentario que a cada uno de los nuevos artículos, realizan Daniel
ERBETTA, Tomás ORSO, Gustavo FRANCESCHETTI y Carlos CHIARA DIAZ, “Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de
Santa Fe, comentado” ob. cit. pág. 416 en adelante.-
obligación de someterse al cuidado de un tercero, el presentarse periódicamente
ante la autoridad, la prohibición de no abandonar un ámbito territorial determinado,
concurrir a determinados lugar o comunicarse con ciertas personas, la prestación
de una caución patrimonial o la simple promesa jurada de sometimiento al
procedimiento penal.
Este instituto que tiene como antecedente el anteproyecto del año 1992, ya había
sido adoptado por el código procesal penal de la provincia de Buenos Aires y
viene siendo aplicado en su territorio.
Además, el sistema admite la posibilidad de que la prisión sea morigerada, lo que
ocurrirá aun de oficio, según lo dispone el nuevo artículo 222 del C.P.P. de Santa
Fe, para autorizar la prisión domiciliaria, las salidas diarias para trabajar o
periódicas para afianzar vínculos familiares y el ingreso en una institución
educadora o terapéutica, que sirva a la personalización del imputado.
Cuando el imputado se encuentre detenido, el Fiscal deberá solicitar la aplicación
de la prisión preventiva, una vez concluida la audiencia imputativa que viene a
reemplazar a la inquisitiva declaración indagatoria y se la contempla en el art. 274
del nuevo código procesal penal para Santa Fe. En esa audiencia es donde el
imputado o su defensor pueden gestionar recuperar la libertad perdida.
Cabe señalar que a esa audiencia se llegará como consecuencia de la instancia
que por escrito deberá formular el Fiscal al Juez donde mencionara los hechos
atribuidos y su calificación jurídico penal, tal como lo disponen los artículos 223 y
224 del nuevo CPP de Santa Fe. En esa audiencia la defensa podrá contradecir
las afirmaciones del Fiscal, que para avalar su pedido de prisión preventiva tendrá
que construir su teoría del caso con existencia de peligrosidad procesal, fundado
en hechos concretos de la causa. Cuando exista contradicción de parte de la
defensa en materia fáctica, tendrá que producirse la prueba pertinente y luego
vendrán los alegatos de las partes y la decisión final del Juez, que deberá
anticiparse verbalmente y luego redactarse por escrito.
Otra novedad que trae el código de Santa Fe es la posibilidad de ulterior revisión a
lo decidido en esa audiencia, sea porque aparecieron nuevos elementos de
prueba a tomar en cuenta o simplemente por el transcurso del tiempo que lleva en
prisión. En éste último caso el código establece que deberá mediar un lapso no
menor de sesenta días entre las sucesivas audiencias. (art. 226).

En la hipótesis de que un imputado estuviere privado de su libertad y el fiscal no

planteara su instancia por escrito reclamando la conversión en encarcelamiento
preventivo, el código autoriza el planteamiento directo de un hábeas corpus,
porque es evidente que la privación de libertad se convierte en ilegal al
vencimiento de los plazos que se le imponen al Fiscal para que actúe.

Finalmente, en el artículo 227 del nuevo CPP de Santa Fe, se regula la cesación
de la prisión preventiva, la que también podrá proceder de oficio en las dos
hipótesis que se contemplan, a saber: a) el tiempo de duración de la prisión
preventiva no es proporcional al que razonablemente le podría corresponder en
caso de sentencia condenatoria, y b) se excedan los dos años. Pero en ésta
última circunstancia, el fiscal puede solicitar una prórroga del encarcelamiento
preventivo, que será otorgada excepcionalmente por un plazo máximo de un año
más. Si a su vencimiento no comenzó la audiencia de debate, la prisión preventiva
cesará definitivamente.

Como vemos los plazos de duración de la prisión preventiva son compatibles con
los fijados en la ley 24.390, por lo que cualquiera de los dos dispositivos
normativos conducen al mismo resultado, instrumentando la garantía del
juzgamiento en un plazo razonable al que alude la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que ya tuvimos oportunidad de analizar.

La posibilidad de que los jueces actúen de oficio a favor del imputado, nos sigue
produciendo inquietudes, ya que no se nos escapa que obedece al ejercicio de un
poder que no responde al esquema acusatorio. Hubiéramos preferido que los
jueces sean celosos vigías del cumplimiento por parte del defensor de sus
deberes, con lo que se lograba satisfacer la garantía de que nunca deje su sitial de
imparcialidad, lo que va a ocurrir inevitablemente cuando supla con su actuación
oficiosa, lo que debería haber peticionado una de las partes.
CAPITULO XIII

LA INVESTIGACION Y EL JUICIO PENAL

Para el sistema inquisitivo la instrucción ha sido siempre la etapa

fundamental y el juicio en realidad un formalismo a cumplir para cubrir
requerimientos constitucionales. La lógica inquisitiva hace desplegar todo el
poder en el inicio del procedimiento y allí cumplir su objetivo inmediato que
pasa por “descubrir la verdad”. Una vez lograda carece de importancia, la
etapa del debate. Por el contrario, el modelo acusatorio invierte la relación,
pretende desformalizar la investigación y que el juicio público, sea realmente
la etapa importante. La instrucción es para la preparación de la acusación
que ejercerá quien decide el ejercicio del poder penal, al solicitar la apertura
del juicio. La lógica del modelo adversarial, exige que sean las partes
quienes convenzan de sus razones al tribunal y ello ocurrirá en el juicio
público.

1. Introducción.
Tradicionalmente, el procedimiento penal, en delitos que dan lugar al ejercicio
público de la pretensión punitiva, se ha compuesto de dos etapas perfectamente
definidas: una de investigación y otra de debate. La primera (más conocida para
nosotros como “instrucción”) se ha presentado en la historia del procedimiento
penal como insoslayable y define la existencia de la segunda (llamada también
“juicio” o “plenario”). Su necesariedad aparece con claridad en tanto, en muchos
casos, solamente se tiene una denuncia de un hecho con apariencia de delito y no
se sabe con exactitud lo ocurrido. Precisamente “instrucción”, que es la
denominación que le dan la mayoría de los códigos argentinos (y de los cuales
constituye una excepción el nuevo CPP santafesino que le llama -con más
propiedad-: “Investigación Penal Preparatoria”) alude a las reglas y técnicas para
la búsqueda o recorrido en procura del conocimiento, a “saber”; funciona como un
sinónimo, justamente, de investigación – aunque con trazas conceptuales de
mayor autoritarismo, como veremos-.
No ocurre lo mismo en aquellos procedimientos penales por delitos llamados de
“acción privada”, ya que el ejercicio de la acción queda reservado exclusivamente
a los particulares y por lo tanto, el Ministerio Público fiscal no participa. En ese
procedimiento penal, que tiene lugar para unos pocos delitos contemplados
expresamente en el código penal y que veremos en el capítulo siguiente, no existe
la etapa instructora: todo se reduce al juicio, a partir de la interposición de la
querella. El particular tendrá que conseguir la prueba para fundar su querella,
aunque excepcionalmente se le brinden algunos mecanismos para permitirle
cumplir puntualmente tal objetivo.
La etapa instructora se dirige a investigar si el hecho denunciado como delito
realmente existió y quién lo cometió, además de establecer otros aspectos que
podemos considerar secundarios, como la extensión del daño causado. Es
evidente que el objetivo inmediato del “descubrimiento de la verdad”, de la “verdad
real” como se la adjetiva tradicionalmente, adquiere en esta primer etapa una
fundamental relevancia, para servir de excusa al ejercicio del poder de quien
investiga.
En los modelos procedimentales hasta aquí analizados, la instrucción ha variado
notablemente en sus caracteres principales. Se distinguen perfectamente dos
tipos de instrucción: la llamada formal -a cargo de un juez -y la investigación
preparatoria que realiza -exclusivamente- el fiscal. Sin perjuicio de considerar que
la única compatible con el modelo acusatorio es la segunda, como la instrucción
formal todavía está vigente en muchas provincias387 y optativamente en la Nación,
nos permitimos algunas reflexiones críticas con la esperanza que sea
definitivamente eliminada del ordenamiento jurídico procesal penal. Anteriormente
hemos tenido oportunidad de señalar, que no puede ser considerado imparcial,
aquél juez que tiene por función investigar oficiosamente hipótesis que él mismo
se plantea. En realidad no es estrictamente un juez, más allá de su nombre
institucional. Sobran las razones para eliminar tan importante resabio del sistema
inquisitivo, que repugna a nuestra Constitución Nacional.
En los delitos cuya pena máxima no supera los tres años y en el homicidio
culposo, la llamada “competencia correccional”, también se estructura con las dos
etapas, con el agravante que en algunos casos los códigos admitían que fuera el
mismo juez el que estuviera a cargo de ambas.388
La tendencia actual es la desformalización de la etapa instructora, para dejar a los
fiscales que decidan los recaudos formales a adoptar, ya que el objetivo es llegar
lo más pronto posible al juicio y producir allí la prueba. Tampoco resiste al cambio
el mantenimiento de la competencia en delitos con penas de prisión que no
superen los tres años. En todo caso, la especialización debería tener en cuenta la
gama de los culposos, para adjudicar competencias específicas en el nuevo
modelo adversarial que se impone.

2. La instrucción formal a cargo de un juez.

Así se ha denominado la que lleva a cabo el juez con amplias facultades para
actuar de oficio, que van desde la decisión sobre el inicio de la instrucción, el
mérito que ofrecen las pruebas reunidas, la convocatoria a indagatoria que le

387
Todas las que mantienen el modelo que en su momento fueron llamados los “códigos modernos”, porque seguían al de Córdoba de
1938, ej. Entre Ríos, Corrientes, Santiago del Estero, Salta, Jujuy, Catamarca, etc… Por supuesto Santa Fe con el agravante que en la
gran mayoría de las causas todo el procedimiento es en principio escrito.
388
Así ocurría en el ámbito nacional hasta el fallo Llerena dictado por la CSJN y en Santa Fe hasta que la CSJN dictara el fallo Dieser-
Fraticelli.
confiere el carácter de imputado y la decisión final respecto a que todo lo que
había que investigar ya se cumplió, por lo que corresponde dar comienzo a la otra
etapa. A todo ello se agrega la importante medida de la prisión preventiva que,
también de oficio, dispone el juez en oportunidad de dictar el auto de
procesamiento por delitos que no sean excarcelables.
La instrucción que aquí nos ocupa, ha sido la preferida por los defensores del
procedimiento inquisitivo -mal llamado “mixto”-, donde el imputado se juega la
suerte a tal punto, que se podía afirmar como una máxima que cuando el
imputado no lograba evitar el procesamiento, iba a terminar en un plenario donde
todo era un trámite burocrático más para dar lugar a la sentencia condenatoria.
Sus fundamentos eran reiteraciones de la requisitoria de elevación a juicio, que a
su vez, repetía los mismos argumentos adoptados por el juez que había dictado el
auto de procesamiento. La prueba ya había sido conseguida y consolidada en
aquella etapa investigativa, donde la labor principal estaba a cargo de la policía,
sin ningún control de la defensa. Solamente el beneficio de la duda, era la única
alternativa a que podía apostar una estrategia defensista.
Las principales características que ofrece la institución han sido convenientemente
puestas de relieves por todos los autores de la materia que la reivindicaban sin
demasiadas críticas389.
Nos enrolamos entre los partidarios de suprimir esta instrucción judicial, para dejar
en mano de los fiscales la investigación penal; por ende, y dadas las actuales
tendencias reformistas en toda América Latina no pretendemos ser innovadores
en la materia, sino -en todo caso-, trasladar nuestro punto de vista crítico no sólo a
los aspectos normativos, sino a aquellos aspectos que ofrece la realidad del
funcionamiento de los juzgados de instrucción o correccionales.

2. 1. Preponderancia de la labor policial.

Nadie puede discutir que el éxito en las investigaciones penales no depende de la
actividad judicial, sino en una gran medida de lo que logre documentar la policía
en el sumario de prevención. Ello es tan obvio, como que la mayoría de los delitos
son mucho más eficazmente esclarecidos si ello ocurre con una presencia
inmediata, apenas ocurre el hecho, del personal investigador. La toma de
elementos que quedan en la escena del crimen -que tanto interesa a los
criminalistas-; la urgente detección de futuros testigos, el secuestro de elementos
de convicción que indiquen al autor del hecho y hasta la detención del prófugo, es
función que normalmente lleva a cabo personal policial. La propia organización
policial está preparada para llegar de inmediato adonde ocurre el hecho; de
manera que nuestra crítica no pasa por pretender que toda esa tarea la cumplan
empleados judiciales; lejos -muy lejos- estamos de creer en que la solución de los

389
Enumerarlos sería riesgoso porque seguramente dejaríamos afuera a muchos publicistas. En realidad desde Alfredo VELEZ
MARICONDE en adelante, todos sus seguidores reivindicaron la figura del Juez de Instrucción. Como ya lo hemos señalado, pensamos
que fue Julio B. J. MAIER el primero que se mostró partidario de eliminarlo y colocar al Fiscal a cargo de la investigación. Además, fue
quien en su momento nos convenció con sus argumentos críticos.
males se encuentra en la falta de una policía judicial: la policía, como cuerpo
armado, debe seguir en el ámbito del Poder ejecutivo -que es precisamente el
único que debe detentar el uso de la fuerza-, sin perjuicio de prestarles servicios a
los otros poderes.
Nuestra crítica, en cambio, pasa porque esta tarea investigativa, de fundamental
importancia para el futuro de la causa, es llevada adelante sin ningún control de
funcionarios o magistrados del Poder Judicial. La cumplen policías que más allá
de depender jerárquicamente del área de gobierno, de las distintas provincias o
del orden nacional, no se relacionan funcionalmente con los verdaderos
responsables de la investigación. Es tan grande el poder de decisión que tienen
las policías en nuestro país, que puede decirse que de ellas depende en realidad,
el inicio, el desarrollo y fundamentalmente el éxito de una investigación penal.
Como veremos luego, todo se solucionaría si hubiera mayor contacto, mayor
dependencia de la actividad policial con el verdadero responsable de lograr
eficacia en la investigación, o sea el actor penal público.
Hasta aquí la crítica en el ámbito si se quiere ideológico, pero no podemos
soslayar en estos comentarios, que en general en nuestro país y con especial
énfasis en las grandes ciudades, la policía constituye un gran nicho de corrupción,
donde resultan excepcionales los buenos funcionarios. Somos conscientes que
pasamos entonces a lo que llamamos el plano patológico del análisis, cosa que
queremos evitar; pero aunque es mucho lo que se intenta hacer para revertir esta
situación, poco es el resultado que se logra frente a tanta corrupción generalizada
y estructural. Los jóvenes oficiales que egresan de los institutos específicos, a
poco que toman contacto con la rutina del trabajo policial, empiezan a internalizar
otras pautas no recibidas en la academia curricular. Son otros los valores que se
manejan en las estructuras policiales, donde se prioriza el ingreso ilícito de
importantes sumas de dinero -en muchos casos tarifando la tolerancia hacia el
juego prohibido, la prostitución, la droga y en menor medida a la propia
delincuencia que comete robos calificados- y se permite la existencia de
desarmaderos de autos clandestinos y otros negocios por el estilo, donde la
mercadería que se ofrece es producto de ilícitos.
Pero volvamos al nivel de análisis, donde lo ético se presupone.
El cúmulo de difíciles tareas adjudicadas a las policías, exige una preparación
específica que en general para los oficiales es deficitaria y el resto del personal
carece completamente de capacitación. A una comisaría concurre todo el abanico
social que compone la comunidad y muchos necesitados de contención, ya que
concurren con un drama a denunciar. A ello se suma que no existe una clara
distribución de las tareas policiales, por lo que puede suceder que el mismo
personal que debió sostener un tiroteo con quien termina detenido en relación al
mismo procedimiento, pasará luego a ser el encargado de su custodia, su
identificación, su requisa y quien labrará las actuaciones prevencionales, donde
hasta llegan a tomarle declaración, cuando el código lo permite. ¿Cómo reclamar
imparcialidad funcional en ese personal?, ¿cómo exigirle un trato profesional
respecto del detenido?
Todas estas críticas se hacen con cierta facilidad, a partir de la propia experiencia
en el contacto con la policía actuando en función judicial o con simples lecturas de
las noticias que a diario presentan las irregularidades cometidas por sus agentes.
¿A que conducen? Por un lado, a partir del reconocimiento de esta verdadera
enfermedad ética en la función pública, se generan secciones de “elite” preferidas
por algunos jueces y otras que institucionalmente se dedican a la investigación
interna de la actuación policial. Por otro lado, el poder político dedica su tiempo a
legislar una vez más a partir de la desconfianza. A tratar de corregir con normas
procesales cuestiones patológicas, que en todo caso tienen una raíz deformada en
el ámbito educativo, en el plano de la falta de conductas ejemplares a imitar y que
ingenuamente jamás podrá la ley modificar.
Una de las “soluciones” fue la exigencia de que todo secuestro policial, debía
hacerse con la presencia de dos testigos, que –obviamente- no pertenecieran a la
institución. El tema pone sobre la mesa el afán del legislador en tratar de evitar
irregularidades policiales, cuando en rigor, los malos policías saben perfectamente
como eludir responsabilidades funcionales y como dice el dicho popular, “hecha la
ley, hecha la trampa”; por ejemplo: como es frecuente la imposibilidad de contar
con los testigos antes de proceder a secuestrar elementos de convicción, suelen
conseguirlos y traerlos cuando el procedimiento culmina, y sin embargo les hacen
firmar igual un acta donde figuraba que se hallaban ahí desde el comienzo. En
rigor, la sospecha sobre el accionar funcional de la policía, no pasa por la
realización concreta del secuestro, sino fundamentalmente por el hallazgo del
material incriminador. Definitivamente si se concluye que en general la policía no
ofrece garantías de proceder correcto, la solución no se encuentra en la exigencia
de los testigos, sino en atacar el problema en sus causas para corregir la
corrupción existente, que por supuesto es un mal social que supera a la
institución.
Otra “solución”, consistió en impedir que los imputados pudieran ser interrogados
en sede policial, por más consentimiento que figure en el acta. Se empezó en
Córdoba, negando valor probatorio a la confesión brindada en dicha sede, para
terminar eliminando en principio totalmente la posibilidad de que la policía
interrogue a los imputados. Decimos “en principio” porque una reforma al código
procesal penal de la Nación, permitió que en ciertas circunstancias, el personal
policial puede interrogar al imputado en el lugar del hecho, sorprendido “in
fraganti”, y para poder continuar de inmediato con la investigación. Esta absurda
disposición, que no reconoce ninguna otra similar, termina por impedir la
documentación de lo que se le pregunta al sospechoso; para negarle, encima, en
 390
virtud de las irregularidades, toda ulterior eficacia probatoria. ¿Cómo se puede
concebir, que la ley autorice a la policía a interrogar al sorprendido en situación de
flagrancia, pero al mismo tiempo no permita su documentación, con el agravante
que la ley le quita todo valor probatorio, al mejor estilo del sistema de “prueba
tarifada” que creíamos sepultado?391 ¿Qué pasaría, si llegado el caso el fiscal
llevara al policía que intervino, a declarar como testigo a la audiencia y en ella éste
se explayara contando en qué consistió aquel interrogatorio y sus respuestas?
¿Es que el juez deberá hacer de cuenta que no escuchó nada?
Otros códigos, como ocurre con el que está todavía vigente en muchas causas en
Santa Fe, no solamente admiten la posibilidad que la policía interrogue al
imputado, sino que se reconoce que la finalidad es “orientar la investigación” 392.
En los códigos que permiten a la policía interrogar al imputado, siempre se aclara
que ello ocurrirá en la medida en que este diera su conformidad: he aquí el
problema. Esa supuesta conformidad no ha sido otorgada luego de recibir
asesoramiento de parte de su abogado defensor; por lo tanto, para nuestro punto
de vista, carece de eficacia a los fines de garantizar que el imputado ha hecho la
elección correcta cualquiera fuera su decisión al respecto. La solución no consiste
en impedir que la policía reciba declaración al sospechoso, sino en exigir siempre
y en todos los casos la presencia del defensor, con quien por supuesto no podrá
tener impedimentos de contacto privado que asegure la reserva profesional.
Estamos persuadidos que la principal garantía de defensa que tiene una persona
desde los primeros momentos de una investigación penal -y sobre todo si se
encuentra privado de su libertad-, aunque fuere momentáneamente, es que se le
permita recibir asistencia profesional en forma privada y libre de un abogado, sea
defensor público o particular. Después de ello, no vemos impedimento en que la
declaración la reciba la policía, siempre en presencia del profesional que actúa
como defensor. Por el contrario: muchas veces, ello le servirá al propio
sospechoso, ya que una rápida exposición aclarando lo que corresponda pueda
evitarle ulteriores problemas.
2.2. La burocracia judicial.
En segundo término, corresponde decir que la etapa instructora no está realmente
a cargo del juez, como se proclama. Sería imposible que ello ocurriera.; pero eso
implica una realidad aún peor: el fenómeno de la delegación en los funcionarios
subalternos y empleados, ha generado una enorme burocratización, entendida
ésta como el gobierno de los empleados de oficina. Solamente algunas causas
son realmente conducidas responsablemente por el Magistrado instructor. La
inmensa mayoría es trabajada por empleados, muchos de los cuales carecen de
estudios jurídicos. Otra mínima selección de causas, pone al frente de la

390
Se trata del artículo 184 inc. 9 del C.P.P. de la N. el que faculta a la policía “únicamente en los supuestos del artículo 285, requerir del
sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para orientar la inmediata
continuación de las investigaciones. Esta información no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso”.
391
En el capítulo X tuvimos oportunidad de analizar el sistema de las pruebas legales o tarifadas, que obviamente se corresponden con
esta ideología de la desconfianza hacia los operadores.
392
Confr. C.P.P. de Santa Fe (ley 6740) art. 190 inc. 12.
investigación -con suerte- a un pro-secretario o secretario del tribunal. Se dirá que
en realidad es el juez quien imparte instrucciones generales y particulares para
que se desarrolle la actividad investigativa, pero ello no basta, no es suficiente
para anular la crítica que formulamos.
El “sumariante”, como se llama al empleado de los juzgados de instrucción que
tiene a su cargo la tarea investigativa, tendrá la autonomía que le confieran sus
superiores en relación a su capacidad, experiencia y confianza ganada en el
tiempo que lleva desempeñando la función. En muchísimos casos, el sumariante
es quien decide si una causa se trabaja o no, en cuyo caso pasa a engrosar los
casilleros que esperan la prescripción. Realmente es titular de una importante
cuota de poder, que los abogados deben tolerar y practicar una política de buenas
relaciones para conseguir “pequeños favores” como puede ser el corrimiento de
una audiencia o la citación de su propio cliente (a veces con objetivos
inconfesables desde lo ético). A su turno, las personas que concurren a los
tribunales como imputados y que son defendidas por los defensores públicos (con
quienes generalmente no toman mucho contacto), salen muchas veces
convencidas que fueron recibidas por el juez en persona. Incluso en algunas
oportunidades, reciben “consejos” para manejarse en la causa y pronósticos de lo
que sucederá en definitiva... lo que resulta a todas luces intolerable.
Ese empleado es quien tomando las declaraciones, decide sobre la marcha y la
dinámica de la actividad que se cumple; la siguiente pregunta o la repregunta a
formular al imputado o al testigo. Antes, ese mismo empleado, es quien diagramó
una estrategia investigativa (si es que así puede llamarse a la tarea que cumplen
los sumariantes). Decidió cuándo correspondería citar para indagatoria, cuáles los
hechos a intimar, a qué testigo convocar, en qué orden, qué pericial disponer,
cuándo los careos, los reconocimientos en rueda de personas, las
reconstrucciones de los hechos, sin contar los oficios a librar para que la policía
profundice determinadas líneas investigativas, en una virtual delegación absurda
de la actividad instructora. Es el empleado el que confecciona las actas, donde por
supuesto mediante una evidente falsedad ideológica, se consigna que el juez y el
secretario estuvieron presentes durante la declaración, lo que luego se prueba con
las respectivas firmas insertas mucho tiempo después que todo terminara. A esta
verdadera patología no tenemos más remedio que contribuir los abogados
defensores, que aceptamos este estado de cosas, ya que de lo contrario no
podríamos ejercer la profesión.
Cabe agregar que a todo ello se suma que el nombre y apellido del empleado
sumariante no figura en ningún lugar, excepción hecha de las citaciones que se
cursan a las comisarias para que actúen como correo. Por supuesto que no consta
en las actas que escriben, ni en los decretos que proyectan, ni en los oficios que
se libran. Es ello una muestra evidente del nivel de irresponsabilidad que provoca
el sistema, donde la delegación del poder se hace en un nivel oculto, no
formalizado, pero ampliamente conocido y tolerado por todos.
2.3. Instrucción definitiva en materia probatoria.
En tercer término, pero no en orden de importancia, sino simplemente de
exposición, aparece el valor probatorio que se le otorga a la investigación
instructora “a cargo” del llamado juez de instrucción. La llamada instrucción formal
o jurisdiccional, no es otra cosa que una verdadera etapa de recolección de
prueba anticipada al juicio, pero que se adquiere con verdadero carácter definitivo.
Aquí aparece un gran problema, a partir de un error conceptual que confunde
investigar con probar. Producto de la concepción inquisitiva que le otorga tantos
poderes al juez, lo que él investiga (en realidad la policía o sus empleados), al ser
documentado por escrito en tantas actas como fuere necesario, quedará
consolidado como prueba definitiva. No es necesario aceptar esta tradicional
distinción doctrinaria y legal, de la llamada prueba definitiva o irreproductible, ya
que en realidad la gran mayoría de las testimoniales lo son, desde que nadie
puede asegurar que va a vivir hasta la audiencia del juicio para poder prestar
declaración oralmente.
El código de Santa Fe, que sigue manteniendo un procedimiento escrito en el
juicio, tiene una instrucción que es íntegramente definitiva, sin distinguir de qué
prueba se trata. Es así que una de las violaciones a las garantías constitucionales,
que más nos preocupan, se relaciona precisamente con la defensa en juicio, que
pasa a ser violada. Ello porque se condena a personas por pruebas que fueron
conseguidas en la etapa instructora (a veces en sede policial), sin que la defensa
pudiera controlar su producción393.
El escriturismo con excesivo ritual formalista, donde a fuerza de frases hechas se
construyen actas, sobre la base de modelos preexistentes cuyo autor se perdió en
el tiempo, va a presidir toda esta etapa instructora, por lo que su lectura hecha por
los jueces del plenario, les permitirá tener un acabado y pormenorizado
documento que ha reconstruido todo lo ocurrido y difícilmente aparezcan
novedades en el juicio. Dicho de otro modo, una instrucción tan documentada con
las características que apuntamos, evidentemente incide en el ánimo del juez, ya
que de poco le servirá escuchar lo que ocurra en la audiencia si ya se formó una
opinión con lo leído en el llamado sumario, aunque de sumario tenga solamente el
nombre.
2.4. Un instructor irresponsable.
Debemos destacar la total irresponsabilidad que le cabe al juez de instrucción, por
el resultado de su actuación en esta etapa. Irónicamente, la exigencia de que sean
personas distintas quienes investigan de quienes juzgan, provoca que a la hora de
evaluar el resultado de la instrucción -lo que va a ocurrir cuando el fiscal la analice
para fundar su requisitoria de elevación a juicio-, es que ningún reproche se le
pueda formular a aquél que formalmente la condujo. Para el caso en que el fiscal
coincida en que el resultado instructorio, le permitirá acusar, se abrirá el juicio y en

393
En el capítulo III analizamos la composición del derecho de defensa.
la sentencia otro tribunal podrá analizar nuevamente la eficacia de lo investigado.
Pero, lógicamente, no habrá cargos que formular al juez de instrucción, ni tendrá
que asumir costas por su mal desempeño. Por lo tanto, en estos sistemas, a la par
que se logra una gran concentración de poder en la figura del juez de instrucción,
se le garantiza una total impunidad, una total irresponsabilidad por lo actuado. En
conclusión, en todos los sobreseimientos que se dictan en la etapa instructora, no
hay condenación en costas para nadie. La persona que resultara imputada tuvo
que hacer frente a su defensa técnica, costear peritos (si fueran necesarios), para
terminar con un pronunciamiento favorable, pero que no se pronuncia sobre quien
paga las costas. Por lo tanto son a su exclusivo cargo. Ello con independencia de
lo que signifiquen los daños y perjuicios generados por el tiempo que tuvo que
permanecer privado de su libertad, mientras duraba la instrucción. Para su
satisfacción deberá el interesado gestionar mediante una demanda civil, que el
Estado se haga cargo de indemnizar, lo que rara vez ocurrirá, ya que se pondrá
como excusa que existían intereses superiores (el famoso interés público u orden
público) que justificaban la investigación.
Se constata una total falta de auditoría sobre los resultados de eficacia en la
investigación cumplida en esta etapa instructora, desde que no se comparan los
resultados de los procesamientos dictados, en relación con las sentencias
condenatorias que se pronuncian en el tribunal del juicio. Esta es una permanente
característica de todos los sistemas procedimentales, donde no existe control de
calidad. A lo sumo se toman en cuenta datos cuantitativos que de por sí solos, no
significan absolutamente nada y si se los profundizara se encontraría con que
disfrazan una realidad burocrática, donde el juez termina dictando tantas
resoluciones, que resulta imposible sean simplemente leídas en horas de trabajo
normales.
2.5. Un juez que investiga para la parte actora.
La figura del juez de instrucción, ofrece la particularidad de constituir un ejemplo
de total falta de imparcialidad, al punto que todo su trabajo, una vez cumplido, es
ofrecido al fiscal para que recién entonces opine si está o no de acuerdo con lo
hecho. Como los jueces de instrucción no formulan la acusación contra el
imputado, dependen al final de la tarea que el fiscal esté de acuerdo con lo hecho,
para que pueda, a partir de lo entregado, construir su requisitoria para la apertura
del juicio.
Un síntoma de la lucha por el ejercicio del poder penal, que dentro de las mismas
instituciones estatales se viene planteando, se presenta cuando al llegar a la
llamada etapa intermedia o de limitada crítica instructora, el fiscal pide el
sobreseimiento y el juez que considera válido su procesamiento antes dictado, no
acepta lo peticionado. En un esquema adversarial esta situación es impensada
(aunque claro que entonces no estaríamos analizando a la instrucción a cargo de
un juez).
Como fuere, aquí ha prevalecido el criterio también fundado en la desconfianza
hacia el fiscal, reclamando la intervención de su superior tal como lo resuelven
algunos códigos394 o declarando la inconstitucionalidad de la intervención de una
Cámara jurisdiccional de la justicia Nacional395.
En esta etapa intermedia, donde se debería producir un debate entre las partes -
cuando la defensa se oponga a la apertura del juicio-, el contradictorio se plantea
inusualmente entre el fiscal y el juez. La defensa observa. Es evidentemente un
debate entre dos órganos que cumplen idénticas funciones, ya que el juez hizo
una investigación persiguiendo penalmente al imputado, y ello fue por lo menos
tolerado por el fiscal. Pero llega el momento donde el fiscal debe asumir
responsablemente su protagonismo como actor penal. Es entonces, que puede
pronunciar un discurso desincriminador, dando por tierra con toda la construcción
de la instrucción. Todo lo documentado en el “sumario” ha sido inútilmente
colectado, ya que no le sirve al fiscal para fundar una requisitoria de elevación a
juicio. Por el contrario, aquí realmente la instrucción adquiere su condición
definitiva, ya que sobre la base de lo documentado, el fiscal reclamará un
sobreseimiento a favor del imputado.
Nuevamente el rasgo inquisitivo aparecerá en la tarea del juez que a
regañadientes, u obligado por la participación del superior del fiscal, deberá
resolver sin que exista contradictorio previo. En efecto, ese sobreseimiento pedido
por el actor, es inconcebible en el esquema de proceso que venimos trabajando
en esta obra. Por supuesto que el defensor apoyaría la pretensión del actor penal,
pero el tema es que se ejerce la jurisdicción sin que exista un conflicto discursivo
planteado entre las partes. En rigor, no hay jurisdicción. Hay una actividad judicial,
que declara el sobreseimiento a raíz de que el fiscal no lo acusa al imputado, sea
por la causal que fuere.
2.6. Un juez que aborta la persecución penal a su criterio.
Todos los códigos procesales penales que contienen la instrucción judicial,
facultan al juez para dictar “de oficio” el auto de sobreseimiento cuando llegue a la
conclusión certera de que el hecho no existió, no encuadra en una figura penal, no
lo cometió el imputado, o media alguna causa de inculpabilidad, inimputabilidad,
justificación o excusa absolutoria. La crítica que antes hacíamos, es perfectamente
aplicable a estos supuestos, donde las partes observan pacíficamente cómo el
juez que venía actuando de oficio y trabajando para el actor, ahora cambia el
rumbo y decide abortar la persecución penal, porque a su criterio así corresponde.
Más allá de las posibilidades recursivas del fiscal o del querellante, lo cierto es que
no hubo jurisdicción, desde que se ha resuelto sin pedido de parte y por lo tanto
sin contradicción alguna que la habilite.

394
El CPP de Santa Fe (ley 6740) tiene este mecanismo que parece coherente con el régimen adversarial y dispone que el Fiscal de
Cámara tenga la última palabra.
395
Nos referimos al ya citado fallo Quiroga de la CSJN.
Se llega al extremo de fijarle un plazo de duración a la instrucción formal, al punto
de generar una hipótesis de sobreseimiento que se parece a una suerte de
prescripción local, cuando operado el paso del tiempo fijado por la ley, no hay
elementos para mantener o dictar el auto de procesamiento (ejemplo: art. 356
apartado 2 del CPP de Santa Fe ley 6740). El propio juez reconoce que pese a la
investigación cumplida, no se han logrado “pruebas” suficiente siquiera para
fundar un juicio de probabilidad, en relación a la autoría o participación del
imputado en el hecho que fuera objeto de la instrucción. Por lo que al vencerse el
plazo fijado por el código procesal penal, para la duración total de la investigación,
corresponde resolver la situación procesal del imputado, dictando a su favor un
formal sobreseimiento que cerrará definitiva e irrevocablemente la causa con
autoridad de cosa juzgada.
No estamos de acuerdo con que se fijen plazos de duración a la etapa instructora
(que no es lo mismo que tenga tope la duración de la prisión preventiva) 396.
Volveremos más adelante sobre esto. Pero además, consideramos
inconstitucional que se dicten sobreseimientos por la sencilla causal del
vencimiento de plazos fijados localmente, para que en ellos sea conseguida la
prueba que permita procesar y acusar, para pasar al juicio.
El único plazo que debería existir es el de la prescripción de la pretensión punitiva,
fijado en el código penal y válido para todo el país. Precisamente una de las
causales de interrupción de este plazo, ocurre cuando se produce la requisitoria
de elevación a juicio y antes cuando el imputado es convocado a prestar
declaración.

3. La instrucción a cargo del fiscal.

En aquel código procesal penal que elaboraran para Córdoba Alfredo Vélez
Mariconde y Sebastián Soler en 1938, se introduce por primera vez y como una
excepción, la llamada “citación directa” o “información sumaria”, que en realidad
era un procedimiento sin instrucción jurisdiccional o formal. Se trataba de dejar en
manos del fiscal el realizar su investigación que obviamente era más que nunca
preparatoria, para directamente convocar al imputado al juicio oral, mediante su
requerimiento.
Sin embargo, por lo menos uno de estos autores (Alfredo Vélez Mariconde) que se
había inspirado en el código procesal penal de Italia de 1913, no estaba muy
convencido de sus ventajas y por el contrario, consideraba que la instrucción
jurisdiccional siempre acordaba mayores garantías de justicia, tanto para la
sociedad como para el individuo, permitiendo asegurar el máximo equilibrio
posible entre sus intereses397. Se había desplegado en aquella época una gran
corriente doctrina de enemigos de la citación directa, con el argumento de que
existían muchos delitos de compleja investigación, que demandaban una

396
Sobre la duración de la prisión preventiva tuvimos oportunidad de explayarnos en el capítulo XI.
397
Confr. VELEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit. Tomo I, pág. 412.
prolongada actividad preparatoria. De manera que el instituto que nacía en
Córdoba y luego sería adoptado en Mendoza, se reservaba para delitos leves o de
fácil investigación, que permitía consentir un procedimiento breve y sumario.
La principal crítica, que desde nuestro punto de vista, era acertada desde el
enfoque constitucional, se refería a que no podía tolerarse que el fiscal tuviera
facultades para ordenar limitaciones a la libertad de los imputados y tampoco
permitirle que practique actos irreproductibles que luego ingresarían al debate.
Precisamente el modelo de Córdoba y Mendoza, establecieron una citación directa
que procedía siempre que el caso no ofreciera complejidad en la colecta
probatoria, ni demandara demasiada duración en el cumplimiento de las
diligencias. Asimismo, el poder coercitivo del fiscal prácticamente no existía, ya
que en los casos leves no había por regla general, prisión preventiva que imponer.
Finalmente tampoco se admitía que el fiscal pudiera disponer actos que por su
naturaleza eran irreproductibles.
Bajo estos conceptos, la investigación a cargo del fiscal, era una forma de
descomprimir la tarea jurisdiccional, ya que se le evitaba intervenir en casos
simples. Al mismo tiempo había resguardo por la tarea de la defensa que no se
veía perjudicada porque no estuviera el juez a cargo de la instrucción. Cabe
aclarar que el Ministerio Público fiscal en Córdoba forma parte del Poder Judicial,
lo que para muchos, importa una correcta ubicación institucional, siendo que
modernamente la tendencia es que constituya una cuarta función, tal como lo
contempla la Constitución de Salta y la de la Nación a partir de 1994.
Si bien la institución nacía en el derecho argentino, desde la escuela de Córdoba,
iba a ser otro de sus integrantes, Julio B. J. Maier 398 quien se constituyera en el
más firme defensor de que el fiscal se encuentre siempre y en todos los casos a
cargo de la investigación penal. Precisamente de su pluma recogimos los
argumentos -que lógicamente nos convencieron hace muchos años-, que era un
absurdo colocar a un juez a cargo de la instrucción.
Estamos persuadidos que culturalmente la figura del juez, en esta América latina,
tiene una fuerza increíble que es capaz por sí de generar un sentimiento de
admiración, respeto y de considerarlo fuente de garantía y justicia. Esa creencia
instalada mágicamente, importa uno de los mitos del derecho, que impiden el
análisis racional para instrumentar otros mecanismos que, a la par de brindar
mayores garantías, no paguen en moneda de eficacia, el éxito de las
investigaciones penales. Definitivamente es imprescindible no perder de vista la
naturaleza humana, política y por lo tanto necesaria de controlar que tienen tanto
los jueces como los fiscales, así como el resto de quienes están llamados a
cumplir funciones públicas, en el ámbito que fuere.
Siguiendo con el liderazgo que en materia procesal penal ha venido cumpliendo
en nuestra historia, Córdoba se decide finalmente por una instrucción a cargo del

398
Confr. su obra “La investigación penal preparatoria del ministerio público” Edit. Lerner, Bs. As. Córdoba, 1975.
fiscal, en el proyecto de código que primero es adoptado por Tucumán. La
influencia en este tema del Dr. José Ignacio Cafferata Nores, se hizo notar en la
reforma procesal, de manera que se marca el rumbo definitivamente para que
desaparezca la figura del juez de instrucción. En realidad, la diferencia con los
antecedentes de la misma provincia de Córdoba, se advierten porque no se
suprime la figura del juez, pero no a cargo de la investigación, sino para habilitar
determinadas actividades del fiscal que podrían llegar a afectar garantías
constitucionales. Así nace, lo que luego se dio en llamar un juez de garantías, al
lado del fiscal, no para supervisar su tarea, sino para estar dispuesto a atender
sus requerimientos y despachar aquellas órdenes que exigen constitucionalmente
su intervención.
Ese ejemplo, es seguido de inmediato por el código de la provincia de Buenos
Aires y lo tomamos cuando en Santa Fe nos dispusimos a elaborar el proyecto de
1992 para la comisión bicameral.
En el ámbito nacional resulta increíble que no se adopte similar camino y venimos
asistiendo a reformas tibias, donde se mantiene el predominio del juez sobre el
fiscal, a quien se le puede delegar la tarea instructora, sin perjuicio que en algunos
casos dependa de su propia elección o sean hechos de flagrancia.
El modelo del Chubut y el nuevo para Santa Fe, decididamente se inclinan por
colocar al fiscal al frente de la instrucción, ya que en realidad aquél juez con tantos
poderes y tanta confusión con la actividad requirente, tenía tantas características
inquisitivas, que lo hacían incompatible con un modelo acusatorio o adversarial.
De manera que la instrucción a cargo del fiscal, es definitivamente una necesidad
del modelo acusatorio, donde lo importante y trascendente pasa por asegurar la
imparcialidad de los jueces y el respeto por la participación de actores y
defensores.
Sin embargo, ese camino que ya lleva bastantes años de recorrido, no ha sido
fácil y la práctica ha demostrado (sobre todo en provincia de Buenos Aires), las
luchas por el poder que han presentado jueces que no querían dejar su sitial,
frente a fiscales que asumían plenamente su protagonismo en el nuevo escenario
que se presentaba. Pero han sido casos aislados, que no han permitido volver a
etapas políticamente precluídas, aunque algunos lo desearan íntimamente.
La idea central de quienes defendemos el modelo acusatorio, es terminar con una
instrucción tan importante que termina opacando al juicio. Esta realidad se traduce
en la importancia de la documentación puntillosa de todo lo que ocurre en la
investigación, pasando a constituir el sumario un objeto central, a partir del cual
todo lo restante pierde sentido. Más allá del carácter preparatorio que obviamente
sigue conservando la instrucción a cargo del fiscal, si ese sumario llega a manos
de los jueces antes que comience el juicio oral, la suerte del imputado
prácticamente ha quedado sellada en esa lectura.
Hoy, la tendencia supone tratar de desformalizar lo más que se pueda la etapa
instructora, ya que en realidad la prueba definitivamente será la que se produzca
en la etapa del juicio, al que luego nos referiremos. En realidad, la única
documentación que debe existir, refiere a aquella prueba anticipada, a la que no
se va a poder producir en la audiencia, por la razón que fuere. Las medidas de
investigación que conducen, por su naturaleza, a la imposibilidad de su reiteración
posterior -conocidas como irreproductibles-, obviamente deberán ser formalmente
documentadas, pero antes, debidamente controladas por la defensa del imputado,
si es que éste ya existe determinado. Pero el resto de elementos conseguidos por
la policía o por el fiscal, dependerá del propio funcionario decidir qué nivel de
documentación reclama.
Por supuesto, que cada caso deberá indicar las medidas a adoptar y al mismo
tiempo, la mira del fiscal, deberá dirigirse permanentemente a pensar en la
realización pronta del juicio.
No somos partidarios de acotar en el tiempo la etapa de instrucción preparatoria a
cargo del fiscal. No vemos ninguna necesidad constitucional para que se le ponga
un plazo, en el cual se decida sobre la suerte de la instrucción. Consideramos que
la investigación tiene solamente el plazo que le otorga la prescripción de la
pretensión punitiva y que se regula en el código penal. Ello, como ya lo dijimos
anteriormente, no significa que las medidas de coerción no deban estar acotadas
en el tiempo, todo lo contrario: la prisión preventiva debe tener un plazo y mucho
menor al que hoy existe. Porqué no pensar que 90 días, son más que suficientes
para acusar a un imputado y dar comienzo a un juicio, por un delito grave.
Por otra parte, iniciada la investigación penal, si aparecen suficientes elementos
para considerar que una persona es probablemente la autora o partícipe de un
hecho delictivo, bastará con hacérselo saber de un modo fehaciente. Nada impide
que reciba personalmente una cédula donde por escrito consten los hechos que
se le atribuyen, el delito en el que encuadran y todos los derechos con los que
cuenta. Del mismo modo será eventualmente citado a juicio, recibiendo la
acusación que será el resultado de la investigación cumplida. Ellas serán en
principio las dos únicas notificaciones que puede recibir un imputado, salvo que
exista la necesidad de producir prueba irreproductible o definitiva, en cuyo caso,
también deberá ser fehacientemente enterado para que pueda controlar su
producción.
Si la instrucción se paraliza y no prospera la acusación porque el fiscal termina
reconociendo que no ha conseguido suficientes pruebas para ello, bastará con un
simple archivo de la investigación, que por supuesto no causará estado y el día de
mañana podrá ser reabierta. De esta forma, el sobreseimiento será solamente
viable si, formulada la acusación, la defensa se opone en una etapa intermedia o
audiencia preliminar, donde un tribunal evalúe la pretensión desincriminatoria y
resuelva el contradictorio.
Culturalmente debemos prepararnos para ser capaces de reconocer a los fiscales
como los verdaderos protagonistas del ejercicio del poder penal del Estado. Para
lo cual es imprescindible generar, a partir de su figura, la dosis de credibilidad
racional que permita superar aquél dominio del escenario investigador que todavía
añoran muchos jueces. Es que ese tremendo poder que ejercía el juez de la
instrucción, de alguna manera perduraba y se prolongaba en el resto del
procedimiento, ya que llegaba a influenciar a los otros jueces en el juicio. Esa idea
debe ser desterrada, para que realmente el juicio pase a ser lo trascendente, lo
importante y pueda aparecer claramente el contradictorio discursivo entre las
partes.
No se puede perder de vista, que ese nuevo protagonismo del fiscal, supone un
claro ejercicio de poder respecto de los funcionarios policiales, que no pueden
continuar con el nivel de autonomía, que el sistema inquisitivo antes le otorgaba.
Sin embargo, nuestra visión crítica del funcionamiento del sistema -e incluso del
que todavía en Santa Fe, es nada más que letra en una ley que no ha completado
su total vigencia-, nos lleva a reclamar además, un fiscal que pertenezca a un
Ministerio con determinadas características institucionales, que lo hagan
perfectamente compatible con el modelo acusatorio elegido.
En primer lugar, institucionalmente ese Ministerio Público fiscal (o como se lo
prefiera llamar), debe ubicarse fuera del ámbito del Poder Judicial. Los fiscales no
pueden integrar la llamada “carrera judicial”, ni tener siquiera aspiración por llegar
a ser jueces. Todo lo contrario. La función del fiscal es diametralmente diferente
de la tarea de un verdadero juez, de modo que mientras mayor separación
institucional y administrativa se logre, mejor para la institución. Con lo que se lo
debe pensar como una cuarta función, tal como lo pretende la Constitución
Nacional, o directamente formando parte del Poder Ejecutivo, tal como ocurre con
la policía. Precisamente esta ubicación, permite con mayor facilidad establecer
líneas de mando y obediencia399.
En segundo término, ese Ministerio de la acusación debe ser absolutamente
transparente en su gestión y responsable en sus resultados. Ello significa terminar
de una vez por toda, con órganos de poder que no parecen participar del régimen
republicano que nos rige. Al tiempo que el organismo debe asumir los éxitos y los
fracasos, del mismo modo en que lo hace cualquier actor en un proceso. Ello
supone que cuando fracasa su gestión, lo que ocurrirá si lleva a juicio a un
imputado y éste resulta absuelto, las costas deberán estar a cargo del actor,
obviamente.
En definitiva, pensamos en un Ministerio Público Fiscal con funcionarios
jerarquizados, que se constituya en un verdadero ejército dedicado a perseguir a
la delincuencia; que en definitiva sea el encargado de llevar adelante las políticas
criminales que se diseñen. Que trabaje responsablemente, con una dinámica
moderna, sin ataduras burocráticas, aplicando criterios de oportunidad y logrando
acuerdos con los abogados defensores para evitar juicios absurdos. Que admitan
la colaboración de quien alega su condición de víctima, pero que ponga en su

399
Nos hemos referido ampliamente a esta temática en el capítulo VI, al que nos remitimos.
lugar a quienes no compartan su visión del caso pretendiendo una persecución
ilegal; con un buen sistema de control interno de la institución, con auditorías que
permitan una evaluación periódica de la gestión que llevan a cabo.; con una total
separación del poder judicial; directo control respecto de la policía y total respeto
por las garantías constitucionales que lo lleven a brindarle toda la información que
la defensa del imputado requiera; pero que al mismo tiempo se haga cargo de sus
errores y soporte las costas que sus acusaciones fracasadas generen.
Estas son algunas de las ideas, que el actual sistema nos provoca. Llegará el día
en que nos sentemos a debatir sobre la necesidad de aumentar la legitimidad
política de estos fiscales, para que democráticamente puedan ser elegidos por un
período determinado.

4. El juicio penal.
Pasamos ahora a formular algunos señalamientos críticos respecto del juicio,
donde se tramitará la pretensión punitiva. En realidad, tal como lo hemos afirmado
en anteriores capítulos, partiendo desde una teoría general del proceso -o, si se
prefiere, de una teoría unitaria-, no puede ni debe existir diferencia alguna entre el
juicio penal con otros donde se debatan cuestiones civiles, laborales o
comerciales.
Sin embargo, la distinción viene formulada por todo el sistema inquisitorial que
intentaba justificar la cantidad de poderes que acumulaban los tribunales en
desmedro de las partes, a partir de los intereses que estaban en juego en los
casos penales. La propia aplicación del derecho penal, como derecho público,
teñía de coloración autoritaria a la función del tribunal, que si estaba autorizado a
condenar penalmente al acusado, antes tenía suficientes poderes para hacer a su
antojo lo que quisiera. Eran tribunales que concentraban el ejercicio del poder
penal al punto de decidir absoluta y directamente sobre la vida o extinción del
proceso; sin necesidad incluso de impulso alguno de las partes, que eran
escuchadas sólo formalmente. Esos modelos inquisitivos que todavía perviven
entre nosotros, poco y nada tienen que ver con lo que entendemos por juicio, en el
sentido de método de debate pacífico entre dos partes que actúan en pie de
igualdad frente a un tercero imparcial.
El sistema inquisitorial poca importancia le otorgó a esta segunda etapa del
procedimiento penal y por más que en el modelo llamado “mixto”, se intentó
diferenciarlo de la instrucción, no logró despegarse de lo por ella conseguido y
documentado. El trámite del juicio se reducía a un mero traslado a las partes para
que simplemente alegaran respecto de lo ocurrido en la instrucción. Casi nunca
había pruebas nuevas que se produjeran por primera vez en el plenario.
Si el juicio es escrito, como todavía existe en Santa Fe, los operadores de las
partes, se limitan a seguir escribiendo -sea para criticar o alabar-, lo ya
documentado. Si el juicio es oral, en realidad las audiencias más se parecen a una
sala de lectura, donde todo se limita a repasar en voz alta, lo contenido en las
actas de la instrucción. Como lo sostuvimos en el punto anterior, todo lo
importante ya había sucedido en la etapa instructora y había sido documentado,
en muchos casos nada menos que por un juez.
Mientras la instrucción jurisdiccional tenga mayor cantidad de documentación
probatoria; mientras mayor lucimiento haya obtenido el Magistrado a su cargo,
mayor presión recibe el fiscal para tener que defender lo actuado. Los fiscales, en
un esquema institucional donde se los ubica en la carrera judicial un peldaño
debajo de los jueces, difícilmente tendrán el suficiente espíritu crítico para analizar
con autonomía el caso en el que les toca ser actores, cuando la decisión de las
estrategias investigativas no le pertenecen.
Por otra parte, aún con el importante avance que significó el advenimiento del
juicio oral con el código de Córdoba de 1938, ello no dejó de lado al sistema
inquisitivo. Los jueces siguen dominando la escena en todos los modelos que,
como el Nacional, siguen aquel programa que se había tomado de la legislación
italiana. En consecuencia, ese “juicio” pese a ser público y oral, está muy lejos de
responder al esquema acusatorio. Por el contrario, no sólo pervive la inquisitiva
instrucción jurisdiccional, sino que a los jueces de la nueva etapa se los dota de
amplias facultades para actuar de oficio en todos los ámbitos incluida la
producción de pruebas, que las partes aún por negligencia no se hayan ocupado
de ofrecer. La excusa del descubrimiento de la verdad, a la que se adjetiva como
“real”, viene como anillo al dedo para que los jueces puedan hacer justicia, para lo
cual no pueden tener limitaciones en sus facultades.
Nuevamente los protagonistas son los jueces. Los Magistrados se ubican en el
centro de la escena y de ellos se espera todo, incluso así lo presentan a diario los
medios de comunicación, que rara vez centran su enfoque a lo que hizo o dejó de
hacer el fiscal. Lo que importa es la actuación de los jueces, que llegan a la
audiencia con un pleno conocimiento de lo que pasó y se documentó en la
instrucción. O sea que llegan con un panorama muy claro del caso que les toca
fallar. Asumen toda la responsabilidad sin ningún prurito, ya que se consideran los
titulares del ejercicio del poder penal. De allí que se conviertan en celosos
custodios de la vigencia de la pretensión punitiva, no sea cosa que opere la
prescripción. De allí que las agendas judiciales están decididamente marcadas por
las urgencias que los propios jueces marcan como prioridades cuidando las fechas
en que operaría la prescripción, tema que en rigor le pertenece en exclusividad al
titular del ejercicio de la acción y no a ellos.
Desde la apertura del juicio hasta su cierre, son los dueños de marcar el ritmo del
procedimiento. Antes decidieron qué prueba era la pertinente y qué prueba debía
cumplirse suplementariamente, antes de la audiencia. Incluso podían mejorar toda
la instrucción con total amplitud, para llegar en mejores condiciones a la audiencia,
con lo que también cumplían funciones de investigación según sus propias
hipótesis.
Las partes a lo sumo se limitan a presenciar lo que pasa, en una posición que no
deja de reconocerse como muy, pero muy cómoda. Total, cualquier falla en sus
respectivas funciones de acusar o defender, será rápidamente suplida por la
diligente intervención de los jueces. Es más, se llega a regular la posibilidad de
que un debate cerrado, supuestamente terminado, sea reabierto, ya que los
jueces puestos a elaborar la sentencia, advierten la imprescindible necesidad de
que “para mejor proveer”, deba producirse determinada prueba.
Consecuentemente no hay de parte del actor o del defensor, la necesidad de
elaborar una estrategia para “ganar el caso”. Ya los jueces, que se empaparon de
lo ocurrido en la instrucción, han fijado una estrategia propia y actuarán en
consecuencia.
Llegado el momento donde se produce la prueba, el protagonismo de los jueces
no cede. Se dedican a interrogar a testigos, víctimas, peritos y si el imputado da su
conformidad, también la emprenden con él. Muchas veces, por el tono de las
preguntas, es posible anticipar cuál será el resultado final del juicio.
Cuando toca el turno de los alegatos, no hay que hacerse muchas esperanzas de
que el enfoque que las partes puedan darle al caso, al sentido de las pruebas
rendidas, vaya a tener alguna influencia en la sentencia, que seguramente a esa
altura ya existe en borrador.
En ese esquema que siguen todos los códigos procesales penales que en su
momento se llamaron “modernos” y que tuvieron la virtud de instalar
definitivamente a la oralidad como regla del debate (excepción hecha de Santa Fe
que la contemplaba como opción del imputado400), la labor del fiscal no solamente
se encuentra completamente deslucida, sino que hasta se comprende que a la
hora de la absolución no tenga que responder por las costas.
Es entonces donde se llega al extremo de admitir condenas penales, pese a que
el fiscal había solicitado la absolución del imputado. Esta situación acompañó toda
la línea jurisprudencial argentina, hasta que aparece el fallo “Tarifeño”, donde la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en muy pocas líneas, deja sentado que
no puede haber un pronunciamiento condenatorio, si el fiscal no lo requería en el
alegato final. Hasta entonces, se había sostenido que bastaba con la requisitoria
de elevación o apertura del juicio, sin que haya tenido trascendencia alguna la
postura que asumiera el fiscal en el alegato. Sin embargo, años después, en el
caso “Marcilese”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambia su doctrina y
vuelve a aceptar la validez de una condena, pese a que el Fiscal había reclamado
la absolución del acusado. Esta postura duro poco, ya que en el caso
“Mostacchio”, la Corte vuelve a la línea anterior, que se mantiene hasta ahora.

400
La opción por el juicio oral se realiza en ciertos casos graves, a partir de una instrucción jurisdiccional con carácter definitiva. Una
cuestión a analizar en el todavía subsistente inquisitivo sistema santafesino, pasa por saber si, ejercida la opción por el juicio oral, se
modifica el carácter de la instrucción que pasaría a ser preparatoria. Al respecto, ante la laguna legal, todo dependerá de la valoración que
el propio Tribunal haga de la prueba ya colectada. En nuestra opinión, teniendo en cuenta la propia naturaleza del juicio oral, no caben
dudas que sería absurdo tramitarlo sin pruebas a producir en la audiencia y basar la sentencia sólo en aquella recolectada durante la
instrucción. De esta manera se desnaturalizaría el sentido de la audiencia oral, por lo que no se justificaría la opción del imputado. Esta
situación, en realidad muestra lo perverso de la opción, ya que desde el punto de vista del Fiscal, éste no se va a enterar hasta concluida la
instrucción, si el juicio será oral o escrito.
Coincidimos con Román Lanzón401 en que la pretensión desincriminante del
representante del Ministerio Público Fiscal, al momento de alegar, hace
desaparecer el conflicto y por ende, desapodera al juez o tribunal juzgador del
contradictorio inicial (para cuya solución había sido convocado). No interesa en
qué línea argumental se basó el Fiscal para pedir la absolución, lo trascendente es
la culminación de la controversia entre las partes. Si desapareció el conflicto, ya
no hay nada que resolver, por lo que los tribunales no tienen otra cosa que hacer
que aceptar esta nueva realidad.
Con la misma línea argumental, que pretende respetar a la lógica, podríamos decir
que si en el momento final del debate, donde la contradicción entre las partes
estuvo siempre presente, el imputado solicita la palabra y concedida que le fue,
pronuncia una confesión lisa y llana del hecho por el que se lo acusa, cambiando
completamente su posición hasta el momento, allí también se ha producido la
desaparición del conflicto sobre el autor. A lo mejor queda para resolver la pena a
aplicar, siempre que ella sea divisible, pero un tribunal en esas condiciones tendría
que reconocerlo al acusado como autor y condenarlo sin más trámite. Obviamente
que al tribunal siempre le queda la posibilidad de cumplir con el principio
constitucional de reserva y legalidad, rechazando cualquier pretensión, por más
aceptada que estuviere, si entiende que no encuadra en un delito penal,
beneficiando de este modo a un imputado, que no ha sido convenientemente
defendido, para el caso de que le asista razón al órgano jurisdiccional.
La interposición de recursos contra las sentencias producidas en ese esquema de
procedimiento denominado “mixto” por algunos o inquisitivo reformado por Julio B.
J. Maier, pretenden constituir un nuevo juicio, donde el reproche directamente se
dirigirá a los jueces de la instancia oral, sincerando realmente a los verdaderos
responsables de lo ocurrido. Nuevamente como veremos en el capítulo XV, vendrá
el poder de los jueces, ahora ya en instancias superiores, para revisar lo hecho
por sus colegas inferiores. Será un calco de lo ocurrido, ya que otra vez perderán
protagonismo las partes y todo dependerá del nuevo protagonismo judicial de las
Cámaras de Casación, de los Superiores Tribunales de las provincias o de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Este modelo inquisitivo de un plenario que poco tiene de juicio, con tribunales que
poco tienen de imparciales y menos de impartiales, fue dejado de lado por primera
vez, cuando a instancia de la corriente que lideraba José I. Cafferata Nores, se
elabora aquél proyecto que ya hemos citado y que empezó a regir primero en
Tucumán, pero enseguida en su lugar de origen Córdoba y luego en la provincia
de Buenos Aires. Aquí se produce el despegue del inquisitivo y aparece un modelo
acusatorio, donde se eliminan las facultades oficiosas de los tribunales, donde
toda la responsabilidad de la prueba la tienen las partes, sobre todo la acusadora.

401
Confr. su excelente trabajo “La pretensión desincriminante del Ministerio Público Fiscal en el proceso Penal”, Editorial Ad Hoc,
Buenos Aires 2009, pág. 260.
Sin embargo, tanto en el ámbito de la Nación, como en la gran mayoría de las
provincias, se sigue aquel plenario inquisitivo, sin ninguna garantía de
imparcialidad de parte de jueces que no quieren saber nada con ceder su poder y
que obviamente tienen influencias en el ámbito del poder político que por lo tanto
no toma la iniciativa de la reforma procesal.
Todo ello pese al excelente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
“Matías Casal”402, donde se expresa claramente que el debido proceso reclamado
por la Constitución Nacional, es el que responde al modelo acusatorio.
Los más recientes códigos procesales, como el del Chubut y el nuevo para Santa
Fe, recogen las ideas acusatorias y modelan un juicio con jueces que ejercen el
deber de abstinencia en materia probatoria.
Es novedoso el dispositivo contenido en el art. 308 del nuevo código para Santa
Fe (ley 12.734), que impide a los jueces que forman parte del tribunal del juicio,
tomar conocimiento previo de los elementos probatorios que puedan llegar a
valorarse luego en la audiencia. Este artículo es novedad ya que no existía en el
proyecto de 1992. En realidad, debería señalar que los jueces no deben conocer
los elementos que integran documentadamente la investigación penal
preparatoria, o sea lo que se conoce como el “sumario”. Es incorrecto hablar de
elementos probatorios, porque ellos recién existirán en oportunidad de su
producción en la audiencia del juicio público y oral. De cualquier forma, resultará
de difícil prueba demostrar que un juez está en conocimiento de algún elemento
probatorio obtenido en la instrucción y lo más grave, es que la norma no especifica
cómo sancionar al Magistrado descubierto en la falta, si se invalida su actuación o
si la parte podrá al menos recusarlo.
Otro aspecto interesante que trae el nuevo código para Santa Fe, refiere a que la
organización del debate reposa en primer lugar en las partes, que deberán
colaborar con una oficina de gestión judicial. Esta importante pieza de la reforma
judicial, se crea para evitar que los jueces tengan que dedicarse a temas distintos
de lo estrictamente jurisdiccional.
Evitando que la audiencia se transforme en una sala de lectura, el código de Santa
Fe (ley 12.734) dispone en el artículo 317 que al producirse la apertura de la
audiencia del debate, el Juez que presida, concederá la palabra sucesivamente y
por un tiempo que estipule en cada caso, al Fiscal, al querellante y al defensor,
para que sinteticen la acusación y la línea de defensa respectivamente. Se trata
de que cada parte presente la teoría del caso que cada uno sostiene y que,
obviamente, deberá mostrar la contradicción que justifica el debate.
Aquí aparece una laguna legal digna de ser tenida en cuenta en una próxima
reforma. Nos referimos a la hipótesis de que en la apertura o con posterioridad, el
tribunal advierta la ausencia de contradicción entre los discursos de las partes.
Supongamos que cuando le confieren la palabra al imputado, éste modifique el

402
Que será motivo de amplio análisis crítico en el capítulo XV.
rumbo del caso, ya que confiese ampliamente su delito, dejando a su defensor en
incómoda posición.
Hace al modelo acusatorio, que el tribunal esté dispuesto a ejercer su jurisdicción
para resolver un conflicto, que precisamente se presenta cuando hay dos
versiones sobre lo ocurrido. Hay dos teorías del caso, dos proposiciones fácticas
completamente contradictorias, que es preciso dirimir, como ocurre en todo
proceso dialéctico.
Si esa contradicción que podía estar antes de comenzar el debate, desaparece
completamente, el programa que había sido diseñado para resolver un conflicto,
ahora inexistente, debería contemplar tal posibilidad. Una de las soluciones es que
el Tribunal, convoque a los abogados en privado, verifique que acuerdan en la
desaparición de la contradicción y los invite a un acuerdo para abreviar el trámite,
ya que carece de sentido la actividad probatoria posterior.
Otra laguna que muestra el nuevo código procesal penal para Santa Fe, se
relaciona con los efectos que deben tener las decisiones desincriminatorias que
pronuncie el fiscal y/o el querellante constituido. Sobre todo cuando no exista
particular que ejerza la acción penal, con la autonomía que increíblemente le
otorga el código.
Supongamos que en plena etapa de la producción probatoria en la audiencia
pública, el fiscal advierta que no puede seguir sosteniendo la persecución penal y
decida hacerlo saber, considerando que el hecho no es delito o no lo ha cometido
el acusado, o que realmente media una causa de justificación, inculpabilidad o
excusa absolutoria. El fiscal bien puede pronunciarse sin esperar que le llegue el
momento del alegato, ya que considera innecesario el resto del material
probatorio. En esa hipótesis, que reiteramos no ha sido contemplado
expresamente en el nuevo sistema de Santa Fe, no hay dudas en que el debate
terminó, porque desapareció la contradicción.
Corresponderá que el Tribunal disponga la libre absolución del imputado, a pedido
de las partes, ya que no estaría autorizado a condenar. El problema se complica si
hay diferencias entre el fiscal y el querellante, ya que el primero quiere la
absolución, mientras que el segundo, reclama la condena. En la economía del
código, el tribunal parece que estaría autorizado a condenar, lo que no nos parece
correcto, porque un delito que era de ejercicio público según el código penal, en la
práctica ha pasado a ser de ejercicio privado aumentando sin ninguna legitimidad
política, el catálogo que el legislador nacional había pensado, para que el Estado
delegara en quien alega su condición de víctima403. Obviamente los defensores,
llegado el caso, tendrán que luchar por conseguir un pronunciamiento
jurisdiccional de tribunales superiores, con el inconveniente del precedente
jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que permitió la

403
Sobre este punto ya tuvimos oportunidad de expresarnos críticamente, en el capítulo VI.
condena a instancias del querellante.404 El argumento refiere a que carece de toda
lógica tolerar la intervención de un sujeto procesal durante todo el proceso, para
no ser atendido en sus pretensiones concretas, a raíz de que en el momento final
de los alegatos el Fiscal se pronuncia desincriminando al imputado.
En este punto, advertimos con cierta preocupación como a caballo del caso
Santillán, se pretende ir mucho más lejos que lo aconsejable, desnaturalizando
completamente la función del Fiscal y convirtiendo al querellante en un sujeto
esencial, que hasta ese momento nunca lo fue. Aquí también nuestra total
coincidencia con Román Lanzón405 en que el derecho de la víctima en el proceso
como querellante, no constituye un derecho fundamental del ciudadano y menos
considerarlo a nivel constitucional. Una cosa es el derecho a acceder a la justicia,
que en materia penal (en la generalidad de los delitos llamados de acción pública),
se satisface garantizando la posibilidad de hacer la denuncia y controlar la tarea
que cumpla el fiscal, de allí una de las ventajas del juicio público, y otra muy
diferente es reemplazarlo definitivamente para ocupar su lugar y ejercer en
soledad la pretensión punitiva a su exclusivo nombre. La represión de la gran
mayoría de los delitos, le incumbe al Estado, concretamente a los Fiscales, que
son los que ejercen el poder penal para poder encerrar en la cárcel a una persona,
con la gravedad trascendente que ello implica. Solamente en muy pocas figuras
que dan lugar al ejercicio privado de la pretensión punitiva, y que serán motivo del
próximo capítulo, el particular puede llevar adelante la persecución penal
exclusivamente.
No faltará quien opine que el tribunal puede examinar la actitud del actor penal,
para incluso analizar su regularidad, advirtiendo si es válida su postura. Ello es
volver al modelo inquisitivo. El tribunal no puede hacer nada más que reconocer
que ante la falta de postura incriminatoria, las partes acuerdan en terminar el caso,
darlo por cerrado, absolviendo al acusado y resolviendo el tema de las costas, por
supuesto.

404
Cfr. C.S.J.N., in re "SANTILLÁN, Francisco Agustín s/recurso de casación" [Fallo en extenso: el Dial - AAEA6] , resuelta el
13/08/98, Fallos: 321:2021.
405
Obra citada, pág. 262.-
CAPITULO XIV

EL JUICIO EN LOS DELITOS DE EJERCICIO PRIVADO

El legislador nacional en el código penal, determinó que ciertos delitos por

su especial característica de proteger bienes jurídicos privados, como por
ejemplo el honor, no tuvieran la intervención del Fiscal, sino que el ejercicio
de la pretensión punitiva quedara en manos de quien alegara su condición
de víctima. Aquí desde siempre, existió el principio de oportunidad para el
ejercicio de la acción y su titular tuvo la posibilidad de disponerla sin tener
que brindar ninguna explicación al respecto. Sin embargo, una visión
realista demuestra que por estos delitos no se envían presos a las cárceles y
son funcionales para conseguir que el imputado satisfaga pretensiones
económicas, dignas de tramitar en otro fuero.

1. Introducción.-
Coincidimos con quienes ven en la acción procesal una instancia cuya
particularidad la muestra con una proyección de su contenido, efectuada por el
Tribunal respecto de un tercero, que en el caso de nuestra materia será el
imputado. En esa línea de pensamiento, no caben dudas en que como instituto
predispuesto por el derecho procesal para que sea utilizado a fin de conseguir
promover un juicio, pertenece a la órbita de lo público, es decir, de aquellas
creaciones del derecho que no pueden ser modificadas en su esencia por la
voluntad de los particulares o de una potencia extranjera. Entonces la acción
procesal siempre es pública, y no es correcta la adjetivación de privada, porque
cuando a ella se alude, se trata de clasificarla en función de quien la ejerce 406.
Por razones de política criminal la legislación ha considerado que determinados
delitos que afectan bienes jurídicos pertenecientes a la esfera de la privacidad de
la persona, como lo es el honor o los secretos, se persigan penalmente cuando la
persona que se considera víctima, decida la promoción de la acción que contenga
la pretensión punitiva. Cuando ello ocurre, el instrumento donde se ejerce dicha
acción procesal, se denomina “querella” y por la calidad de quien la titulariza se le
406
Este tema ha sido tratado en el capítulo V del presente libro.
adjetiva “privada”. Ello permite distinguirla de la querella conjunta o adhesiva, que
funciona para los delitos cuya acción es de ejercicio público y que admiten algunos
sistemas como el de la Nación, donde equívocamente se le llama querellante
particular y que analizamos en su momento407, y que no toleraba el régimen
anterior de Santa Fe.
Antes de adentrarnos en el análisis normativo, a los fines de hacer dogmática para
sacar conclusiones interpretativas de la regulación del trámite de la querella
privada -en estos delitos tan singulares-, cabe hacer una pequeña reflexión que
escapa al ámbito estrictamente jurídico. Se trata de reconocer que las querellas
por delitos de acción de ejercicio privado, esconden, por lo general, intereses
económicos, se traban entre personas generalmente de clase media y su
utilización cada vez es menor, frente a una tendencia de tribunales que no tienen
la misma mirada sobre estos casos, que respecto de la criminalidad ordinaria que
a diario trabajan. Es por ello que resulta común que, planteada la querella, gran
parte de ellas terminen en un acuerdo entre las partes, que por supuesto se
realiza en los estudios jurídicos que las patrocinan.
Lo cierto es que el delito de injurias o calumnias, que seguramente compone un
alto porcentaje del total de querellas privadas deducidas en los tribunales, interesa
a determinadas personas por su popularidad, sean de la farándula o de la política.
Si bien no contamos con datos estadísticos, estamos en condiciones de asegurar
que no hay personas en las cárceles, condenados a cumplir penas privativas de la
libertad, por estos delitos. Muchos optan por un juicio de daños y perjuicios, sin
penalizar hechos que perfectamente podrían encuadrar en alguna de las figuras
que dan lugar a la querella privada, porque de esa forma, evitan tener que
soportar las reglas de prioridad de juzgamiento y la influencia que lo resuelto en
sede penal provoca en el ámbito civil según lo dispuesto en los artículos 1.101
1.102 y 1.103 del Código Civil.
Hechas estas digresiones, pasamos al análisis de las normas que regulan a los
juicios por delitos que dan lugar al ejercicio exclusivo del querellante privado, sin
pretender agotar el tema y manteniendo las líneas críticas que vienen
caracterizando nuestro trabajo.
Una característica fundamental del sistema de persecución penal por querella, en
los delitos cuya acción pública es ejercida por un particular exclusivamente, es la
inexistencia de una etapa previa de instrucción, formalmente reglada. Ello no
significa que la víctima no pueda realizar su propia investigación tendiente a
determinar si es posible probar la existencia del hecho, o la autoría del imputado.
Mas esta labor no tendrá ningún valor respecto de terceros, hasta tanto no se
concrete la querella y en el juicio se logren probar los extremos alegados.
Como sabemos, la llamada “querella privada” es consecuencia del art. 73 del
Código Penal donde se establecen los delitos que se persiguen de éste modo.

407
En el capítulo VI del presente libro.
Habiendo la ley 24.453 derogado al adulterio, el catálogo ha quedado reducido a:
1º) calumnias e injurias, 2º) Violación de secretos, salvo los casos de los arts. 154
y 157, 3º) Concurrencia desleal (art. 159), 4º Incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge.
Cabe destacar que solamente puede ser autor de estos delitos la persona mayor
de 18 años, ya que el menor resulta impune por disposición de la ley 22.278 (art.
1º). De allí que el código procesal penal del menor de nuestra provincia no se
ocupe de regular un procedimiento especial para la querella, a la que como vimos
directamente la prohíbe sin distinción alguna.
En este modo de persecución penal se evidencia la admisión del principio de
oportunidad, ya que las víctimas no están obligadas a querellar a todos los
imputados, sino que dependen de sus criterios, de lo que podríamos dar en llamar
sus políticas privadas. Diversas razones pueden aconsejar a una persona el
promover o no una querella privada. Incluso, una vez instada, se puede desistir o
-conseguida la sentencia favorable- hasta, perdonar al condenado. Se trata, como
veremos, en la práctica, de un verdadero proceso a impulso de las partes, donde
se ve con más claridad un esquema acusatorio, aunque los códigos consagren
excesivas facultades a los Tribunales, en el alegado objetivo de descubrir la
verdad.
La razón de ser de tal política criminal, tiene que ver con una posición ideológica
que considera a esos hechos como irrelevantes para el Estado, para el interés
general, y en consecuencia queda al particular la decisión de iniciar y proseguir
una persecución penal a su costo.
En la hora actual, no desconocemos la posición académica, dedicada a estudiar
un necesario cambio donde se aumenten notablemente las posibilidades de que
los particulares ejerzan la acción procesal penal, solos o adhiriendo a la actividad
del Ministerio Público. En esa línea de pensamiento, se considera que más que
catálogos normativos rígidos y cerrados, debería autorizarse con flexibilidad, a que
el Ministerio Público Fiscal examine el caso que la supuesta víctima le trae con la
denuncia, y entonces decidir ejercer él la acción, cuando el hecho lo justifica por
la gravedad de la afectación, o dejarlo en libertad para que actúe solo sin
injerencia del Estado en su pretensión punitiva.
Se considera que de esta manera ello propenderá a consolidar la responsabilidad
personal de los ciudadanos, que muchas veces con comodidad se respaldan en la
función pública y luego la critican sin ningún miramiento, sin darse cuenta que sin
pruebas es imposible que prospere una pretensión. Al mismo tiempo se busca
descongestionar la labor oficial de los organismos predispuestos para la
persecución penal, priorizando la atención de los casos que merecen por su
entidad, que los escasos medios con que se cuentan se pongan a su servicio.
Ya tuvimos oportunidad de expresar nuestra opinión contraria a esta tendencia,
que de pronto puede aparecer novedosa y atractiva, pero que presenta serias
fallas en la estructura teórica, pues pretende legitimar el ejercicio de la pretensión
punitiva en manos de particulares, no sólo a espaldas del Estado sino, en algunos
casos, en abierta contradicción.
Mientras tanto tenemos que analizar el derecho positivo vigente, sin perder de
vista nuestra posición crítica en un ir y venir de los postulados constitucionales que
son al mismo tiempo nuestro punto de partida y su realización concreta nuestro
objetivo final.

2. Regulación de la querella privada en el C.P.P. de la Nación.

Considerado uno de los juicios especiales, el C.P.P. de la Nación regula a la
querella privada en el capítulo III, del Título II (art. 415 a 431). El capítulo se divide
en dos secciones.
En la primera se regula el derecho de querella que se confiere a toda persona con
capacidad civil que alegue haber sido ofendida por un delito de los enumerados en
el art. 73 del Código Penal que antes mencionamos, agregando la posibilidad de
ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria (art. 415).
Se establece que cuando los querellantes fueren varios, habiendo comunidad de
intereses entre ellos, deben unificar la representación, y si no lo hacen, se
ordenará de oficio (art. 416). Asimismo y como no podía ser de otro modo, se
regula la posibilidad de que se acumulen causas siempre y cuando se traten de
delitos de ejercicio privado, sin que se tolere la acumulación con las incoadas por
delitos de acción de ejercicio público. Quiere decir que rigen en la especie todas
las reglas subjetivas y objetivas de acumulación por conexidad, de manera de
concretar que un sólo Tribunal entienda en todas las querellas que se le inicien a
una persona o tengan fundamento en los mismos hechos que dan lugar a delitos
de ejercicio privado. De esta manera la pena a imponer será individualizada por el
mismo magistrado sin violar las reglas del concurso material.
• Contenido.
En el art. 418 se consigna que la querella debe ser presentada por escrito, con
tantas copias como querellados hubiere. Ello para que cuando sean citados a la
primer actividad procesal (audiencia de conciliación) ya conozcan con el envío de
la pertinente copia de que trata la querella, y puedan de este modo estar en
mejores condiciones para decidir al respecto. El querellante puede actuar
personalmente o por mandatario especial, sin que resulte admisible un apoderado
general para pleitos, dada la singular característica donde se exigen instrucciones
precisas para la persecución penal por representante. El contenido de la querella
exige -bajo sanción de inadmisibilidad-, la presencia de ciertas determinaciones;
de modo que, si no se quiere correr el riesgo de que se devuelva el escrito
presentado, su cumplimiento debe ser ineludible. En primer lugar se deberá
consignar el nombre, apellido y domicilio del querellante (inc. 1º). Pensamos que
también corresponde constituir un domicilio procesal porque de lo contrario el
querellante quedará notificado en la sede del Tribunal. Asimismo se deberá
señalar el nombre apellido y domicilio del querellado, y en el caso que no se
supieran, una descripción que sirva para identificarlo. Esta alternativa que permite
iniciar una querella desconociendo determinados datos que individualicen al
querellado, debe ser utilizada cuando se sepa con certeza que la descripción
brindada permitirá definitivamente conocer a quien se estima como el autor del
delito. De lo contrario no podrá prosperar la persecución penal desde que no
habrá con quien entender el contradictorio. Cuando el querellante no consigne el
nombre completo del querellado o su apellido o domicilio, y cuando deban
agregarse al proceso documentos que no se tuvieran al momento de la
presentación de la querella, se puede recurrir a la llamada “investigación
preliminar”, que es una suerte de instrucción con una finalidad acotada a los
supuestos que consignamos y que figuran en la norma del art. 426.
En el inciso 3º se requiere consignar una relación clara, precisa y circunstanciada
del hecho y, como si fuera poco, se especifica que se debe indicar el lugar, la
fecha y la hora en que se ejecutó el hecho, obviamente para la hipótesis de que
ello se supiere. Tal exigencia deviene singularmente importante ya que aquí nace
la regla de la congruencia que habrá de presidir todo el debate y permitirá
provocar una sentencia respetuosa del derecho de defensa en juicio. De modo
que si los hechos en que se funda una querella no son claros, no son precisos, no
hay una relación circunstanciada de cómo se alega que ocurrieron, se afecta
directamente el ejercicio futuro de la defensa del imputado. Nadie puede
defenderse correctamente si no sabe de qué se lo acusa.
Seguidamente se exige el ofrecimiento de pruebas, y en el caso de testigos peritos
o intérpretes la indicación de los domicilios y profesiones. Aunque no lo diga el
inciso 4º que nos ocupa, cabe agregar que deberá acompañarse el pertinente
pliego de preguntas a formular a cada testigo, o los puntos de pericia sobre que
basará la tarea del perito, o el objeto discursivo donde trabajará el intérprete. De
este modo se podrá apreciar la pertinencia y la procedencia de la prueba ofrecida.
En la práctica se suelen presentar dichos pliegos en sobres cerrados para que su
apertura se haga ya en el debate, lo que ocurrirá si la contra parte no cuestiona a
la prueba ofrecida por improcedente o impertinente, con lo que es necesario
conocer por ej. el tema sobre el que será interrogado el testigo ofrecido. Cuando
se trate de prueba documental, deberá acompañarse bajo sanción de
inadmisibilidad, salvo que no se tuviera consigo siendo entonces posible indicar
donde se encuentra (conf. última parte del art. 418).
Tal como lo señalamos precedentemente, si el querellante lo desea puede
acumular a su pretensión punitiva, la indemnización patrimonial que considera
pertinente para cubrir los daños y perjuicios que alega fueron producidos por el
mismo hecho donde funda su querella penal. En tal caso deberá cumplimentar con
los requisitos del art. 93 del mismo código (inc. 5º). Finalmente se exige la firma
del querellante y cuando no supiera o no pudiera hacerlo la de otra persona a su
ruego, en cuyo caso lo deberá hacer ante el Secretario del Tribunal. De modo que
cuando el querellante sabe y puede firmar, y actúa personalmente, bastará con el
patrocinio letrado, indispensable para poder actuar ante los Tribunales. Lo mismo
sucede con el apoderado especial que también requerirá patrocinio letrado, salvo
que en él se reúnan las dos condiciones de representante y de abogado.
En esta primera sección del capítulo dedicado al juicio por querella, se establece
que el querellante, una vez constituido como tal (lo que ocurre cuando el Tribunal
le admite la querella), queda sometido a la jurisdicción del Tribunal en todo lo
referente al juicio que tiene promovido y a sus consecuencias legales.
A diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Público Fiscal -que actúa con una
gran irresponsabilidad funcional ya que no hay normas que indiquen lo contrario-,
al particular que intenta una querella, tan actor penal como aquél, se le aclara el
nivel de compromiso y responsabilidad que asume como parte.
• Desistimiento.
Tal como lo anticipamos precedentemente una de las particularidades del
querellante es la de poder desistir de la querella instaurada, lo que es posible en
cualquier estado del proceso, tal como ya lo autoriza el art. 59 inc. 4º del Código
Penal. El desistimiento del querellante lo puede ser en forma expresa (art. 420) o
tácita (art. 422), que en definitiva son los modos de extinción de la acción penal.
El desistimiento no puede supeditarse a ninguna condición, sin perjuicio de
hacerse reserva de entablar posteriormente la pertinente acción civil
indemnizatoria, siempre y cuando ésta no haya sido promovida juntamente con la
querella penal. Así lo dice expresamente el art. 421 del C.P.P. de la Nación, en
una regulación que no admite desistir parcialmente de las pretensiones que fueron
oportunamente acumuladas, lo que nos merece una reflexión crítica ya que no se
advierte razón para tal limitación, salvo la caprichosa de exigir o todo o nada.
El C.P.P. de la N. entiende que el desistimiento se tendrá tácitamente por
cumplido, en primer lugar cuando pasen sesenta días sin que el actor inste el
procedimiento, es decir dejare pasar el tiempo sin requerir del Tribunal el avance
de las etapas en procura de arribar a la sentencia o de su firmeza.
Un problema que plantea este modo de desistimiento tácito por la inactividad de la
parte querellante, lo es desde cuándo se cuenta el plazo de sesenta días. Basta
acaso con que transcurran sesenta días desde el último acto procesal cumplido,
para tener por desistido al querellante, o será necesario intimarlo previamente a
que venga a ejercer su derecho de actor tendiente a que avance el procedimiento,
y entonces luego de notificado pase el mencionado plazo.
Como la ley nada aclara al respecto será tarea del intérprete analizar si la
inactividad del querellante por el tiempo legal establecido, surge fehaciente de los
hechos probados en el trámite cumplido hasta ese momento. Por ejemplo, no cabe
duda que si el querellante es notificado de la contestación de la querella, y no
impulsa el procedimiento para que se realice el debate, los 60 días se cuentan
desde que estuvo en condiciones instar y no lo hizo.
Este modo de considerar la extinción de la pretensión penal, se justifica si se
piensa que el querellado no puede permanecer en situación de imputado, acusado
de la comisión de un delito, con una expectativa de condena, sin saber cuándo
terminará el juicio. La inactividad del actor desnaturaliza el concepto mismo de
juicio y su dinamismo. Incluso puede evidenciar una estrategia abortada por
diversas razones que ahora le indican el error de haber iniciado la querella.
Otro hecho que conduce a presumir el desistimiento del actor, es la circunstancia
de que no concurra a la audiencia de conciliación o del debate sin acreditar una
justa causa, como lo puede ser una enfermedad o razón de fuerza mayor. La
justificación de la ausencia deberá ser probada hasta cinco días posteriores a la
fecha en que comenzaba la audiencia respectiva. Así lo señala el inciso 2º del art.
422 que nos ocupa. La ausencia del querellante a las audiencias es demostrativa
de su falta de interés en que avance el procedimiento hacia la sentencia. Aquí no
hay necesidad de esperar plazo alguno (salvo los cinco días en los cuales podrá
probarse la justa causa de la inasistencia), ya que la importancia de las audiencias
ameritan razonablemente que debía estar presente el actor.
Finalmente, la última hipótesis de desistimiento tácito está prevista exclusivamente
para el caso de calumnias e injurias, cuando suceda el fallecimiento o incapacidad
del querellante, y no comparezcan a proseguir con la querella los herederos
legitimados para tal fin, al cabo de un plazo de 60 días desde que tuviera lugar el
hecho de la muerte o la incapacidad. En esta hipótesis donde la inactividad se
traslada a los herederos, la dificultad para contar el plazo es difícil en la medida en
que parte de un hecho cierto o por lo menos con posibilidad de prueba; pero lo
problemático es hacerle recaer la pérdida de un derecho a personas que a lo
mejor no conocen de la existencia del juicio.; cómo no va a haber inactividad del
heredero si ni siquiera sabía de la existencia de la acción promovida en vida por el
causante. De esta manera, se beneficia el querellado con un desistimiento tácito
presumido de una inactividad por parte del heredero, a quien se le pide poco
menos que ser adivino. Tal solución parece por lo menos injusta, y generalmente
la solución para estos casos pasa por la obligada publicación de edictos, como
modo de notificar a personas cuyas identidades pueden llegar a desconocerse.
Operada la extinción de la acción como consecuencia del desistimiento del
querellante, se impone el sobreseimiento del querellado, aunque el código en su
artículo 423, habla de “sobreseerá en la causa”, como si fuera posible hacer caso
omiso de la persona del imputado, en quien debe necesariamente recaer el
principal efecto.
Al querellante que se lo tiene por desistido de su pretensión se le imponen las
costas generadas, salvo que las partes hubieran acordado que sean en el orden
causado, o a cargo del querellado, o incluso en porcentajes a repartir. Quiere
decir que la ley acepta en realidad un convenio entre querellante y querellado, lo
que comúnmente ocurre cuando el desistimiento ha sido expreso y por ende, fruto
del acuerdo privado.
Establece finalmente el artículo 423 que cuando se produce el desistimiento de la
querella se favorece a todos los que hubieren participado en el delito (mejor sería
decir hecho con apariencia de...) que la motivó. Esta disposición nos causa
sorpresa por su generalidad, ya que parece compatible solamente para los casos
de desistimientos tácitos donde siempre hay presente una inactividad del
querellante o quien debe reemplazarlo, mas no puede ser aplicable a los casos de
desistimiento expreso, donde bien puede el querellante que ha iniciado una acción
contra plurales imputados, en determinado momento, desistir respecto de algunos
y proseguir contra los otros.
En este sentido, y pese a la incorrecta redacción del artículo, no vemos
inconvenientes a que ello ocurra, dentro del sistema dispositivo y acusatorio que
pretende ser dominante en el régimen de la querella privada
• Conciliación
En la segunda sección se trata del procedimiento, ya instalada la querella, lo que
implica superar el juicio de admisibilidad del Tribunal, donde antes del debate que
hace al juicio propiamente dicho, se intenta evitarlo con una audiencia llamada
precisamente de conciliación (art. 424). Es imprescindible, como vimos, que a ella
concurra el querellante, ya que de lo contrario y al no acreditar justa causa por su
inasistencia, se lo tendrá por desistido. Pero también deberá concurrir el
querellado ya que su presencia permitirá intentar conseguir el objetivo conciliador
que la ley persigue para no aplicar la pena pública estatal. Mas si el querellado no
concurre, el procedimiento continuará su curso dando lugar de inmediato a la
citación a juicio, para el cual está la otra audiencia prevista en esta segunda
sección.
El Tribunal debe intentar conciliar las posiciones de las partes y para ello los
convoca a la audiencia, a la que el código parece facultar a que puedan asistir los
defensores (art. 424). Si el imputado concurre sin haber designado previamente su
defensor (sea porque no quiere o no puede), el Tribunal deberá en primer lugar
designarle oficiosamente al funcionario predispuesto para ocupar tal fundamental
tarea. Una vez que se asegure el contacto entre el defensor oficial y el imputado -
lo que implica que este cuente con la posibilidad de ser asesorado sobre las
consecuencias de la querella instaurada-, recién podrá realizarse la audiencia de
conciliación. Así lo debemos entender para asegurar la eficacia de la defensa en el
proceso penal.
Toda conciliación implica un acuerdo al que se arriba generalmente como fruto de
conversaciones que en privado han mantenido los letrados para acercar a las
partes y conseguir evitar el juicio penal. De manera que cuando se llega a la
audiencia, si no existieron esas tratativas previas que deben nacer de la iniciativa
de la defensa, difícilmente el Tribunal pueda conseguir la conciliación en esa
instancia.
Cuando la conciliación se logra, en muchos casos es porque además de los
buenos oficios de los abogados, a la parte querellante se le ha satisfecho su
pretensión indemnizatoria, lo que pone al descubierto cómo la querella en muchos
casos opera como un elemento de presión para conseguir resultados puramente
crematísticos. Claro que para ello, generalmente la parte querellada debe contar
no sólo posibilidades de pago, sino con una necesidad imperiosa de efectivizarlo,
cosa que ocurre cuando, por ejemplo, ya se tiene una condena condicional
anterior, por la amenaza que implica la posibilidad de una nueva condena a pena
efectiva.
De cualquier modo, se debe propiciar la conciliación por mandato legal y en este
objetivo, el Tribunal se encuentra muy limitado en su accionar, por cuanto no
puede cometer el error de adelantar su opinión respecto del futuro de la causa, ya
que ello implicaría un prejuzgamiento que daría lugar eventualmente a la
recusación del Juez. Como el querellante no puede ser obligado a aceptar
términos conciliatorios, le bastará con ratificar su querella, y de ese modo seguirá
el juicio adelante.
Cabe destacar que la conciliación no sólo puede lograrse en la audiencia, sino que
también puede ocurrir posteriormente, en cualquier estado del proceso tal como lo
admite el art. 425 del C.P.P. de la Nación.
• Retractación.
Distinto es el caso de la retractación, que solamente funciona en los delitos de
calumnias o injurias y que puede hacer el querellado en la audiencia a que nos
referimos, o hasta el momento de contestar la querella. A diferencia de la
conciliación donde como vimos necesitamos de una coincidencia bilateral de
voluntades, en la retractación basta con la expresión simple, lisa y llana del
querellado en el sentido de que manifiesta que se retracta de sus expresiones que
motivaron la querella.
No es necesaria una fórmula especial para que opere la retractación, ni para que
quede satisfecho el querellante. La retractación será considerada como efectuada
cuando a juicio del Tribunal en la audiencia o con posterioridad y hasta el
momento de contestar la querella, se produce esa clara manifestación de voluntad
por parte del querellado en el sentido de que se retracta de sus dichos. No debe
mostrar arrepentimiento, ni dar ningún tipo de explicaciones.
De cualquier modo, el código admite la posibilidad de que el querellante considere
insuficiente la retractación y en consecuencia no la acepte (art. 425), y en esos
casos será el Tribunal quien deba resolver como si fuera un incidente tal cuestión.
Es evidente que lo primero que corresponde analizar es si la retractación se refiere
a los dichos que se le atribuyen en la querella, porque el imputado puede intentar
el subterfugio de retractarse parcialmente o de referirse a hechos distintos de los
que se le atribuyen. En estos casos obviamente no hay retractación en los
términos del código procesal penal con virtualidad suficiente como para eliminar la
persecución penal.
Es importante tener presente que la retractación supone -lógicamente- una
admisión de los hechos atribuidos. Nadie puede retractarse y al mismo tiempo
afirmar que los dichos no los pronunció, o tuvieron otro sentido distinto del que se
les ha dado en la querella, porque ello es casualmente lo que puede llegar a
constituir el objeto del posterior debate.
• Costas.
Cuando las partes han concurrido a la audiencia y se ha logrado la conciliación, o
ella es consecuencia de un acuerdo posterior, el efecto es que se produce el
sobreseimiento del imputado y que el Tribunal disponga que las costas sean en el
orden causado. Aunque el código en el tema no lo diga, es obvio que las partes
pueden hacer un convenio respecto de las costas, tal como se admite en los casos
de desistimiento que ya tratamos (art. 423). Será entonces respetado tal acuerdo a
la hora del dictado del sobreseimiento como consecuencia de la conciliación
arribada.
En el supuesto de retractación, que como vimos refiere sólo a hipótesis de delitos
contra el honor, cuando ésta opera en término válido, también se produce el
sobreseimiento y se le imponen las costas al querellado.
Cuando el querellante lo solicite, el Tribunal podrá ordenar que la retractación sea
publicada en una forma adecuada a la situación fáctica que motivara la querella.
Ello se da cuando el querellante ha sido injuriado por un medio periodístico, en
cuyo caso se le puede imponer al querellado que se ha retractado, que a su costa
publique tal manifestación en la misma revista o diario donde había ocurrido el
hecho originario, incluso con la misma impresión tipográfica y ubicación.
• Medidas coercitivas.
Todo lo que se estudia en materia de coerción personal y real, teóricamente se
aplica en el juicio por delitos cuya acción es de ejercicio privado, de modo que se
puede encarcelar preventivamente al imputado (art. 427), para lo cual el Tribunal
deberá disponer algunas medidas probatorias y recibirle declaración indagatoria.
En la práctica no conocemos casos donde se haya impuesto una prisión
preventiva en este tipo de procedimientos.
Las pruebas que el código determina conseguir mediante lo que denomina
“información sumaria”, se vinculan a la necesidad de probar los motivos graves
que lleven a la sospecha de que el imputado tratará de eludir la acción de la
justicia, dando pie a tener el primer presupuesto de toda medida cautelar, el
peligro en la demora. Esa posibilidad se tiene en cuenta porque como veremos, no
existe la posibilidad de que el querellado sea juzgado en rebeldía, tema en el que
estamos absolutamente en desacuerdo, pues no hallamos reparos
constitucionales a que ello pudiera ocurrir.
Además, para que proceda la prisión preventiva, deben concurrir los requisitos
previstos en los arts. 306 y 312 del C.P.P. de la N., es decir por un lado “que
hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho
delictuoso y que aquél (el querellado) es culpable como partícipe de éste” (art.
306). Esta conclusión que supone un juicio como mínimo de probabilidad por parte
del tribunal, y que es necesaria para el dictado de un auto de procesamiento, debe
surgir de los elementos probatorios acompañados en la propia querella,
fundamentalmente la documental que le sirve de base. Ahora bien, cuando estos
elementos probatorios no fueran suficientes, para ello se autoriza al Tribunal a
conseguir mediante la información sumaria a que alude el art. 427 la prueba de la
probabilidad.
Esta exigencia se vincula con otro de los presupuestos que deben estar presentes
para el despacho de una medida de coerción o sea, la apariencia de
responsabilidad del sujeto que va a merecer, en este caso, el encarcelamiento
preventivo.
La vinculación con el art. 312 hace directamente a la procedencia de la prisión
preventiva para resguardar otro presupuesto de las medidas cautelares: nos
referimos a la proporcionalidad que debe existir entre la cautela y lo cautelado, de
modo que solamente habrá encarcelamiento preventivo cuando se pueda
pronosticar que en caso de condena ella será efectiva.
Teniendo en cuenta que los delitos de acción de ejercicio privado tienen un monto
de pena mínima que siempre está por debajo de los tres años de prisión, las
hipótesis más comunes donde será viable la prisión preventiva para el querellado
serán aquellas donde éste por tener una condena anterior más o menos reciente,
no puede merecer una suspensión en la efectividad de la pena privativa de
libertad (art. 312 inc. 1º del C.P.P. de la N. y arts. 26 y 27 del C. Penal).
Ello sin perjuicio de que en teoría, podría funcionar la excepción prevista por el art.
319 del C.P.P. de la N. donde pese a que la condena pueda ser condicional, la
presencia de datos o elementos probatorios que indiquen que el querellado eludirá
la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciones (“peligrosidad procesal”),
permitirá denegar la excarcelación y mantenerlo en prisión preventiva.
• Declaración del querellado.
La exigencia de que se le reciba declaración indagatoria en el artículo 427 nos
sorprende, pues no encontramos motivos para ubicar un instituto propio de la
etapa instructora y de neto corte inquisitivo, en un juicio especial con las
características dispositivas que tiene el ejercicio de la acción en manos de la
víctima; consideramos innecesaria tal declaración. El contradictorio y el derecho
de defensa están suficientemente resguardados cuando se convoca a la audiencia
de conciliación con copia de la querella, y en su caso se lo cita a que comparezca
a juicio para ofrecer pruebas u oponer excepciones, de modo que no tiene sentido
el someterlo a una declaración con las formalidades prescriptas para la
indagatoria.
Nuestro asombro se justifica si advertimos por otra parte que en el debate ya
tendrá oportunidad el Tribunal de tener contacto personal con el imputado
querellado, e incluso se lo podrá invitar a que preste declaración tal como ocurre
en el juicio oral común. En ese contacto además se salvará el requisito contenido
en los artículos 40 y 41 del Código Penal en orden a la individualización de la
pena. Insistimos entonces, en que por lo menos técnicamente no es entendible
que para poder aplicar una medida de coerción personal, sea necesario recibirle
declaración indagatoria.
• La reacción.
Como vimos, en caso de que se tenga que celebrar el juicio porque fracasó el
intento conciliatorio ni hubo -en su caso- retractación, el Tribunal deberá
previamente citar al querellado para que en el plazo de diez días comparezca y
ofrezca pruebas, o en ese mismo término si lo desea, oponga excepciones
previas, que incluyen la falta de personería en el actor. Si esto último ocurriera
deberán ser resueltas por el Tribunal de conformidad a lo establecido en el título
VI del Libro II del mismo código.
Esto significa que el código no quiere obligar al querellado a que conteste la
querella, sino que le brinda la posibilidad de ofrecer pruebas o de oponerse al
progreso de la acción asumiendo una actitud agresiva mediante la interposición de
excepciones que se consideran como artículo previo (ej. cosa juzgada, pendencia
de causa penal, incompetencia, etc...). Pero si a la querella se le hubiera agregado
la acción civil con un reclamo indemnizatorio, entonces sí, por lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 428, tendrá que contestar la demanda. Esta obligación
se entiende impuesta para evitar que si se tolerara que no se contesten los
extremos de la acción civil, funcione como una suerte de inversión en la carga
procesal (como la que contienen todos los códigos procesales civiles cuando da
por reconocidos los hechos afirmados por el actor). Ello porque en materia de
responsabilidad civil, el demandado no goza de la presunción de inocencia; en
cambio, en la cuestión penal, el propio sistema lo libera de la obligación de
contradecir y guardando silencio no se puede presumir en su contra.
Ahora bien, para nuestra opinión, la circunstancia de que el código no le imponga
la obligación al querellado de tener que contestar la cuestión penal contenida en la
querella, no quiere decir que no pueda hacerlo (ya sea porque voluntariamente lo
desee o le convenga a su estrategia defensista.)
• Debate y resolución.
Finalmente, cabe expresar que cuando se ha superado la interposición de
excepciones que han sido rechazadas por el Tribunal, y firme tal resolución (o, en
su caso, se ha vencido el término de diez días sin que se opusieran), el Presidente
va a fijar día y hora para el debate, para lo cual rigen todas las normas del código
que regulan el juicio público oral para los delitos comunes cuya acción es de
ejercicio público. Así lo disponen los artículos 429 y 430. Lo mismo ocurre
respecto de la sentencia, de los recursos y de la ejecución de aquélla, donde se
manda a aplicar las disposiciones comunes (art. 431).
La sentencia que se refiera a calumnias o injurias podrá ser publicada a pedido de
parte, siendo su costo a cargo del vencido. El código en este tema no distingue
respecto de qué tipo de sentencia se trata, no exige que sea una condena por
tales delitos contra el honor, de manera que bien podría el querellado requerir la
publicación de una sentencia que ha rechazado la querella absolviéndolo de culpa
y cargo, sobre todo cuando el proceso tuvo un nivel de publicidad que haya podido
afectar su buen nombre y honor.
• Facultades y deberes del querellante.
A todo esto, llama a reflexionar la regulación especial que contiene el artículo 430
respecto del querellante, cuando se aclara que si bien tendrá las mismas
facultades y obligaciones (?) del Fiscal, si fuera interrogado no se le requerirá
juramento. Esta salvedad, que implica un tratamiento diferenciado para la víctima
(que muchas veces es el principal testigo del hecho), no encuentra una explicación
satisfactoria, que nos permita acordar con el texto de la ley.
Precisamente, el querellante debe prestar juramento de decir verdad, porque es él
quien pone en marcha la maquinaria estatal desde su lugar de particular que alega
ser víctima de un hecho con apariencia de determinado delito. Si alguna
responsabilidad tiene -al igual que el denunciante-, es precisamente la emergente
de que se descubra ulteriormente que su querella es falsa.
Es que, al no tener que prestar juramento, podemos pensar qué sucede si incurre
en falso testimonio cuando declara en el debate; ¿está obligado a decir verdad de
cuanto se le pregunte? Imaginemos también que, ofrecida su declaración, se
niega a ser interrogado o es reticente en dar respuestas. ¿Cómo se compadece tal
actitud, teniendo en cuenta el delito de falso testimonio, con la norma procesal que
impide recibirle juramento?
Como se ve, permitir que el querellante no tenga ni siquiera la obligación moral de
sujetarse a un juramento previo -sea por su honor, creencias religiosas u otro-,
antes de prestar declaración en la causa que él le sigue al imputado, se nos
aparece a todas luces como un grave despropósito.

3. Diferencias en la regulación de la querella privada en el Código Procesal

Penal de Santa Fe (ley 6740).
Toca ahora abordar la regulación normativa de la querella por delitos de ejercicio
privado en el código procesal penal de Santa Fe, en su versión que se pretende
derogar, pero cuya vigencia se prolonga más allá de nuestros deseos.
No ofrece demasiado interés analizar el trámite de la nueva querella privada que
regula el nuevo código ley 12.734, porque expresamente se dispone que se
aplicarán las normas del juicio público común, de manera que tendrá la
metodología oral a su servicio. La otra importante alternativa que brindará el nuevo
régimen, se refiere a la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado.
Mientras se completa la transición según lo dispuesto por la ley de implementación
progresiva 12.912, lo paradójico es que el trámite de la querella privada de la vieja
ley 6740, se aplicará a los supuestos de transformación o conversión de ejercicio
público en privado, que en su momento fue motivo de nuestra crítica, pues va a
tener lugar a raíz de que el fiscal decida no proseguir la persecución penal.
Para no repetirnos frente a situaciones idénticas producto del reconocimiento de
un mismo origen408, hemos preferido dedicar esta parte de nuestra exposición a
resaltar las diferencias con el de la Nación que acabamos de analizar.
Recordemos que en Santa Fe, hasta la vigencia parcial del nuevo código, no
existía otra forma de querella que ésta (exclusiva), y vinculada a los delitos
enumerados en el art. 73 del Código Penal. Con el nuevo régimen, la persona que
alega su condición de víctima, podrá constituirse en querellante, pero no para
adherir la pretensión del fiscal, sino con una autonomía que la puede llevar a
convertirse en exclusivo actor penal privado en delitos que en principio deberían
quedar solamente para que el Estado procure su represión. De allí la importancia
que ha adquirido en Santa Fe el tratamiento del trámite de la querella privada, que
nos disponemos a abordar en el presente capítulo.
Los procesos especiales se ubican en el libro cuarto del código de Santa Fe (ley
6740), y en el capítulo II se trata el tema de los delitos cuya acción procesal penal
es de ejercicio privado, pero en lugar de hacerlo en dos secciones, lo hace en tres.
Las dos primeras conservan el mismo contenido que el visto para la Nación y el
tercero se ocupa de los delitos de calumnias e injurias cuando han sido cometidos
por medio de la prensa.
La primer diferencia que notamos en la regulación normativa, se refiere a que en
el contenido del escrito de querella se establece la obligación de calificar
legalmente al hecho narrado (art. 511 inc. 4º), con el agravante que, además de
ser un requisito impuesto bajo sanción de inadmisibilidad, cuando el querellante se
equivoque en tal encuadramiento, se autoriza al Tribunal a desestimarla (art. 512).
Esta novedad de exigir al querellante que diga qué figura jurídico penal es la que
considera debe utilizarse para encuadrar los hechos en que funda su querella,
podría ser entendible si se trata de ayudar al querellado para que oriente su línea
de defensa, pero de allí a no admitir un error de encuadramiento hay una gran
distancia imposible de salvar sin afectar un antiguo principio del derecho romano
por el cual el Tribunal se presumía que conocía el derecho (“iura novit curia”).
Esta ficción jurídica que permite -entre otras cosas- a obligar a los jueces a fallar
(y no poner como pretexto que desconozcan el derecho a aplicar), y que permite
libertad al Tribunal para hacer el encuadre que considere correcto sin quedar
atado al que propongan las partes, parece no haber sido tenida en cuenta por el
legislador santafesino al regular una nueva carga procesal con tan grave efecto.
Además, provoca en el Tribunal un absurdo adelanto de opinión en un tema que
todavía no fue siquiera debatido, de modo que si a criterio del tribunal los hechos
narrados en la querella son injurias y no calumnias, el querellante tendrá que
hacer su querella de nuevo.

408
Salvando las diferencias, tanto el C.P.P. de Santa Fe, como el de la Nación reconocen el mismo origen normativo en la
mayoría de sus artículos, respecto del derogado código procesal penal para Córdoba que redactaran Alfredo Vélez
Mariconde y Sebastián Soler en 1938.
Otra diferencia en cuanto al contenido del escrito de querella, es que respecto de
la prueba testimonial y pericial, exige el código que se acompañen los
interrogatorios y puntos a evacuar por peritos (art. 511 inc. 8º). El inciso 7º debe
entenderse como de imposible aplicación desde que no existe más el delito de
adulterio, lo mismo ocurre respecto del último párrafo del art. 527.
Respecto del desistimiento tácito, las diferencias son las siguientes:
1º) No hay un plazo para acreditar la justa causa de la inasistencia a la audiencia
de conciliación por parte del querellante, sino que ello debe ocurrir antes de
iniciada aquélla, si fuera posible. Esto último indica que cuando no es posible
hacerlo antes de iniciar la audiencia, será admitida luego en la medida de las
posibilidades del querellante. De manera que apenas el querellante se encuentre
en condiciones de probar la causa de su inasistencia deberá comunicarlo al
tribunal, destacando porqué no lo hizo antes de la audiencia, y entonces habrá
una doble evaluación que hacer, tanto en lo temporal como en la validez de la
justificación que se pretende.
2º) La inactividad del querellante no sólo se reduce notablemente a diez días, sino
que queda claro que previamente deberá ser intimado a que solicite lo que
convenga a su derecho. De esta manera se salva el inconveniente de no saber
desde cuándo contar el plazo.
3º) La muerte o incapacidad del querellante que impone a sus herederos o
representantes legales la obligación de comparecer a continuar con la acción tiene
como plazo seis meses de ocurrida aquélla. A diferencia del código procesal penal
de la Nación, esta norma no se limita a los delitos de calumnias o injurias,
pudiendo en consecuencia pensarse que sería de aplicación a todos los delitos del
artículo 73 del C. Penal. Sin embargo, para el caso de fallecimiento no cabe otra
posibilidad que limitarla a las calumnias o injurias, frente a lo normado por el
artículo 75 del Código Penal.
La otra diferencia respecto del desistimiento, es que el viejo código santafecino
distingue en cuanto a sus efectos, si se trata de expreso o tácito. En el primer
supuesto, manda dictar el sobreseimiento, y en cambio en el segundo el archivo.
Esta distinción es sumamente importante porque como el archivo no causa
estado, nada le impide al inactivo querellante, reasumir su rol haciendo de nuevo
la misma querella. De lo contrario, frente al sobreseimiento y su autoridad de cosa
juzgada, no habrá posibilidades de otra persecución penal, la que se abortaría
mediante la interposición de una excepción perentoria.
Correctamente el artículo 518 manda citar al querellado con la copia de la querella
y de la documentación que se le imponía presentar al querellante, de modo que
cuando concurra a la audiencia de conciliación sepa no sólo de qué se lo acusa
sino también cuáles son las pruebas que se intentan hacer valer en su contra.
La criticada declaración del imputado, está impuesta cuando el querellado
concurrió a la audiencia y no se obtuvo la conciliación ni se produjo la retractación.
Es entonces que el art. 521, bajo sanción de nulidad, le impone al Juez invitarlo al
querellado a declarar sobre el hecho que se le atribuye, siempre que no ejerciera
el derecho de abstenerse de declarar, y con la limitación de no poder interrogarlo.
Es en esa oportunidad en que el Juez le va a designar de oficio un defensor
general, para el caso de que no haya nombrado a un abogado de su confianza.
Ahora bien, cuando el querellado no concurrió a la audiencia de conciliación, pese
a estar debidamente citado, no hay declaración alguna, salvo que fuera
procedente y se concretara la detención, como paso previo a viabilizar el dictado
de una prisión preventiva (art. 523). Pero si no hay peligrosidad procesal
denunciada respecto del querellado, si éste no concurre a la audiencia de
conciliación, inmediatamente se le nombrará un defensor general para los trámites
posteriores, y se le correrá traslado de la querella (art. 522).
De manera que en el viejo código de Santa Fe, si no fuera porque se frustra el
procedimiento al necesitar un contacto personal a los fines del art. 40 y 41 del
Código Penal, perfectamente podría darse el caso de que un querellado fuera
sentenciado sin que se haya siquiera enterado de la existencia de un proceso en
su contra, lo que es muy distinto a hablar de juicio en rebeldía, donde partimos de
la base de que el imputado conoce perfectamente la existencia del juicio y se
sustrae con posterioridad. Esta situación es evitada sólo gracias a que el artículo
528 impone al Juez -que no ha tomado conocimiento personal del imputado-, a
hacerlo comparecer personalmente ante su presencia, antes de dictar sentencia, y
con la finalidad antes apuntada. Es que si el imputado nada sabía del proceso,
porque nunca recibió tanto la primer cédula como las posteriores, siendo que
nadie se encargó de comunicar al Tribunal que (por ejemplo) allí no se
domiciliaba, obviamente no va a poder concurrir porque precisamente seguirá sin
enterarse de la querella.
El problema es que cuando se entere y concurra, entonces, a esa audiencia
tomando contacto por primera vez de un proceso que ignoraba y se prueban los
extremos fácticos que se trabajaron como hipótesis, es evidente que se tendrá que
declarar la nulidad de todo lo actuado, porque se ha afectado la defensa en juicio.
La solución en estos casos de querellados que no concurren a la audiencia de
conciliación, y donde no se sabe fehacientemente que conocen la existencia de la
querella, es paralizar el procedimiento hasta tanto se logre su comparendo, aún
por la fuerza pública, y en tal oportunidad recibirle la declaración a que alude el
artículo 521.
Obviamente la principal diferencia entre el procedimiento por querella de nuestra
provincia con el de la Nación, es que no hay juicio oral, sino escrito. Es por ello
que son aplicables todas las normas del proceso común tal como lo dice el art.
529.
Una vez practicado el acto de la audiencia donde se intenta la conciliación y la
posterior declaración del imputado querellado, se le corre traslado para que
conteste la querella dentro del plazo de diez días, y para que ofrezca la prueba,
sin perjuicio de que en tal período pueda oponer excepciones previas. Como se
advierte, aquí se le impone el contestar la querella, para perfeccionar el
contradictorio desde el comienzo del procedimiento, con lo que obliga a cumplir
formalidades donde se suele recurrir al civilista procedimiento de negar todos los
hechos que no sean de especial reconocimiento. Ya vimos que en ausencia del
querellado, se le nombra al defensor general y a este funcionario se le corre el
traslado que nos ocupa.
Contestada la querella o transcurrido el plazo para hacerlo, así como resueltas las
eventuales excepciones que son rechazadas, se ordena la apertura a prueba con
el objetivo de producir la que las partes ya ofrecieran. (art. 528).
Una crítica que nos merece el articulado del viejo código de Santa Fe, es que si
bien en el inciso 5º del art. 511 se le brinda la posibilidad al querellante de ejercer
en el mismo escrito la acción civil, después no se vuelve a hablar de la misma,
salvo para autorizar a peticionar medidas cautelares (art. 524). Concretamente, no
se le impone expresamente al querellado que al mismo tiempo es demandado
civil, la carga de tener que contestar ambas pretensiones. Pareciera que basta con
genéricamente regular exclusivamente a la querella, que además tiene un
contenido patrimonial si se le aneja la acción civil.
Nos parece una técnica defectuosa que puede dar lugar a inconvenientes.
Pensamos, por ejemplo, en la falta de precisión de los alcances de la labor de un
defensor general designado de oficio. Es evidente que el defensor general tendrá
que limitar su trabajo a la faz penal, sin meterse en la cuestión civil para la cual no
se extiende su designación, ni se justifica que ello ocurra. Acá se introduce
entonces toda la problemática del demandado civil y su rebeldía, con los efectos
que implica el no contestar la demanda.
Vencido el término para la producción de la prueba, que se rige por los plazos del
juicio penal común, que a su vez remite a los procesos ordinarios civiles, se fija
una audiencia nunca antes de los cinco ni posterior a los diez días, en la cual las
partes pueden informar oralmente (alegar) o hacerlo mediante un memorial
escrito, con lo que pierden el derecho a la oralidad. En la práctica no se utiliza la
regla de la oralidad, y todos los abogados han preferido siempre -por diversas
razones que no vienen al caso anotar aquí-, la presentación del escrito.
Finalmente, como lo adelantamos en la sección 3ra., en una pésima técnica
legislativa, (y que ya no justifica la creación de un nuevo apartado dentro del
capítulo) se trata del tema de la prensa en los delitos de injurias y calumnias.
Implica una absurda redundancia, o (mejor) una obviedad el declarar -como lo
hace el art. 530- que cuando la injuria o calumnia se hubiera propalado por medio
de la prensa en el territorio de la Provincia, sus autores quedarán sometidas a las
normas del código penal. Acaso si no existiera tal norma procesal, ¿no sería
aplicable el código penal?
Más absurda es la creación de una sección cuando en el artículo 531 se dice que
se aplican las normas contenidas en las dos secciones anteriores.
La última diferencia que anotamos, se refiere a que el código en su artículo 532,
limita la publicación de la sentencia, a que se trate solamente de condena, nunca
de absolución.
 CAPITULO XV
LAS IMPUGNACIONES
LA DOCTRINA DEL FALLO CASAL

Las impugnaciones que las partes pueden formular contra los actos del
tribunal, constituyen una excelente expresión del derecho de defensa
genéricamente considerado. Sin embargo, no se puede desconocer el
carácter político que sobre todo los recursos llamados extraordinarios
poseen, para permitir a la jerarquía judicial disciplinar a los jueces, para que
sigan sus interpretaciones. Una demostración de ello, lo constituye el fallo
“Casal”. La importancia que para la vigencia de los códigos procesales
penales, ha tenido y tiene este fallo, nos moviliza a dedicarle nuestras
reflexiones críticas.

1. Introducción.
Con esta doble denominación titulamos al último capítulo de este libro.
Precisamente, era necesario primero hacer el recorrido de las cuestiones que en
el procedimiento penal nos merecen críticas puntuales, para ahora abordar el
estudio de los medios que las partes tienen a disposición para tratar de poner en
crisis algún acto procesal; una actividad considerada defectuosa o bien si se
intenta modificar una resolución jurisdiccional que les ha sido adversa.
Inmediatamente después, analizaremos el que no dudamos constituye uno de los
fallos más importantes dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación, no sólo para reformular al recurso de casación, sino fundamentalmente
para ayudar a definir qué se entiende por “debido proceso”.
La denominación genérica de “impugnación” para lo que en realidad constituye
una verdadera instancia de parte, responde a la doctrina y legislación italiana409,
de donde la recoge el maestro Jorge Clariá Olmedo y en general nuestra doctrina.
En España, por el contrario, se habla de “recursos”, aunque modernamente se
acepte como género a los medios de impugnación.
Por su parte en Alemania se emplea la voz "remedio" (Rechtsmittel"), aunque
entre nosotros pareciera que en realidad el remedio recién se obtiene con la nueva
decisión jurisdiccional que acepta la instancia impugnativa. Como fuere, es común
aceptar que todas las impugnaciones son, en cierta medida, “remedios” que
pretenden solucionar los agravios que genera a por lo menos una de las partes,
determinada situación procesal o resolución jurisdiccional.

409
Conf. MANZINI V. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Castellano de Ediciones Jurídicas Europa-América, trad. de
Sentís Melendo y Ayerra Redin, Bs. As. 1954.
De todas ellas, que incluso contienen los incidentes de nulidad, nos vamos a
dedicar especialmente a los recursos, que conforman una especie de
impugnación, la que a su vez admite una nueva clasificación que luego veremos.
En nuestro país -más precisamente: en la doctrina de la Escuela de Córdoba del
derecho procesal penal-, se ha estudiado en profundidad a los recursos, por eso
merece ser citada la obra de Manuel N. Ayan, quien ha sido considerado por el
Profesor Ricardo Núñez en el prólogo de su obra como el "mejor fruto dejado por
Alfredo Vélez Mariconde"410. Manuel N. Ayan propone definir a los recursos desde
dos puntos de vista: sustancial y formal. En primer término -es decir
sustancialmente-, el recurso es una manifestación de voluntad de quien ataca una
resolución jurisdiccional que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el
tribunal que la dictó u otro de grado superior (alzada) mediante un nuevo examen,
la revoque, modifique o anule. Desde lo formal, es la instancia o solicitud que
contiene dicha manifestación de voluntad, y que determina un procedimiento
encaminado a lograr esa finalidad; es decir, que provoca un nuevo juicio lógico o
una nueva fase procesal411.
Sin embargo, la conceptualización no nos conforma, ya que del mismo modo en
que ocurre en otros temas, el intento por encerrar todas las notas singulares del
fenómeno de que se trata, termina por fracasar a raíz de su amplitud y
generalidad. Sabido es que no es la misma actividad la de quien interpone una
apelación, de quien recurre por nulidad. Tampoco es idéntica la intervención de la
alzada, cuando le llegan los autos en virtud de un mandato legal, que cuando el
caso le viene por la actividad de la parte que impugna.
412
Es por ello que con Humberto Briseño Sierra acordamos en que el tema
merece ser replanteado en su cuantificación, sobre todo si por impugnar se
entiende tanto una cuestión de competencia, un incidente de tacha de testigo, una
revocatoria, un hábeas corpus y el recurso de casación. Actividades
completamente disímiles y casi imposibles de agrupar en un compendio teórico
que le sirva de marco común.
Está claro que toda actividad impugnativa, importa una instancia en la relación
entre el hombre y el Estado. La particularidad que se ofrece en este caso es que
quien impugna, insta porque se resiste a aceptar lo resuelto.

2. Condiciones del funcionamiento de las impugnaciones:

Pese a que aceptamos como válido cuantificar a toda impugnación como una
instancia dinámica, no puede confundirse con otras instancias como lo es la
acción procesal. Para distinguirla y siguiendo las enseñanzas del maestro de

410
Conf. AYAN Manuel N., “Recursos en materia penal”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1985.
411
Conf. autor y obra citada, pág. 40.-
412
Conf. autor y obra citada, tomo IV, pág. 670.-
Méjico que venimos citando, es preciso analizar las condiciones que se precisan
para su funcionamiento:
 En primer lugar, es imprescindible la ocurrencia de una cierta conducta
ajena al titular de la instancia impugnativa, sea positiva o negativamente. Es
decir: un supuesto que debe existir es la resolución o la omisión de una
autoridad, que está precisamente conduciendo la serie procesal: el
Tribunal.
• En segundo término, existen determinados requisitos de tiempo, forma y
contenido para que se pueda formular la instancia impugnativa válidamente:
- Tiempo: porque casualmente lo que tiende a convertirse en resolución inalterable
(por eso se llama, precisamente: cosa juzgada), necesita -a veces- del transcurso
de determinado plazo temporal (horas o días) para que las partes tengan la
seguridad de la firmeza o de la habilitación de la instancia impugnativa.
- A esa seguridad contribuyen los resguardos formales que las normas exigen
para la formulación de la instancia (ej. escrito o verbal pero con acta).
- Finalmente, para individualizar mejor a la impugnación se debe precisar el
contenido de la misma (ej. motivación, ulterior expresión de agravios).
• En cuanto al procedimiento que se utiliza en las vías impugnativas, es
correcto aceptar el criterio de que son dos: la horizontal que se transita ante la
propia autoridad que dictó la resolución impugnada, como ocurre con la
revocatoria; o la vertical que supone la intervención de otro Tribunal de grado
superior en jerarquía. Además, en los casos en que exista previa sustanciación, o
sea bilateralidad de la instancia, no hay duda que estaremos frente a una
verdadera acción procesal, aunque se la denomine impugnación o recurso.
• Respecto de la finalidad que la impugnación tenga, el Profesor Humberto
Briseño Sierra, entiende posible distinguir tres finalidades que conllevan distintas
conductas por parte del titular de la instancia: a) censurar, b) criticar, y c) controlar.
En realidad, esta sistematización no termina de cuantificar las características de
las impugnaciones, para permitir agrupar sus notas comunes y distintivas.
Pensamos que todo aquél que impugna, siempre asume una actitud crítica.
Casualmente porque se resiste a cumplir con lo resuelto, a acatar la decisión,
debe imperiosamente ensayar una argumentación crítica como fundamento de su
obrar. De lo contrario, sería una mera actitud caprichosa, que pretende negarse al
cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad.
Ahora bien, esa crítica siempre busca un control, la verificación de otra autoridad o
de la misma, lo que siempre importa una revisación de lo hecho. En ese objetivo la
crítica puede ser destructiva -o sea lo que Humberto Briseño Sierra llama censura-
, es decir utilizar la nulidad como base de la impugnación. El impugnante que
opera como un censor, también critica, y al valorar lo resuelto lo descalifica, lo
lleva a quitarle todo valor. Intenta la desaparición de lo resuelto.
Por el contrario, quien ejerce una crítica constructiva, tiene una actitud distinta. Se
coloca en la posición del Tribunal e intenta recorrer el mismo camino de éste, pero
para llegar a una resolución completamente distinta. Ello ocurre con los recursos
de revocatoria o de apelación, donde la materia impugnada no es desestimada,
sino valorada críticamente.
Pero siempre se busca un control de lo resuelto, a partir de una expresión de
voluntad en tal sentido. Distinto es el control que importa un medio de verificación,
que la ley ha querido otorgar por razones de estricta política legislativa en materia
procesal, a determinados tribunales de mayor jerarquía, respecto de algunas
resoluciones de otros de menor grado. Este mecanismo de control funciona sin
ninguna iniciativa de las partes. En este caso la ley oficiosamente pretende la
intervención controladora de un Tribunal superior aún frente a la inactividad de las
partes, dada la importancia del tema, para verificar si lo resuelto por el inferior se
ajusta a derecho413.
Este método, que no responde a la idea de impugnación que venimos trabajando,
responde a una fuerte idea inquisitiva, donde la concentración del poder en los
Tribunales, los lleva a no tener que depender de la decisión de los sujetos
procesales para poder ejercer su facultad controladora de lo actuado en baja
instancia. Además, demuestra no sólo una actitud de sospecha respecto a la
diligencia de las partes en el ejercicio de sus derechos, sino fundamentalmente se
legisla sobre la base del reconocimiento de la posible equivocación, en que
incurran los tribunales inferiores. Claro que nada asegura la infalibilidad de los
superiores.
El control que nos interesa, es el que es fruto de una actividad impugnativa, donde
simplemente a partir de la queja de una de las partes, el mismo Tribunal u otro
superior, sin necesidad de realizar nuevamente las audiencias del juicio, verifica si
en el caso concreto se ha respetado la legislación aplicable. Ello en definitiva, es
lo que ocurre en todo tipo de control, desde la verificación de adecuación a las
normas jurídicas, hasta analizar si la prueba ha sido correctamente valorada,
pasando por admitir si se han violado o no aquellos dispositivos garantizadores,
que conminan con la invalidez de la actividad o del acto. Así sucede en la
apelación, en la nulidad, en la casación e incluso en los recursos extraordinarios
de inconstitucionalidad.
3. Concepto de impugnación.
No basta con aclarar que impugnar quiere decir “atacar”, que bien vale su raíz
etimológica para explicar su sentido, para poder cuantificar un fenómeno que
pertenece específicamente al mundo jurídico, y que aparece intentando
comprender múltiples conductas. Como hemos visto, es posible especificar
determinadas características, supuestos, requisitos y presupuestos que hacen a
las condiciones para que pueda haber una actividad impugnativa. Es a partir de
entonces, que resulta posible cuantificar el fenómeno de la impugnación como
género, de la cual el recurso será una especie a considerar luego.

413
Un ejemplo de control oficioso lo contempla la ley 24.390, que fuera motivo de análisis en el capítulo XI.
En consecuencia, propiciamos caracterizar al acto impugnativo como el
derecho de instancia, legalmente condicionado para obtener mediante una
crítica a lo resuelto, el control de una conducta del órgano jurisdiccional.
Nos negamos a calificar a dicha conducta a priori como autoritaria, tal como lo
exige de modo ineludible Humberto Briseño Sierra, al intentar sistematizar la
instancia impugnativa414: nos parece un error exigir tal calificación respecto del
acto atacado; no es necesario alegar autoritarismo para motivar los agravios; no
puede esto requerirse como condición para estar frente a una instancia
impugnativa, puesto que inclusive la nueva resolución podrá -eventualmente-
rechazar la crítica del impugnante -porque estima que lo resuelto es un acto de
autoridad que se ajusta a derecho-, y no por eso vamos a concluir, entonces, que
si no hubo autoritarismo tampoco existió como tal la instancia impugnativa. Todo
lo contrario, gracias a que la hubo, se justifica la nueva resolución, aunque ésta
confirme lo ya resuelto.-
4. ¿Cuándo impugnar? Características de la impugnación.
Sin seguir a un autor determinado, sino guiándonos por nuestro propio criterio de
mantener una lógica y, fundamentalmente, ser intelectualmente coherentes,
podemos establecer algunas características que presentan las impugnaciones en
nuestros sistemas procesales penales.
Como vimos precedentemente, las impugnaciones responden a una decisión de la
parte, que puede o no ocurrir. En muchos casos donde no se interponga la
impugnación, la revisión posterior de lo actuado por un defensor o un fiscal,
pueden concluir en un juicio por mala praxis o en un sumario administrativo ante
un incumplimiento funcional. De allí que como la última palabra siempre la tiene el
imputado, en el caso de la defensa, mal no le viene documentar por escrito que se
decida no impugnar determinada resolución. Por el lado del fiscal, bastará con
recibir el respaldo de su superior, para que su decisión no tenga el día de mañana
que generarle reproches.
La idea de impugnar siempre debe nacer, dentro de una estrategia general, tanto
para el ejercicio de la acción, como para la defensa. Llegar a tomar la decisión de
impugnar, impone en todos los casos superar un doble examen: por un lado la del
beneficio que ello importa para la parte interesada y por otro, más allá de las
expectativas que razonablemente se tengan en el éxito de la actividad
emprendida, que no se distorsione esta finalidad con otros objetivos antiéticos.
Nos referimos puntualmente, a aquella actividad impugnativa que lo único que
persigue es dilatar el procedimiento, cuando se sabe de antemano que no se
logrará modificar lo resuelto.
Existe una equivocada concepción que obligaría a todos los defensores, a deducir
en todos los casos impugnaciones, contra resoluciones que perjudiquen a sus

414
Op. cit. pág. 686.-
defendidos. Esa idea, no sólo carece de respaldo normativo, sino que además, no
tiene posibilidades de obtener fundamentación lógica. Cada caso, con su
singularidad, merecerá un análisis apropiado, para decidir sobre la impugnación,
donde muchas variables deberán tenerse en cuenta.
Esta primer característica, que muestra como la actividad impugnativa es
esencialmente eventual, responde perfectamente a la idea del proceso
adversarial, donde el impulso de las partes es el que marca el ritmo y las
alternativas del trámite.
La segunda característica que presentan las impugnaciones, pone de relieve cómo
juega el discurso sobre la verdad, tanto en materia de proposiciones fácticas,
como jurídicas. Si la impugnación se realiza porque la visión de los hechos o del
derecho aplicable, que ha tenido el juez, no satisface a la parte, es obvio que se
busca un diferente enfoque en el tribunal de alzada. La mirada crítica que luego se
puede hacer sobre lo ocurrido, cuando se consigue exitosamente que el segundo
tribunal llegue a distintas conclusiones, llevará a mostrar con evidencia la
relatividad epistémica que presentan los hombres y a la que no escapan por tener
el título de abogados. El mismo material probatorio analizado por distintos
tribunales, conducen a diferentes conclusiones, no sólo jurídicas sino fácticas. Ello
es perfectamente posible y de hecho, las colecciones de jurisprudencia lo
demuestran fácilmente. De manera que muchas veces sorprende a la población la
noticia sobre un revés judicial que tuvo una causa, cuando antes se había
transmitido una sentencia tan diferente a la que ahora se conoce, producto de la
actividad impugnativa. Esta situación suele provocar una crisis que, como tal, lejos
de tranquilizar, obviamente genera una cuota de inseguridad, que hay que aceptar
en tanto se comience por reconocer que estamos frente a una de las tantas
actividades políticas del hombre. Por mejor que sea la selección de las personas
que componen el elenco de Magistrados, nada impide que existan distintas
lecturas del mismo caso.
Es obvio que la ideología a la que adhieren determinados Magistrados (por
ejemplo, los integrantes de una Corte), marcadamente “garantistas” 415, permitirá
comprender una diferente lectura de una causa, fallada en su hora por jueces que
no tenían demasiado compromiso con el Estado de Derecho y los postulados
constitucionales. Algo de ello ha ocurrido en casos jurisprudenciales
paradigmáticos que venimos citando en el presente libro.
Desde este enfoque, la actividad impugnativa de la parte, perseguirá el objetivo de
que la causa sea revisada por personas, de las que se espera otra lectura. Incluso
la fuerza moral de los precedentes jurisprudenciales, además de las razones de
economía procesal, contribuyen a que los jueces se sometan a criterios que si
bien no comparten, son los que se sostienen en los tribunales superiores.

415
Sobre qué es el “garantismo”, puede verse FERRAJOLI Luigi, op. cit. pág. 851. Más concretamente al garantismo
procesal se refiere Adolfo ALVARADO VELLOSO, en “Activismo y garantismo procesal”, pág. 145, publicación de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Edit. Advocatus, Córdoba, 2009.
En esta característica que venimos analizando -donde se pone en juego la
circulación del discurso sobre la verdad además de las diferentes formaciones
culturales o ideológicas de los Magistrados-, hay que tener presente las reales
posibilidades para revisar lo actuado. Precisamente una característica
fundamental de la metodología oral para la realización del debate y
fundamentalmente para la recepción de la prueba, lo constituye la inmediación que
se provoca entre el juez y el órgano productor. Esa realidad es incomparable y
difícilmente sustituible por otros medios, si bien las filmaciones bien hechas,
pueden permitir arrimarse a lo que ocurriera en la sala de audiencia.
Por supuesto que, cuando se trata de revisar las interpretaciones jurídicas que el
anterior tribunal formuló con el fin de resolver el caso, no hay ningún otro límite
que los que puedan llegar a presentar naturalmente cada nuevo juez en su
individualidad. La labor de control sencillamente se limitará a la lectura de los
argumentos en los que se funda determinada interpretación sobre un tipo penal o
un aspecto de la teoría del delito, de la misma forma en que se puede leer
críticamente una ponencia presentada en un congreso.
El problema que luego analizaremos, se relaciona con la posibilidad de examinar
proposiciones fácticas, que se afirman reconstruidas discursivamente en la sala de
audiencia. Aquí, la situación es muy diferente: no se trata de análisis en abstracto
de normas o teorías jurídicas, sino de discursos que evocando un pasado ya
ocurrido, convencieron a un tribunal en determinado sentido, que la parte
disconforme pretende revisar y en ello basa su impugnación.
Otra característica de la actividad impugnativa, es que determina la competencia
del órgano revisor, lo que también se compadece con el modelo acusatorio. En
general los códigos prohíben la reforma de lo resuelto, aumentando el perjuicio de
quien impugna. De manera que los jueces se encuentran limitados por los puntos
que contienen las expresiones de agravios.
La desaparición del conflicto originario, recién en la etapa recursiva, viene
ganando terreno para que los tribunales acepten que por el acuerdo de las partes,
la resolución debe acogerlo y poner punto final al tema. Nos referimos a la
situación que se genera cuando la defensa se agravia de lo resuelto en primera
instancia, mientras que al contestar el fiscal de segunda instancia, acuerda con los
agravios, con lo que de alguna manera adhiere al recurso interpuesto y acompaña
en la pretensión de que se revoque la decisión impugnada.
El otro punto conflictivo, lo constituye la actividad impugnativa que pretenden
ejercer los actores penales, mediando una sentencia absolutoria del imputado.
Hace muchos años, que fuimos convencidos de que tal posibilidad, supone por un
lado volver a hacer correr riesgos al imputado que ya fue juzgado y resultó
absuelto, lo que implica afectar la regla de prohibición de múltiple persecución
penal, y por otro, cuando la condena sobreviene por primera vez en un tribunal
cuya competencia es exclusivamente revisora, el imputado se queda sin la
posibilidad de ejercer el derecho a la segunda instancia que contempla la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Si el poder penal lo ejercen los representantes del Ministerio Público Fiscal y
excepcionalmente la víctima constituida como querellante, si el acusado es
absuelto, la persecución penal finalizó, no se la puede mantener para conseguir un
tribunal que acepte el punto de vista del actor. Se lo vuelve a juzgar aunque se
trate de la misma causa que se prolonga, ya que en esencia la función cumplida
por los jueces es precisamente esa de resolver si corresponde condenarlo o
absolverlo. Si ya fue absuelto, cuando se concede el recurso se habilita a que un
órgano ubicado en un lugar de superioridad jerárquica, pero no por ello en mejor
condición para llegar a la verdad, vuelva a revisar si la acusación debía ser
atendida o mantener su rechazo.
Esta corriente de pensamiento fue introducida en la doctrina nacional, por Julio B.
J. Maier416, quien alertaba sobre la afectación al “non bis in idem”, toda vez que
frente a una absolución, se concediera un recurso de casación o de
inconstitucionalidad.
En cuanto al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, nunca puede conferir a
los Tribunales Superiores o Cortes Supremas, condición de revisor transformando
la instancia en una apelación ordinaria, en aquellos supuestos donde la condena
recién aparece en segunda instancia, ya que había sido absuelto en primera y
contra esa sentencia se alzó el fiscal o el querellante (¡!), sobre todo si la defensa
limita sus agravios a esta última circunstancia y no discute el fondo del asunto. De
cualquier forma, reconocemos que el tema es sumamente polémico y resulta
interesante la resistencia que se ofrece a aceptar que ningún tribunal, por alta que
sea su ubicación política, no tiene mejores posibilidades de dictar sentencias y aún
si en el caso concreto se reconoce la mala calidad del fallo de primera instancia,
de tal extremo no se puede responsabilizar y perjudicar al imputado, en todo caso
nos deberíamos ocupar para mejorar la selección de los magistrados.
La dificultades que el tema ofrece, son innegables, frente a la necesidad de dar
cumplimiento a los tratados internacionales dando satisfacción al doble conforma y
por otro lado atender el reclamo de justicia, de evitar la impunidad, en definitiva el
desafío es salir de lo que se ha dado en llamar “un callejón sin salida”417.
Estas conclusiones no se modifican, porque se alegue una invalidación de la
sentencia absolutoria, cuando la causa de tal extremo no le es imputable al
beneficiado. La idea central es que el Estado tiene solamente una oportunidad,
para conseguir la condena que pretende el órgano de persecución penal. Lo
mismo, el pretendido querellante, ya que no cambia la situación porque sea un
acusador particular quien impugne una absolución.

416
Confr. MAIER Julio B. J., ob. cit., Tomo I, pág. 635.
417
Erbetta, Daniel y Gamba, Silvi: “ Recurso contra sentencias absolutorias: ¿un callejón sin salida?” , Revista Nº 3 Tº 107
Zeus, 19 de Mayo de 2008.
El derecho a recurrir que consigna la mencionada Convención y que como
sabemos, tiene jerarquía constitucional, se reconoce para toda persona que ha
sido condenada, para que otro tribunal distinto, pueda revisar el fallo. De modo
que la firmeza del fallo, depende en primer lugar de la voluntad del propio
condenado, quien obviamente no está obligado a impugnar.
Decidida la impugnación, el tribunal que intervenga tendrá que satisfacer esa
garantía constitucional, pero en el ámbito donde se ubica, o sea como tribunal
revisor de segunda instancia y con las características que ofrece tal circunstancia.
En consecuencia, no se puede pedir que un tribunal de segunda instancia, vaya a
valorar situaciones que solamente los jueces que estuvieron en la audiencia
pudieron percibir. Fuera de ello, la idea que ha sostenido la jurisprudencia, es que
se revise todo lo revisable. Que no se pongan excusas para no revisar, situaciones
que son motivo de agravios por parte del condenado.
Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el conocido fallo
“Matías Casal”418, donde dio por terminada con aquella limitación del recurso de
casación que tradicionalmente se reservaba solamente para cuestiones de
derecho y nunca de hechos. Pero tal como lo adelantamos, la Corte señala que el
único límite para no poder revisar lo impone la misma naturaleza de la inmediación
que permite solamente el juicio oral.
La trascendencia de dicho fallo y las distorsiones que aparecieron luego, llevando
las cosas a situaciones que ni siquiera la Corte pudo tomar en cuenta, nos llevaron
en su momento a profundizar su análisis, lo que ahora incorporamos a este
capítulo.
5. Comentarios sobre el caso “Casal”
En rigor, a partir de este fallo, nace una nueva interpretación de la procedencia del
recurso de casación (art. 456 CPPN), para permitir satisfacer el derecho a la
segunda instancia del condenado en sede penal.
5. 1. Importancia del fallo.
En “Casal”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha modificado el concepto
que se tenía del recurso de casación, que –como sabemos- antes se lo limitaba al
examen de las cuestiones de derecho, siendo en principio imposible introducir el
análisis de los hechos y las pruebas. Ahora, a partir de éste precedente, la
Cámara de Casación, deberá analizar todos los temas cuestionados en los
recursos que interpongan los condenados, para poder satisfacer de esta manera,
la garantía de la doble instancia que consagra la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y que se encuentra incorporada a nuestra Constitución
Nacional. Solamente se excepcionan aquello que depende exclusivamente de la
inmediación obtenida por el Tribunal juzgador en la audiencia de debate.
Hemos dejado pasar un tiempo razonable para reflexionar sobre este fallo, cuya
originaria lectura nos impresionara fuertemente por la trascendencia que tiene

418
Confr. C.S.J.N. , “Matías CASAL”, FALLO 328:3399.
para el recurso de casación en particular y por las claras definiciones políticas que
en general se hacen a favor del sistema procedimental acusatorio. Sin
embargo, no podemos evitar señalar las preocupaciones que se nos aparecen
sobre el futuro del funcionamiento del sistema procesal penal en nuestro país,
tanto por las consideraciones que expresamente se consignan en el fallo, como
por todas las otras cuestiones que no se analizan.
No resulta común que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicte una
sentencia con tantos fundamentos ideológicos e históricos para modificar nada
menos que el funcionamiento y alcance del recurso de casación. Lo hace a partir
de una nueva construcción interpretativa de una norma vigente. De manera que
para ampliar el objeto del recurso casatorio, no necesita recurrir a la declaración
de inconstitucionalidad de ninguna norma en particular.
Las razones alegadas para tomar la decisión de generar una interpretación distinta
sobre la limitada procedencia que el recurso de casación tenía hasta el momento,
se refieren a la necesidad de superar el riesgo de un reproche internacional hacia
nuestro país, al no dar cumplimiento al derecho constitucional de los condenados
para poder acudir ante un Tribunal superior al que dictó el originario
pronunciamiento, a fin de conseguir que se revise el fallo.
La Corte encuentra la solución a esta discordancia procedimental, producto de la
instancia única que es aneja al juicio oral, con una nueva interpretación que
propone para el recurso de casación, más allá de su denominación, su historia, su
naturaleza y su concepción en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como
extranjera, que lo reservaban exclusivamente a cuestiones de derecho.
Este fallo ofrece diversos aspectos que permiten mostrarlo en toda su importancia.
A partir del respeto que los tribunales inferiores tienen por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, es obvio que se van a modificar muchos
comportamientos tanto en la Cámara Nacional de Casación Penal, como en los
tribunales orales donde seguramente se va a tener especial cuidado en la
redacción de las Actas del debate y las argumentaciones que funden las
sentencias. Porque de ello se trata. De compartir o no, las argumentaciones que
los jueces de los tribunales de juicio utilizan para fundar sus sentencias, en
relación a las constancias que sobre las pruebas que se rindieron en la audiencia
pública y oral, da cuenta el acta del debate.
Ahora los defensores debemos estar tan atentos a las declaraciones de los
testigos o peritos, como a las constancias del acta que labran los Secretarios,
funcionarios que pasan a asumir una función determinante para la suerte del
recurso.
Como veremos, el caso elegido para tan importante variante interpretativa de un
dispositivo del código procesal penal de la Nación es, en realidad, bastante simple
y no ofrece ninguna otra complicación, que la que surge entre las dos líneas que
presenta el fallo, sobre la elección de un encuadre jurídico penal. La mayoría
condena a robo calificado y la minoría condena pero a robo simple -por el
beneficio de la duda-, sobre la existencia del arma.
En rigor, todo se reduce a la credibilidad que para unos u otro, ofrece la
declaración de quien alega su condición de víctima, ya que el arma –si existió-
nunca fue secuestrada. Frente a esta puntual discrepancia (que imaginamos debe
ser bastante común, si repasáramos las sentencias de los tribunales penales de
nuestro país), se presenta la consabida respuesta de la Cámara de Casación, que
se niega a examinar cuestiones de hecho y prueba, ya que le resultan ajenas a su
competencia funcional.
Aquí aparece el agravio de la defensa del condenado, que pone en juego el
derecho a la doble instancia, nacido en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que fuera incorporada al texto Constitucional.
La trascendencia que ofrece la rica fundamentación de la sentencia, nos obliga a
examinar pormenorizadamente todos sus antecedentes y aún corriendo el riesgo
de reiterar argumentos, debemos hacer un repaso previo al dictamen del Sr.
Procurador ante la Corte Suprema de Justicia, que a nuestro criterio es quien
tomando algunos ejes presentados por la defensa que insiste con sus recursos y
sus quejas, diagrama la línea conductora del razonamiento que luego adopta el
máximo Tribunal de nuestro país, para modificar los alcances del recurso de
casación.
5. 2. Antecedentes judiciales:
El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de Buenos Aires
condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por
considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el
uso de arma (artículos 29, inciso 3, 45 y 166 inciso 2 Código Penal). El tribunal
dispuso además que Casal recibiera tratamiento de rehabilitación por su adicción
a las drogas. La defensa de Casal interpuso recurso de casación que fue
declarado inadmisible por el Tribunal Oral N 5. La Cámara Nacional de Casación
Penal desestimó el recurso de queja, lo que impulsó a la defensa a interponer un
recurso extraordinario que, a su vez, al ser declarado inadmisible, motivó la
presentación de un nuevo recurso de queja pero esta vez ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
5. 3. Hechos que los dos votos del tribunal consideró probado:
En el fallo originario la mayoría de sus integrantes consideraron probado que “El
10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis, en las inmediaciones del local
bailable ‘Metrópolis’, sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle
Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al
vehículo de alquiler [...] conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los
llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza. En esos
momentos el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje,
oportunidad en la que Casal que se hallaba sentado detrás suyo lo tomó del cuello
con ambos brazos y Borjas arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en
la cintura. Ante la resistencia para liberar su cuello fue golpeado con el arma en la
zona de la boca. Al llegar a Correa al 3500, los imputados lograron la detención
del vehículo sacando las llaves de contacto. Obligaron a la víctima a bajarse y
Casal lo golpeó con el arma de fuego en la cabeza cuando se resistió a que se
llevaran sus documentos y los del automotor. A bordo de éste finalmente huyeron
con la referida documentación y poco más de $ 150 que también sustrajeron.
Aproximadamente a las 7.20 del mismo día, sobre la avenida General Paz, a la
altura de la calle Víctor Hugo, personal policial vio la detención del vehículo en
cuestión. Advirtió que dos sujetos descendían. La alarma sonaba y éstos no sólo
no respondieron a sus llamados sino que comenzaron a huir. Finalmente, después
de una corta persecución fueron detenidos los imputados secuestrándose todo lo
sustraído, excepto el dinero”.419
5. 4. Acusación del Fiscal en el alegato
En oportunidad de producir su alegato el Fiscal que actuaba ante el Tribunal Oral,
acusó a Casal como coautor del delito de robo pero no calificado sino simple. El
cambio en la calificación, fue consecuencia de que a su criterio no había prueba
suficiente que permitiera afirmar que en la comisión del hecho hubiera sido
utilizada un arma. Al respecto, señaló las imprecisiones y contradicciones que, a
su juicio, presentaba la versión brindada por la víctima durante la audiencia, así
como las contradicciones existentes entre ella y las declaraciones vertidas durante
la instrucción, y mencionó diversas circunstancias, relacionadas con la mecánica
de la lesión comprobada (ésta no fue cortante sino un “chichón” a pesar de lo que
indica la experiencia cuando se usa un arma de metal con la violencia que indica
la víctima; tampoco se acreditó lesión alguna en la boca), el tiempo transcurrido y
el comportamiento en general de los imputados, las cuales, a su entender, lejos de
avalar la hipótesis de la existencia de un arma conformaban un cuadro de indicios
que contribuía a ponerla en duda. Todas estas circunstancias obran en el acta de
debate a la que remite la sentencia.
5. 5. Línea de la defensa:
El defensor de Casal también había cuestionado la existencia del arma con
sustento en las declaraciones de los policías, que no habrían visto a los imputados
arrojar más que un bolso y no hallaron arma alguna a pesar de haber recorrido las
inmediaciones. Además, señaló las contradicciones en que habría incurrido, a su
entender, el damnificado en sus cuatro declaraciones. Pero también sostuvo que
el robo había quedado tentado, pues el vehículo “estaba monitoreado
satelitalmente y se podía hacer cesar su marcha”, de modo que “el titular del
rodado nunca perdió el dominio sobre él, sabía dónde estaba y podía cortarle la
electricidad”. Por ello, a su juicio, si bien los imputados manejaron el automotor,
“no pudieron disponer libremente del mismo”. Estas consideraciones también
figuran en el acta del debate.

419
Los destacados son nuestros. De aquí en adelante indicaremos las citas textuales del mismo modo.
5. 6. Argumentos de la mayoría respecto a la existencia y el uso del arma:
Los votos de la mayoría entienden probada la existencia del arma, aunque no
fuera hallada. Precisamente su búsqueda por parte de la policía es indicadora de
que la víctima aludió a su existencia. Tampoco se encontró el dinero que el taxista
alude como sustraído y sin embargo ello no es óbice para considerar consumado
el delito. Consideran que los dichos del damnificado son coherentes en lo
sustancial y no se advierten circunstancias que permitan dudar de su versión.
Desde un primer momento fue firme en sostener que había existido un arma. Las
escasas diferencias señaladas en la audiencia al testigo, respecto de sus
manifestaciones anteriores bien pueden hallar explicación en la conmoción sufrida
con motivo del hecho. Refirió que a raíz de éste no pudo trabajar por cinco días.
Por ello, consideran que hubo robo calificado por el uso de arma.
5. 7. Argumento de la mayoría sobre si el robo se había consumado o había
quedado tentado:
Respecto a que era un robo consumado la mayoría entiende que efectivamente
ello ocurrió porque “los imputados tuvieron casi una hora y media para disponer de
lo sustraído y el dinero que portaba la víctima no fue hallado. Esta última
circunstancia exime de contestar los argumentos de las defensas, en cuanto
sostienen que quedó en grado de tentativa”.
5. 8. Argumento de la vocal que votó en minoría:
Por su parte la vocal que votó en minoría, no podía considerar que el robo se
califique por el uso de arma, ya que tenía dudas de su existencia. Puso en crisis
las declaraciones de la víctima, ya que las prestadas en la etapa instructora no
coincidían con la vertida en la audiencia, e incluso este último relato “exhibía
también en sí mismo incongruencias”. Luego de describir puntualmente algunas
de ellas y poner énfasis en la conmoción que debió haber sufrido el damnificado,
consideró que la confusión de su discurso, no podía ser interpretada en contra de
los imputados.
Otro razonamiento que efectúa la vocal, es que a partir de la agresividad de Casal
y su práctica de artes marciales (datos que dijo comprobados en la audiencia) el
“objeto duro” que causó el “chichón” en la cabeza pudo haber sido una mano,
“usada con firmeza, de canto, en un golpe seco”, elemento que, sin embargo, no
podría ser considerado arma impropia.
Por último, invocando las reglas de la experiencia, la vocal mencionó varias
circunstancias que, a su juicio, contribuían de manera significativa a generar la
duda, a saber:
1) que a pesar de tratarse supuestamente de una importante arma de fuego no
haya sido utilizada en ningún momento para intimidar, que es el uso normal en los
asaltos,
2) que el arma haya sido usada para golpear, pero lo suficientemente despacio
para que no quedaran huellas, y
3) que la única lesión nada diga de la estructura metálica de la pistola, que en
general deja señas más elocuentes.
Por estas consideraciones, concluyó que si bien no había certeza acerca de que el
arma no hubiera existido, tampoco la había respecto de su existencia, de modo
que ante la duda debía calificarse el hecho como robo simple.
5. 9. Los dos agravios de la defensa.
El primero se refiere a la incorrecta aplicación del tipo agravado del artículo 166
inciso 2 del código penal, ya que la prueba producida durante el debate no era
suficiente para acreditar –como lo había sostenido el tribunal de juicio– que en la
realización del robo Casal y su coautor se valieron de un arma.
El segundo agravio consiste en la calificación del hecho como robo consumado.
Sostuvo la defensa que se había logrado probar durante el juicio, que el titular del
rodado nunca había perdido dominio sobre él, ya que gracias a un sistema de
control satelital siempre se pudo saber dónde se encontraba el vehículo e incluso
habría sido posible cortarle la corriente, lo que había ocurrido.
5. 10. Argumentos para desestimar la queja en la Cámara de Casación:
Llegado el expediente a la Cámara de Casación, consideró que no podía
prosperar el recurso de hecho intentado. El argumento utilizado es que los
agravios revelan la discrepancia de la defensa, con la manera en que el Tribunal a
quo valoró la prueba producida. La forma en que el Tribunal estructura la
plataforma fáctica, para dar por consumado el delito con la existencia de un arma,
es una atribución que le es propia y que en principio “resulta ajena –salvo
supuestos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verifican en la especie– al
control casatorio”.
Por esa razón, no se puede provocar un nuevo examen de la prueba que dio base
a la sentencia. Para la Cámara de Casación, la valoración de pruebas que no
están tarifadas y que corresponden a la propia apreciación del Tribunal del Juicio
según las reglas de la sana crítica, no es incumbencia del recurso de casación,
dejando a salvo las hipótesis de arbitrariedad o de notoria falta de lógica que lleve
a razonamientos absurdos, que afirman que no existen en este caso. Esta última
afirmación es la que va a atacar la defensa al deducir el extraordinario federal.
5. 11. El argumento de la defensa para sostener el recurso extraordinario:
La defensa sostuvo en el recurso extraordinario, que se había denegado el
recurso de casación sobre la base de fórmulas dogmáticas y genéricas y, por
tanto, en violación a las reglas del debido proceso legal, pues luego de postular
que la valoración de la prueba era revisable en casación en caso de arbitrariedad,
rechazó la queja sin efectuar análisis alguno de los agravios y sobre la única base
de afirmar dogmáticamente que no advertía ese vicio en la sentencia del tribunal.
Agregó que lo resuelto significaba una lesión al principio in dubio pro reo
(mencionado ahora expresamente en los artículos 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticas, en función de lo establecido por el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional) pues si al tribunal de casación le era posible advertir –
mediante la lectura de los argumentos del recurrente, de la sentencia y de otras
piezas documentales– que el tribunal de juicio había infringido esa regla, aunque
no pudiera dictar otra sentencia por respeto al principio de inmediación, sí debía
disponer la anulación de la condena.
En lo que luego será el eje fundamental de lo que resuelva la Corte, expresó que
este modo de proceder era el único que permitiría que el recurso de casación
pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria
(artículos 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues la garantía exige, para
ser tal, que el tribunal de casación pueda controlar si el fallo condenatorio se basó
en un cuadro probatorio idóneo como para sustentar la convicción judicial sobre la
participación culpable del condenado en el hecho delictivo que se le atribuye,
destruyendo así el principio de inocencia que asistía a éste por imperio de la
normativa aludida supranacional, también de jerarquía constitucional (artículo 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional).
Resulta importante destacar que hay en el discurso de la defensa dos argumentos
de mucha fuerza emocional, referidos a su agravio relativo a la no utilización de
armas en el hecho. En primer lugar, la íntima interconexión que existía entre
errores en la apreciación de los hechos y mala aplicación del derecho. En segundo
lugar, la profunda desazón que produce el carácter irrevisable de un fallo
condenatorio en materia criminal, cuando se discrepa razonadamente con el
tribunal respecto de la apreciación de la prueba.
5. 12. Los fundamentos del Procurador ante la CSJ:
Como lo advertimos inicialmente, si se observa con detenimiento casi todos los
principales argumentos que luego va a utilizar la Corte, ya están presentes en los
fundamentos del Sr. Procurador, por lo que en justicia, corresponde reconocer en
su discurso, buena parte del mérito que esta línea jurisprudencial señala. Por otra
parte, una correcta actitud de quienes alegan defender el modelo acusatorio,
comenzaría por reconocer en toda su extensión a la pretensión del Sr. Procurador,
que tradicionalmente solo se lo menciona a la hora de destacar que fue oído.
5. 12. 1. Comienza afirmando que procede el recurso extraordinario cuando se le
niega al justiciable la procedencia del recurso de casación, sin fundamentación
idónea suficiente, ya que se trata de salvaguardar las garantías del debido
proceso y de la defensa en juicio, (Fallos: 321:1385, 3695; 322:1526).
5. 12. 2. La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las
condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional)
esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito
internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (Fallos:
318:514; 319:1840; 321:3555).
5. 12. 3. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe nº
24/92 (“Costa Rica”, casos 9328, 9329, 9742, 9884, 10131, 10.193, 10.230,
10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992) expresó que el recurso de casación es
una institución jurídica que, en tanto permite la revisión legal por un tribunal
superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, constituye en
principio un instrumento efectivo para poner en práctica el derecho reconocido por
el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa
sencillez al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en
general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado,
en especial los de defensa y al debido proceso (parágrafo 30).
También manifestó, que ese derecho implica el control de la corrección del fallo
tanto material como formal, con la finalidad de remediar la aplicación indebida, la
falta de aplicación o errónea interpretación de normas que determinen la parte
resolutiva de la sentencia, y de revisar la interpretación de las normas procesales
que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad
insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas
referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una
equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas (Informe nº 55/97,
“Argentina”, caso 11.137, Juan Carlos Abella, del 18 de noviembre de 1997, en
especial parágrafos 261 y 262).
5. 12. 4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por sentencia de 2 de
julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, indicó que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h de la citada convención, sea cual fuere su
denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de
todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos 165
y 167) entre ellas, de la pena impuesta (parágrafo 166).
5. 12. 5. En el caso puede advertirse, a partir de las expresiones empleadas en el
recurso, que la defensa impugnó la interpretación y aplicación del derecho común
que hizo el tribunal de juicio, específicamente, del artículo 166, inciso 2, del
Código Penal, y sostuvo que esa errónea aplicación de la ley de fondo al caso fue
producto de la apreciación arbitraria y contraria a la regla in dubio pro reo de la
prueba.
La resolución del a quo por la que se negó el acceso a la instancia casatoria
importa una restricción indebida de esa vía recursiva, en la medida que no cumple
con las reglas establecidas en los precedentes antes citados a fin de asegurar la
vigencia del derecho a obtener una revisión amplia de la condena por parte de un
juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. Las razones que sustentan
esta conclusión serán desarrolladas en detalle en los acápites siguientes.
5. 12. 6. Orígenes históricos del recurso de casación y las consecuencias que han
dejado en la configuración actual del recurso.
5.12. 6. 1. Fue configurado en su momento como un recurso limitado. Es, en
definitiva, esta limitación la que hoy en día está siendo criticada, con base en el
derecho del condenado a la revisión amplia de la sentencia, por la Corte
Interamericana en la sentencia “Herrera Ulloa” y, anteriormente, ya por el Comité
de Derechos Humanos de la O.N.U. en los casos “Sineiro Fernández c. España”,
dictamen de 7 de agosto de 2003, párrafos 7 y 8, y “Gómez Vásquez c. España”,
dictamen de 20 de julio de 2000, párrafo 11.1).
5.12. 6. 2. En principio, la casación nunca había sido pensada como un recurso
para la defensa de los derechos de las partes, pues su misión era controlar a los
jueces, impedir que estos pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley (las
divergencias de los jueces en la determinación de las cuestiones de hecho no
desafían a la autoridad que dictó la ley).
5.12. 6. 3. Posteriormente, al recurso de casación le fue atribuida, como parte de
la función nomofiláctica, la misión de unificar la jurisprudencia, y así quedó
definido el contenido de la función política (extraprocesal) del recurso de casación:
asegurar la vigencia uniforme del derecho objetivo.
5. 12. 6. 4. Por último, junto a la protección de las reglas materiales, el legislador
francés colocó en pie de igualdad las formas por él impuestas para el juicio, y la
casación fue extendida también a los vicios “in procedendo”.
5.12. 6. 5. Llegó a nuestro país a partir de 1940 con la sanción del Código
Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Este diseño del recurso de casación
pasó década tras década a distintas provincias, hasta que en 1992 se lo estableció
en el código nacional actualmente vigente.
5.12. 6. 6. La necesidad de que los recursos estén dirigidos a salvaguardar el
derecho de las partes, abrió la casación a cuestiones de hecho ante el
reconocimiento de que para los justiciables era tan grave, si no más, una condena
dictada por un error de hecho que una fundada en un error jurídico. La estrategia
más utilizada ha consistido en utilizar las reglas que imponen el deber de
fundamentar la sentencia, como vehículo para introducir como material revisable
las reglas lógicas empleadas en la motivación de la sentencia, incluido el juicio
probatorio, que quedó así sometido a un control de logicidad.
5. 12. 6. 7. En Alemania, una vez consolidada la opinión de que la distinción entre
cuestiones de hecho y cuestiones de derecho era lógicamente imposible, y que
por ello esa delimitación debía practicarse según puntos de vista teleológicos, fue
posible ampliar la casación a cuestiones que antes habían quedado fuera de su
alcance.
En nuestro país, parece claro que la diferencia entre hecho y derecho debe ser
dejada de lado, para decidir si una condena es o no recurrible.
5. 12. 7. Los puntos de partida de principio que actualmente rigen la configuración
del recurso del condenado contra la sentencia establecen:
5. 12. 7. 1. Que las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, y
especialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo
tipo de equivocaciones;
5. 12. 7. 2. Que el error judicial que conduce a una condena penal, cualquiera que
sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia en razón de las graves
consecuencias que conlleva; y
5. 12. 7. 3. Que el imputado sólo puede ser condenado, en todo caso, después de
que la decisión haya superado unos rigurosos controles de calidad, entre los que
se cuenta especialmente la facultad del condenado de impugnar ampliamente la
sentencia como parte de su derecho de defensa en juicio (derecho a defenderse
una vez más).

5. 12. 8. Conclusión del Sr. Procurador:

Afirmó que los alcances de lo revisable en general en casación, es decir, de lo
dispuesto por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, debe ser
compatible con el derecho fundamental del condenado a una revisión realista y
eficaz de su sentencia.
No hay ninguna razón jurídica para no atribuir al recurso de casación la función de
permitir al imputado que, a través de ese medio de impugnación, denuncie todos
los errores que considere existentes en la sentencia condenatoria con
independencia de su naturaleza.
Satisfecha la segunda instancia, podrá el orden jurídico establecer límites a la
revisión ulterior de las resoluciones judiciales, escogiendo, p. ej., conceder esa
impugnación sólo ante motivos especiales (cuestión federal, precedentes
contradictorios, etc.), pero el primer recurso contra la sentencia de condena no
puede contener tales limitaciones al objeto de lo impugnable.
Se impone la aplicación de la llamada teoría de la potencialidad o capacidad de
rendimiento elaborada en Alemania. Según la cual el tribunal de casación tiene
competencia (poder en potencia), para revisar y eliminar de la sentencia
condenatoria todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la
inmediación propia del juicio oral.
En conclusión, para el Sr. Procurador de la Corte Suprema de la Nación el recurso
de casación tiene que ser entendido de ahora en más, como un instrumento de
impugnación que no esté limitado a las cuestiones de derecho y por medio del
cual sea posible revisar integralmente todos los aspectos de la sentencia
cuestionados por el recurrente420, siempre que lo impugnado no esté en relación
directa con percepciones exclusivas de quien ha presenciado el juicio oral.
5. 13. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION:

420
Parece claro que para el máximo representante del Ministerio Público Fiscal, los agravios del recurrente limitan la
competencia del Tribunal, que por lo tanto no está obligado a analizar otras cuestiones oficiosamente. Tal como veremos
luego, esta importante aclaración se encuentra expresamente en el voto de la Dra. Carmen M. Argibay.
Los Dres. Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y
Ricardo Luis Lorenzetti elaboran un voto conjunto, en tanto la Dra. Elena I. Highton
de Nolasco, el Dr. Carlos S. Fayt y la Dra. Carmen M. Argibay votan cada uno
según su propia redacción del voto, aunque en lo sustancial hay coincidencia. En
el punto siguiente analizaremos el voto de la mayoría y luego particularizaremos
con quienes han redactado su propio voto.
5. 13. 1. PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO:
Comienza la Corte afirmando que el recurso extraordinario interpuesto resulta
formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de
definitiva y pone fin al pleito. Además proviene del tribunal superior de la causa,
porque se impugna el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal.
La cuestión federal está presente ya que se debate el alcance otorgado al derecho
del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forman parte de la Constitución
Nacional, a partir de su inclusión en el art. 75, inc. 22.
Por ello, como se cuestiona el alcance de una garantía de jerarquía de derecho
internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14
de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración puede comprometer la
responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Como
ya lo anticipamos, éste es el principal argumento que asume la Corte para
decidirse a imponer una distinta interpretación sobre la procedencia del recurso
casatorio.
Finalmente, se advierte que existe relación directa e inmediata entre las normas
internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es
contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
5. 13. 2. SE DEBE INTERPRETAR LA REGULACION DE LA PROCEDENCIA
DEL RECURSO DE CASACION:
Como la Cámara de Casación había rechazado el recurso, era indispensable
determinar el alcance otorgado a la garantía en cuestión.
La primer pregunta que se formulan es ¿cómo se encuentra regulado en el ámbito
nacional el recurso de casación? En este sentido, el art. 456 del Código Procesal
Penal de la Nación, establece que el recurso de casación es admisible en el
supuesto de "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena
de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos
de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación
del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación".
Aquí comienza la interpretación sobre el alcance de este dispositivo legal, ya que
de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Las opciones
son dos: a) la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en
la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios
jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o b) es un recurso más amplio. En
esta segunda hipótesis que es la que va a adoptar la Corte, corresponde
preguntarse ¿en qué medida lo es?
Es éste el eje fundamental de la cuestión planteada: Hasta dónde la amplitud de
su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad
del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de
la Constitución Nacional.
La Corte reconoce que la oralidad del plenario que implica la inmediación entre los
Jueces y la prueba, no podía afectarse por la ampliación del recurso de casación.
Ese es el equilibrio que se busca.
5. 13. 3. COMO FUNCIONO LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA:
Para tratar de fundar la respuesta a esa difícil cuestión que se plantea, la Corte
hace un repaso histórico de cómo vino funcionando hasta ahora nuestra tradición
jurisprudencial en materia procesal penal. Se afirma que ella no responde a lo que
se suele denominar interpretación progresiva en sentido estricto.
Se reconoce que en general, no fue la jurisprudencia la que avanzó sobre las
leyes procesales, sino que éstas fueron progresando y la jurisprudencia acompañó
ese avance. Afirman que “se operó un acompañamiento jurisprudencial a una
legislación lentamente progresiva”.
O sea, primero era la ley la que introducía los supuestos progresos procesales,
mientras que la jurisprudencia venía conservadoramente comentando esas
modificaciones.
En lo que constituye una importante declaración de principios la Corte reconoce
que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal
acusatorio y con participación popular”.
Además reconoce que la legislación nacional no se adecuó a este objetivo,
aunque la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada,
que justifica por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118
constitucional.
La Corte coloca a la labor de la jurisprudencia constitucional en un plano menor,
de subordinación; de acompañamiento de este progreso histórico, al que de
ningún modo lo apresura... como si la Constitución Nacional obligara distinto a los
componentes de los poderes del Estado. Así, justifica que en ningún momento se
haya declarado la inconstitucionalidad de las leyes, que establecieron
procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional. Según lo
interpretan, ello pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la
valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos
progresivos que tal tarea requiera.
En realidad, se puede tener otra lectura de esta situación de progresividad o
maduración que la Corte pretende justificar; y es que, en realidad, los integrantes
de Cortes y Superiores Tribunales no sólo no querían declarar
inconstitucionalidades, sino que -por el contrario- estaban totalmente de acuerdo
con los modelos inquisitivos, que se implementaban en contra del programa
Constitucional. Por lo menos, reconoce la lentitud – a veces exasperante- con
que esta progresión legislativa se va cumpliendo, y así es respetada por los
tribunales. Esta última afirmación tiene sus excepciones, como cuando una
Cámara de Apelación provincial cuestiona dispositivos excepcionalmente
acusatorios, como ha ocurrido entre nosotros.421
En este panorama histórico que resume la Corte, y llama “respeto judicial por los
tiempos legislativos”, es donde se va a insertar la introducción y la interpretación
del alcance del recurso de casación en materia penal.
5. 13. 4. Breve historia de la casación.
Comienza la Corte por hacer una breve historia del recurso de Casación, que
como sabemos existe entre nosotros a partir del código de Córdoba de 1940.
La casación, en realidad, era ajena a nuestro sistema y ello le permite a la Corte
considerarla “como cuña de extraña madera en el orden jurídico”.
Es cierto que el objetivo político proclamado en su versión originaria, que consiste
en controlar la actividad de los jueces para que con sus interpretaciones no se
aparten de la voluntad del poder legislador, es poco compatible con la estructura y
funciones que la Constitución Nacional asigna al Poder Judicial Argentino.
Repasa la Corte una breve historia de la casación, que, en su versión originaria —
tradicional o clásica— “surgió como resultado del control político que en tiempos
de la Revolución los legisladores franceses quisieron ejercer sobre sus jueces, de
los que —con sobrada razón— desconfiaban. Los viejos y degradados tribunales
del antiguo régimen —llamados parlamentos— fueron reemplazados, y se
consideró que era menester cuidar que los nuevos no cayesen en análogos o
peores vicios. Con ese objeto se creó un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo,
encargado de romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpretación
(función que se consideraba usurpadora del poder político), se apartasen del
sentido literal de las leyes. La prohibición de la interpretación (o, como máximo, la
admisión del solo método de interpretación gramatical) y la casación, son
paralelos y necesariamente complementarios. Con el correr de los años y el
advenimiento del Imperio, se montó un poder judicial altamente burocratizado y

421
En Rosario (Santa fe) se confirmó una condena a reclusión por tiempo indeterminado que nunca fue peticionada por el
fiscal durante el juicio. El Juez Correccional de la 5ta. Nominación Dr. Eduardo Enrique Costa, al considerarlo autor del
delito de violación de domicilio le había impuesto a Daniel Jacinto Merayo, una condena a un año de prisión efectiva, pero
además consideró viable agregarle la accesoria que contempla el art. 52 del Código Penal. Apelada la sentencia por la
defensa, la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo penal, para poder confirmarla tuvo que declarar la inconstitucionalidad
del artículo 402 II, segundo párrafo del código procesal penal de la provincia de Santa Fe (ley 6740, con la reforma de la ley
12.162), ya que esa norma no permite que se apliquen penas más graves que las solicitadas por el Fiscal en el transcurso
del juicio. Comentando en su momento esta novedad acusatoria en un código marcadamente inquisitivo, decíamos que la
pena peticionada por el actor penal, es la que fue motivo de contradicción de parte de la defensa, y por lo tanto no es
posible que el Tribunal vaya más allá de lo pedido, si se pretende que no abandone su posición de tercero imparcial e
impartial. De lo contrario, si el Tribunal puede aplicar una pena superior en su monto o más grave en su especie, estaría
asumiendo el papel de actor, que le corresponde a la parte acusadora. Es más, estaría supliéndola y en tales casos, la
defensa asistiría sorprendida a una pena que nunca pudo estar en sus cálculos porque aparece por obra y gracia de la
decisión de quien se esperaba que resolviera el conflicto partivo y no que avanzara más allá de lo que se había planteado.
Confr. nuestro “Acerca de la Reforma Procesal Penal. Ley 12.162. Comentarios críticos”, pág. 216, Edit. Juris, Rosario,
2004.
jerarquizado, organizado en forma piramidal, del que no cabía esperar que se
separase de las leyes pues había sido entrenado en su estricta y repetitiva
aplicación (escuela exegética). En esas circunstancias carecía de sentido
mantener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide entrenada en aplicar la
ley a la letra, de modo no contradictorio, siempre igual, y, por ende, se consideró
llegada la hora de ubicar a este tribunal dentro del propio mecanismo judicial,
como su cabeza. El tribunal vigilador de jueces, que el poder político (Parlamento,
Emperador) había usado al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste,
siempre en una estructura verticalmente organizada y jerárquica, es decir,
corporativa. El tribunal de casación dejó de vigilar a los jueces para pasar a
mandarlos. De ese modo se garantizaba —por lo menos teóricamente— el estricto
y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley”.
Cabe agregar de nuestra parte que, en ese acontecer histórico, lo que ha
cambiado notablemente es el concepto mismo sobre el derecho, al que hoy
modernamente se lo reconoce como un discurso desde el poder y sobre el poder.
De manera que en todo caso este sinceramiento pone sobre la mesa, la discusión
sobre los alcances del ejercicio del poder por parte de los jueces, ya que no hay
duda en que toda su labor es interpretar la ley. En este camino, se concluye que
no hay ley que no sea interpretable, porque -precisamente- exponer con claridad
su contenido es resultado de una interpretación.
5. 13. 5. La casación sólo revisa interpretaciones del derecho.
A partir de esta concepción, la Corte reconoce que se veía a la casación como la
instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para
que ésta no se distorsionase en su aplicación con el objetivo político de garantizar
la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley.
De este modo, los tribunales superiores no permitían las sentencias que se
apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. Lo que la Corte
no dice es que en definitiva, sólo era considerado contrario a la ley lo que la
cúpula del poder judicial calificaba de ese modo, lo que de ninguna manera
garantiza que ello fuera realmente así.
Como fuere, lo cierto es que -como lo señala la Corte-, el modelo se extendió
rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la
segunda guerra mundial.

5. 13. 6. El modelo estadounidense.

Mientras tanto, como lo reconoce la Corte, este modelo de organización judicial no
tiene nada en común con el que pensaran Juan Bautista Alberdi y los
constituyentes de 1853, que habían optado por el modelo norteamericano,
originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los
constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría la
Constitución Nacional, no desconfiaban de los jueces, sino del poder central —
federal— que creaban. Temían generar un monstruo que lesionase o suprimiese
el principio federal. Los derechos consagrados en la Constitución de los Estados
Unidos, en su origen, no limitaban las leyes de los estados, sino sólo las leyes
federales. Los norteamericanos se independizaban de la Corona, pero no querían
instituir un poder central —federal— que en definitiva viniese a ejercer un poder
arbitrario análogo. Por ello, dieron a todos los jueces la facultad de controlar la
constitucionalidad de las leyes y, en última instancia, a su Corte Suprema. El
Poder Judicial norteamericano no era jerarquizado ni corporativo, sino horizontal,
con el control difuso de constitucionalidad; el único elemento de verticalidad fue el
stare decisis. En lugar de encargar a los legisladores el control de los jueces —
como los franceses—, los norteamericanos pusieron a los jueces a controlar a los
legisladores.
5. 13. 7. Diferencia entre casación y recurso extraordinario.
La Corte distingue entre dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario
responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de
casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias.
Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de
derecho; el recurso extraordinario, de un Estado constitucional de derecho.
5.13. 8. El Estado constitucional de derecho:
Es así que para la Corte, desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que
se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de la República
Argentina un Estado constitucional de derecho. En realidad, no se está
reconociendo que con anterioridad a 1853, existieron muy serios intentos para
conseguir ese objetivo y de allí la sangrienta lucha entre argentinos que se desata
y pone fin la batalla de Caseros.
Como fuere, la Corte reconoce que en este sistema nunca se puede concebir un
recurso que tienda a quebrar las sentencias de los jueces para imponer una única
voluntad interpretativa de la ley con el afán de no desvirtuar la voluntad política del
legislador ordinario; porque -por el contrario-, nuestro sistema conoce desde
siempre el recurso que permite a los ciudadanos impetrar de sus jueces la
supremacía de la Constitución sobre la voluntad coyuntural del legislador ordinario
que se hubiese apartado del encuadre de ésta. En consecuencia, la perspectiva
constitucional argentina es, estructuralmente, refractaria al llamado recurso de
casación en su limitada versión tradicional u originaria.
5. 13. 9. El debido proceso penal y el proceso penal adeudado.
Decidida la Corte a fundar históricamente su fallo, afirma que el proceso penal que
en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los
estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y
verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una
etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía
de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del
sumario inquisitorio siempre pesan422. El viejo modelo del proceso penal
napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la
casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.
Reconoce la Corte que, por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial
horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque
de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad
interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución
previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende,
público.
En un párrafo que muestra a la Corte renuente a aceptar el jurado tradicional,
afirman que posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva,
para precisar el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Llegan a
decir que habría que determinar si el jurado que ese texto coloca como meta, es
actualmente el mismo que tuvieron en miras los constituyentes -conforme a los
modelos de su época-, o si debe ser redefinido según modelos actuales diferentes
de participación popular.
No obstante esta no muy feliz digresión, concluyen en que cualquiera sea el
resultado de esta interpretación, lo cierto es que, desde 1853 la Constitución
reitera en su texto la exigencia de la publicidad del proceso penal al recalcar la
necesidad de establecer el juicio por jurados, como una de las más idóneas para
lograr la publicidad. La circunstancia de que el deber ser, no haya llegado a ser
por la vía legislativa no puede ocultar que la Constitución optó por un proceso
penal abiertamente acusatorio, al que tiende la lenta progresión de la legislación
argentina a lo largo de un siglo y medio.
Reconoce la Corte que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el
modelo procesal penal europeo, considerado en su momento —con toda justicia—
como un notorio avance legislativo, lo que no es comprensible si se prescinde de
la perspectiva histórica en que se produjo este hecho. La contradicción se explica
porque nuestros legisladores del siglo XIX desecharon los proyectos de juicio por
jurados y partieron del proceso penal español en el momento más inquisitorio de
su historia contemporánea.
Con claridad meridiana, afirma la Corte que el procedimiento que se estableció en
el ámbito nacional fue escrito, con amplia vigencia del secreto; la instrucción,
extremadamente inquisitoria, larga y farragosa; el juez investigador, dotado de
enormes poderes. Tal fue el modelo procesal con que Obarrio debió llenar
urgentemente un vacío que se hacía insoportable. La república —por vía de
sanciones provinciales y del propio Congreso Nacional para la Ciudad de Buenos
Aires— se regía por un código penal basado en la mejor tradición liberal europea,
la sanción del primer código penal nacional no alteró esa tradición inaugurada por

422
Precisamente estas críticas las venimos formulando desde nuestra actividad docente y profesional y quedaron
plasmadas en el capítulo XIII.
Carlos Tejedor, inspirado en Johann Paul Anselm von Feuerbach y el código de
Baviera de 1813. Obarrio era un penalista liberal profundamente inspirado en
Francesco Carrara, pero su obra legislativa procesal era requerida porque la
República necesitaba códigos con urgencia y no había tiempo de modificar la
pesada estructura judicial del momento. Por ende, se trataba de un texto
eminentemente provisorio, pero que perduró más de un siglo y, además, fue
imitado por todas las provincias.
La Corte le rinde merecido homenaje a Tomás Jofré, autor de los códigos de San
Luis primero y de la Provincia de Buenos Aires más tarde, aunque su obra se vio
rápidamente neutralizada con la delegación de la actividad instructora
directamente en la policía dependiente del Poder Ejecutivo.
Como lo hizo desde siempre la mejor doctrina, la Corte reconoce que nuestra
legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le
trazara la Constitución. Incluso ni siquiera respetó el modelo europeo o francés
napoleónico, pues eligió una variante mucho más inquisitoria y mucho menos
pública. Lo que no fue más que el producto de la urgencia por codificar el derecho
penal y procesal penal después de tres cuartos de siglo de vida independiente,
mantuvo vigencia cuando el país había alcanzado el desarrollo cultural y social
que superaba los estrechos márgenes de los legisladores de las últimas décadas
del siglo XIX. De este modo perduró -durante todo un siglo-, un código procesal
inspirado en la restauración borbónica.
Afirma la Corte que durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta
fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder
judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado
constitucional de derecho). Es más: ni siquiera tuvimos el que era corriente en los
poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales
de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más
inquisitoria y derogada en su propio país de origen.
No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la
apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez
unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por
medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.
Sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que
llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó
un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese
modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque
proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de
un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto
Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a la
Constitución Nacional que el modelo inquisitorio escrito entonces vigente. Dicho
código incorporaba el plenario oral, es decir, cumplía el requisito de publicidad en
mucha mayor medida que el procedimiento escrito; obligaba a que un tribunal
integrado por tres jueces cumpliese con el requisito de inmediación; dificultaba o
impedía directamente la delegación del ejercicio real de la jurisdicción y, si bien
mantenía la figura inquisitoria del juez instructor, atenuaba en alguna medida sus
poderes.
Con este texto viajó desde Europa el recurso de casación como inseparable
acompañante, para evitar las disparidades interpretativas de la ley entre los
tribunales orales de una misma provincia.
5. 13. 10. Innecesariedad de la doble instancia.
Se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser
costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el
mismo presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su voto
particular en la sentencia del caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", Serie C N 107
Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 2 de julio de 2004 (párrafo 35),
se entendió que la doble instancia se compensaba con la integración plural del
tribunal sentenciador y éste fue el criterio dominante en los textos que siguen el
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. De allí que se importase una
casación limitada a las cuestiones de derecho y así la entendió buena parte de
nuestra doctrina. Pero este razonamiento —al menos en el caso argentino— pasa
por alto que si bien la introducción de un modelo procesal menos incompatible con
la Constitución Nacional es, ciertamente, mucho mejor que el sostenimiento de
otro absolutamente incompatible con ella, no por ello configura todavía el que
desde 1853 requiere nuestra Ley Fundamental y que, además, debe hoy cumplir
con el requisito constitucional del derecho de recurrir del fallo ante el juez o
tribunal superior del art. 8.2. ap. h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y del concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

5. 13. 11. El recurso casatorio es el que permite cumplir la garantía de la

doble instancia.
Sin necesidad de llegar a asumir sus propias culpas, la Corte reconoce que
también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de
la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en
materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el
derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con
posterioridad asumió que a partir de la incorporación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos al bloque constitucional —mediante el art. 75, inc. 22—,
el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfacía el alcance del
derecho consagrado en el art. 8 , inc. 2 , ap. h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la
competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera
eficaz el contenido de esta garantía (confr. Fallos: 318:514).
Además, la Corte reconoce que luego se produce la creación de la Cámara
Nacional de Casación como tribunal intermedio y a partir del precedente indicado,
se considera que en el estado actual de la legislación procesal penal de la Nación,
los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía a la que todo
condenado puede recurrir en virtud del derecho que consagran los arts. 8, inc. 2,
ap. h., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 5, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5. 13. 12. El imperativo constitucional por su reforma de 1994, obliga a

interpretar distinta la procedencia del recurso.
La Corte, siguiendo con su repaso de la historia de la codificación en la Argentina,
reconoce que el Código Procesal Penal de la Nación siguió el modelo que se
había iniciado en Córdoba medio siglo antes, y hasta 1994 era discutible el
alcance del inc. 2º de su art. 456. No existía ningún obstáculo constitucional para
interpretar que ese dispositivo legal mantenía el recurso de casación en forma
tradicional u originaria. La cuestión dependía del alcance que se diese al derecho
internacional en el orden jurídico interno. Pero desde 1994, el art. 8.2.h de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos pasaron —sin duda alguna— a
configurar un imperativo constitucional.
Es claro –afirma la Corte - que un recurso que sólo habilitase la revisión de las
cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la
interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales
con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional. Pero
también es claro –continúa diciendo- que en la letra del inc. 2º del art. 456 del
Código Procesal Penal de la Nación, nada impide otra interpretación. Lo único que
decide una interpretación restrictiva del alcance del recurso de casación es la
tradición legislativa e histórica de esta institución en su versión originaria. El texto
en sí mismo admite tanto una interpretación restrictiva como otra amplia: la
resistencia semántica del texto no se altera ni se excede por esta última. Y más
aún: tampoco hoy puede afirmarse que la interpretación limitada originaria siga
vigente en el mundo. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia comparadas
muestran en casi todos los países europeos una sana apertura del recurso de
casación hasta abarcar materias que originariamente le eran por completo
extrañas, incluso por rechazar la distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho, tan controvertida como difícil de sostener.
Despojada de aquella limitación interpretativa, la Corte afirma que la
"inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca las normas que rigen respecto de las
sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere
contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser
valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase
las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de
fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto
mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la
aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el
caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para
establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.
Siguiendo con el notable esfuerzo que la Corte hace para no invalidar ninguna
norma positiva del código, argumenta que si se entendiese de este modo el texto
del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada
su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aún dentro del más
puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de
acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación
restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de
las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley
constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una
interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole
la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra
expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente
por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha
tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas.
5. 13. 13. Interpretación correcta del 456 del cpp de la N.
De esta manera, la Corte llega a la conclusión de que nada impide que el art. 456
del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que
exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado
análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada
teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de
revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la
expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual
se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el
esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo
revisable.
5. 13. 14. El principio de inmediación y lo no revisable.
Realmente, esta concepción alemana era para nosotros desconocida, y por lo
poco que de ella se dice, parece quedarle exageradamente grande la
denominación de “teoría”. Nos preguntamos si era necesaria tal utilización, si la
Corte Suprema de Justicia debía recurrir a ella para sostener la necesidad de que
la Cámara de Casación profundice su revisión.
La Corte seguidamente va a preguntar ¿qué es lo no revisable? Ella misma se
responde que, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la
inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el
plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia
Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio
republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como
cancelatorio de otro.
Es que la Corte se encuentra con el problema de que los textos de la Convención
Americana y del Pacto Internacional no podían ser interpretados en forma
contradictoria. Por un lado, los arts. 8.5 de la Convención Americana y 14.1 del
Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que
es inseparable condición de la anterior, y, por otro se concede el derecho al
recurso. Lo que no puede entenderse es que exista contradicción entre aquellos
dispositivos y los arts. 8.2. h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto, en
tanto impongan un requisito que cancela aquella garantía.
En consecuencia la Corte considera que debe interpretarse que los arts. 8.2. h. de
la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el
juicio oral.
Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque
cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo
conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata
directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y
que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del
rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada
caso.
5. 13. 15. Se magnifica la inmediación.
La Corte recoge planteos que podrían considerar a esta revisión amplia, con la
garantía del juicio oral, y para salir a contestarlos, considera que ese sector
doctrinario en realidad magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si
bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no
es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente
proveniente de la inmediación.
La Corte admite que, por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia
causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión,
generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable
por actas lo que éstos deponen (¡!). Pareciera añorar aquella oralidad actuada,
que proponían autores decididamente escrituristas, como Mario Oderigo, en
famosos debates del siglo pasado, con Alfredo Vélez Mariconde.
Por lo menos reconoce que lo no controlable es la impresión personal que los
testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta
circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues
a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería
admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión
que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición
social, de su vestimenta, etc.
Así considera que no existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión
amplia en casación. En la medida en que no se quiera magnificar el producto de la
inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo
revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar.
Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite
la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est.
El mensaje de la Corte es bien claro: no se les exige a los jueces de casación que
revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o
sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
Puntualmente –agregamos nosotros- si existió o no pruebas de que el hecho fue
cometido con arma, para permitir la calificante del robo. Así de sencillo.

5. 13. 16. Aplicación de la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión:

La Corte vuelve a insistir que si se interpreta distinto el texto del art. 456
(exegéticamente) para que exista armonía con los arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la
teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la
capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit), y con
ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las
llamadas cuestiones de derecho.
Insistimos en que en el discurso de la Corte pareciera existir una sobrevaloración
de algo tan simple, como pedirles a los jueces que ejerzan su capacidad lógica y
crítica, para revisar todo lo que puedan revisar.
5. 13. 17. Problemas en distinguir hechos y derecho:
Ahora la Corte, se introduce en el tema que tradicionalmente permitió mantener
vigente al recurso de casación. Nos referimos a la distinción entre cuestiones de
hecho y de derecho, que la Corte va a reconocer como problemática y en
definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco
menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja
clasificación del error en el campo del derecho sustantivo.
En lo que va a ser la parte más medular del razonamiento de la Corte, va a negar
la posibilidad de distinguir con facilidad entre hechos y derechos, recurriendo al
simple ejemplo de que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta
aplicación del derecho, y va más allá, al plantear que la misma valoración errónea
de los hechos, depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado
incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa
valoración. De modo, concluye la Corte, que en cualquier caso puede convertirse
una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una
regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse
como una cuestión de hecho.
Luego, para descalificar la actitud de la Cámara de Casación, en tanto se niega a
intervenir en cuestiones de hecho, la Corte va a señalar que esta indefinición se
traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación quedaría facultado para
conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere
cuestión de hecho.
Ello sería -a criterio de la Corte-, una grave arbitrariedad, que va en contra del
bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni
mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o
revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2. h de la Convención Americana y 14.5
del Pacto Internacional423.

5. 13. 18. Deformación de la práctica recursiva en casación.

La Corte afirma que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este
concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in
iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o
cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado
la práctica recursiva ante la Casación Nacional.
Considera -con acierto- que los recurrentes en general, advertidos de la política
restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan
bajo la fórmula del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, es
decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva,
en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad, es que
gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas
vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas,
sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo,
del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.
Insiste la Corte en lo difícil, cuando no imposible, de realizar esta comparación
entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores,
conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el
hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el
alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin
embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones
suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo
citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a
revisar.
En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, la Corte propone no
atender a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones
423
Para abundar más en su postura, trae una cita de Piero Calamandrei, cuando dijo: "la estricta exigencia de rigurosa
distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema
dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto
es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular “(confr., en general, Piero
Calamandrei, "La Casación Civil", trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1945, t. II, págs.
294 y sgtes.). Por si la cita no fuera suficiente, recurre al filosofo garantista, para recordar que por otra parte, también pasa
por alto el hecho de que, en la mayor parte de los casos, la propia descripción de los presupuestos fácticos del fallo está
condicionada ya por el juicio normativo que postula (conf. Luigi Ferrajoli, "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal",
trad. de P. Andrés Ibáñez y otros, Madrid, Trotta, 1995, págs. 54 y sgtes.) (Fallos: 321:494, voto de los jueces Petracchi y
Fayt).
expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456
invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, considera que se
deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con
independencia de su clasificación.
5. 13. 19. No son aplicables los criterios de la arbitrariedad.
Es así que la Corte, en función de todo lo enunciado, considera que no pueden
aplicarse al recurso de casación los criterios que se establecen en materia de
arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios —coincidimos que no tiene ninguna relevancia—, es
claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior
mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, ella se reserva sólo
la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al
principio republicano de gobierno.
Puesta a distinguir entre la función de la casación y la de la Corte, establece la
siguiente diferencia: en materia de prueba, la casación debe entender en todos los
casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se
aplicaron correctamente, en tanto que le va a corresponder a la Corte entender
sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana
crítica.
Es que queda claro que no es la Convención Americana la que exige el recurso
del que conoce la Corte, sino la propia Constitución Nacional. Así, el conocimiento
de la arbitrariedad por parte de la Corte, a su entender, es una garantía supletoria
que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la
Convención.
5. 13. 20. Reflexiones sobre la sana crítica.
La Corte va a insistir sobre el contenido de la materia de casación propio de los
tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la
Constitución Nacional (garantía de revisión), para diferenciarlo adecuadamente de
la materia de arbitrariedad que a ella se le reserva, como complementaria de la
anterior exigencia pero no requerida expresamente por el derecho internacional
incorporado a la Constitución. Por ello se dedica a reflexionar sobre la regla de la
sana crítica.
Lo que sigue en gran medida, va a dirigirse a atajar cualquier intento que lleve a
pensarse que aquella doctrina alemana, también debería ser utilizada por la propia
Corte. En nuestra interpretación, se advierte ese temor en el discurso de la Corte,
por lo que va a recurrir al análisis del sentido de la sana crítica, para reclamar que
la revisión de su aplicación sea en principio competencia de la segunda instancia.
Empieza por afirmar que la doctrina en general rechaza en la actualidad la
pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos
Humanos, una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en
la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se
fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y
consiguientemente criticar) el curso de razonamiento, que lleva a la conclusión de
que un hecho se ha producido o no, o se ha desarrollado de una u otra manera.
Por consiguiente, dice la Corte, se exige como requisito de la racionalidad de la
sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento
del juez. Se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que
la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
Esta es la parte más débil de tan profundo fallo, ya que le falta a la Corte avanzar
sobre los significados epistemológicos, que anteceden cualquier método de
valoración de la prueba. Estos temas ya fueron analizados en el capítulo X, pero
recordemos que para nuestro punto de vista existe un solo método de
conocimiento, una sola forma de valorar y corresponde a momentos anteriores a la
redacción de la sentencia.
5. 13. 21. El método de la historia
En el afán de limitar su competencia y que no se confunda con lo que le reclama a
la Cámara de Casación, la Corte se equivoca al afirmar que el método para la
reconstrucción de un hecho del pasado, no puede ser otro que el que emplea la
ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia.
Confunde la labor del juez con la del historiador, lo que nos resulta increíble. No le
importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico, ya que
desde el punto de vista de este saber, ello no deja de ser una elección un tanto
libre de los cultores de este campo del conocimiento.
Lo pone al juez en la tarea de la indagación acerca de un hecho del pasado y el
método —camino— para ello es análogo. Entiende que los metodólogos de la
historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que
deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica
interna y la síntesis. Recurre a bibliografía específica cuando tomando como
ejemplar en esta materia el manual, a su juicio quizá más tradicional, que sería la
Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la
obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957),
vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea,
qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo
referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su
credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la
síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la
hipótesis respecto del hecho pasado.
Antes de expresar nuestra crítica a esta comparación que nos resulta insostenible,
sigamos examinando la argumentación de la Corte.
Para la Corte es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el
proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e
inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas
admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que
aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio
en su favor.
Menos mal que antes se había expedido a favor del modelo acusatorio, porque
estas frases son dignas del sistema inquisitivo.
Siguiendo con su cometido dice la Corte que la heurística procesal penal está
minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas
del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con
frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna
se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas,
la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su
posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el
ofendido, etc.
No puede menos que reconocer que la síntesis, ofrece al historiador un campo
más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea,
que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco
asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe
aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por
ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros
dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales
establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del
método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de
aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas
impuesta normativamente.
La comparación entre el juez y el historiador no es realmente un acierto de la
Corte, sobre todo si estamos pensando en el juez del sistema adversarial. Claro
que si pensamos en el inquisidor, es probable que se acerque a la naturaleza del
historiador.
En primer lugar, un juez es siempre un político, en cambio un historiador es un
científico. Por lo tanto, ya desde ese punto de partida, sus métodos no pueden ser
similares. El método histórico, por supuesto hoy sumamente cuestionado por la
moderna filosofía, no se plantea como objetivo la solución de un conflicto
discursivo entre dos partes. El juez precisamente, nada tiene que ver con la
historia del pasado, sino con el presente de los discursos, en tanto presentan dos
teorías del caso y el debe optar por cuál de las dos es la que ofrece verosimilitud.
A partir de esta primera definición, donde el juez es realmente un árbitro, vendrá la
tarea de encontrar la solución que la ley le permita o le ordene. Un historiador
poco y nada tiene que ver en la utilización de leyes y menos si se trata de códigos
positivos, que contienen mandatos y prohibiciones.

5. 13. 22. Arbitrariedad en el poder.

Superada esta poco feliz relación entre la actividad jurisdiccional y la del
historiador, la Corte concluye en que la regla de la sana crítica se viola cuando
directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede
decirse, señala la Corte, que en este caso, la sentencia carece de fundamento y,
por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada
indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte.
Sin embargo, vuelve con aquella comparación con la historia, al afirmar que no
hay utilización de la sana crítica, cuando no puede reconocerse en la sentencia la
aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y
la ley procesal. Esa sería una sentencia que no tiene fundamento. En el fondo,
dice la Corte con una dureza increíble, hay un acto arbitrario de poder.
Aquí la Corte, no sólo confunde la tarea del inquisidor con el Juez del modelo
acusatorio, sino que la producción de la sentencia, reclama de la utilización del
método histórico, cuando la relatividad de los discursos de las partes, llevan a
conclusiones completamente diferentes a las que aquí sostiene el alto tribunal.
Entiende la Corte que puede suceder que el método histórico se aplique, pero que
se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas
conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la
crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se
haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones
resulten contradictorias con las etapas anteriores.
Tal como lo anticipamos, aquí vuelve a aflorar el temor a que se pueda considerar
que también la Corte debe trabajar para agotar todo lo revisable. Entonces afirma
que: “La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea
propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que
entiende esta Corte”.
Entiende la Corte que sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método
histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico, sean de tal magnitud
que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico,
como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la
Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción
extraordinaria por esta Corte.
Claro a esta altura, nos preguntamos ¿Quién establece la magnitud que reclama
la Corte para ser competente? Obviamente ella y en cada caso, sin que podamos
tener parámetros previos para pronosticar el futuro de ciertos recursos.
5. 13. 23. Conclusiones:
La Corte finalmente va elaborar ciertas conclusiones, donde resume su recorrido
que nos hemos ocupado de glosar precedentemente.
Empieza, obviamente, por marcar cuál debe ser la interpretación del art. 456 del
Código Procesal Penal de la Nación, conforme a la teoría del máximo de
rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación
agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de
cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar.
La Corte va a archivar la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de
derecho. Va a colocar a la Casación en custodio de la correcta aplicación racional
del método de reconstrucción histórica en el caso concreto. Ello como resultado de
un entendimiento entre la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de
la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia
internacional.
La Corte trae en respaldo de su conclusión a la conocida opinión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, en la que se indica que "el recurso de
casación satisface los requerimientos de la Convención en tanto no se regule,
interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al
tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así
como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado" (Informe
24/92 "Costa Rica", Derecho a revisión del fallo penal, casos 9328, 9329, 9884,
10.131, 10.193, 10.230, 10.429, 10.469, del 2 de octubre de 1992).
Reitera la Corte que no es sólo el art. 8.2.h de la Convención Americana el que
impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone: "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Ni el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5) ni la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exigen que la sentencia contenga
otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la
posibilidad de revisión amplia por medio de un recurso que se supone debe ser
eficaz. Dice la Corte que cabe recordar a nuestro respecto el caso número 11.086,
informe 17/94 de la Comisión Interamericana, conocido como caso Maqueda. En
la especie, con toda razón, la Comisión consideró insuficiente la única posibilidad
de revisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y
formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena
del condenado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a
conocimiento de la Corte Interamericana.
Recuerda la Corte que el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las
Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96
declarando que el recurso de casación español, por estar limitado a las cuestiones
legales y de forma, no cumplía con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M.
Sineiro Fernández c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el
recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del
art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado
abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio
de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del Comité de
Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de casación previsto en
la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—,
por lo menos en la forma limitada en que operó en el caso que examinó la Corte,
no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana. Con cita
expresa del Comité de Naciones Unidas contra España, la Corte Interamericana
declaró en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", ya citado: "La posibilidad de
recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho" (párrafo 164). Y añadía: "Independientemente de la
denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante
es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida"
(párrafo 165).
Por lo que la Corte, insiste en que el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la
sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los
jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso
particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo
inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.
La mejor síntesis la hace cuando explicita que dicho entendimiento se impone
como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en
modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de
derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de
derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la
interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor
de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la
Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los
dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones
Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5. 13. 24. Por qué procede el recurso extraordinario en este caso.

Faltaba a todo lo dicho explicar la procedencia del recurso extraordinario. La Corte
analiza lo argumentado por Casación para rechazarlo, y hace textuales
transcripciones como las que siguen:
Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de
casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los
impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con
la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la
plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la
instancia casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta
instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan
base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y
corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el
grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen
excluido de la inspección casacional...".
Entonces la Corte descalificando lo actuado en Casación, afirmó que lo transcripto
precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso
hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya
que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a
determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus
fundamentos.
La Corte afirma que no existía obstáculo alguno para que la Cámara Nacional de
Casación Penal tratara los agravios expuestos por el recurrente, ya que la
inmediación no impedía examinar el razonamiento lógico expresado en la
sentencia y el procedimiento de valoración probatoria, a fin de evaluar la presencia
del elemento objetivo "arma" que califica más gravosamente la conducta, así como
los argumentos a favor o en contra del estado consumativo de la conducta.
Por lo tanto y en consecuencia, la Corte concluye en que la interpretación del
alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con
la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art.
456 del Código Procesal Penal de la Nación, que en forma alguna veda la
posibilidad de revisión en el fallo casacional.
5. 13. 25. Arbitrariedad al carecer de fundamentación.
Pero la Corte no se queda solamente con poner en crisis el rechazo a la
admisibilidad del recurso, sino que considera que además resulta arbitrario por
carecer de fundamentación y, en tales condiciones, resuelve acoger
favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del
asunto.

5. 13. 26. Nuevo fallo a dictarse.

La Corte, que recién ahora se acuerda del señor Procurador General de la Nación,
resuelve hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y
dejar sin efecto la resolución recurrida. Por lo tanto dispone que vuelvan los autos
al tribunal de origen, para que se dicte nuevo fallo con arreglo a la doctrina aquí
expuesta.
No conocemos cual fue el destino final de Matías Casal, seguramente la Sala de la
Cámara de Casación se excusó y se decidió la intervención de otra Sala, que
puesta a resolver debió decidir si le asistía razón al defensor de Casal en relación
a la existencia del arma y otros temas de hecho y prueba que había planteado.
5. 14. Argumentos en el voto de la señora vicepresidenta doctora doña Elena
I. Highton de Nolasco.
Sus argumentos son sustancialmente los mismos que los de la mayoría, aunque
más sintéticos y sin el análisis histórico de la codificación procesal penal en
Argentina, así como sin las valoraciones del recurso de casación en cuanto a sus
fines políticos.
5. 15. Argumentos en el voto del Dr. Fayt.
No varían en nada, respecto de todo lo expuesto por la mayoría. Es el más
sintético de todos y trata de justificar el cambio que se produce en la
jurisprudencia de la Corte al cambiar el criterio interpretativo, sobre todo teniendo
en cuenta el caso Giroldi.
5. 16. Argumento del voto de la Dra. Argibay: la limitacion que imponen los
agravios de las partes.
La Dra. Argibay formula una importante aclaración respecto del alcance que tiene
esa revisión tan amplia que se utiliza para modificar la naturaleza del recurso
casatorio.
En su excelente voto, afirma que el carácter total de la revisión no implica per se
que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de
condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así
porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la
sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en
cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del
fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.
5. 17. Reflexiones finales.
Como lo dijimos anteriormente y en reiterados pasajes de este libro, el fallo Casal,
tiene una importancia notable en la vida del procedimiento penal en nuestro país,
ya que de ahora en más, los tribunales orales en lo federal, deberán tener
presente que todo lo que digan como fundamentos de sus sentencias podrán ser
revisadas por la Cámara de Casación, ya que ha desaparecido la limitación
respecto de los hechos, de la prueba, de la valoración por sana crítica, de las
calificación jurídicas que no se explican convenientemente, etc….
Por primera vez, desde que nuestro país adoptara la convención Americana sobre
derechos humanos en 1984, se reconoce la necesidad de que todos los
condenados tengan derecho a una doble instancia, con la amplitud que permita el
caso concreto, ya que solamente quedarán al margen de la revisión aquello que
dependa exclusivamente de la relación de inmediatez entre el Juez y lo ocurrido
en la audiencia pública y oral.
El problema que aparece ahora, es distinguir entre qué queda para esa íntima
relación y qué integra el material de lo revisable.
Lo trascendente de este fallo es que se termina con la casación pura, o sea la
reservada a las cuestiones de derecho, por lo que los condenados van a poder
llevar al control de esa instancia superior, otras cuestiones no estrictamente
jurídicas sino las que se conocen como de hecho y prueba, con toda la amplitud
que resulte posible en el caso concreto.
La excepción que hace la Corte a la posición que en forma unánime sostiene la
doctrina procesal penal respecto de la imposibilidad de criticar la valoración de la
prueba, por parte de jueces que no estuvieron presentes en su producción,
pretende quedar a salvo cuando la rescatan como el límite que va a impedir
revisar la sentencia en crisis.
De los argumentos que utiliza la mayoría, es notable la síntesis que se hace de la
historia del proceso penal, aunque nos queda la sensación que falta una
explicación un poco más profunda de las razones que originaron el funcionamiento
casatorio en sus antecedentes europeos. En realidad no hay porqué distinguir a la
casación con cualquier recurso de apelación, ya que en definitiva lo único que
logra es trasladar a instancias de poder superior en jerarquía la posibilidad de
controlar el funcionamiento de tribunales inferiores.
Además nos parece que en estas cuestiones de poder político, siempre está en
juego el alcance de la circulación de la verdad en tanto, los tribunales superiores,
se consideran con mayor capacidad de hablar acerca de ella. Estuvo instalado
durante mucho tiempo como consecuencia del episteme medioeval, que quienes
ejercían el poder en su cúspide lo hacían por mandato e inspiración divina, de allí
que no tenían margen de error en sus fallos
Nada asegura que los tribunales “superiores” no cometan errores al revisar los
fallos de primera instancia.
Esta obligación de revisar todo lo revisable, de asumir el esfuerzo de agotar las
posibilidades de revisión que el caso ofrece, no tiene límites precisos en tanto
resulta imposible advertir si determinada decisión adoptada por el juez no ha sido
la consecuencia de una impresión intuitiva incorporada al escuchar el testimonio
de un testigo, la versión de la víctima o del propio imputado en la audiencia.
Cuando se analiza el tema del funcionamiento de la “sana crítica” parece
superficial el análisis de cómo los jueces valoran la prueba. Las reglas de la
llamada sana crítica o libre convicción en realidad no son pura lógica del
razonamiento con base en la experiencia y en el conocimiento científico, sino que
también está presente la intuición como modo de conocer los valores. Por lo tanto
-desde nuestro punto de vista- resulta perverso pedirles que expliquen
racionalmente la adquisición de conocimientos que obtuvieron por esa vía de la
intuición.
La intuición es la que permite concluir en que un testigo miente o dice la verdad. Si
los jueces creyeron que el taxista al relatar en la audiencia que el asaltante uso un
arma de fuego para golpearlo, más allá de que existan otras declaraciones
anteriores donde no explicitaba tal circunstancia, si entendieron que esas
contradicciones estaban justificadas por los momentos de nervios que le tocó vivir,
son todas valoraciones intuitivas que no tienen explicaciones racionales. Le
creyeron porque esa sensación la tuvieron en el momento en que lo escucharon.
En realidad lo que se pide, es que se confronte el razonamiento expuesto en la
sentencia para justificar determinada construcción fáctica que se tiene por
probada; pero no se puede ingresar en la mente de los jueces en el momento en
que tomaron la decisión y conocer porqué llegaron a ella. Es probable que no
fueran razones del orden de la lógica, sino sentimientos de verosimilitud
adjudicada a la versión de una persona, donde entra en juego todo lo que esa
persona es (o significa para el Juez), así como el modo en que transmitió su
versión. Son formas de conocer directas e inmediatas sin razonamiento de por
medio, donde la intuición permite llegar enseguida a una conclusión, pero que
resulta imposible luego tener que explicar porqué la obtuvieron.
Así como se hizo una sobrevaloración del principio de inmediación, lo real es que
también se sobrevalora a la sana crítica racional, olvidándose que los mecanismos
de conocer del hombre son mucho más complejos como para simplificarlos y
poder analizar críticamente un discurso contenido en una sentencia judicial.
Adviértase que una de las cuestiones que se pone en juego en el caso Casal es si
éste obró con un arma de fuego para cometer el robo, lo que le permite al tribunal
por voto mayoritario concluir en que el robo era calificado y de allí imponer la pena
de cinco años de prisión. Como el arma no fue secuestrada, no aparece en el
escenario de los hechos objetivada, sino que las referencias a su existencia
provienen de los dichos del taxista, que para colmo no son coincidentes en sus
distintas versiones (policiales, instructoras y en el debate oral). De allí que cuando
la Cámara de Casación le toque analizar esta cuestión de hecho y prueba, es
probable que concluya en que este extremo es imposible revisar ya que ninguno
de los que les toca juzgar en segunda instancia han estado presentes en la
audiencia en que declaró el taxista, como para poder valorar si es convincente la
presencia del arma de fuego en manos del asaltante, o ello queda en el ámbito de
la duda razonable que obviamente beneficia al imputado.
Como ya lo anticipamos, en el discurso de la Corte, la defensa brilla por su
ausencia. Una lástima tanta falta de respeto al abogado, que laboriosamente y con
mucha convicción en lo que hacía permitió que se dictara este importante fallo.
Con las dificultades y limitaciones que tenemos -al no poder acceder a los escritos
de la defensa-, nos vamos a permitir introducir alguna crítica. Porque pareciera
que no se agravia de la utilización que el Tribunal Oral hace del dispositivo que le
permite aplicar una pena más grave que la peticionada por el Fiscal, a partir del
cambio de calificación que oficiosamente introduce.
Este tema que permitió al Tribunal Oral condenar por mayoría de votos a cinco
años de prisión, considerando que la calificación correcta era la de robo calificado
y no la de robo simple, no ha sido motivo de impugnación alguna. Sin embargo he
aquí una cuestión fundamental, para poner en crisis el sistema procedimental que
regulan los códigos procesales penales y que la Corte se encarga de reconocer
que son inconstitucionales.
En tanto establecen posibilidades para aumentar penas de oficio sin que las partes
lo pidan, nos encontramos en una clara violación al derecho de defensa, al debido
proceso y además se afecta la garantía de imparcialidad del Juez que está
juzgando, pero que al mismo tiempo está tomando partido por un tema que el
actor no introdujo.
Digamos como necesaria ratificación de principios antes expuestos, que como se
encarga de explicitar a lo largo de todos los votos, esta interpretación amplia de la
norma del artículo 456 del C.P.P. de la N. es solamente para que proceda el
recurso de casación del condenado, de ninguna manera sería viable pensar que
también le sea de utilidad al Ministerio Público Fiscal, frente a una absolución que
no le satisface.
La pregunta es si para el fiscal hay otra interpretación que hacer en relación al art.
456 y le quedaría la posibilidad de un recurso casatorio limitado solamente a la
interpretación del derecho positivo, o si directamente al Fiscal no le corresponde
ningún recurso frente a una sentencia que no acoja su pretensión punitiva como lo
propone Julio B. J. Maier.
Lo mismo vale para quien alegara su condición de víctima y se le permitiera
asumir el carácter de querellante.
Si concluimos que tanto para el fiscal como para el querellante conjunto la
posibilidad casatoria se reduce al concepto clásico y tradicional, que lo limita al
examen del derecho, muchos de los argumentos utilizados en este fallo, caerían
en una notoria contradicción. La falta de coherencia argumental sería la derivación
lógica de impedir que la contraparte del proceso adversarial que pretende
defender la Corte, utilice la misma herramienta que se le está reconociendo al
condenado.
Por cierto que el argumento más fuerte de política procesal, implica reconocer que
al imputado ya se le hizo correr una situación de riesgo y al conseguir su
absolución, no puede tolerarse que vuelva a correrla, porque ello supone una
afectación al non bis in ídem. La seguridad jurídica exige claridad en estas reglas
de juego.
Por lo tanto, es de esperar que por vía de la legislación procesal o por la
interpretación que haga la Corte, en el futuro quede consolidada la posición que
solamente admite el recurso para el condenado, de ninguna manera para los
actores, sean estos públicos o privados. No hay dudas que un segundo fallo en
una instancia superior, es un nuevo juzgamiento. Por más esfuerzo argumentativo
que se haga para querer mostrarlo como el mismo proceso con dos instancias, la
prohibición refiere al doble juzgamiento y ello ocurre cuando primero se lo
absuelve y luego se vuelve a fallar la causa pero arribando a una condena. Si se
mantiene la posibilidad de que los actores apelen las absoluciones, la importancia
que adquiere el tribunal de Alzada, hasta condiciona el funcionamiento del primer
tribunal. No es lo mismo que un juez absuelva, sabiendo que ello es un fallo
definitivo, a dictar su sentencia a sabiendas que la Cámara podrá revisarla,
revocarla y condenarlo. Tampoco será la misma la estrategia de la defensa,
cuando se es consciente que la última palabra en materia de absolución la tiene
siempre el tribunal de segunda instancia.
Desde nuestro punto de vista, insistimos en que se trata de preservar el valor
seguridad que se afecta, cuando hay fallos contradictorios en una misma causa.
Estamos convencidos que la segunda instancia, de ninguna manera garantiza
una mirada más eficaz, una supervisión. Por el contrario, la presencia directa de
los jueces en la audiencia donde se produce la prueba, los legitima para tener un
conocimiento único e irrepetible, imposible de suplir por mejores que sean los
medios audiovisuales que se utilicen. Se debe insistir en defender a la
inmediación, como garantía de la calidad del juzgamiento en el juicio oral. Sólo por
razones de política procesal, cuando se quiere asegurar que quien vaya a la cárcel
sea realmente culpable y merecedor de la condena, se ha consagrado “el doble
conforme”, es decir, la necesidad que frente a su decisión impugnativa, sean dos
los tribunales que acuerden con la sentencia en su contra. Pero cuando la
sentencia lo favorece, ese objetivo desaparece y no puede el actor que ha
fracasado en su intento de incriminarlo, insistir con otra posibilidad de juzgamiento,
donde quienes no han estado presentes en el debate, vengan a revisar las
razones expresadas por los jueces que absolvieron. Muchas veces este esfuerzo
en la redacción del fallo, resulta de cumplimiento imposible, porque los hombres
que componen el tribunal tienen naturales limitaciones en su capacidad intelectual,
para explicitar desde la razón aquél conocimiento obtenido en el plano de la
intuición. Resulta hasta perverso exigirlo. ¿Por qué el juez duda y absuelve? ¿Por
qué no arribó a la certeza? ¿Por qué no le creyó a la víctima? Son algunas de las
preguntas cuyas respuestas difícilmente puedan darse en el plano racional.
Digamos finalmente que el pasado 6 de agosto de 2009, la Sala IIa. de la Cámara
de Apelación de Rosario, resolvió el primer recurso de apelación interpuesto por la
defensa de quien resultara condenada en una instancia oral y pública que tramitó
bajo el nuevo régimen procesal penal de Santa Fe424. Así, de la pluma del Dr.
Ramón T. Ríos y citando el fallo Casal, se aprovecha la ocasión para dejar
sentado que el recurso de apelación de ninguna manera puede reemplazar el
juzgamiento en primera instancia mediante la metodología oral y solamente se
trata de una revisión del modo en que se han comportado las partes y el tribunal
sentenciador, con las limitaciones que supone un examen posterior al debate. De
cualquier modo las pretensiones de ambas partes, fueron rechazadas por el
Tribunal, quien confirmó la sentencia impugnada.

424
Confr. Resolución N° 320, T° 8, F° 268, Expediente N° 773/2009 del Registro de la Cámara de Apelaciones en lo Penal
de Rosario, Sala IIa. integrada, en la causa seguida a “A., M. D. s/ Homicidio simple”. Resulta provechoso la lectura de este
fallo sobre todo para los defensores que equivocadamente utilizan distintas teorías del caso, lo que los conduce a
contradicciones que debilita la verosimilitud de sus discursos,