I.

P C R

I. El Código Penal chileno contiene en su artículo 12 un extenso catálogo de

circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal, de carácter genérico, a las
que cabe agregar la causal "mixta" del artículo 13, susceptible de atenuar o agravar la
responsabilidad. El sistema de "numerus clausus" seguido por los redactores del
Código, opuesto a una creación analógica de agravantes, es aprobado, en general,
por la doctrina nacional, "sin perjuicio que se objeta la enunciación fatigosa,
casuística, inconexa y repetitiva de 19 circunstancias enumeradas sin ningún orden ni
clasificación"1.

La reincidencia, antiquísima causal de incremento de la pena, ocupa un lugar

destacado en el catálogo nacional, representándose a través de tres figuras: Números
14, 15 y 16 del artículo 12. Ha sido caracterizada como "una de las más importantes
circunstancias de agravación" y construida, en términos generales, sobre "el hecho de
volver a cometer un delito después de haber sido condenado anteriormente por el
mismo o por otro delito"2.

Es costumbre de nuestros autores distinguir entre una reincidencia "propia o

verdadera" (números 15 y 16) y una reincidencia "impropia o ficta" (Nº 14). Dentro de
la "propia", se acepta la división entre "genérica" (Nº 15) y "específica" (Nº 16). La
reincidencia verdadera o propia se da —apunta el Profesor Eduardo Novoa Monreal—
cuando vuelve a cometer delito el que había sido condenado antes y había cumplido
la pena impuesta. Es reincidencia ficta o impropia aquella en que incurre el que fue
condenado antes a virtud de sentencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber
cumplido aquella condena. Se denomina reincidencia genérica la que consiste en la
repetición de un delito de diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de
juzgamiento y específica es aquella en que el nuevo delito cometido es de la misma
especie que el delito antes sancionado3.

La historia de la reincidencia en nuestro Derecho Positivo se inicia con la Sesión

Novena de la Comisión Redactora del Código Penal (21 de mayo, 1870), en la que se
aprobó, previo un breve intercambio de opiniones entre los señores Altamirano,
Gandarillas y Rengifo, el número 17, del artículo 12, en los términos siguientes:
"Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la lei señale igual o
mayor pena". Sin discusión fue aprobado el numeral 18, "Ser reincidente en delito de
la misma especie". La figura de reincidencia —denominada "ficta"— que se contiene
en el Nº 14 del artículo 12, no existía en el Código Hispano que sirvió de modelo
principal al nuestro. Este factor de agravación es original del texto nacional y su
incorporación fue aprobada en la sesión 138, a indicación del señor Fabres, con
ocasión de estudiarse el texto definitivo del actual artículo 91 del Código4.

Los comisionados Gandarillas y Fabres basaron su opinión favorable a legislar

sobre esta agravante, en la "mala fama" del reo y de esto deduce Alejandro
Fuenzalida que el ánimo de la Comisión habría sido establecer la reincidencia como
circunstancia agravante a título de reacción o contrapartida por la incorporación de la
irreprochable conducta anterior del sujeto, como circunstancia atenuante. "Si el
Código atenúa la pena de los delincuentes que han observado una conducta
irreprochable, la lógica obligaba a establecer una agravación para los de conducta
viciosa"5. En opinión de este autor, "... el legislador atendiendo a que no tiene una
medida exacta para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los
delincuentes que estando cumpliendo una condena o que después de haberla
quebrantado delinquen de nuevo e igualmente la de los culpables que habiendo sido
castigados anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta especie;
porque esta conducta hace presumir que para ellos las penas comunes no han sido
eficaces ni proporcionadas a su inmoral obstinación"6. Por su parte, el comentarista
Pedro Javier Fernández, en su obra "Código Penal de la República de Chile", señala,
en relación a los números 14, 15 y 16 del artículo 12, que "las tres causales que
anteceden llevan envueltas una misma doctrina: agravar la responsabilidad del
delincuente cuya perversidad se manifiesta por la reiteración de sus actos
criminosos"7.
 II. La reincidencia en un hecho punible aparece desde los primeros ordenamientos
jurídicos, tanto en el Derecho Romano como en el Germánico, considerada como un
indiscutible factor de exasperación de la severidad de la pena. En el devenir de las
regulaciones legales se observan importantes diferencias cualitativas y cuantitativas,
pero aparece muy claro "lo arraigado de la convicción de la necesidad de tratamiento
penal especial de la reincidencia"8.

No obstante, en el desenvolvimiento histórico de la institución aparecen doctrinas

que, hace ya más de doscientos años, le negaron todo efecto jurídico o le atribuyeron
efectos atenuatorios de la sanción. Autores como Carmignani, Carnot, Alauzel,
Köstling, Gesterling, Mittermaier, Pagano, Giuliani y también Merkel, mantuvieron la
ilegitimidad de la agravación por causa de reincidencia, al no hallar en el concurso de
esta circunstancia aumento de daño material, moral o político del delito. El núcleo de
su rechazo residía en estimar que castigar más gravemente a un hombre a causa de
un delito anterior, cuya condena había sido ya cumplida, constituiría una grave
injusticia, un quebrantamiento del principio "non bis in idem"9. El Código Penal
Toscano de 1786, establecía que "agotada la pena, no podrán ser considerados como
infames para ningún efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que
deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la que habían sufrido"10. El
maestro de Pisa, partidario de mantener la reincidencia, expresó que "No se puede
afirmar que, a causa de la reincidencia, se aumente la cantidad del segundo delito,
pues ella no es ningún motivo para aumentar la imputación, y este supuesto fue el
error que ocasionó tan graves objeciones contra la pena de la reincidencia". Se afirma
que el reo ha "saldado" ya la primera partida, y sería injusto ponérsele en cuenta por
segunda vez. En vano los moralistas declaman contra la mayor perversidad del
reincidente, pues el Derecho Penal, juez competente de la maldad de un acto, no
puede mirar la maldad del hombre, sino traspasando sus límites11. En opinión de
Carrara, la reincidencia no aumenta ciertamente la "cantidad material" del delito, pero
sí la "cantidad política", siguiendo a Bentham en cuanto a que si el delito es cometido
por un reincidente, ello es motivo de aumento del daño mediato, ya que el temor de
los buenos aumenta al ver que la pena no sirve para refrenar a los culpables y que
aumenta el mal ejemplo al mostrarles a los malos cómo desprecia la pena el que ha
sufrido sus rigores12. El gran penalista italiano entendía que la "única razón
aceptable" para aumentarle la pena al reincidente consiste en la insuficiencia de la
pena ordinaria y esta insuficiencia la demuestra el reo mismo con su propio hecho, es
decir, con la prueba positiva que resulta de su desprecio a la primera pena13.
Gesterling, vigoroso opositor a la reincidencia, presentó su argumentación en la forma
del siguiente dilema: "Por medio de ella se pretende poner a cargo del delincuente, o
el primer delito, o la primera pena; si es el primer delito, hay injusticia, pues ya se le
imputó a la primera vez; si es la primera pena, también hay injusticia, porque esa
pena es un hecho de la sociedad, no un hecho propio del delincuente"14.

Para Bucellati y Kleinschrod, la reincidencia debía operar como una circunstancia de

atenuación, toda vez que la repetición del delito implica una fácil tendencia al mal y
una menor libertad de decisión, por tanto, menor imputabilidad en el agente.
Kleinschrod encontraba en la sociedad la causa de la reincidencia, por creer que el
ambiente social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución
de la riqueza y sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria son
culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que los
rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito15.

Un par de siglos después de expresadas esas opiniones, un estudioso del Derecho

Penal chileno, Eduardo Escalona Vásquez, alumno del Curso de Magíster en Derecho
de nuestra Facultad (año 2003), propone incorporar la reincidencia como una
circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, atendida la imputabilidad
disminuida del sujeto que, no obstante habérsele aplicado la sanción más rigurosa del
ordenamiento jurídico, es incapaz de adecuar su conducta a Derecho.

III. Como indica Mir Puig, la problemática de la reincidencia va mucho más allá de
su interés meramente histórico, preocupa de forma especial en la actualidad,
encontrándose en las cifras de reincidencia que ofrecen las estadísticas de muchos
países, una justificación del interés y atención que le dispensan las ciencias
penales16. A fines del siglo XIX y comienzos del actual el constatado incremento de
la reincidencia comenzó atraer una particular inquietud doctrinal, siendo muy
representativas las palabras de Von Liszt: "La política criminal de nuestros días puede
resumirse en dos problemas cuya solución no puede ser aplazada por más tiempo:
combatir la reincidencia y salvar a los criminales de ocasión"17.

El continuo debate que ha mantenido a la reincidencia en el sitial de los graves

problemas del Derecho Penal, tiene, sin duda, claros ribetes político-criminales y sitúa
a la discusión en este específico ámbito político-jurídico. La reincidencia está
vinculada a la política criminal general de un Estado y representa un poderoso índice
—aunque no el único— de la eficacia de un sistema penal, "o como se ha dicho en
alguna ocasión, su piedra de toque"18. Por ello no es extraño que un importante
sector de la doctrina penal reconozca un nexo estrecho entre el fenómeno de la
reincidencia y la problemática general de ius puniendi y el sentido de la pena19. Ha
sido precisamente el fracaso de la legislación penal tradicional frente al fenómeno de
la reincidencia uno de los principales incentivos para, a través de la observación de la
necesidad de un cambio en la configuración y el sentido de la reacción penal ante los
reincidentes, someter a revisión, con perspectiva político-criminal, la totalidad del
sistema punitivo clásico imperante en el siglo XIX20.

La introducción de las medidas de seguridad, las cuales, aun junto a la pena o

incluso, más exactamente, para liberar a ésta de finalidades incompatibles con el
principio de culpabilidad, en la forma del sistema binario o de la doble vía
("Zweispurigkeit"), hoy dominante en la generalidad de las legislaciones penales21,
ha sido la mejor prueba de los afanes revisionistas político-criminales.

IV. Parece estar fuera de discusión la intervención de primera línea que les cabe a la
criminología y a la ciencia penitenciaria en el problema de la reincidencia; se ha
llegado a clasificar a la reincidencia en legal, penitenciaria y criminológica. A la
primera de estas tres dimensiones corresponde la perpetración de un delito por parte
de quien, con anterioridad a la misma, ha sido condenado por sentencia firme a causa
de otra infracción penal. Desde la perspectiva penitenciaria, es reincidente quien se
halla encarcelado tras haber sido ya condenado anteriormente por la comisión de un
delito. Criminológicamente será reincidente quien, habiendo sido sujeto de una
condena precedente, incurre a continuación en otro delito, sea o no descubierto22. En
todo caso, la voz de la criminología debe ser escuchada atentamente —por tener
mucho que decir— sobre la cuestión central de las causas de la repetición de la
conducta criminal, así como en tópicos tan significativos como el de la relación
existente entre la criminalidad precoz y la reincidencia, que podría llevar al
conocimiento de datos de máxima importancia para el pronóstico y, tal vez, evitación
de la reincidencia. Por su parte, la ciencia penitenciaria reconoce desde hace tiempo
que la reincidencia constituye un criterio central para medir el éxito o fracaso de un
régimen carcelario23. Giannini califica a la reincidencia de "pietra di parangone per
mesurare il suceso del sistema penitenziari"24.

V. En una perspectiva "mixta", político-criminal y político-penitenciaria, se reconoce

y destaca en la actualidad la directa vinculación entre la crisis de la pena carcelaria y
el problema de la reincidencia, postulándose la urgente necesidad de buscar caminos
para asegurar el efectivo cumplimiento de la prevención especial, en cuanto función
instrumental de la pena: la pena privativa de libertad y la prisión deben tener
efectivamente como objeto "reeducar a la persona, reintegrarla socialmente,
resocializarla, y como corolario de ello, que no haya reincidencia, es decir, que no
vuelva el mismo sujeto a llevar a cabo un delito"25. Es evidente que la cárcel —en su
concepción y estructura tradicional— como método de "desocialización", no puede
resocializar a nadie y no está en condiciones, por ende, de prevenir la reincidencia.
También se ha hecho patente la necesidad de revisar y rediseñar los sistemas de
medidas alternativas a la prisión, a las cuales se concede la idoneidad (limitada, por
cierto), para neutralizar las funciones no declaradas de la pena de encierro. No
obstante que hace ya largo tiempo se proclamó como bandera de lucha exitosa que
"la pena como fin en sí misma es un concepto que podemos declarar definitivamente
superado"26, ello puede ser en la mayoría de los casos sólo "música para los oídos",
sin un referente objetivo acreditado por la realidad penitenciaria imperante. Los
especialistas llaman la atención de que en el ámbito de las funciones no declaradas
de la pena —que son las realmente efectivas, que funcionan ciertamente—, ella no es
más que un castigo, se agota en esto, careciendo la privación de libertad de otro
sentido y finalidad que no sea separar a unos individuos determinados del conjunto de
la sociedad27. Numerosas investigaciones empíricas en torno a las penas de
encierro, denuncian el rotundo fracaso de los regímenes penitenciarios, sobre todo en
relación a los efectos de prisionización, que impiden en el condenado todo desarrollo
de índole personal (despersonalización). Estos efectos —explica el profesor Bustos
Ramírez— aparecen como inherentes a la privación de libertad, no sólo por los
efectos mismos que la pena tiene, sino que también por los efectos de la organización
penitenciaria. Las organizaciones de tipo cerrado, de organización total, como es el
caso de la cárcel, tienen la tendencia a conformarse en un sistema justificado en sí
mismo y para sí mismo. Por lo tanto, su único efecto sobre el ciudadano es hacerlo
cumplir los objetivos de la propia organización28. De esta evidencia desprende el
mismo autor, que los objetivos declarados de la prevención especial, incluido el de no
reincidencia, cuyo logro todos esperan y que a todos complace, fracasan, no se
materializan, fracaso este que aumenta su propia gravedad, en virtud de la violencia
discriminatoria que implica la cárcel, ya que los que se encuentran en su interior son
—en cualquier país del mundo— los que presentan un mayor déficit social y
requieren, por tanto, una mayor atención social compensatoria de parte del Estado29.

Desde el ámbito de las medidas alternativas, se alzan voces que se oponen

decididamente al criterio de dejar al margen de aquéllas a los reincidentes, como
ocurre en Chile con la ley Nº 18.216, por ser en la mayor parte de los casos
justamente los más necesitados de asistencia. De otro modo, se condena
irremediablemente a estas personas a tener la cárcel como única respuesta a su
problemática y a continuar su carrera delictiva en base a la presunción incontrastable
de que no pueden llevar una vida en libertad sin delito. El reincidente, en cuanto ser
marginado, queda —como señala Doñate— entonces doblemente marginado30.

VI. La revisión atenta de la discusión producida a lo largo de dos siglos, demuestra,

entre otros resultados, la imposibilidad de asignar un fundamento sólido, claro y
generalmente compartido a esta agravante, lo que, a su vez, explica la variedad de
respuestas sobre el particular, las variaciones detectadas en su regulación por los
textos legales, así como la paulatina disminución de su radio de acción31.

"Ciertamente, el fundamento de la reincidencia, así como su naturaleza, son

cuestiones tremendamente controvertidas, que han suscitado multitud de posiciones
doctrinales y una falta de orientación unitaria en la jurisprudencia"32.

Desde hace doscientos años se repite la pregunta acerca de si se puede aplicar una
pena más severa a la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si
han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena
por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in ídem, que es
una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal? Y es
respondida afirmativamente por los defensores de un estricto Derecho Penal liberal o
de garantías. Lo cierto es que en ese mismo lapso "nadie ha podido responder
satisfactoriamente la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo
delito es un plus de gravedad a causa del primero"33.

Tenemos, en consecuencia, una "asignatura pendiente" con el tema de la

reincidencia, específicamente en cuanto al desarrollo armónico y racionalmente
fundamentado de los motivos que, enraizados en principios fundamentales de
Derecho Penal y Política Criminal, se oponen a su vigencia en los Códigos Penales
en calidad de causal de agravación de la pena. En esta tarea resulta "alentadora la
tendencia de la legislación comparada que la eliminó total o parcialmente de varios
textos"33a. Doña Bárbara Kunicka-Michalska, Doctora y Profesora Titular, Catedrática
de Derecho Penal del Instituto de Ciencias Jurídicas de la Academia de Ciencias de
Polonia, refiriéndose al nuevo Código Penal Peruano de 1991, destaca que los
institutos penales de la reincidencia y la habitualidad no existen ahora en la Parte
General del Código, pues el legislador estuvo en contra de ellas. En la Exposición de
Motivos se dejó constancia de que no era válido conservar estas formas aberrantes
de castigar y que, según la Comisión Revisora, carece de lógica, humanidad y sentido
jurídico el incremento sustantivo de la pena, correspondiente a un nuevo delito, por la
reincidencia o habitualidad, teniendo sólo como fundamento la existencia de una o
varias condenas anteriores cumplidas. En la parte correspondiente, se dejó
constancia de que, "Dentro de este razonamiento castigar a una persona tomando en
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ha satisfecho, conlleva
una violación del principio 'non bis in ídem' (nadie puede ser juzgado dos veces por
un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233, inc. 11 de
la Carta Política"34.

Resulta sin duda de interés —y no sólo para los juristas latinoamericanos—

recordar, aun cuando ello tenga hoy en día una relevancia más que nada histórica, las
discusiones habidas y conclusiones obtenidas en la labor de preparación de la Parte
General del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica —entre 1963 y 1971
—, iniciativa jurídica de la más alta envergadura continental, debida al talento y
esfuerzo visionario del maestro Eduardo Novoa Monreal, que, sin perjuicio de las
deficiencias técnicas inherentes a una obra que procuró aunar criterios doctrinales
muy dispares, marcó un hito objetivamente satisfactorio en la búsqueda de un
Derecho Penal mejor, más acorde no sólo a los nuevos tiempos, sino a las
características propias de nuestra región latinoamericana. En el Capítulo Segundo,
denominado "Reincidencia, Habitualidad y Profesionalidad", el artículo 69 dispone
que: "Al que volviere a cometer delito después de haber sido condenado por
sentencia firme, se le podrá agravar la pena hasta la mitad del máximo de la
establecida para el correspondiente delito"35. Como puede advertirse, en este
proyecto se consagra una agravación facultativa a causa de reincidencia, lo que, no
obstante mantenerse el instituto agravatorio y ser criticable por ello, significó, al
menos, un cierto progreso en la orientación restrictiva, al privarlo de su clásico
carácter obligatorio. La Comisión Chilena, entre sus observaciones al proyecto de la
Comisión Argentina I, que preparó el texto, no aceptó que la fórmula se satisficiera
con la sola sentencia condenatoria que tenga el carácter de firme, anterior al nuevo
delinquimiento. La mayoría de los miembros de la Comisión Chilena fue de parecer,
no obstante, que para los efectos agravatorios que podría llevar aparejados la
reincidencia, debería exigirse el cumplimiento de la pena o sanción impuesta por
aquélla36. El profesor Novoa Monreal, en sus observaciones al proyecto, hizo ver su
punto de vista, opuesto a que revista por sí mismo un significado para el derecho
penal el que un individuo que cometió delito y fue condenado por la justicia vuelva a
delinquir, "no es la recaída lo que interesa jurídicamente, sino la tendencia al delito
que esta recaída puede demostrar". "De lo anterior, se sigue que la mera recaída no
puede sufrir un efecto de aumento de la pena del delincuente en todo caso".
Agregaba el tratadista e impulsor del Código Tipo, algo que hoy en día es opinión
común: "En todo caso, la reincidencia debe quedar en relación con las medidas de
seguridad de carácter reeducativo aplicables a individuos antisociales y ser vinculada
directamente con la habitualidad criminal y las medidas que le son aplicables"37. La
Comisión Venezolana estimó que "actualmente la reincidencia es un concepto
complejo que es indispensable revisar para construirlo en forma adecuada al adelanto
de la Criminología. Hoy se ha llegado a denominar recidivismo, y es una manera de
ser, de pensar y de actuar de un sujeto que le conduce a repetir uno o varios actos
antisociales. De acuerdo con esta noción, es imposible medir una conducta con un
cartabón. Se hace necesario estudiar cada individuo que aparece delinquiendo,
analizar su personalidad, investigar la causas que determinan su especial manera de
ser, de pensar y de actuar, graduar también su peligrosidad y establecer, con este
proceso de investigación, el tratamiento adecuado para una eficaz defensa de la
sociedad"38. Se trata de un punto de vista enraizado en la Scuola Positiva y su
cuestionado criterio de la peligrosidad criminal, pero que tiene el mérito de oponerse a
una reincidencia meramente objetiva y automática, basada únicamente en el doble
delinquimiento.

VII. El debate entre los penalistas hispanos sobre la reincidencia ha sido muy
intenso, a lo largo de los años, hallándose jalonado por una diversidad de razones o
motivos que, mayoritariamente, han llevado a excluir —en la esfera doctrinaria— la
reincidencia del campo de las agravantes de responsabilidad penal. Atendida la
indiscutible paternidad del Código Penal hispano de 1848-1850 respecto del nuestro y
la marcada influencia de las posteriores legislaciones, como del sentir doctrinario
peninsular, resulta sin duda conveniente e ilustrativo traer a colación las opiniones
más relevantes sobre esta compleja temática.

Mir Puig —principal estudioso de la reincidencia en España— concluye que, para

dar razón satisfactoria al tratamiento de la reincidencia habría que reformar la ley, de
manera que la agravación de la pena por reincidencia debería suprimirse o, al menos,
hacerse facultativa39. En esta misma tesis, dirigida a proponer una nueva regulación
(agravante facultativa), se inscribe Diez Ripollés40. No nos parece que actualmente
una "fórmula de compromiso", como sería la de conformarse con una agravante
facultativa, sea actualmente la más acertada y permita, endosándole el problema a
los jueces, después de doscientos años de disputa, encontrar la solución adecuada.
En verdad, no es solución alguna y significa, a fin de cuentas, mantener "más de lo
mismo". No olvidemos que ya en el siglo XVIII varios juristas se opusieron
tenazmente a la reincidencia como causal de incremento de la pena —sobre la base
de diversas razones— rechazando su vigencia en los Códigos y requiriendo, por
ende, su abrogación41.

La solución verdadera, ajustada tanto a principios capitales del Derecho Penal,

como a las exigencias político-criminales modernas, pasa —en nuestro concepto—
necesariamente por la eliminación de la circunstancia agravante de reincidencia,
como lo ha venido exigiendo un importante número de representantes del
pensamiento penal hispano desde hace tiempo.

El punto más controvertido ha sido y sigue siendo el fundamento atribuible a la

reincidencia para seguirla manteniendo como factor de agravación, presentándose al
respecto una gran variedad de explicaciones diversas. "Se ha hablado, al respecto,
de mayor culpabilidad, mayor injusto, mayor peligrosidad, perversidad del reo, actitud
de rebeldía y desprecio del mismo hacia el ordenamiento jurídico, necesidad de
mayor pena para aquellos sujetos en los que la prevención especial no ha surtido el
efecto deseado, etc., evidenciándose así lo difícil que resulta justificar la existencia de
esta agravante al menos en los términos en que viene siendo concebida"42.

Por encima de esa amplia gama de explicaciones, no faltan quienes optan lisa y
llanamente por recomendar la supresión de la circunstancia, estimando que resulta
imposible hallarle fundamento desde la perspectiva de un derecho penal
culpabilístico43. Rodríguez Mourullo ha seguido este camino, expresando que
estamos ante un supuesto en que la pena aumenta, a pesar de que la culpabilidad no
varía. "En este sentido las agravantes de reiteración y reincidencia representan un
cuerpo extraño en el marco de la concepción retributiva de la pena que profesa el
Código Español" (se trata del Código Penal, texto revisado de 1963)44. A su
entender, la actitud más realista es reconocer un quiebre de los principios
fundamentales que inspiran al Código, antes que tratar de conseguir explicar
artificiosamente a cualquier precio la agravación por reincidencia desde la perspectiva
de un Derecho Penal de culpabilidad45.

También abogan por la eliminación de la reincidencia Cobo del Rosal y Vives

Antón46, García Arán47y Zugaldía Espinar48.

Sin perjuicio de las opiniones citadas y en prueba de que las aguas no están tan
calmas en la doctrina hispana, debemos dar a conocer la que en vértice contrario
apunta la profesora Carmen Salinero, quien, aludiendo a las distintas
fundamentaciones proporcionadas para justificar la subsistencia de la agravante,
esgrime otra fundamentación, "que por no ser dogmática hemos silenciado hasta
ahora". "En efecto, la fundamentación político-criminal de la reincidencia no sólo elude
las críticas de su afectación al injusto —la gravedad del hecho no se ve alterada por
la existencia de una sentencia condenatoria— o a la culpabilidad —culpabilidad por el
hecho, no por la vida pasada y estimación de que la culpabilidad nunca puede
agravar—, sino que explica más racionalmente el porqué el legislador ha previsto una
agravación de la pena". La autora defiende la decisión legislativa basada en razones
de prevención especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa disposición
delictiva del sujeto, entendiendo que no parece ofrecer mayores objeciones. A la
argumentación precedente añade que "el valor simbólico de la agravación de la pena
por reincidencia pasa por encima de cualquiera otra consideración"49.

Ante la realidad de que "los problemas que ha planteado la reincidencia son

sumamente importantes y controvertidos"50, un sector doctrinal ha puesto en duda la
compatibilidad de la reincidencia con la Constitución, generándose, a la par,
discutibles y polémicas interpretaciones del Tribunal Supremo, sobre todo, a raíz de la
sentencia de 6 de abril de 1990, en la que se negaba la constitucionalidad de la
obligación de atribuir efecto agravatorio a la reincidencia51. Zugaldía Espinar52,
Jareño Leal53y Garzón Real/Manjón-Cabeza Olmeda54, han sostenido
categóricamente su inconstitucionalidad.

En las obras de estos autores pueden examinarse en detalle los argumentos dados
para sustentar tan capital interpretación y que, atendida su naturaleza, justifican un
estudio separado en otra sede.

El Tribunal Constitucional Español abordó derechamente la polémica sobre la

posible inconstitucionalidad de la reincidencia como circunstancia agravante, en el
fallo Nº 150, de 4 de julio de 1991, declarando su conformidad con la Carta
Fundamental y la de los efectos asignados por el Código Penal a esta institución.
Reconociendo que se trata de una de las instituciones "más controvertidas tanto en lo
que se refiere a su naturaleza jurídica como a su fundamentación y razón de los
efectos que produce, los sentenciadores desestiman que la reincidencia implique una
vulneración de los principios de proporcionalidad de la pena, interdicción de la
arbitrariedad, igualdad, seguridad jurídica, culpabilidad penal o non bis in ídem o que
conculque los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a utilizar los
medios de prueba pertinentes; asimismo, rechazan el argumento de que supone un
trato degradante, contrario al artículo 15.1 de la Constitución Española o que no se
ajusta a los fines constitucionales de la pena, tras recordar que el texto político no
establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades
legítimas de las penas privativas de libertad"55. No obstante esta decisión, el Tribunal
Supremo no ha abandonado —según informa Mir Puig— el camino trazado por el fallo
antes citado —06.04.90—, en cuanto a negar la constitucionalidad de la obligación de
que la reincidencia surta efectos agravatorios56.
 VIII. La reincidencia ha dado lugar, en nuestro medio científico penal, a varios
comentarios de los autores, principalmente en lo tocante a su fundamento y
justificación, con ocasión de su análisis en el contexto de las circunstancias generales
de agravación de la responsabilidad penal. Actualmente, el pensamiento dominante
en nuestra doctrina —opuesto a la reincidencia— ha sido clara y explícitamente
recogido en el Foro Penal encargado de elaborar el proyecto de nuevo Código Penal,
que acordó —con nuestro voto favorable— suprimirla totalmente del catálogo de
agravantes, poniéndose de este modo —acertadamente— a tono con los criterios
político-criminales que desde hace ya tiempo venían siendo requeridos como única
solución adecuada para una cuestión plagada de controversias, ligadas a caracteres
fundamentales, limitativos del ius puniendi estatal.

Revisaremos someramente las opiniones vertidas por los distintos autores, que, en
cuanto patrimonio cultural-penal, evidentemente influyeron exitosamente en la
resolución del Foro Penal, la que, de aprobarse en la instancia parlamentaria y
transformarse en ley de la República, nos situará entre las naciones más avanzadas
en la tarea reformadora.

Después de pasar revista a los fundamentos habitualmente dados para sustentar la

reincidencia, Enrique Cury concluye que ella, como agravante, no es sino un cuerpo
extraño en el Derecho Penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de
prejuicios y malentendidos más o menos reconocidos por la gran mayoría de la
literatura contemporánea. Tras ella, en efecto, parece ocultarse una confianza casi
candorosa en la eficacia preventiva de las amenazas penales, con arreglo a la cual, si
se conmina una pena más severa en contra del recidivista, se detendrá con alguna
certeza a quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone delinquir por segunda
vez; esta premisa la considera falsa, ya que lo esperable de la eficacia preventiva
general de la pena es muy poco en relación con un reiterante; y más aún, si se trata
de un habitual o profesional. Asimismo, estima que la agravante enmascara un
propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vindicativas, que si bien muchos
creen encontrar en su origen, nadie querría suscribir actualmente. Concluye
"resignadamente que la reincidencia es una agravante sin fundamentos, que
permanece suspendida en el vacío de unas normas positivas injustificables. Por eso
debe ser bienvenido todo cuanto se haga para excluirla de la ley en vigor"57. Por
fortuna, hemos tenido ya ocasión de pronunciar la bienvenida de que habla Cury con
su personal concurso y el de muchos otros colegas, en las propuestas del Foro Penal.

Mario Garrido Montt, en una clara línea político-criminal, propugna la eliminación de

la agravante de reincidencia, "porque tal instituto no concuerda con los principios que
inspiran las actuales formas de reacción del Estado ante los comportamientos
injustos"58.

En la misma tendencia crítica que Garrido, el profesor Manuel de Rivacoba y

Rivacoba (QEPD), al sentar lo que denomina "un conjunto de ideas rectoras a que
debe ajustarse cualquiera reforma punitiva", sea total o parcial, a la altura de nuestro
tiempo, y proponer un conjunto de principios "que hoy no cabe ignorar ni eludir",
señala la proscripción de la reincidencia, como consecuencia del respeto al principio
de actividad59.

Por su parte, Sergio Politoff, al referirse a la dicotomía "derecho penal del hecho y
derecho penal de autor", después de señalar que nuestro sistema penal mantiene la
tradición liberal de un Derecho penal del hecho y no de un Derecho penal de autor,
reconoce la existencia de ocasiones en que nuestro sistema se aparta, en mayor o
menor grado, del derecho penal del hecho. Entre las expresiones de un Derecho
penal de autor, incluye a las disposiciones sobre la reincidencia —generalmente
controvertidas en la doctrina—, "ya que ellas constituyen (sobre la base de criterios
de peligrosidad) una contradicción con el principio non bis in ídem, ya que el hechor
recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el cual ya
sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual decide la actual
sentencia"60.

Entre las opiniones más recientes sobre el tema se halla la del profesor Jorge Mera
Figueroa, quien en un estudio científico de los Derechos Humanos en el Derecho
Penal Chileno, sostiene que, en general, se respeta el principio del Derecho Penal de
acto en nuestra legislación, pero existiendo, sin embargo, algunas excepciones. A su
juicio, la más relevante desde el punto de vista del Derecho Penal Sustantivo, es
quizás la agravante de reincidencia, de raigambre peligrosista y que, además, viola el
principio non bis in ídem. Se agrava la responsabilidad del sujeto, no en atención a
una intensificación del injusto o de la culpabilidad en relación al hecho que motiva la
condena, sino en consideración a su comportamiento anterior, el que ya fue objeto del
correspondiente reproche y sanción61.

En la obra "Culpabilidad y Pena", hemos establecido que en nuestra legislación se

suele identificar muy claramente con un Derecho Penal de autor —la reacción penal
responde a lo que el individuo es, no a lo que ha hecho— a la circunstancia agravante
de reincidencia específica (art. 12 Nº 16 del Código Penal), que tiene por base el "ser
reincidente", implicando, además de la infracción al principio de culpabilidad por el
acto, un notorio abandono del límite esencial "non bis in ídem"62.
 XIX. De todo lo expresado precedentemente, aparece que los mayores conflictos
que plantea la reincidencia, a la hora de procurar encontrar su fundamentación como
causal agravatoria de la sanción penal, surgen de la notoria pugna entre la institución
y los principios fundamentales de acto (Derecho Penal del hecho), non bis in ídem y
culpabilidad.

Los principios limitativos del ius puniendi a los que el profesor De Rivacoba y
Rivacoba (Q.E.P.D.) denominó "cardinales"63, representan, en opinión de Muñoz
Conde, un patrimonio común —en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros
derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y las
arbitrariedades—, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio
del ius puniendi estatal64.

A la importancia dogmática y político-criminal de estos principios limitadores —no

siempre destacada— hemos aludido específicamente con anterioridad65,
reconociéndoles como finalidad esencial la de servir de "línea directriz en la creación,
aplicación y ejecución de las normas penales, y en caso contrario, proporcionar la
base racional para su crítica"66. Otros autores denominan a estas bases,
fundamentos y barreras del poder penal estatal, "principios básicos", "principios
fundamentales", "principios informadores", "principios constitucionales" y "principios
limitadores del Derecho Penal", dejando todas estas denominaciones bien en claro la
significación capital que tales postulados revisten para el Derecho Punitivo"67.

En Argentina, Luis M. García nos informa que una de las objeciones

constitucionales al régimen de la reincidencia reside en que con ella se viola el
principio "non bis in ídem" entendido en su sentido más amplio, comprensivo no
solamente de la prohibición de juzgar dos veces por un mismo hecho, sino también
como prohibición de imputarle al autor "consecuencias posteriores que violarían el
principio"68. "Se cuestiona a la reincidencia en la medida que se traduce en una
mayor gravedad de la pena del segundo delito violando el mencionado principio,
puesto que esa mayor gravedad es el resultado del anterior delito, ya juzgado en
definitiva69, pues la condena anterior, presupuesto de la reincidencia, es
consecuencia del delito anterior; se llevaría a cabo un doble juego de penas: primero,
se lo castiga al autor por el hecho cometido; luego, este hecho vale para que en la
segunda o tercera condena se aplique otra pena más agravada70.

Al tratar el "principio del hecho", según el cual el ser humano responde ante la ley
penal por lo que hace —acciones y omisiones—, no por lo que es, García-Pablos de
Molina, desprende como una de las consecuencias de tal principio, "que la forma de
ser del sujeto, la propia personalidad de éste —abstracción hecha de su conducta—
no ha de servir de fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravación de la
misma". A su juicio, el llamado "Derecho Penal de autor" constituye la antítesis del
Derecho Penal del hecho y es un modelo de Derecho Penal "totalitario", defendido por
la doctrina alemana próxima al régimen nacionalsocialista, al tenor del cual el hombre
ha de ser enjuiciado por lo que es, no por lo que hace, de modo que para un Derecho
Penal de autor no importa tanto qué se hace u omite (el hecho), sino quién —
personalidad, notas y características del autor— hace u omite (la persona del
autor)71.

Lo fundamental. al tenor de esta corriente, no es tanto el principio del Derecho

Penal de acto —que se opone al Derecho Penal de autor—, el que circunscribe, como
es sabido, la reacción penal sólo a la concreta y exteriorizada conducta típica,
antijurídica y culpable desarrollada por el autor, dejando al margen de la intervención
punitiva los caracteres o notas personales del sujeto, así como su forma de conducir
la propia vida, en tanto no trasciendan socialmente en forma de comportamiento
antijurídico, socialmente lesivo y adecuado a un tipo penal. El punto de partida de
nuestro sistema punitivo debe ser el castigo por el hecho y no por el culpable ser así
del hechor72.

Para una concepción antiliberal, propia de regímenes totalitarios, el hecho tiene una
importancia secundaria73, pero para un Derecho Penal "clásico" o "liberal" —el "viejo,
bueno y decente Derecho Penal liberal" (Lüddersen), reviste importancia de primer
orden.

Partiendo de la base que la culpabilidad es un juicio de reproche normativo fundado

en que el autor del acto típico y antijurídico había podido obrar diversamente a como
lo hizo en la situación concreta, realizando un comportamiento (activo o pasivo)
conforme a Derecho, no cabe duda que lo esencial es "el acto", "el hecho"
efectivamente realizado —opuesto a las normas— en el cual se basa la reprobación
personal dirigida a su autor, que debió actuar a favor del Derecho. Lo que se le
reprocha es haberse comportado —acto— en el sentido A, en vez de haberse
comportado —acto exigido y omitido— en el sentido B. La culpabilidad, en cuanto
elemento del delito, significa —como precisa Torío López— siempre una
"desaprobación" de la conexión personal entre sujeto y conducta, al que obra sin
culpabilidad la acción injusta no puede serle atribuida o imputada subjetivamente, ya
que tal atribución o imputación es un "juicio individualizador", "personalísimo"74.
Adhiriendo a este mismo concepto, hemos sostenido que la culpabilidad verifica —y
desaprueba— la conexión subjetiva, personalísima, entre el agente y su conducta, en
términos de atribuírsela como "un producto suyo"75.

Siendo el Derecho Penal un orden regulador de acto, no de autor, no puede

responsabilizarse penalmente a alguien como culpable de delito si no se tiene ningún
acto, ninguna acción, ningún comportamiento lesivo susceptible de serle atribuido
como obra suya. La reacción penal sólo puede responder a lo que el sujeto ha hecho,
no a cómo es. Por lo tanto, deben excluirse, por incompatibles con el carácter
"personal" o "individualizador" de la culpabilidad, los reproches por la personalidad o
el modo de conducir la vida del individuo76. Welzel admite expresamente la
culpabilidad por la conducción de la vida ("Lebensführungsschuld"), y sostiene que
"en la medida que el hombre se desarrolla en forma progresiva en la vida social por
medio de la educación y la experiencia a través de la recepción pasiva y el hacer
activo, construye en sí mismo esta estructura inconsciente de la actitud..."77. La
culpabilidad puede, por ello, tener su raíz ya en esta construcción deficiente o errónea
de este estrato de la personalidad, como fundamento determinante de la acción
antijurídica individual. La culpabilidad del hecho individual tiene su raíz en un
momento permanente, esto es, en la estructura defectuosa del estrato de la
personalidad, en un defecto reprochable del carácter (llamado "culpabilidad de
autor")78. Jescheck afirma que el concepto de culpabilidad del Derecho Penal
germano está vinculado fundamentalmente a la culpabilidad por el hecho singular, "lo
que se deriva ya de una decisión por un derecho penal del hecho". El injusto, en el
que se apoya el reproche de culpabilidad, consiste en la comisión de un hecho
determinado o en la omisión de una determinada acción mandada por el
ordenamiento jurídico, "y no en una conducción de la vida desaprobada
jurídicamente". Sin embargo, seguidamente sostiene que la experiencia acerca del
obrar del individuo, habla a favor de dar importancia en derecho penal a la
culpabilidad por la conducción de la vida, concluyendo que una vinculación de ambas
concepciones parece ser la correcta79. La culpabilidad por el carácter o por la
conducción de vida es rechazable, ya que como apunta Kaufmann, significa
abandonar el principio básico de la culpabilidad penal80. El objeto de juzgamiento en
el Derecho Penal no es la "manera de vivir" ("manner of living"), ni el carácter de un
individuo, sino el hecho por él cometido. Con gran claridad indica Baumann que el
súbdito del derecho puede conducir su vida tan mal como le plazca: lo que interesa al
derecho penal son los hechos amenazados con pena, no otros81. "También es
verdad —expone Politoff— la hipótesis contraria: puede el hechor haber llevado la
mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia del
hecho punible y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la
culpabilidad por la conducción de la vida significa trasladar el reproche a una época
anterior al hecho constitutivo de delito (es decir, a la época en que en vez de ir a la
escuela se prefería faltar a clase, se comenzó a beber, a llevar una vida desordenada,
etc.). Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia de prohibición
conminada con pena constituye una evidente violación al principio nullum crimen nulla
poena sine lege"82. La categoría de la culpabilidad de autor importa la traslación del
centro de gravedad del Derecho Penal a una comprobación del ánimo conforme a
derecho, con lo que el hecho punible queda reducido a un síntoma; un signo de
desvinculación del sujeto de los valores del sistema, poniéndose de manifiesto,
entonces, la premisa ideológica subyacente: el papel formativo del Derecho Penal en
el ámbito ético83. En concepto de Baumann, el llamado "Derecho penal de autor"
("Täterstrafrecht"), es una negación del carácter jurídico del Derecho Penal, que lo
desnaturaliza, configurándolo como instrumento de opresión de la libertad moral"84.
Entre "las infiltraciones que padece la concepción del Derecho Penal de autor", De
Rivacoba y Rivacoba sitúa precisamente a la reincidencia, cuya conservación le
reprocha al Código Penal Español de 199585. Al desarrollar su completa relación
sobre "El principio de culpabilidad en el Código penal chileno", el mismo autor
concluye que la culpabilidad en nuestro Código es culpabilidad por el acto, no por la
conformación de la personalidad, ni por la conducción de su vida; no obstante,
reconoce que este principio está limitado por una serie de excepciones, entre ellas, la
agravante de reincidencia86.

XX. El estudio detenido de las principales objeciones actuales a la agravación de la

pena por la reincidencia, demuestra que entre ellas destaca, como recurrente, la
infracción del principio de culpabilidad personal subjetiva por el hecho concreto, no
por características personales o modos de ser del hechor87.

En opinión de Rodríguez Mourullo, la agravante de reincidencia representa un

sensible quebranto del Derecho Penal de culpabilidad88. Cobo del Rosal y Vives
Antón ven en la agravante una ruptura del Derecho Penal de culpabilidad, sin
perjuicio del fracaso total de los efectos preventivos de la pena en su día impuesta89.

Refiriéndose al Código Español —texto posterior a la reforma de 1983— Juan

Bustos anota que no se ve fundamentación precisa para su existencia como
agravante, ya que generalmente se funda en el desprecio permanente en contra de
los bienes jurídicos por parte del sujeto, lo que no puede implicar ni mayor
responsabilidad (ya que se funda en un rasgo permanente) ni mayor injusto. La nota
de permanencia que implica necesariamente la reincidencia lleva o a tipos de autor o
bien a un Derecho Penal por el carácter (la propia ley parece darse cuenta de ello,
pues reza ser reincidente). Tal rasgo de carácter no puede fundamentar, por tanto,
una agravación (salvo para una concepción peligrosista radical, ajena a un Derecho
penal de un Estado de Derecho), a lo más podría servir para determinar la forma de
ejecución de la pena90. (El actual artículo 22 del estatuto español, en su numeral 8,
consagra como circunstancia agravante, "Ser reincidente", por lo que se mantiene
plenamente vigente la crítica del profesor citado). Sobrepasando el ámbito meramente
penal-político criminal en su crítica, Bustos considera a la reincidencia como
claramente inconstitucional, pues va en contra del principio de responsabilidad (o
culpabilidad) por el hecho91. Hemos citado anteriormente a varios autores españoles
que en época más reciente adhieren a dicha tesis de la inconstitucionalidad,
vinculándola con los vaivenes de la jurisprudencia. En nuestro Código, el artículo 12
Nº 16 —"ser reincidente en delito de la misma especie"— construye la denominada
"reincidencia específica" sobre un estado del sujeto, sobre un determinado modo de
ser suyo frente al orden penal, "su ser así", "ser incorregible" o "ser inmune a la
advertencia de la sanción impuesta", lo que resulta evidentemente contrario a un
Derecho Penal fundado en la culpabilidad —reproche normativo— por el concreto
comportamiento antijurídico realizado. En opinión de Jescheck, el presupuesto
material de la reincidencia como agravante reside precisamente en que el reo no tuvo
en cuenta, al cometer el nuevo delito, la advertencia contenida en la anterior
sentencia condenatoria; al incurrir en el nuevo delito, "debería haberse acordado de la
condena anterior". Reconoce, no obstante, la existencia de múltiples causas
configurativas de un "abandono social", que pueden no dejar penetrar prácticamente
esa advertencia92.

Al igual que Bustos Ramírez, Enrique Bacigalupo vincula la reincidencia a una

disyuntiva entre culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Estima que para
una culpabilidad del hecho —significativa de que no debe considerarse otra cosa que
el hecho delictivo— no importa una mayor culpabilidad, en principio, la circunstancia
de haber sido el infractor ya condenado con anterioridad (reincidencia)93.

El penalista uruguayo Gonzalo Fernández advierte que en los esquemas de

culpabilidad de autor, el hecho punible en sí mismo pierde fuerza como elemento
reflector del reproche y, de un modo u otro, diríase que hasta sirve de pretexto
ocasional para cuantificar la pena. Lo que realmente se evalúa al efectuar el juicio de
reproche —con nítida preferencia a la estimación del acto concreto cometido— es la
personalidad integral del sujeto o el desarrollo de su curso vital94. Entonces, el
comportamiento antijurídico ya no es más el baremo del reproche, la reprochabilidad
y, en consecuencia, la pena tiene otra base o cimiento, el modo de conducir o la
decisión sobre la propia vida asumidas por el culpable95.

Al abordar el "principio de la culpabilidad por el hecho singular", como "principio de

elevada jerarquía, que deriva directamente del principio de la culpabilidad", el profesor
Cousiño Mac Iver lo caracteriza como aquel que afirma que la culpabilidad solamente
comprende o abarca el hecho singular realizado, esto es, el acto aislado, puesto que
el juicio se pronuncia sobre la acción típica y antijurídica, sin consideración
ESENCIAL de la personalidad del autor, sino de la acción emprendida, lo que exige la
afirmación de un "derecho penal del hecho". "La culpabilidad por el hecho singular
significa únicamente que una persona tan sólo puede ser juzgada por sus acciones y
no por su personalidad, pero no involucra ningún pronunciamiento acerca de esta
última". Si bien no es la personalidad del hechor lo que fundamenta la existencia del
juicio de reproche, ella asume interés o importancia para otros efectos, ligados a ella,
como el miedo insuperable, la reincidencia, la habitualidad de la conducta, etc.96. El
problema delicado —y hasta ahora, carente de solución aceptable— que se plantea
es que, si bien no es la personalidad del hechor el fundamento del reproche de
culpabilidad y sólo deba serlo el hecho injusto concreto, esa personalidad, el "ser" del
individuo, que es un elemento preexistente, se tome en cuenta —tratándose de la
reincidencia, al menos— para agravar la cuantía de la sanción correspondiente al
nuevo hecho culpablemente perpetrado, en circunstancias que tal factor no pertenece
al "juicio personalizado del hecho injusto perpetrado".

En su cuestionamiento a la reincidencia, Garrido Montt pone de manifiesto que la

legislación nacional mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero
recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, como ocurre con los Nºs.
14, 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal. Se consideran sucesos y
comportamientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual
debe responder en el momento que se le procesa. No otra cosa es tener en cuenta la
reincidencia como circunstancia de agravación de la responsabilidad97.

Náquira Riveros, después de resaltar la trascendencia del principio de culpabilidad

por el acto concreto realizado, explora las diversas maneras en que el mismo puede
ser negado, señalando entre ellas, a los delitos o agravantes por el estado o
condición de la persona (reincidencia); al respecto, expresa que "Si la imposición de
una pena va unida no ya a la culpabilidad del autor por un hecho concreto que ha
ejecutado, sino a su especial tipo de carácter o a su eventual peligrosidad, la sanción
penal se establece y determina no por lo que ha hecho el sujeto, sino por lo que éste
es y cómo es"98.

Si bien estuvo en lo cierto Bacigalupo, al afirmar en una ponencia ya antigua escrita

en 1972, que "En términos generales puede decirse que la idea de culpabilidad por el
hecho como base y límite de la medida de la pena ha sido hasta ahora extraña a los
derechos penales hispano-americanos"99, poniendo como ejemplo de esta
orientación a la agravante de reincidencia (incluyendo al Código chileno), actualmente
la opinión doctrinaria dominante en Chile es ciertamente contraria a la agravación de
la pena basada en la reincidencia, adhiriendo a un Derecho Penal culpabilístico y
distanciándose notoriamente de cualquiera forma de Derecho Penal de autor, como
ya ha quedado consignado. En el ámbito pre-legislativo, representa, sin duda, un
cambio importante en la tendencia destacada hace más de 30 años por el autor
argentino citado, la aprobación en el seno del Foro Penal de la supresión de la
circunstancia agravante que nos ocupa, y de la gran mayoría de las actualmente
contenidas en el artículo 12 de nuestro Código, que se han reducido en el proyecto
aludido a tan sólo tres de ellas (art. 8º).

XXI. La jurisprudencia nacional no se ha ocupado, en general, con mayor

profundidad, del instituto de la reincidencia, en lo tocante a su posible
fundamentación.

En los considerandos de una sentencia más o menos reciente, hemos recordado

que "el fundamento clásico de la reincidencia, como agravante de la responsabilidad
penal, ha sido la circunstancia de que el cumplimiento del encierro derivado de la
condena penal —'la experiencia de la cárcel'— no ha sido eficaz para disuadir al
penado de incurrir en nuevo delito, hecho este que refleja su desprecio por la primera
pena que se le aplicó"100. En la sentencia de 28 de agosto de 1997, la Excma. Corte
Suprema estableció que "en cuanto al fundamento de la reincidencia, la Escuela
Clásica plantea que el nuevo delinquimiento, pese al castigo sufrido, demuestra que
la sanción no era suficientemente severa como para disuadir al agente de cometer
otros delitos; y aunque para los positivistas lo verdaderamente importante es la
peligrosidad que ha de procurarse contener o evitar, y no la reincidencia misma, es lo
cierto que este punto de vista parte de la base de que la pena se haya cumplido en el
caso del reincidente"101.
 Alejandro Fuenzalida, al hacerse cargo de la agravación del Nº 16 del artículo 72,
argumentó que "La reincidencia supone que el delincuente va adquiriendo el hábito
de caer en un delito de la misma especie, i por lo tanto, que las penas determinadas
por la lei no han sido eficaces: por esto es que la agravación de los reincidentes es
casi general en los códigos modernos"102.

Pues bien, si el propio sistema penal no ha sido eficaz para lograr la enmienda y
resocialización del penado, y ha, por ende, fracasado en sus esfuerzos preventivo-
especiales, contenidos en la primera pena aplicada, parece inconducente que el
ordenamiento jurídico reaccione, a su vez, "reincidiendo" en la pretensión de lograr
finalidades de aseguramiento y prevención precisamente a través de la misma
sanción que ya fracasó anteriormente, pero ahora agravada. El medio más apropiado
para conseguir estos fines no será ciertamente el aumento de la cantidad de la
sanción retributiva que ya fracasó, sino la aplicación de una sanción de naturaleza
distinta103.

Carrara planteó en su tiempo que la reincidencia prueba una insuficiencia relativa de

la pena, advirtiendo que renovar contra el reincidente la misma pena es fútil. Ello es
exacto —hace ver Rodríguez Mourullo—, pero es inadecuada la solución que propone
para superar esa insuficiencia: un aumento cuantitativo de la pena (en definitiva, la
misma pena). En verdad, no se trata de un problema de cantidad, sino de cualidad de
la sanción104. El criterio de Carrara se ve reflejado nítidamente en las normas de
nuestro Código: al reincidente se le impone la misma pena, pero aumentada en su
cantidad de privación de la libertad, ya que le afecta una circunstancia agravante.
Ello, sin perjuicio de que la reincidencia tenga en nuestra ley otros efectos
distintos105.

Al respecto, es pertinente la cita de Zaffaroni, para quien "... cabe añadir que no
puede ocultarse por más tiempo lo que señalaba Mittermaier a mediados del siglo
XIX, y que confirma la criminología moderna en términos más sociológicos: en la
generalidad de los casos es el propio Estado y el sistema penal el que debe cargar
con la responsabilidad de la reincidencia de las personas"106.

Por ende, se produce —en el caso de la reincidencia— una traslación, un traslado

del reproche (que no es el propio de la culpabilidad), desde el concreto individuo
infractor de la ley penal, al sistema jurídico-penal en sí mismo, el que ha de enfrentar
su propia ineficiencia, su propia incapacidad para realizar exitosamente fines
preventivo-especiales. La pregunta que surge entonces —y que ya tiene más de
doscientos años— es: ¿por qué debe sufrir el individuo un aumento de la duración de
la pena que el Estado le impone por el nuevo delito si su actual culpabilidad
(reprochabilidad) no puede verse incrementada por el delito anterior, ya castigado?

En todo caso, y más allá de las fundadas críticas recién transcritas, resulta
interesante señalar que numerosas decisiones de nuestros tribunales han suscrito la
tesis de que, para que concurra la reincidencia, genérica o específica, es menester
que la condena anterior haya sido materialmente cumplida, probablemente vinculada
al argumento de la "experiencia de la pena", requisito cuya inexistencia obstaría a la
concurrencia de la agravación, ya que la sanción aplicada, al no haberse cumplido, no
habría podido actuar sobre el sujeto y demostrar su "insuficiencia" como mecanismo
disuasivo. La Corte Suprema ha resuelto: "... cabe tener en cuenta que las formas de
reincidencia a que se refieren los Nºs. 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal —y
que parte de la doctrina llama reincidencia propia o verdadera— requieren del
cumplimiento efectivo de la pena, lo que se desprende del fundamento mismo de la
agravante en cuestión, como del uso de la voz "castigado" presente tanto en el
número 15 recién aludido, como en el artículo 92, Nºs. 1 y 2 del mismo cuerpo legal.
En efecto, el artículo 92 comienza diciendo "Si el nuevo delito se cometiere después
de haber cumplido una condena, habrá que distinguir tres casos"; y en su inciso final,
expresa que en los dos primeros casos el hecho se considera revestido de
circunstancia agravante, atendido lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12
(referencia que debe entenderse hecha a los números 15 y 16)"107. Este
predicamento ha traído como consecuencia que en los casos de suspensión
condicional de la ejecución de la sanción previamente impuesta y delinquimiento
posterior, se rechace la concurrencia de la agravante, precisamente por no haber
existido cumplimiento material de la primera pena: "De acuerdo al artículo 3º de la ley
Nº 18.216, la remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su
cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa durante cierto tiempo. Según constante doctrina y jurisprudencia, la
circunstancia agravante de reincidencia, sea genérica o específica, exige, como
requisito esencial, el cumplimiento material y efectivo, de la pena que anteriormente
se haya impuesto al acusado a quien se juzga con posterioridad con motivo de otro
delinquimiento. Debe haber tenido el condenado 'la experiencia de la cárcel', desde
que el fundamento de la agravación de la responsabilidad penal se sitúa en el hecho
de que el cumplimiento del encierro derivado de la condena criminal no ha sido eficaz
para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito... Que en nuestro sistema legal, la
remisión condicional de la pena no constituye una forma de cumplimiento real de una
pena privativa o restrictiva de libertad... Que, en tal virtud, al no haber cumplido el
procesado de autos la pena que se le impuso en la causa... no le perjudica la
agravante de reincidencia"108.
 XXII. A la Política Criminal, en cuanto política jurídica en el ámbito de la justicia
criminal, se le han asignado por Heinz Zipf las siguientes tareas: "determinación del
cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado modelo de
regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión fundamental político-
criminal), su configuración y realización prácticas en virtud de la función, y su
constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (realización de la
concepción político-criminal en particular). En este marco se impone especialmente a
la Política Criminal la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal,
así como medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia
criminal"109. Brevemente, y siguiendo al mismo autor citado, la Política Criminal
puede definirse como "obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la
justicia criminal"110. Para Muñoz Conde, la Política Criminal se define como aquella
disciplina a la que incumbe la elaboración de los criterios a tomar en cuenta a la hora
de tomar decisiones en el ámbito del Derecho Penal"111. Delmas Marty define la
Política Criminal como "el conjunto de métodos por medios de los cuales el cuerpo
social organiza las respuestas al fenómeno criminal"112. Los términos "conjunto de
métodos" dan cuenta de que la Política Criminal desarrolla muchos instrumentos para
que el Estado responda, a través del Derecho Penal, en un determinado momento y
forma a la criminalidad.

Sin perjuicio de los caracteres de funcionalidad y utilidad que se reconocen como

esenciales, la Política Criminal, en cuanto política estatal para mejor control del delito,
debe aceptarse —y más que eso, exigirse— una directa vinculación entre Política
Criminal y Dogmática Jurídico-Penal y viceversa. Ambas son órbitas independientes,
con funciones propias, pero se compenetran en múltiples aspectos, siendo opinión
actualmente dominante que el estudioso del Derecho Penal no puede limitarse a la
dogmática, al estudio científico del Derecho Penal, a la reconstrucción del derecho
vigente, sino que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el
funcionamiento del sistema penal en su conjunto, particularmente de la justicia
criminal en sus diversos ámbitos113.

No está demás recordar que el sistema penal está compuesto de tres segmentos:
Derecho Penal sustantivo o material, Derecho Penal adjetivo o procesal y Derecho
Penal ejecutivo o penitenciario. Todos estos segmentos, que tienen asignado un
concreto orden de intervención sucesivo en la sociedad, deben formar parte, en
cuanto porciones de un todo orgánico mayor, de una Política Criminal estatal racional
y coherente, a partir de objetivos claros y precisos, afincados en la realidad político-
social.
 "Dentro de las perspectivas de la Política Criminal —ha dicho De Rivacoba y
Rivacoba— corresponde a ésta un doble orden de tareas: de crítica de las
instituciones aún vigentes, pero ya caducas y que no responden a un determinado
momento social, y de propuesta y formación de nuevas leyes, con el objeto de luchar
ventajosamente contra el crimen. Ahora bien, la Dogmática, es decir, la ciencia del
Derecho, como toda tarea científica, es una tarea racional y, por consiguiente, crítica.
De esta manera, abarca la Política Criminal, o, expresado de otro modo, ésta no es
sino su aspecto crítico, pero por serlo es también el momento dinámico de la propia
Dogmática penal"114.

El estudioso del Derecho Penal no puede, pues, limitarse a la dogmática (a la que

compete reconstruir el sistema penal vigente), sino que debe abarcar en su visión la
información crítica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la
Criminología y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas
que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias
esperadas de la intervención del sistema penal en la sociedad.

Feuerbach consideraba a la Política Criminal como la "sapiencia del Estado

legiferante en materia penal", lo que significa la necesaria base científica de las
decisiones de política legislativa en materia criminal. Precisamente, a propósito de la
reincidencia calificada como "institución tan desacreditada y poco acorde con un
Derecho liberal"115, la crítica de ella, en cuanto institución vigente, pero caduca, debe
llevar a la formulación de una nueva normativa, coherente con la orientación de la
dogmática penal moderna.

La coordinación entre ciencia y política penal ha llevado a proponer la traslación de

la reincidencia al ámbito de las necesidades de tratamiento preventivo —medidas de
seguridad—, excluyéndola del círculo de circunstancias de agravación de la pena. En
este orden de ideas, la reincidencia debe situarse en el seno de otro Derecho Penal.
De un Derecho Penal distinto al de la mera y única represión a través de la pena; de
un Derecho Penal preventivo y de medidas de seguridad, que conoce y concede
mayor relevancia no tanto al delito, sino al estado peligroso, entendido como
presupuesto para la aplicación de aquéllas. Y en concordancia con este marco
propuesto, se propugna la desaparición del instituto de la reincidencia, en sus
distintas manifestaciones, así como su intervención agravatoria de la pena, "pues ésta
ha evidenciado su total inoperatividad"116. Mir Puig señala que no es de extrañar
"que se alce contra la agravación de pena asignada por los Códigos a la reincidencia
una poderosa corriente político-criminal que entiende debería esta institución ser
sustituida por la idea puramente preventiva de la habitualidad, con o sin asidero en la
pluralidad material de infracciones como objeto de desvalor a través de la pena, sino
como presupuesto que hace preciso el tratamiento propio de una medida de
seguridad"117. Como corolario de todo lo expresado, "parece aconsejable la
supresión de la reincidencia y reiteración como circunstancias agravantes de la pena,
y la previsión de un adecuado tratamiento preventivo —medida de corrección y
seguridad ajustado no a las actuales nociones formalistas, sino a realidades
criminológicas"118.

Recientemente ha dicho entre nosotros un novel académico, que "la reincidencia en

cuanto causal de agravación de la pena, resulta paradójica, pues habiendo caído en
total descrédito en la dogmática nacional y comparada, pues vulnera gravemente el
principio de culpabilidad, goza de buena salud en la opinión pública y entre los
legisladores"119. El Foro Penal ha dado un gran paso científico y político-criminal,
para procurar revertir dicho estado de cosas, al decidir la supresión de la reincidencia
como circunstancia agravante de la responsabilidad penal, estableciendo una sólida
base para debatir acerca de ese "otro Derecho Penal" en cuyo ámbito habrá de
situarse la institución en comento.

P : ¿Q ?

I. En el Derecho Penal surgido de la Ilustración aparece como misión esencial el

cumplimiento de la finalidad garantística, se trata de poner fin a la arbitrariedad del
poder absoluto y establecer desde bases de legitimidad democrática, los
presupuestos formales y materiales de la injerencia del ordenamiento sancionatorio
en la vida social. La doble función del sistema penal —protectora preventiva y
garantística— es cada vez reconocida más ampliamente por la doctrina
contemporánea120; el gran defensor del Derecho Penal mínimo, Luigi Ferrajoli,
sostiene que la pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino
también los injustos castigos... no tutela solamente a la persona ofendida por el delito,
del mismo modo protege al infractor de las reacciones informales, públicas o privadas.
En esta perspectiva, la pena "mínima necesaria", única proclamada como legítima por
la Declaración de los Derechos y Deberes del hombre y del ciudadano, no es
únicamente un medio, es ella misma un fin, el de la minimización de la reacción
violenta contra el delito121. No está demás recordar que Von Liszt había denominado
al Derecho Penal "la Magna Carta del delincuente".

En —y con— el sistema penal "clásico", de nítidas bases y precisos límites

constitucionales, han trabajado todas las generaciones de penalistas —incluidas las
de quienes lo han atacado— sobre todo, desde comienzos del siglo XX, con la
aparición de la teoría del delito de Beling, perfeccionada posteriormente por tantas
brillantes figuras de nuestra ciencia, que sin duda influyeron en el surgimiento y
desarrollo del Derecho Penal chileno, uno de cuyos más destacados exponentes
fuera el profesor Novoa Monreal, a quien rendimos homenaje.

II. Sin perjuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas han
fracasado, no cabe ninguna duda de que la nave del ius puniendi hace tiempo que
navega entre aguas turbulentas, agitadas por fuentes vientos de tormenta que han
sido impulsados y soplan desde el interior del propio Derecho Penal. El concepto
"crisis" ha encontrado desde hace ya varias décadas, un destacado sitial en el
lenguaje penal y político-criminal y, aplicado al irrenunciable sistema normativo de
control social formal, es fuente, por una parte, de profundas inquietudes y crecientes
dudas sobre lo existente y, por la otra, de diversas propuestas orientadas a la
creación de un "nuevo Derecho Penal", que se distancie notoriamente del "bueno,
viejo y decente Derecho Penal liberal" y que acaso termine por desplazarlo y
reemplazarlo totalmente.

La "crisis" ha sido calificada como "un estado connatural al Derecho Penal"122, a

partir de la convicción de que el complejo institucional a través del que se canalizan
las pretensiones punitivas la sociedad no alcance nunca una cómoda estabilidad, sino
que se mantenga en una permanente y vigilante provisionalidad123. Sin perjuicio de
ser la crisis no sólo algo inherente al Derecho Penal, sino que deseable, para su
constante maduración, existen al interior de ese estado distintas coyunturas, algunas
más críticas, otras menos críticas. "La coyuntura en la que se mueve el Derecho
Penal en los últimos diez años es una de las más graves, pues compromete los
rasgos definitorios de su propia identidad"124. Esta lapidaria sentencia se
fundamenta en que si bien la idea rectora de la comprensión del Derecho Penal
ilustrado por parte de sus cultores ha sido la convicción de que es indispensable
someter a constante análisis el ejercicio del ius puniendi para decidir sobre sus
posibles limitaciones, la crisis actual tiene otras raíces. "Se trata precisamente de una
crisis derivada de la tensión expansiva a que se está sometiendo al Derecho penal
para que éste se encuentre supuestamente en condiciones de afrontar con éxito y de
forma expeditiva la misión de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en
cantidad y dañosidad se afirma"125.

Gösell señaló que a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edificio
dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo XX
por Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del
derecho parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección proporciona una imagen falsa. A pesar de que durante largo tiempo nos
hemos sentido cómodos en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un
gran número de importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación
a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos problemas aún
pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse la culpabilidad, los delitos de
omisión, el error de prohibición, la anticipación de la tutela penal, los delitos de peligro
abstracto, las sanciones penales a las personas jurídicas, etc.126. Pero las grietas
que debilitan la estructura del edificio dogmático clásico, no se detienen en la mera
superficie de determinados temas puntuales o sectoriales, que pueden ser resueltos
con mayor o menor esfuerzo por una dogmática no autoritaria y respetuosa de la
discrepancia. Se tiene la impresión —alarmante, por cierto— de que son los propios
cimientos de la construcción penal los que amenazan ruina.

La denominada "crisis de la culpabilidad", conocida también como "el adiós a Kant y

Hegel", que derivó en la propuesta de su abandono como fundamento y medida de la
pena y su sustitución por consideraciones eminentemente preventistas, devino, a
poco andar, en algo más profundo y perturbador, que sobrepasó notoriamente las
objeciones a la "reprochabilidad" personal, por sus vinculaciones con el
"indemostrable" libre albedrío. La "crisis", esto es, la situación dificultosa o complicada
en que se halla algo, por cuanto se duda de su continuación, modificación o cese, no
afecta ya sólo a la categoría normativa de la culpabilidad, sino que se irradia y toca al
Derecho Penal en sí mismo, a su propia legitimidad y operatividad como instrumento
del control social estatal, puesto al servicio del amparo de los bienes jurídicos
fundamentales para la pacífica convivencia social127. Se trata, como advierte Silva
Sánchez, del "ser o no ser" del Derecho Penal128.

III. Las preguntas acerca del "futuro" del Derecho Penal son tópico común en
nuestros días. Entre quienes han formulado esta interrogante y razonado sobre ella y
la posible respuesta, está Roxin, quien advierte que tal pregunta está plenamente
justificada "y en ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros
órdenes culturales, pues ciertamente el Derecho Penal es una institución social muy
importante, que asegura la paz en el seno del Estado y una mínima justa distribución
de bienes. Así proporciona al individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la
personalidad que pertenece a lo esencial de un Estado social de Derecho". El
maestro germano puntualiza que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias
culturales, como la literatura, el arte o la música y también en numerosas ciencias,
como la arqueología y la medicina, que portan su valor en sí mismas y apenas
necesitan de justificación alguna, de tal forma que todo el mundo apostaría por su
futuro, esto es distinto en el Derecho Penal, no todo el mundo apostaría por su futuro;
incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro deberán reconocer siempre
que la justicia penal es quizás, en cierta medida, un mal necesario y por ello
requerible, pero en todo caso es un mal. Muchos ciudadanos, no siempre culpables,
se ven sometidos a medidas de persecución extremadamente graves, social y
psíquicamente; la estigmatización de los condenados conduce a reclasificaciones y
marginaciones sociales, que no pueden ser deseadas en un Estado social de
Derecho que tienda a la integración y a la evitación de la discriminación129. Tal
parece que el sistema penal, a pesar de ser una institución social muy importante, por
emplear para la obtención de sus fines un instrumento que es, en esencia, un mal que
lesiona bienes jurídicos fundamentales —"una amarga necesidad en una sociedad de
seres imperfectos como los hombres"— y provoca muchos sufrimientos, necesita
obtener permanentemente una justificación de su intervención coactiva en la vida
social, tanto en el presente, como en el futuro. Ese carácter de mal no desaparece,
por mucho que procuremos limitar y contener el ius puniendi estatal, caracterizándolo
como "fragmentario" y "subsidiario" y sometiéndolo al imperio de principios cardinales
como "intervención penal mínima", "lesividad" y "extrema ratio". De estas
constataciones, deduce Roxin, que podría ser preferible para la sociedad que los
resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen logran de una forma pactada
socialmente y menos aflictiva para el individuo. El Derecho Penal se presenta,
entonces, como una institución necesaria y por ello establecida históricamente en una
sociedad poco desarrollada, pero una institución que se ha de superar... que gozaría
de un largo pasado, pero ya no tendría ningún gran futuro. Estas ideas cuentan con
una larga tradición en el ámbito penal, como lo demuestra el pensamiento de
Radbruch, quien en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la evolución del
Derecho Penal superaría un día al Derecho Penal y llevaría a un derecho preventivo y
corrector, que sería mejor, también más inteligente y más humano, que el Derecho
Penal130.

Desde hace algún tiempo ronda al pensamiento penal la preocupación acerca de si

será sostenible y podrá realmente mantenerse en sus actuales condiciones y dentro
de las fronteras del Estado social de Derecho ese Derecho Penal "liberal", "limitado",
sometido a "formalismos", "controles" y "contrapesos", dirigidos a garantizar y
proteger derechos ciudadanos fundamentales frente al poder punitivo estatal. Un
grupo de profesores del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Frankfurt
ha calificado la situación del Derecho Penal como "insostenible"131. Somos testigos
presenciales del surgimiento y desarrollo —con gran empuje y creciente adhesión—
de un denominado "Derecho Penal nuevo", un "Derecho Penal ad-hoc" para la
sociedad del riesgo, un Derecho penal claramente expansivo, que tiende —
peligrosamente, a nuestro juicio— a apartarse cada vez más, invocando razones de
eficiencia, de los principios limitativos del ius puniendi estatal, de los principios
"cardinales", de significación capital para el Derecho Punitivo y que deben "conservar
viva y hacer efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales
se eleve el Derecho Penal, la de quicio que le dé firmeza y a cuyo alrededor gire, y la
de pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil,
guardándole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas
celosamente"132.

Frente a esta nueva tendencia, inspiradora de mucha legislación criminal sustantiva

y adjetiva reciente, cabe preguntarnos, recordando a Radbruch, por una parte, si será
realmente mejor, más inteligente y, sobre todo, más humana que el Derecho penal
"clásico" y, por la otra, si podrá operar y producir los frutos sociales que de ella se
esperan, reunidos bajo la noción de "eficiencia", respetando —por irrenunciables—
los principios y límites del Estado social y democrático de Derecho.

El discurso del Derecho Penal "clásico" es criticado ácidamente —e incluso

despreciado— por ser falso e incoherente, ya desde la década de 1960. La "crisis" del
Derecho Penal, que tuvo su primera expresión y bandera de lucha en el intenso
cuestionamiento de la culpabilidad, entendida como reprochabilidad, se ha
desarrollado y proyectado con singular fuerza, sobrepasando el debate en torno a
dicho tema específico, para situarse en el centro neurálgico de una nueva y mucho
más compleja controversia, que llama a reexaminar y, eventualmente, a rediseñar
íntegramente las fundaciones y estructuras del cómodo edificio dogmático aludido por
Gössel y a guarnecerlo con otro mobiliario dogmático y político-criminal.

IV. La tensión entre el Derecho Penal "clásico" —el "bueno, viejo y decente Derecho
Penal liberal"— y el Derecho Penal "nuevo", necesario para enfrentar los conflictos
penales de la sociedad del riesgo, es una realidad indesmentible. Hay quienes
estiman —y no son pocos— que la sociedad post-industrial, caracterizada por el
incremento de riesgos tecnológicos cuyos actores son seres humanos, requiere de un
sistema penal distinto del clásico, que, para ser "eficiente", requiere liberarse de los
formalismos y las ataduras garantistas y ser más flexible, menos rígido, menos
formalista. Hay que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de
los medios de comunicación, la eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud o
idoneidad para asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota del delito y los
delincuentes.

"Sociedad del riesgo" y "Derecho Penal ad-hoc" son conceptos sociológico-jurídicos

que se funden en uno solo para dar partida de nacimiento a una estrategia penal y
político-criminal que pueda brindar un tratamiento adecuado a las conductas
criminosas surgidas en este nuevo escenario de actuación del control social formal
estatal, cual es la sociedad del riesgo, en la que, según Beck, "los peligros decididos
y producidos socialmente exceden los límites de la seguridad" y quienes se ven
afectados por ellos demandan masivamente un control efectivo y palpable de las
amenazas a que los ciudadanos están expuestos133. La realización de este control
es asignada a un Derecho Penal caracterizado como "expansivo", cuyas principales
connotaciones son: una tendencia legislativa claramente dominante de introducir
nuevos tipos penales, así como de agravar los existentes; reinterpretación de las
garantías clásicas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, creación de
nuevos bienes jurídicos necesitados y dignos de protección penal, anticipación de la
tutela penal, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los
principios político-criminales de garantía134. La "huida selectiva" hacia el Derecho
Penal no se presenta únicamente como una cuestión de legisladores superficiales y
frívolos, sino que posee una cobertura ideológica de la que hasta hace poco carecía.
En la Exposición de Motivos del Código Penal español de 1995, se alude a la
existencia de una "antinomia entre el principio de intervención mínima y las crecientes
necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja". Esta antinomia ha
llevado al legislador a dar acogida a nuevas formas de delincuencia y a incrementar,
en general, las penas asignadas a los delitos ya existentes. Como lo explica Blanca
Mendoza Buergo, "no se trata sólo de la ampliación cualitativa que lleva a definir
nuevos comportamientos penalmente relevantes o del aumento puramente
cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un
contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en común su
carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la intervención penal,
auspiciada por demandas crecientes e seguridad, cuya satisfacción se cree poder
obtener —únicamente— a través de una más amplia y más intensa protección penal y
de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta penal"135.
En síntesis, se trata de obtener más Derecho Penal en la forma más precoz y
anticipada posible, como único camino para alcanzar la tan ansiada "eficacia penal",
garantizadora, a su vez, de la igualmente ansiada "seguridad ciudadana". Los
aspectos más claramente definitorios de la sociedad del riesgo y directamente
influyentes en la recepción por el sistema penal de ese modelo sociológico y su
adaptación al mismo, han sido desarrollados por varios autores en el último tiempo,
con discrepantes apreciaciones de fondo, tanto en lo dogmático, como en lo político-
criminal.
 Beck afirma que "mientras que el ideal de la sociedad industrial era conseguir la
igualdad, por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es obtener la
seguridad"136. El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversión social al riesgo,
con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que los individuos reclamen de
manera creciente al Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de
seguridad137. Como apunta Prittwitz, siguiendo a Xaver Kaufmann, si bien es cierto
que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como ahora, lo cierto es
que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del siglo veinte138.
Vivimos y actuamos en una sociedad del riesgo, en la que éste puede que no se
determine en forma exacta a priori, pero se sabe que existe y que asume su propia
necesidad. La sociedad actual vive en el riesgo139.

La interrogante de si cabe hablar propiamente y proponer un Derecho Penal para la

sociedad del riesgo, ya ha sido respondida afirmativamente por algunos autores,
entendiendo que si la sociedad contemporánea, dominada por el temor a los peligros,
tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se
traduce en la tendencia a contener, con las armas del Derecho Penal, la formación de
peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya
en fases anticipadas, determinadas clases de comportamientos que podrían ser
iniciadores de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como clave
para el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas. Así, Frehsee sostiene que el Derecho Penal del
riesgo es una creación conceptual "crítica", con la que se designaría una forma de
desarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales, el
Derecho Penal se ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo140. En tal
virtud, este "nuevo" Derecho penal es un orden jurídico creado específicamente por y
para las exigencias del nuevo modelo social, que le imponen apartarse de ciertos
principios limitativos clásicos y relativizar las garantías derivadas de aquellos. En
realidad, el aspecto crucial no es tanto la razón del surgimiento de este Derecho
Penal de los riesgos —Derecho Penal de la seguridad— sino, más bien, cuáles son
las consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva una tal
orientación desde y hacia los riegos y hasta qué punto éstas pueden originar una
auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal141. Herzog llama la
atención sobre ello, advirtiendo que "Los riesgos del Derecho Penal del riesgo para la
función de garantía del Derecho Penal son inmensos". En consecuencia, recomienda,
por una parte, dejar de lado el Derecho Penal del riesgo, pero no olvidar los riesgos
de nuestra sociedad y, por la otra, reflexionar acerca de las alternativas de control
social y regulación más allá del Derecho Penal, protegiendo a este ordenamiento
como "última ratio" del control social142. Zaffaroni se encarga de recordar el "origen
antiliberal" del Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar ahora,
aduciendo que cuando la sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como
se hizo siempre que se invocó una emergencia, sólo que ahora en relación a los
riesgos". Su punto de vista es que la teoría que legitima el Derecho Penal del riesgo
desemboca en un "estado preventista", que "ahoga al estado de derecho", no
teniendo este derecho otra eficacia que la de calmar a la opinión pública, esto es, un
efecto puramente simbólico, con lo cual se termina en un "derecho penal de riesgo
simbólico", los riesgos no son neutralizados, se le hace creer a la gente que ya no
existen, se calma la ansiedad, o más claramente, se miente dando lugar a un
Derecho Penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de
ideología143. Los requerimientos de seguridad —que significan básicamente más
Derecho Penal más duro— son recibidos, interpretados y administrados por el poder
político como justificación para la creación de un Derecho Penal "simbólico",
"reactivo", entendido como un ordenamiento transitorio y efectista, que busca difundir
la ilusión general de real y pronta solución a las demandas de seguridad y justicia
imperantes en la colectividad. Tocora se refiere a "un ilusionismo penal", encaminado
a superar una situación al borde del colapso o de crisis efectiva. Este movimiento
actúa más que nada en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue,
sobre todo, dar la ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la
indignación social144. El legislador busca satisfacer una necesidad social de mayor
intervención y respuesta penal, esto es, lograr resultados políticos de mayor espectro
y para ello, "promete efectividad pero no la consigue"145, el déficit de ejecución en
determinadas esferas de la criminalidad "se trata de cubrir con una falsa apariencia
de efectividad e instrumentalidad"146, en fin, "la intervención penal no aporta lo que
promete"147.

V. Este ordenamiento penal nuevo —simbólico, alimentador de ilusiones— no sólo

es visto con escepticismo en cuanto a su proclamada "efectividad", sino que con
especial inquietud, por su tendencia al totalitarismo, la que opera en carácter de
verdadera circunstancia agravante. Quienes adherimos al "bueno, viejo y decente
Derecho Penal liberal", ceñido estrictamente a principios y resguardos de garantía —
lo que no significa pretender aplicar en el siglo XXI el Derecho Penal del siglo XIX—
no podemos aceptar tendencias autoritarias en el sistema punitivo, por mucho que la
sociedad posmoderna sea —como obviamente lo es— distinta de la sociedad
industrial y que no sea ya la sociedad del coche o de la radio y por mucho que ciertos
problemas nuevos o especialmente complejos no puedan enfrentarse y resolverse
satisfactoriamente con los medios y soluciones del "viejo modelo". Se advierte una
suerte de confusión sobre el rol o función del Derecho Penal en la sociedad cuando
se lo identifica con un mecanismo indispensable para la "Zukunftssicherung", el
aseguramiento del futuro148.

Una clara y violenta expresión de este "nuevo orden penal", situado fuera de los
confines del viejo edificio del Derecho Penal liberal, contiene las dos velocidades con
que se pretende hacer funcionar de manera antinómica un mismo sistema jurídico:
"Derecho Penal del ciudadano" ("Bürgerstrafrecht") - "Derecho Penal del enemigo"
("Feindstrafrecht"). Sobre esta propuesta, que el profesor Günther Jakobs dio a
conocer por primera vez en 1985, en su ponencia al Congreso de profesores
alemanes de Derecho Penal celebrado en Frankfurt y que posteriormente ha
replanteado en otras jornadas científicas149, los penalistas se han explayado en
forma más que abundante en el último tiempo: el libro Derecho Penal del enemigo. El
discurso penal de la exclusión, que contiene más de sesenta contribuciones150, nos
ahorra, en esta ocasión, mayores comentarios sobre el tema, sin perjuicio de la
preocupación que, al igual que muchos otros penalistas, hemos dado a conocer151.
En todo caso, conviene recordar que esta concepción, constitutiva hoy día de una
categoría filosófico-jurídicamente elaborada, no es una respuesta-solución al
problema del incremento de los riesgos tecnológicos o un mejor enfrentamiento del
Derecho Penal a ciertas formas de criminalidad propias de la globalización;
"enemigos" son todos aquellos que, por haberse apartado del Derecho
presuntamente de modo permanente, "no son personas", o, mejor dicho, sí son algo:
"no personas actuales", seres que están fuera del status jurídico de persona y, por
ende, del de ciudadano, de sujeto titular de derechos que el Estado debe respetar.
"Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal,
no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe
tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad
de las demás personas"152. El tratamiento que debe darse a quienes se conducen de
modo contrario a las normas es el de un enemigo que debe ser combatido. "Esta
guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, con su derecho a la
seguridad; pero, a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es
penado; por el contrario, el enemigo es excluido"153.

VI. El "ajuste" del Derecho Penal a las necesidades sociales implica dar lugar a un
orden punitivo que posea "una mayor fuerza social", que se encuentre "allí donde la
sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz"154. El
Derecho Penal del futuro —que no puede estar anclado en el Estado liberal—
requiere de instrumentos diferentes. Esta "innovación instrumental" de los medios
puestos al servicio del Derecho Penal, la obtención de un arsenal efectivo para luchar
eficientemente contra el delito y reprimir la violencia, reconoce diversas modalidades
de acción. Una de ellas es la anticipación de la tutela penal, la "criminalización en el
ámbito previo" ("Vorfeldkriminalisierung"), como nueva línea o estrategia político-
criminal. Se advierte en el movimiento legislativo penal una marcada inclinación hacia
una expansión punitiva, la que transita, entre otros caminos, por el adelantamiento de
la injerencia penal en la vida social con respecto a lo que tradicionalmente se ha
considerado el núcleo del Derecho Penal, esto es, la lesión efectiva de un bien
jurídico protegido. Nos hemos referido anteriormente a esta tendencia, con particular
énfasis en la teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea,
frente a las cuales la doctrina penal chilena ha sido abrumadoramente contraria155.

VII. El Congreso Nacional ha debatido sobre un conjunto de reformas legales, de

derecho penal sustantivo y adjetivo, reunidas bajo la denominación de "agencia
corta", todas ellas orientadas al fin común de disminuir los índices publicitados de
delincuencia en el país y la consecuencial sensación de inseguridad ciudadana.
Dentro de esa global propuesta reformista se halla la que postula la punibilidad del
hurto-falta frustrado, como medio para lograr contar con un sistema de registro que
permita controlar, cuantificar, prevenir y reprimir la reincidencia en ese hecho delictivo.

Los textos propuestos y sus respectivos fundamentos son los siguientes:

A.- Boletín 3867-07.

Artículo 494 bis.

"Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
no pasare de media unidad tributaria mensual.

En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en su grado máximo. Sin

perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de este Código, la falta frustrada se
castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales".
 B. Boletín 3931.07.

Artículo 494 bis.

"Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y
multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
no pasare de media unidad tributaria mensual.

Si el hurto fuere de especie que se ofrece al público en establecimiento de

comercio, se estará a lo dispuesto en el artículo 446.

En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en su grado máximo. En los

casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores
de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa
circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los mejores
en la perpetración del delito".

En el artículo 446 N° 3, propuesto en esta iniciativa, su inciso segundo establece:

"Se si tratare de hurto de especie que se ofrece al público en un establecimiento de
comercio, se aplicará la pena señalada en este número, aunque la cosa hurtada no
excediere de media unidad tributaria mensual. En estos casos se entiende
consumado el delito si la cosa comienza a ser consumida dentro del establecimiento,
o si el autor es sorprendido ocultando de cualquier forma la especie, aun cuando no
hubiere abandonado el local".

De la discusión parlamentaria habida en torno a las propuestas transcritas, se

desprende nítidamente que el propósito principal de estas iniciativas de reforma es
asignar un tratamiento penal especialmente severo a ciertos hurtos de cosas de
escaso valor, cometidos en supermercados y otros establecimientos de comercio, en
los que los productos están puestos a disposición del consumidor en estantes o
escaparates, materia esta, en la que estima producida "una especie de
despenalización de ciertos casos... ya que ...por ser generalmente de una cuantía
inferior a media unidad tributaria mensual, no tienen un tratamiento procesal efectivo.
Recuérdese que media UTM son aproximadamente 15 mil pesos, lo que permite
considerar una falta a los hurtos de varias especies desde los anaqueles de un
supermercado".
 En opinión de los parlamentarios, se afecta no sólo el bien jurídico propiedad, sino
que además se "está faltando a la confianza necesaria para que funcione este tipo de
negocio. Como se sabe, la oferta de bienes en este caso consiste en ponerlos a
disposición del consumidor, en el entendido que cuando éste los toma de un estante o
escaparate, acepta la calidad y el precio, el que posteriormente pagará al salir y pasar
la caja. Ello genera entonces una relación de confianza tácita, entre el vendedor
(dueño del supermercado) y el cliente, ya que el primero hace una oferta a persona
indeterminada que se concreta en cada comprador. De esa forma funciona el sistema,
y la sustracción de artículos sin pagarlos vulnera ese sistema y la confianza necesaria
para la operación del supermercado". Para la Cámara, este tipo de conductas
"ameritan un tratamiento algo más severo que el vigente, lo que la moción logra en
forma adecuada al proponer penas proporcionadas a la gravedad de las conductas
que se sancionan y facilitar la persecución de estos ilícitos penales".

La mayor severidad del tratamiento penal propuesto se manifiesta en dos grandes

ideas matrices:

a) Penalizar las etapas de tentativa y delito frustrado, haciendo excepción al

principio general del artículo 9° del Código Penal.

b) Castigar de manera especial la reincidencia en el hurto-falta.

Con fecha 17 de agosto de 2005, durante el primer informe de la Comisión de

Seguridad Ciudadana, se acordó tramitar ambos proyectos conjuntamente.

La propuesta de sancionar la tentativa de hurto-falta generó objeciones de varios

Diputados, entre ellos, la señora Guzmán, el señor Cardemil, el señor Araya, el señor
Bustos, quienes coincidieron en que la apreciación de dicho grado resulta
extremadamente amplia y subjetiva, pudiendo considerarse el simple hecho de coger
una cosa para probarla, como una tentativa, desde que no aparece aquí un hecho
claro que la identifique desde el punto de vista objetivo. En cambio, en el hurto
frustrado existe un claro desarrollo de la voluntad de delinquir, toda vez que el hechor
ha realizado todo lo necesario para la consumación del delito, pero no lo logra. El
señor Bustos recordó que el proyecto original castigaba sólo el hurto-falta frustrado y
excluía la tentativa, debiendo tenerse presente que la regla general del Código Penal
es que las faltas se castiguen únicamente cuando están consumadas, por lo que ya
se estaría haciendo una excepción al penalizarlas en grado de frustrado.

La posición del Poder Ejecutivo se conoció a través de las intervenciones del

Subsecretario del Interior y del Director Jurídico del Ministerio de Justicia. El primero
de estos personeros hizo presente que la penalización de la tentativa había sido
abandonada durante el curso del primer trámite constitucional, "por estimarse que ello
podía dar lugar a abusos, en el sentido de que la norma se podría extender a
situaciones demasiado extremas y llegar a comprender, por ejemplo, los casos en que
las personas toman los productos de un supermercado simplemente para revisarlos y
no para comprarlos... Sin embargo, advirtió, el Ejecutivo teme el riesgo contrario, esto
es, que los jueces terminen calificando en grado de tentativa delitos que, en verdad,
se han frustrado, y por tanto, dejándolos sin sanción". Indicó como aconsejable
establecer una pena aunque sea mínima, para la tentativa. Añadió que "en esta
materia resulta particularmente importante que exista un registro de sanciones, para
los efectos de configurar la reincidencia y así, quienes se dediquen en forma habitual
a estas actividades sean efectivamente castigados". El representante del Ministerio
de Justicia precisó que "... el problema se acentúa si se considera que, en este tipo
de ilícitos, determinar el límite entre la tentativa y la frustración es tarea muy compleja,
lo que dificulta la calificación de los hechos y, en definitiva, propicia la impunidad".
Agregó que el camino para salvar dicho problema "es establecer una sanción para
ambos ilícitos —la falta tentada y la frustrada— de modo que ninguno de ellos pueda
quedar excusado al amparo del otro".

El Diputado señor Bustos expuso que para contar con un registro que permitiera
tener un control sobre la reincidencia, bastaba con sancionar el hurto frustrado,
además que le parecía que recargar las funciones de la fiscalía con la investigación
de esta figura podría provocar su colapso y el consiguiente desplazamiento de
investigaciones más importantes.

Los representantes del Ejecutivo apoyaron la indicación de penalizar la tentativa del

hurto-falta, "señalando que, a su parecer, no era la severidad de la sanción lo que
interesaba sino la formación de un registro que permitiera penar la reincidencia y la
utilización de menores en estos ilícitos, como también la persecución de las bandas
organizadas para la comisión de este tipo de delitos".
 En definitiva, prevaleció como opinión mayoritaria, la negativa a castigar el hurto-
falta en grado de tentativa, dada la dificultad que, en esta hipótesis, encontrará la
mayor parte de las personas para discernir si el comportamiento de otra es ilícito o no.
La representante del Ministerio de Justicia —dando a conocer un radical cambio de
criterio— se sumó a la posición dominante, señalando que esa cartera es contraria,
incluso, a imponer pena por un hurto-falta frustrado, haciendo, además, presente que
este asunto debe ser también analizado a la luz de la ley N° 20.084, normativa
especial con la que podría eventualmente producirse un conflicto.

El texto de la iniciativa quedó aprobado, en definitiva, como sigue: (se transcriben

únicamente los párrafos que interesan a este comentario).

Artículo 494 bis. "Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado
mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de
la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.

La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.

En caso de reincidencia en hurto-falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se

entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado
previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y
su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se
triplicará la multa aplicada"156.

VIII. De acuerdo al artículo 9° del Código Penal, las faltas sólo se castigan cuando
están consumadas, regla adoptada sin discusión en la Sesión 5ª de la Comisión
Redactora. Probablemente fueron razones prácticas —como las expuestas por
Fernández I, 84 ("para castigar la tentativa i la falta frustrada habría sido necesario
inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas para las consumadas") las que
llevaron al legislador a aprobar este precepto. En todo caso, "esta disposición recoge
un sano criterio de política criminal —compartido por la mayor parte de las
legislaciones de nuestra órbita cultural— al no exacerbar la punición más allá de los
hechos que causan verdadero daño a la sociedad"157.
 Novoa Monreal señala que si bien teóricamente es posible concebir una falta en
grado de tentativa o frustrado, especialmente si se trata de algunas que son
enteramente iguales a un delito, pero con menor gravedad, "el legislador por razones
de política criminal, ha estimado innecesaria la pena para hechos tan leves, cuando
ellos no alcanzan su consumación"158.

En opinión de Cury, la exclusión contenida en este artículo "obedece, por

consiguiente, a consideraciones materiales. El injusto de las contravenciones es tan
tenue, incluso si se encuentran consumadas, que al legislador le ha parecido inútil
amenazar con una pena su ejecución incompleta"159.

La actual postura del legislador —traducida en los proyectos de ley citados— se

aleja ostensiblemente de los "sanos" criterios político-criminales que desde el
momento mismo en que nuestro país se dota de un Código Penal, han justificado la
impunidad de las contravenciones no consumadas y continúan orientando
actualmente la mayoría de las legislaciones.

Es sabido que el trabajo legislativo en materias penales suele cerrar —o, al menos,
entornar— las puertas a los principios cardinales, limitativos del ius puniendi, que
resultan incómodos y molestos por ser, precisamente, limitadores del ejercicio de ese
derecho del Estado y es lo que ha ocurrido, en la situación que comentamos, con el
principio de "lesividad" u "ofensividad". A su tenor, no puede existir delito, ni es
legítima la intervención penal del Estado, sin una afectación real de un bien jurídico
protegido, en grado de lesión o de peligro concreto, "nullum crimen sine injuria".
Tratándose de hurtos-faltas no consumados, su ofensividad es levísima o
prácticamente nula, ya que recae sobre especies de valor insignificante. Cuando se
trata de la denominada "criminalidad de bagatela", las tendencias político-criminales
dominantes proponen su descriminalización, sobre la base de que no es conforme
con el carácter subsidiario, de última ratio, que se atribuye al Derecho Penal,
mantener como delitos, con todas las consecuencias estigmatizantes y de otro orden
que produce el ingreso al sistema penal, infracciones menores, de poca monta, que
no representan atentados insoportables contra bienes verdaderamente vitales; dentro
de esta delincuencia se incluyen los hurtos de especies de escaso valor
pecuniario160.

IX. La caracterización del Derecho Penal como extrema ratio del ordenamiento y
ordenamiento subsidiario, determina que las categorías de "merecimiento de pena" y
"necesidad de pena" adquieran gran relevancia. En la literatura penal de los años
recientes estas categorías han adquirido "un sensible éxito"161y aspectos
significativos de una u otra son frecuentemente acogidos en las diversas instituciones
de la Parte General. Merecimiento y necesidad de pena son categorías cuyas raíces
se fundamentan en una constante exigencia de justicia, nunca eludible en ningún
ámbito del Derecho y por eso figuran como criterios de interpretación, de verificación
o de corrección de los sistemas penales positivos162. Hay un momento en que la
convergencia de merecimiento y necesidad de pena parece muy firme y es aquel en
que el legislador, para evitar que se repita un determinado comportamiento,
indeseable por ser lesivo para un bien jurídico y cargado a su vez de un determinado
disvalor, se dispone a decidir si intervenir o no con una norma penal; en esta
perspectiva, merecimiento y necesidad de pena deben concebirse como
indisolublemente ligados entre sí e implicados mutuamente en una suerte de
concatenación causal: lo que es auténticamente necesitado de pena, lo es en cuanto
auténticamente merecedor, lo que es merecedor de pena lo es en cuanto
auténticamente necesario. Este análisis es el esperable de un legislador prudente,
consciente de que el recurso a la sanción penal implica confianza en un medio, en sí
comparativamente más disuasivo de otros puestos a su disposición —pero también
más drástico-aflictivo— y potencialmente limitativo de la esfera de libertad ciudadana
y que por ello sólo debe ser utilizado si el comportamiento es tal que realmente
merece una pena y si la pena elegida, con determinada entidad, resulta
rigurosamente necesaria163.

Ante una falta frustrada, que recae sobre objetos de ínfimo valor y no lesiona
materialmente el bien tutelado, ya que éste no logra ser extraído de la esfera de
custodia ajena, ¿puede afirmarse que se trata de un comportamiento realmente
merecedor y necesitado de la pena propuesta de manera que se justifica
racionalmente el abandono —censurable— del sabio principio rector contenido en el
artículo 9° del Código Penal?

En este contexto es conveniente y oportuno recordar que el Anteproyecto de Código

Penal Chileno, preparado por la Comisión Foro Penal, no legisla sobre faltas, por
haberse entendido que deberían ser más bien reguladas por un Derecho
Administrativo Sancionador.

X. Los principios fundamentales del Derecho Penal son reglas de legitimación de la

política criminal164. Como lo precisa Silva Sánchez, la política criminal debe asumir
tanto la instancia de los hechos como aquella que se corresponde con determinados
juicios de valor político. Las decisiones no pueden ser tomadas como meras
conclusiones necesarias emergentes de los hechos sino vinculándolas con ciertos
principios165.

En su análisis de las faltas, Novoa Monreal considera que "no ofenden directamente
un bien jurídico determinado ni llevan envuelta, de ordinario, una reprobación ética...
no producen lesión de un bien jurídico concreto ni lo ponen en peligro inmediato";
constituyen sólo desobediencia a reglas de utilidad colectiva que se imponen por el
Estado166.

De los antecedentes que conforman la historia fidedigna del texto finalmente

aprobado —que por lo menos excluyó la punibilidad del hurto-falta tentado— queda
en evidencia una confusión en torno al objetivo político criminal perseguido, ya que se
alude, por una parte, a la necesidad de cautelar el supuesto bien jurídico "confianza
necesaria para que funcione una cierta modalidad de comercio", que pareciera
superponerse y rebasar en relevancia a la propiedad ajena, demandando su
protección un incremento de la severidad del tratamiento penal existente; y por otra,
se proclama que no es tanto la severidad de la pena lo que interesa, sino la formación
de un registro que permita penar la reincidencia y la utilización de menores en estos
ilícitos, como también la persecución de las bandas organizadas para la comisión de
este tipo de delitos, porque el abandono del principio orientador contenido en el
artículo 9° de nuestro Código, es meramente instrumental para la formación de ese
mecanismo de control y carece de basamento valorativo, susceptible de ser analizado
y debatido en el plano dogmático y político- criminal.

Feuerbach consideraba a la Política Criminal "la sapiencia del Estado legiferante en

materia penal", lo que significa la imprescindible base científica de las decisiones
político- legislativas en el ámbito de lo penal167. La Política Criminal es una
verdadera parte o segmento del saber penal, como lo recuerda Gonzalo Fernández:
"En lo esencial está llamada a dirimir ese sempiterno conflicto entre la eficiencia y las
garantías, entre la libertad y la seguridad. Y esa parte del saber penal, ese arte de la
política criminal pivotea sobre el principio del equilibrio, de la ponderación, de la
prudencia, de la cautela, de la idoneidad y la adecuación, afines de las soluciones que
se propugnan"168. En un sistema penal de cimiento democrático, han de regir en
carácter de irrenunciables los principios jurídicos garantistas, surgidos de la evolución
constante de ese pensamiento penal que, partiendo de las tempranas proclamas de
Beccaria y Feuerbach, logra construir un Derecho Penal "enemigo" del abuso del
poder estatal, cuyo legítimo ejercicio pasa por la sincera convicción, expresada en el
decidir y accionar político, de que es el Estado el que está al servicio de la persona
humana y no al revés. Las estrategias político-criminales deben pasar
necesariamente por el filtro de la garantía de esos derechos anteriores y superiores
de que es titular el individuo, sin que este criterio de justicia pueda quedar suplantado
en aras de una supuesta eficacia empíricamente avalada. Otorgándole un sentido
nuevo —" actual" a la vieja divisa de Von Liszt, "el Derecho Penal es la barrera
infranqueable de la Política Criminal", se modifica su enunciado: "La dimensión
valorativa de la Política Criminal es la barrera infranqueable de su dimensión
utilitarista o pragmática"169. La dejación de estas premisas, irrenunciables por
fundamentales e inherentes al Estado de Derecho democrático, la supremacía de las
dimensiones utilitaristas y el desprecio por las dimensiones valorativas, en cuanto son
sutilezas que se oponen a la solución real de los problemas170, parecen ser
requisitos de la esencia del creciente e irrefrenado proceso de expansión de la
legislación penal, que, motivada por "la urticaria de la eficiencia y del
eficientismo"171, ante las demandas de una opinión pública temerosa del fenómeno
delictivo, está dispuesto a levantar presurosa las barreras de contención puestas al
poder penal por el derecho de garantías y a flexibilizar los principios cardinales del
liberalismo penal protectores "della libertá humana cosi esterna, come interna"172.

Los juristas penales debemos preguntarnos, como lo hace Gonzalo Fernández, si

hemos fallado en algo ante esta poderosa acometida del "nuevo" Derecho Penal, ante
esta "expansión irrefrenada de la legislación penal", que se presenta con "soluciones
novedosas o pseudo-novedosas, tanto en lo penal sustantivo, como en lo penal
formal o procesal"173. Probablemente, pueda sernos imputado el error de no haber
sabido comunicar, de habernos mantenido encerrados en los cenáculos académicos,
no atentos al entusiasmo creciente del poder político por nuevos modelos o
paradigmas de "tratamiento penal", que acercan rápidamente, con la cooperación
eficaz de un sector de nuestra propia ciencia, "la expiración de la hora del viejo
edificio del Derecho Penal liberal"174.

La oportunidad que se nos brinda, de honrar la memoria del profesor Novoa

Monreal, resulta propicia para sentirnos invitados a meditar sobre la mejor forma de
reparar celosamente nuestros eventuales errores.

1K L., Carlos, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Edit. Jurídica, año 2002, T.
I, artículos 12 y 13, pp. 187 y ss.

2E , Alfredo, Derecho Penal, T. II, Edit. Jurídica, p. 26.

 3N M , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Edit. Jurídica, T. II, p. 87.

4 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.

5F , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Lima 1883, p. 108.

6F , op. cit., p. 109.

7 Javier F , Código Penal de la República de Chile, 1899, p. 113.

8Santiago M P , La reincidencia en el Código Penal, Bosch Casa Editorial, 1974, p. 8.

9 Cit. por Luis J A , en La Ley y el Delito, p. 536.

10 Cit. por Eugenio Raúl Z , Derecho Penal, Ediar, 2002, p. 1059.

11 Francisco C , Programa de Derecho Criminal, Temis l996, Vol. II, pp. 201 y ss.

12C , op. cit.

13Ídem.

14G , cit. por C , op. cit., p. 205.

15 Luis J A , op. cit., p. 537.

16M P , op. cit., pp. 10 y 11.

17 Cit. por J. S , en Der Rückfall. Eine kriminal-politische und dogmatische Untersuchung,

Berlín, 1892.

18M P , op. cit., p. 9.

19K , "La circunstancia agravante de reincidencia", Gaceta Jurídica N° 212, p. 63.

20M P , op. cit., pp. 9 y 10.

21M P , op. cit., p. 10.

22M P , op. cit., p. 13.

23M P , ídem.

24 Cit. por M P , op. cit., p. 14.

25B R , Juan, "La crisis de las penas privativas de libertad y de la institución

penitenciaria en general", en Acerca de la cárcel, Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, p.
9.

26C , Crisi e avvenire de la pena carceraria, Milán 1964, p. 12.

27B R , op. cit.

28Ídem.

29Ibídem.
 30H , María Inés, "Las medidas alternativas de la prisión. Su inserción en el sistema
penitenciario chileno y presupuestos para su profundización en Chile", en Acerca de la cárcel,
Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, p. 55.

31 Esperanza V E , "Aspectos problemáticos de la reincidencia", en Libro Homenaje al

Profesor Dr. Marino Barbero Santos, Edic. U. Castilla La Mancha 2001, vol. I, pp. 1360 y ss.

32Ídem.

33Z , op. cit.

33a
Ídem.

34K -M , Bárbara, "El nuevo Código Penal del Perú", Revista de Derecho, U. Católica
de la Santísima Concepción, vol. V, 1996, pp. 241 y ss.

35Código Penal Tipo para Latinoamérica, Parte General, T. I, Edit. Jurídica de Chile, 1973, Capítulo
Segundo y pp. 464 y ss.

36Código Penal Tipo para Latinoamérica, op. cit., pp. 464 y ss.

37Código Penal Tipo para Latinoamérica, op. cit., p. 465.

38Código Penal Tipo para Latinoamérica, op. cit., p. 469.

39M P , "Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y del Tribunal Constitucional", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp. 1139 y ss.

40D R , "Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el

Proyecto de Código Penal de 1992", en La Ley, 1993, 2, p. 905.

41 Supra 9) y 15).

42V E , op. y p. cit.

43V E , op. cit., p. 1362.

44R M en C R /R M , Comentarios al Código Penal,

reimpresión 1976, I, pp. 741 y ss.

45Ídem.

46C R /V A , Derecho Penal, Pte. General, 5ª edición, 1999, p. 901.

47G A , Los criterios de determinación de la pena en el Derecho Español, Barcelona 1982,

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49S A C., "Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal y artículo 66 del Código Penal", Estudios de Derecho Penal dirigidos por Carlos María Romeo
Casabona 2000, pp. 79-80.

50C R /V A , op. cit.

51 Cit. por V E , op. cit., p. 1363.

 52Z E , op. cit. supra 38).

53J L , "Reincidencia, arbitrio judicial y principio de legalidad", en Poder Judicial N° 22,

1999, p. 254.

54G R /M -C O , "Reincidencia y Constitución", en Actualidad Penal, 1991,

1.

55 Cit. por V E , op. cit. supra 21), p. 1363.

56M P , op. cit. supra 29), pp. 1139 y ss.

57C , Derecho Penal, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, 1994, T. I, pp. 138 y ss.

58G M , Derecho Penal, Parte General, Edit. Jurídica de Chile, T. I, p. 207.

59D R R , "Tentaciones, Principios y Perspectivas para una Política Criminal en

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61M F , Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Edit. Jurídica ConoSur, 1998,
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65K , "Importancia dogmática y político-criminal de los principios limitadores del ius

puniendi", en Gaceta Jurídica N° 264, pp. 7 y ss.

66Ídem; confr. G M , op. cit. supra 58).

67K , op. cit. supra 65), p. 8.

68G , Reincidencia y Punibilidad, Astrea, 1992, p. 127.

69 Voto del Juez Zaffaroni, CN Crim Corr, Sala VI, 27/12/85, ED, 118-147 y JA 1987-I-94. Cit. por
G , op. cit., supra 68).

70D -I , Reincidencia y culpabilidad, p. 75, cit. por G , op. cit. supra 68).

71G -P M , Derecho Penal, Introducción, U. Complutense de Madrid, Servicio de

Publicaciones, 2000, p. 360.

72P , op. cit., supra 60), p. 243.

73Ídem.

74T L , "El concepto individual de culpabilidad", en ADPCP, T. XXXVII, fasc. II, p. 359.

75K , op. cit., supra 62).

 76K , op. cit. supra 62), p. 219.

77W , Derecho Penal Alemán, Edit. Jurídica de Chile, 1970, p. 212.

78Ídem.

79J , Lehrbuch, párr. 7, III, p. 48.

80K , Arthur, Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich-rechtsphilosopische Untersuchung,

Heidelberg, 1976, pp. 150 y ss.

81B , Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bielefeld 1977, p. 372.

82P , op. cit. supra 60), p. 417.

83P , "Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho", en

Nuevo Foro Penal, N° 45, pp. 318-319.

84B , op. cit., supra 81), pp. 100 y ss.

85D R R , op. cit., supra 59), p. 32.

86D R R , "El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno", Actas de las

Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código Penal Chileno,
Edeval, 1975, pp. 49 y ss.

87K , op. cit. supra 19), p. 66.

88R M , op. cit. supra 44).

89C R -V A , op. cit. supra 46).

90B R , Manual de Derecho Penal, Parte General, 3ª edición, 1989, p. 376.

91Ídem.

92J , op. cit. supra 79), p. 1222.

93B , Manual de Derecho Penal, Parte General, 1989, p. 148.

94F , "El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad penal", en De las

Penas, homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, 1991, p. 220.

95P , op. cit. supra 73).

96C M I , Derecho Penal Chileno, T. III, 1992, pp. 15-16.

97G M , op. cit. supra 58).

98N R , Derecho Penal, Teoría del Delito, I, 1998, p. 328.

99B , "Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la medida de la pena", en Revista de

Ciencias Penales, 3ª Época, enero-abril 1973, N° 1, T. XXXII, pp. 38 y ss.

100 SCA San Miguel, 02.01.1988, Gaceta Jurídica N° 211, p. 152.

101 SCS, 28.08.1997, Gaceta Jurídica N° 206, p. 114.

 102F , op. cit., supra.

103C R /V A , op. cit., supra 46).

104R M , op. cit., supra 44).

105E , op. cit., supra 2).

106Z , op. cit., supra 10).

107 SCS, op. cit., supra 101).

108 SCA San Miguel, Gaceta Jurídica N° 196, p. 146.

109Z , Introducción a la Política Criminal.

110Ídem.

111M C , op. cit., supra 54, p. 207.

112 Cit. por B , Alberto M., Política Criminal: De la Formulación a la Praxis, AD-Hoc, 1997, p. 33.

113G -P M , op. cit., supra 71), p. 533.

114D R R , op. cit., supra 59), p. 21.

115 Cit. por D R R , op. cit., supra 59), p. 28.

116C R /V A , op. cit., supra 46), p. 901.

117M P , cit. por C R /V A , op. cit., supra 46), p. 902.

118R M , op. cit., supra 44), p. 744.

119M S , "La reincidencia: Una transgresión al principio de culpabilidad y los límites

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120M F , Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica

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122S S , Jesús-María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona 1992, p.

13.

123S S , Jesús-María, Prólogo a la edición española del Libro La insostenible situación del
Derecho Penal, Editorial Comares, 2000, p. XI.

124S S , ídem.

125S S , ibídem.

126G , Karl Heinz, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José
Domínguez.
 127K , Carlos, "Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc", Revista de Derecho,
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128S S , Prólogo a la..., Supra 4), p. XII.

129R Claus, "¿Tiene futuro el Derecho Penal?", Poder Judicial N° 49, pp. 373 y ss.

130R , ídem.

131La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, Área
de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (edic. española), Editorial Comares, 2000.

132R R , Manuel , "Introducción al estudio de los principios cardinales del

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133B , Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt, 1986.

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137C , NJW, 1989, p. 1338.

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141P , Strafrecht, pp. 28 y ss.

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147M B , El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, p. 57.

148K , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, p. 123.

149J , Günther, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsverletzung", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, 97 (1985), pp. 751 y ss. (hay traducción española de Enrique Peñarando
Ramos, publicada con el título "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico",
publicada en Günther J , Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997). Para una completa visión
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'Derecho Penal del enemigo'", Revista Penal, julio 2006, N° 18, pp. 336 y ss.
 150Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión. 2 Volúmenes, Cancio Meliá-
Gómez- Jara Díez, Coordinadores, Edisofer Libros Jurídicos - Editorial B de F, 2006.

151K , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, p. 118.

152J , Günther, C M , Manuel, Derecho penal del enemigo, Hammurabi, 2005, p. 51.

153J ,C M , Derecho penal del enemigo, p. 63.

154L B Q , "El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos". Poder
Judicial N° 48, p. 297.

155K , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, pp. 124 y ss.

156 Con fecha 30.12.2006, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.l40, que mediante un artículo
único sustituyó por un nuevo precepto el artículo 494 bis del Código Penal.

157P , Sergio-M , Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Editorial
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158N M , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Vol. II, Editorial
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162R , Mario, "Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teoría del Delito".

163R , Mario, "Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teoría del Delito".

164Y , Guillermo, El sentido de los principios penales, Edit. Abaco de R. Depalma, 1998, pp.
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165S S , Jesús Marín, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Bosch, 1992, p.

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168F , Gonzalo, "¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?", en Estado de Derecho
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169G R , Nicolás, El poder punitivo en el estado democrático, Colección Estudios, U.

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 172C , Francesco, Programa del corso di Diritto criminale, Parte generale, 1859, Prolegomeni.

173F , ¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?, p. 128.

174G D , José Luis, "Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: la 'doctrina' de la seguridad ciudadana", Gaceta Jurídica N° 265, pp. 7 y ss.
 II. D P :

VIH/SIDA D P

El título del presente artículo corresponde al nombre del simposio internacional

organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Adam-Mickiewicz, de la
ciudad de Poznan, Polonia, y que tuvo lugar entre el primero y el cinco de junio de
1994, al cual el autor asistió por gentil invitación de esa prestigiosa casa de estudios.

No cabe duda que en una u otra forma, el Derecho Penal interviene en la esfera de
los derechos humanos, desde el momento que la actuación de tal ordenamiento
tiende a proteger bienes jurídicos a través del sacrificio de otros bienes jurídicos. Las
conductas vinculadas al VIH/SIDA que constituyen actualmente focos de atención
para la dogmática penal implican una sensible afectación de derechos personalísimos
(como por ejemplo, la transmisión dolosa del virus de una persona infectada a otra
sana) que constituyen bienes jurídicos protegidos con gran rigor, como la vida y la
salud humanas, que requerirían un especial cuidado con los medios del Derecho
Punitivo, perfeccionando las figuras clásicas del delito de lesiones corporales o
creando derechamente tipos nuevos que recepcionen adecuadamente los nuevos
desafíos que la pandemia del SIDA plantea al Derecho en general y, específicamente,
al ordenamiento punitivo. Sin embargo, autorizadas voces se alzan para pedir una
renuncia a la intervención penal en estos ámbitos recónditos de la intimidad del ser
humano. En el proyecto de lucha penal contra la difusión del SIDA sostiene el
profesor Herzog175: "Una mala cultura política, una política criminal sin medida ni
comprensión y una creencia ingenua en la fuerza preventiva del derecho penal
culminan en posiciones absurdas, macabras y faltas de atención al clima social y a la
función penal". La propuesta de esta tendencia es que la prevención en estos ámbitos
íntimos no es función del Derecho Penal, sino que debe ser realizada por cada
hombre, privilegiándose de este modo la "autorresponsabilidad" y excluyendo al
Derecho Penal, incluso en su función de "última" o extrema ratio.

En nuestro medio, y sin perjuicio de las medidas de política sanitaria oficial que las
autoridades competentes han adoptado en el tema que nos ocupa, se han
manifestado inquietudes por precisar cuál sería el tratamiento jurídico-penal para las
conductas agresoras vinculadas al VIH/SIDA. Al respecto, cabe mencionar el trabajo
de los abogados señores Urbano Marín Vallejo y Gonzalo Taborga Molina, sobre
"Consecuencias de la Epidemia del SIDA para el Derecho Civil y Penal", en la
publicación de la Organización Panamericana de la Salud, Aportes de la ética y el
derecho al estudio del Sida, Washington D.C. OPS, 1991, pp. 253 y ss. En el ámbito
de la reforma legislativa se han enviado dos proyectos al Congreso Nacional,
proponiendo modificaciones al Código Penal, a través de la introducción de nuevos
delitos en los cuales se sanciona tanto el mero hecho del contagio (como hipótesis de
peligro para la salud) como la producción de lesiones por esa vía. Recientemente,
tuvo lugar en Santiago el Décimo Congreso Latinoamericano de Enfermedades de
Transmisión Sexual, conjuntamente con la Cuarta Conferencia Panamericana de
SIDA, oportunidad en la cual fueron abordados, de manera genérica por el infrascrito,
los parámetros que caracterizan la discusión dogmática en el Derecho Penal
comparado.

Los aspectos jurídico-penales que surgen de la problemática del VIH/SIDA son,

como apunta el profesor Santiago Mir Puig, múltiples y especialmente
trascendentales: "Desde el tratamiento que merece la transmisión del virus de
inmunodeficiencia humana por parte de personas infectadas y no infectadas, hasta la
problemática que suscita el SIDA en las cárceles, pasando por las cuestiones que
puede plantear la práctica del test de anticuerpos del VIH"176. Las transfusiones de
sangre infectada y el empleo común de jeringuillas entre drogadictos —situación esta
última que, en palabras del profesor Diego Manuel Luzón-Peña, constituye la principal
vía de contagio en España177— representan otras fuentes de serios
cuestionamientos al interior de los principios esenciales del Derecho Penal a la hora
de decidir sobre su intervención o marginación.

En Alemania, la doctrina ha brindado especial atención a estas cuestiones y los

problemas prácticos han sido enfrentados por la jurisprudencia conforme a
orientaciones no exentas de crítica.

Como consecuencia de un seminario hispano-alemán realizado en la Facultad de

Derecho de la Universidad de Barcelona, en el año 1991, los profesores Winfried
Bottke, Bernd Schünemann, Santiago Mir Puig, Diego Manuel Luzón-Peña y Jesús
María Silva Sánchez elaboraron para España y Alemania una propuesta de ley penal
que castiga la transmisión del VIH.

Sin perjuicio que las complejas relaciones que surgen entre el VIH/SIDA y las
normas punitivas requieren un debate sereno, amplio e interdisciplinario, que debe
tener lugar en su espacio propio, hemos considerado útil contribuir al estudio del tema
con la presentación de algunas consideraciones básicas en torno a puntos
esenciales, que podrían inducir a la reflexión académica posterior.

1. U D P

A. La opción en uno u otro sentido de los indicados en el título precedente

representa una dilucidación previa, antes de internarse en la discusión sobre cómo
han de penalizarse acciones concretas de contagio y/o de peligro del mismo.

B. Como se expuso en la introducción, constituye una discusión pública de alto nivel

la que se sostiene en la doctrina europea en torno al rol que debe jugar el Derecho
Penal como elemento de la Política Social frente a las situaciones de riesgo concreto
que para la salud en un primer momento, y para la vida posteriormente, plantean las
conductas de contagio del VIH y de exposición al peligro de tal resultado.

Entre nosotros, el tema no ha sido abordado de manera global en el entorno de un

debate abierto, conociéndose únicamente opiniones personales de determinados
profesores.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de dos propuestas de ley, en cuya

redacción han intervenido penalistas nacionales, destinadas a castigar acciones de
contagio y de lesión material a la salud, es demostrativa de un criterio que reconoce
en el Derecho Penal un instrumento necesario para amparar bienes jurídicos
fundamentales. Como contrapartida de esto, es útil informar que en el Décimo
Congreso Latinoamericano mencionado en la introducción, la opinión mayoritaria que
pudo advertirse a través de la discusión en el panel respectivo fue de rechazo frontal
a la intervención punitiva, si bien dicha discusión no tuvo carácter especializado.

C. El profesor Luzón Peña señala que la aportación que el Derecho Penal puede
efectuar en la lucha contra la difusión del SIDA es modesta, pero no nula178. En
realidad, estamos convencidos que el intenso desarrollo de la dogmática penal en las
últimas décadas y la experiencia valiosa aportada por la criminología y la victimología,
convergen a demostrar que, en general, frente a todo fenómeno delictivo la
contribución del Derecho Penal para tratar de inhibirlo es siempre muy modesta. No
es el momento de volver sobre tópicos ya suficientemente acotados —y también
agotados—, como el de la ineficacia del sistema represivo concebido como barrera
primordial y máxima para combatir las conductas delictivas. El privar al Derecho Penal
de su carácter de mínimo sistema de control social implicaría —a nuestro juicio—
poner en peligro la vigencia de esos tan preciados principios de mínima intervención,
fragmentariedad y subsidiariedad que, junto al de legalidad, deben operar como
límites infranqueables al ejercicio de violencia estatal que la utilización del Derecho
Penal representa. Por ello, son absolutamente rechazables las tendencias legislativas
—lamentablemente muy utilizadas en nuestro país— que pretenden hacer de la
norma penal la prima ratio, el principal medio, normalmente caracterizado por una
severidad excesiva (en sí misma inútil y lesiva de los derechos humanos), para hacer
frente a las acciones que dañan o ponen en peligro bienes jurídicos que no siempre
están necesitados ni son dignos y capaces de protección.

D. Frente a la conducta del individuo infectado por el VIH que con conocimiento de
su condición mantiene con otro aún no infectado una relación sexual no protegida que
involucra peligro de contagio, ¿se hace necesaria la intervención del Derecho Penal?
Y en caso de una respuesta afirmativa a esta interrogante ¿por vía de qué tipo penal
debería materializarse dicha intervención, lesiones, contagio venéreo, intoxicación,
tentativa de homicidio?
 En cuanto a la primera cuestión planteada, que implica una fundamental toma de
posición político-criminal, podemos señalar que la opinión dominante se inclina a
reconocerle al ordenamiento punitivo posibilidades muy limitadas de contribuir a la
protección de la salud y eventualmente, de la vida, en el complejo ámbito que nos
ocupa, posibilidades que, no por ser modestas, limitadas o restringidas, han de
renunciarse, desde el momento que en ciertos supuestos concretos se satisface la
exigencia de dañosidad social que legitima, al mismo tiempo que lo limita, al ius
puniendi. Ya hemos visto en la Introducción, que un sector minoritario de la doctrina
comparada es enemigo de la "huida hacia el Derecho Penal" frente a los problemas
del VIH/SIDA, basando su alegación en que la actuación de aquél supondría una
intolerable intromisión en un espacio tan íntimo como es la esfera de interrelación
sexual de los individuos, dentro de la cual la prevención de los riesgos debe quedar
entregada a la propia responsabilidad. Al decir de Herzog, el mensaje de los
"enemigos del Derecho Penal" es: "Aunque sepas que estás infectado puedes jugar
con la salud sin preocuparte y mantener relaciones sexuales sin protección. No te
amenaza ninguna persecución penal"179. Por otra parte, se sustenta la ineficacia de
la amenaza penal cuando los potenciales transmisores VIH son precisamente
individuos infectados que se hallan ya en alguna etapa de desarrollo del mal o con
posibilidades ciertas de desarrollar una enfermedad terrible, que fatalmente va a
desembocar en su deceso, ya que frente a la angustia y desesperación que
seguramente emanarán de esa perspectiva, poco o nada podrá disuadir o intimidar la
eventualidad de sufrir una pena. Herzog lo expone claramente: "La persecución penal
de los SIDA positivos es empíricamente contraproducente, ya que conduce a un
justificado temor de persecución y al surgimiento de un submundo. En resumen:
Mediante medidas represivas se convertirá a los SIDA-desesperados en un serio y
creciente problema social. Por eso no deben adoptarse normativamente medidas
penales, porque aquí se lesionaría de una forma típica el derecho del hombre a no ser
utilizado como un simple medio para la consecución de fines estatales"180. El
profesor Luzón-Peña, haciéndose cargo de esta negación al recurso penal,
argumenta que tales posiciones desconocen varias cosas. "En primer lugar, que
aunque sean los menos numerosos, puede haber casos de transmisión del virus
provocada por personas que no sean portadores, pero que manejen
inadecuadamente objetos infectados, por ej., material quirúrgico u odontológico o
plasma sanguíneo. En segundo lugar, que ciñéndose ya a los portadores
(seropositivos), hay otras vías de transmisión que no son las sexuales: en España,
concretamente, a diferencia de otros países, la principal vía de contagio no es la
sexual, sino el uso común de jeringuillas entre drogadictos, y además puede
provocarse la transmisión en una donación o transfusión sanguínea, por agresiones
clavando agujas u otros objetos, por clavarse otra persona adulta o un niño sin querer
una aguja desechable, mediante pequeñas heridas o cortes, tatuajes, por contagio en
el embarazo de la madre al feto, etc. Además, incluso en la actividad sexual —hetero
u homosexual— no es una cuestión meramente íntima y personal, y socialmente
irrelevante, la existencia de una elevada posibilidad de contagiar a otro una
enfermedad peligrosísima y a su vez transmisible a terceros; prueba de ello son las
medidas de control administrativo sanitario sobre el ejercicio de la prostitución"181.

Los proyectos de reforma presentados por diputados chilenos parten del supuesto
de que se hace necesaria una intervención del legislador penal en estas materias y,
dada la insuficiencia de los preceptos actualmente vigentes para recoger estas
nuevas formas delictivas, plantean la creación de una nueva tipología. En una de las
propuestas se indica que en nuestro país crece cada día más el número de personas
contagiadas por el VIH, de modo que se requiere tomar medidas que eviten la
propagación de la enfermedad en la población, y soluciones específicas a los
problemas propios de los grupos infectados, de tipo social, médico y jurídico. Se
reconoce la inexistencia de normas que sancionen "el contagio deliberado e
irresponsable a personas sanas, como los casos de portadores del VIH que, con
conocimiento de su condición de infectados, mantienen relaciones sexuales con
personas sanas, lo que deja desprotegida a la población. Por otra parte, se carece
también de fuertes sanciones que obliguen a la observación de las precauciones
universales en los procedimientos médicos con todo paciente, a fin de proteger a la
comunidad". En la otra proposición de reforma, sus autores expresan que frente a
algunas de las múltiples situaciones conflictivas que derivan del VIH/SIDA, el Derecho
está obligado a entregar una respuesta. Reconociendo que la actual legislación penal
no permite incriminar la conducta de quien sabiéndose portador del mal, acepta una
relación que inevitablemente traerá el contagio, sin advertir de ello a la futura víctima,
proponen modificar los artículos 397 y 398 del Código Penal, en la forma que se
detallará más adelante como manera de que no resten impunes hechos como el
citado a título de ejemplo, que según señalan, han llegado ya a conocimiento de los
tribunales (homosexual contagiado que, con plena conciencia de su mal, mantuvo
relaciones homosexuales con varias personas, a quienes no advirtió de su
enfermedad, porque según expresara, "no le interesaba"), pero no han podido ser
penados, por ausencia de tipicidad. Advierten que no se trata de un mero "afán de
penalización" frente a una situación social problemática, sino de una inquietud que
comienza a preocupar a muchos y que a nadie puede dejar indiferente.

Parece no resistir mayor debate el postulado según el cual, en la medida que

determinados comportamientos vinculados al VIH, sobre todo, los de contagio —al
menos doloso—, afectan sensiblemente el bien jurídico de mayor rango después de la
vida, cual es la salud, el Derecho Penal no puede permanecer ajeno trente a esta
nueva y terrible forma de conflicto social. Pero, como lo señala acertadamente el
profesor Mir Puig, cualquiera propuesta de reforma legislativa deberá procurar
conciliar las necesidades de una adecuada prevención de la transmisión de una
enfermedad que tiende a producir la muerte, con la debida consideración de la
desesperada situación en que puede hallarse el transmisor previamente infectado182.
Estimamos que por sobre todo, el legislador deberá adoptar el máximo cuidado para
desvirtuar cualquiera sospecha de que a través de la intervención punitiva se
pretenda discriminar a un determinado sector de la comunidad —los llamados grupos
de "alto riesgo"—, amenazando con reprimir a determinadas personas por su
condición de enfermos y/o de candidatos seguros a serlo. Aquí habrá de recordarse,
como presupuesto ideológico para cualquiera tarea legislativa, que el Derecho Penal
debe ser un Derecho Penal de acto y no un Derecho Penal de autor. Tan sólo una
conducta humana traducida en actos externos previamente definidos puede ser
calificada de delito y dar lugar a una reacción penal. "La distinción entre derecho
penal de acto y Derecho Penal de autor —apunta Muñoz Conde— no es sólo una
cuestión sistemática, sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el
Derecho Penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado
democráticamente"183.

2. P

A. El Tribunal Supremo Alemán ha afirmado reiteradamente que un infectado de

SIDA que, conociendo su infección, tiene relaciones sexuales con otro, sin protección,
puede ser castigado como autor de lesiones peligrosas (parágrafo 223 a) Código
Penal), por concurrir un "tratamiento peligroso para la vida". Si no es posible
demostrar el contagio, entra en consideración la responsabilidad por tentativa y sólo
cuando el autor actúa conociendo su infección. En materia de dolo, se ha conformado
con el dolo eventual y ha desestimado la aplicabilidad de tipo de homicidio —tentativa
del mismo— sobre la base de la ausencia de dolo de matar, al no haber en el caso
concreto evidencia de que el autor hubiere cruzado el "umbral de inhibición" del
homicidio184.

Esta tesis jurisprudencial ha dado lugar a un intenso debate doctrinario, cuyo detalle
no podemos abordar en esta ocasión, pero el lector interesado hallará un excelente
resumen en español, en la obra ya citada Problemas jurídico-penales del SIDA.

Harro Otto manifiesta que la aceptación del tipo de lesión corporal peligrosa en el
caso de infección acreditada, o bien, una tentativa de dicha lesión, tratándose de una
relación sexual no protegida, aun cuando la infección no se produzca o no sea
demostrable, resulta correcta. El acto de infectar a otro con una enfermedad, señala,
constituye un daño a la salud, incluso si la enfermedad no se ha declarado. Excluye la
posibilidad de invocar el tipo de "intoxicación", contenido en el artículo 229 del Código
Penal, desde el momento que la intención del sujeto ha de estar dirigida a lesionar a
la víctima en su salud. Aquí se requiere dolo directo de primer grado185.

Bernd Schünemann, por su parte, descarta la figura del parágrafo 223 a) y sostiene
que el tipo de intoxicación (par. 229)** se ajusta de manera asombrosamente exacta a
la específica situación de la infracción de VIH, por lo que constituye el tipo adecuado
de puesta en peligro de la salud y de la vida, mediante un comportamiento infeccioso.
Que el agente causante del SIDA se califique como "sustancia tóxica" (Gift) en el
sentido de este precepto, es perfectamente compatible con el actual uso del lenguaje
ordinario y conviene sin reservas al uso social y jurídico corriente de la lengua, según
el cual se designa al agente causante de una enfermedad como toxina de la viruela,
toxina de la sífilis, etc. Por razones de interpretación histórica y sistemática, considera
que el tipo subjetivo de intoxicación se satisface con el dolo eventual, ya que aquí se
han equiparado el dolo de lesionar y el de poner en peligro la salud. Una correcta
interpretación del parágrafo 229 conduce, a juicio de Schünemann, a la conclusión de
que la introducción de fluidos contaminados de VIH, particularmente mediante
penetración anal o vaginal, incluido el coitus interruptus, a causa de la posibilidad de
infección que supone, realiza ya el tipo subjetivo de aquel precepto, si el autor está
informado de las conexiones fisiológicas, a diferencia de lo que sucede en caso de
relaciones sexuales protegidas por el uso de preservativo, cuyo resto de riesgo no
puede bastar eo ipso para el parágrafo 229186.

B. Para la doctrina austríaca, las acciones que comportan peligro de propagación

del SIDA son subsumibles en especiales delitos de peligro abstracto, representados
por la puesta en peligro dolosa o imprudente de personas a través de enfermedades
contagiosas (par. 178, 179, Código Penal). El sustrato material de estas infracciones
se identifica con una acción adecuada para causar el peligro de propagación de una
enfermedad contagiosa entre las personas. Sólo a ella tendrá que referirse, por tanto,
el dolo o bien la imprudencia del autor. Por ello se incluye como condición objetiva de
punibilidad, que la clase de enfermedad de que se trate pertenezca, aunque sólo
limitadamente, a aquellas enfermedades de denuncia o información obligatoria. Esta
condición se cumple desde la entrada en vigor de la Ley especial del SIDA, el 1 de
julio de 1986187.

C. Refiriéndose a la cuestión de adecuación típica en la legislación española, el

profesor Luzón Peña analiza con detalle los obstáculos existentes para la
aplicabilidad de los delitos de lesiones —no sólo en el desarrollo del síndrome, sino
en caso de ser simplemente portador y transmisor del virus, como menoscabo de la
salud y la integridad, física y hasta psíquica— y homicidio, dolosos o imprudentes.
Como impedimento objetivo, resalta la dificultad o imposibilidad que habrá en muchos
casos para establecer la conexión causal entre el acto —contacto sexual, inyección
de droga con aguja usada, etc.— y la infección y en su caso, enfermedad o muerte,
dado que la infección podría haberse producido en otros contactos sexuales,
inyecciones, heridas, transfusiones, etc., que haya tenido el sujeto pasivo. En estos
supuestos, si sólo hubo imprudencia en el sujeto, su acción será impune —dejando al
margen el tipo de artículo 348 bis—, ya que en los delitos de resultado la mera
imprudencia, sin causación de resultado, no es punible. Si hay dolo en la actuación
peligrosa (cuyo carácter de transmisora no consta con certeza), entonces se afirma
que hay tentativa en sentido amplio, concretamente tentativa acabada o frustración de
homicidio o lesiones, según si el dolo abarcaba también la muerte o sólo la infección o
enfermedad. Esta solución no presenta dificultades en los casos de dolo directo —no
muy frecuentes—, como si un infectado desesperado, y por afán de venganza, clava
una aguja infectada a otra persona, empleando un medio transmisor seguro o casi
seguro y deseando un desenlace mortal, pero luego resulta que la víctima era una
persona de alto riesgo y no se puede determinar el origen concreto de su infección.
Reconoce el tratadista que esta situación es mucho más problemática en los
supuestos —más frecuentes— en que sólo hay dolo eventual188. Trae a colación el
autor citado la figura del artículo 348 bis del Código español, relativa a la propagación
maliciosa de enfermedades transmisibles a terceros, introducida en 1958, al capítulo
de los delitos contra la salud pública, "pensando inicialmente sobre todo en el
contagio consciente de enfermedades venéreas"***. Luzón estima, siguiendo a Boix
Reig, que "propagar" es extender, dilatar o aumentar una enfermedad transmisible,
sin que sea preciso que haya sido efectivamente transmitida. Basta que pase la
infección transmisible a una persona más, incluso aunque el contagiado sea mero
transmisor y no desarrolle la enfermedad. Lo que ocurre es que la transmisibilidad a
terceros implica siempre un peligro para la comunidad. En consecuencia, el delito se
presenta simultáneamente como lesión a un sujeto individual o, si no se quisiera
catalogar la infección ya como lesión, al menos de peligro concreto de lesión para otro
y, además, de peligro abstracto (por ulterior contagio a terceros) para la salud
comunitaria, aspecto este que no abarcan los delitos de resultado lesivo. En materia
de dolo, haciéndose cargo de la posición mayoritaria, que, por virtud de la expresión
"maliciosa" restringe la conducta sólo a la intencional, rechazando el dolo eventual, el
autor considera que esta clase de dolo, que implica aceptar el posible resultado lesivo
y el peligro, es una forma de malicia o de mala voluntad. Por consiguiente, basta que
el sujeto conozca la propia infección o la del objeto que maneja y no descarte
(tomando alguna precaución) el posible contagio. En cambio, lo que sí excluye el
requisito de malicia es la punición del acto imprudente189. A este respecto, es útil
traer a colación el pensamiento de los autores que, con sólidos argumentos, plantean
la exclusión del dolo eventual del ámbito propio del dolo —que ha de restringirse
solamente a la intencionalidad, a una voluntad que busca directamente la lesión de un
bien jurídico— y su pertenencia a la esfera de la culpa, en carácter de calificada190.

D. En lo que concierne al Derecho Penal Chileno, la específica configuración dada a

la conducta típica por los verbos rectores empleados en el artículo 397 del Código —
requirentes de violencia o fuerza física aplicada sobre la persona de otro— excluye
del ámbito de las lesiones el supuesto fáctico de la acción transmisora de VIH, sea
que ella provoque una mera exposición a peligro de la salud (delito imperfecto), sea
que acarree una infección como efectivo resultado dañoso.

En cambio, la figura especial del artículo 398 de nuestro Código proporciona bases
para una discusión; es precisamente a través de una reformulación de este precepto
que una de las propuestas de reforma pretende introducir un delito de peligro,
representado por el concúbito sexual transmisor de la enfermedad.

Respecto de la faz objetiva del tipo aludido, sostienen los autores Profs. Bustos,
Grisolía y Politoff que el concepto de administrar, de acuerdo a una interpretación
lógica del precepto, se identifica con la acción de introducir en el organismo de la
víctima, aun usándola a ella como autor inmediato o material, por cualquiera vía, la
sustancia nociva, sea que se emplee violencia, engaño y aun con el conocimiento y
hasta el consentimiento expreso del paciente, anuencia que estiman, en general,
irrelevante191. Respecto de este último punto, es sabido que la doctrina penal ha
experimentado una notoria evolución en materia de disponibilidad del bien jurídico
salud individual (involucrando a la integridad), afirmándola no sólo en numerosos
supuestos legalmente delimitados —artículo 428 Código Penal Español— sino
consagrándola como regla general, como ocurre en el Código Alemán, artículo 226 a).
Como se verá, más adelante, en el ámbito específico que nos ocupa, tanto la
dogmática, como las proposiciones de reforma le asignan un rol preponderante,
excluyente de la punibilidad, al consentimiento del "partner" en la relación sexual que,
por no protegida, es peligrosa para su salud.

En el plano de la faz subjetiva del tipo aludido, y con referencia expresa al "contagio
intersexual", hay quienes entienden que sólo la primera de las formas típicas —
suministrar a sabiendas sustancias nocivas— exige dolo directo, descartándose el
dolo eventual y la culpa, toda vez que el verbo "administrar" sugiere una conducta
final, no compatible con la mera resignación o conformidad con una posible
contaminación. En cambio, tratándose de la segunda hipótesis —abusar de...—
consideran que la apertura total en cuanto a los medios permite conformarse con la
constatación de la causalidad y del presupuesto psíquico: abuso de la credulidad o
flaqueza de espíritu, siendo admisible el dolo eventual y hasta la culpa192. En opinión
de otros autores, la exigencia de actuar "a sabiendas", con conciencia de las lesiones
que para la víctima pueden resultar, es aplicable por igual a las dos situaciones
previstas en la norma, lo que excluiría, por de pronto, la actuación culposa y exigiría
siempre dolo en el agente193.

Sólo de manera breve —atendido el carácter de este trabajo— podemos indicar

que, a nuestro entender, la hipótesis de abuso contenida en la segunda parte del
artículo 398 que nos ocupa, persigue sancionar a quien se prevale, se aprovecha de
la condición psíquica particular de la víctima, para ocasionarle una lesión grave. En tal
virtud, la acción —si bien muy amplia en cuanto a los medios— habrá de estar
orientada a ocasionar ese resultado lesivo a través del prevalimiento, lo que implica
desempeñarse no sólo con pleno conocimiento de las particularidades del sujeto
pasivo, sino también de la nocividad de la acción y su aptitud para provocar el
resultado típico, cuya restricción a la lesión grave, refuerza este planteamiento. Por lo
tanto, debería rechazarse la admisibilidad de un delito culposo en estos casos. Esta
conclusión se corrobora, por cuanto la integración al tipo de que se trata, de acciones
culposas de contagio de VIH —que no harían aplicable a su respecto, dadas sus
especiales características, la fórmula de "imprudencia temeraria" del artículo 490—
significaría parangonar y colocar en un mismo nivel de injusto, reproche y penalidad,
la lesión dolosa o la tentativa de ésta (que exige dolo directo, según el concepto del
artículo 7º del Código) con el cuasidelito de lesiones (en el evento de contagio
vinculable causalmente a la acción riesgosa), hipótesis esta, normalmente impune en
nuestro sistema, que la sanciona únicamente en los supuestos especiales del Título X
del Código Penal.

En consecuencia, consideramos que los preceptos vigentes no permiten

recepcionar cabalmente y sin graves dificultades interpretativas —que entrarían en
seguro conflicto con principios fundamentales, legalidad-tipicidad— las acciones
transmisoras del VIH/SIDA cometidas con dolo eventual o culpa, que son, a no
dudarlo, las de mayor ocurrencia, y por ello, fuente principal de la discusión
doctrinaria.
 3. P

3.1. Como señaláramos en la Introducción, tenemos conocimiento de dos

iniciativas parlamentarias enviadas a la Cámara de Diputados de nuestro país:

A. La primera, elaborada por los diputados Jaime Naranjo Ortiz, Isidoro Tohá
González, Carlos Smok Ubeda y Vladislav Kusmicic Calderón, en abril de 1993,
propone, en el ámbito que nos ocupa, dos preceptos:

a) artículo 15: "La persona infectada por VIH que a sabiendas y por cualquier medio
contagiare a otro o mantenga relaciones, será castigada con la pena de presidio
mayor en su grado máximo".

Desde ya, llama la atención la excesiva penalidad sugerida, superior en su tramo

mínimo a la del homicidio calificado. Además, la terminología vaga y equívoca "o
mantenga relaciones" es absolutamente inapropiada y contraría sin duda la exigencia
de certeza en la descripción típica. Por último, sorprende que se identifique, en
términos de conducir a la misma pena, la producción del contagio con la mera
relación carnal peligrosa (entendiendo que a esto último se refiere la objetada fórmula
"mantener relaciones"), en circunstancias que tales situaciones implican,
respectivamente, un impacto muy diferente para el bien jurídico protegido y no
pueden ser puestas en un idéntico nivel de penalidad.

b) artículo 45: "Todo aquel que no esté contemplado en el artículo 15 de este cuerpo
legal, que por cualquier medio contagiare a sabiendas a otra persona con el VIH, será
sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a cadena perpetua".

Tanto la estructuración de un tipo subsidiario o "por descarte", como el rigor

inexplicable de la sanción propuesta, son elementos de por sí suficientes para
oponerse drásticamente a esta iniciativa. A mayor abundamiento, la proposición se
presenta confusa, en cuanto a su delimitación con la otra norma principal, ya que las
únicas diferencias serían la condición personal del sujeto activo, que no puede ser un
portador previo y la restricción de la figura a situaciones de lesión concreta a la salud
(contagio).
 B. El otro proyecto nacional, redactado por los senadores Laura Soto y Hernán
Vodanovic, con la asesoría del catedrático don Manuel de Rivacoba y Rivacoba,
persigue reemplazar los artículos 397 y 398 del Código Penal, por los siguientes:

a) artículo 397: El que de cualquier forma o por cualquier medio produjere a otro un
daño en su integridad corporal o en su salud física o mental, será castigado como reo
de lesiones graves:

1. Se mantienen los mismos términos actuales.

2. Ídem número anterior.

Cuando las lesiones se produjeren por contagio venéreo, el delito sólo podrá ser
perseguido por querella del perjudicado y quien haya contagiado a otro quedará
exento de responsabilidad criminal si hubiere obrado con conocimiento y anuencia de
éste.

En la fundamentación del proyecto se señala la conveniencia de que el

consentimiento de la víctima actúe como eximente, "en resguardo de la libertad
individual en orden al ejercicio de la actividad sexual y la intimidad de la pareja
humana". La apertura de los medios ejecutivos evita la restricción emanada de los
actuales verbos rectores y posibilita, según señalan los autores, penalizar hipótesis de
comisión por omisión y el empleo de medios morales. En cuanto a la faz subjetiva del
tipo, la nueva redacción permite sancionar el contagio venéreo culposo.

b) artículo 398: El que sabiendo que padece una enfermedad transmisible mediante
relación genital y que se encuentra en período en el que pueda efectivamente
transmitirla, yaciere con otro, poniendo en peligro su vida o su salud y sin el
conocimiento o anuencia de éste, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado mínimo.

Se propone aquí un delito que en los considerandos de la propuesta se caracteriza

como de peligro concreto, que sólo admite comisión dolosa, "con el objeto de corregir
la actitud de la ciudadanía en el sentido de contener sus deseos si padece de alguna
enfermedad transmisible, obligándola a ponerla en conocimiento de su pareja y
esperar su anuencia".

Al margen de otras reflexiones que cabría desarrollar en otra oportunidad,

estimamos que en coherencia con la disponibilidad que se reconoce al bien jurídico
salud y con lo prescrito en el artículo 397, debería haberse incluido también en esta
segunda fórmula la exigencia del impulso procesal de parte, como supuesto de la
persecución penal.

3.2. Proposición hispano-alemana

En la Introducción a este artículo nos referimos a la propuesta elaborada por un

grupo de catedráticos españoles y alemanes. La versión que, sobre la base de lo
aprobado por todos los penalistas concurrentes se propone por los profesores
españoles para ser introducida al Código hispano en el capítulo del delito de lesiones,
es la siguiente:

1. El que expusiere a otro sin su consentimiento al peligro de infección de virus de

inmunodeficiencia humana (puede añadirse: u otra enfermedad que entrañe un
análogo riesgo de producir la muerte), conociendo el riesgo existente o teniéndolo por
posible, será castigado con la pena de prisión menor en su grado medio o máximo (de
dos años cuatro meses y un día a seis años).

2. Si de ese modo le transmitiere el virus de inmunodeficiencia humana (puede

añadirse: u otra enfermedad que entrañe un análogo riesgo de producir la muerte) se
impondrá la pena de prisión mayor (de seis años y un día a doce años).

3. El que, en el caso del párrafo anterior, obrase sólo de forma imprudente, será
castigado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 565 ó 568 bis.

4. Podrán imponerse las penas inferiores en grado a las señaladas en los números
anteriores si el sujeto fuere portador del virus de inmunodeficiencia humana.
 5. Lo previsto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de otras
responsabilidades en que pudiere incurrir el sujeto por tales conductas194.

No cabe duda alguna que esta interesante propuesta justifica un análisis dogmático
profundo, como lo fue la instancia académica que le dio origen. Por ahora —dado que
el presente trabajo no permite mayor extensión— interesa destacar el fundamento
desarrollado para requerir, en calidad de elemento del tipo, la ausencia de
consentimiento del sujeto expuesto a peligro. Al respecto, señala el profesor Mir Puig,
que "puesto que se trata de un tipo de peligro concreto para una persona, presupone
la ausencia de consentimiento de la misma en dicho riesgo. Se trata de un tipo a
situar entre los de lesiones contra las personas, y en ellos es perfectamente posible
atender al consentimiento que pueda concurrir en el sujeto pasivo. Debe tenerse en
cuenta, además, que en muchos supuestos de sujetos portadores del VIH (relaciones
sexuales, intercambios de jeringas) la transmisión requiere una colaboración de la
víctima. Si presta dicha colaboración a conciencia del peligro que supone, esto es,
con pleno consentimiento en el riesgo, privará al portador previo del VIH de la
totalidad del dominio o pertenencia del hecho. Este otro sujeto no podrá ver tampoco
completada la parte de pertenencia del hecho que le falta mediante el mecanismo de
la imputación recíproca propia de la coautoría, porque el que consiente no puede ser
considerado coautor del posible hecho típico. En estas condiciones, cabe ver el hecho
—como lo hace un sector de la doctrina y jurisprudencia alemana— como una
autopuesta en peligro (atípica) en la que el portador previo del VIH aparece como
interviniente impune (en un hecho atípico). En cualquier caso, todo ello presupone
que el portador previo no tenga un mejor conocimiento del peligro que el otro sujeto.
Si lo tuviera, no podría ya hablarse de consentimiento en el correspondiente
riesgo195". En el caso del delito de lesión del párrafo 2 propuesto, el consentimiento
en el riesgo es suficiente para excluir el tipo, sin que sea necesario el consentimiento
en el resultado de transmisión del virus. El catedrático Luzón-Peña precisa que no
opera en estos casos la justificante del consentimiento o de riesgo permitido, sino que
la impunidad deriva del hecho que el consentimiento plenamente responsable puede
excluir directamente la tipicidad (por falta de autoría). La autoría requiere dominio del
hecho, control determinante del curso del acontecimiento. Pero si el sujeto pasivo,
con pleno conocimiento de las circunstancias, acepta el riesgo de la infección que
puede contraer con su propia actividad, entonces el otro sujeto ya no tiene el dominio
o control del hecho y por ello no es autor de homicidio o lesiones, sino que se limita a
cooperar en la causación de sus propias lesiones o muerte por la víctima196.

En vinculación con la problemática derivada del consentimiento en el riesgo de

infección —que divide a la dogmática germana— es oportuno señalar que en una
sentencia, el Tribunal Supremo Alemán ha declarado que el individuo que ha
mantenido relaciones con conocimiento del riesgo tiene derecho a la protección penal,
pues no se trata de trasladar la responsabilidad de la evitación de un peligro tan grave
de aquel de quien parte el peligro y lo sabe, al puesto en peligro, éste puede
comportarse también descuidadamente197. Herzberg y otros autores, rechazan el
abandono jurídico-penal de la llamada "víctima insensata".

E XVI C I D P A
I D P (A.I.D.P.)

A R

1. A

Entre los días 5 y 11 de septiembre de 1999, se llevó a efecto en Budapest,

Hungría, el XVI Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho
Penal (AIDP), fundada en el año 1924 en París, como continuadora de la labor de la
Unión Internacional de Derecho Penal, establecida en Viena en 1888. La AIDP
presidida actualmente por el Prof. M. Cherif Bassiouni, constituye una organización
académica con estatuto consultivo de ONG ante Naciones Unidas, con estatuto de
observador ante el Consejo de Europa y cuenta con un acuerdo especial de
cooperación con la Organización de Estados Americanos. Tiene aproximadamente
3.000 miembros, adherentes a título individual o como grupos nacionales o colectivos,
procedentes de un centenar de países del mundo, pudiendo catalogársela con toda
autoridad como la organización académica no sólo más antigua, sino igualmente de
mayor relevancia en el ámbito de la justicia penal. La AIDP mantiene provechosas
relaciones de hermandad y cooperación recíproca con las otras tres asociaciones que
en el plano mundial y desde su perspectiva propia laboran en el campo de las
ciencias penales y criminológicas: la Sociedad Internacional de Criminología, la
Sociedad Internacional de Defensa Social y la Fundación Internacional Penal y
Penitenciaria. La Asociación Internacional de Derecho Penal es universalmente
conocida por su esfuerzos en pro del desarrollo y perfeccionamiento del Derecho
Penal en todas sus múltiples y complejas facetas. Particularmente destacada ha sido
la actividad de la Asociación en pro de la creación de un Tribunal Penal Internacional,
culminada exitosamente en 1998 con la Conferencia de Roma, habiéndole
correspondido una destacada actuación al Presidente de la Asociación, quien dirigió
los trabajos del Comité de Redacción del texto final de la convención de la
Conferencia de Roma.

Cada cinco años celebra la AIDP su Congreso mundial, el que es precedido de

cuatro Coloquios Preparatorios que tienen lugar en distintos países. En estas
reuniones, de alto nivel científico, los representantes de los grupos nacionales
presentan sus informes, relativos a un tema preestablecido, elaborándose, de este
modo, un conjunto de recomendaciones acerca de las orientaciones o propuestas que
la comunidad científica penal propone a las legislaciones y a las administraciones de
la justicia penal, en orden a un mejor tratamiento jurídico y político-criminal. En el
Congreso Internacional, dividido a su vez en cuatro Secciones para el tratamiento de
las materias, se vierten las resoluciones provisionales de los Coloquios Preparatorios,
surgiendo al final, con las conclusiones del Congreso, las resoluciones definitivas.

El Congreso de Budapest tuvo, por primera vez en la historia de estos eventos

quinquenales, un único tema: "Los sistemas de justicia penal ante el desafío del
crimen organizado". Este tópico fue abordado desde los cuatro puntos de vista
tradicionales de la AIDP: Parte General, Parte Especial, Procedimiento Penal y
Derecho Penal Internacional, realizándose cuatro coloquios preparatorios organizados
por los grupos nacionales de Italia (Nápoles), Egipto (Alejandría), México
(Guadalajara) y Holanda (Utrecht). El Grupo Nacional Húngaro tuvo a su cargo la
organización del XVI Congreso Internacional, desplegando para ello una ardua labor,
con alto profesionalismo y eficiencia.

La Sección Chilena de la Asociación Internacional de Derecho Penal estuvo

representada en el Congreso de Budapest por los profesores Alfredo Etcheberry y
Carlos Künsemüller, este último, presidente de esa Sección Nacional y autor de la
ponencia presentada a la Sección III en el Coloquio Preparatorio de Guadalajara,
México. El profesor Etcheberry es miembro permanente del Consejo de Dirección de
la AIDP y fue nominado en el Congreso Vicepresidente de la Sección III, presidida por
el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni.

Damos a conocer a continuación y de acuerdo al texto oficial aprobado y publicado

por la Asociación, las distintas resoluciones alcanzadas en cada una de las
secciones, no siendo necesario llamar especialmente la atención de la comunidad
jurídica sobre la alta trascendencia que en el ámbito penal universal revisten estas
recomendaciones, al referirse a un tema tan complejo y "límite" para el Derecho Penal
"clásico", como lo es el crimen organizado, que requiere, según muchas opiniones,
buscar una estrategia político-criminal nueva y distinta, que no pocas veces puede
implicar una "relativización" de los principios fundamentales limitadores del ius
puniendi.

2. R

Sección I,

Parte General

1. El crimen organizado persigue típicamente la obtención de poder y/o de lucro a

través de una organización fuertemente estructurada. El crimen organizado presenta
a menudo características específicas que pueden frustrar el tratamiento de este
fenómeno a través de los conceptos y medios tradicionales de la justicia penal.

Estas características son, por ejemplo:

- la división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual en el seno de

la organización

- la intercambiabilidad de los individuos

- el secreto

- la mezcla de actividades legítimas e ilegales

- la capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley (p. ej., por medio
de la intimidación, la corrupción)
 - la capacidad especial de transferencia de las ganancias.

Es, en consecuencia, necesario desarrollar el derecho penal de modo que pueda

responder de manera adecuada al desafío del crimen organizado.

2. Cuando el legislador decide imponer sanciones (o agravarlas) para la implicación

en el crimen organizado o autoriza la aplicación de medios especiales contra el
crimen organizado, la ley debe definir claramente lo que significan las nociones de
"crimen organizado", "grupo criminal", etc.

3. En la puesta a punto de nuevas disposiciones legales y en la reformulación de las

disposiciones existentes para hacer frente al desafío del crimen organizado, es
preciso respetar los derechos humanos y los principios fundamentales del derecho
penal, como por ejemplo, el comportamiento socialmente peligroso como condición de
la punibilidad, el principio nulla poena sine culpa, el principio de proporcionalidad de la
pena con respecto a la infracción y el principio in dubio pro reo. Los proponentes de
reformas legales deberían ser conscientes del riesgo que existe de que los nuevos
instrumentos puestos a punto específicamente contra el crimen organizado, como p.
ej., nuevas formas de participación, pueden ser utilizados en otros contextos y
producir allí consecuencias imprevistas. El derecho penal sustantivo no debe ser
utilizado como instrumento de represión proactiva de eventuales peligros sociales.

4. De cara a posibles reformas legislativas, conviene tener en cuenta que el crimen

organizado sobrepasa a menudo las fronteras nacionales; las legislaciones deberían,
por tanto, ser compatibles a escala internacional con el fin de posibilitar una
cooperación internacional eficaz.

II

1. Dado que es a menudo difícil demostrar que los jefes y los demás miembros de
los grupos criminales organizados han participado efectivamente en la comisión de
los delitos específicos cometidos para la consecución de los fines de la organización,
las categorías tradicionales de la autoría y participación pueden no ser suficientes
para encauzar la responsabilidad de estos individuos. En la medida en que las
categorías tradicionales de autoría y de participación son consideradas insuficientes,
debería preverse una prudente modernización de estas categorías a partir del
principio de la responsabilidad organizativa. En las organizaciones jerárquicamente
estructuradas, las personas con poder de decisión y de control pueden ser
responsables de los actos cometidos por otros miembros bajo su control, si dieron la
orden de comisión de esos actos o si omitieron conscientemente prevenir su
comisión.

2. La admisión de la conspiración (conspiracy) puede contribuir a la extensión de la

responsabilidad penal a los individuos no directamente implicados en la comisión de
delitos particulares. La incriminación de la conspiración (conspiracy) debería en todo
caso limitarse a las infracciones graves y debería exigir siempre la prueba de un acto
manifiesto en aplicación del acuerdo.

3. La imprudencia no basta para afirmar la responsabilidad penal del partícipe.

III

1. En el desarrollo de respuestas efectivas al crimen organizado, debería contarse

con medidas civiles y administrativas susceptibles de constituirse en alternativas
efectivas a las sanciones penales. La sanciones de carácter penal no deberían servir
para eludir el respeto de las garantías del derecho penal sustantivo y/o del proceso
penal.

2. Deberían establecerse controles efectivos para evitar que las organizaciones

criminales puedan hacerse con el control de actividades legítimas o infiltrarse en las
administraciones públicas.

3. Cuando ha habido personas jurídicas implicadas en actividades criminales

organizadas, la disolución de estas entidades, la confiscación de sus bienes y/u otras
medidas dirigidas contra ellas pueden ser medios efectivos para combatir el crimen
organizado.
 4. Las sanciones penales deben ser proporcionales a la gravedad de la infracción y
a la responsabilidad individual del delincuente.

5. Cuando se considere necesario hacer concesiones a los individuos que, habiendo

pertenecido a una organización criminal, la hayan abandonado y colaboren a
continuación con las autoridades, la impunidad total debería quedar referida
únicamente al delito de pertenencia a una asociación criminal y requerir el abandono
voluntario de dicha asociación antes que el autor del delito haya sido informado de la
existencia de una investigación criminal inminente o en curso. En ninguna
circunstancia debería darse la impunidad "de facto". Las concesiones ofrecidas a los
dirigentes no deberían resultar desproporcionadas en comparación con las acordadas
a los miembros ordinarios.

6. Entre las sanciones contra el crimen organizado, la confiscación de bienes,

incluidos los productos derivados, constituye un útil instrumento para atacar a las
ganancias ilícitas y reducir la base operativa de las asociaciones criminales. La
confiscación debería ser tratada como una sanción penal y no como una "medida
preventiva" o de cualquiera otra clase que no exija el respeto de todas las garantías
del proceso penal. En la medida en que la confiscación exceda de las ganancias
netas conseguidas por el autor mediante su acto delictivo, la confiscación debería
considerarse parte de la sanción penal, con el objeto de asegurar el respeto de la
proporcionalidad de la sanción a la infracción.

7. La confiscación de todos los bienes de una persona jurídica no debe ser utilizada
como sanción penal.

8. La confiscación de los productos exige, en principio, la prueba de que el poseedor

los ha obtenido por medio de una infracción de la que resulta culpable. Con todo, si
una asociación es considerada por decisión judicial una asociación criminal, cabe
confiscar los bienes ligados a sus actividades si el poseedor no demuestra que los ha
adquirido por medios legítimos. La confiscación de los productos puede igualmente
imponerse a las personas jurídicas si, en el momento de la adquisición de los bienes,
sus representantes sabían que habían sido obtenidos por medio de una infracción
penal (o si la persona jurídica los adquirió sin que mediara un pago adecuado).
 9. En relación con el crimen organizado, debería ser posible la confiscación,
judicialmente decidida, cuando se hayan encontrado bienes que aparentemente
provienen de actividades criminales, aun cuando no pueden atribuirse a un
delincuente en particular. Si se aporta la prueba de la posesión legal, los bienes
deben ser devueltos al poseedor.

10. La confiscación no debería dificultar o impedir la reparación de la víctima. Si

para asegurar la reparación fuera necesario, los bienes confiscados deberían ser
empleados con tal fin.

11. Durante el proceso penal, los bienes pueden ser embargados provisionalmente
por orden judicial si existen indicios suficientes de que serían susceptibles de
confiscación y de que podrían sustraerse a la disponibilidad de las autoridades si no
fueran capturados inmediatamente.

12. Sería deseable que se realicen investigaciones para determinar la eficacia de la

confiscación en cuanto instrumento de lucha contra el crimen organizado.

Sección II,
Parte Especial

1. G

Se puede estimar que el derecho penal clásico de la autoría y de la participación es

incapaz de alcanzar a quien se encuentra en relación con el crimen organizado y dar
una respuesta eficaz y adecuada a las nuevas formas de crimen organizado. Los
legisladores deben, pues, buscar nuevos instrumentos que permitan incriminar, en
particular, la participación en las asociaciones que persiguen fines criminales.

2. Á

La incriminación de las asociaciones criminales y de los demás tipos de crimen

organizado de los que se trata a continuación deben respetar los elementos y
características mencionados en la Sección I (Derecho Penal, Parte General).
 3. L

Para combatir legítimamente el crimen organizado a través de las incriminaciones

específicas presentadas a continuación, los legisladores deben tratar de alcanzar un
conocimiento objetivo del volumen, tendencias y del impacto realmente causado por
este fenómeno sobre la sociedad a nivel nacional o internacional. Esta investigación
debe servir para determinar lo bien fundado de la incriminación, por la existencia de
un verdadero daño social.

4. D

La incriminación de la pertenencia a una asociación criminal es un instrumento

importante para la lucha contra el crimen organizado. La pertenencia a una asociación
criminal, en cuanto fundamento de la responsabilidad penal, debe definirse en
términos funcionales.

Por "pertenencia" hay que entender, entre otras, la creación, dirección, financiación
o adhesión a la asociación.

No se exige la participación en la comisión de delitos. Basta con la pertenencia a

una estructura estable de la asociación. La pertenencia debe ser corroborada por un
hecho material (correspondencia, compra de una capucha, un disfraz, etc.).

Conforme al derecho penal clásico, los participantes externos en la asociación, que

persiguen el mismo fin criminal que ésta, pueden ser considerados partícipes.

Según el derecho penal clásico, las personas obligadas a entrar o a permanecer en

la asociación no pueden ser perseguidas por ello.

Tratándose de relaciones lícitas con la asociación (suministro de alimentos, consulta

jurídica o médica, etc.), el simple conocimiento del carácter ilegal de la asociación no
constituye base suficiente para la persecución penal.

5. C
 En caso de comisión de la infracción, el legislador nacional puede seguir tres vías:
la circunstancia agravante, la doble sanción (una por la pertenencia y otra por la
infracción cometida por el acusado en beneficio de la asociación) o, en fin, el sistema
del concurso (doble declaración de culpabilidad, con pronunciamiento de una única
pena).

6. G

Los legisladores nacionales que adoptan el sistema de la infracción autónoma y

específica se enfrentan a graves problemas desde el prisma del derecho penal, del
derecho constitucional y de los derechos humanos. Es preciso, por ello, lograr un
equilibrio entre la esperada eficacia y la protección de los legítimos intereses sociales
e individuales. A falta de lo anterior, una incriminación específica y autónoma como la
explicada pondría en peligro:

a) El principio de legalidad: la vaguedad inherente a la definición violaría el principio

de legalidad. Esto pondría, a su vez, en peligro el principio de separación de poderes
y otros principios y exigencias constitucionales. La incriminación debe, por tanto,
redactarse en términos precisos.

b) El principio del necesario daño o peligro social, parte necesaria del "actus reus", y
que se perdería como elemento constitutivo de la infracción (a saber, que se debe
causar un daño social efectivo). La acusación debe demostrar que el acusado
realmente se sumó a una asociación que ha causado o causa un daño social real.

c) El principio de culpabilidad (i. e. responsabilidad personal), al que pertenece la

"mens rea". En este delito ésta exige la prueba convincente de que el acusado quiso
adherirse a la asociación con el fin de apoyar sus actividades criminales (p. ej., que
no se vio obligado a hacerlo para poder desarrollar su legítima profesión). Por tanto,
es preciso aportar una prueba convincente de que el acusado tuvo conocimiento
suficiente acerca del pasado, presente y sobre la actividad criminal actual de la
asociación y que se adhirió a la misma con el fin de apoyar o sostener esas
actividades criminales.

d) El principio de proporcionalidad. En la medida que pueden ejercerse muy fuertes

presiones sobre los miembros más débiles de una asociación para hacerles cometer
infracciones, estas personas deben ser castigadas solamente en proporción directa a
su papel en el grupo. Además, el objeto y los límites de la incriminación deben
acomodarse a la culpabilidad particular de cada individuo.

7. S

Cualquier legislación "ad hoc" que pretenda justificarse o legitimarse por razones de
"situaciones de emergencia" debe verse rigurosamente limitada en cuanto a su
naturaleza, alcance y duración.

8. C I

Si se adopta la vía de una infracción autónoma y específica, para que pueda darse
la cooperación internacional, deben respetarse los estándares mínimos compatibles
con la protección internacional de los derechos del hombre y los principios
constitucionales (Ver tales estándares en las Secciones III y IV).

9. B

En relación con el crimen organizado, el blanqueo del dinero resulta especialmente

importante, al menos por tres razones. En primer lugar, el blanqueo es el mecanismo
virtualmente necesario para el éxito de todo el crimen organizado. En segundo lugar,
el blanqueo, en sí y por sí mismo, es una modalidad muy importante del crimen
organizado. En tercer lugar, la incriminación del blanqueo es a menudo el único medio
preventivo del crimen organizado.

Por todas estas razones, las leyes de represión del blanqueo deberían utilizarse
como un arma de primera importancia en el combate contra el crimen organizado y
con vistas a la aplicación de los mecanismos de confiscación de las ganancias ilícitas.

Sección III

Procedimiento Penal

1. Hay que asegurar de manera sistemática el respeto del estado de derecho;

también en la lucha contra esas formas de criminalidad que se incluyen en la
expresión crimen organizado.
 En la mayor parte de los casos, el proceso penal común se encuentra organizado
de manera suficiente para reaccionar con firmeza contra el fenómeno del crimen
organizado. Con todo, en algunas ocasiones, pueden preverse ciertas adaptaciones
legislativas del proceso penal común, con el debido respeto del carácter equitativo del
proceso en su conjunto.

2. La presunción de inocencia constituye un elemento integrante del Estado de

derecho. La carga de la prueba recae en la parte acusadora, siendo el nivel de prueba
requerido, bien el de la íntima convicción, bien el del sistema establecido de prueba
legal. Toda presunción de culpabilidad que no pueda ser objeto de prueba en
contrario se encuentra formalmente prohibida.

3. La investigación proactiva tiene por fin develar la estructura y métodos de una

organización criminal, con el fin de permitir el desencadenamiento de un proceso
penal contra sus miembros. La investigación de este tipo, si se acompaña de medidas
que atentan gravemente a los derechos fundamentales, sólo ha de ser posible en las
condiciones siguientes:

— No deben utilizarse más que medios admitidos por el derecho positivo y que
respeten los derechos humanos (principio de legalidad).

— No debe tener lugar, salvo si no existen otros medios legales menos graves para
alcanzar aquel fin (principio de subsidiariedad).

— Debe limitarse a infracciones particularmente graves (principios de gravedad y de

proporcionalidad).

— No puede admitirse sino con autorización judicial o bajo control judicial (principio
de judicialidad).
 4. Las medidas adoptadas en el curso de una investigación proactiva o durante la
investigación ordinaria deben entenderse de manera particularmente restrictiva en la
medida en que atenten contra la intimidad de las personas. En particular, estas
medidas deben estar legalmente previstas y, si se trata de medidas graves, deben ser
ordenadas y controladas por la autoridad judicial.

5. Hay que otorgar una protección eficaz a aquellas personas (y a sus familias) que
voluntariamente hayan suministrado o acepten suministrar elementos probatorios o
informaciones que permitan dilucidar asuntos relativos a la criminalidad organizada.

6. El recurso al anonimato de testigos no parece posible, por lo general, en la

medida en que atenta contra los derechos de la defensa. Con todo, si algunos
Estados estiman necesario el empleo de los testigos anónimos, la ley debería prever
y regular lo siguiente:

— El recurso al testimonio anónimo sólo puede quedar justificado por el temor claro
e inmediato de graves represalias.

— La condena no debería basarse sólo en testimonios anónimos.

* Durante la fase de enjuiciamiento y con anterioridad a la misma, es un juez, quien

conociendo la identidad del testigo, ha de decidir si tal testigo puede testificar en
forma anónima. Un juez debe verificar a continuación la credibilidad del testigo.

* Es preciso que la defensa disponga de un medio adecuado de interrogar al testigo

anónimo y de participar en su examen.

7. Los testigos o víctimas sometidos a amenazas serias deben poder no revelar su

edad, su dirección personal o la de su lugar de trabajo, con autorización de la
autoridad judicial competente.
 8. No se recomienda el uso de "arrepentidos" por las dificultades suscitadas por esta
institución en cuanto a la legitimidad del sistema penal y al principio de igualdad de
los justiciables ante la ley. No obstante, las personas sospechosas de pertenencia a
una organización criminal que decidan colaborar con las autoridades judiciales
pueden beneficiarse de una reducción de pena en las condiciones siguientes:

* Es preciso que el uso de informaciones procedentes de un arrepentido se

encuentre previsto de manera precisa por la ley (principio de legalidad).

* En todo caso se deberá contar con la aprobación judicial (principio de judicialidad).

* El inculpado no puede ser condenado únicamente con base al testimonio de

"arrepentidos".

* Sólo puede recurrirse a los "arrepentidos" para probar infracciones graves

(principio de proporcionalidad).

* El "arrepentido" no puede beneficiarse del anonimato.

9. En la lucha contra el crimen organizado, parece altamente recomendable la

creación o desarrollo de servicios especializados, sean servicios de policía, judiciales
o administrativos.

10. Con el mismo fin, todos los esfuerzos de aproximación de los diferentes
sistemas procesales deben ser contemplados de manera muy favorable.

Sección IV

Derecho Penal Internacional

 A) Definir nuevas infracciones y desarrollar las ya existentes en convenios de
cooperación internacional

1. Debe mejorarse la cooperación internacional en la lucha contra el crimen

organizado mediante el desarrollo, aplicación efectiva y refuerzo de las convenciones
existentes. Ahora bien, sólo deberían desarrollarse nuevos instrumentos para luchar
contra el crimen organizado en la medida en que sean realmente necesarios.
Dependiendo de la naturaleza y gravedad de los crímenes y del marco regional en el
que los Estados son parte, la cooperación debería incluir el establecimiento de
mecanismos internacionales de aplicación (de investigación, persecución y/o
judiciales) o incluso la aplicación de mecanismos de carácter supranacional, pero sólo
en la medida de lo necesario. Debería prestarse atención a la perspectiva
multidisciplinaria en cuanto a la creación y evolución de los sistemas internacionales
(de aplicación y de no aplicación) contra el crimen organizado, especialmente en lo
relativo a la interacción de la teoría de la organización internacional, de un lado, y el
derecho penal e internacional, del otro.

2. En la medida que el Congreso comparte las preocupaciones expresadas por las

dos primeras Secciones de la AIDP, respecto de la vaguedad de la definición de
algunos nuevos y complejos crímenes (p. ej., participación en una organización
criminal, conspiración), se recomienda que en el desarrollo de convenciones
internacionales se tenga un especial cuidado en centrarse en crímenes
particularmente graves y en la definición lo más clara posible de los criterios
relevantes de la responsabilidad criminal y su persecución transnacional.

3. Con todo, el Congreso reconoce la necesidad de que los miembros de la

comunidad internacional adopten una legislación adecuada para ciertos crímenes que
son típicos del crimen organizado y que, en el presente, pueden estar definidos de
manera excesivamente estrecha como para permitir una cooperación internacional
efectiva (como la corrupción de funcionarios públicos internacionales y extranjeros).
Además, ciertas formas de tráfico en bienes ilícitos (p. ej., armas y explosivos,
residuos tóxicos, tesoros artísticos nacionales, animales protegidos, pornografía
infantil) y de seres humanos (e. g. de inmigrantes, niños, trabajo negro, esclavitud
sexual) deberían recibir una mayor atención.

B) Nuevas reglas de competencia extraterritorial

1. El Congreso no recomienda la adopción del principio de jurisdicción universal

(incluida la jurisdicción universal regional) para los nuevos y complejos crímenes o
para cualquier otra infracción. En la medida en que los Estados, a pesar de ello,
declaren tal jurisdicción, debería combinarse con una protección internacional "ne bis
in idem" obligatoria (ver B 4).

2. Las reglas que expanden la competencia (tanto territorial como extraterritorial)

incrementan el potencial de conflictos de jurisdicción. De ello pueden derivar
problemas de coordinación (ver B 3). No obstante, el Congreso considera que el
problema de los conflictos de jurisdicción es, en primer lugar, un problema de
derechos humanos (ver B 4).

3. Los problemas de jurisdicción concurrente deberían resolverse de modo que se

tengan en cuenta no sólo los intereses y los Estados afectados, sino, en particular, los
intereses de los acusados y víctimas.

a) Cuando más de un Estado sea competente para la persecución de la misma

infracción, la elección del foro debería hacerse a través de una sala preliminar
internacional. Esta sala preliminar internacional debería ser también competente para
decidir en los casos de crimen organizado transnacional, si dos o más Estados
resultan competentes y las autoridades de uno de esos Estados desea resolver el
caso a través de un arreglo extrajudicial (transacción o pacto) (ver también E 4 y E 5).

b) Si la persecución en dos (o más Estados) ofrece igualdad de oportunidades para

una aplicación eficiente del derecho penal, debería elegirse el foro que mejor se
acomode a los intereses de los sospechosos y de las víctimas (en el marco de una
recta administración de justicia). No debería nunca elegirse un determinado foro por la
sola razón de que el acusado recibirá allí una pena más grave.

4. El principio "ne bis in idem" debería contemplarse como un derecho humano

también aplicable a nivel internacional o transnacional.

Debería considerarse la posibilidad de incorporar este principio al Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a las convenciones regionales de
derechos humanos. En cualquier caso, y como mínimo, la pena ejecutada en el
extranjero y que dice relación con la misma conducta o delito que es objeto de un
segundo proceso debe ser tenida en cuenta en la sentencia si se impone una nueva
pena (principio de deducción de pena).
 C) Nuevas reglas de cooperación policial

1. El Congreso ha constatado importantes desarrollos en el campo de la

cooperación policial, que incluyen el uso de nuevos canales de comunicación
(funcionarios de enlace, equipos mixtos de investigación, instituciones como Europol y
UCLAF, que pueden convertirse en fuerzas de policía supranacionales), nuevas
actividades de investigación (policía proactiva) y nuevas técnicas (por ejemplo,
observaciones ultrafronterizas por satélite). El Congreso recomienda la formalización
de la cooperación policial a través de convenciones internacionales que regulen estos
desarrollos: en la medida en que la cooperación policial se convierta cada vez más en
una cooperación operativa, no debería continuar operando en la zona gris de los
acuerdos informales. El Congreso saluda, por tanto, los recientes esfuerzos
codificadores de la Unión Europea.

2. Al igual que la intervención policial proactiva doméstica (cf. las recomendaciones

de la Sección III), la policía internacional proactiva debería someterse a los principios
de legalidad, proporcionalidad y subsidiariedad. Una mención específica de estos
principios debería también incluirse en las disposiciones de la futura Convención de
las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional sobre el uso
(internacional) de técnicas de investigación especiales (ver art. 15 del Proyecto de
Convención de NN.UU). A nivel nacional de los países a los que pertenecen las
fuerzas policiales afectadas, se recomienda el seguimiento de estas actividades
policiales por parte de las autoridades que tengan a su cargo las investigaciones
penales. En el caso de los métodos coercitivos (o intrusivos) debería contarse con
una orden o control judicial.

3. Deberían prohibirse las acciones unilaterales en el territorio de otro Estado (como

las de investigación y operativas por parte de funcionarios de policía sin el permiso de
las autoridades locales). La prueba obtenida en violación de las reglas locales y/o sin
la autorización de las autoridades locales competentes debería quedar excluida si, en
el derecho interno, la "lex fori" exige la exclusión de la prueba obtenida de esta
manera.

4. La intervención o actuación de funcionarios policiales, en suelo extranjero y por

cualquier título, debería sólo admitirse si los funcionarios extranjeros se someten a la
obligación de testificar ante el juez si son llamados para ello con fines probatorios. En
los procesos desarrollados ante tribunales del país en el que hayan intervenido, los
funcionarios policiales deberían disfrutar de los mismos privilegios y quedar sometidos
a las mismas obligaciones que los funcionarios policiales de aquel país. Debe
asegurarse un adecuado control de la cooperación policial internacional tanto a nivel
nacional como internacional.

5. Las nuevas formas estructurales de cooperación, como los sistemas comunes

automatizados (p. ej., el sistema de información Schengen) y los equipos conjuntos
de investigación, requieren una clara determinación de la legislación aplicable y de la
autoridad judicial competente.

6. En cierto número de países se han creado unidades de inteligencia financiera

(FIUs) para luchar contra el blanqueo. Estas unidades procesan la información
recibida de bancos y de otras instituciones financieras. Aun cuando su papel varía
sustancialmente de un Estado a otro, se está produciendo un intercambio
internacional de información entre FIUs de diferentes Estados.

Si bien hay que apoyar en principio este intercambio y hasta desarrollarlo más, ello
no obsta para que deba quedar formalizado en instrumentos internacionales
públicamente accesibles. Estos instrumentos deberían permitir al Estado
suministrador (i. e. el Estado que entrega la información) que exija la aplicación del
principio de especialidad, con arreglo al cual la información suministrada no podrá ser
empleada para objetivos distintos de los estipulados por la FIU suministradora (p. ej.,
no ser usada como prueba) sin la autorización del Estado suministrador. Si la
información suministrada fuera a ser utilizada como prueba en un proceso penal,
debería exigirse siempre la autorización previa de las autoridades judiciales del
Estado suministrador.

D) Nuevas reglas de cooperación judicial

1. Debe mantenerse la doble incriminación como condición de la extradición.

Debería abandonarse en casos de asistencia mutua en asuntos penales, siempre que
esa asistencia no suponga la adopción de medidas coercitivas o de medidas que
puedan llevar a una infracción de los derechos humanos o a la restricción de las
libertades fundamentales.
 Si se mantiene la doble incriminación, es importante resolver los problemas que se
plantean en conexión con crímenes (como corrupción, perjurio y delitos fiscales)
definidos en términos que parecen referirse a funcionarios o instituciones nacionales.
Con este fin, los Estados deberían adoptar el método de la interpretación
transformadora. Otras lagunas deberían resolverse no aboliendo el principio de doble
incriminación, armonizando las definiciones de los crímenes que los Estados desean
hacer extraditables.

2. Para facilitar el auxilio judicial en materia penal, las comisiones rogatorias

deberían ejecutarse de acuerdo a las reglas procesales del Estado requirente, mejor
que con arreglo a las del Estado requerido, al menos en la medida en que la
asistencia solicitada no sea incompatible con los principios fundamentales
reconocidos en el Estado requerido. Al lado de lo anterior, las autoridades del Estado
requirente deberían, en la medida de lo posible, ser autorizadas a llevar a cabo en el
Estado requerido la investigación solicitada o a colaborar en su desarrollo.

Aun cuando las cartas rogatorias se ejecuten de acuerdo con las reglas procesales
del Estado requerido, los funcionarios de ese Estado deberían adecuarse en la
medida de lo posible al procedimiento del Estado requirente (e informarse
activamente de los deseos del Estado requirente).

Se recomienda el contacto directo entre las autoridades judiciales del Estado

requirente y las del Estado requerido. Para facilitar el auxilio mutuo en asuntos
penales y conexos, la convención debería exigir de los Estados parte que, en el
marco de las condiciones prescritas por la legislación interna sobre auxilio judicial, se
reconozcan mutuamente, así como a los tribunales y partes decisorias, el mayor
abanico de medidas de auxilio en las investigaciones, persecuciones y procesos
judiciales relativos a los delitos abarcados por la convención.

3. Deben fomentarse las nuevas tecnologías, como el uso de vídeos, para obtener
prueba en el extranjero. Cuando fuera apropiado, debería ser posible que los jueces
se trasladen a otros Estados no sólo en las fases pre-procesales, sino también
durante el proceso. En relación con este punto, debe fomentarse la práctica de los
"tribunales nacionales itinerantes".

4. Cuando se hacen "tratos con delincuentes", deberían alcanzarse acuerdos para

que los programas de protección de testigos operen a nivel internacional. Lo mismo
habría de aplicarse a los arreglos extrajudiciales, como las "transacciones".

Con todo, el efecto internacional de inmunidad, otorgado a un delincuente como

parte integrante de una "transacción", debería quedar limitado a los hechos cubiertos
por la "transacción", de modo que el Estado que conceda la inmunidad no quede
autorizado a invocarla como un fundamento para rechazar la extradición del
interesado o la prestación de auxilio mutuo en procedimientos extranjeros dirigidos
contra el delincuente afectado por otros hechos diferentes de aquellos para los que se
concedió la inmunidad.

En casos de crimen organizado transnacional, los tratos con criminales y los

acuerdos extrajudiciales no deberían ser aprobados unilateralmente por uno solo de
los Estados competentes. Por el contrario, deberían seguirse procedimientos como
los descritos supra (ver B 3).

5. Deberían aprobarse (o mejorarse) las reglas de aplicación de las sentencias, en

particular, a través de la ratificación de las convenciones existentes sobre traslado de
presos, confiscación de productos del crimen, etc.

6. Con el fin de facilitar la cooperación internacional en cuanto a la identificación,

captura y confiscación de los productos del crimen, todos los Estados deberían
ratificar y aplicar la Convención del Consejo de Europa sobre Blanqueo, Detección,
Captura y Confiscación de los Productos del Crimen (Estrasburgo, 8.11.1990). La
presentación de reservas a la Convención debería limitarse al máximo.

E) Nuevas reglas relativas a la posición jurídica de los individuos en el marco de los

procedimientos penales internacionales

1. Es una responsabilidad colectiva de los Estados ligados por convenciones

comunes de derechos humanos y que cooperan en asuntos penales, asegurar que
los derechos individuales (los de los acusados y/o las víctimas) queden garantizados
adecuadamente conforme a las convenciones internacionales de derechos humanos.
Esto debería tenerse en cuenta cuando se preparan nuevos instrumentos, como la
Convención de las NN.UU. contra el Crimen Organizado Transnacional. Ello ha de
suponer que todos los Estados afectados son responsables ante los órganos
internacionales supervisores de los derechos humanos.
 2. En procedimientos de extradición y de auxilio mutuo que conllevan aplicación de
medidas coercitivas en el Estado requerido, los individuos envueltos en tales
procedimientos deberían disfrutar de los siguientes derechos mínimos:

* Derecho a ser informado de las acusaciones y de las medidas solicitadas, excepto

si suministrar esa información pudiera frustrar las medidas solicitadas.

* Derecho a ser oído sobre los argumentos alegados en contra de las medidas de
cooperación internacional.

* Derecho a la asistencia jurídica, y a que ésta sea gratuita si no se tienen medios

suficientes para pagar a un abogado propio, así como el derecho a la asistencia
gratuita de un intérprete si no puede entender o hablar el idioma empleado ante el
tribunal.

* Derecho a un proceso expedito.

En caso de detención con fines de extradición, el individuo sometido a este

procedimiento debería tener los mismos derechos que cualquier otra persona privada
de libertad en un caso penal interno.

No debería concederse la extradición si el Estado requerido tiene razones

suficientes para pensar que la solicitud se ha presentado con el fin de perseguir o
castigar a una persona por causa de su raza, religión, nacionalidad u opinión política,
o si los derechos o intereses de esa persona pueden verse perjudicados por
cualquiera de estas razones.

3. Los derechos mínimos de los individuos envueltos en procedimientos penales

internacionales en el Estado requirente deberían incluir el derecho a obtener pruebas
en el extranjero y a ser informado sobre el intercambio de las pruebas relativas al
caso.

4. Debería fomentarse la capacidad de acceso de los individuos a los tribunales

internacionales. Por ejemplo, en el caso de jurisdicción concurrente por parte de más
de un Estado, con el riesgo consiguiente de múltiples procesos, los individuos
perjudicados por esta situación deberían poder recurrir a una autoridad judicial
internacional. Idealmente, las decisiones de esta suerte deberían ser adoptadas por
una sala preliminar internacional (ver B 3).

5. La condena no debe basarse en pruebas obtenidas con violación de los derechos

humanos del acusado.

6. Las víctimas deberían tener acceso a una autoridad judicial internacional (como
en E 4), a objeto de que se inicie la persecución de un crimen organizado
internacional, o para obtener la revisión de la decisión del fiscal sobre si perseguir o
no.

F) Recomendación

La AIDP llama la atención del Comité Ad Hoc sobre el Proyecto de Convención de

las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Internacional en cuanto al
contenido de estas resoluciones y sobre la necesidad de revisar el contenido del
proyecto a la luz de las mismas.

S D P -

1. El denominado por Lüderssen "viejo, bueno y decente Derecho Penal

liberal"198ha venido experimentando desde hace varias décadas una "crisis", esto es,
una "situación dificultosa o complicada, por cuanto se duda de su continuación,
modificación o cese". El connotado penalista alemán Claus Roxin se ha preguntado:
¿tiene futuro el Derecho Penal?199, señalando que esta pregunta está justificada, y
en ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros órdenes
culturales, pues ciertamente el Derecho Penal es una institución social muy
importante, que asegura la paz en el seno del Estado y una mínima justa distribución
de bienes. Recuerda el maestro germano que, a la inversa de lo que ocurre en otras
tendencias culturales y ciencias, no todo el mundo apostaría por el futuro del Derecho
Penal; incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro deberán reconocer
siempre que la justicia penal es quizás, en cierta medida, un mal necesario y por ello
requerible, pero en todo caso es un mal. De esta constatación podría deducirse que
sería preferible para la sociedad que los resultados atribuibles al sistema penal se
pudiesen lograr de una forma pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo.
El Derecho Penal se presenta, entonces, "como una institución necesaria y por ello
establecida históricamente en una sociedad poco desarrollada, pero una institución
que se ha de superar... que gozaría de un largo pasado, pero ya no tendría ningún
gran, futuro". Estas ideas no tienen el carácter de meras opiniones aisladas, sino que
cuentan ya con una larga tradición en el ámbito penal, como lo demuestra el
pensamiento de Radbruch, quien, en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la
evolución del Derecho Penal "superaría un día al Derecho Penal" y llevaría a un
Derecho preventivo y corrector, "que sería mejor, también más inteligente y más
humano, que el Derecho Penal"200, Karl Heinz Gössel señaló que a primera vista el
Derecho Penal se presenta como un edificio dogmático perfectamente homogéneo y
ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la
contribución de extraordinarios arquitectos del Derecho parece estar cerca de su
culminación. No obstante, la apariencia de perfección da una imagen falsa. A pesar
de que durante largos años nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático,
la realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que
requieren ser solucionados y en relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la
dogmática. Entre estos tópicos aún no resueltos en forma satisfactoria, figurarían la
culpabilidad, los delitos de omisión, el error de Derecho, la anticipación de la tutela
penal, los delitos de peligro abstracto201. Pero la crítica al Derecho Penal y las dudas
sobre su futuro como ordenamiento regulador de comportamiento social, han ido
mucho más lejos, no se han detenido en la superficie de determinados temas
puntuales. Hace más de tres décadas, el prestigiado penalista español Enrique
Gimbernat Ordeig presentó a la consideración de sus pares la siguiente interrogante:
"¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", como corolario de su tesis que
postuló el total abandono de la culpabilidad como fundamento y medida de la pena y
su reemplazo por consideraciones eminentemente preventistas202.

Lo que comenzó como la "crisis de la culpabilidad", conocida también como "el

adiós a Kant y Hegel", proyecta en el hecho algo mucho más profundo y perturbador
que el reemplazo de la culpabilidad, entendida como "reprochabilidad", en cuanto
fundamento y límite de la sanción penal, tal cual ha sido definida hace más de un
siglo por el "Derecho Penal clásico" o "Derecho Penal liberal". La "crisis", esto es, "la
situación dificultosa o complicada en que se halla la culpabilidad, por cuanto se duda
de su continuación, modificación o cese"203, no es ya sólo la de la culpabilidad, como
categoría normativa y político —criminal-fundante y limitativa de la pena— sino que se
irradia al Derecho Penal en sí mismo, en cuanto instrumento o medio del control
social estatal. El discurso del Derecho Penal es apreciado por las nuevas tendencias
como irracional, falso e incoherente. Desde la década de los sesenta la "crisis" del
Derecho Penal, diseñado en sus basamentos y estructura por Beling, que tuvo su
primer punto de apoyo o primera bandera en el intenso cuestionamiento de la
culpabilidad entendida como "reprochabilidad", ha avanzado con singular fuerza y
empuje, sobrepasando el debate en torno de dicho tema específico o sectorial, para
situarse en el centro neurálgico de una nueva y compleja controversia, que lleva a
reexaminar y, eventualmente, a reformular las estructuras básicas del edificio
dogmático aludido por Gössel.

Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada día, entre el
denominado Derecho Penal clásico o Derecho Penal liberal y el "nuevo Derecho
Penal", inherente a la moderna sociedad post-industrial, denominado por algunos "el
Derecho Penal de la sociedad del riesgo" o "el Derecho Penal de la seguridad",
denominaciones con las que se busca vincularlo a las acuciantes necesidades de
seguridad requeridas por las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan
al colectivo social de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo pareciera ser factible a
través de la tutela penal. El "Derecho Penal moderno", en cuanto modelo punitivo
distinto del "clásico" o "liberal", aparece como un triunfo generado por la tensión entre
dos demandas frecuentemente contrapuestas, de utilizar, por una parte, el Derecho
Penal como medio de evitar el mayor número posible de comportamientos
indeseables gravemente perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carácter de
intervención subsidiaria y de "última ratio", confrontación que no sólo no encuentra un
punto de equilibrio ampliamente reconocido, sino que se intensifica y, de manera
especial, resulta cada vez más difícil esperar su conciliación en el seno de las
tendencias político-criminales y legislativas que caracterizan la actual evolución del
Derecho Penal204. Un principio limitativo tan fundamental como el de "intervención
penal mínima" se halla enfrentado a supuestas necesidades de "reinterpretación",
vinculadas a la opción contrapuesta ("Derecho Penal máximo").

2. El sociólogo alemán Ulrich Beck —cuya obra ha tenido una enorme difusión—
utilizó el concepto de Risikogesellschaft, cuya traducción es sociedad del riesgo o
sociedad de riesgos, para caracterizar el modelo social postindustrial en que se
desenvuelve actualmente la vida del hombre205. Esta sociedad surge, en palabras de
Beck, cuando los peligros decididos y producidos socialmente exceden los límites de
la seguridad. Junto a ello, la demanda de control del riesgo no se plantea
aisladamente, sino de forma masiva. En la sociedad actual se producen dos
importantes efectos entrelazados: por un lado, el aumento y la dispersión de las
opciones y, por otro, el crecimiento y la propagación de los riesgos206.
 Silva Sánchez establece como características de la sociedad actual, por un lado, la
aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad,
teniendo este extraordinario avance de la técnica directas repercusiones en un
incremento del bienestar individual. De otro lado, están las consecuencias negativas
de ese inmenso desarrollo, entre las que interesa resaltar la configuración del riesgo
de procedencia humana como fenómeno social estructural. "En otras palabras, el
hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos
provengan precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el
manejo de los avances técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los
consumidores o usuarios que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos
en la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,
etcétera207. Esta configuración sociológica de la vida en común origina el fenómeno
de "la expansión del Derecho Penal", cuyas principales connotaciones son: una
tendencia legislativa claramente dominante de introducir nuevos tipos penales, así
como de agravar los existentes; "reinterpretación" de las garantías clásicas del
Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal penal; creación de "nuevos bienes
jurídico-penales", ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente
relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios
político-criminales de garantía. Silva Sánchez opina que la "expansión" es una
característica innegable del Código español de 1995, lo que permite inferir que "la
tópica huida (selectiva) al Derecho Penal no es sólo cuestión de legisladores
superficiales y frívolos, sino que empieza a tener una cobertura ideológica de la que
hace poco carecía208. En la Exposición de Motivos del cuerpo legal aludido se alude
a la existencia de una "antinomia entre el principio de intervención mínima y las
crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja", antinomia
que ha llevado al legislador a dar prudente acogida a nuevas formas de delincuencia,
pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser; lo más
relevante es, como precisa Silva Sánchez, la acogida de nuevas figuras penales y el
incremento general de las penas imponibles a delitos ya existentes209.

Como señala Blanca Mendoza, "no se trata tan sólo de la ampliación cualitativa que
lleva a definir nuevos comportamientos penalmente relevantes o del aumento
puramente cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce
en un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en común
su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la intervención penal,
auspiciada por demandas crecientes de seguridad, cuya satisfacción se cree poder
obtener —únicamente— a través de una más amplia y más intensa protección penal y
de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta penal"210.
Se trata, en síntesis, de tener más Derecho Penal en la forma más anticipada posible,
como única vía de lograr la ansiada "eficacia penal".

Entre los aspectos más definitorios de la sociedad del riesgo, la profesora Mendoza
Buergo destaca lo siguiente:
 A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los de épocas
pasadas; la sociedad actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a
diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras
épocas, son "artificiales", en el sentido que son producidos por la actividad del
hombre y vinculados a una decisión de éste. La causa u origen de estos riesgos se ve
en la decisión y la actuación de individuos o instituciones. Estos riesgos no son sólo
de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que son de "grandes
dimensiones", es decir, amenazan a un número indeterminado y potencialmente
enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya
que, al tratarse de grandes riesgos tecnológicos, ligados a la explotación y manejo de
energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de riesgos
ecológicos o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética, suponen
posibilidades de autodestrucción colectiva. En esta realidad surge otra faceta propia
de la sociedad actual, cual es la de la "globalización" de muchos de los fenómenos
que en ella tienen lugar.

B. La complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad es el segundo

elemento caracterizador de la "sociedad del riesgo", en cuanto la responsabilidad se
ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos en los que contribuyen
muchas personas, a veces integrados en un sistema de división del trabajo, pero
otras sin relación entre ellos. Esta interrelación o interacción de distintos procesos,
con diversos grados de intervención humana y la complejidad de los mismos, es de
tal envergadura que ha llegado a hablarse a este respecto de una "irresponsabilidad
organizada", en el sentido que, cuanto más compleja y perfeccionada es una
organización, más intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de
responsabilidad, al considerar éste que su contribución al conjunto es sumamente
reducida.

C. Una creciente sensación de "inseguridad subjetiva" que experimentan los

miembros de la sociedad del riesgo, aun cuando objetivamente vivan en especiales
condiciones de seguridad y con independencia de la existencia de reales peligros211.

La última característica indicada tiene una especial y directa vinculación con los
requerimientos de un "nuevo Derecho Penal" —"Derecho Penal de la seguridad"—
para una sociedad "nueva". El tema de la inseguridad como contrapartida de la
seguridad, en cuanto elementos componentes y caracterizadores de la sociedad
moderna, juega un rol muy significativo entre los fundamentos de las crecientes
demandas "de expansión penal". Beck establece que, "mientras que el ideal de la
sociedad industrial era conseguir la igualdad, por el contrario, en la sociedad de
riesgos el ideal es obtener la seguridad"212. "El binomio riesgo-inseguridad y, por
tanto, la aversión al riesgo con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que los
individuos reclamen de manera creciente al Estado la prevención frente al riesgo y la
provisión de seguridad"213. Refiriéndose a la sensación social de inseguridad, Silva
Sánchez apunta que "nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la
sociedad de la 'inseguridad' (o la sociedad del miedo)... uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de
inseguridad". La "vivencia subjetiva de los riesgos —señala el autor citado— es
claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos", pudiendo
afirmarse —de otro modo— que existe "una elevadísima sensibilidad al riesgo"214. Al
respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kauffmann, apunta que, si
bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como
ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del
siglo veinte215. Barja de Quiroga contribuye a la explicación del tema, señalando que
"los límites del riesgo permitido han cambiado y cambian con gran rapidez. Estamos
en una sociedad del riesgo, en la que éste puede que no se determine de forma
exacta, pero se sabe que existe y que asume su propia necesidad. La sociedad actual
vive en el riesgo"216.

3. Para un sector de penalistas, la recepción del modelo teórico de la sociedad del

riesgo como escenario de actuación del control social estatal, trae consigo la
específica tarea de dilucidar el modo en el que Derecho Penal podría abordar las
transformaciones y nuevos problemas que tal modelo social implicaría, en cuanto
exigencias o demandas planteadas al Estado. La idea que debe ser examinada es la
de si el Derecho Penal puede ser un medio adecuado y, antes que esto, necesario
para contrarrestar —en el carácter de un Derecho Penal distinto del clásico o liberal—
los nuevos riesgos. Probablemente, la primera interrogante a formular sería si es
posible hablar propiamente de un Derecho Penal de la sociedad del riesgo, la que
algunos autores han contestado afirmativamente217.

Si la sociedad actual, dominada por el temor a los peligros, tiene una necesidad
elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a
contener, con las armas del Derecho Penal, la formación de peligros no consentidos
en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas
determinadas clases de comportamientos que podrían ser iniciadores de peligros, el
concepto de sociedad del riesgo podría servir —para ciertos autores— como clave
para el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas. Para Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una
creación conceptual "crítica", con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se
ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo218. O sea, este nuevo Derecho
Penal es un orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo
modelo social, que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos y
relativizar las garantías derivadas de ellos. En realidad, el punto crucial no es tanto el
porqué surge este Derecho Penal del riesgo, sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva una tal orientación
desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden suponer una auténtica
crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal219. La pretensión de atribuirle al
Derecho Penal un nuevo rol como medio prominente del control global
("Grosssteuerung") contribuye ciertamente a la crisis mencionada, ya que la
dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso al Derecho Penal y encubre
dudas sobre la efectividad y legitimidad del empleo del mismo220.

4. La "expansión del Derecho Penal" como instrumento que —supuestamente—

llevaría a una mejor —"más eficaz"— protección en la sociedad de riesgo es advertida
por varios autores como una tendencia autoritaria en el sistema penal, en relación al
refugio que selectivamente busca la sociedad postindustrial en un Derecho Penal que,
al ser más "eficiente", otorgue seguridad a una mayoría social que se identifica con la
víctima del delito y cuyo tema prioritario es el miedo y la inseguridad. Las evidencias
de esta nueva orientación legislativa, exigida, además, por otros fenómenos
directamente ligados, como la globalización y la integración supranacional, nos son
mostradas con mucha claridad por los autores que recientemente se han ocupado de
este tema y a quienes ya hemos citado anteriormente.

En nuestro medio científico, jóvenes penalistas han incursionado también en este

complejo universo de "nuevos problemas". Roberto Navarro Dolmestch se ha
ocupado del tema "los desafíos del Derecho Penal frente a la globalización", dando
cuenta —después de haber explicado la globalización como un fenómeno principal,
pero no excluyentemente, económico que se caracteriza por la creación a escala casi
mundial de redes de intercambio— como nunca antes las habíamos conocido, sobre
la base de una nueva comprensión de las dimensiones temporal y espacial de tres
características propias del "derecho penal de la globalización": a) Una tendencia a la
expansión; b) Una permanente flexibilización, y c) Una necesidad de unificación. El
autor fundamenta minuciosamente estas proposiciones221.

Especial consideración merece el acápite relativo a "el problema de los bienes

jurídicos protegibles", que el articulista vincula directamente a los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal "como criterios de legitimación
provisional". A partir del supuesto de que "toda norma jurídica incriminadora surge por
y para amparar algo", esto es, intereses necesitados de protección jurídica, Navarro
concluye que precisamente esa protección de intereses puede distorsionar la función
garantista del bien jurídico-penal en un Derecho Penal de la globalización, desde que
los nuevos intereses sociales protegibles pueden adoptar la forma de intereses
difusos, colectivos, de protección penal anticipada (delitos de peligro abstracto) o que
no respondan a las aspiraciones proteccionistas de la colectividad (imposición de
protección de intereses individuales), llevando de este modo a "un creciente
desprestigio del Derecho Penal"222.

Directamente vinculada a ese peligro de desprestigio del Derecho Penal se halla la

lúcida argumentación de Félix Herzog, catedrático de la Universidad Humboldt, de
Berlín: "Los riesgos del Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del
Derecho Penal son inmensos"223.

Este tratadista recomienda, por una parte, dejar de lado el Derecho Penal del
riesgo, pero no olvidar los riesgos de nuestra sociedad y, por la otra, reflexionar
acerca de las alternativas de control social y regulación más allá del Derecho Penal,
protegiendo a este ordenamiento como "última ratio" del control social.

Los riesgos del Derecho Penal del riesgo están en relación directamente
proporcional a las demandas que de amparo penal máximo —pronto y eficaz— se
formulan en la llamada sociedad del miedo, apuntando a un Derecho Penal "más
eficiente", visto como único instrumento apto para ejecutar una pedagogía político-
social, como mecanismo de socialización del individuo, de civilización a través de más
y más Derecho Penal, con transformación de la última ratio en prima ratio, del
Derecho Penal mínimo en Derecho Penal máximo, y priorización de la ley penal como
"Magna Charta" de la víctima, por encima de la clásica del delincuente.

5. Sin perjuicio de las consideraciones básicamente sociológico-jurídicas que hemos

resumido anteriormente, ha cobrado especial fuerza el predicamento de que el
tratamiento de los nuevos delitos surgidos de la globalización económica, en especial
la criminalidad organizada transnacional, requiere, según la opinión dominante en
Alemania y también en otros países europeos, de una correlativa estrategia penal y
político-criminal "globalizada", con principios menos rígidos, más laxos que los
clásicos, cuyo respeto irrestricto obstaculiza la satisfacción de objetivos
eminentemente prácticos. Las formalidades y los procedimientos —protegidos con
gran énfasis por el Derecho clásico o liberal— son despreciados por "problemáticos",
y se cuestiona a los principios fundamentales del Derecho Penal que "durante los
últimos siglos han representado precisamente su quintaesencia224, principios que en
nuestro medio han sido caracterizados como principios cardinales, para hacer notar la
significación capital de ellos para el Derecho Punitivo y, sobre todo, para "conservar
viva y hacer efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales
se eleve el Derecho Penal, la de quicio que le dé firmeza y a cuyo alrededor gire, y la
de pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil,
guardándole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas
celosamente"225. Muñoz Conde nos señala que estos principios limitativos
representan un patrimonio común —en cuanto sistema equitativo que ampare
nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los
despotismos y las arbitrariedades—, una plataforma sobre la que debe descansar
también el ejercicio del ius puniendi estatal226. Particularmente clarificadora nos
parece la definición que de estos "principios-barreras" da Martos Núñez: "Son
aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza, características,
fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal". Añade el mismo autor que
"constituyen, por tanto, los pilares sobre los que descansan las instituciones jurídico-
penales: los delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, así como los
criterios que inspiran las exigencias político-criminales"227.

Incluso entre respetables penalistas —advierte preocupado Guzmán Dálbora— se

oyen voces que elevan la objeción de que las transformaciones de todo orden propias
de la época que gusta de llamarse a sí misma como la del fin de todas las épocas,
harían utópico e infructuoso un regreso a ese cercano pretérito del que por tantos
conceptos somos hijos y deudores: en suma, que ya habría expirado la hora del viejo
edificio del Derecho Penal liberal228. En la sociedad del siglo XXI —afirma López
Barja de Quiroga— no es posible funcionar con un Derecho Penal anclado en el
estado liberal y la sociedad industrial, justificando esta proclama con el hecho de que
sin duda la sociedad postmoderna es distinta de la sociedad industrial229.

Los pilares, las columnas que han de mantener y contener al Derecho Penal —
principios constitucionales del Derecho Penal— se tambalean, se ven sacudidos,
debido a los crecientes embates provenientes de las demandas socio-políticas de un
nuevo Derecho Penal, menos garantista, más flexible, menos atado a límites y
restricciones destinados a otorgarle legitimidad y autoridad, menos protector "della
libertá umana cosi esterna, come interna"230; por todo ello, claramente contrapuesto,
por ende, al Derecho Penal liberal. "Desde la presunción de inocencia y el principio de
culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la
totalidad de los conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios y garantías
del Derecho Penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solución real
de los problemas"231.

El desprecio a los principios y garantías clásicas del ius puniendi responde

claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales formalidades, a su
carácter de impedimentos u obstáculos para la consecución de un ordenamiento
penal "eficaz", que esté en condiciones de otorgar la seguridad objetiva y subjetiva
que la comunidad exige al Estado, demandándole un mayor y más intenso control
primordialmente penal, requerimiento frente al cual el legislador no puede permanecer
indiferente. "La idea básica es ajustar el Derecho Penal a las necesidades sociales
desde una óptica comunicativa, elaborar un concepto de culpabilidad que pueda
abarcar tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, superar
abandonando la teoría del bien jurídico y elaborar postulados normativistas que
tengan en cuenta la funcionalidad del sistema"232. Se trata de un Derecho Penal que
posea "una mayor fuerza social", que se encuentre "allí donde la nueva sociedad lo
exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz"233. El Derecho Penal
del futuro es el derecho de la sociedad actual, no del pasado, los instrumentos a
utilizar, por consiguiente, han de ser y son diferentes.
 Pero, no se trata de una mera innovación "instrumental" de los medios ejecutivos
puestos al servicio del Derecho Penal, sino de una tendencia —denominada por
algunos "colectivista", cuyo eje principal es el peligro, no ya la lesión del bien
jurídico234— que va mucho más allá, que busca construir un "Derecho Penal ad-
hoc", capaz de adaptarse flexiblemente a la sociedad de los riesgos, cuya meta es la
seguridad y solucionar los problemas que ella genera. Un botón de muestra lo
constituye la concepción del dolo como puro conocimiento del peligro generado con la
acción, habiéndose abandonado el elemento volitivo. "Así pues, el dolo es actuar
conociendo el peligro generado con su acción para la realización del tipo objetivo"235.
Se priva de este modo al dolo de su "rasgo más característico", situando su núcleo en
la conciencia del alcance de la propia conducta236, provocando no sólo graves
confusiones en la teoría del dolo y la culpa, sino —lo que es más grave aún—
conduciendo a una insoportable exacerbación del Derecho Penal"237.

6. A propósito de la necesidad de estrechar los nexos entre el Derecho Penal y las

ciencias empíricas, procurando alcanzar el "punto de encuentro" entre la Criminología
y la Política Criminal, como requisito fundamental para el traspaso exitoso del saber
experimental a las decisiones jurídico políticas —"Derecho Penal orientado a las
consecuencias"— se destaca la irrenunciabilidad de los principios jurídicos
garantistas que son producto de la evolución del pensamiento penal y que se
encuentran oportunamente consagrados en la Ley Fundamental. La referencia a
valores que el ordenamiento jurídico penal demanda se halla así normativamente
estructurada en los Estados democráticos occidentales, debiendo pasar las
estrategias político-criminales necesariamente por el filtro de la garantía de esos
derechos superiores, sin que este criterio de justicia pueda quedar suplantado en aras
de una supuesta eficacia comprobada empíricamente. Dándole un sentido nuevo
—"actual"— a la vieja afirmación de Von Liszt, "el Derecho Penal es la barrera
infranqueable de la Política Criminal", se la enuncia del modo siguiente: "La
dimensión valorativa de la Política Criminal es la barrera infranqueable de su
dimensión utilitarista o pragmática"238.

El olvido de estas premisas, irrenunciables por fundamentales e inherentes al

Estado de Derecho democrático, se ve claramente ejemplificado a través de la
emergente línea político-criminal que ha dado a luz al denominado Derecho Penal
moderno. Como ha advertido con razón Paliero, estamos en presencia de una
"Política Criminal bipolar", en cuyo "polo negativo" se sitúan las garantías
conquistadas con esfuerzo a lo largo de más de un siglo, mientras que en el "polo
positivo" aparecen las decisiones sobre criminalización de conductas en el terreno de
la efectividad, con el riesgo constante de provocar un cortocircuito en el desarrollo de
dicha bipolaridad: la legislación penal simbólica239.

El Derecho Penal moderno, cuya tendencia hacia lo simbólico es denunciada, se

origina en dos causas principales, constituidas, respectivamente, por una "función" y
una "obligación". La función es la de "guía o dirección colectiva" "Steuerungsfunktion")
y la, obligación es la de dar respuesta a la violencia social, que provoca la temida
inseguridad colectiva. Algunos autores denuncian la existencia de un "claro proceso
de dramatización y politización", que acarrea la sustitución del Derecho Penal
concebido como la Magna Charta del delincuente por el Derecho Penal entendido
como la Magna Charta del ciudadano240, sistema que necesita estar dotado de un
arsenal de medios efectivos para luchar contra el delito y reprimir la violencia. El
delincuente tiende a convertirse en un enemigo y el Derecho Penal en un "Derecho
Penal para enemigos"241. Sobre este mismo preocupante viraje político-criminal, se
ha expresado que el modelo público de Derecho Penal se encuentra probablemente
llegando al límite de su eficacia preventivo-integradora —lo que constituye su reto— y
es necesario que así esté siempre, para conseguir aproximarse al ideal de reducción
máxima de la violencia social global. Esta eficacia sólo sería posible de lograr en la
medida que el sistema penal se mantenga público, formalizado, en la medida que el
Poder Judicial mantenga una distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto se
respete un conjunto de principios generales que lo mantengan alejado de una
aplicación arbitraria de las normas, "en la medida que el Derecho Penal sea un
Derecho Penal de ciudadanos ("Bürgerstrafrecht") y no un Derecho Penal de
enemigos ("Feindstrafrecht")"242. Si se opera en la dirección contraria, el
mantenimiento de esa eficacia —"virtud, actividad, fuerza y poder para obrar"—
preventiva del sistema irá requiriendo respuestas cada vez más severas. "La
evolución de los acontecimientos nos está conduciendo de modo decidido a esto
segundo"243.

7. La "expansión" o "extensión" del Derecho Penal —propuesta como decisión

político-criminal para y por la sociedad del riesgo— es un fenómeno que se presenta
—sin perjuicio de lo ya dicho anteriormente— indisolublemente atado a la
globalización y la integración supranacional, en cuanto caracteres propios de las
sociedades post-industriales, los cuales, al incidir en la exigencia de una reacción
jurídico-penal "dura" frente a una delincuencia nueva, impulsan con gran fuerza la
tendencia hacia una "demolición del edificio conceptual de la teoría del delito", así
como del constituido por las garantías formales y materiales del Derecho Penal y del
Derecho Procesal Penal244. A juicio de Silva Sánchez, "el Derecho Penal de la
globalización, de la integración supranacional, será un Derecho desde luego
crecientemente unificado, pero también menos garantista, en que se flexibilizarán las
reglas de imputación y en el que se relativizarán las garantías político-criminales,
sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho Penal de la
globalización no hará más que acentuar la tendencia que ya se percibe en las
legislaciones nacionales, de modo especial en las últimas leyes en materia de lucha
contra la criminalidad económica, la criminalidad organizada y la corrupción"245. Las
demandas que al Derecho Penal dirige la globalización son fundamentalmente
prácticas, en el sentido de un abordaje más eficaz de la criminalidad y este modo de
intervención supone un alejamiento más o menos intenso de los postulados limitativos
clásicos, conformantes del Derecho Penal liberal que ha regido en Occidente por más
de dos siglos246. Parece estar extendida la impresión de que no se dispone de
ninguna otra alternativa de protección jurídica que no sea el orden penal, ajustado a la
gravedad que se atribuye al fenómeno que se pretende dominar. En esta misma
perspectiva se sitúa la reflexión de Kindhäuser: "Si el Derecho Penal es el
instrumento más drástico de control y no se acude a él en busca de la solución, ¿qué
o quién puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no
deseado?"247. Uno de los rasgos de la legislación moderna —destacado por Silva
Sánchez— es el creciente recurso a instrumentos jurídico-penales. No sería errado
estimar que aquí se conjugan dos factores diversos, pero ambos relacionados con la
noción de eficiencia. Por un lado, el Derecho Penal es, en comparación con los
mecanismos jurídico-administrativos, de un costo muy inferior. Por otro lado, sus
efectos sociales sobre la opinión pública pueden ser, al menos, a corto o mediano
plazo, superiores incluso a los de tales mecanismos alternativos, con lo que en
principio parece un instrumento especialmente idóneo para lograr la confianza de la
población en el funcionamiento del sistema jurídico (prevención general de
integración). No obstante, a juicio del penalista citado, esta eficiencia del llamado
"Derecho Penal moderno" es tan sólo aparente, incidiendo únicamente en el ámbito
psicológico-social de los sentimientos de inseguridad. En otras palabras,
transformándose en un mecanismo puramente simbólico y abandonando el terreno de
lo instrumental. De este modo, si bien es efectivo que un Derecho eficiente
seguramente será siempre funcional, "no está tan claro que un Derecho funcional
precise ser realmente, sino sólo aparentemente, eficiente"248.

Las actuales demandas de seguridad —que significan básicamente más Derecho

Penal más duro— son claramente interpretadas por varios autores como fuente
creadora de un Derecho Penal mágico, de un Derecho Penal simbólico, de un
Derecho Penal reactivo, entendido este último como un derecho transitorio y efectista,
que busca dar la ilusión general de verdadera solución a los requerimientos de
seguridad y justicia imperantes —y dominantes— en la colectividad. Como señala
Fernando Tocora, se trata de un "ilusionismo penal", encaminado a superar una
situación al borde del colapso o de crisis efectiva. Este movimiento actúa más que
nada en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la
ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social249.

Partiendo de la premisa de que el balance que puede hacerse de la eficacia del

instrumento penal en aquellas áreas donde se producen las mayores presiones de
criminalización e intervención penal —drogas, medio ambiente, criminalidad
económica— no es positivo, lo que es reconocido incluso por los partidarios de la
expansión penal, pudiendo hablarse ciertamente de una "crisis de efectividad" en
estos terrenos, es factible, en la medida que se sume otra evidente crisis, la de
legitimidad, plantear el fracaso del "Derecho Penal del control global"250.
Directamente ligado a esta situación catastrófica, se halla el ya mencionado efecto
simbólico que tendría la mayor parte de la respuesta penal, en este ámbito. Este
efecto es entendido, según hemos advertido, como instrumento para obtener una
seguridad (aparente), es decir, presentar una "aparente solución" del problema por
parte del legislador, "que promete efectividad pero no la consigue"251. Se trataría,
entonces, de un ordenamiento penal no dirigido primordialmente a la protección real
de los bienes jurídicos fundamentales, sino a lograr —más bien— resultados políticos
de mayor espectro como los de satisfacer una necesidad de intervención y de
respuesta penal. En opinión de Hassemer, este fenómeno sería una manifestación de
la crisis por la que atraviesa una política criminal orientada sólo a las consecuencias,
que transforma al Derecho Penal en un instrumento político en el que a través de
delitos de peligro abstracto se amparan intereses jurídicos universales difusos. Este
sería, de acuerdo a su percepción, el paradigma que se corresponde con la imagen
de la sociedad del riesgo y la inseguridad global que la caracteriza252. Dicho en otros
términos, se induce a adoptar una política criminal "simbólica", que propone un
Derecho Penal con efectos simbólicos en sentido negativo, en el que predominan las
funciones latentes sobre las manifiestas, en el que el "déficit de ejecución", trata de
cubrir con una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad253. En forma muy
precisa lo ha enunciado Blanca Mendoza: "la intervención penal no aporta lo que
promete"254.

8. Las bases y, sobre todo, los objetivos (explícitos e implícitos, confesados y no

confesados) eminentemente prácticos, del nuevo Derecho Penal de la seguridad
demuestran claramente una (propuesta) co-existencia de dos clases de
ordenamientos punitivos, de dos modelos de Derecho Penal, uno liberal-garantista,
otro menos garantista, más flexible y, por sobre todo, más eficiente. Se viene
configurando lo que de modo gráfico puede expresarse como "Derecho Penal de dos
velocidades". El Derecho Penal clásico —garantista y cercado por los principios
básicos limitadores— es aceptado y mantenido para el enfrentamiento de la
criminalidad cotidiana, tradicional, como el hurto, el robo, el homicidio, la violación
etc.; pero es rechazado, por inoperante, tanto por su carácter mínimo, de recurso
extremo y subsidiario, como por su excesiva formalidad, en cuanto instrumento eficaz
de lucha utilizable frente a los delitos de la criminalidad organizada, el tráfico
internacional de personas o de drogas, la explotación de la pornografía infantil, los
delitos contra el medio ambiente, etc. "Incrementos claros de la eficiencia en el control
sólo se pueden alcanzar mediante un enérgico Derecho Penal especial de la puesta
en peligro, que corre el riesgo de desbordarse por los ámbitos de la criminalidad
tradicional y generar un cambio esencial de modelo, desde el Derecho penal del
ciudadano al Derecho penal del enemigo"255. Específicamente, con respecto al
ambiente como objeto jurídico protegido, se ha dicho que "la tutela penal del ambiente
constituye hoy no sólo un difícil desafío para el legislador y un arduo esfuerzo para la
reflexión científica, sino también y antes que todo una especie de paradoja. De hecho,
mientras de un lado se va intensificando la conciencia de la exigencia de una eficaz
salvaguardia de los recursos ambientales y de la irrecuperabilidad de cada retraso o
de cada compromiso al respecto, se consolida, de otro lado, la idea de una fuerte
tensión existente entre los principios fundamentales del Derecho penal clásico y las
técnicas de tutela penal del ambiente"256.

La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio
delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o la delincuencia
patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva categoría de delitos,
criminológicamente denominados como "crimes of the powerful", cuya elaboración
dogmática se halla aún pendiente y cuya regulación legal está insuficientemente
asentada. Todo esto redunda en una configuración de estos nuevos delitos sobre
bases claramente diversas de las configurativas del Derecho Penal clásico (de la
criminalidad pasional o de los "crimes of the powerless")257.

La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio Derecho Penal
es rechazada hasta ahora —al menos entre nosotros— como una opción aceptable,
aunque con ello se busque conservar y respetar plenamente en uno de ellos los
principios garantistas de la legitimidad del sistema y, en el otro, más ágil y flexible,
más laxo, encontrar la respuesta adaptada que cada vez más y con mayor fuerza
requiere la sociedad insegura. Esta desformalización y flexibilización de los nuevos
ámbitos penales ofrece el serio peligro de contagiarse a todo el sistema jurídico-
penal, arrastrando también hacia este ámbito —nuevo— al sector nuclear de los
delitos graves sancionados con penas privativas de libertad. En otras palabras, cabría
prever la tentación de desformalizar y flexibilizar todo el orden penal en su conjunto,
sin mayores distinciones entre delitos "clásicos" y delitos "nuevos".

Acertadamente nos recuerda Blanca Mendoza que "el Derecho Penal es todo él en
su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que pueda parecer tal
afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la
rama que ocupa la cúspide de las posibles reacciones punitivas y eso, por sí solo,
obliga ya a adoptar en todo caso las máximas garantías y a exigir las reglas de
imputación que se estiman adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad
de la sanción penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas,
categorías y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena"258.

Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera clase y
uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características inciertas o poco
definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser imputado al autor siguiendo
tal vez reglas menos exigentes y garantistas, "máxime si se tiene en cuenta que al
final puede acabar entrando por la puerta de atrás en el sector de la pena de prisión,
a través del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa"259.
 9. Hemos dado a entender en líneas anteriores la convicción existente en ciertos
sectores de que la lucha contra la delincuencia de la globalización requiere, además
de un nuevo Derecho Penal, de una nueva Política Criminal, distinta de la Política
Criminal que, junto a la dogmática clásica, ha recorrido desde los tiempos de Von
Liszt hasta hoy, un largo camino, flanqueado por los principios fundamentales,
limitativos del ius puniendi, aseguradores de esenciales e irrenunciables garantías
individuales frente al poder penal estatal. El paradigma del Derecho Penal clásico es
—como indica Silva Sánchez— el homicidio de un autor individual, no siendo
aventurado sostener que la mayor parte de las garantías clásicas del Derecho Penal
adquieren su fundamento en esta constatación. El Derecho Penal de la globalización
halla su paradigma en el delito económico organizado, tanto en su modalidad
empresarial convencional, como en las modalidades de la denominada
"macrocriminalidad": terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada, tráfico de
armas, mujeres o niños260.

Los basamentos fundamentales que sirven de cimiento y faro orientador a una

"política criminal de la sociedad del riesgo" representan un asunto muy polémico,
desde que en esta cuestión debe partirse de la convicción de que este modelo de
sociedad supone o trae consigo determinadas consecuencias que hacen aparecer
ciertos caracteres o manifestaciones propias de una "específica política criminal" y,
ulteriormente, también un "específico Derecho Penal de tal sociedad"261. Tal política
criminal se caracterizaría muy claramente por una tendencia al Derecho Penal
preventivo, con un marcado adelantamiento de la tutela penal, lo que conlleva, por
una parte, un frecuente recurso a la tipificación de delitos de peligro —
primordialmente de peligro abstracto—, así como la configuración de "nuevos bienes
jurídicos universales", de vago contenido, por otra. Como ha señalado Prittwitz, la
diferencia más importante entre el viejo y el nuevo Derecho Penal reside en que el
nuevo Derecho Penal del control global protege más bienes y distintos bienes y,
además, los protege antes, es decir, en un ámbito previo a la lesión o daño del bien
jurídico. Por otra parte, tal orientación preventista involucraría una flexibilización de
los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como de principios
garantistas propios del Derecho Penal inmanente a un Estado de Derecho262.

Por lo tanto, la orientación de la política criminal de los años recientes tendría un

fundamento y un sentido más criminalizador que despenalizador más prima ratio que
extrema ratio, propone un Derecho Penal claramente principal en vez de subsidiario.

La expansión o la acentuación de la tutela penal a nuevos ámbitos, como la

regulación en materia de recursos naturales, territorio y medio ambiente, ordenación
de la economía, salud pública y seguridad colectiva, protección de los consumidores,
biotecnología, etc., y la intensificación de la intervención penal en otros terrenos más
tradicionales —como terrorismo, paz pública— supone una creciente criminalización
de conductas que se añaden a los tipos conformantes del Derecho Penal clásico
nuclear, sin que se cuente con un contrapeso significativo de descriminalización en
otros sectores263. Más allá de la constatación —por cierto preocupante— de esta
tendencia expansiva del Derecho Penal, se ha señalado que tal ampliación a ámbitos
con peculiaridades específicas involucra importantes cambios en los conflictos y
problemas que se someten a la resolución del orden penal y, por tanto, una
transformación sustancial de las demandas a las que debe hacerse frente y de los
problemas que surgen para resolverlas. Se llama la atención sobre el hecho que los
nuevos ámbitos que por su contraposición al llamado Derecho Penal clásico
pertenecen a lo que se denomina "moderno Derecho Penal", plantean problemas tan
nuevos o tan complejos que no pueden enfrentarse y resolverse satisfactoriamente
con los medios y soluciones del "viejo modelo"264. En este sentido —siguiendo a
Hassemer— la conclusión sería que las crecientes y difusas demandas preventivas
de una política criminal dirigida a controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a
través de un Derecho Penal liberal, que estaría más bien orientado al pasado, que
está dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo,
ha de ser prudente265. El mismo autor añade que en este contexto no resulta extraño
que la moderna política criminal y los déficits en la aplicación se hayan convertido en
hermanos, por ej., en terrenos como el tráfico de estupefacientes, el Derecho Penal
medioambiental o la lucha contra el terrorismo68a. En esta línea de pensamiento,
Stratenwerth sostiene que en general el Derecho Penal debe experimentar un radical
proceso de revisión y, se podría decir, de modernización, para afrontar la necesidad
de "seguridad del futuro", como sucede ejemplarmente en materia ambiental266.
Deberíamos resignarnos —postula Palazzo— "a un Derecho Penal intervencionista y
preventivo, impuesto por las modernas sociedades del riesgo, que encuentran en la
materia ambiental su campo de elección"267.

10. Hemos dado a conocer en otra publicación nuestra adhesión al "bueno, viejo y
decente Derecho Penal liberal", ceñido estrictamente a los principios y resguardos de
garantía, destinado a proteger al ciudadano del poder coactivo estatal, rechazando,
por ende, cualquiera tendencia autoritaria en el sistema penal268. No puede verse en
el Derecho Penal —porque no es su función en la sociedad— un mecanismo de
aseguramiento del futuro ("Zukunftssicherung").

Compartimos el escepticismo de Herzog, en cuanto a la —supuesta— idoneidad del

Derecho Penal del riesgo para crear mayor paz social. Este ordenamiento penal
nuevo —simbólico— tan sólo alimenta ilusiones sobre las funciones sociales de orden
del Derecho Penal, lo que se ve agravado con su tendencia al totalitarismo269.

En nuestra región americana, Zaffaroni ha recordado el "origen" antiliberal "del

Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar ahora, aduciendo que cuando
la sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se hizo siempre que
se invocó una emergencia, sólo que ahora en relación a los riesgos270. En opinión
del destacado profesor transandino, la teoría que legitima el Derecho Penal del riesgo
desemboca en un "estado preventista", "que ahoga al estado de derecho", no
teniendo este derecho otra eficacia que la de calmar a la opinión pública, esto es, un
efecto puramente simbólico, con lo cual se termina en un "derecho penal de riesgo
simbólico", los riesgos no se neutralizan, se le hace creer a la gente que ya no
existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente dando lugar a un
Derecho Penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de
ideología271.

El hecho por demás evidente de que la sociedad actual no es ya la sociedad del

coche o de la radio, ¿puede considerarse como un motivo tan poderoso que
determine una verdadera obcecación por construir un Derecho Penal autoritario cuyas
principales banderas de lucha son las leyes penales en blanco y una excesiva
anticipación de la intervención penal, y para cuyos fines de aseguramiento del futuro
la causalidad, la culpabilidad y la autoría son categorías que "ya no sirven"?272.

Los partidarios del nuevo Derecho Penal, que la nueva dogmática y la nueva política
criminal habrían de elaborar, "al hilo de las tendencias colectivistas", señalan que
debe conseguir mantener una situación de equilibrio, "que permita que el uso del
derecho penal no resulte aterrador"273. Este perfil del nuevo ordenamiento se vincula
al empleo generalizado de los delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales se
advierte, por una parte, que no se pretende una legitimación indiscriminada de ellos y,
por la otra, se sentencia que la evolución hacia los delitos de peligro abstracto es una
evolución sin regreso.

Esos mismos partidarios señalan que el no ajustar el Derecho Penal a estas nuevas
exigencias implica la pérdida de la relevancia social que el Derecho Penal ha de
poseer; al respecto podemos apuntar que tal ajuste, requerido con tanto vigor
conlleva el peligro concreto de la pérdida de la relevancia del hombre, del individuo, a
cuya noción se halla subordinada la de Derecho274, lo que implica algo bastante más
serio y preocupante que una grieta en el viejo edificio del "bueno y decente Derecho
Penal liberal".

11. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal moderno destaca la
anticipación de la tutela penal. En los momentos actuales y, desde hace no más de
diez años, el movimiento legislativo penal muestra una marcada inclinación hacia una
expansión punitiva mediante, entre otros caminos, el adelantamiento de la misma con
respecto a lo que tradicionalmente se considera el núcleo del Derecho Penal clásico,
esto es, la lesión de un bien jurídico penalmente protegido. Este proceso arrastra en
su decidido curso evidentes conflictos con principios básicos o fundamentales del
Derecho Penal, como el de ofensividad o lesividad (exclusiva protección de bienes
jurídicos), intervención mínima, subsidiariedad, culpabilidad. La preocupación por los
problemas de legitimación de esta nueva línea político-criminal se manifiesta a través
de varios trabajos monográficos aparecidos recientemente en la literatura penal
alemana, cuyos autores han acuñado el término "Vorfeldkriminalisierung"
(criminalización en el ámbito previo) para referirse a este fenómeno. La determinación
de qué se entiende por "anticipación de la tutela penal" resulta —como hace ver
Sánchez García de Paz— altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere
clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. En otras palabras, cuál
debe ser el núcleo de la intervención penal respecto del cual cabe hablar de un
ámbito previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi, que
es, en definitiva, la pregunta fundamental de nuestra disciplina275.

Tiene razón Beck al señalar que la noción de "criminalización en el ámbito previo"

sólo resulta comprensible cuando se ha dado un punto de referencia: primero ha de
saberse qué es "ámbito" (Feld), como objeto de criminalización, para luego designar
cuál es el "ámbito previo" (Vorfeld)276.

Para la doctrina todavía dominante —al menos en nuestro país— la protección de

bienes jurídicos constituye el fin último del Derecho Penal, declaración esta que ha de
ser complementada con la concreción del tipo de conductas frente a las cuales deben
ampararse los bienes jurídicos mediante las penas. El "núcleo básico" del Derecho
Penal ha estado tradicionalmente constituido por lo que se considera "el injusto
originario", esto es, las conductas a cuya sanción se dirige de modo prioritario el
instrumento sancionador; el "ámbito previo", en cambio, estará configurado por los
comportamientos que no reúnen las características de los anteriores por desarrollarse
en un estadio más distante del objeto jurídico y cuya criminalización, por tanto, sólo
podría ser regulada de modo excepcional, y además precisaría de una "justificación
ad hoc".

Las conductas de lesión y puesta en peligro concreta del bien jurídico han
constituido, en la tradición penal "clásica" o "liberal", el injusto originario, el "núcleo"
básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia, toda otra alternativa de aproximación
—menos cercana, más distante— al bien jurídico protegido (por ej., conductas de
peligro abstracto, actos preparatorios, etc.) conformarán el "ámbito previo", el
"Vorfeld". Las tendencias favorables a la anticipación de la tutela penal entran en
violenta contradicción con las bases legitimantes —"clásicas"— de la intervención
penal, conforme a las cuales el Derecho Penal está orientado al amparo de bienes
jurídicos frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro concreto; en otros
términos, no es suficiente el mero desvalor de acción, debe agregarse el desvalor de
resultado, representado por el deterioro o el concreto peligro para el bien jurídico.
Como lo ha dicho con su acostumbrada precisión Winfried Hassemer, refiriéndose al
concepto de bien jurídico, fundamentado y formulado por Von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal, "para declarar una conducta
como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos"277.
 La teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea constituyen
expresiones claramente definitorias de la nueva tendencia hacia un Derecho Penal
"nuevo" o "moderno", que busca distanciarse de los parámetros limitativos del
Derecho Penal "clásico" o "liberal", procurando hacerse eco de las mayores
demandas socio-políticas de criminalización, a fin de obtener resultados
eminentemente prácticos, en términos de reducción estadísticamente demostrable del
ámbito delictivo. Para la "teoría subjetiva" de la tentativa, el fundamento de la
punibilidad de la tentativa reside en la voluntad manifestada contraria al Derecho, esto
es, en el desvalor subjetivo de la acción. Sus consecuencias político-criminales son la
ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa del propio de los actos
preparatorios, la equiparación de la pena entre tentativa y consumación, así como la
punibilidad de la tentativa inidónea. Quienes defienden una concepción subjetiva pura
del injusto patrocinan una teoría subjetiva pura de la tentativa, destacando, entre los
autores más modernos, Zielinski, con su obra Disvalor de acción y disvalor de
resultado en el concepto de ilícito (traducción de M.A. Sancinetti, Bs. Aires, 1990). El
injusto se constituye, de acuerdo a esta interpretación, de modo absolutamente
exclusivo, por el desvalor subjetivo de acción, "siendo relegado el resultado —en
sentido jurídico, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico— al papel de
simple condición objetiva de punibilidad"278. Para Zielinski, la norma jurídica es
prioritariamente una norma subjetiva de determinación con la que el Estado pretende
vincular la voluntad de los destinatarios de la ley motivándolos al comportamiento
social valioso, esto es, el que refleja fidelidad al Derecho. El orden jurídico no se
restringe a valorar el comportamiento humano externamente manifestado, sino que
procura motivar a la conducta socialmente valiosa y disuadir al ciudadano del
comportamiento antisocial. El "desvalor de acción" está constituido claramente por el
"desvalor de la intención", "comete el ilícito quien efectúa la acción contraria al deber,
todo el ilícito está realizado cuando la tentativa está acabada... la columna vertebral
de la acción ilícita es la voluntad de conformación final, su intención da sentido a la
acción"279. Para esta concepción subjetiva del injusto, la tentativa inidónea —
incluyendo la irreal— pasa a ser "el prototipo del injusto"280, se convierte en el injusto
originario. Si lo decisivo, "lo neurálgico", es la resolución contraria a Derecho, que
traduce una "enemistad" con el ordenamiento jurídico, los actos externos no tienen
más función que una meramente informativa, constituyen "un dato", no fundante del
injusto. Cabe recordar que la teoría finalista de Welzel reivindicó con su aparición en
la literatura jurídico-penal alemana, una concepción subjetiva de la tentativa. En todo
caso, como advierte Silva Sánchez, esta corriente de opinión no sólo no ha
encontrado una acogida significativa en el seno de la doctrina alemana, sino que en
ésta y sobre todo, en el extranjero (v. gr. Italia y España), se ha convertido en el
prototipo de lo inaceptable281. En Chile no ha generado hasta ahora mayor adhesión
una noción predominantemente subjetiva del injusto, requiriéndose en la tentativa "la
idoneidad" de los actos ejecutivos que inician la realización del delito. Si bien este
requisito no está expresamente formulado en el texto legal, se desprende de la
definición de tentativa (art. 7º Código Penal) como "principio de ejecución" de un
delito, ya que no puede afirmarse que ha dado comienzo a la concreción del tipo
—"por hechos directos"— quien ejecuta actos que jamás podrían llegar, por
inidóneos, a producir el resultado legalmente descrito; la conducta debe representar
un real peligro de daño para el bien jurídico tutelado, cuya afectación no se logra; de
otro modo, no será punible como tentativa.

Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito imposible
(tentativa absolutamente inidónea) es un principio fundamental, partiendo de la base
que toda tentativa exige, con arreglo al dogma "nulla poena sine lege", un peligro de
realización del tipo legal, lo que significa, a su vez, un peligro para el interés
jurídicamente protegido, requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el
tipo. En la dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad del delito
imposible o tentativa absolutamente inidónea282. Es importante recordar que ya el
comentarista Alejandro Fuenzalida expresó en su importante obra editada a fines del
siglo XIX, después de suministrar claros ejemplos de inidoneidad absoluta de los
hechos, que "la intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno
puede decirse que hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la
posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, como dice
Rossi, no puede comenzarse lo imposible"283.

Para Etcheberry no puede afirmarse que ha comenzado a ejecutar una acción

penada por la ley —cualquiera que sea su intención— quien realiza actos que jamás
podrán llegar a producir el resultado previsto en el tipo; pone como ejemplos el
disparar sobre un cadáver, la maniobra abortiva sobre mujer no embarazada284. En
opinión de Novoa Monreal, el delito imposible no merece sanción, puesto que la
absoluta inidoneidad de la acción o de los medios empleados se contrapone con la
exigencia de "hechos directos" contenida en el artículo 7° del Código285. El profesor
Garrido Montt excluye la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea o delito
imposible, puesto que desde el comienzo de la acción queda descartada toda
posibilidad de consumación del hecho. Los medios empleados por el agente son
totalmente ineptos para lograr la consumación del delito (pretender hacer abortar con
una infusión de té) o el bien objeto de la agresión es inexistente en la realidad
(intentar dar muerte a una persona ya fallecida). Se trata de un caso de atipicidad y,
por ende, no punible, conforme al artículo 7° del Código Penal, porque los actos en
que consiste esta tentativa nunca pueden catalogarse de "hechos directos"286. En
concepto de Juan Bustos, la incriminación de la tentativa absolutamente inidónea
implica una sensible lesión al principio de lesividad u ofensividad287. Sergio Politoff
objeta las teorías "subjetivistas" (representadas entre nosotros por Cury), por estar
vinculadas a una rechazable función formadora de la moralidad que se ha querido
asignar al Derecho Penal en la protección de los valores ético-sociales. Estos
criterios, propios de ideologías autoritarias —con directa influencia política en la
práctica del Derecho Penal— son incompatibles con un Estado democrático de
Derecho. No puede verse en el Estado una institución para el fomento de una
determinada concepción de la moralidad, ello es contrario a la libertad de opinión y
realización personal288. Enrique Cury reconociendo que la punibilidad de la tentativa
inidónea es un punto de vista minoritario, la sustenta, en cuanto partidario de la
corriente subjetivista. "Debe ser sancionada toda actualización de la voluntad que
signifique la iniciación o ejecución parcial de la forma de conducta prohibida por el tipo
de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un observador razonable,
es capaz de disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de
acción, o de quebrantar su confianza en el sistema de protección que se les ha
otorgado. El punto de partida, en consecuencia, coincide con el de la teoría del
disvalor de acción. En principio, toda ejecución incompleta y dolosa del hecho típico
es tentativa punible, porque constituye una infracción al sistema elemental de valores
de conducta"289. Después de indicar como requisito primordial que "la voluntad de
consumar se haya actualizado realizando una parte cualquiera de la descripción
contenida en el tipo, esto es, que se haya principiado la ejecución", agrega que
"además la acción interrumpida debe ser capaz de crear en el observador razonable,
en el ciudadano común, la 'impresión' de que su ejecución dañó o puso en peligro el
sistema de valores fundamentales". Agrega que "la causación de la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico —esto es, el disvalor de resultado— sólo tiene una
importancia secundaria... (ya que) como dice Welzel la misión del Derecho Penal
consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético
social y sólo 'por inclusión' la protección de los bienes jurídicos particulares"290.
Refiriéndose, en particular, a la tentativa inidónea, cuya punibilidad defiende, en
concordancia con la teoría subjetiva, Cury señala que "... el disvalor de acción se
expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho típico, aunque el autor
emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un
objetivo inexistente"291.

En nuestra opinión, la doctrina de Cury se vincula muy directamente con la "teoría

de la alarma o impresión", que, según indica Sánchez García de Paz, es la
"dominante en la doctrina alemana, partiendo de la definición de tentativa del artículo
22 del vigente Código alemán"292. Dicho precepto establece que "intenta un hecho
penal quien de acuerdo con su representación del hecho se pone inmediatamente a la
realización del tipo". Según expone Jescheck, "para evitar el desbordamiento de la
tentativa conforme a la teoría subjetiva se introdujo contra el parecer de los
defensores del subjetivismo 'puro', el factor 'principio de ejecución' ('ponerse
directamente a la realización del supuesto de hecho')"293. Tomando como punto de
partida la teoría subjetiva de la tentativa, de acuerdo con la cual el fundamento de la
pena es la voluntad antijurídica, "el propósito criminal manifestado", la limita con
elementos objetivos. La resolución de delinquir ha de manifestarse en actos exteriores
que produzcan una "conmoción" o "alarma" en la colectividad. Este criterio implica la
punición de la tentativa imposible, pero no la de la tentativa "irreal" o "supersticiosa",
porque no desestabiliza la confianza de la colectividad en la vigencia del
ordenamiento jurídico294. En su exposición Cury acota que "el riesgo general" ha de
ser enjuiciado "ex ante" desde el punto de vista de un observador razonable, teniendo
en cuenta todas las circunstancias que en el momento de actuar eran conocidas o
cognoscibles para el autor. Cuando, con arreglo a este criterio, el observador tiene "la
impresión" de que el sistema de valores elementales de acto fue o pudo ser dañado,
la tentativa es punible. Esto ocurrirá siempre que el atentado parezca capaz de crear
en los ciudadanos un sentimiento de inseguridad o una actitud de desprecio hacia los
valores fundamentales de acción. Por supuesto, no es necesario que esto haya
ocurrido realmente; basta con que pudiera ocurrir"295.

En nuestro concepto, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo del Derecho
Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del adelantamiento de la
punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal y toca —con particular intensidad y
efecto— a la propia base ideológica de configuración y legitimación del sistema penal
y a los fines asignados al mismo. El "moderno" Derecho Penal presenta, en opinión
de Politoff, "aspectos inquietantes", fruto de su tendencia a anticipar lo más posible la
intervención del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas anteriores al
principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente preparatorio y, a
través del paradigma del "desvalor de acto", escudriñar en el ánimo de las personas,
reduciendo a un lugar generalmente secundario la significación del resultado del
hecho punible. El autor citado desarrolla en la obra de que proviene esta cita, "un
esfuerzo por destacar la función de garantía de los criterios objetivos en materia de
actos preparatorios y tentativa punible, subyacentes en nuestro viejo Código y en
otros del mismo origen liberal"296.

Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronunciado sobre el
tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido invariablemente su
punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete tentativa inidónea por inidoneidad
absoluta del objeto y es, por tanto, absuelto, quien creyendo cumplir el encargo de
llevar cocaína a un reo privado de libertad, llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95),
Gaceta Jurídica N° 183, p. 100); imposibilidad de cometer el delito de aborto, si las
acciones se llevaron a cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA Santiago, 1963,
RDJ, T LX, 2ª parte, secc. 4ª, p. 77); en una sentencia dictada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel hemos fundamentado una decisión absolutoria por
"tentativa imposible" de homicidio, en un concepto objetivo de tentativa, procurando
recoger una determinada posición dogmática sobre el punto. En el considerando
Sexto de dicho fallo se declara que "la sola manifestación o exteriorización de un
propósito delictivo, que no pone en peligro ni lesiona un bien jurídico protegido por el
Derecho Penal queda fuera del ámbito de lo punible. Se ha de castigar lo que el
sujeto hace u omite hacer, no lo que es, derecho penal de acto, no derecho penal de
autor". (Gaceta Jurídica N° 245, p. 184).
 ¿T " , D P "?

1. El connotado penalista alemán Karl Heinz Gössel señaló que a primera vista el
Derecho Penal se presenta como un edificio dogmático perfectamente homogéneo y
ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la
contribución de extraordinarios arquitectos del derecho parece estar cerca de su
culminación. No obstante, la apariencia de perfección da una imagen falsa. A pesar
de que durante largos años nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático,
la realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que
requieren ser solucionados y en relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la
dogmática.297

Entre estos problemas aún no resueltos en forma satisfactoria, pueden citarse la

culpabilidad, los delitos de omisión, el error de derecho, la anticipación de la tutela
penal, los delitos de peligro abstracto, etc. Pero la crítica al Derecho Penal ha ido
mucho más lejos, no se ha detenido en la superficie de determinados temas
puntuales.

Hace más de veinticinco años, el prestigiado penalista español Enrique Gimbernat

Ordeig presentó a la consideración de sus pares la siguiente interrogante: "¿Tiene un
futuro la dogmática jurídico-penal?", como corolario de su tesis que postuló el total
abandono de la culpabilidad como fundamento y medida de la pena y su reemplazo
por consideraciones eminentemente preventistas.298

La denominada "crisis de la culpabilidad", conocida también como "el adiós a Kant y

Hegel", proyecta en el hecho algo mucho más profundo y perturbador que el mero
reemplazo de la culpabilidad, entendida como "reprochabilidad", en cuanto
fundamento y límite de la sanción penal, tal cual ha sido definida hace más de un
siglo y medio por el "Derecho Penal clásico" o "Derecho Penal liberal". La crisis, esto
es, "la situación dificultosa o complicada en que se halla la culpabilidad, por cuanto se
duda de su continuación, modificación o cese"299, no es ya sólo la de la culpabilidad,
como categoría normativa y político-criminal, sino que se irradia al Derecho Penal en
sí mismo, en cuanto instrumento o medio del control social estatal.

El discurso del Derecho Penal es apreciado por las nuevas tendencias —no sólo por
los abolicionistas, sino también por quienes defienden la necesidad social del recurso
punitivo— como irracional, falso e incoherente. Desde la década de los sesenta la
"crisis" del Derecho Penal, diseñado en sus basamentos y estructura por Beling, que
tuvo su primer punto de apoyo o primera bandera de lucha en la "crisis de la
culpabilidad", ha avanzado con singular fuerza y empuje, sobrepasando el debate en
torno de dicho tema específico o sectorial, para situarse en el centro neurálgico de
una nueva y compleja controversia, que lleva a reexaminar y, eventualmente, a
reformular las estructuras básicas del edificio dogmático aludido por Gössel.

Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada día, entre el
denominado "Derecho Penal clásico" —caracterizado por Lüderssen como "el bueno,
viejo y decente Derecho Penal liberal"—300y el "nuevo Derecho Penal", propio de la
moderna sociedad post-industrial, denominado por algunos "el Derecho Penal de la
sociedad del riesgo" o "Derecho Penal de la seguridad", denominaciones con las que
se busca vincularlo a las acuciantes necesidades de protección penal requeridas por
las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al colectivo social de
nuestro tiempo.

El "Derecho Penal moderno", en cuanto modelo punitivo distinto del "clásico" o

"liberal", aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos demandas
frecuentemente contrapuestas: de utilizar el Derecho Penal como medio de evitar el
mayor número posible de comportamientos indeseables gravemente perturbadores y,
por otro lado, atribuirle el carácter de intervención subsidiaria y de "ultima ratio",
controversia que no sólo no encuentra un punto de equilibrio ampliamente reconocido,
sino que se intensifica y, de manera especial, resulta cada vez más difícil su
conciliación en el seno de las tendencias político-criminales y legislativas que
caracterizan la actual evolución del Derecho Penal.301

2. Desde hace algún tiempo venimos observando un fenómeno muy particular,

denominado "la expansión del Derecho Penal"302, vinculado a determinados
aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales, que marca una
clara tendencia, si no hacia el reemplazo total, al menos, hacia una profunda
restricción del "Derecho Penal mínimo", entendido como un esfuerzo vital por
mantener la maquinaria pesada del Estado dentro de los límites racionales fijados por
un ordenamiento penal de "última" o "extrema ratio", acotado por los principios
limitativos de fragmentariedad, subsidiariedad, lesividad, culpabilidad,
proporcionalidad y otros postulados fundamentales, constitutivos, al menos hasta
hace pocos años, de un patrimonio ideológico-penal sólidamente asentado y
reconocido.

Los signos de la extensión y dilatación de la intervención penal son muchos y muy

variados, propiciando, como señala Prittwitz, la irritante percepción de la discrepancia
entre un Derecho Penal que desde el punto de vista programático se declara limitado
y la realidad diaria de una creciente política criminalizadora.303

La sociedad del riesgo ("Risikogesselschaft"), presentada por Ulrich Beck como

modelo sociológico304, representa un nuevo tipo macrosociológico de sociedad que
determina un cambio de época desde la sociedad industrial, marcado, esencialmente,
por las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción
y consumo, todo lo cual propicia la aparición de "nuevos riesgos" de gran magnitud,
especialmente de origen tecnológico, que amenazan de forma masiva a los
ciudadanos. Entre los aspectos más definitorios de lo que se ha dado en denominar
"sociedad del riesgo", se pueden destacar los siguientes, conforme a la
sistematización de Blanca Mendoza Buergo:

A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los de épocas

pasadas; la sociedad actual se caracteriza por la existencia de riesgos que, a
diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o plagas de otras
épocas, son "artificiales", en el sentido que son producidos por la actividad del
hombre y vinculados a una decisión de éste. La causa u origen de estos riesgos se ve
en la decisión y la actuación de individuos o instituciones. Estos riesgos no son sólo
de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que son de "grandes
dimensiones", es decir, amenazan a un número indeterminado y potencialmente
enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya
que al tratarse de "grandes riesgos tecnológicos", ligados a la explotación y manejo
de energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de riesgos
ecológicos, o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética, suponen
posibilidades de autodestrucción colectiva. En esta realidad surge otra faceta propia
de la sociedad actual, cual es la de la "globalización" de muchos de los fenómenos
que en ella tienen lugar.

B. La complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad es el segundo

elemento caracterizador de la "sociedad del riesgo", en cuanto la responsabilidad se
ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos en los que contribuyen
muchas personas, a veces integrados en un sistema de división del trabajo, pero
otras sin relación entre ellos. Esta interrelación o interacción de distintos procesos,
con diversos grados de intervención humana y la complejidad de los mismos, es de
tal envergadura que ha llegado a hablarse a este respecto de una "irresponsabilidad
organizada", en el sentido que cuanto más compleja y perfeccionada es una
organización, más intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de
responsabilidad, al considerar éste que su contribución al conjunto es sumamente
reducida.

C. Una creciente sensación de "inseguridad subjetiva" que experimentan los

miembros de la sociedad del riesgo, aun cuando objetivamente vivan en especiales
condiciones de seguridad. Como señala Silva Sánchez, refiriéndose a la "sensación
social de inseguridad", "nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la
sociedad de la 'inseguridad' (o la sociedad del miedo)...uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de
inseguridad". La "vivencia subjetiva de los riesgos —señala el autor citado— es
claramente superior a la propia existencia objetiva de los mismos", pudiendo
afirmarse —de otro modo— que existe "una elevadísima sensibilidad al riesgo".305

Al respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kaufmann, apunta —

con indudable acierto— que, si bien es cierto que los hombres nunca habían vivido
tan bien y tan seguros como ahora, la verdad es que el miedo y la inseguridad se han
constituido en el tema del siglo veinte.306

3. Para los penalistas, la recepción del concepto de la "sociedad del riesgo" en el

Derecho, trae consigo la tarea de dilucidar el modo en el que Derecho Penal
abordaría las transformaciones o novedades que tal modelo social implica. La idea
que debemos examinar es la de si el Derecho Penal puede ser un medio adecuado e
incluso necesario para contrarrestar y preservarse de los nuevos riesgos.
 ¿Puede hablarse efectivamente —como lo hace Hilgendorf—307de un Derecho
Penal de la sociedad del riesgo? Si la sociedad actual, dominada por el temor a los
peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad
se traduce en la tendencia a contener, con ayuda del Derecho Penal, la formación de
peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya
en fases anticipadas determinadas clases de comportamientos que podrían ser
iniciadores de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como "clave
para el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas".308

Como apunta Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una creación conceptual
"crítica", con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de
modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha adaptado
al fenómeno de la sociedad del riesgo309. O sea, este "nuevo Derecho Penal" es un
orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo social,
que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos. En realidad, el punto
crucial no es tanto el por qué surge este "Derecho Penal del riesgo", sino, más bien,
cuáles son las consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva
una tal orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden suponer
una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal.310

La pretensión de atribuirle al Derecho Penal un nuevo rol como medio prominente

del control global ("Grossteuerung") contribuye ciertamente a la crisis mencionada, ya
que la dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso al Derecho Penal y
encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad del empleo del mismo.311

4. La expansión del Derecho Penal, como medio de protección en la sociedad de

riesgo es advertida por varios autores como "una tendencia autoritaria en el sistema
penal", en relación a la "huida" selectiva que ha emprendido la sociedad postindustrial
hacia un Derecho Penal que, al ser más "eficaz", otorgue seguridad a una mayoría
social que se identifica con la víctima del delito y cuyo tema prioritario es el miedo y la
inseguridad.

Las evidencias de esta nueva orientación legislativa, exigida, además, por otros
fenómenos directamente ligados, como la "globalización" y la "integración
supranacional", nos son mostradas con mucha claridad por los autores que
recientemente se han ocupado de este tema, entre otros —y en forma muy destacada
—, Jesús María Silva Sánchez: introducción de nuevos tipos penales, agravación de
los ya existentes, reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal
sustantivo y del Derecho Procesal Penal, creación de nuevos bienes jurídicos,
ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de
las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de
garantía. Las demandas de una "sociedad del riesgo" o de una "sociedad del miedo"
apuntan a un Derecho Penal "más eficiente", visto como único instrumento eficaz de
pedagogía político-social, como mecanismo de socialización del individuo, de
civilización a través de más y más Derecho Penal, con transformación de la "ultima
ratio" en "prima ratio", del Derecho Penal mínimo en Derecho Penal máximo, y
priorización de la ley penal como Magna Charta de la víctima, por encima de la
clásica del delincuente.312

Por otra parte, el tratamiento de los nuevos delitos surgidos de la globalización

económica, en especial, la criminalidad organizada transnacional, requiere, según la
opinión dominante en Alemania y también en otros países europeos, de una
correlativa estrategia penal y político-criminal "globalizada", con principios menos
rígidos, más laxos que los clásicos, cuyo respeto irrestricto obstaculiza la satisfacción
de objetivos eminentemente prácticos. Las formalidades y los procedimientos son
despreciados por "problemáticos", y se cuestiona a los principios fundamentales del
Derecho Penal que durante los últimos siglos han representado precisamente su
quintaesencia. Desde la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad, a las
reglas del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los
conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios y garantías del Derecho
Penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solución real de los
problemas.313

El desprecio a los principios y garantías clásicas del ius puniendi responde

claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales formalidades, a su
carácter de impedimentos u obstáculos para la consecución de un ordenamiento
penal "eficaz", que esté en condiciones de otorgar la seguridad objetiva y subjetiva
que la comunidad social exige al Estado, demandándole un mayor y más intenso
control netamente penal, requerimiento frente al cual el Estado no permanece
indiferente.

La "expansión del Derecho Penal" es un fenómeno que se presenta

indisolublemente atado a la globalización y la integración supranacional, en cuanto
caracteres propios de las sociedades post-industriales, los cuales, al incidir en la
exigencia de una reacción jurídico-penal "dura" frente a una nueva delincuencia,
impulsan con gran fuerza la tendencia hacia una "demolición del edificio conceptual
de la teoría del delito", así como del constituido por las garantías formales y
materiales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal.314

A juicio de Silva Sánchez, "el Derecho Penal de la globalización, de la integración

supranacional será un Derecho desde luego crecientemente unificado, pero también
menos garantista, en que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se
relativizarán las garantías político-criminales, sustantivas y procesales. En este punto,
por tanto, el Derecho Penal de la globalización no hará más que acentuar la tendencia
que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo especial en las últimas
leyes en material de lucha contra la criminalidad económica, la criminalidad
organizada y la corrupción".315

Las demandas que al Derecho Penal dirige la globalización son "fundamentalmente

prácticas", en el sentido de "un abordaje más eficaz de la criminalidad" y este modo
de intervención supone un alejamiento más o menos intenso de los postulados
limitativos clásicos, conformantes del Derecho Penal liberal que ha regido en
Occidente por más de dos siglos. Parece estar extendida la impresión de que no se
dispone de ninguna otra alternativa de protección jurídica que no sea el orden penal
ajustada a la gravedad que se atribuye al fenómeno que se quiere controlar.316

En esta perspectiva se sitúa el razonamiento de Kindhäuser: "Si el Derecho Penal

es el instrumento más drástico de control y no se acude a él en busca de la solución,
¿qué o quién puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no
deseado ?".317

Una de las características de la legislación moderna —destacada por Silva Sánchez

— es el creciente recurso a instrumentos jurídico-penales. No sería errado estimar
que aquí se conjugan dos factores diversos, pero ambos relacionados con la noción
de eficiencia. Por un lado, el Derecho Penal es, en comparación con los mecanismos
jurídico-administrativos, de un costo muy inferior. Por otro lado, sus efectos sociales
sobre la opinión pública pueden ser, al menos, a corto o mediano plazo, superiores
incluso a los de tales mecanismos alternativos, con lo que en principio parece un
instrumento especialmente idóneo para lograr la confianza de la población en el
funcionamiento del sistema jurídico (prevención general de integración).

No obstante, a juicio del penalista citado, esta eficiencia del llamado Derecho Penal
moderno es tan sólo aparente, incidiendo únicamente en el ámbito psicológico-social
de los sentimientos de inseguridad. En otras palabras, transformándose en un
mecanismo puramente simbólico y abandonando el terreno de lo instrumental. De
este modo, si bien es efectivo que un Derecho eficiente seguramente será siempre
funcional, "no está tan claro que un Derecho funcional precise ser realmente, sino
sólo aparentemente, eficiente".318

Las demandas actuales apuntan a un "Derecho Penal mágico", a un "Derecho Penal

simbólico", a un Derecho Penal "reactivo", entendido este último cono un derecho
transitorio y efectista, que busca dar la ilusión general de verdadera solución a los
requerimientos de seguridad y justicia imperantes —y dominantes— en la
colectividad. Como señala Tocora, se trata de un "ilusionismo penal", encaminado a
superar una situación al borde del colapso o de crisis efectiva. Este movimiento actúa
más que nada en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo,
dar la ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la indignación
social.319

En todo caso, no debe omitirse la mención de aquellos autores que, restando

importancia al nuevo modelo sociológico, reclaman que la idea de riesgo siempre ha
estado presente en el Derecho Penal y que no representa una característica nueva,
no conocida, ni tampoco una privativa o específicamente característica de la sociedad
actual cuyos miembros viven actualmente más seguros que nunca. En este sentido,
Kuhlen entiende que el interés por el concepto de sociedad del riesgo se relaciona
con irracionalismos respecto a los peligros actuales, ya que la convivencia social es,
actualmente, en lo esencial, más segura que en cualquiera otra época anterior320.
Comparte este punto de vista el discípulo de Roxin, Bernd Schünemann.321

5. Las bases fundantes del nuevo Derecho Penal, propio de la "sociedad del riesgo"
y los objetivos —eminentemente prácticos— que se le atribuyen, demuestran
claramente una (propuesta) co-existencia de dos clases de ordenamientos punitivos,
de dos modelos de Derecho Penal, uno liberal-garantista, otro menos garantista, más
flexible y, por sobre todo, más eficiente. Se viene configurando lo que de modo gráfico
puede expresarse como "Derecho Penal de dos velocidades".
 El Derecho Penal clásico es aceptado y mantenido para el enfrentamiento de la
"criminalidad cotidiana", "tradicional", como el hurto, el robo, el homicidio, la violación,
etc.; pero es rechazado, por inoperante, tanto por su carácter mínimo, de recurso
extremo y subsidiario, como por su excesiva formalidad, en cuanto instrumento
"eficaz" de lucha utilizable frente a los delitos de la mafia, el tráfico internacional de
personas o de drogas, la explotación de la pornografía infantil, etc.

La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio
delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o la delincuencia
patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva categoría de delitos,
criminológicamente denominados como "crimes of the powerful", cuya elaboración
dogmática se halla aún pendiente y cuya regulación legal está insuficientemente
asentada. Todo esto redunda en una configuración de estos "nuevos delitos" sobre
bases claramente diversas de las configurativas del Derecho Penal "clásico" (de la
criminalidad pasional o de los "crimes of the powerless").322

La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio Derecho Penal,
es rechazada como una opción preferible, aunque con ello se busque conservar y
respetar plenamente en uno de ellos los principios garantistas de la legitimidad del
sistema, y, en el otro, más ágil y flexible, encontrar la respuesta adaptada que cada
vez más se demanda por la "sociedad insegura".323

Esta desformalización y flexibilización de los nuevos ámbitos penales ofrece el serio

peligro de contagiarse a todo el sistema jurídico-penal, arrastrando también hacia este
ámbito —"nuevo"— al sector nuclear de los delitos graves sancionados con penas
privativas de libertad. En otras palabras, existiría la tentación de desformalizar y
flexibilizar todo el orden penal en su conjunto, sin mayores distinciones entre delitos
"clásicos" y delitos "nuevos".

Como apunta muy correctamente Blanca Mendoza: "El Derecho Penal es todo él en
su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que pueda parecer tal
afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamiento supone ya insertarlo en la
rama que ocupa la cúspide de las posibles reacciones punitivas y eso, por sí solo,
obliga ya a adoptar en todo caso las máximas garantías y a exigir las reglas de
imputación que se estiman adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad
de la sanción penal lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas,
categorías y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea
cual sea la entidad de la pena".324

Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera clase y
uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características inciertas o poco
definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser imputado al autor siguiendo
tal vez reglas menos exigentes y garantistas, "máxime si se tiene en cuenta que al
final puede acabar entrando por la puerta de atrás en el sector de la pena de prisión,
a través del arresto sustitutivo por impago de una pena de multa".325

6. La política criminal dirigida a la delincuencia de la globalización ha de ser también

una "nueva", "distinta" de la política criminal que, junto a la dogmática "clásica", ha
recorrido desde los tiempos de Von Liszt hasta hoy un largo camino, flanqueado por
los principios fundamentales, limitativos del ius puniendi, aseguradores de esenciales
e irrenunciables garantías individuales frente al poder penal estatal. El paradigma del
Derecho Penal clásico es —como indica Silva Sánchez— "el homicidio de un autor
individual", no siendo aventurado sostener que la mayor parte de las garantías
clásicas del Derecho Penal adquieren su fundamento en esta constatación. El
Derecho Penal de la globalización halla su paradigma en el delito económico
organizado, tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las
modalidades de la denominada "macrocriminalidad": terrorismo, narcotráfico o
criminalidad organizada, tráfico de armas, mujeres o niños.326

Las líneas fundamentales que orientan a una "política criminal de la sociedad del
riesgo" representan un asunto muy polémico, desde que en esta cuestión debe
partirse de la convicción de que este modelo de sociedad supone o trae consigo
determinadas consecuencias que hacen aparecer caracteres de una "específica
política criminal" y, ulteriormente, también un específico Derecho Penal de tal
sociedad327. Tal política criminal (de la sociedad del riesgo) se caracterizaría muy
claramente por una tendencia al Derecho Penal preventivo, con un marcado
adelantamiento de la tutela penal, lo que conlleva, por una parte, un frecuente recurso
a la tipificación de delitos de peligro —primordialmente de "peligro abstracto"—, así
como la configuración de "nuevos bienes jurídicos universales", de vago contenido,
por otra.
 Como ha señalado Prittwitz, la diferencia más importante entre el "viejo" y el "nuevo"
Derecho Penal, reside en que el nuevo Derecho Penal del control global protege más
bienes y distintos bienes y, además, los protege antes, es decir, en un ámbito previo a
la lesión o daño del bien jurídico.

Por otra parte, tal orientación preventista involucraría una flexibilización de los
presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como de principios
garantistas propios del Derecho Penal inmanente a un Estado de Derecho328. Por lo
tanto, el rasgo característico de la política criminal de los últimos años tendría un
sentido más criminalizador que despenalizador, más "prima ratio" que "ultima ratio",
propone un Derecho Penal claramente "principal" en vez de "subsidiario".

En relación al Código Penal español de 1995, y con referencia específica a la

protección de bienes jurídicos colectivos, se ha destacado por algunos autores su
"mayor vocación penalizadora que despenalizadora y la utilización del Derecho penal
más como un instrumento de dirección social que como un mecanismo de protección
jurídica subsidiario de otras ramas del ordenamiento jurídico"329. Silva Sánchez
entiende que en la tendencia político-criminal que inspira al Código Penal de 1995
resulta clara la primacía de los elementos de expansión frente a la intervención
mínima.330

La expansión o la acentuación de la tutela penal a nuevos o relativamente

novedosos ámbitos, como la regulación en materia de recursos naturales, territorio y
medio ambiente, ordenación de la economía, salud pública y seguridad colectiva,
protección de los consumidores, biotecnología, etc., y la intensificación de la
intervención penal en otros terrenos más tradicionales —como terrorismo, paz pública
— supone una creciente criminalización de conductas que se añaden a los tipos
conformantes del Derecho Penal clásico "nuclear", sin que se cuente con un
contrapeso significativo de descriminalización en otros sectores.331

Más allá de la constatación —por cierto preocupante— de esta tendencia expansiva

del Derecho Penal, se ha señalado que tal ampliación a ámbitos con peculiaridades
específicas involucra importantes cambios en las cuestiones y problemas que se
someten a la solución penal y, por tanto, una transformación sustancial de las
demandas a las que debe hacerse frente y de los problemas que surgen para
resolverlas. Se llama la atención sobre el hecho que los nuevos ámbitos que por su
contraposición al llamado "Derecho Penal clásico" pertenecen a lo que se denomina
"moderno Derecho Penal", plantean problemas tan nuevos o tan complejos que no
pueden enfrentarse y resolverse satisfactoriamente con los medios y soluciones del
"viejo modelo".332

En este sentido —siguiendo a Hassemer— la conclusión sería que las crecientes y

difusas demandas preventivas de una política criminal dirigida a controlar el riesgo no
pueden ser satisfechas a través de un Derecho Penal liberal, que estaría más bien
orientado al pasado, que está dotado de un arsenal de medios limitados y que, como
instrumento preventivo, ha de ser prudente333. El mismo autor añade que en este
contexto no resulta extraño que la "moderna política criminal" y los "déficits en la
aplicación" se hayan convertido en hermanos, por ejemplo, en terrenos como el
tráfico de estupefacientes, el Derecho Penal medioambiental o la lucha contra el
terrorismo.334

7. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal del último tiempo se
destaca a la anticipación de la tutela penal. En los momentos actuales, y desde hace
no más de diez años, el movimiento legislativo penal muestra una marcada inclinación
hacia una expansión punitiva mediante, entre otros caminos, el adelantamiento de la
misma con respecto a lo que tradicionalmente se considera el "núcleo" del Derecho
Penal "clásico". Este proceso arrastra en su decidido curso evidentes conflictos con
principios básicos o fundamentales del Derecho Penal, como el de ofensividad o
lesividad (exclusiva protección de bienes jurídicos), intervención mínima,
subsidiariedad, culpabilidad. La preocupación por los problemas de legitimación de
esta nueva línea político-criminal, se manifiesta a través de varios trabajos
monográficos aparecidos recientemente en la literatura penal alemana, cuyos autores
han acuñado el término "Vorfeldkriminalisierung" (criminalización en el ámbito previo)
para referirse a este fenómeno. La determinación de qué se entiende por
"anticipación de la tutela penal" resulta —como hace ver Sánchez García de Paz—
altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere clarificar previamente el
objeto de referencia del concepto. En otras palabras, cuál debe ser el núcleo de la
intervención penal respecto del cual cabe hablar de un ámbito previo. Esta cuestión
enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi, que es, en definitiva, la pregunta
fundamental de nuestra disciplina.335

Tiene razón Beck al señalar que la noción de "Criminalización en el ámbito previo"

sólo resulta comprensible cuando se ha dado un punto de referencia: primero ha de
saberse qué es "ámbito" (Feld), como objeto de criminalización, para luego designar
cuál es el "ámbito previo" (Vorfeld).336

Para la doctrina todavía dominante —al menos en nuestro país— la protección de

bienes jurídicos constituye el fin último del Derecho Penal, declaración esta que ha de
ser complementada con la concreción del tipo de conductas frente a las cuales deben
ampararse los bienes jurídicos mediante las penas. El "núcleo básico" del Derecho
Penal ha estado tradicionalmente constituido por lo que se considera "el injusto
originario", esto es, las conductas a cuya sanción se dirige de modo prioritario el
instrumento sancionador; el "ámbito previo", en cambio, estará configurado por los
comportamientos que no reúnen las características de los anteriores por desarrollarse
en un estadio más distante del objeto jurídico y cuya criminalización, por tanto, sólo
podría ser regulada de modo excepcional y, además, precisaría de una "justificación
ad hoc".

Las conductas de lesión y puesta en peligro concretas del bien jurídico han
constituido, en la tradición penal "clásica" o "liberal", el injusto originario, el "núcleo"
básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia, toda otra alternativa de aproximación
—menos cercana— más distante— al bien jurídico protegido (por ejemplo, conductas
de peligro abstracto, actos preparatorios, etc.), conformará el "ámbito previo", el
"Vorfeld". Las tendencias favorables a la anticipación de la tutela penal entran en
violenta contradicción con las bases legitimantes —"clásicas"— de la intervención
penal, conforme a las cuales el Derecho Penal está orientado al amparo de bienes
jurídicos frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro concreto; en otros
términos, no es suficiente el mero desvalor de acción, debe agregarse el desvalor de
resultado, representado por el deterioro o el concreto peligro para el bien jurídico.
Como lo ha dicho con su acostumbrada precisión Winfried Hassemer, refiriéndose al
concepto de bien jurídico, fundamentado y formulado por Von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal, "para declarar una conducta
como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos".337

La teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea, constituyen

expresiones claramente definitorias de la nueva tendencia hacia un Derecho Penal
"nuevo" o "moderno", que busca distanciarse de los parámetros limitativos del
Derecho Penal "clásico" o "liberal", procurando hacerse eco de las mayores
demandas socio-políticas de criminalización, a fin de obtener resultados
eminentemente prácticos, en términos de reducción estadísticamente demostrable del
ámbito delictivo. Para la "teoría subjetiva" de la tentativa, el fundamento de la
punibilidad de la tentativa reside en la voluntad manifestada contraria al Derecho, esto
es, en el desvalor subjetivo de la acción. Sus consecuencias político-criminales son la
ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa del propio de los actos
preparatorios, la equiparación de la pena entre tentativa y consumación, así como la
punibilidad de la tentativa inidónea. Quienes defienden una concepción subjetiva pura
del injusto patrocinan una teoría subjetiva pura de la tentativa, destacando, entre los
autores más modernos, Zielinski, con su obra "Disvalor de acción y disvalor de
resultado en el concepto de ilícito" (traducción de M. A. Sancinetti, Buenos Aires,
1990). El injusto se constituye, de acuerdo a esta interpretación, de modo
absolutamente exclusivo, por el desvalor subjetivo de acción, "siendo relegado el
resultado —en sentido jurídico, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico—
al papel de simple condición objetiva de punibilidad".338

Para Zielinski, la norma jurídica es prioritariamente una norma subjetiva de

determinación con la que el Estado pretende vincular la voluntad de los destinatarios
de la ley, motivándolos al comportamiento social valioso, esto es, el que refleja
fidelidad al Derecho. El orden jurídico no se restringe a valorar el comportamiento
humano externamente manifestado, sino que procura motivar a la conducta
socialmente valiosa y disuadir al ciudadano del comportamiento antisocial.339

El "desvalor de acción" está constituido claramente por el "desvalor de la intención",

"comete el ilícito quien efectúa la acción contraria al deber, todo el ilícito está
realizado cuando la tentativa está acabada... la columna vertebral de la acción ilícita
es la voluntad de conformación final, su intención da sentido a la acción"340. Para
esta concepción subjetiva del injusto, la tentativa inidónea —incluyendo la irreal—
pasa a ser "el prototipo del injusto"341, se convierte en el injusto originario. Si lo
decisivo, "lo neurálgico", es la resolución contraria a Derecho, que traduce una
"enemistad" con el ordenamiento jurídico, los actos externos no tienen más función
que una meramente informativa, constituyen "un dato", no fundante del injusto. Cabe
recordar que la teoría finalista de Welzel reivindicó con su aparición en la literatura
jurídico-penal alemana, una concepción subjetiva de la tentativa. En todo caso, como
advierte Silva Sánchez, esta corriente de opinión no sólo no ha encontrado una
acogida significativa en el seno de la doctrina alemana, sino que en ésta, y sobre todo
en el extranjero (v.gr. Italia y España), se ha convertido en el prototipo de lo
inaceptable.342
 En Chile, no ha generado hasta ahora mayor adhesión una noción
predominantemente subjetiva del injusto, requiriéndose en la tentativa "la idoneidad"
de los actos ejecutivos que inician la realización del delito. Si bien este requisito no
está expresamente formulado en el texto legal, se desprende la definición de tentativa
(artículo 7º Código Penal) como "principio de ejecución" de un delito, ya que no puede
afirmarse que ha dado comienzo a la concreción del tipo —"por hechos directos"—
quien ejecuta actos que jamás podrían llegar, por inidóneos, a producir el resultado
legalmente descrito; la conducta debe representar un real peligro de daño para el bien
jurídico tutelado, cuya afectación no se logra; de otro modo, no será punible como
tentativa.

Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito imposible
(tentativa absolutamente inidónea) es un dogma fundamental, partiendo de la base
que toda tentativa exige, con arreglo al dogma "nulla poena sine lege", un peligro de
realización del tipo legal, lo que significa, a su vez, un peligro para el interés
jurídicamente protegido, requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el
tipo. En la dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad del delito
imposible o tentativa absolutamente inidónea.343

Es importante recordar que ya el comentarista Alejandro Fuenzalida expresó en su

importante obra editada a fines del siglo XIX, después de suministrar claros ejemplos
de inidoneidad absoluta de los hechos, que "la intención en estos casos ha sido
cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un principio de ejecución;
porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto por los medios
empleados, o porque, como dice Rossi, no puede comenzarse lo imposible".344

Para Etcheberry, no puede afirmarse que ha comenzado a ejecutar una acción

penada por la ley —cualquiera que sea su intención— quien realiza actos que jamás
podrán llegar a producir el resultado previsto en el tipo; pone como ejemplos el
disparar sobre un cadáver, la maniobra abortiva sobre mujer no embarazada.345

En opinión de Novoa Monreal, el delito imposible no merece sanción, puesto que la

absoluta inidoneidad de la acción o de los medios empleados se contrapone con la
exigencia de "hechos directos" contenida en el artículo 7º del Código.346
 El profesor Garrido Montt excluye la punibilidad de la tentativa absolutamente
inidónea o delito imposible, puesto que desde el comienzo de la acción queda
descartada toda posibilidad de consumación del hecho. Los medios empleados por el
agente son totalmente ineptos para lograr la consumación del delito (pretender hacer
abortar con una infusión de té) o el bien objeto de la agresión es inexistente en la
realidad (intentar dar muerte a una persona ya fallecida). Se trata de un caso de
atipicidad y, por ende, no punible, conforme al artículo 7º del Código Penal, porque los
actos en que consiste esta tentativa nunca pueden catalogarse de "hechos
directos".347

En concepto de Juan Bustos, la incriminación de la tentativa absolutamente

inidónea implica una sensible lesión al principio de lesividad u ofensividad.348

Sergio Politoff objeta las teorías "subjetivistas" (representadas entre nosotros por
Cury), por estar vinculadas a una rechazable función formadora de la moralidad que
se ha querido asignar al Derecho Penal en la protección de los valores ético-sociales.
Estos criterios, propios de ideologías autoritarias —con directa influencia política en la
práctica del Derecho Penal— son incompatibles con un Estado democrático de
Derecho. No puede verse en el Estado una institución para el fomento de una
determinada concepción de la moralidad, ello es contrario a la libertad de opinión y
realización personal.349

Enrique Cury, reconociendo que la punibilidad de la tentativa inidónea es un punto

de vista minoritario, la sustenta, en cuanto partidario de la corriente subjetivista.
"Debe ser sancionada toda actualización de la voluntad que signifique la iniciación o
ejecución parcial de la forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas
las circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir
el respeto del grupo social por los valores elementales de acción, o de quebrantar su
confianza en el sistema de protección que se les ha otorgado. El punto de partida, en
consecuencia, coincide con el de la teoría del disvalor de acción. En principio, toda
ejecución incompleta y dolosa del hecho típico es tentativa punible, porque constituye
una infracción al sistema elemental de valores de conducta".350

Después de indicar como requisito primordial que "la voluntad de consumar se haya
actualizado realizando una parte cualquiera de la descripción contenida en el tipo,
esto es, que se haya principiado la ejecución", agrega: "Además, la acción
interrumpida debe ser capaz de crear en el observador razonable, en el ciudadano
común, la "impresión" de que su ejecución dañó o puso en peligro el sistema de
valores fundamentales". Sostiene que "la causación de la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico —esto es, el disvalor de resultado— sólo tiene una importancia
secundaria... (ya que) como dice Welzel la misión del derecho penal consiste en la
protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético social y sólo
"por inclusión" la protección de los bienes jurídicos particulares".351

Refiriéndose, en particular, a la tentativa inidónea, cuya punibilidad defiende, en

concordancia con la teoría subjetiva, Cury señala que "...el disvalor de acción se
expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho típico, aunque el autor
emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un
objetivo inexistente".352

En nuestra opinión, la doctrina de Cury se vincula muy directamente con la "teoría

de la alarma o impresión", que, según indica Sánchez García de Paz, es la
"dominante en la doctrina alemana, partiendo de la definición de tentativa del artículo
22 del vigente Código Alemán"353. Dicho precepto establece que: "Intenta un hecho
penal quien de acuerdo con su representación del hecho se pone inmediatamente a la
realización del tipo".

Según expone Jescheck, "para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a

la teoría subjetiva se introdujo contra el parecer de los defensores del subjetivismo
puro, el factor "principio de ejecución ("ponerse directamente a la realización del
supuesto de hecho").354

Tomando como punto de partida la teoría subjetiva de la tentativa, de acuerdo con la

cual el fundamento de la pena es la voluntad antijurídica, "el propósito criminal
manifestado", la limita con elementos objetivos. La resolución de delinquir ha de
manifestarse en actos exteriores que produzcan una "conmoción" o "alarma" en la
colectividad. Este criterio implica la punición de la tentativa imposible, pero no la de la
tentativa "irreal" o "supersticiosa", porque no desestabiliza la confianza de la
colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico.355
 En su exposición Cury acota que "el riesgo general" ha de ser enjuiciado "ex ante"
desde el punto de vista de un observador razonable, teniendo en cuenta todas las
circunstancias que en el momento de actuar eran conocidas o cognoscibles para el
autor. Cuando, con arreglo a este criterio, el observador tiene la impresión de que el
sistema de valores elementales de acto fue o pudo ser dañado, la tentativa es
punible. Esto ocurrirá siempre que el atentado parezca capaz de crear en los
ciudadanos un sentimiento de inseguridad o una actitud de desprecio hacia los
valores fundamentales de acción. Por supuesto, no es necesario que esto haya
ocurrido realmente; basta con que pudiera ocurrir".356

En nuestra opinión, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo del Derecho
Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del adelantamiento de la
punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal y toca —con particular intensidad y
efectos— a la propia base ideológica de configuración y legitimación del sistema
penal y a los fines asignados al mismo.

El "moderno" Derecho Penal presenta, en opinión de Politoff, "aspectos

inquietantes", fruto de su tendencia a anticipar los más posible la intervención del
Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas anteriores al principio de
ejecución, creando tipos legales de carácter puramente preparatorio y, a través del
paradigma del "desvalor de acto", escudriñar en el ánimo de las personas, reduciendo
a un lugar generalmente secundario la significación del resultado del hecho punible.
El autor citado desarrolla en la obra de que proviene esta cita, "un esfuerzo por
destacar la función de garantía de los criterios objetivos en materia de actos
preparatorios y tentativa punible, subyacentes en nuestro viejo Código y en otros del
mismo origen liberal".357

Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronunciado sobre el
tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido invariablemente su
punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete tentativa inidónea por inidoneidad
absoluta del objeto y es, por tanto, absuelto, quien creyendo cumplir el encargo de
llevar cocaína a un reo privado de libertad, llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95,
Gaceta Jurídica Nº 183, p. 100); imposibilidad de cometer el delito de aborto, si las
acciones se llevaron a cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA Santiago, 1963,
RDJ, T. LX, 2ª parte, secc. 4ª, p. 77); en una sentencia dictada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de San Miguel hemos fundamentado una decisión absolutoria por
"tentativa imposible" de homicidio, en un concepto objetivo de tentativa, algunos de
cuyos considerandos reproducimos a continuación, por recoger una determinada
posición dogmática sobre el punto:

"1. En tal virtud el tipo objetivo ha de requerir, entre otros elementos, la idoneidad o
potencialidad de la conducta —de sus medios ejecutivos— para materializar el
resultado típico. La ineptitud del instrumento o medio empleado en orden a la
consecución del resultado antijurídico origina las conocidas hipótesis de 'delito
imposible' o 'tentativa absolutamente inidónea': el que intenta dar muerte a otro
golpeándolo en el cráneo con un libro o un periódico, etc. Nuestra doctrina penal
adhiere, en general, al criterio objetivo para concluir en la impunidad del delito
imposible ('tentativa absolutamente inidónea')". (Se citan a continuación las opiniones
de Fuenzalida, Labatut, Etcheberry, Novoa y Bustos).

La jurisprudencia nacional también se ha inclinado, en los pocos casos en que se ha

ocupado del tema, por excluir la punibilidad del delito imposible, en las situaciones de
inidoneidad absoluta. Por ejemplo, Corte Suprema, 13.09.1995, Gaceta Jurídica Nº
183, p. 100:

"4. Que en mérito a lo expresado hasta ahora —y sin perjuicio de lo que se dirá
respecto del tipo subjetivo— los sentenciadores estiman que no poseen antecedentes
técnicos decisorios acerca del grado de real y serio peligro mortal que habría
revestido la acción del imputado ejecutada en la persona de su madre. En
consecuencia, no es posible concluir que aquél llevó a cabo una acción típica de
homicidio por hechos —idóneos— directamentre encaminados al logro de ese
resultado.

5. Que las etapas imperfectas del iter criminis —tentativa y delito frustrado—
requieren, en el plano material, el desarrollo de una conducta dirigida
inequívocamente hacia la producción del respectivo resultado ilícito previsto en el tipo
respectivo. En estas fases, la voluntad final del agente busca la realización de una
lesión al objeto jurídico protegido y, por ende, habrá de corporizarse —para configurar
el conato punible— en una acción idónea para tal efecto.

En el caso del homicidio el bien jurídico amparado es la vida humana independiente

y la ley sólo reprime como tentativa de homicidio (parricidio) las conductas que
implican un riesgo verdadero para la integridad de ese específico bien jurídico, no de
otros atributos o condiciones físicas del individuo. Debe tratarse de conductas aptas o
adecuadas para enfrentar a la vida humana a una concreta posibilidad de destrucción
o término.

6. Como ya se expuso anteriormente, en el caso de autos no se cuenta con

elementos suficientes para catalogar —con absoluta seguridad y al margen de duda
razonable— de tentativa de parricidio el actuar del encausado en el plano objetivo.

La sola manifestación o exteriorización de un propósito delictivo, que no pone en

peligro ni lesiona un bien jurídico protegido por el Derecho Penal queda fuera del
ámbito de lo punible. Se ha de castigar lo que el sujeto hace u omite hacer, no lo que
es, derecho penal de acto, no derecho penal de autor".

(Se contienen, además, consideraciones en torno al tipo subjetivo, al dolo exigido en

la tentativa). (Sentencia de 05.10.2000, Gaceta Jurídica Nº 245, p. 184).

El hecho materia de la causa consistió en lo siguiente: Estando ausente de la casa

su madre, el reo amarró cordones en las cuatro esquinas de la cama de ella, se
desnudó, quedando sólo con un pañuelo en el cuello y una bufanda de color rojo
tapándole los genitales, puso cinta adhesiva para embalaje en una de las perillas del
lecho e impregnó un calzón de su madre con virutilla líquida y aguarrás; cuando
regresó ella y se aprestaba a abrir la puerta, lo hizo él desde adentro y tomándola del
cuello le puso en el rostro la prenda aludida, pero ella logró escabullirse y trató de
salir, abriendo la puerta, el encausado la cerró, aprisionándole la mano, por lo que
resultó con una lesión leve en esa extremidad; como lograra salir, la mujer llamó en
auxilio a vecinos, entrando uno a la casa, dando un puntapié a la puerta,
desmayándose en ese momento Flores Guerrero (el acusado). Los informes químicos
determinaron la presencia de sustancias derivadas del petróleo del tipo
"hidrocarburos alifáticos" en las muestras tomadas del calzón y de una botella de
plástico, resultando que la inhalación de ese tipo de sustancias provoca irritación
nasal y pulmonar, cefalea, vómitos, pérdida de la conciencia, pero no se le atribuye
idoneidad para producir la muerte de una persona, resultado este, al cual debe
dirigirse directamente la tentativa de homicidio.

Se condenó al encausado como autor del delito de lesiones —menos graves— en la

persona de la ofendida.
 De aplicarse al caso relatado la teoría subjetiva de la tentativa, debería concluirse
en una clara exteriorización de una voluntad antijurídica por parte del imputado, cuya
"hostilidad" hacia los valores fundamentales protegidos por el orden jurídico (respeto
por la integridad física de los progenitores) exigiría una sanción penal. La intervención
del Derecho Penal se justificaría con la necesidad de "educar" al hechor en el
"respeto y fidelidad" al Derecho, esto es, con una misión de "pedagogía social" que
emplea la amenaza de la pena como instrumento educativo, lo que nos parece
inadmisible, en relación, entre otros, al principio limitativo de ofensividad social de la
conducta.

8. Resulta oportuno recordar el pronunciamiento del Tribunal Federal Constitucional

alemán, según el cual pertenece a los fines de la pena el hacer prevalecer el Derecho
sobre el ilícito cometido por el autor, para demostrar a la comunidad jurídica la
inviolabilidad del ordenamiento jurídico y fortalecer, de este modo, la confianza de la
población en el Derecho.358

Pues bien, si el juicio de disvalor que se traduce a través de la magnitud de la pena

debe contribuir (según los criterios funcionalistas) a "la formación de la conciencia de
la sociedad", si la finalidad de la sanción es educar coactivamente a la sociedad "en la
fidelidad a las normas", el mecanismo punitivo debería operar siempre, ya que de otro
modo no podría cumplir su objetivo socio-pedagógico. A este respecto hemos
reflexionado que "para ser coherente con la finalidad de la pena de educar
coactivamente a la comunidad en la fidelidad a las reglas, el sistema jurídico-penal no
podría contradecirse a sí mismo, privando, por motivos preventivo-especiales, a la
pena del cumplimiento de su objetivo nuclear, por ejemplo, a través de los distintos
mecanismos legales de renuncia, perdón o sustitución de la sanción o de la simple
impunidad por no persecución penal del delito. La 'integración' del ciudadano al
respeto por el Derecho mediante la aplicación efectiva de la pena debería cumplirse
siempre, obligatoriamente, más allá de las reales necesidades individuales y sociales,
no sólo para no dejar de satisfacer el fin de la pena, sino además, para evitar una
'desvalorización socio-cultural' de la norma infringida e influir en los parámetros éticos
de la población".359

Ante una renuncia de la pena podría generarse en la población la creencia que la

violación del Derecho tiene menor significación, con lo que posiblemente pudiera
erosionarse la continuidad de la convicción general acerca del carácter fundamental
de la norma de que se trata.360

En esta perspectiva, el sistema penal tiende a proyectarse como "prima ratio" y no

como "ultima" o "extrema ratio", las normas penales están al servicio de la
inmutabilidad fundamental del sistema, lo que es totalmente opuesto a la concepción
de un Estado social y democrático de Derecho.361

A este respecto, es muy certera la observación de Hassemer, en el sentido que de

una orientación a las consecuencias surgen exigencias de que el Derecho Penal
intervenga cuanto antes en ciertos ámbitos donde, además de querer que éste sirva
como medio de solución de conflictos, se pretende también que opere como medio
educador; entonces ya no se discutiría si el recurso al Derecho Penal es adecuado o
justo, sino si pretende conseguir que la población respete los valores tutelados a
través del Derecho Penal. Todo ello favorecería la tendencia a utilizar el Derecho
Penal no como ultima, sino como sola o prima ratio. 362

Es nuestra convicción que la sanción penal no puede ser utilizada para lograr el
afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades ético-normativas, en
definitiva, fenómenos de la vida espiritual, íntima de cada individuo, cuyas acciones
concretas, previamente tipificadas en la ley y culpablemente cometidas es lo único
que puede originar la legítima actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo
proporcional a la gravedad del hecho, sea indiscutiblemente necesaria.363

9. Ante la innegable confrontación actual que se trenza —cada día con mayor vigor
— entre un "Derecho Penal "clásico" o "liberal" y un "Derecho Penal moderno", hay
quienes auguran "la imposibilidad de volver al viejo y buen derecho penal liberal",
frente a los fenómenos que se han ido constatando y que redundan en una progresiva
expansión del Derecho Penal.364

Para Lüderssen, la pretensión de un retorno al "bueno, viejo, liberal y decente

Derecho Penal nuclear" ("Zurück zum guten alten, liberalen, anständigen
Kernstrafrecht?") constituye una utopía, pues el Derecho Penal que se pretende
habría de tener las propiedades positivas del Derecho Penal de tiempos pretéritos
(determinación, imputación individual), pero ninguna de sus características negativas
(en particular, la extrema dureza de las sanciones). Concluye que el Derecho Penal
que por algunos se propone hoy no es siquiera concebible, pues la "autolimitación"
del Derecho Penal clásico era el contrapunto lógico de la dureza y autoritarismo de
aquél.365

Según Silva Sánchez, "el problema no es tanto la expansión del Derecho penal en
general, sino específicamente la expansión del Derecho penal de la pena privativa de
libertad". En su opinión, no habría ninguna dificultad para admitir un modelo de menor
intensidad garantística dentro del Derecho Penal, siempre y cuando —eso sí— las
sanciones previstas para los ilícitos correspondientes no fueran privativas de libertad.

En otras palabras, si entendemos correctamente al prestigioso penalista español, no

se justificaría seguir defendiendo un Derecho Penal "clásico", esto es, garantista,
mínimo y rígido, ligado a la correspondiente vocación político-criminal de garantía, en
un ámbito punitivo de tendencia "intervencionista" y "reglamentadora", en el cual las
sanciones se traduzcan, por excelencia, en penas pecuniarias y privativas de
derechos, y también en la reparación del daño, alejadas de una privación de libertad.

El autor ratifica nuestra impresión, al afirmar que el conflicto entre un Derecho penal
amplio y flexible (convertido en un indeseable soft law) y un Derecho penal mínimo y
rígido —seguramente imposible— debe hallar así una solución en el "punto medio" de
la configuración dualista. En efecto, no parece que la sociedad actual esté dispuesta a
admitir un Derecho penal orientado al paradigma del "Derecho penal mínimo". Pero
ello no significa que la situación nos aboque a un modelo de Derecho penal máximo.
La función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punibilidad puede
dar lugar a un producto que resulte, por un lado, funcional y, por otro lado,
suficientemente garantista. Así, se trata de salvaguardar el modelo clásico de
imputación y de principios para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada una
pena privativa de libertad. Por el contrario, a propósito del Derecho penal económico,
por ejemplo, cabría una flexibilización controlada de las reglas de imputación (así,
responsabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de la
autoría o de la comisión por omisión, de los requisitos de vencibilidad del error, etc.),
como también de los principios político-criminales (por ejemplo, el principio de
legalidad, el mandato de determinación o el principio de culpabilidad)366. La
separación de ámbitos implica, claramente, adherir a un "Derecho Penal de dos
velocidades", opción a la cual ya nos hemos referido anteriormente, considerándola
inadmisible.367
 No podemos estar de acuerdo en que la flexibilización no sólo del modelo de
imputación, sino del modelo mismo del sistema penal, como ordenamiento regulatorio
del comportamiento humano lesivo de los bienes jurídicos más fundamentales, esté
sujeta, en cuanto a su rechazo o adopción, a la presencia o ausencia de la
conminación de penas que afecten la libertad personal.

En nuestro Derecho Penal, tanto "clásico", como "moderno" ("soft law"), campea la
prisión como pena primordial, incluso en los sectores que en opinión de algunos
autores configurarían en propiedad el Derecho Penal "expansivo", "amplio y flexible."
Por ejemplo, en la Ley de Mercado de Valores, Nº 18.045, su artículo 60 contempla la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (hasta cinco años de privación
de libertad para quienes incurran en las infracciones allí descritas); una sanción
parecida prevé la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito, Nº 18.690, en su
artículo 36. Los delitos contra la salud pública, contemplados en el Código Penal,
párrafo 14, Título VI, del Libro II, están conminados con penas privativas de libertad y
multa, en carácter de copulativas.

La característica esencial que, en carácter de valla protectora se asigna al Derecho

Penal de segundo orden, "menos pretencioso en cuanto a las garantías materiales y
procesales", consistente en la "judicialización" (y la consiguiente imparcialidad), a la
vez que el mantenimiento del significado "penal de los injustos" y de las sanciones,
carentes de la repercusión personal de las privativas de libertad368, representa un
argumento que nos parece muy débil para postular una "disociación" del Derecho
Penal en dos sectores —propuesta que excede con mucho a una simple diferencia de
cuantía y gravedad de penas—, uno de ellos regido por los principios "capitales" del
Derecho Penal, configurativos del "conjunto o sistema de valores-fines, reales o
ideológicos que sirven de fundamento a un ordenamiento jurídico-penal", con
"funciones fundamentadoras, integradoras y legitimantes"369y el otro, "más ágil y
flexible, menos exigente y garantista, que acepte la adaptación a nuevas demandas y
el incremento de la prevención y eficacia, aunque ello suponga que se quiebren
ciertos criterios de atribución de la responsabilidad penal y algunos de los principios
que la legitiman".370

Hassemer ha propuesto, sobre la base de estimar que el quid del asunto radica en
admitir una gradualidad de la vigencia de las reglas de imputación y de los principios
de garantía al interior del propio Derecho Penal, con estricta sujeción al concreto
modelo sancionatorio que éste acabe proclamando la construcción de un "Derecho de
la Intervención" ("Interventionsrecht"), situado entre el ordenamiento punitivo "nuclear"
y el "Derecho de las infracciones de orden" ("Ordnungswidrigkeitenrecht"), destinado
a ilícitos de drogas, económicos, ecológicos, etc., menos exigente en cuanto a
garantías materiales y adjetivas. El connotado penalista alemán fundamenta su idea
señalando que: "Para combatir las formas modernas de causación de daños, debería
pensarse en la construcción de un sistema jurídico que tenga elementos
absolutamente penales (poenale), pero que esté orientado en términos estrictamente
preventivos y, en todo caso, renuncie al reproche personal y a la imposición de penas
privativas de libertad. Una clase de Derecho de intervención así configurado podría
integrar formas de imputación colectiva".371

Por de pronto, una orientación esencialmente preventista, que renuncia al reproche

personal y postula formas de imputación colectiva (objetiva), se aparta notoriamente
de un Derecho Penal "culpabilístico" —que recoge "una cultura legítima y un principio
de humanidad"— al cual no es posible encontrar una opción.372

10. En definitiva, todo el debate puede centrarse en torno a la asunción general (o

limitada y sectorial) del carácter de última ratio y del principio de intervención mínima,
consustancial —o secundaria, no esencial— al modelo que pretende mantenerse.373

La "expansión" o "globalización" del Derecho Punitivo, con su "relativización" de los

principios clásicos fundamentales, discurre por otros derroteros dogmáticos y político-
criminales, que deben ser examinados con atención y, a nuestro juicio, con cierto
grado de preocupación374, la que manifiesta directamente Rodríguez Mourullo: "A
nadie puede extrañar, a la vista de semejante panorama, que se acabe instando
también una 'flexibilización' de los principios garantistas propios del Derecho Penal en
un Estado de Derecho. Habría que flexibilizar la certeza, la seguridad jurídica, la
igualdad ante la ley, los principios de responsabilidad personal según la propia
culpabilidad, de proporcionalidad y, por supuesto, la presunción de inocencia, para
permitir, cuando resulte útil, la inversión de la carga de la prueba".375

En el Congreso Nº XVI de la Asociación Internacional de Derecho Penal (A.I.D.P.),

celebrado en 1999, en Budapest, y cuyo tema fue "Los sistemas de justicia penal
frente al desafío del crimen organizado", se estimaron compatibles con el principio
"nulla poena sine culpa", las presunciones iuris tantum de culpabilidad, criterio este,
en algún modo representativo de la "expansión" del Derecho Penal, y al cual nos
opusimos en los debates, en nuestra condición de autor de la ponencia chilena al
Congreso y representante de la Sección Chilena de la AIDP. Una propuesta mucho
más satisfactoria, claramente defensora de los postulados del Derecho Penal
"clásico", fue acordada en el Coloquio de Jóvenes Penalistas, efectuado el año 1997,
en Siracusa: "En el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, conviene
mantener los principios fundamentales del derecho penal, como el principio de
subsidiariedad ('ultima ratio'), el principio de legalidad ('nullum crimen sine lege'), el
principio de culpabilidad ('nullum crimen sine culpa') y el principio de presunción de
inocencia ('in dubio pro reo'). La carga de la prueba incumbe siempre a quien
persigue".376

Nadie discutirá la necesidad de adecuar el Derecho Penal —más que cualquiera

otra disciplina jurídica— a los nuevos problemas de la realidad social en que sus
preceptos han de regir. Sin embargo, la legítima —y no controvertible— finalidad de
proteger frente al riesgo y procurar más seguridad a través del Derecho Penal "puede
mantenerse en la medida que sea compatible con los principios básicos del Derecho
penal de un Estado de Derecho y con aquellos principios y categorías dogmáticas que
posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad adecuada
y coherente con tal modelo".377

Creemos que debe rechazarse —por las múltiples y evidentes razones, que hemos
procurado desarrollar brevemente— la pretensión de asegurar el futuro con los
recursos del Derecho Penal378, de convertirlo en un "medio de ordenación total"379
cuyo principal instrumento o medio de ejecución sería una política criminal propia y
específica de la sociedad del riesgo —adaptada a los delitos y delincuentes que
supuestamente le pertenecerían por esencia— que "produciría una seguridad
simbólica y una desintegración del Derecho penal propio de un Estado de
Derecho".380 El "ilusionismo penal" de que habla Tocora, que actúa más que nada en
el mundo de la imagen o la apariencia —"Derecho Penal Simbólico"—381 no nos
parece razón ni objetivo convincente para hacer abandono del "bueno, viejo y decente
Derecho Penal liberal", aun en la "Sociedad del riesgo".

E D P
 Como indicación previa, hago presente que el título de la ponencia resulta en cierta
medida limitado, ya que su contenido excede en algunos aspectos los términos
precisos de esa denominación.

1. Para comenzar esta exposición, quiero señalar que el profesor Alejandro Romero
Seguel expresa en los agradecimientos con que inicia su valiosa obra "La
Jurisprudencia de los Tribunales como fuente del Derecho. Una perspectiva procesal",
que su trabajo tiene como única pretensión invitar a una reflexión que contribuya a
superar la actitud de desdén que muchas veces se tiene sobre el valor de la
jurisprudencia. Nadie podría cuestionar —dice— que el correcto funcionamiento de
esa fuente del derecho es esencial para el mejor desempeño de la función
jurisdiccional.

Desdén, según el Diccionario de la Lengua Española, significa indiferencia y

desapego que denota menosprecio. Yo estoy muy cierto que en la actualidad la
comunidad, no sólo jurídica y política, sino social en general, muy influida por los
medios de comunicación, no muestra en absoluto indiferencia o desapego hacia el
quehacer jurisdiccional, a lo menos en el ámbito penal, conocido a través de sus
sentencias, que como siempre ha ocurrido, ocurre en estos días y seguirá ocurriendo,
carecen de la virtud de dejar a todos los justiciables complacidos. A fin de cuentas se
trata de obras humanas y, por ende, esencialmente falibles.

El profesor Fernando Velásquez, nuestro distinguido invitado de Colombia, explica

en su texto de Parte General del Derecho Penal, que el vocablo jurisprudencia tiene
tres acepciones en el mundo jurídico: en primer lugar, se usa para denominar la
ciencia del derecho (del latín juris: derecho, prudentia, sabiduría); en segundo lugar,
se alude al conjunto de pronunciamientos de carácter judicial dictados por órganos
judiciales y administrativos; y para terminar, designa el conjunto de sentencias
dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia o punto de
derecho.

Siguiendo a la profesora Daniela Accatino ("El precedente judicial en la cultura

jurídica chilena", Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, Edeval, 2002),
puede señalarse que en los sistemas legales de tradición continental —y, en
particular, en el discurso jurídico chileno— la locución jurisprudencia, poseedora de
una larga tradición, suele designar al conjunto de decisiones concordantes, fundadas
en un mismo criterio acerca del derecho aplicable y su interpretación, dictadas en
asuntos similares por cualquier tribunal y, especialmente, por los tribunales superiores
de justicia.

Como lo recuerda la académica citada, el uso de la expresión jurisprudencia

pretendió ser desterrado del lenguaje jurídico, junto con la relevancia jurídica de los
materiales a que alude, en la época de las revoluciones liberales y los proyectos
codificadores, de manera especialmente paradigmática en el proyecto político-jurídico
revolucionario francés. Recordemos las célebres palabras de Robespierre:
 "La noción de jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que ha tenido en el
antiguo régimen, ya no significa nada en el nuevo; debe ser eliminada de nuestra
lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de
los tribunales no es otra cosa que la ley; ahora habrá siempre identidad de
jurisprudencia".

La desconfianza afectaba a todo tipo de interpretación que no fuera la debida al

propio cuerpo legislativo, incluyendo además de los jueces, a los autores; es conocida
la anécdota de cómo Napoleón Bonaparte, cuando supo de la aparición de los
primeros comentarios a su Código Civil, dijo desolado: "Mon code est perdu".

La desconfianza en los jueces y la confianza en la autosuficiencia de los Códigos,

que no requerían ser interpretados, determinaron que se elevara a nivel de dogma
que la jurisprudencia no tiene valor como fuente de derecho y no se siguiera
reconociendo la importancia que habían tenido hasta entonces, en toda Europa, las
colecciones de fallos judiciales existentes desde el siglo XIII.

El considerar al juez como un mero aplicador del Derecho —o como diría De la

Plaza— como un ciego servidor del mandato legal, no podía pervivir. Sería, de
aceptarse, dar por cierta la consideración del Poder Judicial como un poder nulo, que
hizo Montesquieu, al estar sometido a los designios previos del legislador, sin margen
de autonomía; el juez debe ser sólo la boca que pronuncia las palabras de la ley ("la
bouche qui prononce les paroles de la loi").

De un modo gradual, y por distintas razones, esa orientación fue siendo

abandonada, los jueces adquirieron legitimidad como rectos servidores de la ley y el
Derecho y después de promulgados los Códigos reapareció la "industria de la
jurisprudencia", que ofrecía recopilaciones de fallos judiciales y Códigos anotados con
jurisprudencia, se constató la inevitabilidad de la interpretación y se arribó a la
conclusión de que el estudio de la jurisprudencia no era una temática exclusiva de los
países del common law.

El cambio de orientación, derivado, entre otras razones, de la idea de que el

precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendencialmente
unitario, implicó también, como señala François Geny, un desplazamiento de la
comprensión de la misión de las cortes de casación —de ser guardianas del texto
expreso de la ley— a ser soberanas de la interpretación, reanudándose
progresivamente la atribución de valor a la jurisprudencia.

A partir de ese momento cobró forma una ambigua relación de los juristas con la
jurisprudencia, que se ha mantenido como predominante hasta mediados del siglo
veinte al menos.

Esa ambigua relación, que nuestra colega ya citada —Daniela Accatino—

caracteriza como mezcla de odio y amor hacia la jurisprudencia, se manifiesta
también en la historia de nuestra codificación civil: En su artículo "Observancia de la
ley", publicado en 1836, Andrés Bello se refería a los jueces como "esclavos de la
ley".

En contraposición a la indiferencia que sugiere la redacción definitiva del artículo 3º

inciso 2º del Código Civil, el artículo correspondiente en el proyecto original —artículo
11— publicado en El Araucano, Nº 561, 21.05.1841, señalaba que

"(...) los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al caso especial
sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su interpretación en decisiones
judiciales anteriores, pronunciadas por una Corte superior o suprema, y pasadas en
autoridad de cosa juzgada; pero se les prohíbe dictar en sus fallos disposiciones
generales".

El mismo autor manifestaba un cierto aprecio hacia la jurisprudencia, al defender la

exigencia de fundamentación de las sentencias, indicando como una de sus ventajas,
el que ella reviste de una sanción jurídica la interpretación de las leyes, y dándole
fuerza de costumbre, la convierte en ley supletoria que llena los vacíos y dilucida las
oscuridades de los Códigos; la marcha de los tribunales se hace de esta manera más
regular y consecuente.

Mucho tiempo después, otro gran latinoamericano, Eduardo Couture, expresa en su

magna obra Introducción al Estudio del Proceso Civil: "¿Podremos decir que el juez
es solamente la voz que pronuncia las palabras de la ley?, ¿podremos decir que es
un ser inanimado? Me parece que no. En todo caso, esa concepción representa un
exceso de lógica formal, a expensas de la lógica viva. El juez no puede ser un signo
matemático, porque es un hombre, el juez no puede ser la boca que pronuncia las
palabras de la ley, porque la ley no tiene la posibilidad material de pronunciar todas
las palabras del derecho, la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones
esquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido entrar en
la imaginación del legislador, la sentencia no es un pedazo de lógica, ni es tampoco
una pura norma. La sentencia es una obra humana, una creación de la inteligencia y
la voluntad, es decir, una criatura del espíritu del hombre. El sentido profundo y
entrañable del Derecho no puede ser desatendido ni desobedecido y las sentencias
valdrán lo que valgan los hombres que las dicten".

La reciente monografía de Leonor Moral Soriano, El Precedente Judicial, Madrid,

2001, pone de manifiesto que la ciencia del Derecho viene mostrando un creciente
interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de
los casos futuros. Tanto es así que en el ámbito de los sistemas europeos de derecho
codificado, hemos pasado de hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a
los precedentes; de posiciones como la jurisprudencia no es fuente de derecho a que
hay que tener en cuenta los precedentes, reconociéndoles de este modo cierta
relevancia jurídica. La carencia de una doctrina de los precedentes, a la manera de
los sistemas anglosajones, se ha ido corrigiendo paulatinamente por los propios
magistrados, quienes han entendido que, en gran medida, el prestigio de la actividad
jurisdiccional depende del correcto tratamiento procesal de la jurisprudencia. Una
cierta unificación de ella, a lo menos en el nivel superior que, sin disminuir la
independencia fundamental de los jueces, evite decisiones contradictorias o
infundadamente variables frente a un mismo tema, resulta saludable no sólo para la
función judicial, sino para hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la
ley.

2. En la teoría de las fuentes del Derecho el dogma clásico de nuestra enseñanza

del derecho civil ha sido el nulo valor de la jurisprudencia como tal fuente, atendido el
efecto relativo de los fallos judiciales, proclamado por el artículo 3º del Código Civil,
que no utiliza la voz jurisprudencia, a lo más alude al término sentencia, agregando el
calificativo que demanda la institución donde se utiliza.

Algunos autores iniciaron la revisión del dogma clásico, examinando el valor de la

jurisprudencia y enfocándolo en un campo más amplio, cual es el de la costumbre
como fuente de derecho, pues la jurisprudencia no es sino una forma de expresión de
las costumbres y, sin duda, la más perfecta. (Avelino León Hurtado, Valor de la
Jurisprudencia, RDJ, t. LVI, 1959.) Los jueces, dice el autor, a través de la costumbre
jurisprudencial van creando también el derecho con fuerza y poder indiscutibles. Y
aunque el artículo 3º del Código Civil haya dispuesto que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren y que sólo toca al legislador explicar e interpretar la ley de un modo
general y obligatorio, la verdad es que la jurisprudencia, sobre todo si es dictada por
la Excelentísima Corte Suprema, tiene un valor incuestionable y, de hecho, resulta
generalmente obligatoria.

Posteriormente, otros comentaristas han efectuado importantes aportes a la tesis

según la cual la jurisprudencia es creadora de regla jurídica y no al modo o sentido de
regla individual, sino de sentido común de regla general, debiendo abordarse de una
vez la consideración de la doctrina jurisprudencial como fuente del derecho. Sin
perjuicio de mantenerse el carácter relativo de la cosa juzgada, que es un problema,
existe otro, cual es el de extraer de la jurisprudencia constante una norma que tenga
efecto vinculante. Ello determinaría más certeza, que es absolutamente necesaria en
Chile —apunta el profesor Domínguez Águila en la década de 1990— de que la Corte
Suprema, por la vía de sus poderes absolutos, mantiene una justicia caso a caso, que
resulta inexplicable y a veces arbitraria, resultando necesario poner un cierto orden y
obligar a mantener criterios constantes.

En su libro Teoría de la Interpretación Jurídica, el profesor Pablo Rodríguez Grez

concede a la jurisprudencia un determinado valor, dentro de lo que denomina "criterio
de coherencia jurisprudencial". Este criterio debe ser estimado como auxiliar, ya que
no proporciona —o no deberá proporcionar— un elemento directamente destinado a
extraer de la norma general y abstracta la norma concreta y particular. Más bien este
criterio mira la necesaria coherencia que es dable exigir en las decisiones de la
autoridad llamada a interpretar y aplicar la norma jurídica. Las sentencias de la Corte
Suprema, si bien no constituyen precedentes obligatorios para los jueces, sí que
conforman una pauta, una señal o advertencia de que la aplicación correcta de la ley
es la que determina el tribunal superior. En consecuencia, la autoridad llamada a
interpretar la norma (judicial o administrativa) debe, en cuanto le sea posible, adecuar
su interpretación a las pautas que al respecto le proporciona la jurisprudencia de la
Corte Suprema. No se trata de que deba el intérprete ceñirse obsecuentemente a lo
que aquel tribunal falla, pero sí que es conveniente que la interpretación sea uniforme
sobre la base de lo que resuelve la Corte. No parece útil que una situación sea
resuelta, por vía de interpretación, de manera opuesta en dos o más casos iguales, o
semejantes. Ello introduciría inestabilidad e incertidumbre en la comunidad, ya que la
extrema subjetivización de la interpretación haría trizas el principio elemental de
justicia, que consiste en que dos situaciones iguales deben ser resueltas de la misma
manera.

En la doctrina penal, Labatut señala que esta es la verdadera interpretación, no

obstante que su valor es restringido, dado lo preceptuado en el artículo 3º del Código
Civil. Politoff, Matus y Ramírez coinciden con la opinión de Labatut, apuntando que
aparte de la legal o auténtica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar
en los casos concretos el sentido de la ley aplicable.

Los penalistas italianos Fiandaca y Musco señalan que la interpretación judicial — o

jurisprudencial— es aquella típica de los jueces, que nace al dictar éstos las
sentencias. Es claro que se trata de la actividad interpretativa que mayor influencia
tiene en la aplicación concreta del derecho, de manera que el derecho viviente, desde
este punto de vista, tiende sobre todo a coincidir con el llamado derecho
jurisprudencial. Ello justifica la atención creciente que en el aspecto teórico se dedica
a los métodos y los resultados de la actividad hermenéutica jurisprudencial.

En Europa, y en Alemania en particular, gozan de indiscutido prestigio los

comentarios del Código Penal escritos por reputados académicos, con gran cantidad
de citas de fallos judiciales, como el Schönke Schröder, el Leipziger Kommentar, entre
otros.

3. Las sentencias de los tribunales de justicia chilenos fueron difundidas a través de

diversas publicaciones desde mucho antes de la codificación, ya que eran apreciadas
por los abogados tanto como razones a favor, cuanto como razones para controvertir
los argumentos de su contraparte, desarrollando sobre esa base algunas técnicas
argumentativas.

En noviembre de 1841 empieza a circular en Santiago con el nombre de Gaceta de

los Tribunales la primera revista jurídica chilena. Terminará uniéndose desde el año
1951 con la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, pasando a
llamarse en sus últimos años de existencia Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales.
 Entre el 18.03.1843 y el 06.07.1850, su nombre completo fue Gaceta de los
Tribunales y de la Instrucción Pública, ocupando un lugar importante en sus páginas
los temas educacionales. El 15.02.1845, se produce un primer cambio de redacción
en la Gaceta, proponiéndose sus editores avanzar en el camino de la "publicidad de
la administración de justicia", para "combatir el misterio que generalmente encubre los
procedimientos judiciales". Al mismo tiempo se perseguía proveer a través de la
publicación de las sentencias, "la uniformidad en el modo de entender y aplicar las
leyes". La parte medular de la Gaceta está dedicada a la publicación de la
jurisprudencia de los tribunales de la República, reproduciéndose las sentencias de la
Corte Suprema y Cortes de Apelaciones. En realidad, todo lo que no sea este material
jurisprudencial constituye en la revista un elemento puramente circunstancial y
agregado. Como apunta el profesor Enrique Brahm, con toda seguridad una de las
razones más importantes que impulsaron la aparición de la Gaceta en 1841, fue el
hecho de que sólo a partir de febrero de 1837 se obligó a los jueces chilenos a
fundamentar sus fallos. Y este fue naturalmente el material que la revista quiso
aprovechar, material que, en todo caso, es sindicado como muy parco; algo cambia
esta situación cuando por ley de 1851 se castiga con la nulidad la no fundamentación
de las sentencias, lo que hace que poco a poco vayan siendo cada vez más
completas.

En el año 1935 se funda la Revista de Ciencias Penales, publicación del Instituto de

Ciencias Penales de Chile que, además de artículos de doctrina, contiene dos
secciones dedicadas a la jurisprudencia judicial: una, de sentencias comentadas, a
cargo de académicos de la especialidad y otra, de sentencias sin comentario.

La Revista de Derecho y Jurisprudencia y El Repertorio de Legislación y

Jurisprudencia Chilenas se integran en su momento a la creciente actividad dirigida a
divulgar la jurisprudencia, incorporándose posteriormente Fallos del Mes, Gaceta
Jurídica, la Revista Procesal Penal, La Semana Jurídica y otras.

Muchas de las Facultades de Derecho existentes en el país tienen publicaciones

que, entre otros objetivos de difusión de los estudios jurídicos, incluyen publicaciones
y comentarios de sentencias de nuestros tribunales.

Los autores también se hacen cargo de elaborar obras de recopilación y comentario

de la jurisprudencia. En el ámbito penal es obligatoria la mención al trabajo
monumental del profesor Alfredo Etcheberry, el Derecho Penal en la Jurisprudencia,
que ya lleva dos ediciones y una reimpresión, aparecida el año 2002. El objetivo de
este trabajo es, como explica el autor, presentar un panorama completo de la
jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en materia penal, desde la
promulgación del Código hasta el momento actual. En su comentario a los primeros
tres tomos, publicado en la Revista de Ciencias Penales, el año 1969, Enrique Cury
expresó, después de indicar que la aparición de esta obra llenaba una sentida
necesidad en nuestro país, que una ojeada panorámica a la situación de la
jurisprudencia ha de ser uno de los puntos de partida de toda reflexión doctrinaria y
de toda actividad jurídica práctica.

También destaca la maciza obra del profesor Mario Verdugo M., Código Penal,
Concordancias, Antecedentes históricos, Doctrina, Jurisprudencia.

En el Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Parte General, obra dirigida por
Sergio Politoff Lifschitz y Luis Ortiz Quiroga, publicada por la Editorial Jurídica el año
2002, redactada por un equipo de once profesores, se contienen importantes y
modernas referencias a la jurisprudencia penal, que sin duda enriquecen el
comentario exegético de cada precepto del Código.

4. Es habitual que los abogados recurran en sus argumentaciones a sentencias

determinadas, recaídas sobre la misma materia que les interesa plantear, emanadas
de tribunales superiores o del mismo ante el que actúan, las que acompañan
materialmente al tribunal en que litigan, a fin de hacer ver la existencia de decisiones
anteriores, que han resuelto en el sentido que postulan como la teoría o tesis correcta
en Derecho. Es decir, invocan una eficacia persuasiva de hecho de lo que presentan
como precedente vertical u horizontal.

Los antecedentes históricos acerca del recurso de casación permiten verlo como un
instrumento para encauzar la jurisprudencia hacia su unificación. Esta función no
estuvo presente en las primeras manifestaciones del recurso de casación, de acuerdo
a su configuración en 1790. El órgano de casación, el tribunal de cassation francés,
no brindaba criterio de interpretación alguno, del mismo modo que tampoco resolvía
el fondo del asunto, una vez casada la sentencia era, en definitiva, un iudicium
rescindens, con reenvío al órgano jurisdiccional que la había dictado.

Sin embargo, la evolución de la práctica casacional abrió la puerta a una paulatina y

creciente incidencia en la función unificadora de la jurisprudencia.

Su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico obedeció a razones de orden

práctico, como un remedio para terminar con la caótica situación generada por las
sentencias judiciales, que aplicaban en forma contradictoria la legislación sustantiva
surgida de la codificación.

Fernando Court escribía en 1895, después de criticar el desempeño de la

jurisprudencia, que la creación de una Corte de Casación mejorará indudablemente,
en parte, el mal y sus resoluciones serían una guía segura para los litigantes y
abogados; pero dudamos que pueda extirparlo por completo, mientras no se mejore el
actual estado personal de la magistratura. Estamos viendo todos los días que las
Cortes de Apelaciones fallan contra la jurisprudencia establecida por la Corte
Suprema a sabiendas de que si se ocurre a este Tribunal habrá de ser revocada la
sentencia, y no sería extraño que, vislumbrando la casación anterior, entraran a
discutirla en la misma sentencia. La casación tampoco puede ser un recurso ordinario
y la jurisprudencia es más prestigiosa mientras menos recursos de casación se
interpongan.

Durante todo el proceso legislativo quedó constancia de la estrecha relación que

debía existir entre este medio de impugnación y la unidad de la jurisprudencia.

Ratifica lo anterior el propósito que llevó a la creación de la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, según aparece de la nota de presentación de su primer número, el
30.11.1903:

"El establecimiento en Chile del recurso de casación como medio de corregir las
infracciones de la ley en el fallo de las contiendas judiciales, no produciría todos sus
efectos si no llegara a uniformarse la jurisprudencia. Por medio de la adopción en
cada caso análogo de la doctrina jurídica sentada por la Corte Suprema.

La corte de casación, dicen los redactores de las pandectas francesas, tiene por
misión mantener la unidad de la jurisprudencia y asegurar el respeto a la ley y su
aplicación estricta. Para fundar la unidad de la jurisprudencia es indispensable que las
resoluciones de la Corte Suprema alcancen toda la publicidad necesaria a fin de que
se llegue al conocimiento no sólo de los que tienen que aplicar las leyes, sino también
de todos aquellos que auxilian o dirigen la acción de los litigantes y de estos mismos".

Las reformas introducidas en el funcionamiento de la Corte Suprema a partir de

1937 dieron lugar a que, con alguna frecuencia, casos semejantes fueran resueltos de
distinta manera por cada sala, llegándose a veces a conclusiones diametralmente
opuestas.

Con la ley Nº 19.374, que establece el funcionamiento de la Corte Suprema en salas

especializadas, se corrige la situación y se produce, a juicio del profesor Alejandro
Romero, un profundo cambio en el tratamiento de la jurisprudencia como fuente de
derecho, tendente a evitar de una vez por todas la dispersión jurisprudencial.

Las palabras del Mensaje, 20.10.1992, son muy elocuentes:

"Con esta reforma se persigue, como es natural, lograr una especialización en la

labor de la Corte Suprema, que incidirá, de modo determinante, en la eficacia del
trabajo judicial y permitirá, a la vez, avanzar sólidamente hacia la uniformidad de la
jurisprudencia. De las diversas materias que debe conocer la Corte. Actualmente, al
tener competencia compartida las distintas salas, se dan comúnmente situaciones de
fallos contradictorios entre ellas, lo que produce la impresión de no haber un solo más
alto tribunal de la república".

En el ámbito procesal penal cabe mencionar la disposición del Código del ramo —
378 inciso final— según la cual, si el recurso de nulidad se fundare en la causal letra
b) del artículo 373 y existieren, respecto de la materia de derecho objeto del mismo,
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores, corresponde su conocimiento a la Corte Suprema.

En el Senado se explicó la atribución de estos casos a la Corte Suprema,

señalándose que, sin perjuicio de la competencia normal de las Cortes de
Apelaciones para resolver los problemas generados por la errónea aplicación del
derecho, existe la posibilidad de que respecto de la materia de derecho objeto del
recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de
tribunales superiores. En este evento se consideró desde todo punto de vista
recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra
frente a valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la
ley y la seguridad jurídica, que el conocimiento del recurso no quede radicado en la
Corte de Apelaciones, sino en la Corte Suprema.

Por otra parte, el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil consagra el
derecho a solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido y resuelto por
el pleno de la Corte Suprema, cuando la misma Corte, en fallos diversos, haya
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso.

Cada cierto tiempo, como consecuencia de algunas decisiones discrepantes sobre

conflictos jurídicos iguales o similares, se renueva en nuestro medio el debate acerca
de los dos polos entre los cuales parece desenvolverse la cuestión de los efectos de
la jurisprudencia, entendida en su sentido de conjunto de decisiones judiciales
pronunciadas por los más altos tribunales que, según la profesora Accatino son todo o
nada, independencia judicial o uniformidad en la aplicación de la ley, que
personalmente no estimo tan radicalmente opuestos e incompatibles.

5. En su comentario ya citado a la obra del profesor Etcheberry, el Derecho Penal en

la Jurisprudencia, Enrique Cury hacía presente que no sería siquiera deseable que los
tribunales comprometieran su opinión haciéndose cargo de las distintas polémicas y
las diversas teorías que se libran o disputan el campo del conocimiento penal, pero
que las sentencias causaban la impresión de operar con categorías ya largo tiempo
desechadas por la ciencia e incluso de oscilar entre opiniones dispares e incluso
contradictorias.

Creo que todos estaremos de acuerdo en que no sólo es deseable, sino necesario,
que los pronunciamientos judiciales en materia penal —que son los que ahora
interesan— se hagan cargo de las diversas teorías y disputas doctrinarias existentes
sobre un determinado tema, para mejor y más ilustrativa fundamentación de la
decisión final, que deberá traslucir un determinado criterio adoptado sobre la materia
debatida.

Ya en 1960, la Corte Suprema, en una muy extensa sentencia, dictada el 21 de abril

de ese año, sobre aborto seguido de muerte, respecto de la cual el profesor Eduardo
Novoa Monreal dijo en su comentario que en pocos fallos podría encontrarse un
número mayor de citas bibliográficas y que se apoyaba excesivamente en tesis
doctrinarias, abre las puertas de la jurisprudencia a la categoría dogmática del delito
preterintencional, entendida como concurso de dolo y culpa, afirmando que la
preterintencionalidad facilita al intérprete la solución de los problemas suscitados y
evita la aberración de penar el delito por el resultado a espaldas de la culpabilidad.
(RCP, Tercera Época, enero-abril 1960, Nº 1, T. XIX, pp. 81 y ss.).

Estimo que los siguientes pasajes del comentario escrito por el maestro forman
parte de la historia de nuestra jurisprudencia penal:

"La sentencia que precede tiene una característica que la distingue nítidamente de
casi todos los demás fallos penales chilenos: va más allá de su finalidad específica de
decidir sobre la responsabilidad concreta de un inculpado en relación con un
determinado hecho que se le incrimina, puesto que plantea posiciones doctrinarias
ante múltiples cuestiones jurídicas, muy debatidas por los tratadistas y estudiosos del
Derecho Penal.

El redactor del fallo revela —como es ya muy sabido— una completa información
jurídico-penal, la que le ha permitido captar de inmediato los problemas teóricos en
juego y hacer una revisión muy amplia de todos ellos para verificar su incidencia en la
materia sometida a juzgamiento. De este modo, las consideraciones que sirven de
fundamento a lo resuelto reflejan no solamente las razones del magistrado, sino
también las del jurista y maestro y, casi podría afirmarse, derivan insensiblemente
hasta un plano muy cercano al didáctico.

¿Puede reprocharse que una sentencia procure no solamente decidir la cuestión

sometida a juicio, sino también fijar posiciones jurídicas con miras a destruir
conceptos jurídicos erróneos y a servir de esquema o modelo para fallos futuros?

Bueno es recordar que las sentencias judiciales tienen como finalidad exclusiva
hacer la aplicación de la ley al caso concreto sometido a juzgamiento. Pero
tratándose de un fallo emitido por el tribunal de casación, en materia en que los
preceptos positivos aplicables no tienen la claridad necesaria y sobre aspectos en los
cuales ha habido con anterioridad decisiones discrepantes, no solamente puede
excusarse un exceso de esta clase, sino que debe aplaudirse la labor orientadora de
la jurisprudencia que asume el tribunal supremo con el mejor de los derechos, puesto
que el recurso de casación en el fondo tiene como finalidad propia la de dar uniforme
aplicación a las leyes".

La mixtura de dolo y culpa, aceptada por la generalidad de nuestros autores, ha sido

reiteradamente aplicada por los tribunales nacionales a través de los años, para
resolver conflictos penales tan arduos como los que conforman la llamada "zona gris",
donde la exacta localización de la frontera entre dolo y culpa adquiere sus
complicadas dimensiones.
 En sentencia de agosto de 2005, la Corte Suprema, en fallo recaído en un caso de
lesiones dolosas que produjeron la muerte de la víctima, declaró que la figura del
delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro derecho positivo, pero sí
por la doctrina, estableciéndose que esta figura se presenta cuando el evento típico
supera la voluntad de realización —el dolo— del hechor, provocando que el daño
ocasionado con la acción sea cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por
éste. Sancionó al autor de acuerdo al concurso entre lesiones y homicidio culposo,
reiterando una fórmula punitiva ya aceptada en numerosos casos anteriores de la
misma índole.

La inexistencia en nuestra ley de una disposición similar a las existentes en derecho

comparado y que resuelven de lege lata el problema, no ha impedido a los tribunales
acoger las contribuciones de la dogmática y llegar a soluciones jurisdiccionales
respetuosas del principio cardinal de culpabilidad, catalogado con razón, como un
pilar fundamental del Derecho Penal moderno y un imprescindible instrumento de la
justicia.

6. Se suele hablar de "sentencias históricas", que han marcado un hito en la historia

del Derecho Penal de un determinado país. Así cataloga Jescheck a la pronunciada
en marzo de año 1952 por el Gran Senado Penal del Tribunal Supremo Federal
Alemán, que dio entrada al error de prohibición, con mucha antelación a su explícita
regulación en el derecho positivo, lo que sólo vino a suceder en 1975, con la segunda
ley de reforma del Código Penal.

La trascendencia de esta decisión, no sólo para el derecho penal germano, sino en

general para el Derecho Penal basado en la culpabilidad, entendida como
reprochabilidad, fue y sigue siendo reconocida por un importante sector de la doctrina.

En nuestro medio también contamos con sentencias "históricas", precisamente en el

mismo tema abordado por la Corte alemana, error de prohibición y, más
específicamente, el error sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que sirve
de base a una causal de justificación, punto que, como apunta el profesor español
Javier Esteban de la Fuente, constituye uno de los que mayores discusiones genera
en la doctrina.

En las sentencias que mencionaré, muy conocidas de todos los penalistas chilenos,
se trata del error sobre la existencia de una agresión ilegítima, presupuesto fáctico
esencial de la justificante:

a) En su fallo del año 1972, la Corte de Apelaciones de Santiago se libera, por así
decirlo, del total e indiscutido reinado en materia penal de la presunción de derecho
del conocimiento de la ley y acepta el error inevitable como excluyente del dolo del
sujeto activo, entendiendo que si está ausente la conciencia de obrar
antijurídicamente falta un componente indispensable de la voluntariedad exigida en el
artículo primero del Código Penal, como requisito del delito, la que sólo es presumida
legalmente y admite prueba en contrario, no teniendo cabida lo dispuesto en el
artículo 8º del Código Civil. (RCP, 1972, pp. 42 y ss.).

b) La Corte Suprema, a través de su sentencia de 04.08.1998, calificada por el

profesor Miguel Soto en su comentario como sentencia histórica, dio explícita acogida
a la eficacia excusante del error de prohibición, reconociendo al mismo tiempo —y por
primera vez— la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, en un supuesto
de equivocada apreciación por el inculpado del requisito agresión ilegítima real, a
propósito de la justificante de legítima defensa. El supuesto fáctico es el mismo que
motivó la pionera decisión de 1972. Resulta innecesario reproducir en detalle los
considerandos de este fallo, ya que está publicado y ha sido, además, comentado de
modo acucioso (GJ 218, pp. 96 y ss.; Revista de Derecho C
. U. Finis Terrae, Año III, Nº 3, 1999, pp. 233 y ss.).

c) El mismo Tribunal Supremo, en sentencia del 23.03.1999, reitera su tesis anterior,

vinculada a la teoría de la culpabilidad, y expresa que la conciencia de la ilicitud es un
componente indispensable de la voluntariedad exigida por el artículo primero del
Código Penal como requisito del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto
en el inciso segundo de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues
admite expresamente prueba en contrario; de suerte que a este respecto no tiene
cabida lo prescrito en el artículo 8º del Código Civil.

La teoría de la culpabilidad y el error de prohibición no pueden ser considerados

como fantasmas errantes del edificio dogmático penal —señala Karl Heinz Gössel—
son concretos problemas del Derecho Penal y sus soluciones deben ser encontradas
en y a través del Derecho Penal.

La tarea que obliga a hacerse cargo de la disputa doctrinaria y dar cabida en la

jurisprudencia a una u otra teoría, ha sido abordado por los tribunales superiores de
justicia, en forma calificada unánimemente de meritoria, debiendo agregarse a los
pronunciamientos citados, el dictado por el joven magistrado del 31º Juzgado del
Crimen de Santiago, con fecha 19.01.2005, ratificado por la Corte Suprema, al acoger
un recurso de casación contra el fallo de alzada, que había revocado la decisión de
primer grado y la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, del
02.05.2005, que refuerzan la idea de que el error de prohibición inevitable debe
conducir a la absolución, por contradecir la esencia misma de la culpabilidad, que
debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar
diversamente.

En lo personal, mi convicción es la misma de Roxin y de Figueiredo Dias, en cuanto

a que la culpabilidad debe seguir sirviendo de soporte y legitimación al Derecho Penal
y de que no es posible encontrar una opción al Derecho Penal de la culpabilidad.

7. Mediante la sentencia de 24.09.2007, el Tribunal Supremo ha precisado que el

dolo en el delito de parricidio frustrado está circunscrito al dolo directo, quedando
excluidos el dolo eventual y la culpa. La Corte se hace cargo del debate surgido en la
doctrina nacional en torno al elemento subjetivo de la tentativa, dejando constancia de
la opinión minoritaria de los profesores Novoa Monreal y Garrido Montt, que incluyen
el dolo eventual en ese ámbito subjetivo. No obstante la diversidad de opiniones,
resulta ser mayoritaria hasta ahora y poseedora de mejores fundamentos dogmáticos,
la postura que circunscribe el dolo del conato al dolo directo, a la intención o propósito
delictivo. El fallo cita varios pronunciamientos de los tribunales superiores en ese
mismo sentido.

8. Como resultado de su investigación destinada a indagar si se está produciendo a

nivel de la Corte Suprema un "Derecho jurisprudencial", claro y consistente en materia
penal, los autores Jorge Mera y Álvaro Castro, quienes analizaron fallos dictados
entre 1983 y 2002, señalan que la Sala Penal ha observado, en general, coherencia
con sus propias decisiones, dando lugar, en algunos casos, a auténticas doctrinas
jurisprudenciales, sobre materias tan relevantes como error de prohibición, imputación
objetiva, legítima defensa, aplicación de la ley intermedia, autoría y complicidad,
alevosía y concepto de lugar destinado a la habitación en el robo con fuerza en las
cosas, entre otras. En otros temas se han constatado discrepancias internas del
mismo tribunal.

9. De seguro existen muchos otros fallos valiosos de nuestros tribunales,

probablemente no publicados, lo que implicaría una sensible omisión al no
considerarlos en esta oportunidad, y que han abordado temas muy complejos para el
intérprete, el primero de los cuales es sin duda el juez, y lo han hecho con muy buena
argumentación, cuyo desarrollo suele estar erizado de dificultades, dada la carencia
de bibliografía especializada en muchos tribunales del país; tal omisión no significa en
modo alguno exclusión arbitraria ni falta de interés, sino sólo que me he remitido a
aquellos fallos que he utilizado como material en determinadas investigaciones y
publicaciones.

10. En España, Enrique Lalaguna señaló hace más de tres décadas que la doctrina
científica de los países organizados políticamente bajo el predominio de la ley no ha
tomado plena conciencia del fenómeno de transformación profunda que se está
operando incesantemente en el seno de su organización jurídica por obra de la
jurisprudencia.

Frente a los requerimientos de un precedente vinculante, fundado en la doctrina

jurisprudencial, se advierte como riesgo la posible petrificación de la jurisprudencia,
desde que uno de los problemas más interesantes que genera el derecho
jurisprudencial es el de su cambio.

Si bien la jurisprudencia debe ser estable, dice Romero Seguel, ello no significa que
no puedan modificarse algunos criterios de decisión, conforme lo requieran las
necesidades sociales. Lo contrario sería ahogar la capacidad creativa, dando valor
desmesurado al argumento de autoridad, que anquilosaría el desarrollo del derecho.
La excesiva rigidez de los precedentes puede automatizar la actividad jurisdiccional.

Según una opinión bastante generalizada, el cambio de una doctrina jurisprudencial

ha de satisfacer un requisito mínimo, ser motivado, a fin de que la nueva orientación
no aparezca como arbitraria.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 22.07.1993, ha señalado que los

cambios de doctrina jurídica, por lo general, deben producirse siempre que existan
motivos o razones fundamentales que los justifiquen.

Ahora bien, si se pretende obtener una total uniformidad, una especie de

alineamiento sumiso a teorías inmutables en las decisiones sobre ciertos temas, sólo
podrían acceder al tribunal como miembros del mismo, quienes previamente se han
identificado públicamente con tales teorías, lo que a todas luces parece inadmisible y
opuesto a la indispensable autonomía y evolución del pensamiento jurídico, evolución
que no puede operar sin libertad para pensar y, por ende, modificar o sustituir
razonadamente juicios anteriores. "La obligatoriedad de los precedentes podría
producir un indeseable anquilosamiento de la jurisprudencia" (Mera y Castro).

Como apunta Nieto con algún sarcasmo, en su obra El Derecho y el Revés, los
abogados, en lugar de estudiar derecho, tendrían que ocuparse de estudiar y conocer
los perfiles subjetivos de cada juez, para indagar cuál es su personal criterio; indica
que entonces el éxito residiría en poder seleccionar para su caso a un juez que
sostenga precisamente el criterio postulado en el escrito procesal, afirmación que, sin
perjuicio de parecer un tanto desmesurada, pone el dedo en la llaga en un asunto
fuertemente problemático.

Refiriéndose a la jurisprudencia vinculante, el presidente del Tribunal Supremo

Español, don Francisco José Hernando Santiago, en discurso leído en el solemne
acto inaugural del Poder Judicial, celebrado con asistencia de Su Majestad El Rey, el
día 13.11.2005, expresó que los ciudadanos perciben con cierto grado de
perturbación la existencia de resoluciones judiciales diferentes, lo que deriva en
buena medida del sistema de justicia que poseemos. Cita una sentencia del tribunal
que, aludiendo a la propia finalidad del recurso de casación, cual es la preservación
del principio de seguridad jurídica, dispone la obligatoriedad de lo resuelto para el
juzgador de instancia.

Agrega el alto magistrado, que si la ciencia del derecho y la misma jurisprudencia

resultan desacordes en este punto, es llano que los mismos jueces dudarán si están
vinculados o no a la jurisprudencia, si lo están con un título de adherencia fuerte o por
el contrario por otro débil, y lo harán también sobre qué deben hacer cuando su
criterio jurídico —asentado desde luego en el mejor deseo de hacer justicia para el
caso concreto— les sugiere que deben resolver en sentido distinto al trazado por la
jurisprudencia o, en ocasiones, al sustentado por el juez del despacho contiguo.
 11. El acuerdo del Pleno de la Excelentísima Corte Suprema, de 19.07.2002, relativo
al artículo 376, inciso 3º del Código Procesal Penal, que acordó la improcedencia de
dar instrucciones y adoptar decisiones respecto de los juzgados de garantía que
habían persistido en dar al artículo 395 una interpretación diferente a la efectuada por
la Sala Penal, se aprobó con el voto en contra de tres ministros, quienes "fueron de
opinión de que el Tribunal Pleno debe pronunciarse sobre la materia en debate e
instruir a los jueces de garantía y tribunales del juicio oral en lo penal en el sentido
que, en los supuestos a que se alude en el inciso 3º del artículo 376 del Código
Procesal Penal, los pronunciamientos de la Sala Penal de esta Corte Suprema pasan
a revestir el carácter de obligatorios, por cuanto es evidente que en casos de distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos, la citada disposición ha perseguido una
finalidad unificatoria de la jurisprudencia —necesaria para hacer efectivo el principio
constitucional de igualdad ante la ley—, que sólo puede lograrse reconociendo la
calidad de preceptivo del fallo de la mencionada Sala especializada de este Tribunal".

Este predicamento, que realiza —en opinión de Mera y Castro— una valiosa
interpretación teleológica de la norma en cuestión, a partir de su finalidad de unificar
la jurisprudencia— fue ciertamente el del propio legislador. En efecto, en la discusión
habida en el Senado, en relación con la competencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema para conocer del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho en
caso de existir distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso provenientes de tribunales superiores, se precisó que la atribución de estos
casos al máximo tribunal tenía por objeto "velar por la uniformidad jurisprudencial y lo
que ella involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento, como son la
igualdad ante la ley y la seguridad jurídica...". Se insiste en este aspecto en el Senado
al debatirse sobre la competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de
nulidad cuando éste se fundare en la infracción sustancial de derechos y garantías
asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes: "la necesidad de que la Corte Suprema no sólo continúe
desarrollando sino que robustezca su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en
una función que no sólo es de control, sino de carácter normativo, de la cual resulten
ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicación del Derecho".

12. La igualdad ante la ley y la seguridad jurídica son comúnmente invocados como
principios requirentes de una interpretación uniforme —igualitaria— de los preceptos
legales y como razones fundantes de la obligatoriedad de los precedentes, al menos,
en la esfera horizontal. (Obligatoriedad para el órgano judicial de sus propias
decisiones anteriores sobre igual materia).

Aunque la seguridad jurídica presuponga una continuidad estable —ha dicho

Enrique Bacigalupo (Derecho Penal y el Estado de Derecho)—, no puede requerir un
sistema normativo inmóvil.

"A la aspiración de la seguridad jurídica y de estabilidad del derecho se opone el

hecho real de su continua evolución, de su incesante adaptación a las circunstancias"
(Puig Brutau, cit. por Bacigalupo).

Por lo tanto, la vinculación a la jurisprudencia no debería ser considerada absoluta.

De allí que la verdadera cuestión práctica sea, en todo caso, la de los límites de la
vinculación de los tribunales a la jurisprudencia (sea en sentido horizontal o vertical)
o, lo que es lo mismo, bajo qué condiciones es tolerable el cambio.

Estas —y varias otras más, todas de gran relevancia— son las discrepancias del
momento actual que giran en torno al tópico brevemente examinado en estas
reflexiones, y que la comunidad jurídica, ampliamente representada en estas
Jornadas —por cuya magnífica organización felicitamos a la Universidad que
gentilmente nos ha acogido— debe atender y procurar resolver, poniendo en esta
tarea sus mejores talentos y su más elevada buena fe.

Más allá de las discusiones, todas con buenos fundamentos, creo que el profesor
Romero está en lo cierto cuando afirma que el reconocimiento de la jurisprudencia, en
el sistema de fuentes del derecho, no es más que la proyección de la máxima que un
jurista práctico nunca puede perder de vista, a saber: No hay Derecho sin juez.

Para terminar, hacemos nuestras las palabras de Calvo Vidal, citadas por Romero
Seguel:

"(...) para conectar el derecho con la realidad, no hay escuela que mejor forme, ni
técnica que mejor enseñe que la jurisprudencia...; ella sintoniza con la vida y
evoluciona a su compás".

Muchas gracias.

En esta breve exposición voy a abordar de manera general, y a título introductorio,

el marco jurídico aplicable al problema de la responsabilidad penal del médico, dentro
de los principios generales que de acuerdo con la doctrina penal son atingentes para
resolver este tipo de situaciones. No entraré al análisis pormenorizado de las figuras
delictivas aplicables, ya que eso va a ser materia de la exposición del profesor
Etcheberry.

La responsabilidad penal es la consecuencia ordinaria de la comisión de un delito e

implica para el culpable la obligación de someterse a la pena que la ley ha
establecido. Esta sanción tiene como característica particular la de ser aflictiva, la de
significar una privación o disminución de derechos personalísimos del condenado, y
su manifestación más característica y tradicional es, sin duda, la pena privativa de
libertad. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que, por regla general, implica la
obligación de indemnizar el daño causado y de otras responsabilidades, como la
funcionaria o administrativa, y la responsabilidad ética, establecida en relación al
ejercicio de ciertas profesiones y normada en los Códigos de Ética Profesional.

Al hablar de responsabilidad penal del médico debemos efectuar una distinción

preliminar antes de abordar el tema. El profesional de la medicina, del arte de
conservar y restablecer la salud, como lo denomina el Código Sanitario, puede
obviamente, al igual que cualquiera otra persona, cometer delitos, incurrir en hechos
que la ley penal reprime, por cuanto atentan contra intereses vitales, individuales o
sociales, que aquélla quiere tutelar y para lo cual amenaza con una sanción aflictiva a
quienes contravienen las normas protectoras. Desde este punto de vista, del médico
como sujeto activo de un delito, de la persona que ejecuta el hecho en que el delito
consiste, cabe hacer la siguiente distinción: Podemos hablar, en primer lugar, de
delitos de sujeto activo indeterminado o genérico, que pueden ser cometidos por
cualquier sujeto imputable, con independencia de una determinada calidad personal,
por ejemplo, con independencia de la calidad profesional de que esté investido; así, el
médico, al igual que cualquier otra persona, puede cometer un delito que no requiera
necesariamente que tenga esta calidad profesional específica; y existe otro grupo o
categoría de delitos especiales, de sujeto activo determinado, en que la posibilidad de
tener esta calidad de sujeto activo está limitada a un círculo restringido de personas.
El individuo debe poseer una determinada calidad, porque la configuración del delito
así lo requiere, ya que lo que se persigue es sancionar, precisamente, agresiones
cometidas por determinadas personas. Y así, hay hechos punibles en los cuales la
calidad profesional del médico es un elemento esencial, integrante del tipo delictivo.
Se trata en estos casos de los que se podrían denominar los delitos del facultativo,
porque se vinculan específicamente con su desempeño profesional. En el Código
Penal y en las leyes especiales se contemplan diversas hipótesis de esta clase en
que la configuración del delito exige la calidad del médico cirujano.

La preocupación del Derecho por el problema de la sanción penal que puede

acarrear la actividad médica no es reciente. En los albores de la doctrina, que surge
como tal en la segunda mitad del siglo XIX, encontramos el interés de los
iuspenalistas por abordar y solucionar la cuestión jurídica que plantea el hecho de
causar un mal en el desempeño de una actividad curativa que persigue como fin el
bienestar del individuo. Así tenemos entre los autores, en Italia, a Rossi y Carrara;
Pacheco, Viada y Silvela en España; Binding, Von Liszt y Stoos, en Alemania, entre
otros. Es en este último país donde se ha analizado con mayor dedicación y
profundidad el problema, existiendo una abundantísima y muy calificada literatura
jurídica. Al mismo tiempo una jurisprudencia dinámica y no siempre pacífica y, por
ello, muy fecunda, ha contribuido a mantener constante la preocupación doctrinal
desde fines del siglo pasado hasta la actualidad. Entre nosotros —y como ya lo
mencionaba el profesor Etcheberry en su presentación— los juristas se vienen
ocupando desde ya hace varios años de diversos aspectos del tema y fuera del
tratamiento del mismo en los tratados y manuales de Derecho Penal se han realizado
diversos eventos científicos, con la valiosísima contribución de los médicos, en los
que se ha abordado desde una perspectiva multidisciplinaria —como debe serlo
necesariamente— este problema que hoy día nos ocupa. Sabemos también que el
gremio médico ha manifestado en los últimos tiempos una creciente inquietud por
estos problemas, motivada, entre otras razones, por el aumento de los llamados
juicios de mal practice, que en algunos casos han terminado en fallos condenatorios.
Esto se inserta actualmente en una determinada realidad muy controvertida, como es
público y notorio, caracterizada por la transformación de las políticas de salud y del rol
del Estado, con desplazamiento de la medicina social o institucional al sector privado
y la modificación del status jurídico de los Colegios Profesionales, con privación de
esenciales funciones de control ético y calidad técnica de la profesión.

La responsabilidad penal del médico por un mal ocasionado en el desempeño de su

actividad curativa es sin duda una materia jurídica muy compleja y debatida, tanto
desde el punto de vista dogmático como jurisprudencial. Esta complejidad deriva de
una situación particular: El ejercicio profesional de la medicina tiene una
trascendencia social innegable, por los inestimables beneficios, que puede brindar al
individuo y a la comunidad, en general, en cumplimiento de su misión de custodia,
defensa y conservación de la salud y, por lo tanto, de la existencia misma del hombre.
El enfermo recurre normalmente al médico para que lo cure, lo alivie o lo tranquilice,
impulsado por la necesidad de depositar en manos de un experto su salud
deteriorada. El tratamiento que se le brinda persigue prevenir o modificar una
situación de alteración o deterioro de la salud, dicho brevemente, procura preservar o
mejorar en el plano biológico la calidad de la vida. El tratamiento médico, considerado
en todo su ámbito, implica, sin duda, una gama muy variada y compleja de conductas,
no todas específicamente curativas, y ya hemos visto en la exposición anterior cómo
involucra la exploración del enfermo, la diagnosis, las acciones propiamente curativas,
clínicas o quirúrgicas, la profilaxis o prevención de las enfermedades, la
experimentación científica, la actividad correctiva o embellecedora de la estética
corporal. Por ello, procurando dar un concepto global del tratamiento médico
quirúrgico, para nuestros efectos jurídicos se le ha definido como aquella actividad
profesional del médico desempeñada conforme a las normas de su ciencia o arte y
dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar, directa o
indirectamente la salud o a mejorar el aspecto estético de una persona. Se sostiene
que actualmente sigue siendo preocupación fundamental de la medicina moderna la
recuperación de la salud individual, ésta sería la actividad propiamente curativa o
tratamiento terapéutico, el cual aparece, entonces, como aquella modalidad del
tratamiento médico quirúrgico destinado específicamente a aliviar o disminuir los
efectos de una enfermedad.

Esta finalidad curativa se discute en algunos aspectos de este amplio ámbito del
tratamiento médico. En el caso de los trasplantes de órganos o tejidos, la finalidad
curativa no aparece clara, tratándose naturalmente del dador, de aquel que se
desprende del órgano o tejido que se va a insertar en el enfermo. Tratándose de la
experimentación médica con seres humanos, existen muchas opiniones que la
objetan, y que sostienen que ella no debería realizarse nunca. Sin embargo, hay
quienes señalan que en este tipo de operaciones existe, sin embargo, un fin curativo,
al menos potencial, ya que a través de la experimentación, en definitiva, se buscan
alternativas para enfrentar posibles y futuras nuevas enfermedades o patologías. Y,
por último, en la llamada medicina simplemente cosmética, que no es cirugía
reparadora, sino que pretende un mero embellecimiento del aspecto externo, no
motivado por una finalidad o utilidad terapéutica propiamente tal, también se discute
que sea realmente una actividad curativa o terapéutica, es decir, que persiga mejorar
o aliviar.

Al Estado, a la sociedad y al individuo les interesa no solamente la realización de

esta actividad profesional beneficiosa, sino también el avance y el perfeccionamiento
de la medicina, ya que mientras más avanzada y eficaz ella sea mayor serán los
beneficios que reporten de su ejercicio. Pero, para procurar conseguir tan altos fines,
el médico debe necesariamente penetrar en la esfera íntima del individuo. El objeto
directo de la actividad curativa es normalmente el ser humano vivo, cuyos intereses
más personalísimos, como su salud, física o psíquica, su libertad y, eventualmente, su
vida, pueden verse afectados por el ejercicio de esta actividad. Hay ciertas
modalidades del tratamiento médico que implican, como es sabido, un deterioro
sensible de la integridad corporal o un alto riesgo para la salud del paciente y en
casos extremos desembocan en su muerte, lo que naturalmente reviste una vital
connotación jurídica.

Al Derecho Penal le corresponde la tutela de los bienes jurídicos, de los valores

elementales de carácter ético-social, que resulta indispensable mantener y proteger
para la continuación de la vida social.

El Derecho punitivo persigue proteger a través de los delitos y las penas, la vida
humana, el bien jurídico primordial, base de sustentación de todos los demás y otros
bienes jurídicos personalísimos, que derivan de la existencia biológica del individuo,
como su salud y su libertad, que son precisamente aquellos intereses que pueden
verse perjudicados con el ejercicio de la actividad médica. De tal manera que para
cumplir su misión de resguardo de esos bienes el Derecho necesariamente debe
poner límites, cortapisas y controles a la libertad que debe poseer la ciencia médica
para poder actuar y progresar, en beneficio de sus destinatarios, los seres humanos,
que son también los destinatarios y objetos de amparo de la normatividad jurídico-
penal.

La profesión médica entraña riesgos evidentes, tanto para el que la ejerce como
para el que recibe los servicios de la misma. En procura de su fin curativo, el médico
debe afectar, muchas veces de manera cruenta, la salud física o psíquica del paciente
y adquiere involuntariamente un cierto poder de decisión sobre determinados valores
o bienes de su protegido. El acto médico puede fracasar y concluir con un grave
impedimento físico o psíquico o con la muerte del paciente. La ley penal persigue
precisamente tutelar estos mismos intereses, persigue garantizar la incolumidad de
ellos o, al menos, procura alcanzarla, prohibiendo la sesión de este tipo de intereses.
En tal virtud, nos encontramos, formalmente al menos, con una oposición entre los
preceptos que protegen esos bienes jurídicos —los tipos penales— y la actividad
médico-quirúrgica.

El ámbito de la responsabilidad penal médica y también de la responsabilidad civil

trasciende sin duda, hoy en día, los marcos jurídicos tradicionales y seguramente
también los éticos. En efecto, situaciones como el tratamiento de la muerte próxima,
los trasplantes de órganos y tejidos, la fertilización extracorpórea, la denominada
manipulación de los genes plantean nuevos desafíos al Derecho, que siempre va a la
zaga de los vertiginosos avances científicos.

La tutela de los bienes jurídicos, de estos intereses individuales o sociales, la brinda

la ley penal a través de los tipos penales, que son descripciones abstractas de las
conductas sancionadas, y así, la ley penal señala: el que mate a otro será castigado
con tal pena; el que hiriere, golpeare o maltratare a otro recibirá tal sanción. Para que
una acción humana llegue a constituir un delito se requiere en primer lugar y
fundamentalmente que ella sea una acción típica, es decir, que sea una acción
adecuada o conforme a la descripción hecha por la ley; debe existir una
correspondencia entre el hecho que ocurre en la vida real y el que está descripto en
forma abstracta en la ley; además, la acción tiene que reunir también otras cualidades
o características: debe ser antijurídica, contraria al ordenamiento jurídico, no estar
autorizada por el mismo, y culpable, ejecutada con una particular disposición anímica
del sujeto, dolo o culpa. Ahora bien, la actividad médica en cuanto implica un
deterioro efectivo de la salud física o psíquica, que puede concluir incluso con la
muerte, entra al menos aparentemente en colisión con las normas protectoras que
precisamente prohíben matar, mutilar, herir, golpear o maltratar a otro, suministrarle
sustancias o bebidas nocivas que puedan perjudicar su salud. Surge, entonces, una
interrogante crucial que es necesario resolver para una adecuada valoración jurídico-
penal y, por lo tanto, ético-social de esta actividad. Los autores se han preguntado
desde hace mucho tiempo si el médico que opera, que amputa, que aplica un
electroshock, que administra drogas y otros medicamentos que pueden provocar
reacciones perjudiciales en el paciente, lo hiere, lo golpea, lo maltrata, en el sentido
de la ley penal, y si muere el paciente por fracaso de la intervención, ¿ha ejecutado
un hecho típico de homicidio?, ¿es su acción adecuada o correspondiente a aquella
que la ley ha descrito y prohíbe? Si existe esta adecuación y correspondencia, la que
aparentemente pareciera, ¿por qué no se le sanciona? y más aún, ¿por qué se la
fomenta por el ordenamiento jurídico, aun cuando acarree muchas veces lesiones
francamente devastadoras del cuerpo del paciente?

Los juristas más antiguos, ajenos a un pensamiento sistemático, no se plantearon

grandes problemas y simplemente enunciaron la irresponsabilidad penal de los
médicos, sin mayor especificación en cuanto a la fuente de la licitud de este
comportamiento. Así, Pacheco, comentarista del Código Penal español, que sirvió de
modelo al nuestro, decía: "El soldado que fusila, el alguacil que arresta, el médico que
amputa, no son objeto de la ley criminal a pesar de que causen daño. Y es tan claro
este punto que muchas legislaciones no han hecho ninguna mención de él, por no
conceptuarlo necesario".

Frente a esta interrogante se han seguido diversos criterios en el Derecho Penal

moderno y, en términos muy generales y sin entrar en mayores detalles, por razones
de tiempo, podemos decir que la tendencia mayoritaria es sostener que como la
actuación persigue curar o aliviar, mediante la aplicación de las normas de la ley del
arte, no puede sostenerse que el médico ejecute dolosamente un acto típico de
lesiones o de homicidio. El médico, se dice, opera, trata de salvar o aliviar, no
persigue como meta de su acción lesionar la integridad corporal del paciente. Las
agresiones en contra de la vida humana, de la salud o la integridad corporal admiten
dos clases, según cuál sea la disposición anímica o de la voluntad del sujeto; y así,
tenemos los delitos dolosos, en que la meta o el fin de la conducta que el sujeto
desarrolla es precisamente lesionar un bien jurídico. Y tenemos, en cambio, los
llamados delitos culposos o cuasidelitos, en los cuales el sujeto no persigue como
finalidad la lesión de un bien jurídico, pero esta lesión se produce, debido a un
comportamiento descuidado, debido a la inobservancia de la cautela, diligencia o
cuidado requeridos.

El médico cuando opera trata de sanar o aliviar, no persigue como meta de su

acción lesionar la integridad corporal del paciente. El fin de curar es incompatible con
el dolo de lesionar y lo excluye, ya que mientras en uno —en la actividad curativa—
se tiende a la protección del bien jurídico salud, en el otro, en el delito doloso, se
persigue su agresión.

Entonces, la intervención médica, llevada a cabo conforme a las reglas del arte y
con finalidad curativa, no llena ningún tipo delictivo, aun en caso de resultado funesto,
ya que es una acción que no ha perseguido lesionar o matar al enfermo; y el tipo de
lesiones u homicidio dolosos suponen que se persiga ese fin como meta u objetivo de
la acción. No existiendo una conformidad entre la actuación concreta del médico,
cortar o amputar, por ejemplo, con el propósito de restablecer la salud y la conducta
descrita en la ley: herir, con el ánimo de dañar la salud, la conducta es atípica, no
entra en colisión con las normas penales y no puede configurar un delito. Podríamos
decir medicar es curar y curar puede implicar lesionar corporalmente, pero sólo en un
sentido material o físico, no en un sentido jurídico-penal.

La exclusión del tipo doloso de lesiones corporales o de homicidio discurre

únicamente sobre la base de una acción curativa, objetiva y subjetivamente realizada,
conforme a las reglas de la lex artis y con el debido cuidado. En caso de una acción
lesiva para el paciente, realizada sin fin curativo, estaremos en presencia de una
figura dolosa de homicidio o de lesiones. Sin embargo, aun la ejecución de un acto
dirigido al amparo de la salud, pero que la lesiona, puede dar lugar a responsabilidad
penal, cuando se lo realiza con culpa, con infracción al deber de observar el cuidado
requerido. En términos generales, esto ocurrirá cuando el tratamiento curativo es
llevado a cabo con impericia o negligencia, con "Negligencia Culpable" como lo exige
el artículo 491 del Código Penal chileno. Por consiguiente, en presencia de un
resultado funesto, sólo podremos afirmar el carácter delictual del acto del médico si
no hubo fin de curar (será un delito, por lo tanto, doloso porque el propósito ha sido
lesionar la integridad corporal y no restablecerla o mejorarla) o si habiéndolo (el fin
curativo), se prescindió del cuidado debido en esa situación concreta y estaremos en
presencia de un delito culposo o cuasidelito.

No cabe duda que las situaciones de perjuicio causado al paciente culposamente

son las que tienen mayor interés y posibilidades fácticas de discusión; las conductas
dolosas son en realidad ajenas al tratamiento médico, porque no tienen carácter
curativo y sin duda son excepcionales. Los delitos culposos constituyen el ámbito
propio de la responsabilidad del médico por sus intervenciones de índole curativa,
conductas conocidas genéricamente como negligencia profesional. Como señala
Antón Oneca, gran penalista español, "el médico no debe pasar del quirófano a la
cárcel, a no ser que medie grave imprudencia o impericia".

Nos adentramos aquí en el complejísimo terreno de la culpa penal, que alguna vez,
en época ya lejana, fue llamada la hija ilegítima del Derecho Penal por la absoluta
preeminencia dada a los hechos dolosos. Hoy en día nadie discute la gran
trascendencia social que tienen los hechos cometidos con culpa, con descuido, que
en la vida diaria son mucho más frecuentes que los cometidos con dolo, y
representan en términos cuantitativos una mayor amenaza a los bienes jurídicos
protegidos. En esta clase de hechos punibles, los llamados cuasidelitos, y que la
legislación chilena sanciona sólo por vía muy excepcional, porque la regla general es
su impunidad y excepcionalmente se sancionan sólo cuando atentan contra las
personas, el sujeto no persigue provocar un resultado antijurídico, su voluntad final no
está dirigida —como en el delito doloso— a lesionar un bien jurídico. Aquí hay una
falta de respeto, una falta de consideración por la integridad de los bienes jurídicos,
pues se manifiesta en la manera descuidada o imprudente de actuar. En la actuación
dolosa, en cambio, hay una postura de máxima hostilidad hacia esos bienes, ya que
se persigue como meta la lesión de ellos. En estos delitos culposos lo que se le
reprocha al sujeto es no haber observado en su comportamiento el cuidado requerido
y exigible para evitar un resultado indeseable, no buscado, pero previsible para él en
su situación concreta y que pudo haber sido evitado mediante una conducta
cuidadosa. Lo que hace generalmente reprochable la situación no es el fin
perseguido, que puede ser altamente benéfico o laudable, lo que ocurrirá
normalmente en el acto médico curativo, sino el modo concreto de realizar la
conducta.

Indudablemente, la responsabilidad culposa del médico se plantea sólo como

consecuencia del fracaso de su actuación con resultado de lesiones o de muerte para
el paciente. La noción de fracaso es, sin duda, relativa y no fácil de determinar; por
eso, el artículo 24 del código de Ética Profesional del Colegio Médico de Chile señala
que "ningún médico, por la naturaleza de la ciencia y del arte que profesa, puede
asegurar la precisión de su diagnóstico, ni de garantizar la cura del paciente". Sin
embargó, cuando del tratamiento o intervención se deriva un daño para la integridad
del paciente, ello será, al menos materialmente, un indicio de fracaso profesional. No
obstante, cabe señalar de partida que no todo acto médico fracasado implica
obligatoriamente la concurrencia de un delito culposo, ya que es indispensable que el
resultado perjudicial haya sido ocasionado directa e inequívocamente por la
inobservancia del deber de cuidado, de cautela, diligencia y atención. Por lo tanto,
constituye un presupuesto esencial e indiscutible la comprobación de que el
facultativo actuó de manera descuidada, desde el momento que el tratamiento
infructuoso no equivale siempre a responsabilidad por culpa. Basta pensar que el
fracaso se debe muchas veces al azar ingobernable, a cursos causales imprevisibles,
que escapan a toda previsión y dominio del sujeto actuante. Hasta en la intervención
más sencilla, según tenemos entendido, le puede sobrevenir al paciente un shock
inesperado e impredecible. Nos enfrentamos entonces a una cuestión fundamental:
en qué consiste el deber objetivo de cuidado en el tratamiento médico, cuál es el
contenido del mismo y qué obligaciones impone a quien debe observarlo. Dicho de
otro modo, cuándo nos hallamos frente a una infracción del mismo. Tarea ardua, cuya
dificultad es reconocida por los autores, ya que nos hallamos ante conceptos
normativos que, sin embargo, no están ni pueden estar precisados en la ley. La ley no
podría en ningún caso señalar en forma precisa y a priori cuál es la conducta
cuidadosa que hay que observar en toda la gama verdaderamente infinita de los
sucesos humanos. Es al juez a quien le incumbe en cada caso concreto determinar el
cuidado debido en esa situación y si ha existido la observancia o la infracción del
mismo. Esta determinación, por difícil que sea, no puede quedar entregada a una
mera apreciación subjetiva del juzgador, sino que tiene que basarse en general) en
los elementos que le entregan la propia ley, las reglas que gobiernan el ejercicio de la
actividad (lex artis) y, muy particularmente, las circunstancias fácticas del caso
concreto. Además, el juez deberá establecer también si entre la acción descuidada y
el resultado lesivo para el paciente ha existido una relación específica, es decir, que la
lesión haya sido ocasionada por la negligencia del médico y así como ha dicho
Welzel, debe establecerse con una probabilidad lindante con la certeza que el
resultado ha sido producido por la violación del cuidado exigido. En caso contrario,
debe absolverse.

Esta tarea de determinar en cada caso concreto si la lesión o menoscabo del

paciente se debió inequívocamente al comportamiento descuidado del médico,
acreditado previamente como tal, es sin duda difícil, ya que, como sabemos, gran
parte de las acciones curativas, especialmente quirúrgicas, suponen que el cuerpo del
paciente sufra alguna lesión, un detrimento de su armonía e integridad corporal. Basta
pensar en la amputación de una extremidad, en la extirpación de un órgano. Hay
casos en que la tarea curativa puede exigir lesiones de gran magnitud.

Debido al carácter eminentemente conjetural de la ciencia médica, a la relatividad

del diagnóstico, a la ausencia de métodos absolutamente infalibles, a la amplia gama
de variantes o modalidades distintas que una misma enfermedad puede presentar —
por algo Hipócrates dijo que no hay enfermedades sino enfermos—, a la diversidad
de reacciones del paciente, a la complejidad creciente de las técnicas, que requieren
mayores capacidades individuales, pero, al mismo tiempo, más apoyo humano y
tecnológico, al riesgo consustancial que implica su ejercicio, etc., no es tarea fácil
para un juez resolver en forma precisa, y más allá de toda duda razonable, cuándo la
lesión ha sido provocada específicamente por descuido del médico, o ha sido propia
del tratamiento, o la culminación fatal de la dolencia, o consecuencia del azar
ingobernable. Quintano Ripollés, gran estudioso de los problemas de la culpa penal,
señala al respecto: "Juzgar si la maniobra de un chofer ha sido imperita y
determinante del accidente; o si el cálculo de resistencia de materiales de un puente
resultó errado, ocasionando su hundimiento, son cuestiones de hecho que apenas
ofrecen portillo alguno de duda. En cambio, decidir si el diagnóstico de un médico fue
equivocado o si la operación se llevó a cabo con toda la diligencia y pericia debida,
resulta la más de las veces imposible, al menos en el grado de certidumbre que una
condena criminal requiere".

El problema del fracaso, es decir, producción de consecuencias desfavorables que

se derivan para el paciente, de una intervención o de un tratamiento, nos vincula con
la noción de error o fallo técnico. Éste supone un defecto en la aplicación de métodos,
técnicas o procedimientos en las distintas fases de la actuación del médico,
especialmente: un tratamiento médico no indicado; aplicación de un tratamiento
indicado, pero no realizado conforme a la técnica curativa adecuada al caso concreto
y a la finalidad perseguida; omisión del tratamiento adecuado, necesario y posible de
realizar.

El concepto del fallo técnico o error profesional no implica por sí mismo una
valoración jurídico-penal. Se trata, como ha dicho Eberhardt Schmidt, de la
comprobación puramente fáctica de que un determinado caso concreto no es correcto
desde un punto de vista médico. Es posible la existencia de un fallo técnico sin que
paralelamente el deber de cuidado haya sido violado. La falla técnica, se dice, o el
error profesional, es un concepto científico y no implica eo ipso la culpa, que es lo
jurídico, situación que, por otra parte, en más de una ocasión se origina fortuitamente.
Lo decisivo en Derecho no es tanto el error en sí, como la causa del error. En
resumen, la comprobación de un fallo técnico, acompañado de resultado perjudicial
para el paciente, es decir, de fracaso, constituye un indicio que motiva la
comprobación subsiguiente de si se produjo paralelamente la infracción del cuidado
requerido.

Aun cuando en muchos casos se pueda identificar el fallo técnico con una conducta
contraria al deber de cuidado, relacionable a su vez con el fracaso, ello no siempre va
a permitir calificar jurídicamente tal fracaso como consecuencia de esa conducta
técnicamente inadecuada. Por ejemplo, en aquellas situaciones en que pese al
empleo de la técnica adecuada, es decir, en un caso de ausencia de fallo técnico, el
resultado funesto sobreviniese de todas maneras. Es necesario, entonces, como
señala la doctrina que se ocupa de los complejos problemas de la culpa penal, que la
acción contraria al cuidado sea relevante frente al resultado ocurrido y que la norma
pretende evitar, obligando a actuar con cautela. Será relevante, cuando la conducta
contraria a la realizada, o sea, una acción cuidadosa, técnicamente adecuada,
hubiere evitado el fracaso y el daño consiguientes. Será en cambio irrelevante, neutral
o indiferente, si el bien jurídico hubiera resultado lesionado de todos modos, aun con
un comportamiento correcto. De tal manera, y sin perjuicio de que esta materia es
arduamente discutida y controvertida, podríamos señalar que no se infringe el deber
de cuidado cuando en la situación concreta su obedecimiento no hubiere evitado el
resultado negativo. Si, en el evento de una acción técnicamente correcta, el
desenlace fuese el mismo, entonces el error o fallo cometido no ha sido el porqué
jurídico de ese resultado, ha sido jurídicamente irrelevante frente al mismo, y la ley
requiere que el daño se produzca por negligencia culpable. Aquí se puede recordar
un ejemplo que ya es clásico en el tratamiento de esta materia, un caso de la
jurisprudencia alemana, presentado a la literatura jurídica por Exner en 1930: en una
operación que requiere anestesia local, el médico aplica cocaína en vez de
novocaína, que era lo prescrito por la ciencia médica. Uso de la cocaína: fallo técnico,
ya que es un procedimiento inadecuado, conforme a la lex artis. Sin embargo, se
comprobó posteriormente que, dada la particular condición del paciente,
probablemente habría fallecido igual si se le hubiera suministrado novocaína, es decir,
si no se hubiera cometido el fallo técnico.

El deber de observar el cuidado requerido, cuya infracción constituye la esencia de

la culpa penal, obliga al que emprende una acción riesgosa a prever los resultados
previsibles, a tener en cuenta que puede dañar un bien jurídico y a conducirse de
modo tal que pueda evitar esa consecuencia perturbadora. Este principio merece
cierta consideración particular tratándose de la actividad médica, a la cual sin duda le
es aplicable y con mucho mayor intensidad que al común de las personas, atendido el
carácter intrínsecamente riesgoso de la actividad médica. Como sabemos, el ejercicio
de esta ciencia es consustancial a la asunción de ciertos riesgos, ya que de otro
modo no podría existir ni actuar. El cirujano que hace cirugía cardiovascular corre el
riesgo de que el paciente muera y puede, sin duda, prever esa posibilidad, al igual
que el que opera a un enfermo de cáncer generalizado. ¿Deben abstenerse de actuar
por la posibilidad presente y conocida del riesgo? El ordenamiento jurídico no puede
prohibir toda actividad riesgosa o peligrosa, ya que ello significaría la paralización total
de la vida social y la negación del progreso. Como un autor ha dicho, "un deber
ilimitado de omitir toda acción de la que pudieran derivarse malas consecuencias
conocidas como posibles condenaría al hombre a una inactividad absoluta".

En la mayoría de las acciones de la vida diaria se pueden provocar lesiones

conocibles y previsibles a esos bienes jurídicos; en las conductas más ordinarias, que
se realizan automáticamente, por su carácter doméstico y en las cuales ya ni siquiera
se reflexiona, se puede crear un riesgo, que es conocido por el sujeto y que es
previsible. Por ejemplo, el solo hecho de encerar las escaleras de la casa ya es un
acto que crea riesgos y ese riesgo es conocido por la dueña de casa que encera la
escalera. El mejoramiento de los métodos preventivos y curativos, el descubrimiento
de nuevos tratamientos y técnicas, en general prácticamente todo el avance y
desarrollo de la medicina ha sido consecuencia de la asunción de un riesgo. Este
riesgo, igual que otros, es socialmente adecuado, el ordenamiento jurídico no lo
puede prohibir, atendido su valor social.

Diligencia objetiva, cumplimiento del deber de cuidado, significa, entonces, observar

aquella medida de peligro que es socialmente adecuada. Un caso de peligro
socialmente adecuado es precisamente el riesgo permitido en ciertas actividades
socialmente valiosas, por ejemplo, la actividad curativa médica, el tráfico motorizado,
la fabricación de productos químicos, etc., cuanto más necesario y socialmente
valioso sea el fin perseguido, tanto más ampliamente autoriza el derecho un peligro
de bienes jurídicos, a través de acciones que resultan necesarias para la consecución
de aquellos fines.

La lesión al deber de cuidado, de diligencia objetiva, deriva de acciones que

implican un aumento innecesario del peligro que es necesario y permitido para el
ejercicio de la actividad y la obtención de sus fines. Por ejemplo, el médico que para
curar una lesión superficial, para lo cual sería suficiente la anestesia local, aplica
anestesia general, con sus conocidos riesgos, en un paciente que presenta
reacciones anormales frente a esta técnica.

Es claro, por otra parte, que el facultativo deberá abstenerse de actuar cuando la
situación de riesgo supera su propia capacidad de enfrentarla y manejarla
adecuadamente hacia la obtención del fin curativo, sea por medios insuficientes o
falta de habilidad. En tal caso, deberá buscar, siendo posible y permitiéndolo la
situación concreta, una alternativa más segura para el paciente, por ejemplo, derivarlo
a un especialista, trasladarlo a un establecimiento asistencial. El que no es capaz de
realizar correctamente la acción planeada debe omitirla. Para él, la conducta correcta
o el cuidado necesario será la omisión de la acción. En la iniciación o continuación de
una actividad para la que el sujeto no es apto, hay una imprudencia; el art. 18 del
Código de Ética Profesional señala que el médico debe dar al paciente la mejor
atención posible y tener el criterio suficiente para derivarlo oportunamente. Este
principio reconoce naturalmente excepciones, como cuando la gravedad del caso
exige una intervención inmediata y se carece de la posibilidad real y concreta de
derivarlo: es el único médico que existe en la localidad, no hay especialistas u otro
más capacitado, no hay establecimiento asistencial o está muy alejado. Es decir, en
determinadas situaciones de necesidad, el riesgo de asumir la intervención debe
ceder, y ser aceptado ante el mayor peligro social que encierra la no actuación. Este
tipo de situación está sin duda muy enlazada con la actividad médica funcionaria, en
la que en muchas ocasiones el cumplimiento del deber, por las circunstancias
concretas de carencia en que se desempeña, impone la ejecución de acciones que
deberíamos calificar objetivamente de imprudentes, conforme a los criterios aquí
enunciados. El consultorio u hospital no dispone de anestesista y las pone el mismo
obstetra que atiende el parto, situación que me ha sido informada como de regular
ocurrencia en muchas partes.

En la tarea de comprobar la creación de un peligro socialmente inadecuado y, por lo

tanto, demostrativo de una acción imprudente, a través del ejercicio de un acto
médico, considero que deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos
directrices:

1. Todo tratamiento es un riesgo calculado, y al concretarse en la personalidad física

o psíquica del paciente involucra peligros potenciales;

2. El margen de seguridad y su contrapartida, el margen de peligro, estarán influidos

y determinados, sin duda, por las características de la dolencia y del enfermo, por la
capacidad individual del facultativo, por el estado de la ciencia en ese momento, por
la posibilidad de un diagnóstico preciso, por la urgencia de la intervención, por la
eficacia de los factores técnico-instrumentales y de organización y los recursos
humanos auxiliares; en fin, por las circunstancias concretas en que se actúa.

Y para terminar, cabe hacer una breve referencia a una situación actual, en que el
ejercicio profesional de la medicina ha dejado de ser unipersonal y se caracteriza por
el trabajo en equipo, por la tarea en conjunto y compartida por varios profesionales de
distintas jerarquías, con distribución y delegación de diversas funciones, todas las
cuales inciden en el resultado final, cuya eficacia depende del acto total. Sobre cada
profesional pesa un deber de cuidado personal y su infracción generará una
responsabilidad personal, ya que el injusto es personal. Pero aquí, en el trabajo en
equipo, los trabajos individuales se interrelacionan en función del resultado final
producto de la tarea conjunta; y ha surgido entonces la siguiente cuestión: en qué
medida afectará al deber de cuidado del médico la actuación negligente de alguno de
sus colaboradores —enfermeras, médicos, asistentes-; en qué medida serán
responsables estos últimos. En este campo ha surgido modernamente el llamado
principio de la confianza, creado por la jurisprudencia alemana para determinar la
conducta cuidadosa o correcta en el tráfico motorizado, pero que la doctrina ha
extendido también a otras situaciones, y que significa en términos generales que el
que actúa cuidadosamente en el ejercicio de su acción puede confiar en que los
demás partícipes actuarán del mismo modo, a no ser que se le manifieste
expresamente lo contrario o concurran circunstancias especiales.

Aplicado este principio al trabajo médico en equipo es posible enunciarlo así: el

médico puede, en principio, confiar en que sus colaboradores actuarán correctamente
en la ejecución de las tareas asignadas, cuando se hallen debidamente preparados y
adiestrados y sean supervisados, en general, dentro de límites razonables.

Para que funcione, por lo tanto, el principio de la confianza, se requiere que el

médico, llamémoslo en términos generales "jefe de equipo", actúe él mismo en forma
cuidadosa; este es el supuesto previo y fundamental. Además, que califique
correctamente la competencia de sus colaboradores y efectúe acertadamente la
distribución de las tareas, según esa competencia. En términos generales, al médico
podrá reprochársele únicamente la lesión al deber de cuidado cuando haya hecho
posible o facilitado la conducta defectuosa de sus colaboradores, por falta de
organización, o sea, por falta del cuidado exigido en la asignación de tareas, en las
instrucciones y órdenes sobre las medidas a seguir para el cuidado del paciente o en
la supervisión general. No podrá invocar este principio cuando le sea conocida o
perceptible la incompetencia o una actitud imprudente de algún colaborador. En tal
hipótesis, es previsible una perturbación de la tarea conjunta, debiendo adoptarse
medidas para neutralizarla.

L D P 382

S : Desarrollo de las ideas del autor sobre el estado actual y futuro del Derecho Penal,
desde un punto de vista crítico, basado en un concepto clásico de Derecho Penal.

P : Crisis - siglo XXI - Derecho Penal clásico - Derecho Penal moderno

En el Derecho Penal surgido de la Ilustración aparece como misión esencial el

cumplimiento de una finalidad garantística; se trata de poner coto a la arbitrariedad
del poder absoluto y establecer desde bases de legitimidad democrática los
presupuestos formales y materiales de la injerencia del ordenamiento punitivo en la
vida social. La doble función del Derecho Penal —protectora preventiva y garantística
— ha sido reconocida cada vez más ampliamente por la doctrina contemporánea. El
gran defensor del Derecho Penal mínimo, Luigi Ferrajoli, sostiene que la pena no
sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos;
no tutela solamente a la persona ofendida por el delito, del mismo modo protege al
infractor de las reacciones sociales informales, públicas o privadas. En esta
perspectiva, la pena mínima necesaria, única proclamada como legítima por la
Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, no es
únicamente un medio, es ella misma un fin, el de la minimización de la reacción
violenta contra el delito. Viene al caso recordar que Von Liszt denominó al Derecho
Penal la Carta Magna del delincuente.

En y con el sistema penal llamado clásico, de nítidas bases y precisos límites

normativos —por ejemplo, el principio de legalidad—, han laborado todas las
generaciones de penalistas —incluidas las de quienes lo han atacado— sobre todo
desde comienzos del siglo XX, con la difusión de la teoría del delito de Beling,
perfeccionada posteriormente por tantas brillantes figuras de nuestra ciencia, que sin
duda influyeron en el surgimiento y desarrollo del Derecho Penal chileno, que en
pocos años ha tenido que lamentar la pérdida de destacados maestros.

Sin perjuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas del Derecho
Penal —caracterizadas por Ferrajoli como utopía regresiva— han fracasado hasta
ahora, no cabe duda de que la nave del ius puniendi se abre paso hace tiempo en un
mar embravecido, agitado por fuertes vientos indiciarios de tormenta, que han sido
impulsados y soplan desde el propio Derecho Penal. El concepto crisis ha encontrado
hace ya varias décadas un sitial destacado en el lenguaje penal y político criminal y
aplicado al irrenunciable sistema normativo de control social formal es fuente, por una
parte, de profundas inquietudes y crecientes dudas sobre lo existente y, por la otra, de
diversas propuestas orientadas a la creación de un Derecho Penal que se distancie
notoriamente del "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal" y que acaso termine
por desplazarlo totalmente.

La afirmación de que el Derecho Penal se halla en crisis se ha convertido desde

hace ya varias décadas en un auténtico lugar común, por ello, es frecuente que los
autores que se refieren al Derecho Penal o a la Política Criminal contemporáneos
comiencen abordando los motivos, la concreta configuración de la referida crisis y sus
consecuencias.

La crisis ha sido calificada por Silva Sánchez como un estado connatural al Derecho
Penal, en cuanto conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego,
inmanente al Derecho Penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los
primeros Estados de Derecho. El mismo autor estima que es inevitable que la
institucionalidad, a través de la cual se canalizan las pretensiones punitivas de la
sociedad, no alcance nunca una cómoda estabilidad, sino que se mantenga
permanentemente en una situación provisional. En su prólogo a la edición española
del libro La insostenible situación del Derecho Penal, que contiene valiosos aportes
de profesores del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Frankfurt,
publicado el año 2000, descriptores de la decepción de la ciudadanía ante el Derecho
Penal de nuestro tiempo, el tratadista español señala que la coyuntura en la que se
mueve el Derecho Penal en los últimos diez años es una de las más graves, pues
compromete los rasgos definitorios de su propia identidad. En efecto, no se trata de la
convicción de que es preciso someter a constante análisis el ejercicio del ius puniendi
para resolver sobre sus posibles limitaciones, lo que ha constituido la idea rectora de
la comprensión del Derecho Penal ilustrado por parte de los penalistas. Al contrario,
se trata precisamente de una crisis derivada de la tensión expansiva a que se está
sometiendo al Derecho Penal para que éste se encuentre supuestamente en
condiciones de afrontar con éxito y de forma expeditiva la misión de lucha contra una
criminalidad cuyo aumento en cantidad y dañosidad se denuncia.

Para algunos, el Derecho Penal se hallaría en una crisis de crecimiento, a la espera

de su afianzamiento como instrumento social eficiente. Sin embargo, en tanto ello no
se produzca, su situación sería insostenible por su inadaptación al actual estado de
desarrollo socioeconómico; insostenible por su idealismo ingenuo, anclado en el
liberalismo; insostenible por su arcaísmo, su formalismo, su lentitud, sus irritantes
limitaciones prácticas. Así, la insostenible situación del Derecho Penal constituiría
precisamente la consecuencia esencial del proceso de modernización fragmentaria y
contradictoria que ha de experimentar el sistema punitivo en esa maduración
supuestamente necesaria para su adaptación a las exigencias de las sociedades
modernas.

Esta situación crítica de nuestra disciplina, que tiene caracteres de permanencia,

revela que —como apunta Quintero Olivares— en la historia del Derecho Penal y de
la imagen de los temas diversos que con él se relacionan, es cierto que nunca ha
habido un momento de plenitud positiva, sino que, en el mejor de los casos, el
sistema penal se ha considerado más o menos eficaz y más o menos respetable,
calificación que, de paso, se otorga a los que lo aplican y enseñan. Esto se puede
resumir en una idea simple: para un penalista la insatisfacción ha de ser su estado de
ánimo natural. Las razones son múltiples, por lo que puede señalarse como
explicación última la de que el problema penal pertenece a la vez al Derecho Penal, a
la Filosofía del Derecho, a la Filosofía general, a la Sociología, a la Política.

Gossel afirmó hace ya varios años que a primera vista el Derecho Penal se
presenta como un edificio dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado
a comienzos del s. XX por Beling, actualmente, gracias a la contribución de
extraordinarios arquitectos del derecho, parece estar cerca de su culminación. No
obstante, la apariencia de perfección proporciona una imagen falsa. A pesar de que
durante largo tiempo nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático, la
realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que requieren
ser solucionados y en relación con ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática.
Entre estos problemas, aún pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse la
culpabilidad —entendida como reprochabilidad normativa por una decisión libre contra
el derecho—, los delitos de omisión impropia, el error de prohibición, la anticipación
de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto, las sanciones penales a las
personas jurídicas. Pero las grietas que debilitan la estructura del edificio dogmático
clásico no se detienen en la mera superficie de determinados temas puntuales, que
podrían ser resueltos con mayor o menor esfuerzo por una doctrina no autoritaria y
respetuosa de la discrepancia. Se tiene la impresión —inquietante, por cierto— de
que son los propios cimientos del edificio penal los que amenazan ceder y provocar
ruina.

Quintero Olivares ha escrito un libro con el título ¿A dónde va el Derecho Penal?

Reflexiones sobre las leyes penales y los penalistas españoles. Polaino Navarrete ha
formulado la interrogante "¿Más Derecho Penal?", al escribir sobre la controvertida
legitimación del Derecho Penal en las sociedades modernas. Quien les habla ha
contribuido al Libro Homenaje al Profesor Eduardo Novoa Monreal con un trabajo
cuyo título es "Política Criminal: ¿Quo Vadis?". Claus Roxin ha intitulado un artículo
suyo, aparecido en la publicación española Poder Judicial, "¿Tiene futuro el Derecho
Penal?" y, advirtiendo que tal pregunta está plenamente justificada, señala que en
ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como en otros órdenes culturales,
pues ciertamente el Derecho Penal es una institución social muy importante, que
asegura la paz en el seno del Estado y una mínima justa distribución de bienes. Así
proporciona al individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad que
pertenece a lo esencial de un Estado social de derecho. El maestro germano
puntualiza que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias culturales, como la
literatura, el arte o la música y también en numerosas ciencias, como la arqueología y
la medicina, que portan su valor en sí mismas y apenas necesitan de justificación
alguna, de tal forma que todo el mundo apostaría por su futuro, esto es distinto en el
Derecho Penal, no todo el mundo apostaría por su futuro; incluso, quienes le desean
y profetizan un largo futuro deberán reconocer siempre que la justicia penal es quizás,
en cierta medida, un mal necesario y por ello requerible, pero en todo caso es un mal.
Muchos ciudadanos, no siempre culpables, se ven sometidos a medidas de
persecución extremadamente graves, social y psíquicamente; la estigmatización de
los condenados reduce a reclasificaciones y marginaciones sociales que no pueden
ser deseadas en un Estado social de derecho que tienda a la integración y a la
evitación de la discriminación. Tal parece que el sistema penal, a pesar de ser una
institución social muy importante, por emplear para la obtención de sus fines un
instrumento que es, en esencia, un mal que lesiona bienes jurídicos fundamentales de
otros —una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como los
hombres (así describe a la pena el Proyecto Alternativo alemán de 1966)— y provoca
muchos sufrimientos, necesita obtener permanentemente una justificación de su
intervención coactiva en la vida social, tanto en el presente como en el futuro. Este
carácter de mal, propio de la pena, no desaparece por mucho que procuremos limitar
y contener el ius puniendi estatal, caracterizándolo como fragmentario y subsidiario,
sometiéndolo al imperio de principios cardinales como intervención penal mínima,
extrema ratio, lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad, culpabilidad. La legislación
contemporánea suele hacer tabla rasa de estos postulados limitativos del poder penal
del Estado, cuando, por ejemplo, sanciona en nuestro Código el hurto falta frustrado,
haciendo excepción a la razonable declaración del artículo 9° del Código Penal, o
cuando castiga como consumado un delito cuya ejecución no ha alcanzado esa
etapa.

De estas caracterizaciones del instrumento penal deduce Roxin que podría ser
preferible para la sociedad que los resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen
lograr de una forma pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo. El
Derecho Penal se presenta entonces como una institución necesaria y por ello
establecida históricamente en una sociedad poco desarrollada, pero una institución
que se ha de superar, que gozaría de un largo pasado, pero ya no tendría ningún gran
futuro. Al respecto, tengamos presente que en la primera mitad del s. XX, Radbruch
auguraba que la evolución del Derecho Penal superaría un día al Derecho Penal y
llevaría a un derecho preventivo y corrector, que sería mejor, también más inteligente
y más humano que el Derecho Penal.

Hace más de tres décadas, el connotado penalista español Enrique Gimbernat

presentó a la consideración de sus pares la siguiente interrogante: ¿Tiene un futuro la
dogmática jurídico-penal? como corolario de su tesis que postuló el total abandono de
la culpabilidad como fundamento y medida de la pena y su reemplazo por
consideraciones eminentemente preventistas.

El discurso del Derecho Penal clásico o liberal surgido en el s. XIX, y en y con el

cual todos los asistentes nos hemos educado en distintos momentos, viene siendo
criticado ácidamente —e incluso despreciado— desde la década de 1960. Lo que
comenzó como la crisis de la culpabilidad, conocida también como el adiós a Kant y
Hegel, y que cuestionó esa categoría entendida como reprochabilidad por el acto
típico y antijurídico que el agente tuvo la chance de no ejecutar, actuando de manera
distinta y ajustada a derecho, se ha desarrollado y proyectado con singular fuerza,
sobrepasando el debate en torno a dicho tema específico. La crisis, esto es, una
situación dificultosa o complicada, por cuanto se duda de su continuación,
modificación o cese, se irradia al Derecho Penal en sí mismo, en cuanto medio formal
del control social estatal, situándose en el centro neurálgico de una nueva y mucho
más compleja controversia, que llama a revisar y, eventualmente, rediseñar
íntegramente las fundaciones y estructuras del cómodo edificio dogmático aludido por
Gossel y a guarnecerlo con otro mobiliario dogmático, que a su vez habrá de influir en
las decisiones político-criminales.

La tensión entre el Derecho Penal clásico —el "bueno, viejo y decente Derecho
Penal liberal"— y el denominado Derecho Penal nuevo, necesario para enfrentar los
conflictos penales de la sociedad del riesgo, es una realidad indesmentible. El
Derecho Penal de la sociedad del riesgo o Derecho Penal de la seguridad, destinado
a operar en la moderna sociedad posindustrial —caracterizada por el incremento de
riesgos tecnológicos cuyos actores son seres humanos—, se vincula a las acuciantes
necesidades de seguridad requeridas por las complejas relaciones individuo-Estado
que caracterizan al colectivo social de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo
pareciera ser factible a través de la tutela penal, ojalá lo más anticipada posible y que
para ser eficiente resulta indispensable que se distancie de los formalismos y las
ataduras garantistas clásicas y sea más flexible, menos rígido, menos formalista. Hay
que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de los medios de
comunicación, la eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud o idoneidad para
asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota del delito y de los delincuentes.

El Derecho Penal moderno, en cuanto modelo punitivo distinto del clásico o liberal,
aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos demandas frecuentemente
contrapuestas, de utilizar, por una parte, el Derecho Penal como instrumento principal
para evitar el mayor número posible de comportamientos indeseables gravemente
perturbadores y, por otro lado, atribuirle el carácter de intervención estatal subsidiaria
y de ultima ratio, confrontación que no sólo no encuentra un punto de equilibrio
ampliamente consensuado, sino que se intensifica y, de manera especial, resulta
cada vez más difícil esperar su conciliación en el seno de las tendencias político-
criminales y legislativas, que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal con
un principio limitativo tan fundamental y defendido con especial vigor, como el de
intervención penal mínima, que se halla enfrentado a supuestas necesidades de
reinterpretación, vinculadas a la opción contrapuesta, Derecho Penal máximo.

Hemos escrito sobre sociedad del riesgo y Derecho Penal ad hoc, conceptos
sociológico-jurídicos que se unen para dar partida de nacimiento a una estrategia
penal y político-criminal que pueda brindar un tratamiento adecuado a las conductas
criminosas surgidas en este nuevo escenario de actuación del control social formal
estatal, cual es la sociedad del riesgo, en la que según Ulrich Beck, sociólogo alemán,
se desenvuelve actualmente la vida del hombre y en la que los peligros decididos y
producidos socialmente exceden los límites de la seguridad. Junto a ello, la demanda
de control de los riesgos no se plantea aisladamente, sino en forma masiva. En la
sociedad actual se producen dos importantes efectos entrelazados —por un lado, el
aumento y la dispersión de las opciones y, por otro, el crecimiento y propagación de
los peligros.

Silva Sánchez describe muy claramente en su obra La Expansión del Derecho

Penal las características de la sociedad actual. Por un lado, la aparición de avances
tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad, teniendo este
extraordinario avance de la técnica directas repercusiones en un incremento del
bienestar individual. De otro lado, están las repercusiones negativas de ese gran
desarrollo, entre las que resaltan los riesgos de procedencia humana, que amenazan
relevantes bienes jurídicos, ya no sólo en la forma de las clásicas agresiones
individuales. En otras palabras, lo que gravita es el hecho de que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos están expuestos provenga precisamente de
decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos,
riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios que derivan de
las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la genética, la energía
nuclear, la informática, las comunicaciones, etc. Frente a estos riesgos los afectados
actuales y potenciales demandan masivamente un control efectivo y palpable de las
amenazas a que los ciudadanos están expuestos, control cuya realización se
pretende asignar —y ya se ha conseguido— a un Derecho Penal caracterizado como
expansivo, cuyas principales connotaciones son una tendencia claramente dominante
de introducir nuevos tipos penales, así como de agravar los existentes;
reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho
Procesal Penal; creación de nuevos bienes jurídico-penales, anticipación de la tutela
penal, excesiva utilización de los delitos de peligro abstracto, flexibilización de las
reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía.

La huida selectiva hacia el Derecho Penal se aprecia, p. ej., en la Exposición de

Motivos del Código español de 1995, que alude a la existencia de una antinomia entre
el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una
sociedad cada vez más compleja, antinomia que ha llevado al legislador a dar
acogida a nuevas formas de delincuencia y a incrementar, en general, las penas
imponibles a los delitos ya existentes.

Como señala Blanca Mendoza Buergo, no se trata sólo de la ampliación cualitativa

que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente relevantes o del aumento
puramente cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce
en un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en común
su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la intervención penal,
auspiciada por demandas crecientes de seguridad, cuya satisfacción se cree poder
obtener —únicamente— a través de una más amplia y más intensa protección penal y
de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta penal. En
síntesis, se trata de obtener más intervención del Derecho Penal en la forma más
precoz y anticipada posible, como único camino idóneo para alcanzar la ansiada
eficacia penal, garantizadora, a su vez, de la igualmente anhelada seguridad
ciudadana. Se trata, entonces, de tener más Derecho Penal para lograr un mejor
Derecho Penal, lo que naturalmente no sólo incide negativamente en lo sustantivo,
sino también en lo adjetivo, en el ámbito de los derechos del individuo frente al ius
puniendi en movimiento a través de los mecanismos de imputación.

Los aspectos más claramente definitorios de la sociedad del riesgo y directamente

influyentes en la recepción por el sistema penal de ese modelo sociológico y su
adaptación al mismo han sido desarrollados con detalle por varios autores en el último
tiempo, destacando entre esos aspectos la creciente sensación de inseguridad
subjetiva que experimentan los miembros de la sociedad de los riesgos, aun cuando
objetivamente vivan en general en condiciones de seguridad y con independencia de
la existencia de tales peligros.

La última característica indicada posee una especial y directa vinculación con los
requerimientos de un nuevo Derecho Penal —el Derecho Penal de la seguridad—
para una sociedad nueva, la posindustrial, plagada de riesgos provenientes, no de
fuerzas naturales, sino del obrar humano, que paradojalmente tiene por fin la
obtención de mejores condiciones de vida.

El tema de la inseguridad como contrapartida de la seguridad, en cuanto elementos

componentes y caracterizadores de la sociedad moderna, juega un rol muy
significativo entre los fundamentos de las crecientes demandas de expansión penal.

Beck afirma que mientras el ideal de la sociedad industrial era conseguir la igualdad;
por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es obtener la seguridad. El binomio
riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversión social al riesgo, con la consiguiente
aspiración a la seguridad, hace que los individuos reclamen de manera creciente al
Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de seguridad. Silva Sánchez,
refiriéndose a la sensación social de inseguridad, apunta que nuestra sociedad puede
definirse todavía mejor como la sociedad de la inseguridad o la sociedad del miedo;
uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era posindustrial es la
sensación general de inseguridad. La vivencia subjetiva de los riesgos —señala el
reputado penalista hispano— es claramente superior a la propia existencia de los
mismos, pudiendo afirmarse —de otro modo— que existe una elevadísima
sensibilidad al riesgo.

Al respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kaufmann, apunta que
si bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como
ahora, la verdad es que el miedo y la inseguridad se han constituido en el tema del
siglo XX. Al decir de Julio Maier, las nuevas brisas que empezaron a soplar a fines del
s. XX se han enfatizado en el
s. XXI cada vez con mayor vigor, al punto que la brisa se transformó en viento y luego
en tormenta, de modo que las previsiones legales discordantes con los conceptos
propios del Estado de Derecho —neopunitivistas— cobraron no sólo permanencia,
sino que ocuparon un ámbito superior.

La interrogante de si cabe hablar propiamente de y proponer un Derecho Penal para

la sociedad del riesgo ya ha sido respondida afirmativamente por numerosos autores,
entendiendo que la sociedad contemporánea, dominada por el temor social a los
peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad
se traduce en la tendencia a contener, con las armas del Derecho Penal, la formación
de peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo
ya en fases anticipadas determinados comportamientos que podrían ser iniciadores
de peligros.
 Para un sector de penalistas, la recepción del modelo de la sociedad del riesgo en
el ámbito jurídico trae consigo la tarea de dilucidar el modo en el que el Derecho
Penal podría abordar las transformaciones y nuevos problemas que tal modelo social
implicaría, en cuanto exigencias planteadas al Estado, titular del ius puniendi. La idea
que debe ser examinada es la de si el Derecho Penal puede ser un medio necesario y
adecuado para contrarrestar —en el carácter de un Derecho Penal distinto del clásico
o liberal, cuyo certificado de nacimiento está representado, según indica Maier, por
aquel pequeño libro de Beccaria sobre los delitos y las penas— los nuevos riesgos
individuales y colectivos.

Los defensores del Derecho Penal de la sociedad del riesgo sostienen que el
concepto de sociedad del riesgo podría servir como clave para el entendimiento de un
Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguridades
subjetivas. Se ha dicho que el Derecho Penal del riesgo es una creación conceptual
crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de
modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha adaptado
al fenómeno de la sociedad del riesgo. Este nuevo Derecho Penal aparece como un
orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo de
convivencia social, que le imponen apartarse de ciertos principios clásicos y relativizar
las garantías derivadas de ellos. En realidad, el punto crucial no es tanto la razón del
surgimiento del Derecho Penal de la seguridad, sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal liberal y sus bases fundacionales
conlleva una orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto las
transformaciones pueden originar una auténtica crisis en el Derecho Penal y la
Política Criminal. Herzog llama la atención sobre ello advirtiendo que los riesgos del
Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son
inmensos. La pretensión de atribuirle al Derecho Penal un nuevo rol como medio
prominente del control global y el aseguramiento del futuro —lo que escapa
ciertamente a su misión en la sociedad organizada— coadyuva ciertamente a la crisis
anunciada, ya que la dimensión de los riesgos a controlar refuerza el recurso
creciente al Derecho Penal y encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad del
empleo del mismo, que se va despojando paulatinamente de su carácter de extrema
ratio.

La expansión del Derecho Penal —que ha sido abordada con precisión por Silva
Sánchez en su pequeño gran libro— como instrumento que supuestamente llevaría a
una mejor y más eficaz protección en la sociedad de los riesgos es advertida por
varios autores como una tendencia autoritaria en el sistema penal, en relación con el
refugio que selectivamente busca la sociedad posindustrial en un sistema penal que,
al ser más "eficiente", otorgue seguridad a una mayoría social que se identifica con la
víctima del delito y cuyo tema prioritario es el temor y la inseguridad. Las evidencias
de estas nuevas orientaciones legislativas, exigidas, además, por otros fenómenos
directamente ligados, como la globalización, la integración supranacional, el
cumplimiento de obligaciones emanadas de pactos internacionales vinculantes, etc.,
nos son exhibidas con mucha claridad por un importante sector de la doctrina.

Las demandas de un "Derecho Penal moderno" que al Estado dirige la globalización

son fundamentalmente prácticas, en el sentido de un abordaje más eficaz de la
criminalidad y este modo de intervención normativa en la vida social supone un
alejamiento más o menos intenso de los postulados limitativos clásicos, conformantes
del Derecho Penal liberal que ha imperado en Occidente por más de dos siglos.
Parece estar extendida la impresión de que no se dispone de ninguna otra alternativa
de protección jurídica que no sea el ordenamiento penal, ajustado a la gravedad
atribuida al fenómeno que se pretende dominar.

En esta perspectiva se sitúa la reflexión de Kindhauser: si el Derecho Penal es el

instrumento más drástico de control y no se acude a él en busca de la solución, ¿qué
o quién puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no deseado?

El enfrentamiento con medios eficaces de los nuevos delitos surgidos de la

globalización impulsa con gran fuerza, como denuncia Silva Sánchez, la tendencia
hacia una demolición del edificio conceptual de la teoría del delito, así como del
constituido por las garantías formales y materiales del Derecho Penal y del Derecho
Procesal Penal.

El tratamiento de estos ilícitos —como, por ejemplo, la criminalidad organizada

transnacional y el tráfico ilegal de estupefacientes— requiere, según la opinión
dominante en Europa, de una correlativa estrategia penal y político-criminal
globalizada, con principios menos rígidos, más laxos que los clásicos, cuyo respeto
irrestricto obstaculiza la satisfacción de objetivos eminentemente prácticos. Las
formalidades y los procedimientos —protegidos con énfasis por el Derecho Penal
liberal— son criticados por problemáticos y se cuestiona a los principios
fundamentales, limitativos del ius puniendi estatal, que —como recuerda la doctrina—
durante los últimos siglos han representado precisamente su quintaesencia, principios
que en nuestro medio han sido caracterizados como principios cardinales por el
profesor de Rivacoba y Rivacoba, para hacer notar la significación capital de ellos
para el derecho punitivo y, sobre todo, para conservar viva y hacer efectiva la noción
de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el Derecho Penal. La
de quicio que le dé firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o columnas que lo
mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de deformaciones y
desviaciones o, en su caso, separándole de ellas celosamente.

Yacobucci se refiere a los principios materiales o configuradores que le dan

inteligibilidad al Derecho Penal, entendiendo por tales principios aquellos que están
en el fundamento del Derecho Penal contemporáneo; gozan de cierta evidencia
vinculada con bienes, fines y valores, pues son éstos los que dan sentido y
legitimación al razonamiento jurídico penal. De allí que, según el caso, los principios
penales aparecen como causa, como fuente o como espíritu informador del sistema,
brindándole un determinado sentido o significación política. De estos principios
configuradores o materiales deriva una progresiva determinación histórica y cultural,
verificable, por ejemplo, en los principios fundamentales del Derecho Penal, como los
de legalidad y culpabilidad, y en los principios derivados como los de ultima ratio,
proporcionalidad, subsidiariedad, intervención mínima.

Martos Núñez nos habla de principios barreras y los define como aquellos
presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza, características,
fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal. En concepto del mismo autor,
constituyen los pilares sobre los que descansan las instituciones jurídico-penales, los
delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, así como los criterios que
inspiran las exigencias político-criminales.

Los pilares, las columnas que han mantenido y contenido al Derecho Penal —
principios materiales, fundamentales y derivados— se tambalean, se ven sacudidos
como consecuencia de los crecientes embates provenientes de las demandas
sociopolíticas de construcción de un nuevo Derecho Penal, menos garantista, más
flexible, menos atado a límites y restricciones normativas destinadas a reconocerle
legitimidad y otorgarle autoridad, menos protector "della libertá umana cosí esterna
come interna" (Carrara), por todo ello, claramente contrapuesto al Derecho Penal
liberal. Silva Sánchez caracteriza esta situación, señalando que desde la presunción
de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas del debido proceso y la
jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los conceptos de la teoría del delito, el
conjunto de principios y garantías del Derecho Penal se contemplan como sutilezas
que se oponen a una solución real de los problemas.

En la sociedad del s. XXI —afirma el autor español López Barja de Quiroga— no es

posible funcionar con un Derecho Penal anclado en el Estado liberal y la sociedad
industrial, justificando esta proclama con el hecho de que, sin duda, la sociedad
posmoderna es distinta de la sociedad industrial.

El desprecio de los principios clásicos limitadores del ius puniendi estatal responde
claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales barreras, a su
carácter de impedimentos u obstáculos para la consecución de un ordenamiento
penal eficaz en la lucha contra las modernas formas de criminalidad, que esté en
condiciones de otorgar la seguridad objetiva y subjetiva que la comunidad exige al
Estado, demandándole un mayor y más intenso control primordialmente penal,
llamamiento frente al cual el legislador no puede permanecer indiferente.

La idea básica —nos explica Barja de Quiroga— es ajustar el Derecho Penal a las
necesidades sociales desde una óptica comunicativa; elaborar un concepto de
culpabilidad que pueda abarcar tanto a las personas físicas, como a las personas
jurídicas; superar, abandonándola, la teoría del bien jurídico y elaborar postulados a
normativistas que tengan en cuenta la funcionalidad del sistema. Se trata de un
Derecho Penal que posea una mayor fuerza social, que se encuentre allí donde la
nueva sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz. El
Derecho Penal del futuro es el Derecho de la sociedad actual, no del pasado; los
instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de ser y son diferentes.

Pero no se trata de una mera innovación instrumental, de los medios puestos al

servicio del Derecho Penal para alcanzar su fin de proteger los bienes jurídicos
individuales y colectivos cuya integridad es indispensable para la convivencia social,
sino de una tendencia —denominada por algunos "colectivista"— cuyo eje principal es
el peligro creado, no ya la lesión de un bien jurídico que va mucho más allá, que
busca construir un Derecho Penal ad hoc, capaz de adaptarse flexiblemente a la
sociedad de los riesgos, cuya meta es la seguridad y la solución eficiente de los
problemas que esa sociedad genera. Un botón de muestra lo constituye la nueva
concepción del dolo, como puro conocimiento del riesgo generado con la acción
antijurídica, habiéndose abandonado el elemento volitivo. Creo que todos los
presentes hemos definido al dolo como conocer y querer los hechos constitutivos del
tipo objetivo. Bueno, de acuerdo con esta nueva concepción, que no ha logrado
prender mayormente en nuestra dogmática, el dolo es actuar conociendo el peligro
generado con su acción para la realización del tipo objetivo. Se priva de esta manera
al dolo de su rasgo más característico —el querer— situando su núcleo en la
conciencia del alcance de la propia conducta, provocando —como apunta el maestro
Politoff— no sólo graves confusiones en la teoría del dolo y de la culpa, sino —lo que
es más grave aún— conduciendo a una insoportable exacerbación del Derecho
Penal.

Es conveniente recordar lo que expone otro recordado penalista chileno, el profesor

Juan Bustos, en su magnífica obra El delito culposo, en la cual sostiene que la
estructura del llamado dolo eventual es la estructura del delito culposo y que los
esfuerzos de la dogmática por asimilar la estructura del dolo eventual al dolo han sido
infructuosos. El dolo es conocer y querer la realización típica, luego requiere de un
elemento cognoscitivo respecto de la realización y de un aspecto volitivo de
realización, por eso se habla de un querer en realización.

Ante la innegable confrontación actual que se trenza —cada día con mayor vigor—
entre un Derecho Penal clásico o liberal y un Derecho Penal nuevo o moderno hay
numerosos juspenalistas que auguran la imposibilidad de volver al viejo Derecho
Penal surgido a fines del s. XIX frente a los fenómenos que se han ido constatando y
que redundan en una progresiva expansión del Derecho Penal.

Nuestro colega Guzmán Dalbora advierte, preocupado, que incluso entre

respetables penalistas se oyen voces que elevan la objeción de que las
transformaciones de todo orden, propias de la época que gusta de llamarse a sí
misma como la del fin de todas las épocas, harían utópico e infructuoso un regreso a
ese cercano pretérito del que por tantos conceptos somos hijos y deudores. En suma,
que ya habría expirado la hora del viejo edificio del Derecho Penal liberal.
 Las bases y, sobre todo, los objetivos —explícitos e implícitos— eminentemente
prácticos del Derecho Penal de la seguridad —dan lugar a un orden jurídico que
posea una mayor fuerza social, que se encuentre allí donde la sociedad lo exige y con
la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz— demuestran una propuesta
coexistencia de dos modelos de Derecho Penal, configurándose lo que se ha
denominado el Derecho Penal de dos velocidades. El Derecho Penal liberal, cercado
por los principios clásicos limitadores, es aceptado y mantenido para enfrentar la
criminalidad cotidiana, los delitos que siempre han acompañado la existencia de la
persona, con independencia de las etapas del desarrollo de las sociedades, como el
hurto, el robo, el homicidio, la violación, etc., pero es rechazado, tanto por su carácter
de recurso extremo y subsidiario, como por su excesivo formalismo, caracteres que lo
hacen inoperante como instrumento eficaz para hacer frente con éxito a las nuevas
formas de criminalidad surgidas en la sociedad posindustrial. Como expresa Kunz,
incrementos claros de la eficiencia en el control sólo se pueden alcanzar mediante un
enérgico Derecho Penal especial de la puesta en peligro, que corre el riesgo de
desbordarse por los ámbitos de la criminalidad tradicional y generar un cambio
esencial de modelo, desde el Derecho Penal del ciudadano al Derecho Penal del
enemigo. Esta terminología nos hace recordar el censurable discurso penal de la
exclusión, difundido por Gunther Jakobs y sus seguidores, que propone esa
rechazable dicotomización al interior del orden jurídico.

La alternativa de admitir dos sectores diferentes dentro del Derecho Penal es

rechazable como opción, aunque con ello se busque conservar y respetar plenamente
en uno de ellos los principios que dan legitimidad al sistema y en el otro, más ágil y
flexible, más laxo, encontrar la respuesta estatal que en términos de eficacia requiere
la ciudadanía insegura frente a determinada clase de delitos. Como el Derecho Penal
está constituido todo él por los delitos y las penas y las conductas descritas y
penadas le pertenecen, cada vez que se incrimina un comportamiento típicamente
adecuado, se lo inserta en el Derecho Penal sustantivo, que actúa a través del
Derecho Penal adjetivo y deben respetarse y aplicarse principios, reglas y categorías,
sea cual sea la naturaleza y gravedad del hecho y sea cual sea la entidad de la pena.

Muñoz Conde nos señala que los principios limitativos representan un patrimonio
común —en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales
y una seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades—, una
plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal.

Pienso que es tarea de todos los que se interesan por el Derecho Penal velar por la
protección de ese patrimonio común y evitar su despojo.
 "S " "S "*

"No es posible reproducir íntegramente, en la brevedad de un artículo, los términos

por los que ha transcurrido una discusión tan antigua: amplia, profunda y complicada
como la de si debe y puede exigirse o no, en ciertos supuestos excepcionales,
responsabilidad criminal a las personas jurídicas"383.

I. I

Si bien las personas jurídicas son responsables tanto en Derecho Civil como en
Derecho Administrativo, la cuestión de su responsabilidad penal ha sido y continúa
siendo problemática.

Societas delinquere non potest o societas delinquere potest ha sido la disyuntiva por
la que, por condicionamientos históricos complejos, debieron optar la legislación y la
doctrina384.

En nuestro Derecho Penal la máxima societas delinquere non potest no recibe

únicamente general aceptación en la doctrina, sino que de lege lata sólo las personas
naturales pueden ser punibles y las personas jurídicas no son susceptibles de ser
sometidas al control penal, radicándose la responsabilidad penal por los delitos
cometidos en el seno de aquellas en las personas físicas que actuaron en su
representación385.

El debate acerca de la aceptación o rechazo de la responsabilidad penal de las

corporaciones no es sólo un "clásico" del Derecho Penal, sino un evergreen, un tema
siempre actual, siempre más actual, que permite su desarrollo y discusión
independientemente del lugar, independientemente de las fronteras del orden jurídico
nacional386. La persistencla desde hace centurias de la contienda jurídico-penal en
su torno no le ha quitado al tema ni actualidad ni internacionalización.

No obstante que la máxima societas delinquere non potest, que desde un punto de
vista positivo se puede traducir como el principio de imputación individual, ha regido
en forma general en el derecho penal de raigambre continental europea, ya a fines del
siglo XIX surgen fuertes tendencias político-criminales que proclaman el
reconocimiento de una responsabilidad criminal de las personas jurídicas, ya sea
restringida solamente a cierto núcleo de infracciones, ya sea de modo general y
amplio.
 La realidad socio-económica de nuestros días se desarrolla fundamentalmente a
través de asociaciones, grupos o personas jurídicas que tienen una indudable y
creciente incidencla en las relaciones jurídicas, en la integración social general; este
ámbito engloba no sólo a los negocios o actos lícitos, propios del giro, sino también a
los delitos socioeconómicos y otros perpetrados por tales corporaciones a través de
sus agentes o representantes387.

En nuestra sociedad post industrial —"sociedad del riesgo"— la organización

destinada a garantizar el bienestar jurídico colectivo y vivir de mejor manera,
controlando los problemas de cada día, requiere de la creación e implementación de
más personas jurídicas, de más corporaciones388.

Si bien las legislaciones civiles decimonónicas definieron a la persona jurídica como

un "ente ficticio", capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representado judicial y extrajudicialmente389, esta persona no es un instituto creado
por el Derecho de la nada, sino que se basa en una realidad sociológica preexistente,
compuesta por los miembros de la asociación. Son organizaciones que representan
una fuerza económica, socio-política o espiritual; por ende, no resulta aceptable —por
irreal— su consideración como simples ficciones creadas por el jurista390.

No obstante, no debe situarse a las personas jurídicas en un plano paralelo a la

persona natural, ya que ambas son de una muy diferente naturaleza. Su único rasgo
común radica en que son "unidades de eficacia", es decir, son un factor activo en el
acaecer social en tanto que pueden ser sujetos de derechos y deberes391. El
problema específico que se plantea en Derecho Penal es si y bajo qué presupuestos
pueden las personas jurídicas ser sujetos activos de delito.

En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se

vincula, fundamentalmente, al ámbito de los delitos económicos, es decir, a todas las
acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la
participación de una persona jurídica en la vida económica y en el tráfico jurídico. En
este contexto, resulta de especial importancia la criminalidad de empresa, como suma
de todos los delitos que se cometen a partir de una empresa o a través de entidades
colectivas392. La criminalidad de la empresa traza una línea divisoria, por un lado,
respecto de los delitos económicos cometidos al margen de la organización
empresarial y, por otro lado, respecto de los ilícitos realizados al interior de la
empresa contra ella misma o contra sus miembros. Los problemas de imputación y de
prueba que surgen dentro de esta criminalidad tienen su origen, fundamentalmente,
en el hecho de que son personas físicas las que actúan para la empresa393. Los
comportamientos delictivos atribuibles a miembros o colaboradores de la empresa
contra esta misma u otros colaboradores pueden ser sometidos, sin dificultad, a las
reglas de imputación de la dogmática jurídico-penal para los delitos comunes y los
problemas de política criminal que plantean son muy diversos de los que plantea la
criminalidad de la empresa394. Entre otros problemas ocasionados por la empresa en
sentido estricto, esto es, como unidad organizada y determinada por el fin económico,
figuran la influencia criminógena de la "actitud criminal del grupo", las dificultades de
determinación normativa de las competencias, la imputación jurídico-penal y la
averiguación del verdadero responsable395.

Los principales supuestos de criminalidad de la empresa, que se presentan en la

práctica se relacionan, fundamentalmente —según la exposición de Silvina
Bacigalupo— con cuatro grupos principales de casos, en los cuales puede ser
relevante la sanción de la responsabilidad de la empresa:

a) Peligros contra el medio ambiente.

b) Peligros dentro de la empresa.

c) Peligros del producto.

d) Peligros en el ámbito del transporte396.

Un hecho punible cometido en el ámbito de una empresa —como un grupo de

personas organizado por medio de la división del trabajo— plantea problemas
específicos de imputación jurídico-penal debido a la separación de responsabilidad y
acción. De esta realidad surgen dos cuestiones centrales y generadoras de la intensa
controversia existente:

a) Hasta qué punto y bajo qué condiciones el que actúa realmente como
representante puede ser perseguido como tal.

b) Hasta qué punto y bajo qué condiciones puede ser responsable penalmente la
empresa misma y, en su caso, qué sanciones le son aplicables397.

II. "S "

1. La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas

y la posibilidad de imponerles sanciones de carácter penal, se ha debatido
históricamente entre dos polos doctrinales totalmente opuestos y es planteada como
cuestión problemática de finales del siglo XIX y comienzos del XX. No obstante, en
las fuentes del Derecho Romano se reconocían derechos subjetivos a las universitas
y, por ello, los glosadores tuvieron que ocuparse de este tema398. En todo caso, los
juristas romanos no crearon una teoría de la persona jurídica, en el sentido moderno,
según explica Gierke, sino que se limitaron más bien a formular algunos principios
que pretendían expresar las funciones mecánicas de las corporaciones. Cuando los
juristas romanos se preguntaban en qué medida la universitas era idéntica a la suma
de sus miembros o en qué medida el actor era un actor singulorum de la universitas
no respondieron con "una fundamentación esencial sobre la subjetividad jurídica de la
corporación"399. Es al inicio de la Edad Media cuando surge la cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, como consecuencia de dos factores
principales: por una parte —y por primera vez— la pena es utilizada de forma
consciente por quienes detentaban el poder como una reacción coactiva frente a
ciertas acciones socialmente lesivas en interés de la comunidad jurídicamente
organizada; por otra, las corporaciones comienzan a adquirir importancia como
titulares tanto de poder político como de funciones económicas. Esa evolución
desemboca en una respuesta desde el Estado frente a los atentados contra el orden
social que tienen su génesis en la esfera de poder de esas corporaciones. De esta
forma la responsabilidad colectiva aparece con particular relevancia respecto de las
relaciones entre el emperador y las ciudades que se independizaban400. Durante la
Edad Media y la Época Moderna fue admitida la responsabilidad de las personas
jurídicas y es a fines del siglo XVII que el principio societas delinquere non potest
adquiere la relevancia que hasta hoy se mantiene, fundado en que para la imposición
de las penas sólo puede regir el principio de responsabilidad personal, posición que
se hace notoria desde los trabajos de Feuerbach, apoyados en la influencia romanista
del propio Savigny y su teoría de la ficción jurídica. Esta concepción se apoya en que
una ficción no puede originar una responsabilidad punitiva y que únicamente puede
recaer la responsabilidad en los responsables reales del delito, es decir, los hombres
que forman esa persona jurídica.

Durante el siglo XIX surge una nueva concepción dirigida a erigir las bases
necesarias que permitieran sancionar penalmente a las personas jurídicas,
representada por la teoría de la realidad de Gierke, opuesta a la teoría de la ficción de
Savigny, dominante en la primera mitad de ese siglo. Para este último autor, cuya
concepción se apoya sobre los conceptos fundamentales de la filosofía kantiana y
neokantiana, es decir, de la personalidad en un sentido ético-filosófico, sobre la que
se fundamenta toda la filosofía del derecho de aquella época, "el concepto originario
de la persona o del sujeto de Derecho tiene que coincidir con el concepto del ser
humano; y esa identidad originaria de ambos conceptos se puede expresar en la
siguiente fórmula: toda persona individual y sólo ella tiene capacidad jurídica"401. La
persona jurídica no tiene las cualidades de las personas, como seres pensantes y con
voluntad, únicos con los que trata el Derecho Penal, y por ello debe quedar excluida
del ámbito del Derecho Penal402. Las críticas a esta teoría dan lugar al surgimiento
de una nueva teoría totalmente opuesta, de la personalidad jurídica real de la
asociación o teoría orgánica, cuyo máximo exponente es Gierke, de acuerdo con la
cual una nueva fundamentación dogmática permite afirmar la responsabilidad penal
de la persona jurídica, sobre la base de que estas personas también son personas
sociales con la misma capacidad jurídica que los individuos. Recurriendo a la
elaboración de un concepto superior, Gierke sitúa tanto al individuo como a la persona
jurídica bajo el concepto superior de organismo y le adscribe, procurando aportar una
comprobación de la unidad espiritual ontológica de la asociación, una vida de cuerpo
y alma que se puede expresar en su voluntad. Estos planteamientos ejercieron gran
influencia sobre aquellos autores que, oponiéndose a la doctrina dominante
pretendieron, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, afirmar la responsabilidad
penal de los entes colectivos. La persona jurídica es un auténtico organismo que
existe realmente y aunque su naturaleza sea distinta a la del ser humano, no puede
negarse su capacidad de voluntad y acción. Surgió así la comparación de la persona
jurídica con un organismo biológico, "y es así que se dijo por parte de Heckel y
Linnenfeld, que tenía un cerebro que es el gobierno, un sistema nervioso que son las
comunicaciones, estaba dotada de células, que son los individuos, y así
sucesivamente"403. Esta concepción atribuye a la persona moral una voluntad
distinta a la de sus asociados o miembros componentes, y esas voluntades pueden
no ser coincidentes, la de la persona jurídica con la de los individuos que la forman.
En consecuencia, quien debe responder penalmente de sus actos ilícitos es sólo el
ente, la corporación, la persona jurídica y sería una verdadera ficción aplicar la
sanción a sus asociados porque ellos son algo distinto al real sujeto del hecho
delictivo que es la corporación.

2. La aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas constituye

actualmente una tendencia cuya fuerza e influencia pone de manifiesto un somero
examen del Derecho Comparado. Desde hace varias décadas ya no están solos los
ordenamientos anglosajones en esta postura, puesto que varios otros sistemas
legales han abierto sus puertas a una modificación de los criterios clásicos,
recepcionando —aunque sea en forma limitada— una responsabilidad criminal o
administrativa penal de las asociaciones. El principio societas delinquere potest ha
sido consagrado —entre otras— en las legislaciones de Holanda, Noruega,
Dinamarca y Francia. En esta última nación, el anteproyecto de 1978 reconocía, a
través del artículo 37, la capacidad delictiva de las agrupaciones cuya actividad sea
de naturaleza comercial, industrial o financiera. El actual Código Penal, que sustituyó
al Código napoleónico de 1810 y entró en vigor el 1 de marzo de 1994, se separa de
la línea general de los Códigos continentales europeos al desvincularse del tradicional
principio societas delinquere non potest. Ésta es, sin duda, una de las novedades más
llamativas de este texto punitivo404. Después de establecer en el artículo 121-1, el
principio de que nadie es responsable, a efectos penales, más que de su propio
hecho, declara en el artículo siguiente que las personas jurídicas, exceptuado el
Estado, son penalmente responsables de las infracciones cometidas por sí mismas,
por sus órganos o por sus representantes en los casos previstos por la ley o el
reglamento. Esta responsabilidad no excluye la de las personas físicas autores o
cómplices de los mismos hechos.
 Desde 1983, el Código portugués incluye en su artículo 11 una cláusula dirigida al
futuro legislador: "Salvo disposición en contrario, sólo las personas singulares son
susceptibles de responsabilidad criminal".

La introducción en el ordenamiento jurídico italiano de la responsabilidad

administrativa de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus órganos o
por sus superiores (decreto legislativo amparado por la ley N° 300, de 20 de
septiembre de 2000) constituye, sin duda, un hecho político criminal de relevante
significación. Una de las cuestiones planteadas en los primeros comentarios a la
nueva normativa ha sido la naturaleza jurídica de la responsabilidad de las entidades.
Pese al título contenido en el decreto, que la califica de "responsabilidad
administrativa", de hecho está difundido el convencimiento de que en realidad se trata
de una verdadera y propia responsabilidad penal de las personas jurídicas405.

En el ámbito latinoamericano, cabe citar el Proyecto de Código Penal para la

República de Guatemala, cuyo antecedente inmediato fue el anteproyecto elaborado
por el jurista argentino Alberto Binder, que incorpora en el título VII, "Responsabilidad
penal de las personas jurídicas", once artículos que pretenden establecer un modelo
de imputación intensamente normativo y teñido de consideraciones político-
criminales406.

En Argentina, el proyecto de reforma integral del Código Penal encomendado por el

gobierno nacional a una comisión especial creada por medio de la resolución 303 de
2004, introdujo en su artículo 67 la posibilidad de aplicar sanciones a las personas
jurídicas407.

Varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico permiten aplicar sanciones

directas a personas jurídicas, Pero, como indica un comentarista, se trata de
excepciones aparentes, ya que todas ellas tienen un carácter administrativo y no
penal, afirmación que, con todo, no es pacífica en nuestra doctrina. Entre tales
normas están el artículo 3° del D. Ley Nº 211 que, como sanción más grave a una
persona jurídica prevé la disolución del ente y la revocación del decreto de
autorización, cuando ha cometido delitos en contra de la libre competencia; la Ley Nº
20.000 sobre Tráfico de Estupefacientes, la Ley de Prensa, el Código Tributario, la
Ley de Bases Generales del Medio Ambiente408.

Los proyectos de ley presentados en el último tiempo al Parlamento, con el fin de

sancionar penalmente a las personas jurídicas en caso de determinados delitos, son
dos:

El primero de ellos (boletín N° 5067-07), modifica la Ley N° 19.913 y las

responsabiliza por la ejecución de actos de lavado de dinero y blanqueo de capitales.
En cuanto al alcance del texto legal propuesto, el diputado señor Jaime Orpis, autor
de la iniciativa, señala: "Como se ha venido diciendo, la responsabilidad penal de la
persona jurídica se ha transformado en un tema que trasciende a toda la legislación
criminal, motivo por el cual bien podría establecerse que la misma fuera aplicable a
todo el ordenamiento jurídico sobre la materia, sin embargo, en este Proyecto se ha
optado por ser un poco más cauto y conservador, por cuanto se trata de un tema
nuevo, controvertido, y que no estará exento de detractores. Atendida cuenta lo
anterior, hemos querido restringir la responsabilidad penal de la persona jurídica a un
tema en particular, el cual se encuentra regulado en nuestro país, conocido como el
delito de lavado de activos". De acuerdo al nuevo artículo 28 a), son imputables a las
personas jurídicas los delitos previstos en los artículos 27 y 28 cuando son cometidos
por quien obra en calidad de órgano, de miembro de un órgano o director de una
persona jurídica, de una sociedad o de una empresa individual o por quien, sin tener
esas calidades, dirige de hecho la empresa o ejerce en su seno un poder de decisión
independiente. Las sanciones previstas son: a) obligación de pagar una suma de
dinero a favor del Fisco; b) prohibición de ejercer una actividad determinada, y c) la
disolución de la empresa. De la misma manera se procederá cuando no sea posible
establecer cuál de las personas indicadas ha cometido la infracción, o cuando a
causa de deficiencias en la organización, la violación de un deber jurídico reprimido
penalmente no pueda ser imputada a persona determinada. Por último, señala el
texto que la represión de las personas físicas es independiente, compatible y
eventualmente complementaria.

El segundo proyecto de ley (boletín N° 6423-07), amplía significativamente el ámbito

de la responsabilidad legal (no dice "penal", pero se trata evidentemente de una
responsabilidad de esta clase), de los entes colectivos, incluyendo, además de los
delitos de lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el cohecho. En los
antecedentes generales del proyecto se hace presente que la incorporación de estas
normas en nuestro sistema jurídico, "responde precisamente al cumplimiento de
compromisos adquiridos en el ámbito internacional, los cuales consideran
expresamente el establecimiento de responsabilidad de las personas jurídicas
producto de la comisión de determinados delitos". Entre esos compromisos destaca
como principal el que se traduce en dar cumplimiento a las exigencias impuestas por
la OCDE, en carácter de requisitos previos al ingreso de Chile a esa organización. Se
reproduce —ahora en nuestra región— el mismo fenómeno ocurrido hace ya tiempo
en el ámbito de la Unión Europea, en el que los ordenamientos del Viejo Continente,
presionados por el proceso de armonización internacional del Derecho Penal se han
visto obligados, en algunos casos casi a regañadientes, a abandonar el principio
societas delinquere non potest, ya que los convenios internacionales, entre ellos, los
procedentes de la OCDE y del Consejo de Europa, establecen "casi como una
cláusula de estilo" la necesidad de prever sanciones contra las personas jurídicas409.
Como consecuencia de las exigencias y compromisos, "producto de la influencia del
ordenamiento más poderoso del mundo, el de los Estados Unidos, que como una
carga de profundidad ha provocado rápidamente el hundimiento del viejo principio,
éste, de pertenecer al núcleo duro de las convicciones penales, ha pasado a integrar
la historia del derecho en la práctica totalidad de los países de la Unión Europea"410.
Más allá de las rectas intenciones del legislador chileno y el cumplimiento cabal de su
responsabilidad internacional, creo que está por verse si en nuestro medio dogmático
—cuyos representantes lograron elaborar, a través de la ardua y prolongada tarea
desarrollada en el Foro Penal un anteproyecto completo de nuevo Código Penal
(Parte General y Parte Especial)— prende con tanto entusiasmo como en otras
latitudes, la idea de que el naufragio del viejo apotegma no debe ser evitado, sino
aplaudido y ayudado porque, como lo proclaman convencidos algunos colegas, la
responsabilidad de las personas jurídicas hace más efectiva la responsabilidad
individual y tiende a "incrementar la eficacia del derecho penal"411.

De acuerdo al artículo 3° de la iniciativa de ley, las personas jurídicas serán

responsables de los delitos señalados, cometidos en su interés o para su provecho,
por sus dueños, controladores, responsables, representantes o administradores, así
como por personas que realizan, inclusive de hecho, actividades de administración y
supervisión de dicha persona jurídica, siempre que la comisión del delito se haga
posible por el incumplimiento por parte de ésta, de los deberes de dirección y
supervisión. Bajo los mismos presupuestos, serán también responsables las personas
jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección
y supervisión de alguno de los sujetos mencionados anteriormente. La
responsabilidad del ente colectivo es independiente de la de las personas naturales.

Están contempladas circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes

específicas, aplicables a la persona jurídica.

El catálogo de sanciones principales (todas propias del Derecho Administrativo

sancionador), de las cuales pueden imponerse a la persona jurídica de manera
conjunta dos o más —siempre que la naturaleza de éstas permita su cumplimiento
simultáneo— comprende, en orden decreciente de gravedad, las siguientes:

a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.

b) Sanciones prohibitorias.

c) Sanciones consistentes en pérdidas de beneficios.

d) Multa.

3. El factor más importante —y al mismo tiempo el mayor problema— es, como

indica Castaldo, no tanto si se puede punir o no a la persona jurídica, sino más bien
cuál es la estrategia de lucha contra fenómenos penalmente ilícitos, generados por
parte de una persona jurídica. Esto último, vinculado no tanto a la forma y tipo de la
sanción, sino sobre todo al destinatario de ella, teniendo en cuenta que es ineficaz
castigar penalmente al representante o administrador de una persona jurídica cuando
el hecho delictivo es expresión de una política empresarial. En tales casos la
aplicación de una sanción penal al administrador, al representante de hecho o de
derecho, no afecta a la continuación del ente, a su sobrevivencia a la concreta
situación ni a la posibilidad de que pueda repetirse el mismo u otro hecho delictivo, lo
que representa un problema real para la política criminal. "Nosotros tenemos que
preguntarnos si el remedio penal es el único remedio y si el más eficaz remedio que
tenemos a disposición para luchar contra una política empresarial es una política
criminal. ¿O podemos luchar con mayor eficacia con otros sistemas?"412.
Anteriormente había afirmado Göhler que "el Derecho Penal, en el sentido de
Derecho de castigo al culpable, no es el medio dogmáticamente conveniente para
realizar fines de política criminal en relación con la persecución de las transgresiones
del Derecho por las personas jurídicas"413.

III. L

"Es innegable la renuencia de los penalistas liberales a considerar a la persona

jurídica como sujeto diferenciado en el sistema penal; la responsabilidad de la
corporación, puntual adversaria de la legislación inspirada en la Revolución Francesa,
sigue siendo hasta hoy la contrapartida de un sistema penal garantista, asentado en
la autodeterminación de la voluntad. El Estado autoritario, que desconoce la
responsabilidad individual como apotegma, hereda las críticas de quienes visibilizan
la contraposición individuo-corporación414.

A. El delito como acción (incapacidad de acción de las

personas jurídicas)

"Con independencia de que se sostenga la teoría causal, final o social de la acción,

la opinión dominante mantiene que la acción, en el ámbito penal, exige una conducta
voluntaria"415. La acción ocupa un lugar fundamental en el sistema del delito. "El
punto arquimédico del sistema del derecho penal"416.

Parece difícil no estar de acuerdo con Engisch, en cuanto a que la acción humana
es un acaecer natural. El actuar de los entes colectivos es una construcción jurídica,
la que ellos carecen de toda capacidad natural de acción, desde que todas las
acciones relacionadas con la persona jurídica son realizadas por personas físicas que
en su calidad de miembros integran los órganos de la misma. Se trata, en definitiva,
de una absoluta carencia de capacidad natural de acción417. El Derecho Penal
supone en el sujeto activo del delito una facultad de querer, una potencialidad volitiva,
que no existe en la persona jurídica418. El delito presupone una voluntad libre y
consciente, lo que impide puedan cometer delitos quienes carecen de inteligencia,
conciencia y voluntad propias419. "Aún desde la perspectiva más realista no es
posible equiparar la voluntad de la asociación con la voluntad humana en que se
apoya la acción"420.

Desde la definición del delito como acción humana, esto es, comportamiento del
hombre dirigido por la voluntad hacia la realización de un fin, surge el primer gran
obstáculo a la aceptación de una actuación punible cuyo sujeto activo sea la persona
jurídica. En la propia teoría de la acción descansa uno de los argumentos más
reiterados por los defensores de la vigencia irrestricta del principio societas delinquere
non potest: la incapacidad de acción; estas personas no poseen capacidad de acción
propia, sino que, por el contrario, a ellas les son imputadas normativamente acciones
naturales producidas y dirigidas por otras personas ya no jurídicas, sino físicas421. El
reconocimiento de la capacidad penal de acción de la persona jurídica "conduciría a
consecuencias insostenibles" y sería inaceptable —tal como lo era según el concepto
tradicional de acción— también para una concepción finalista, que presenta a la
acción como un producto original del individuo, es decir, del hombre particular422.

Jescheck, después de afirmar que el Derecho Penal germano no conoce de ninguna

punibilidad de personas jurídicas y asociaciones de personas, señala que estas
organizaciones sólo tienen capacidad de actuar por medio de sus órganos, por lo que
no pueden ser castigadas por sí mismas. La punibilidad de colectivos de personas
jurídicas es incompatible con la estructura teórica del Derecho Penal alemán,
especialmente con el concepto de acción (también el de culpabilidad). Para la
imputación penal de comportamientos corporativos deberían ser introducidas "otras
reglas y categorías"423.

Es habitual que los textos incluyan entre los casos de "ausencia de acción" los
hechos de las personas jurídicas, denominados precisamente "hechos", por no ser
ellas capaces de ejecutar la conducta que constituye el sustantivo dentro de la
estructura del delito. El Derecho Penal ha sido concebido únicamente para regular
actos de la persona humana, psicofísicamente considerada, en tanto es ella la única
que posee capacidad volitiva e intelectiva424. Como consecuencia de su carencia de
voluntad, en el sentido que se requiere en Derecho Penal, las corporaciones carecen,
a su vez, de capacidad de acción, y sus actuaciones están, por ende, marginadas del
concepto penal de "acción". La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil
concebir —señala Garrido— que su acción calce con la noción de acción final, que
presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su
estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus
directorios y órganos ejecutivos. Además, reconocerles la calidad de sujetos activos
de delito obligaría a aceptar que también pueden ser sujetos de una legítima defensa
o de un estado de necesidad, lo que resulta incompatible425.
 Aun cuando no pueda negarse la realidad de la persona jurídica, esta realidad es —
como se apuntó al comienzo— diferente a la de las personas físicas individualmente
consideradas, determinando su carencia de conciencia y voluntad psicológicamente
conceptuada la incapacidad de acción u omisión penalmente relevante. Si no es
posible reconocer a la persona jurídica una capacidad volitiva autónoma e
independiente de la de cada uno de sus miembros, debe negársele la capacidad de
ser sujeto activo de una acción típica. Al ser el hecho humano la base fundamental de
cualquier concepto de delito, éste no puede llevarse a cabo por una persona jurídica,
no obstante que su existencia real, debida a la ley, resulte admisible. Cabe agregar
que estas personas están materialmente imposibilitadas para intervenir en la vida
fáctica, en su calidad de tales, porque carecen de toda potencia causal. "Un ser vivo o
un fenómeno de la naturaleza es posible que ejerza su señorío —ya sea final o
ciegamente— sobre las cosas del mundo, pero un ente que únicamente vive como
producto de una idea, no actúa por sí, sino que forzosamente tiene que hacerlo a
través de un sujeto realizador. Es por esta razón que el jurista individualiza la
responsabilidad en el ser humano, pensante y actuante, y no adopta la actitud del
niño chico que clama contra las nubes, que hacen caer el rayo, o contra el palo que lo
golpea. En el caso de las personas jurídicas ellas son impotentes de producir hechos
trascendentes, pero sí son potentes quienes en su nombre desencadenan dichos
hechos: son éstos los sujetos activos, no aquéllas". Por tanto, la discusión en torno a
la consideración jurídica de la personalidad de los entes morales, en sede de Derecho
Penal es —para el profesor Cousiño— ociosa e inútil, al menos en lo concerniente a
su posibilidad de actuar como sujeto activo de delito426.

El delito —señala Zaffaroni— es una manifestación individual humana y "la voluntad

de la acción humana es un fenómeno psíquico que no puede concebirse en una
persona jurídica"427. Partiendo del concepto de "acción humana" en cuanto objeto
regulado por el orden penal, Mir Puig concluye que como la actuación de una persona
jurídica no constituye una "acción" en el sentido del Código Penal, no queda sujeta a
responsabilidad penal. Esto no significa que la persona jurídica no sea capaz de
acción en otros términos jurídicos, significa únicamente que el Código se refiere a
"acciones humanas". "Por ello —culmina el profesor hispano— negar a la persona
jurídica la capacidad de acción en el derecho penal y no en otros sectores del
derecho, como el civil, no supone operar con un concepto jurídico de acción en lo
penal, sino sólo remitir a un concepto de acción humana"428. Creus coincide con ese
planteamiento al señalar que la responsabilidad penal-subjetiva sólo la podemos
referir a la conducta de un autor, por lo cual "es inútil ponerse a meditar en la
punibilidad de las personas jurídicas, que jamás pueden aparecer como autor que
asume conductas"429. No obstante, la validez de este argumento no es
completamente aceptada por Bajo Fernández, en consideración a que la persona
jurídica tiene capacidad para realizar otros actos jurídicos relevantes como firmar
contratos, o realizar negocios jurídicos, que pueden ser los fundamentos de una
acción criminal, por ej. contratos fraudulentos430. Von Liszt argumentaba que las
personas ideales sí tienen capacidad de acción, del mismo modo que la tienen en el
ámbito del Derecho Civil, por ejemplo, para celebrar contratos y sostenía que no era
coherente reconocer tal capacidad de acción en un ámbito normativo y negarla en
otro431. Esta crítica es generalmente respondida con la afirmación de que los reales
ejecutores de tales actos son los asociados, los miembros de la persona colectiva,
sólo que lo hacen en nombre de ésta432.

El alegato a favor de la posibilidad de acción típica por la persona jurídica es hasta

ahora minoritario en los ámbitos del "Derecho penal liberal" o "clásico", sosteniendo la
opinión dominante que esta persona es incapaz de cometer delitos, por la razón
esencial ya expuesta, de que lo tipificado por el legislador son conductas —acciones
u omisiones— humanas, no susceptibles de ser ejecutadas por un ente que carece de
capacidad volitiva autónoma, basada, a su vez, en el indispensable sustrato psíquico.
"Aún desde la perspectiva más realista no es posible equiparar la voluntad de la
asociación con la voluntad humana en que se apoya la acción. Es por ello que la
pregunta de si acaso la incapacidad penal de acción de la persona jurídica se deduce
de la esencia de la asociación o de la acción, debe ser respondida afirmativamente en
ambos sentidos"433.

Al estar excluida la concurrencia del elemento sustantivo del delito, el surgimiento

de la responsabilidad penal se hace imposible; en consecuencia, resulta inconducente
avanzar en una discusión, a menos que se pretenda sustituir el concepto "natural" de
acción, que implica reconocer como único agente al ser humano, por otro distinto,
creado especialmente para sustentar la tesis contraria, aunque esto exija un
desplazamiento del "punto arquimédico del sistema del Derecho Penal", que se
proyecta necesariamente sobre los elementos del delito y la relación de éstos entre
sí434.

Nuestra Corte Suprema resolvió —a propósito de un delito de injurias por el cual se

querelló como sujeto pasivo una persona jurídica— que "Sólo un ser humano es
capaz de cometer delito, pues los entes ficticios, como lo son las personas jurídicas
—según la definición del artículo 545 del Código Civil— carecen de voluntad propia...
así está establecido por lo demás, actualmente en el artículo 58 del Código Procesal
Penal, que reproduce, en lo sustancial lo prescrito con anterioridad en el artículo 39
del Código de Procedimiento Penal". "La persona jurídica puede tener
responsabilidad civil, por la comisión de un delito o cuasi delito de uno de sus
representantes, en el ejercicio de sus funciones de tal, y en determinadas
condiciones, pero nunca soportará responsabilidad penal"435. Esta argumentación —
de sólido apoyo normativo— no impide que las personas jurídicas, cuya existencia
está declarada por ley, puedan transformarse en órganos antisociales, en cuanto la
actividad que desarrollen lesione los intereses o las normas de convivencia de la
colectividad, lo que ciertamente va a ocurrir cuando ella sea simple máscara que
cubra el rostro de los verdaderos delincuentes. En tales supuestos, fuera del castigo
de los penalmente responsables —únicos agentes activos del delito— hay
conveniencia en adoptar medidas de índole administrativa, que pueden llegar hasta la
cancelación de la personalidad jurídica, pero las cuales no son penas, en el sentido
propio de la palabra y que podrían ser decretadas por la autoridad gubernamental y
también por los órganos jurisdiccionales, sin que perdieran el carácter de tales.
Debido a esta razón, si un tribunal persigue la responsabilidad de las personas
naturales que actuaron por la persona jurídica y, junto con aplicarles una pena,
condena a la corporación a una multa o a su liquidación forzosa, no se vulnera el non
bis in ídem, pues la única sanción penal represiva decretada es la que afecta a los
individuos procesados; la persona jurídica no tiene esta condición y la sanción que
recibe es administrativa y preventiva. Nada obsta a que tales medidas administrativas
puedan adoptarse sin la realización de ningún hecho delictivo —aunque en estos
casos son singularmente procedentes— siendo de ordinaria frecuencia la aplicación
de sanciones contra laboratorios que infringen disposiciones sanitarias o el decomiso
de mercaderías dañinas para la salud436.

B. El delito como acción culpable (incapacidad de culpabilidad de las personas

jurídicas)

Un arraigo de muy antigua data posee la tesis que funda el principio societas
delinquere non potest en la carencia de "capacidad de culpabilidad" de la persona
ideal, es decir, se reconoce en ella un impedimento insalvable para comprender la
criminalidad del accionar y actuar conforme a esa comprensión o, en otras palabras,
se afirma que está ausente el "poder en lugar de ello"437. Entendida la culpabilidad
como la aptitud personal del individuo para decidirse a favor del Derecho en función
de la libre capacidad de autodeterminación, se constata la imposibilidad de afirmar la
culpabilidad en las personas jurídicas438.

"La verdadera razón de la doctrina que limita la responsabilidad penal a la persona

individual y excluye la de la persona moral o social radica sobre todo en el resalte del
elemento de la culpabilidad.

Sólo la persona individual puede ser responsable porque no hay responsabilidad sin
culpabilidad y esto sólo es posible en la persona individual"439.

En este contexto se ha argumentado que el concepto normativo de culpabilidad —

entendido como un juicio de reproche frente al autor por no haberse comportado
conforme a Derecho, a pesar de haber podido decidirse por ello en el caso concreto—
es un concepto cuyo modelo de orientación es la persona humana y, por lo tanto, se
encuentra adaptado a las capacidades de ésta. Lo esencial para determinar la
culpabilidad, es el juicio valorativo sobre si el "fracaso social" del autor —que debe ser
un sujeto con capacidades emocionales— se debe al proceso de conocimiento de un
hecho, es decir, a una carencia en la necesidad de previsión del injusto y sus
consecuencias o si se trata de un error en el proceso de motivación del autor, es
decir, de un fracaso en la formación de la voluntad. Sólo si se puede afirmar una de
las dos cuestiones o ambas, se podrá hablar de la existencia de culpabilidad del
autor440. La culpabilidad está concebida como un juicio de reproche estrictamente
personal, cuyo destinatario es un individuo responsable, poseedor de la capacidad
para poder comportarse en el momento crítico de forma distinta a lo concretamente
actuado, esto es, ajustada a las normas y no contraria a ellas. En consecuencia, tal
reproche no tiene siquiera sentido frente a una persona jurídica441.

Los autores nacionales que adhieren al principio societas delinquere non potest,
vinculan el rechazo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas a su
incapacidad de actuación culpable. Novoa Monreal señala como predominante entre
los penalistas la idea de que estos seres incorpóreos no pueden delinquir, porque
faltan en ellos como atributos propios, el conocimiento y la actitud psicológica que
constituyen bases imprescindibles de la culpabilidad. La circunstancia de que en la
esfera del Derecho Privado y respecto de relaciones jurídicas patrimoniales se les
reconozca capacidad y se les atribuya una voluntad propia, no es suficiente para
estimarlos capaces de delito442. Cury adhiere a la teoría de la ficción, recogida en los
artículos 39 del Código de Procedimiento Penal y 545 del Código Civil, punto de vista
según el cual no puede dirigirse a la persona jurídica un reproche de culpabilidad,
pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad —de la cual, en rigor,
carece— sino la de las personas que la dirigen y administran (ejecutivos) o
constituyen la mayoría en sus órganos de decisión (directorios, consejos, juntas de
accionistas). Así, sólo la conducta de estos últimos puede ser objeto del juicio de
desvalor personal en que consiste la culpabilidad penal443. Garrido recuerda que la
culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener
conciencia de la antijuridicidad de la acción delictiva; "aceptar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana"444.

En todo caso, la imposibilidad de afirmar la capacidad de culpabilidad de la persona

jurídica no es incompatible, para algunos comentaristas, con la posibilidad de aplicar
medidas de seguridad o medidas especiales de carácter penal a las personas
jurídicas. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad y su finalidad
es precisamente la eliminación de dicha peligrosidad. Como la persona jurídica puede
poner en peligro los intereses generales por medio de su organización, su actividad o
sus medios, la peligrosidad de esta organización se puede establecer
independientemente de un comportamiento culpable445. El hecho cometido tiene, sin
lugar a duda, un valor sintomático, pero el criterio decisivo de toda medida de
seguridad es la existencia de peligro para la seguridad pública provocada por el
hecho delictivo cometido. Por ende, la aplicación de una medida de seguridad a una
persona jurídica debe tener como presupuesto que esta persona ponga en peligro la
seguridad pública ya sea por medio de su actividad, de su organización, por la
composición personal o por cualquier otra circunstancia relacionada con la misma.
Desde estas bases, no parecen existir grandes dificultades para que un sector de la
doctrina admita la aplicabilidad de medidas de seguridad a las personas jurídicas.
Este punto de vista reaviva la clásica discusión en torno a las medidas de seguridad
pre-delictuales y post-delictuales, de las cuales las primeras enfrentan un rechazo
generalizado.

Otra corriente encuentra una posible solución en la consagración de sanciones

administrativas, las que tendrían una gran ventaja frente al conflicto con el principio de
culpabilidad, ya que se trata de una culpabilidad diferente. Esta idea se basa en la
afirmación de una diferencia cuantitativa entre el tipo de injusto penal y el del Derecho
Administrativo. Mientras el injusto penal se caracteriza por la lesión de un bien
jurídico, el injusto administrativo se fundamenta en un incumplimiento de
disposiciones administrativas, carece, por ende, del reproche propio de la
culpabilidad.

C. Inidoneidad de la pena

Íntimamente ligado con la culpabilidad se encuentra el problema de la función de la

pena, que también se alza como un motivo para negar la posibilidad de sancionar a
las personas jurídicas446.

En la medida que se niega a la persona jurídica la capacidad de ser culpable,

también debe negarse, correlativamente, la capacidad de sufrir sanciones penales,
por ser la culpabilidad su fundamento y medida. Querer penar sin el reproche de
culpabilidad sería falsificar el sentido de la pena y convertirla en una medida vacía de
contenido. Además, incluso ignorando esta circunstancia, existen ciertas penas que
por su propia naturaleza nunca podrán ejecutarse sobre la persona jurídica, como es
el caso de las penas privativas de libertad447.

Quienes invocan este argumento sostienen que la cuestión relevante es si la pena a

una persona jurídica es compatible con el sentido y función de la pena y, aunque el
significado de ésta no se agote en la posibilidad de imponer un mal al autor del delito,
se estima que existe una clara incompatibilidad entre la esencia misma de la persona
jurídica y la función retributiva de la sanción penal que sólo puede operar en las
personas físicas que han cometido culpablemente, esto es, de modo personalmente
reprochable, el hecho punible.

Esta argumentación está muy directamente relacionada con la defensa del principio
de "personalidad" o "individualidad" de la pena, en el sentido que cualquiera sanción
penal en contra de la persona jurídica la sufren todos los asociados, y es contrario a
dicho principio el que también resulten afectados aquellos que ninguna intervención
normativamente reprochable han tenido en el hecho imputado: en definitiva, los
efectos de la condena recaen, por igual, tanto sobre los culpables como sobre los
inocentes448.

Desde otra perspectiva, se sostiene que las funciones tradicionales de la pena sólo
se conciben en relación con las personas físicas, que pueden sentir o sufrir la pena
como un mal, esto es, su carácter retributivo, ya que las personas jurídicas, por su
especial naturaleza y estructura —no tienen alma ni sentimientos— no pueden sentir
los efectos de la sanción; por consiguiente, ésta resultaría ineficaz. La opinión
dominante rechaza la posible eficacia de los fines de la pena en las personas jurídicas
"porque sólo un ser humano que puede responder de sus actos, puede entender el
sentido de la pena como mal merecido"449. En orden a los fines preventivos
asignados a la pena, éstos no pueden cumplirse en modo alguno, sobre la base de
que respecto de una persona jurídica no puede existir un mensaje resocializador (no
puede haber corrección, ni enmienda, ni arrepentimiento, ni reeducación) ni menos de
carácter preventivo general (no puede haber coacción psicológica ni intimidación)450.
Esta imposibilidad de introducir en el ordenamiento penal penas para las personas
jurídicas, dada su incompatibilidad con las categorías de la teoría del delito y de la
función de la pena, obliga a buscar —como indica Engisch— otras soluciones para los
ilícitos que de éstas pudieren derivar451.

D. Los caracteres del proceso penal

Es patente la inexistencia de una regulación procesal penal aplicable a las personas

jurídicas, ya que con éstas no pueden practicarse las diligencias fundamentales de la
indagación, prevista en el Código de 1906, como declaraciones, reconstituciones de
escena, careos, etc. Tratándose de resoluciones, está fuera de duda que el auto de
procesamiento (Código de Procedimiento Penal) sólo puede tener como destinatario a
una persona natural —el inculpado— que previamente haya sido interrogada, salvo
escasas excepciones. En el actual Código Procesal Penal, más allá del principio
contenido en el artículo 58 inciso 2°, es indudable que la formalización, consistente en
la comunicación efectuada por el fiscal al imputado, en presencia del juez de garantía,
de que desarrolla una investigación en su contra, sólo es factible —y así está
concebida— respecto de una persona física; igual cosa sucede con las medidas
cautelares personales.

En el proyecto de ley enviado a la Cámara de Diputados con el boletín 6423-07, el

título III reglamenta el procedimiento a seguir para investigar la responsabilidad legal
de la persona jurídica y conforme al artículo 23, "En lo no regulado en esta ley serán
aplicables a las personas jurídicas las disposiciones relativas al imputado, al acusado
y al condenado, establecidas en el Código Procesal Penal y en las leyes especiales
respectivas, siempre que aquéllas resulten compatibles con la especial naturaleza de
las personas jurídicas". En caso de que el Ministerio Público considere oportuno
formalizar el procedimiento dirigido en contra la persona jurídica, por medio de la
intervención judicial, solicitará al juez de garantía la citación del representante legal de
aquélla, quien la representará en todas las actuaciones y audiencias.

En conclusión, una vez expuestos los principales argumentos doctrinarios a favor

del mantenimiento del principio societas delinquere non potest, se puede afirmar que
una persona jurídica jamás podrá llevar a cabo un delito, mientras éste sea definido
como una acción (u omisión) humana, culpable, típicamente antijurídica y sancionada
con una pena452.

IV. "S "

1. En 1938, don Pedro Silva y don Gustavo Labatut redactaron un proyecto de

Código Penal, el que incluyó un título sobre la responsabilidad de la persona jurídica,
que contenía las normas estimadas por los autores como aplicables a esta clase de
sujetos activos de las contravenciones a la ley penal, coordinándolas con diversas
disposiciones especiales, sancionatorias de determinadas infracciones que, muy
posteriormente, fueron estudiadas en las Quintas Jornadas de Ciencias Penales
sobre Delitos Económicos, organizadas por el Instituto de Ciencias Penales (17-20 de
octubre de 1962), en las que participaron activamente el propio señor Silva y el
profesor Cousiño453.

Ese mismo año (1938) se celebró en Buenos Aires el Primer Congreso

Latinoamericano de Criminología, evento en el cual el magistrado Silva presentó una
ponencia que versaba sobre la responsabilidad de la persona jurídica y que concluía
propiciando el sistema de la responsabilidad penal de tales personas. La tesis triunfó,
siendo aprobada la ponencia de la delegación chilena454.

Es ineludible para todo penalista chileno recordar, aunque sea con breves
referencias, los fundamentos en que hace más de sesenta años apoyó don Pedro
Silva su tesis afirmativa de la responsabilidad penal de las personas jurídicas —
contraria a la del profesor Cousiño— fundamentos que han sido particularmente
considerados —muchos años después— por autores extranjeros, partidarios de esa
propuesta455: a) El auge extraordinario alcanzado en nuestro tiempo por el
movimiento corporativo y sindical que, a través de sociedades o empresas
mercantiles e industriales, consorcios, cooperativas y otras organizaciones, da cuenta
de una clara tendencia a la asociación, la que sin duda se acentuará, porque es la
expresión de imperativos sociales y económicos de la vida contemporánea. Un
ejemplo culminante de esta corriente corporativa es la legislación que autorizó a las
instituciones bancarias para desempeñar cargos y funciones como depositarios,
interventores, liquidadores, tutores y curadores, albaceas y otras consideradas
inherentes a las personas naturales; b) la esfera de la capacidad de las personas
colectivas se extiende a medida que se desarrolla el ámbito de sus actividades,
propendiendo a situarlas en el mismo plano de capacidad de goce y ejercicio de
derechos en que actúan las personas físicas, situación que ha sido ratificada por la
supresión en el Código Civil de todas las disposiciones sobre incapacidad relativa de
la persona jurídica, que pasa a ser poseedora de "individualidad social"; c) La fuerza
de los hechos ha impuesto el reconocimiento de las corporaciones como sujetos
reales de derecho, porque reúnen los elementos de personalidad, capacidad, interés
colectivo y órganos que las representan y defienden. La realidad de estos sujetos de
derecho es inobjetable y comprende tanto las obligaciones contractuales y la
responsabilidad que de ellas deriva, cuanto la infracción de las normas del derecho
administrativo, fiscal y mercantil, como a los delitos y cuasi delitos; d) Se ha
intensificado el concepto de responsabilidad en todas las ramas del Derecho. El
mantenimiento del orden social, la protección de los derechos injustamente amagados
o lesionados y la necesidad de establecer un contrapeso a los atributos más amplios
que el régimen jurídico contemporáneo reconoce a la personalidad, han sido las
causas determinantes de esta evolución del principio de responsabilidad que alcanza
a los Estados mismos, como sujetos de derecho en el orden internacional; e) Las
corporaciones pueden cometer —en la práctica cometen— infracciones de índole
penal, en la esfera propia de sus actividades sociales, con los medios o recursos de
que dispone la entidad en virtud de acuerdos de organismos o actos de personas que
obran en representación o por interés de aquéllas; f) La responsabilidad penal de los
agentes del delito, la sanción aplicada únicamente a los individuos que participaron en
el hecho delictuoso, no es justa, porque utilizados por la corporación son meros
instrumentos, y tampoco es eficaz, porque no opera sobre la causa generadora del
acto delictuoso, la cual puede seguir atentando impunemente contra el orden jurídico,
con el concurso de otros ejecutores materiales; g) La responsabilidad civil de las
corporaciones es también un medio inadecuado e insuficiente para reprimir las
infracciones cometidas por aquéllas en la órbita de sus actividades, tanto —como se
ha dicho— porque subsiste el centro o núcleo que origina los actos punibles, como
porque la reparación civil se haría efectiva en los delitos que lesionan derechos
patrimoniales, quedando al margen aquellas infracciones que afectan al orden jurídico
y no son estimables en dinero; h) La sanción a cargo de organismos administrativos
es improcedente, pues no se trata de infracciones a las normas reguladoras de la
actividad administrativa o de simple policía y, además, serían aplicadas por
reparticiones dependientes en mayor o menor grado de las autoridades políticas,
careciéndose, en consecuencia, en una materia penal de las garantías que ofrecen la
jurisdicción y los procedimientos judiciales. Si por intransigencia dogmática penal o
falta de voluntad no estructuramos un régimen sobre responsabilidad delictual de las
corporaciones, dejando al control de autoridades administrativas infracciones penales,
con el desplazamiento consiguiente de la potestad jurisdiccional de los tribunales de
justicia, habría que lamentar, desde el punto de vista jurídico, un ensanche de la
intervención de las autoridades gubernativas, so pretexto de tutelar intereses
públicos; i) La doctrina y la legislación actuales en las repúblicas del continente se
orientan a admitir la responsabilidad penal de la corporación (hay cita de varias
legislaciones y proyectos de Código Penal)456.

Haciéndose cargo de las objeciones del profesor Cousiño, don Pedro Silva comenzó
por señalar que aquéllas sitúan el problema en el plano del Derecho Penal Común,
aplicando los supuestos de imputabilidad y responsabilidad individual, en
circunstancias que el sistema propuesto es de carácter excepcional, integrado por
fórmulas especiales y, en algunos aspectos, distintas de los principios abstractos del
Derecho Penal Común. La ciencia del Derecho, debe construir un régimen sui
generis, aunque se aparte de los principios de la responsabilidad individual, porque
"la verdadera ciencia consiste en prestar oído a los testimonios de la vida, y no se
asusten si la fuerza de ésta abate fórmulas que parecían indispensables". Si los actos
voluntarios, no la voluntad en abstracto o en potencia, son los que tienen relevancia
para el Derecho Penal y si existe una manifiesta relación de capacidad entre los actos
de la persona colectiva y la infracción punible, no se divisa el inconveniente
doctrinario para que la ley pueda imputar el delito a la corporación y hacer recaer
también sobre ésta la sanción punitiva. En cuanto a los fines de la pena, apunta que
tratándose de entes colectivos, las penas no pueden perseguir finalidades de
readaptación, reñidas con la naturaleza de las corporaciones, sino que se dirigen a
prevenir el peligro que representan y reprimir sus actividades delictuosas; las
sanciones penales afectarán los derechos e intereses jurídicamente protegidos de
que son titulares estas personas, hasta poder llegarse a la disolución o liquidación
forzosa, de modo que su eficacia no puede desconocerse a priori.

Destaca que el Derecho Penal no puede ser estático o inmutable. Si una doctrina no
ofrece solución para los problemas que surgen de la conveniencia social, hay que
revisar y rectificar sus principios ante la imposibilidad de sociólogos y juristas para
prescindir o suprimir los factores surgidos457.

Algunos años antes de celebrarse las jornadas aludidas, el profesor transandino

Enrique Aftalión había señalado: "si aún subsiste alguna dificultad para compaginar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas con la llamada 'teoría jurídica del
delito' ¡Peor para esta última! Se advierte entonces, de golpe, que la cuestión no
consiste en preguntar si es posible hacer penalmente responsables a las personas
jurídicas... sino en averiguar si ello es justo o no"458.

Como se trata de una responsabilidad emanada de actos delictivos, punibles según

la ley criminal, que los ha debido describir previamente en sus tipos como acciones u
omisiones, queda pendiente una interrogante: El que pueda ser justo penalizar a las
personas jurídicas ¿justifica forzar a como dé lugar las categorías dogmáticas
inherentes a un Derecho Penal concebido como instrumento subsidiario y de extrema
ratio, que sólo puede operar legítimamente contra individuos dotados de las
indispensables condiciones personales para poder ser tratados por otros seres
humanos (los jueces) como personas que deben responder ante el orden jurídico por
sus acciones u omisiones antijurídicas reprochables, cometidas pese a haber podido
obrar a favor del Derecho y aplicarlas —por razones de utilidad— a quienes no son
actores y, por ende, no destinatarios "naturales" del Derecho Penal?

2. Las razones esgrimidas para revisar la fórmula tradicional societas delinquere

non potest y sustituirla por la opuesta societas delinquere potest, han sido y son
eminentemente político-criminales, apartándose sus sostenedores del debate
dogmático, por estimarlo improductivo.

Frente a los argumentos que han servido de base a la negación sistemática de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, se alza la tesis eminentemente
utilitaria, que proclama la conveniencia político-criminal de exigir responsabilidad
criminal a ciertas corporaciones, tesis que, a juicio de Reyes Alvarado, parece no
generar mayor discusión, si bien choca —"aparentemente de manera irresoluble-"
contra conceptos tradicionales de la teoría del delito459.

"El viejo principio Societas delinquere non potest y acaso aquel otro del Derecho
visigodo, según el cual 'tan sólo el alma que peca debe ser castigada', han perdido ya
toda su realidad y, por consiguiente, toda su eficacia"460.

Es un hecho fácilmente constatable —afirma Muñoz Conde— la creciente

importancia que en el tráfico jurídico-económico han ido adquiriendo las personas
jurídicas en general y las sociedades anónimas en particular; hasta el punto de que
hoy es prácticamente inimaginable, salvo supuestos excepcionales, una empresa
mercantil con cierto nivel económico que no adopte la forma de una sociedad
anónima. La causa del éxito de este tipo de sociedades está vinculada a la especial
facilidad con que pueden incurrir en evasiones fiscales a través de sociedades
ficticias, en administraciones abusivas, beneficiosas para una minoría de socios y
perjudiciales para la mayoría, en manipulaciones del principio de responsabilidad
patrimonial limitada, que reduce al máximo el riesgo de pérdida y lo desplaza a los
acreedores, en la creación de sociedades con reducido capital para empresas
económicas muy importantes o muy arriesgadas, etc. Existe hoy casi absoluta
unanimidad entre los juristas de las más diversas tendencias, escuelas o ideologías
en que hay que acabar con estos abusos y controlar de algún modo la actuación de
estos entes sociales en el tráfico económico y jurídico. Deduce que la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas es el producto de unas
determinadas coordenadas espacio-temporales. Cita a Bricola, para quien el principio
societas delinquere non potest no tiene un valor ontológico, sino que es simplemente
expresión de la fuerza de las leyes del poder económico, ya que donde ellas no
entran en juego, el principio se desdibuja. Sólo así se explica que en el Derecho
Penal continental europeo, basado en una imagen puramente psicológica-naturalista
del autor del delito, se desconozca la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
mientras que los ordenamientos anglosajones, menos dominados por prejuicios
doctrinales o dogmáticos y más atentos a las necesidades sociales, reconozcan esa
responsabilidad como un hecho natural y poco discutido. La misma posibilidad de
imponer medidas administrativas a las personas jurídicas es la mejor prueba de la
falacia del argumento de la supuesta incapacidad ontológica de su responsabilidad
criminal, pues, según es sabido, las diferencias entre estas medidas y la pena es
muchas veces puramente nominal. Por consiguiente, sería muy conveniente revisar
de lege ferenda el tema de la irresponsabilidad criminal de las personas jurídicas461.
Toda la legislación hasta ahora existente es —según Castaldo— una legislación
inapropiada, una legislación que no está al tanto con una fenomenología social y una
fenomenología criminológica, que es moralmente diferente462.

El siglo XX ofrece un progresivo enfriamiento de la vieja fórmula que se critica,

puesto que lo que sin duda tuvo sentido en épocas pretéritas, puede no tenerlo hoy
debido a la aparición de nuevas formas de delincuencia y a la necesidad de
instrumentalizar nuevos procedimientos para su prevención. Dado que el número de
personas jurídicas aumenta día a día y sus actividades delictivas constituyen para la
colectividad un peligro cada vez más grave, debe contraponerse a la tesis de
antropomorfismo pueril decimonónico en la que se inspira el legado del principio que
sustenta la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, la nueva forma
criminológica del delito colectivo. El poder y peligrosidad de grandes asociaciones
como trusts, monopolios y otros grupos es cada día más evidente y más evidente
también cada día la necesidad —en orden a la defensa social— de hacer recaer
sobre ellas el instrumento preventivo por excelencia del Derecho Penal: la pena. La
admisión de la responsabilidad criminal de las sociedades aparece como una
deseable y elemental medida político-económico-social a la que no debe sustraerse
un sistema jurídico que, lejos de los preciosismos del sistema, pretende afrontar
realmente y con seriedad los problemas463.

El XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrado en El

Cairo en 1984 y que se ocupó del "Concepto y de los principios fundamentales del
derecho penal económico y de la empresa" formuló la siguiente recomendación: "La
responsabilidad de las personas jurídicas está reconocida en un número creciente de
países como una vía apropiada para controlar la delincuencia económica y de la
empresa. Los países que no reconocen tal clase de responsabilidad podrían
considerar la posibilidad de imponer otras medidas contra tales entidades".
(Recomendación 13)

3. Respecto de los impedimentos dogmáticos objeto de controversia, y en cuanto a

la capacidad de actuación de una persona jurídica, sostienen algunos autores —
seguidores del sistema de autorresponsabilidad— que esa capacidad es
consecuencia de su posición como sujeto autónomo de la realidad social y de que
puede ser destinataria de las normas penales464. Tanto el comportamiento de una
persona natural como el de una persona jurídica representan el comportamiento de
un sistema que puede ser entendido como un sistema con propio sentido y que
posibilita y requiere una valoración penal465. Una imputación del comportamiento de
las personas naturales es necesaria cuando un agente que actúe para la empresa
haya infringido un deber que ésta entiende como propio466. Además, se indica que el
injusto imputable a un sistema no depende solamente de la capacidad de actuación
de la persona jurídica467. El injusto —apunta Dannecker— puede ser igualmente
ocasionado a través de un deficiente sistema que promueve, posibilita o permite
perjuicios a terceros. El elemento fundamental reside, entonces, en la causación de
un resultado antijurídico. Por lo tanto, no es indispensable basar la capacidad de
actuación en la imputación de un comportamiento de la persona que actúa como
agente de la empresa468. La responsabilidad por ese resultado debería basarse
también en la deficiencia del sistema y con ello en la producción de un resultado
antijurídico a través de una organización defectuosa o de una ética empresarial
viciada que no tiene en cuenta suficientemente los valores sociales469. En apoyo de
esta tesis, se invoca la circunstancia de que en la actualidad el mismo Derecho
sancionador administrativo afirma la propia capacidad de actuación de las
corporaciones, donde también son contravenidas normas ético-sociales. Por eso, no
convence el argumento de que las asociaciones de personas no poseen suficiente
capacidad de actuación penal. Por el contrario, en tanto que destinatarios de deberes
jurídicos, pueden no sólo cumplirlos, sino también vulnerarlos470. En consecuencia,
no se puede negar a priori la imposición de sanciones penales contra las personas
jurídicas apelando a las peculiaridades del desvalor de la acción471.

4. Haciéndose cargo del que muchos autores partidarios del apotegma societas
delinquere non potest consideran un escollo prácticamente insalvable, cual es la
incapacidad de culpabilidad, sus contradictores llaman la atención por procurarse
fundar una oposición tan enérgica a la responsabilidad penal de las personas jurídicas
de la mano, justamente, del concepto quizás más inestable sistemáticamente de la
teoría del delito: la categoría dogmática de la culpabilidad. Qué papel cumple —si
cumple alguno— la idea de autodeterminación contenida en el clásico "poder en lugar
de ello", qué elementos contiene la categoría de la culpabilidad, son cuestiones sobre
las que hoy existen más dudas que certezas y un pronóstico con afirmaciones
pretendidamente inmodificables es científicamente riesgoso y aventurado472. Es por
ello que la tesis negativa en la versión de la "incapacidad de culpabilidad", sin estar
claro todavía qué cosa es la culpabilidad, no puede reclamar una fuerza de convicción
terminante. Seguir basando todo el sistema penal en una idea tan cuestionada y
discutida como la de culpabilidad no parece convincente473.

Este argumento se relaciona con la denominada "crisis de la culpabilidad",

fenómeno cuyos mayores y notorios síntomas comienzan a advertirse a finales de la
década de 1960, con el proyecto alternativo del Código Penal alemán (1966),
vinculado estrechamente con un trascendental cambio, que primero se sitúa en ese
núcleo central que representa el concepto de culpabilidad y a poco andar excede los
confines de la teoría del delito y de la pena, para poner en jaque, desde una
perspectiva más que nada político-criminal de signo preventivo (sobre todo, el
fundamento, medida y fines de la pena) el rol social y la legitimidad misma del
Derecho Penal como ordenamiento normativo de control social. En 1961, con ocasión
de su artículo en homenaje a Eberhard Schmidt —"Sobre la crisis de la idea de
culpabilidad en Derecho Penal"— Lang-Hinrichsen escribió: "Mientras que el
desarrollo de la doctrina de la culpabilidad en el Derecho Penal se orienta en el
transcurso del tiempo, de manera más o menos continua hacia un entendimiento del
concepto de culpabilidad en forma cada día más pura, lográndose en especial en este
siglo, a través del reconocimiento de la teoría normativa de la culpabilidad una
depuración sustancial, han surgido, en época reciente, tanto en la dogmática como en
la jurisprudencia, corrientes que de obtener una acogida general traerían como
consecuencia una desfiguración o abandono parcial de la idea de culpabilidad"474.

El debate dogmático en torno a la noción de culpabilidad se torna muy complejo,

debido a que no hay un concepto de culpabilidad, sino una pluralidad de conceptos
diferentes475. El reconocimiento del principio de culpabilidad como un postulado
fundamental de la dogmática penal tradicional no impide la aceptación de que el
concepto de culpabilidad ha sufrido una evolución que no ha logrado aclarar en forma
mínimamente satisfactoria su significado y la denuncia sobre la "ambigüedad e
incontrolabilidad" del término culpabilidad que suele manejarse en la doctrina del
Derecho Penal476. Una revisión acuciosa de la denominada "crisis" del principio
"nulla poena sine culpa", que involucra la "crisis" de la culpabilidad, permite apreciar
que lo que se encuentra en un momento decisivo, en una situación dificultosa o
complicada, por cuanto se duda de su continuación, modificación o cese, no es el
postulado o principio en sí mismo, en cuanto proclama garantista, ni su materia, la
culpabilidad penal; el cuestionamiento recae sobre "una determinada manera de
concebir y explicar la culpabilidad" sobre una cierta noción de culpabilidad, a la que
puede denominarse, con Muñoz Conde, "concepción tradicional de la
culpabilidad"477. En este mismo sentido Quintero Olivares argumenta que el
concepto de culpabilidad está sometido a la más intensa crítica doctrinal, siendo cada
vez menor el número de defensores que el mismo tiene, entendido en su "pureza
originaria", es decir, como reproche que se hace al autor por haber decidido, en uso
de su libre albedrío, optar por el mal cuando podía y sabía cuál era el bien e inclinarse
por él478. El derecho penal de culpabilidad, con independencia de los problemas de
comprensión que entraña la culpabilidad como elemento de la teoría del delito,
supone un logro del Derecho Penal que ha sido fruto de una larga evolución.
"Defender esas garantías y logros como parte irrenunciable del sistema penal no
supone necesariamente defender la concepción tradicional de la culpabilidad como
elemento de la teoría del delito"479. En esta misma orientación, Baumann ha
explicado que la culpabilidad ha sido siempre y es aún hoy la manifestación más
oscura y discutida no sólo en el derecho penal, sino también en otros ámbitos del
derecho y de la vida. Para este tratadista el principio "nulla poena sine culpa" es
perfectamente inteligible, "en tanto que el de culpabilidad es oscuro y objeto de
polémicas"480.

El estudio de las reflexiones dogmáticas revela que aquello que se halla en "estado
crítico" es la culpabilidad entendida como "reprochabilidad" —culpabilidad retributiva
— que, apoyada en la libertad de decisión y actuación del ser humano, fundamenta la
pena y le asigna fines, a la par que la limita. En tal virtud, el desarrollo —controversial
— del principio culpabilístico ("el continente"), se manifiesta, se expresa, "se vive" y
proyecta a través de las vicisitudes conceptuales de su objeto, de su materia —"el
contenido"— la culpabilidad que, en definitiva, son las del propio Derecho Penal
culpabilístico. Todo lo que ocurra con la noción de culpabilidad se comunica, se
transfiere, sin duda, hacia el ámbito de las bases, sentido y funciones del Derecho
Penal, proyectando una directa e innegable influencia ideológica al sistema penal en
su conjunto481. La culpabilidad —ha dicho Roxin— "es un tema eterno del Derecho
Penal y su principal problema específico, tanto en su existencia y en sus
presupuestos como en la constatación de su fundamento y medida, están expuestos
a dudas que nunca serán despejadas; ello, no obstante, debe servir de soporte y
legitimación al Derecho Penal"482. Su destacado discípulo Bernd Schünemann
adviene que un abandono de la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria
puesta en peligro de nuestro Derecho Penal, presidido por los principios del Estado
de Derecho. "La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la
prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea
de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un
Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos
axiológicos"483.

Lo expuesto precedentemente, en carácter de brevísima cita de una discusión que,

teniendo como objeto un concepto penal "clásico", ha pasado a ser también "clásica",
ratifica el acierto de Hafter al proclamar hace cerca de ochenta años, que el problema
de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de castigar"484.

La objeción basada en la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas ha

originado diversas apreciaciones en la doctrina penal más, reciente, tanto para
reconocer su vigencia como para "reinterpretarla" y proponer "salidas alternativas".

Bustos parte de la base de que con un Derecho Penal que tiene dos siglos de
influencia a todo nivel del principio político-criminal que sujeto activo de delito sólo
puede ser una persona natural, no resulta posible plantear lo contrario. Para ello
habría que aguardar la configuración de un nuevo Derecho Penal, con una revisión
muy profunda, pues tiene que tocar a la estructura de los tipos legales, en cuanto
habría que configurar tipos legales que ya sea puedan realizarse sólo por personas
jurídicas, o bien, tanto por personas naturales como jurídicas. No obstante, hasta que
ese momento llegue es necesario analizar ciertos hechos acaecidos y que implican un
cambio político criminal. Es una realidad que casi todas las legislaciones penales
contemplan diferentes penas para las personas jurídicas, lo que pone de manifiesto
que desde la perspectiva de la intervención punitiva del Estado, "que es lo más real y
poderoso", el axioma fundante y limitante del Derecho Penal y de la dogmática
tradicional no ha constituido valla alguna. Entonces surge como problema la
determinación del fundamento de esa pena, teniendo en cuenta que la persona
jurídica no es sujeto activo de delito y no se le pueden asignar ninguna de las
categorías dogmáticas tradicionales de la responsabilidad penal. Y si no existe
fundamento alguno, querría decir que como la persona jurídica no ha cometido delito,
se le está comunicando —sin fundamento— el hecho cometido por una persona
natural, lo que enfrenta a la teoría penal tradicional a una contradicción insoluble. El
otro problema real con que se ha encontrado la dogmática tradicional es la
circunstancia de que las personas jurídicas intervienen, cada vez con mayor
frecuencia, en la vida social moderna, especialmente en el mundo del mercado, no
así las personas naturales. El recurso a la institución del "actuar por otro" ha permitido
traspasar a la persona natural que actúa en nombre de una persona jurídica todas sus
calidades para los efectos de configurar el agente de un tipo legal, evitándose así,
mediante la persecución de la responsabilidad penal de la persona natural, la
impunidad que derivaría del hecho de que las personas jurídicas no pueden ser sujeto
activo de delito. Sin embargo, con esta fórmula, si bien queda a salvo el principio de
que sólo las personas naturales pueden ser sujetos activos de delito, se produce una
"comunicabilidad" que carece de un fundamento tradicional sólido, ya que implica
atribuir una característica que el sujeto no tiene, con lo cual en definitiva hay una
imputación de responsabilidad objetiva o presunción de responsabilidad, todo ello
basado en que el Estado no puede dejar de ejercer su pretensión punitiva. La nueva
decisión político-criminal de sancionar punitivamente a las personas jurídicas no
encuentra la correspondiente construcción dogmática, apareciendo como expresión
de la pura fuerza del Estado. Si bien el Derecho Penal tendrá que ser, por esencia,
Derecho Penal de las personas naturales, debe reconocerse que cada vez resultan
más imprescindibles las personas jurídicas para el actuar de las personas naturales y
en ciertos ámbitos resultan tan indispensables para la vida social que ésta no se
puede concebir sin aquéllas. Las personas jurídicas llevan a cabo una "determinada
forma de participación, en la relación social" y en este sentido no pueden ser
totalmente ajenas a ciertos ámbitos situacionales típicos. La solución no está —a
juicio de Bustos— a nivel del sujeto activo, sino de la participación, sobre la base que
las personas jurídicas, si bien no pueden ser sujetos activos de delito, prestan una
colaboración o coparticipación en las actuaciones de las personas naturales y, por
ende, en relación a un injusto se les puede atribuir la calidad de participación o
coactuación. En definitiva, se trata de superar los insalvables escollos provenientes
de una dogmática basada en presupuestos totalmente diferentes, como las teorías de
la acción y la culpabilidad, elaborando una teoría del sujeto responsable, una teoría
propia de participación de las personas jurídicas en el hecho delictivo de la persona
natural485.

Una "solución drástica" propone suplantar, sólo para el caso de las personas
ideales, la culpabilidad por el principio del "interés público preponderante"; la
aplicación de medidas de seguridad, determinadas por la peligrosidad, que mira más
al futuro que al pasado, representa una imposición de sanciones punitivas sin
culpabilidad, de modo que la propuesta no constituye un cuerpo extraño para el
Derecho Penal, que lo desnaturalice. El juicio de culpabilidad podría ser suplantado
por criterios de proporcionalidad, que ofrezcan un límite razonable al ius puniendi
estatal486. "Un sistema de estas características puede ser consagrado
legislativamente, preservando las garantías que resultan compatibles con la idea de
Estado de derecho, siempre que se mantengan pautas de proporcionalidad al medir la
sanción penal"487.

Reconociendo que la pena presupone la culpabilidad y a partir de una

fundamentación ética del Derecho Penal de las personas jurídicas, se aborda la
necesidad de definir autónomamente el contenido del reproche de culpabilidad de
tales personas. La concepción tradicional de la pena expresa un reproche ético-
individual, dirigido al individuo capacitado para tomar una decisión favorable o
contraria al Derecho, que presupone la posibilidad individual de actuar de otro modo;
la ausencia de esta capacidad en la persona jurídica imposibilita un reproche personal
en su contra. Dado que la ética de las corporaciones no es individual, sino
exclusivamente social, puede efectuarse un reproche al sistema, basado en el injusto
caracterizado por su incorrección, su defectuosa organización y su insuficiente ética
empresarial, consistiendo la culpabilidad en haber creado las condiciones necesarias
para la realización del injusto; en otras palabras, la capacidad de culpabilidad de una
empresa deriva de su responsabilidad por sus prestaciones colectivas defectuosas
que son debidas a carencias en la estructura normativa o en la ética empresarial. El
significado práctico de esta culpabilidad se manifiesta en que posibilita la
irresponsabilidad de la empresa cuando ha configurado correctamente su estructura
organizativa y su ética empresarial. Las sanciones legalmente configuradas contra la
persona jurídica carecen de reproche ético-individual y contienen exclusivamente una
censura ético-social, derivada de una deficiente filosofía individual o de una estructura
organizativa incorrecta. Esta pena desaprueba que la organización no haya añadido a
sus fines exigencias éticas y que no las haya reflejado en su organización. La pena
impuesta contiene un imperativo de justicia y otorga a la empresa la posibilidad de
exculparse, lo que sería arbitrario si no se tomara como punto de partida la lesión de
la responsabilidad social de la empresa. La culpabilidad de una empresa no lesiona la
dignidad humana, tutelada a través del principio de culpabilidad individual, ya que el
reproche de culpabilidad planteado a una persona jurídica, no se dirige contra el
individuo, lo que impide vulnerar su dignidad. Y puesto que las empresas carecen de
un atributo semejante a la dignidad humana, la culpabilidad no debe deducirse de
ésta sino directamente de los requisitos de la pena justa que se derivan del Estado de
Derecho488.

La configuración de un sistema de responsabilidad penal específico para las

personas jurídicas es abordada por un sector doctrinal, para el cual parece imposible
fundamentar otro sistema del Derecho Penal que renuncie a la concepción de las
categorías dogmáticas de la acción y de la culpabilidad en la concepción que
actualmente resulta mayoritaria. Ante el reconocimiento de una necesidad político-
criminal de responder desde el Derecho Penal a conductas delictivas llevadas a cabo
por personas jurídicas, la única solución viable es el desarrollo de un Derecho Penal
especial para las corporaciones489. En esta línea de pensamiento destaca Volk,
quien antes de centrarse en el tipo de sanción que podría serle aplicada a una
persona jurídica, estima conveniente delimitar los hechos que pueden serle imputados
a una persona jurídica y el círculo de autores cuyas acciones pueden ser imputados
como propios al ente colectivo. Le parece importante dejar sentado que la persona
jurídica no puede responder de cualquier hecho delictivo que tenga lugar dentro de la
misma, sino únicamente de aquellos que posean una "relación funcional" con la
actividad de la persona jurídica, esto es, un nexo entre el comportamiento delictivo y
el ámbito de deberes y obligaciones concretas del órgano o de los representantes. El
círculo de potenciales autores también debe ser restringido, ya que no es posible
responsabilizar a la persona jurídica por cualquier hecho individual, sino sólo por
aquellos hechos realizados por algún órgano o representante de la misma490. El
autor entiende que el medio más efectivo de lucha contra la criminalidad de empresa
es el Derecho Penal, puesto que el significado simbólico de sus normas no puede ser
cumplido por ninguna otra rama del ordenamiento jurídico. No obstante esta
convicción, cree que a partir de la teoría del delito tradicional no es posible arribar a
una solución aceptable; no sólo a causa del concepto de culpabilidad, sino también de
todas las demás categorías que requieren un elemento subjetivo como el dolo o los
elementos subjetivos de los tipos. Estos problemas no se resuelven con la
modificación del concepto de culpabilidad y ni siquiera trasladando el tema hacia la
aplicación de medidas de seguridad. La necesidad de establecer otras reglas de
imputación penal para un comportamiento lleva a tener que crear un sistema penal
paralelo al de imputación individual491. No desciende Volk a explicar cómo debería
estar configurado concretamente el propuesto sistema penal de responsabilidad
colectiva, pero las cuestiones por él aludidas han motivado a otros autores a procurar
presentar un sistema alternativo492.

Tiedemann propone una reelaboración del concepto de culpabilidad, a través de la

culpabilidad de organización, basándose en un artículo introducido por la 2ª Ley
alemana de lucha contra la criminalidad económica, que contempla como sanción la
multa aplicable a una empresa, suprimiendo la hasta entonces vigente calificación de
consecuencia accesoria. Ello reabrió la discusión sobre la naturaleza jurídica de tal
sanción y, por ende, se plantearon nuevamente las cuestiones fundamentales en
torno a este tema. El hecho que la norma prevea la aplicación directa a la persona
jurídica de una sanción pecuniaria, puso de manifiesto que las asociaciones son las
destinatarias del precepto. Esta constatación permite a Tiedemann sostener que se
ha abierto la posibilidad de imputar la acción a una persona física como una acción
propia de la persona jurídica. El autor acepta la capacidad de acción del ente
colectivo, y para salvar el obstáculo de la falta de culpabilidad, señala que debe
pensarse en un concepto de culpabilidad diferente del habitual, basado en un
reproche ético; es decir, se puede considerar un concepto de culpabilidad orientado
por categorías sociales y jurídicas. El reproche social que fundamenta la
responsabilidad de la persona jurídica es la culpabilidad de organización, según la
cual la persona jurídica es responsable de los hechos cometidos por individuos —
como hecho de conexión—, porque ésta y sus órganos o representantes no han
tomado las suficientes medidas de seguridad necesarias para garantizar un negocio
ordenado y no delictivo. El acto individual se considera como acto de la empresa y es
el momento omisivo el que justifica el reproche, un reproche inferior al del Derecho
Penal. Algunos autores utilizan el concepto culpabilidad por defecto de
organización493.

Desde la perspectiva de la persona jurídica como posible sujeto del Derecho Penal,
Silvina Bacigalupo trata de romper —en su excelente obra sobre este tema— "el
círculo vicioso" en que, a su juicio, se mueve la doctrina dominante de corte
continental: las categorías de acción y de culpabilidad se elaboran a partir del sujeto
individual; luego se excluye, por incompatible con ellas, cualquier otro posible sujeto.
Para salvar semejante círculo, la autora propone comenzar por la determinación
previa de lo que ha de entenderse por sujeto de Derecho Penal, dejando de lado el
prejuicio que lo identifica con la persona individual. La investigación se convierte, de
este modo, en un estudio sobre el sujeto de Derecho Penal, porque la autora piensa,
coherentemente con su idea inicial, que la respuesta que entraña el axioma societas
delinquere non potest podría ser distinta si se modifican los puntos de partida que dan
por supuesta la identidad entre sujeto del Derecho Penal e individuo. A partir de esta
premisa, el desarrollo de la misma va a permitir a la profesora Bacigalupo llegar a la
conclusión de que toda modificación en las categorías del delito pasa por un cambio
en la idea del sujeto, la que gobierna los conceptos jurídicos494. La discusión que
existía en relación a la idea del sujeto desde mediados del siglo XIX, se pone también
de manifiesto en la dogmática jurídico-penal más moderna, en la que la discusión
afecta al problema del sujeto del Derecho Penal en general. En este sentido, las
elaboraciones de las categorías dogmáticas de la acción y la culpabilidad, en
particular, dependen fundamentalmente de la idea de sujeto que se tenga495. La tesis
propone, en esencia, que el Derecho Penal debe dar respuesta a los nuevos
conflictos sociales y de nada sirve seguir manteniendo los viejos dogmas, si éstos no
permiten ofrecer una solución a esos problemas que el Derecho debe resolver en
nuestra sociedad. Las explicaciones jurídicas dependen de un determinado contexto
cultural y filosófico que orientan el Derecho Penal, llegando a la conclusión de que el
paradigma jurídico-penal basado sobre la idea del ser humano como punto de partida
de las explicaciones dogmáticas se encuentra en crisis y en cambio. Este cambio da
lugar a tomar como punto de partida un nuevo paradigma: la sociedad, desvinculado
de las capacidades de una persona física.

5. Por último, enfrentando la controversia que gira en torno a los fines de la pena,
los adherentes a un Derecho Penal contra las personas jurídicas, se apartan de la
opinión dominante según la cual la eficacia de esos fines no puede cumplirse en las
personas morales porque no pueden entender —sólo el ser humano está capacitado
para ello— el sentido de la pena como un mal merecido. Sostienen que este
planteamiento es consecuencia obligada de una visión tradicional de la pena, que
debe ser abandonada en este ámbito de responsabilidad, y, que si se asigna al
Derecho Penal la función del restablecimiento controlado de la paz jurídica dañada y
su aseguramiento en el futuro, las posibles reacciones no se limitan a la pena
concebida en su visión tradicional, sino que requiere la introducción de nuevas
consecuencias jurídicas aptas para garantizar el cumplimiento de las normas. Para
lograr este objetivo, el moderno Derecho Penal al lado de las penas clásicas contra
personas individuales, debe incorporar sanciones contra las personas jurídicas
orientadas preventivamente a conjurar su peligrosidad. Desde esta perspectiva
funcionalista, se desarrollan argumentos para demostrar que los fines de prevención
general y especial, e incluso de retribución, pueden ser alcanzados en las personas
jurídicas496.

V. B

Presenciamos la búsqueda de un "nuevo modelo de imputación", liberado de las

ataduras decimonónicas que, a juicio de sus proponentes, junto con estratificar la
teoría del delito, del sujeto responsable y de la pena, obstaculizan el paso de los
incontenibles avances político-criminales, orientados a satisfacer la creciente
demanda ética, económica, jurídica y social de inscribir en el frontispicio del moderno
edificio penal el postulado societas delinquere potest. Se insta a revisar las categorías
dogmáticas tradicionales de tal modo que pueda darse entrada en el Derecho Penal a
la sanción de las personas jurídicas, dejando de lado todo aquello de que la
responsabilidad es individual, es subjetiva "y todo lo que nosotros sabemos en lo que
está basado el derecho penal que todos conocemos"497.

A fin de no sacrificar los principios fundamentales del Derecho Penal aparece la

postulación de una suerte de segunda vía, un Derecho Penal para las personas
jurídicas, paralelo al Derecho Penal de las personas individuales; en este último,
continuarían rigiendo con su clásica majestad los principios limitativos del ius puniendi
estatal, entre ellos el de culpabilidad, con sus componentes personalísimos, psíquico-
subjetivos, coherentes con la imagen del hombre como ser libre y digno, al que se le
puede reprochar normativamente su conducta. En ese Derecho Penal de "segunda
velocidad", "Derecho Penal paralelo al Derecho Penal individual"498, vinculado
esencialmente a delitos económicos y en el que la culpabilidad por la conducción de
la empresa sustituye a la culpabilidad por los actos individuales, deben abandonarse
los "preciosismos del sistema", como único camino político-económico-social para
afrontar realmente y con seriedad los problemas, en particular, las dificultades
prácticas que enfrenta la determinación del individuo que es responsable de la
comisión del delito en el seno de la sociedad, tras la cual se escuda499.

Entre los autores que consideran el reconocimiento de la responsabilidad criminal

de las personas jurídicas como "una necesidad de la vida político-social y económica
moderna", hay quienes se oponen a la creación de un Derecho Penal especial de
nuevo cuño, en el que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda
constituir la regla general por no oponerse a ello las nuevas categorías dogmáticas
que para ese Derecho se crearan. Sería un intento por darle al problema una solución
parcial y provisional, en circunstancias que la delincuencia de las sociedades no está
limitada únicamente al campo económico; además, no tendría ninguna ventaja la
existencia de dos Derechos Penales con fundamentos y principios distintos500. La
solución más eficaz pasa por abandonar el statu quo —que cierra el paso a los
avances de la política criminal— y revisar las categorías dogmáticas de acción y
culpabilidad, reformulándose, además, la teoría de la pena. Ello supondría acercar el
Derecho Penal a la Política Criminal, "prescindir de las categorías de un Derecho
Penal sin futuro" y allanar el camino para dar en el futuro nuevas soluciones a otros
tantos problemas que, como el discutido, se van a presentar, cuya solución no será
factible en el marco de la dogmática penal tradicional501.

Mientras subsistan en nuestro Derecho las normas que radican —como principio
general— la responsabilidad penal en las personas naturales, la discusión sobre el
tópico estará centrada en la dogmática que, hasta ahora, se ha inclinado a favor del
axioma societas delinquere non potest, sin perjuicio de aceptar la adopción, respecto
de las corporaciones, de medidas —administrativas o de seguridad— no basadas en
la culpabilidad. Recientemente, penalistas nacionales, estudiosos del Derecho Penal
Económico han puntualizado que si bien el principio societas delinquere non potest es
de naturaleza normativa y, por lo mismo, una decisión político-criminal podría
modificarlo, es preciso mediar muy bien su eventual cambio a fin de evitar,
inconscientemente, extrapolar principios del Derecho Privado, v. gr. de las deudas de
la sociedad responde ésta con su patrimonio y no el patrimonio de sus socios, lo cual
podría implicar una verdadera excusa para la impunidad de las personas naturales
autoras del hecho delictivo502.
 El denominado por Lüderssen "bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal"503, se
halla en "estado crítico", esto es, en estado de dudosa continuación y previsible
sustitución o cese hace ya largo tiempo. Como lo ha explicado con gran acierto
Gossel, a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edifico dogmático
perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por
Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del
Derecho parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección da una imagen falsa. A pesar de que durante largos años nos hemos
sentido cómodos en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un gran
número de importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación a ello
han fracasado los esfuerzos de la dogmática504. Pero la crítica al Derecho Penal y
las dudas sobre su futuro como ordenamiento de control social han ido mucho más
lejos, no se han detenido en la superficie de temas puntuales. Han transcurrido más
de treinta años desde que Gimbernat formulara su crucial interrogante: "¿Tiene un
futuro la dogmática jurídico-penal?"505.

La inquietud actual de Roxin es "¿Tiene futuro el Derecho Penal?" y la relaciona con

el pronóstico de Radbruch, quien, a comienzos del siglo XX, auguraba que la
evolución del Derecho Penal "superaría un día al Derecho Penal" y llevaría a un
Derecho preventivo y corrector, que sería mejor, también más inteligente y más
humano que el Derecho Penal506.

La búsqueda de un Derecho Penal más "eficaz", que esté en condiciones de otorgar

la seguridad objetiva y subjetiva que la comunidad exige al Estado, demandándole un
mayor y más intenso control penal, determina que los pilares, las columnas que han
de mantener y contener al Derecho Penal, caracterizados como principios
cardinales507, se vean sacudidos por los crecientes embates asociados a las
demandas de un "nuevo Derecho Penal", menos garantista, más flexible, menos
atado a límites, contrapesos y restricciones destinados a otorgarle legitimidad y
autoridad y a tutelar los derechos ciudadanos frente al ius puniendi estatal508. Los
principios clásicos son apreciados como impedimentos u obstáculos para la
consecución del ordenamiento penal "eficaz", según lo explica un autor: "La idea
básica es ajustar el Derecho Penal a las necesidades sociales desde una óptica
comunicativa, elaborando un concepto de culpabilidad que pueda abarcar tanto a las
personas físicas como a las personas jurídicas, superar abandonando la teoría del
bien jurídico y elaborar postulados normativistas que tengan en cuenta la
funcionalidad del sistema". "El Derecho Penal del futuro es el derecho de la sociedad
actual, no del pasado, los instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de ser y son
diferentes"509.

El hecho por demás evidente de que la sociedad actual no es ya la sociedad del

coche o de la radio, conduce a sostener que es necesario adaptar el Derecho Penal a
las nuevas realidades; para lograr esta "adaptación" se proponen como medios, entre
otros, las leyes penales en blanco, una excesiva anticipación de la intervención penal
y también la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y para cuyos fines de
aseguramiento del futuro ("Zukunftssicherung") la causalidad, la culpabilidad y la
autoría son categorías que "ya no sirven"510. Las demandas que al Derecho Penal
dirige la globalización son fundamentalmente prácticas, en el sentido de un abordaje
más eficaz de la criminalidad y este modo de intervención supone un alejamiento más
o menos intenso de los postulados limitativos clásicos, conformantes del Derecho
Penal liberal que ha regido en Occidente por más de dos siglos511. Pensamos que
Cairoli recoge el convencimiento de no pocos juristas, al señalar que, sin perjuicio de
reconocer que la situación actual es proclive e incluso necesaria para aceptar los
criterios en que se apoya la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el
consentirlo personalmente no lo llevaría a abdicar de los principios que considera
como inalterables512.

VI. "C "

Las consideraciones que anteceden nos hacen recordar que el Derecho Penal está
constituido —como dijera Jiménez de Asúa— por idas y venidas, es corsi e ricorsi513.
Cada cierto tiempo vuelve la dogmática a debatir temas que muchos de sus
representantes estimaron otrora agotados y carentes de actualidad. No hay verdades
absolutas ni eternas, todo está sometido a una permanente renovación teórico
conceptual514.

En el Derecho rige la máxima que reza: "desconfía de quienes afirman que nunca
se equivocan" y en el Derecho Penal, el pasado es pasado tan presente y pasado-
recurrente515.

Torío López está en lo cierto, al señalar que la dogmática "no es una ciencia, o sea
una reflexión exacta, sino constitutivamente inexacta, imprecisa, flexible y abierta,
referida a fines y valores. Esto explica los cambios sincrónicos y diacrónicos del
pensamiento jurídico"516.

VII. P
 Después de repasar la discusión más que centenaria sobre el tema elegido para
contribuir al homenaje a los profesores fallecidos antes del año 2008 (en que
lamentablemente nos dejó Juan Bustos Ramírez) y exponer las tendencias político-
criminales que orientan por un camino que parece no tener retorno al legislador de
estos tiempos, estimo que las siguientes interrogantes, propias de nuestro quehacer y
que en épocas de vertiginosas reformas penales debemos plantearnos con particular
énfasis, son un colofón adecuado para poner término a este artículo:

"¿Tiene un futuro el 'bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal'?".517

"¿Adónde va el Derecho Penal?".518

"¿Más Derecho Penal?".519

"Política Criminal: ¿Quo Vadis?".520

175 Citado por D H , Rolf ,en Problemas Jurídico-Penales del Sida, Publicaciones del
Instituto de Criminología. U. de Barcelona, pp. 121 y siguientes, 1991, J.M. Bosch S.A.

176M P , Santiago, en Problemas Jurídico-Penales del Sida, Prólogo, p. 7.

177L -P , Diego Manuel, en Problemas Jurídico-Penales del Sida, pp. 11 y ss.

178L -P , Diego Manuel, op. y páginas citadas.

179 Citado por D H , Rolf, op. y páginas citadas.

180 Ibídem cita precedente.

181L -P , Diego Manuel, op. y páginas citadas.

182M P , Santiago, op. y páginas citadas.

183M -C , Francisco, Teoría general del delito, Temis Bogotá, 1990, pp. 9 y 10.

184 BGH, Juristische Rundschau, 1989, p. 117.

185O , Harro, Grundkurs Strafrecht, Walter de Gruyter, 3ª edición, 1997, p. 65.

186** Par. 229 C.P. Alemán: "El que, con el objeto de dañar la salud de otro, le administrare una
sustancia tóxica (Gift) o de otra clase que pueda resultar nociva para la salud, será castigado con una
pena privativa de libertad de hasta diez años. Si la acción causare una lesión corporal grave, se
impondrá una pena privativa de libertad no inferior a cinco años, y si produjere la muerte, cadena
perpetua o privación de libertad no inferior a diez años".

S , Bernd, en Problemas jurídico-penales del Sida, pp. 25 y ss.

 187B , Manfred, en Problemas jurídico-penales del Sida, pp. 177 y ss.

188L -P , Diego Manuel, op. y pág. citadas.

189*** Art. 348 bis C.P. Español: "El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las
personas, será castigado con la pena de prisión menor (de seis meses y un día a seis años). No
obstante, los Tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad
perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare, podrán imponer la pena superior inmediata, sin
perjuicio de castigar el hecho como corresponda, si constituyere un delito más grave".

L -P , Diego Manuel, op. y pág. citadas.

190B R , Juan, Manual de Derecho Penal Español, Pte. General, 3ª edición, Ariel S.A.
Barcelona, pp. 180-181.

191 Juan B , Fco. G , Sergio P , Delitos contra el individuo en sus condiciones

físicas, 1ª edición, Edit. Jurídica de Chile, 1970, pp. 306 y ss.

192Ibídem cita precedente.

193E , Alfredo, Derecho Penal III, 2ª edición, pp. 97-98.

194Problemas Jurídico-Penales del Sida, op. citada, p. 775.

195Problemas Jurídico-Penales del Sida, op. citada, pp. 176-182.

196Problemas Jurídico-Penales del Sida, op. y pp. citadas.

197 Citado por D H , Rolf, en op. citada, p. 131.

198 Cit. por Silva Sánchez, en La expansión del Derecho Penal, Edit. Civitas, 1999, p. 117.

199 "¿Tiene futuro el Derecho penal?", en Poder Judicial, N° 49, pp. 373 y ss.

200Ídem.

201La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José D .

202G , Estudios de Derecho Penal, 1ª edic., 1976.

203K , Culpabilidad y pena, Edit. Jurídica de Chile, 2001, p. 89.

204M B , Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001,

Introducción, p. 21.

205B , Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt, 1986.

206Ídem.

207S S , op. cit., 1 pp. 17 y ss.

208Ídem.

209Ibídem.

210M B , op. cit. 5.

 211M B , op. cit., pp. 25 y ss.

212B , op. cit., 6.

213C , NJW, 1989, p. 1338.

214S S , op. cit. 1, pp. 24-26.

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216L B Q , "El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos", Poder
Judicial N° 48, p. 294.

217 Vid. H , NStZ, 1993, p. 12.

218F , StV, 1991, p. 227.

219P , Strafrecht, pp. 28 y ss.; M B , op. cit. 5, p. 35.

220P , Strafrecht, pp. 28 y ss.

221N D , Los desafíos del derecho penal frente a la globalización; XIV Congreso
Latinoamericano, VI Iberoamericano y II Nacional de Derecho Penal y Criminología, U. de Valparaíso,
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222N D , ídem.

223H , "Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo", Revista Penal N° 4, pp. 54 y ss.

224S S , op. cit. 1.

225 Manuel R R , "Introducción al estudio de los principios cardinales del

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226M C , Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, p. 69.

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228G D , "Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la
'doctrina' de la seguridad ciudadana". Gaceta Jurídica N° 265, pp. 7 y ss.

229L B Q , op. y p. cit.

230C , Programma del corso di Dirito criminale, Parte generale 1859, Prolegomeni.

231S S , op. cit. 1, pp. 55-56.

232L B Q , op. cit., p. 297.

233Ídem.

234L B Q , op. cit., pp. 295 y ss.

235Ídem.
 236P , Derecho Penal, T. I., p. 470.

237B , cit. por P , op. cit., p. 471.

238G R , El poder punitivo en el estado democrático, Colección Estudios, U. Castilla La

Mancha, 1996, p. 105.

239P , "Metodologia de lege ferenda; per una riforma non improbabile del sistema
sanzionatorio", RIDPP, p. 52.

240G R , op. cit., p. 106.

241S S , op. cit. 1, pp. 57-58.

242S S , op. cit. 1, pp. 57-58.

243Silva Sánchez, op. cit. 1, p. 58.

244S S , op. cit. 1, p. 63.

245S S , op. cit. 1, p. 64.

246Ídem.

247K , Universitas, 1992, p. 229.

248S S , "Eficiencia y Derecho Penal", ADPCP, T. XLIX, N° 1, 1996, pp. 119-120.

249T , Fernando, Política criminal contemporánea, Temis 1997, pp. 17 y ss.

250P , Strafrecht, pp. 28 y ss.; M B , op. cit., p. 35.

251M B , op. cit., p. 55.

252H , Pena y Estado, N° 1, 1991, p. 36.

253Ídem, p. 30; vid. S , Krit V, 1992, pp. 461 y ss.

254M B , op. cit., p. 57.

255K , cit. por S S , La expansión del Derecho Penal, p. 42.

256P , "Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente

en Italia". Revista Penal N° 4, julio 1999, p. 68.

257S S , op. cit., p. 66.

258M B , op. cit., p. 184.

259Ídem.

260S S , op. cit., pp. 85-86.

261M B , op. cit. 5, p. 44.

262R M , Prólogo de la obra El Derecho Penal en la sociedad del riesgo (Blanca

M B ), p. 16.
 263M B , op. cit. I, pp. 47-48.

264M C , Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Casabó, vol. II, Valencia, 1997, p. 530.

265H , Pena y Estado, N° 1, 1991, p. 35.

68a
Ídem.

266S , Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts? En ZStW, 1993, p. 679.

267P , op. cit., p. 71.

268K , Culpabilidad y pena, Edit. Jurídica de Chile, 2001, p. 267.

269H , op. cit., p. 57.

270Z , Derecho Penal, Parte general, 2ª edición, Cap. I, pp. 3 y ss.

271Ídem.

272L B Q , op. cit., p. 293.

273L B Q , op. cit., p. 302.

274D R R , op. cit., p. 148.

275 María Isabel S G P , El moderno Derecho Penal y la anticipación de la tutela

penal, U. de Valladolid, 1999, pp. 15 y ss.

276B , Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, Berlin, 1992, p. 21.

277H , Fundamentos del Derecho Penal, Bosch Casa Editorial, 1984, pp. 36 y ss.

278S G P , op. cit., p. 21.

279Z , Diethart, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, traducc. de

Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 1990, p. 243.

280S G P , op. cit., p. 21.

281S S , Introducción, "El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones

fundamentales", Estudios en honor del Prof., Claus Roxin, Madrid 1991, p. 17.

282P , Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Edit. Jurídica de Chile, 1999,
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283F , Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima 1883, T. I, p. 21.

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285N M., Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, T. II, p. 151.

286G M , Nociones fundamentales de la teoría del delito, Edit. Jurídica de Chile, 1992, p.
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287B R , Juan, Manual de Derecho Penal, Barcelona, 1989, p. 279.

 288P , op. cit. 47, pp. 139 y ss.

289C U , Tentativa y delito frustrado, Edit. Jurídica de Chile, 1977, pp. 173 y ss.

290Ídem.

291Ibídem.

292S G P , op.cit., p. 22.

293J , Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, traducción de Manzanares

Samaniego, Granada, 1993, p. 465.

294S G P , op. cit., p. 23.

295C U , op. cit., pp. 173 y ss.

296P , op. cit., 47, Prólogo, p. 11.

297G , Karl Heinz, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José
Domínguez, versión publicada por Enrique Cury.

298G , Enrique, Estudios de Derecho Penal, 1ª edición, 1976.

299K , Carlos, Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 89.

300 Citado por S S , Jesús María, en La expansión del Derecho Penal, Editorial Civitas,
1999.

301M B , Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001.

Introducción, p. 21.

302S S , op. cit. 4, pp. 17 y ss.

303P , en Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, Frankfurt, 1995, pp. 387 y ss.

304B , Ulrich, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt, 1986.

305S S , op. cit. 4, pp. 24-26.

306P , Cornelius, Strafrecht und Risiko.Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und
Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.

307H , NStZ, 1993, p. 12.

308S , KritV, 1992, p. 453.

309F , StV, 1991, p. 227.

310P , Strafrecht..., pp. 28 y ss.; M B , op. cit. 5, p. 35.

311P , ídem.

312S S , op. cit. 4.

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324Ídem.

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367Vid. Supra, pp. 9-10.

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380M B , op. cit. 5, p. 57; vid. también P , op. cit. 14, p. 260.

381T , op. cit. 23.

382Clase Inaugural del Magíster en Derecho Penal de la Universidad Finis Terrae, dictada el 9 de
mayo de 2014.

383* Este trabajo fue entregado con anterioridad a la publicación de la Ley N° 20.393 (D.O.
2.12.2009).

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intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en
cuyo nombre hubieren obrado". Artículo 58, inciso 2°, Código Procesal Penal: "La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responderán los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".
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453Revista de Ciencias Penales, Tercera Época, enero-junio 1962, N° 1, T. XXI.

 454 Primer Congreso Latinoamericano de Criminología, Buenos Aires, 1938; también en la Cuarta
Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, Santiago de Chile, 1945.

455Z , cit., pp. 72, 73, 76, 81, 88.

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personas jurídicas, de Silvina B .

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503L , Karl; cit. por S S , en La expansión del Derecho Penal, Civitas, 1999, p.
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509 Cfr. L B Q , "El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos",
Poder Judicial, N° 48, p. 297.

510K , "Sociedad del riesgo...", cit., p. 124.

511S S , La expansión del Derecho Penal, cit., p. 64.

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513J A , Luis; Corsi e ricorsi. Die Wiederkehr Franz von Liszts, ZStW, 1969.

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 III. P G

1.P

I -

1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas de agua
mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido sustraídas junto con muchas otras
especies desde un quiosco ubicado en la Playa Grande de Cartagena, rompiendo
para ello, según el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del
negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local, que estaba
abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderándose de las ocho botellas de
bebida, cuyo valor conjunto no excede de $ 3.000. El tribunal de primera instancia
condenó a los encausados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio.

2.- El supuesto fáctico precitado, conocido y resuelto por la Iltma. Corte de

Apelaciones de San Miguel (sentencia absolutoria, en mérito a tratarse de un hurto-
falta frustrado), nos motiva a desarrollar brevemente en las líneas siguientes algunas
reflexiones en torno a los "principios limitativos del ius puniendi", los cuales
representan, en opinión de Francisco Muñoz Conde, un patrimonio común —en
cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una
seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades—, una plataforma
sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal521. Bajo el
rótulo de "principios limitadores del ius puniendi" se agrupan determinados principios
del Derecho Penal Moderno, cuya función esencial es limitar o restringir el Derecho
Penal Subjetivo y que —como apunta Garrido Montt— se hallan en relación a un
determinado modelo de Estado, un Estado de Derecho, social y democrático. Los
principios limitadores han de servir como línea directriz en la creación, aplicación y
ejecución de las normas penales y, en caso contrario, proporcionar la base racional
para su crítica522. Su naturaleza es tanto política como jurídica, afincándose su
origen, conforme a la opinión dominante, en ese momento histórico que suele fijarse
en la Revolución Francesa, especí-ficamente en el documento "Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre y del ciudadano" (1795) y en el pensamiento de la
Ilustración (S. XVIII), en el que por lo menos en el nivel teórico, el poder del Estado
deviene en algo controlado y limitado. A partir de esa época —señala Muñoz Conde—
el Derecho Penal empieza a ser considerado como un instrumento de defensa de los
valores comunitarios fundamentales, que sólo debe emplearse contra agresiones muy
graves e intolerables a esos valores y de modo controlado y limitado por "el imperio
de la ley"523. "Principios cardinales del Derecho Penal" denomina el profesor Manuel
de Rivacoba y Rivacoba (Q.E.P.D.), a los principios que por conservar viva y hacer
efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el
Derecho Penal, la de quicio que le da firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o
columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de
deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas
celosamente"524.Otros autores denominan a estas bases, fundamentos y barreras
del poder penal estatal, "principios básicos", "principios fundamentales", "principios
informadores, "principios constitucionales" y "principios limitadores del Derecho
Penal", dejando todas estas denominaciones bien en claro la significación capital que
tales postulados revisten para el Derecho Punitivo. Muy acertada nos parece la
definición de Martos Núñez, según la cual, los principios cardinales del Derecho Penal
son "aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza,
características, fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal". Y añade el
mismo autor, "constituyen, por tanto, los pilares sobre los que descansan las
instituciones jurídico-penales: los delitos, las faltas, las penas y las medidas de
seguridad, así como los criterios que inspiran las exigencias político-criminales"525.

3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en el pensamiento
penal contemporáneo son, además del de legalidad, el principio de intervención
mínima, el principio de "última ratio", el principio de protección de bienes jurídicos, el
principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad,
el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humanidad de la sanción.
El significado de cada uno de estos "principios cardinales del Derecho Penal" es
vastamente conocido, debido a su difusión en la literatura penal moderna, de modo
que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y
no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal —en cuanto legislación
y jurisdicción— se encuentra en numerosos casos muy distante de una real y efectiva
vigencia contralora de algunos de esos principios fundamentales.

4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de que en el ámbito de
los delitos de apoderamiento lucrativo directo —hurto y robo— tal como se hallan
legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la práctica, varios de los
"principios cardinales", destinados a limitar el ius puniendi, se ven, si no excluidos
totalmente, severamente restringidos en cuanto a su trascendental función
garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de que en el
tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el
robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación en las personas), algunos de
los postulados limitadores, como p. ej., los de "lesividad" de la conducta antijurídica y
de "proporcionalidad" de la pena, no reciben su cabal y esperado reconocimiento, lo
que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas en relación a los
derechos individuales esenciales que esos principios están llamados a proteger frente
al poderoso ius puniendi del Estado.

5.- El ámbito jurídico-penal conformado por los delitos ya mencionados reúne las
máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte de mostrario de tales
defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende, muy necesarios de corrección
o enmienda. Se trata de un sector necesitado urgentemente —en realidad es una
"reforma inaplazable"— de una reforma nuclear, la que ha de ser no meramente
técnica, sino que debe consistir en una modificación radical de las bases ideológicas
que han sustentado desde el nacimiento de la legislación decimonónica estas
regulaciones legales. En verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global,
adecuada estrictamente a los principios conformantes del Estado de Derecho que
reconoce y proclama la Carta Fundamental y aseguran los Pactos Internacionales
sobre derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora está actualmente
encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno a través del
Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría de los académicos que
imparten la ciencia penal en Chile.

6.- Hace ya varios años, en un breve artículo publicado en la revista "Política y

Espíritu", expusimos algunas ideas básicas, concernientes al tema de la reforma
indispensable de introducir a estos delitos de hurto y robo, desde una perspectiva
crítica que nos parece no ha perdido en absoluto vigencia, sino que al contrario, se ha
visto acrecentada por los acontecimientos posteriores a esa modesta publicación.
Hasta ahora —y como lo expresara el penalista español José María Rodríguez
Devesa hace ya largos años— ningún otro grupo de delitos puede arrebatar su "triste
supremacía" a los de hurto y robo, sin desconocer el importante crecimiento paralelo
de otro tipo de infracciones penales, como las de la ley Nº 19.366, que castiga el
tráfico ilegal de estupefacientes y que contribuye —en forma alarmante— a la
sobrepoblación penal del país, cuyos efectos perniciosos son por demás conocidos.

Reproducimos a continuación las ideas generales esbozadas en el año 1991 en la

publicación citada:

a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profunda revisión
de la regulación que de los delitos de apoderamiento lucrativo directo, hurto y robo,
hace el Código Penal.

b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy desafortunada,
conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones absolutamente
desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos contra la vida e integridad
física. Esta situación la sufren, particularmente, los ciudadanos más desposeídos,
quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia, incurren en tales
apropiaciones.

c) En la actualidad, la regulación legal más que centenaria plantea cuestiones

fundamentales que no pueden ignorarse, vinculadas a postulados básicos del
Derecho Penal.

d) Los delitos patrimoniales están, sin duda, en la primera línea de la preocupación

de la opinión pública e inciden con gran fuerza en la denominada "inseguridad
ciudadana".

e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores patrimoniales y
muchas veces con mayor energía que la empleada para amparar otros bienes
jurídicos de más alto rango.

f) La regulación legal vigente es altamente deficiente, ya que ha mantenido hasta la

actualidad un sistema legislativo fundado en la mentalidad del legislador del siglo XIX,
sobrepasada por el devenir del tiempo y el cambio en las valoraciones ético-sociales.
El legislador actual ha de tener muy en cuenta que en el origen de esta clase de
hechos punibles se encuentran discriminaciones socio-económicas muy profundas y,
asimismo, la aspiración frustrada de muchos sectores de nuestro pueblo de acceder a
un bienestar que se ofrece en teoría a todos, pero que sólo un sector privilegiado de
la sociedad puede obtener.

g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las cosas son
más severas que las señaladas para delitos que atentan contra valores mucho más
significativos que la simple propiedad privada, v.gr., la fe pública, el orden público
económico.526

7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos la breve nota
recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo político-
criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los últimos tiempos han
contribuido a hacer más crítica la situación denunciada: aumento de la pena en el tipo
de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal, supresión de la
circunstancia atenuante del art. 11 Nº 7 del mismo estatuto, en el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, creación de la receptación como "delito de
sospecha".

8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa influencia en el
terreno procesal penal, específicamente, el de la libertad provisional de los
procesados, garantizada como derecho de máximo rango en la Carta Fundamental,
art. 19, Nº 7, letra e). La magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley
representa en la práctica un importante y continuo factor de restricción en el
otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el
sistema inquisitivo), aun cuando el hecho típico no sea portador, intrínsecamente,
apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurídico respectivo;
ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar
habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440) que, en general,
el Derecho Comparado trata como un hurto agravado o calificado, no como un delito
separado, autónomo y mucho más grave que el hurto. En el Código nacional, este
ilícito tiene asignada como pena única la de presidio mayor en su grado mínimo —5
años y un día a 10 años— equivalente a la pena mínima del homicidio simple,
superior a la de los delitos de mutilación (art. 396) y lesiones graves (art. 397 Nº 2).
La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al art. 3º del texto legal, la
gravedad del delito es uno de los factores o criterios que se indican en el art. 363 del
Código de Procedimiento Penal para ser considerados o evaluados por el tribunal
para sustentar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional
denominada "peligro para la seguridad de la sociedad".

9.- La exigencia de "proporcionalidad de la pena", esto es, una vinculación,

correspondencia o adecuación que debe darse entre la magnitud del injusto típico y la
magnitud de la reacción penal del Estado representa un principio limitativo de máxima
relevancia político-criminal, el cual, como hemos dejado establecido con las
reflexiones que anteceden, no es cabalmente respetado por nuestra legislación en el
tratamiento de los delitos aludidos. Como apunta el profesor Jorge Mera Figueroa, la
proporcionalidad de las penas es una consecuencia de que las limitaciones a los
derechos humanos —y las penas lo son— deben ser las necesarias en una sociedad
democrática. Obviamente, una reacción penal desproporcionada no es necesaria para
conseguir el fin de que se trata —la protección del correspondiente bien jurídico— y
muchos menos en una sociedad democrática(527). La estrecha vinculación entre
necesidad y proporcionalidad de la pena fue proclamada en un documento tan
antiguo como la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano
(1795): "La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y
proporcionales al delito". Mera Figueroa entiende que esta irrenunciable
proporcionalidad de las sanciones punitivas está implícita —en cuanto exigencia a la
legislación— en la prohibición de "penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes",
contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos, habiéndose
pronunciado expresamente al respecto la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, que ha estimado a las penas desproporcionadas como una violación de
esa Convención528. Enrique Gimbernat Ordeig vincula la exigencia de la
proporcionalidad de las penas con el cometido propio del Derecho Penal, al señalar
que la gravedad de las penas debe determinarse, "en primer lugar, sobre la base del
valor del bien jurídico protegido... Pues, si la tarea que la pena tiene que cumplir es la
de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y mantener en los
ciudadanos unos controles que han de ser más vigorosos cuanto mayor sea la
nocividad social de un comportamiento, será por ejemplo absolutamente injustificable
que se castigase más severamente un delito contra la propiedad que uno contra la
vida. El legislador, en un caso así, no habría hecho un recto uso del medio —que con
tanto cuidado hay que manejar— de la pena: se estaría dando un vigor innecesario a
la prohibición de lesionar la propiedad, e indirectamente, restando eficacia a la
prohibición de matar, sobre cuyo carácter absolutamente incondicional no debe existir
ninguna duda entre los ciudadanos, estaría pues, desorientando e introduciendo la
anarquía en los controles de conciencia individuales..."529. Las sabias observaciones
del connotado penalista español nos vienen, desafortunadamente, como anillo al
dedo: la transgresión más significativa del principio cardinal de proporcionalidad de la
pena se presenta en nuestro sistema con motivo de la protección de la propiedad
mueble frente a los atentados cometidos por medios materiales (hurto y robo),
protección dotada de un vigor manifiestamente excesivo, que banaliza el significado
de otras prohibiciones, destinadas a amparar bienes jurídicos de mucho mayor
relevancia y significación ético-social (vida, salud individual, integridad física y
psíquica) de agresiones cuya nocividad es indiscutiblemente mayor que la de una
lesión patrimonial. También se vulnera la proporcionalidad cuando se contemplan
situaciones excepcionales sobre iter criminis y participación criminal, de acuerdo con
las cuales se castiga la tentativa como delito consumado y a los cómplices como
autores o a los encubridores como cómplices.

La norma excepcional del inciso 1º del art. 450 del Código Penal, pertenece al
primer grupo antes mencionado de previsiones legales y acarrea, en la práctica, la
inadmisible consecuencia de que el individuo que sólo incurrió en una tentativa de
robo o cuya acción se frustró, recibe la pena propia del delito consumado, etapa del
iter criminis que nunca se verificó, que es "inexistente". La norma es muy clara: el
delito se castiga "como consumado", esto es, "como si se hubiera consumado", lo que
significa que una ficción en cuanto al grado de desarrollo de la conducta —la
consumación "irreal"— es utilizada para graduar la pena aplicable. ¿Qué duda puede
caber —a nuestro juicio— acerca de una clara violación del principio de
proporcionalidad de la pena? También se ve erosionado el principio fundamental de
igualdad ante la ley —de máximo rango jurídico— garantía constitucional desde que
el autor de un homicidio o de una lesión corporal que sólo llegan hasta la tentativa o el
delito frustrado, recibirán una pena en coherencia con ese preciso grado de evolución
de su comportamiento (arts. 51 y 52, C. Penal) y, en cambio, el culpable de robo con
fuerza en las cosas (art. 440) o con intimidación, debe ser castigado con la pena
prevista para el delito perfecto, el cual no ha existido en la realidad de las cosas. En
un reciente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por
mayoría de votos, resolvió que resulta imperativo prescindir de la mencionada regla
excepcional (art. 450, inciso 1º) y dar aplicación a las reglas generales e igualitarias
sobre adecuación de la pena a la precisa etapa del iter criminis colmada en el hecho y
acreditada en el proceso (Gaceta Jurídica Nº 261, p. 125).

El tratadista chileno Mario Garrido Montt ha sostenido, refiriéndose al precepto legal

comentado, que "... no puede menos de ser criticable porque su aplicación a los
casos concretos da lugar a situaciones inaceptables desde una visión político-
criminal, al obligar imponer sanciones muy graves a comportamientos que no
justifican tal reacción" (Derecho Penal, Pte. Especial, T. IV, p. 191).

11.- El principio de proporcionalidad de la pena —vinculación racional, cualitativa y

cuantitativa, entre la magnitud ofensiva del injusto típico y la magnitud de la respuesta
penal del Estado— no es el único seriamente vulnerado por la legislación nacional
reguladora de los delitos a que nos estamos refiriendo. También cabe señalar como
frecuentemente marginado el principio de nocividad o lesividad social de la conducta
ilícita. Este principio, contenido en la clásica fórmula "nullum crimen nulla poena sine
injuria", sitúa el rol del Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos
fundamentales. La conducta sólo puede ser reprimida penalmente en la medida que
lesione o afecte bienes jurídicos valiosos, no preceptos éticos o morales. La madre
que lanza al agua al hijo recién nacido para ahogarlo (al cual dio a luz ya muerto),
creyéndolo vivo, no agrede el bien jurídico protegido vida humana, el cual carece en
este caso de existencia, y no puede ser castigada como parricida, por muy reprobable
que sea moralmente su proceder. No todo comportamiento calificable de "inmoral",
"incorrecto", "desviado", "insano" o contrario a determinadas concepciones o ideas
dominantes en la sociedad, puede ser penalizado sin más, sólo pueden serlo aquellas
acciones u omisiones que dañan o ponen en peligro valores calificados como
fundamentales por y para la convivencia social. Lo que el legislador debe amparar
son los bienes de más alto valor, necesitados y merecedores de tutela jurídica. Von
Liszt explicó en su momento que "No es el orden jurídico lo que crea el interés, sino la
vida; pero la tutela jurídica eleva el interés vital a bien jurídico"530. El bien jurídico es,
según Welzel, "un bien vital del individuo o de la comunidad, que por su alta
significación social es protegido jurídicamente"531. El Estado acuerda otorgar —a
través de la norma jurídica— tutela penal (la más severa) a determinados estados
sociales deseables que se busca resguardar de agresiones, por ello el Derecho Penal
no debe vincularse actualmente a la "inmoralidad" o carácter "pecaminoso" de ciertas
conductas, sino únicamente a su dañosidad u ofensividad social, a su potencialidad
para alterar gravemente las bases fundamentales de la existencia comunitaria. "El
concepto de bien jurídico —explica Hassemer— es obra del pensamiento de la
Ilustración. Lo formuló y fundamentó Paul Johann Anselm von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal. Para declarar una conducta
como delito no deberá bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos. De este modo, se sentaron las bases
para un sistema penal orientado empíricamente, si bien han sido necesarias muchas
batallas para dirigir la atención del legislador y de los penalistas hacia las
consecuencias del comportamiento"532. Una consecuencia ineludible del principio de
ofensividad es la de que en las situaciones en que no exista una real lesión de un
bien vital jurídicamente amparado no debe intervenir el ius puniendi y otra es la de
que en los supuestos de una pequeña o escasa afectación de un bien jurídico la
respuesta penal ha de ser proporcionalmente reducida, esto es, no excesiva. La
revisión del sistema de penalidad del hurto ha venido siendo propuesta con énfasis
por importantes sectores de la doctrina penal chilena y extranjera. Se postula
derechamente la despenalización del "hurto de bagatela", de poca monta, que recae
sobre cosas de ínfimo valor económico, estimándose que el mantener esta pequeña
criminalidad en el ámbito del Código Penal significa recargarlo con "un montón de
menudencias", pudiendo hallarse otras soluciones mucho más realistas y efectivas
para resolver sin mayores dramas esos pequeños conflictos penales, que no lesionan
de manera grave bienes jurídicos de alta significación. En el Código Penal Alemán, p.
ej., tratándose del hurto de cosas de escaso valor, el hecho sólo se persigue
penalmente si hay querella del ofendido y en la medida que el Ministerio Público
estime que hay un especial interés público comprometido en la persecución. También
hay otra vertiente propuesta, la que mantiene al hurto de bagatela dentro del sistema
penal, pero contempla la posibilidad de excluir la punición mediante la utilización de
mecanismos procesales vinculados al principio de oportunidad, restitución de la cosa,
acuerdos reparatorios formalizados. En nuestro Código Procesal Penal, los acuerdos
reparatorios —que sólo son aceptados tratándose de delitos de gravedad mediana o
mínima— extinguen la acción penal respecto de los imputados que hubieren
intervenido en el acuerdo y siempre que sean aprobados por el Juez de Garantía.
Otro criterio que cabe tener en consideración es el de contemplar siempre la facultad
del juez para no imponer la pena —"renuncia a la pena"— cuando determinadas
circunstancias la hacen desaconsejable; en tales situaciones, si la pena resulta
socialmente innecesaria, carece de justificación el imponerla. Este mecanismo implica
que no existan penas mínimas, sino tan sólo máximos de pena legalmente
establecidos. Múltiples pueden ser las circunstancias que evidencien la inutilidad de la
pena y aconsejen la renuncia a ella, en cuanto la solución del conflicto puede lograrse
por otros medios, menos gravosos y socialmente más útiles. En este sentido, se
orienta el art. 42 del Código Penal austríaco, que legisla sobre los hechos "carentes
de merecimiento de pena", respecto de los cuales dictamina no punibilidad, dándose
ciertos requisitos taxativamente establecidos.

12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros una muy
fecunda fuente de severas críticas, particularmente dirigidas a su mantención como
figura delictiva autónoma, distinta del hurto y titular de un tratamiento penal propio,
generalmente más grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinión
dominante que en esta figura no hay más ni mayor lesividad que la de una
apropiación de cosa ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, esto es, la
propia del hurto. El examen del Derecho Comparado demuestra que es una sostenida
tendencia la de distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como
las dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin
que el elemento "fuerza" juegue un rol de diferenciación típica. El robo con fuerza en
las cosas —en cuanto figura típica independiente— es desconocido en muchas
legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El Código Penal alemán no lo
contempla, tampoco el Código austríaco ni el Código portugués, en los cuales el
hecho de emplear fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa
ajena —fractura, escalamiento, llave falsa— configura un caso de hurto agravado. Sin
embargo, el legislador español de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida
oposición planteada al Código anterior por autores de tanta reputación como Muñoz
Conde, Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos
causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a las
modernas tendencias dogmáticas y político-criminales europeas más avanzadas,
haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora de la legislación décimonónica,
como lo es el delito en cuestión, en cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el
profesor Juan Bustos, "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y deberá
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas, por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados casos"533.

Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas, bastando
para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción es
superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona menor de doce años (presidio menor en grado máximo a presidio mayor en
grado medio), por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda
para que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir una
pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y viola a la
misma persona.

En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia típica sustancial),
se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del
artículo 446 Nº 1 y de robo del artículo 442 (en lugar no habitado), tienen asignada
idéntica penalidad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto
del inciso final del artículo 446 —hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades
Tributarias Mensuales— está conminado con una pena privativa de libertad superior a
la de los artículos 442 y 443, más una de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta
diferencia estructural, de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilícito? Al final,
viene a imponerse y dominar la sistemática legal el consabido factor objetivo del valor
económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los
resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —lo que determinaría,
en la noción clásica o tradicional una "mayor intensidad criminal"— si el objeto
sustraído vale más de cierta cuantía, su apoderamiento es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la
que recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulación interna
del Código, con su pretendido basamento lógico, se traiciona a sí misma y, en
definitiva, se desprestigia.

Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con que el

delito de daños causados al patrimonio histórico-cultural del país, recibe igual pena
carcelaria que la asignada al robo con fuerza en las cosas del artículo 442, ya que en
su más alta cuantía el primero de los hechos mencionados recibe la pena de reclusión
menor en su grado medio a máximo, más una multa. Parece difícil que pudiera
ponerse en duda la mayor trascendencia social del peculio histórico-cultural de la
nación —bien jurídico colectivo— por sobre la mera propiedad individual, posesión o
tenencia de cosas específicas. No es un dato menor el de que en la hipótesis de robo
aludido no se da el factor —generalmente acordado como agravatorio— del peligro
real o potencial para moradores del lugar.

Nuestro legislador ha evidenciado en más de una ocasión, su propósito de castigar

como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos que en puridad sólo
podrían ser subsumidos en el tipo de hurto, cuyos límites propios se sobrepasan en
aras de una muy discutible finalidad político-criminal. Pueden citarse como ejemplos
de esta situación los casos de los incisos 1º y 2º del artículo 443: en el primer caso,
se castiga como robo el emplear "medios de tracción" para sustraer la cosa ajena,
pese a que en este supuesto no hay más fuerza o energía física que la propia de
empujar o arrastrar el objeto, generalmente un vehículo; con razón ha dicho Labatut
que en este caso "la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos sino sobre
la cosa misma..."534. En la segunda hipótesis, que representa un excelente modelo
de lo que es una pésima técnica legislativa, la ley pretendió asimilar al robo con
fuerza en las cosas situaciones fácticas que ordinariamente configuraban sólo el
delito de hurto.

13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que confieren especial
relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer lugar, los drásticos
efectos de la intervención penal: su impacto destructivo e irreversible y los
elevadísimos costes sociales de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación
intervencionista del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de
toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir
social"535.

I -

1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas de agua
mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido sustraídas junto con muchas otras
especies desde un quiosco ubicado en la Playa Grande de Cartagena, rompiendo
para ello, según el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del
negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local, que estaba
abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderándose de las ocho botellas de
bebida, cuyo valor conjunto no excede de $ 3.000. El tribunal de primera instancia
condenó a los encausados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio.

2.- El supuesto fáctico precitado, conocido y resuelto por la Iltma. Corte de

Apelaciones de San Miguel (sentencia absolutoria, en mérito a tratarse de un hurto-
falta frustrado), nos motiva a desarrollar brevemente en las líneas siguientes algunas
reflexiones en torno a los "principios limitativos del ius puniendi", los cuales
representan, en opinión de Francisco Muñoz Conde, un patrimonio común —en
cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una
seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades—, una plataforma
sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal536. Bajo el
rótulo de "principios limitadores del ius puniendi" se agrupan determinados principios
del Derecho Penal Moderno, cuya función esencial es limitar o restringir el Derecho
Penal Subjetivo y que —como apunta Garrido Montt— se hallan en relación a un
determinado modelo de Estado, un Estado de Derecho, social y democrático. Los
principios limitadores han de servir como línea directriz en la creación, aplicación y
ejecución de las normas penales y, en caso contrario, proporcionar la base racional
para su crítica537. Su naturaleza es tanto política como jurídica, afincándose su
origen, conforme a la opinión dominante, en ese momento histórico que suele fijarse
en la Revolución Francesa, especí-ficamente en el documento "Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre y del ciudadano" (1795) y en el pensamiento de la
Ilustración (S. XVIII), en el que por lo menos en el nivel teórico, el poder del Estado
deviene en algo controlado y limitado. A partir de esa época —señala Muñoz Conde—
el Derecho Penal empieza a ser considerado como un instrumento de defensa de los
valores comunitarios fundamentales, que sólo debe emplearse contra agresiones muy
graves e intolerables a esos valores y de modo controlado y limitado por "el imperio
de la ley"538. "Principios cardinales del Derecho Penal" denomina el profesor Manuel
de Rivacoba y Rivacoba (Q.E.P.D.), a los principios que por conservar viva y hacer
efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el
Derecho Penal, la de quicio que le da firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o
columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de
deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas
celosamente"539.Otros autores denominan a estas bases, fundamentos y barreras
del poder penal estatal, "principios básicos", "principios fundamentales", "principios
informadores, "principios constitucionales" y "principios limitadores del Derecho
Penal", dejando todas estas denominaciones bien en claro la significación capital que
tales postulados revisten para el Derecho Punitivo. Muy acertada nos parece la
definición de Martos Núñez, según la cual, los principios cardinales del Derecho Penal
son "aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza,
características, fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal". Y añade el
mismo autor, "constituyen, por tanto, los pilares sobre los que descansan las
instituciones jurídico-penales: los delitos, las faltas, las penas y las medidas de
seguridad, así como los criterios que inspiran las exigencias político-criminales"540.

3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en el pensamiento
penal contemporáneo son, además del de legalidad, el principio de intervención
mínima, el principio de "última ratio", el principio de protección de bienes jurídicos, el
principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad,
el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humanidad de la sanción.
El significado de cada uno de estos "principios cardinales del Derecho Penal" es
vastamente conocido, debido a su difusión en la literatura penal moderna, de modo
que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y
no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal —en cuanto legislación
y jurisdicción— se encuentra en numerosos casos muy distante de una real y efectiva
vigencia contralora de algunos de esos principios fundamentales.

4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de que en el ámbito de
los delitos de apoderamiento lucrativo directo —hurto y robo— tal como se hallan
legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la práctica, varios de los
"principios cardinales", destinados a limitar el ius puniendi, se ven, si no excluidos
totalmente, severamente restringidos en cuanto a su trascendental función
garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de que en el
tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el
robo con fuerza en las cosas y el robo con intimidación en las personas), algunos de
los postulados limitadores, como p. ej., los de "lesividad" de la conducta antijurídica y
de "proporcionalidad" de la pena, no reciben su cabal y esperado reconocimiento, lo
que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas en relación a los
derechos individuales esenciales que esos principios están llamados a proteger frente
al poderoso ius puniendi del Estado.

5.- El ámbito jurídico-penal conformado por los delitos ya mencionados reúne las
máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte de mostrario de tales
defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende, muy necesarios de corrección
o enmienda. Se trata de un sector necesitado urgentemente —en realidad es una
"reforma inaplazable"— de una reforma nuclear, la que ha de ser no meramente
técnica, sino que debe consistir en una modificación radical de las bases ideológicas
que han sustentado desde el nacimiento de la legislación decimonónica estas
regulaciones legales. En verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global,
adecuada estrictamente a los principios conformantes del Estado de Derecho que
reconoce y proclama la Carta Fundamental y aseguran los Pactos Internacionales
sobre derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora está actualmente
encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno a través del
Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría de los académicos que
imparten la ciencia penal en Chile.

6.- Hace ya varios años, en un breve artículo publicado en la revista "Política y

Espíritu", expusimos algunas ideas básicas, concernientes al tema de la reforma
indispensable de introducir a estos delitos de hurto y robo, desde una perspectiva
crítica que nos parece no ha perdido en absoluto vigencia, sino que al contrario, se ha
visto acrecentada por los acontecimientos posteriores a esa modesta publicación.
Hasta ahora —y como lo expresara el penalista español José María Rodríguez
Devesa hace ya largos años— ningún otro grupo de delitos puede arrebatar su "triste
supremacía" a los de hurto y robo, sin desconocer el importante crecimiento paralelo
de otro tipo de infracciones penales, como las de la ley Nº 19.366, que castiga el
tráfico ilegal de estupefacientes y que contribuye —en forma alarmante— a la
sobrepoblación penal del país, cuyos efectos perniciosos son por demás conocidos.

Reproducimos a continuación las ideas generales esbozadas en el año 1991 en la

publicación citada:

a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profunda revisión
de la regulación que de los delitos de apoderamiento lucrativo directo, hurto y robo,
hace el Código Penal.

b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy desafortunada,
conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones absolutamente
desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos contra la vida e integridad
física. Esta situación la sufren, particularmente, los ciudadanos más desposeídos,
quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia, incurren en tales
apropiaciones.

c) En la actualidad, la regulación legal más que centenaria plantea cuestiones

fundamentales que no pueden ignorarse, vinculadas a postulados básicos del
Derecho Penal.

d) Los delitos patrimoniales están, sin duda, en la primera línea de la preocupación

de la opinión pública e inciden con gran fuerza en la denominada "inseguridad
ciudadana".

e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores patrimoniales y
muchas veces con mayor energía que la empleada para amparar otros bienes
jurídicos de más alto rango.

f) La regulación legal vigente es altamente deficiente, ya que ha mantenido hasta la

actualidad un sistema legislativo fundado en la mentalidad del legislador del siglo XIX,
sobrepasada por el devenir del tiempo y el cambio en las valoraciones ético-sociales.
El legislador actual ha de tener muy en cuenta que en el origen de esta clase de
hechos punibles se encuentran discriminaciones socio-económicas muy profundas y,
asimismo, la aspiración frustrada de muchos sectores de nuestro pueblo de acceder a
un bienestar que se ofrece en teoría a todos, pero que sólo un sector privilegiado de
la sociedad puede obtener.

g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las cosas son
más severas que las señaladas para delitos que atentan contra valores mucho más
significativos que la simple propiedad privada, v.gr., la fe pública, el orden público
económico.541

7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos la breve nota
recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo político-
criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los últimos tiempos han
contribuido a hacer más crítica la situación denunciada: aumento de la pena en el tipo
de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del C. Penal, supresión de la
circunstancia atenuante del art. 11 Nº 7 del mismo estatuto, en el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, creación de la receptación como "delito de
sospecha".

8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa influencia en el
terreno procesal penal, específicamente, el de la libertad provisional de los
procesados, garantizada como derecho de máximo rango en la Carta Fundamental,
art. 19, Nº 7, letra e). La magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley
representa en la práctica un importante y continuo factor de restricción en el
otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el
sistema inquisitivo), aun cuando el hecho típico no sea portador, intrínsecamente,
apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurídico respectivo;
ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar
habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 440) que, en general,
el Derecho Comparado trata como un hurto agravado o calificado, no como un delito
separado, autónomo y mucho más grave que el hurto. En el Código nacional, este
ilícito tiene asignada como pena única la de presidio mayor en su grado mínimo —5
años y un día a 10 años— equivalente a la pena mínima del homicidio simple,
superior a la de los delitos de mutilación (art. 396) y lesiones graves (art. 397 Nº 2).
La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al art. 3º del texto legal, la
gravedad del delito es uno de los factores o criterios que se indican en el art. 363 del
Código de Procedimiento Penal para ser considerados o evaluados por el tribunal
para sustentar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional
denominada "peligro para la seguridad de la sociedad".

9.- La exigencia de "proporcionalidad de la pena", esto es, una vinculación,

correspondencia o adecuación que debe darse entre la magnitud del injusto típico y la
magnitud de la reacción penal del Estado representa un principio limitativo de máxima
relevancia político-criminal, el cual, como hemos dejado establecido con las
reflexiones que anteceden, no es cabalmente respetado por nuestra legislación en el
tratamiento de los delitos aludidos. Como apunta el profesor Jorge Mera Figueroa, la
proporcionalidad de las penas es una consecuencia de que las limitaciones a los
derechos humanos —y las penas lo son— deben ser las necesarias en una sociedad
democrática. Obviamente, una reacción penal desproporcionada no es necesaria para
conseguir el fin de que se trata —la protección del correspondiente bien jurídico— y
muchos menos en una sociedad democrática(542). La estrecha vinculación entre
necesidad y proporcionalidad de la pena fue proclamada en un documento tan
antiguo como la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano
(1795): "La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y
proporcionales al delito". Mera Figueroa entiende que esta irrenunciable
proporcionalidad de las sanciones punitivas está implícita —en cuanto exigencia a la
legislación— en la prohibición de "penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes",
contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos, habiéndose
pronunciado expresamente al respecto la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, que ha estimado a las penas desproporcionadas como una violación de
esa Convención543. Enrique Gimbernat Ordeig vincula la exigencia de la
proporcionalidad de las penas con el cometido propio del Derecho Penal, al señalar
que la gravedad de las penas debe determinarse, "en primer lugar, sobre la base del
valor del bien jurídico protegido... Pues, si la tarea que la pena tiene que cumplir es la
de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y mantener en los
ciudadanos unos controles que han de ser más vigorosos cuanto mayor sea la
nocividad social de un comportamiento, será por ejemplo absolutamente injustificable
que se castigase más severamente un delito contra la propiedad que uno contra la
vida. El legislador, en un caso así, no habría hecho un recto uso del medio —que con
tanto cuidado hay que manejar— de la pena: se estaría dando un vigor innecesario a
la prohibición de lesionar la propiedad, e indirectamente, restando eficacia a la
prohibición de matar, sobre cuyo carácter absolutamente incondicional no debe existir
ninguna duda entre los ciudadanos, estaría pues, desorientando e introduciendo la
anarquía en los controles de conciencia individuales..."544. Las sabias observaciones
del connotado penalista español nos vienen, desafortunadamente, como anillo al
dedo: la transgresión más significativa del principio cardinal de proporcionalidad de la
pena se presenta en nuestro sistema con motivo de la protección de la propiedad
mueble frente a los atentados cometidos por medios materiales (hurto y robo),
protección dotada de un vigor manifiestamente excesivo, que banaliza el significado
de otras prohibiciones, destinadas a amparar bienes jurídicos de mucho mayor
relevancia y significación ético-social (vida, salud individual, integridad física y
psíquica) de agresiones cuya nocividad es indiscutiblemente mayor que la de una
lesión patrimonial. También se vulnera la proporcionalidad cuando se contemplan
situaciones excepcionales sobre iter criminis y participación criminal, de acuerdo con
las cuales se castiga la tentativa como delito consumado y a los cómplices como
autores o a los encubridores como cómplices.
 La norma excepcional del inciso 1º del art. 450 del Código Penal, pertenece al
primer grupo antes mencionado de previsiones legales y acarrea, en la práctica, la
inadmisible consecuencia de que el individuo que sólo incurrió en una tentativa de
robo o cuya acción se frustró, recibe la pena propia del delito consumado, etapa del
iter criminis que nunca se verificó, que es "inexistente". La norma es muy clara: el
delito se castiga "como consumado", esto es, "como si se hubiera consumado", lo que
significa que una ficción en cuanto al grado de desarrollo de la conducta —la
consumación "irreal"— es utilizada para graduar la pena aplicable. ¿Qué duda puede
caber —a nuestro juicio— acerca de una clara violación del principio de
proporcionalidad de la pena? También se ve erosionado el principio fundamental de
igualdad ante la ley —de máximo rango jurídico— garantía constitucional desde que
el autor de un homicidio o de una lesión corporal que sólo llegan hasta la tentativa o el
delito frustrado, recibirán una pena en coherencia con ese preciso grado de evolución
de su comportamiento (arts. 51 y 52, C. Penal) y, en cambio, el culpable de robo con
fuerza en las cosas (art. 440) o con intimidación, debe ser castigado con la pena
prevista para el delito perfecto, el cual no ha existido en la realidad de las cosas. En
un reciente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por
mayoría de votos, resolvió que resulta imperativo prescindir de la mencionada regla
excepcional (art. 450, inciso 1º) y dar aplicación a las reglas generales e igualitarias
sobre adecuación de la pena a la precisa etapa del iter criminis colmada en el hecho y
acreditada en el proceso (Gaceta Jurídica Nº 261, p. 125).

El tratadista chileno Mario Garrido Montt ha sostenido, refiriéndose al precepto legal

comentado, que "... no puede menos de ser criticable porque su aplicación a los
casos concretos da lugar a situaciones inaceptables desde una visión político-
criminal, al obligar imponer sanciones muy graves a comportamientos que no
justifican tal reacción" (Derecho Penal, Pte. Especial, T. IV, p. 191).

11.- El principio de proporcionalidad de la pena —vinculación racional, cualitativa y

cuantitativa, entre la magnitud ofensiva del injusto típico y la magnitud de la respuesta
penal del Estado— no es el único seriamente vulnerado por la legislación nacional
reguladora de los delitos a que nos estamos refiriendo. También cabe señalar como
frecuentemente marginado el principio de nocividad o lesividad social de la conducta
ilícita. Este principio, contenido en la clásica fórmula "nullum crimen nulla poena sine
injuria", sitúa el rol del Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos
fundamentales. La conducta sólo puede ser reprimida penalmente en la medida que
lesione o afecte bienes jurídicos valiosos, no preceptos éticos o morales. La madre
que lanza al agua al hijo recién nacido para ahogarlo (al cual dio a luz ya muerto),
creyéndolo vivo, no agrede el bien jurídico protegido vida humana, el cual carece en
este caso de existencia, y no puede ser castigada como parricida, por muy reprobable
que sea moralmente su proceder. No todo comportamiento calificable de "inmoral",
"incorrecto", "desviado", "insano" o contrario a determinadas concepciones o ideas
dominantes en la sociedad, puede ser penalizado sin más, sólo pueden serlo aquellas
acciones u omisiones que dañan o ponen en peligro valores calificados como
fundamentales por y para la convivencia social. Lo que el legislador debe amparar
son los bienes de más alto valor, necesitados y merecedores de tutela jurídica. Von
Liszt explicó en su momento que "No es el orden jurídico lo que crea el interés, sino la
vida; pero la tutela jurídica eleva el interés vital a bien jurídico"545. El bien jurídico es,
según Welzel, "un bien vital del individuo o de la comunidad, que por su alta
significación social es protegido jurídicamente"546. El Estado acuerda otorgar —a
través de la norma jurídica— tutela penal (la más severa) a determinados estados
sociales deseables que se busca resguardar de agresiones, por ello el Derecho Penal
no debe vincularse actualmente a la "inmoralidad" o carácter "pecaminoso" de ciertas
conductas, sino únicamente a su dañosidad u ofensividad social, a su potencialidad
para alterar gravemente las bases fundamentales de la existencia comunitaria. "El
concepto de bien jurídico —explica Hassemer— es obra del pensamiento de la
Ilustración. Lo formuló y fundamentó Paul Johann Anselm von Feuerbach como arma
contra una concepción moralizante del Derecho Penal. Para declarar una conducta
como delito no deberá bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos. De este modo, se sentaron las bases
para un sistema penal orientado empíricamente, si bien han sido necesarias muchas
batallas para dirigir la atención del legislador y de los penalistas hacia las
consecuencias del comportamiento"547. Una consecuencia ineludible del principio de
ofensividad es la de que en las situaciones en que no exista una real lesión de un
bien vital jurídicamente amparado no debe intervenir el ius puniendi y otra es la de
que en los supuestos de una pequeña o escasa afectación de un bien jurídico la
respuesta penal ha de ser proporcionalmente reducida, esto es, no excesiva. La
revisión del sistema de penalidad del hurto ha venido siendo propuesta con énfasis
por importantes sectores de la doctrina penal chilena y extranjera. Se postula
derechamente la despenalización del "hurto de bagatela", de poca monta, que recae
sobre cosas de ínfimo valor económico, estimándose que el mantener esta pequeña
criminalidad en el ámbito del Código Penal significa recargarlo con "un montón de
menudencias", pudiendo hallarse otras soluciones mucho más realistas y efectivas
para resolver sin mayores dramas esos pequeños conflictos penales, que no lesionan
de manera grave bienes jurídicos de alta significación. En el Código Penal Alemán, p.
ej., tratándose del hurto de cosas de escaso valor, el hecho sólo se persigue
penalmente si hay querella del ofendido y en la medida que el Ministerio Público
estime que hay un especial interés público comprometido en la persecución. También
hay otra vertiente propuesta, la que mantiene al hurto de bagatela dentro del sistema
penal, pero contempla la posibilidad de excluir la punición mediante la utilización de
mecanismos procesales vinculados al principio de oportunidad, restitución de la cosa,
acuerdos reparatorios formalizados. En nuestro Código Procesal Penal, los acuerdos
reparatorios —que sólo son aceptados tratándose de delitos de gravedad mediana o
mínima— extinguen la acción penal respecto de los imputados que hubieren
intervenido en el acuerdo y siempre que sean aprobados por el Juez de Garantía.
Otro criterio que cabe tener en consideración es el de contemplar siempre la facultad
del juez para no imponer la pena —"renuncia a la pena"— cuando determinadas
circunstancias la hacen desaconsejable; en tales situaciones, si la pena resulta
socialmente innecesaria, carece de justificación el imponerla. Este mecanismo implica
que no existan penas mínimas, sino tan sólo máximos de pena legalmente
establecidos. Múltiples pueden ser las circunstancias que evidencien la inutilidad de la
pena y aconsejen la renuncia a ella, en cuanto la solución del conflicto puede lograrse
por otros medios, menos gravosos y socialmente más útiles. En este sentido, se
orienta el art. 42 del Código Penal austríaco, que legisla sobre los hechos "carentes
de merecimiento de pena", respecto de los cuales dictamina no punibilidad, dándose
ciertos requisitos taxativamente establecidos.

12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros una muy
fecunda fuente de severas críticas, particularmente dirigidas a su mantención como
figura delictiva autónoma, distinta del hurto y titular de un tratamiento penal propio,
generalmente más grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinión
dominante que en esta figura no hay más ni mayor lesividad que la de una
apropiación de cosa ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro, esto es, la
propia del hurto. El examen del Derecho Comparado demuestra que es una sostenida
tendencia la de distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como
las dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin
que el elemento "fuerza" juegue un rol de diferenciación típica. El robo con fuerza en
las cosas —en cuanto figura típica independiente— es desconocido en muchas
legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El Código Penal alemán no lo
contempla, tampoco el Código austríaco ni el Código portugués, en los cuales el
hecho de emplear fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa
ajena —fractura, escalamiento, llave falsa— configura un caso de hurto agravado. Sin
embargo, el legislador español de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida
oposición planteada al Código anterior por autores de tanta reputación como Muñoz
Conde, Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos
causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a las
modernas tendencias dogmáticas y político-criminales europeas más avanzadas,
haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora de la legislación décimonónica,
como lo es el delito en cuestión, en cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el
profesor Juan Bustos, "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y deberá
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas, por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados casos"548.

Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas, bastando
para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción es
superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona menor de doce años (presidio menor en grado máximo a presidio mayor en
grado medio), por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda
para que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir una
pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y viola a la
misma persona.

En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia típica sustancial),
se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del
artículo 446 Nº 1 y de robo del artículo 442 (en lugar no habitado), tienen asignada
idéntica penalidad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto
del inciso final del artículo 446 —hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades
Tributarias Mensuales— está conminado con una pena privativa de libertad superior a
la de los artículos 442 y 443, más una de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta
diferencia estructural, de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilícito? Al final,
viene a imponerse y dominar la sistemática legal el consabido factor objetivo del valor
económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los
resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —lo que determinaría,
en la noción clásica o tradicional una "mayor intensidad criminal"— si el objeto
sustraído vale más de cierta cuantía, su apoderamiento es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la
que recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulación interna
del Código, con su pretendido basamento lógico, se traiciona a sí misma y, en
definitiva, se desprestigia.

Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con que el

delito de daños causados al patrimonio histórico-cultural del país, recibe igual pena
carcelaria que la asignada al robo con fuerza en las cosas del artículo 442, ya que en
su más alta cuantía el primero de los hechos mencionados recibe la pena de reclusión
menor en su grado medio a máximo, más una multa. Parece difícil que pudiera
ponerse en duda la mayor trascendencia social del peculio histórico-cultural de la
nación —bien jurídico colectivo— por sobre la mera propiedad individual, posesión o
tenencia de cosas específicas. No es un dato menor el de que en la hipótesis de robo
aludido no se da el factor —generalmente acordado como agravatorio— del peligro
real o potencial para moradores del lugar.

Nuestro legislador ha evidenciado en más de una ocasión, su propósito de castigar

como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos que en puridad sólo
podrían ser subsumidos en el tipo de hurto, cuyos límites propios se sobrepasan en
aras de una muy discutible finalidad político-criminal. Pueden citarse como ejemplos
de esta situación los casos de los incisos 1º y 2º del artículo 443: en el primer caso,
se castiga como robo el emplear "medios de tracción" para sustraer la cosa ajena,
pese a que en este supuesto no hay más fuerza o energía física que la propia de
empujar o arrastrar el objeto, generalmente un vehículo; con razón ha dicho Labatut
que en este caso "la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos sino sobre
la cosa misma..."549. En la segunda hipótesis, que representa un excelente modelo
de lo que es una pésima técnica legislativa, la ley pretendió asimilar al robo con
fuerza en las cosas situaciones fácticas que ordinariamente configuraban sólo el
delito de hurto.

13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que confieren especial
relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer lugar, los drásticos
efectos de la intervención penal: su impacto destructivo e irreversible y los
elevadísimos costes sociales de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación
intervencionista del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de
toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir
social"550.

L
C S
 S : I. Introducción. II. La relevancia del bien jurídico protegido en la jurisprudencia penal
de la Corte Suprema.

P : Bien jurídico, principio de lesividad, jurisprudencia, ley Nº 20.000.

I. I

Esta comunicación tiene por objetivo, además de colaborar con estas jornadas,
magníficamente organizadas por la Universidad de Talca, exponer a los asistentes,
mediante un escrito breve, una tendencia jurisprudencial de la Segunda Sala —Penal
— de la Excma. Corte Suprema, vinculada precisamente al tema del bien jurídico
protegido y al principio capital de lesividad, aceptado unánimemente como limitativo
del ius puniendi estatal, nociones que no sólo deben orientar al legislador, por
exigencias de la política criminal, sino también a los jueces, situados dentro del marco
del Estado democrático de Derecho y encargados de aplicar a los casos concretos la
normativa penal abstracta.

II. L P
C S

I. En mi época de alumno de Derecho Penal, los profesores nos enseñaron que la

función del Derecho Penal es proteger los bienes jurídicos fundamentales para la
pacífica convivencia social, amenazando con determinadas consecuencias jurídicas la
lesión o puesta en peligro de esos bienes.

Esta misma concepción he difundido entre mis estudiantes a través de los largos
años dedicados a la tarea académica.

Creo no equivocarme al afirmar que, en general, la doctrina penal chilena está de

acuerdo en que el bien jurídico protegido representa una categoría esencial dentro de
la teoría del delito y, antes que esto, fundamenta la legitimidad de la intervención
punitiva estatal.

Las obras de Parte General de más reciente aparición así lo demuestran.

En la 7a edición de su Parte General, el profesor Cury551 sostiene que el Derecho

Penal cumple con su misión de preservar los valores elementales sobre los que
descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en
peligro un bien jurídico mediante una determinada conducta. A continuación, define
los bienes jurídicos como estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia
y a los que, por eso, el ordenamiento les ha otorgado reconocimiento.

Por su parte, los catedráticos Politoff, Matus y Ramírez552, en la Parte General de

sus Lecciones de Derecho Penal chileno afirman que una visión liberal del Derecho
Penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza
coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o
colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. Como consecuencia
de vincular el principio limitativo de lesividad a la tutela de bienes jurídicos, postulan
que ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en
un Estado de Derecho y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de
las personas frente a dicha organización estatal.

Hace ya largos años, en su prólogo al excelente libro de Hernán Hormazábal, Bien

jurídico y estado social y democrático de derecho, Muñoz Conde553 inicia su
presentación señalando que en la ciencia del Derecho Penal reina desde hace tiempo
acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos.
Pero este acuerdo se rompe —dice— cuando se trata de determinar qué es lo que
debe entenderse por bien jurídico, tema discutido desde los tiempos de Birnbaum en
el siglo XIX.

Polaino Navarrete554, autor de un excelente texto sobre el bien jurídico en el

Derecho Penal, presenta como opinión mayoritaria en la dogmática penal
contemporánea que el Derecho Penal cumple una función de tutela o protección de
los bienes y valores fundamentales, imprescindibles para el pacífico desarrollo de la
vida en sociedad, frente a las graves formas de agresión, los delitos. El concepto de
bien jurídico se convierte en un concepto esencial del Derecho Penal; el bien jurídico
constituye el objeto típico de protección de las normas penales. El reconocimiento del
bien jurídico es un presupuesto básico para la justificación del ordenamiento penal.

Rudolphi555 expresó en la década de 1970 que el bien jurídico, a pesar de que sus
contornos aún no se encuentran perfectamente delimitados, se ha asegurado desde
hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del Derecho Penal,
constatación que Hormazábal sindica como imposible de confirmar tan
categóricamente en la época actual. Nos dice nuestro querido amigo Hernán que si se
impone el funcionalismo sistémico con sus conocidos postulados sobre la defensa de
la vigencia de la norma, posiblemente el Derecho Penal pierda lo que Muñoz Conde
denomina el último apoyo que le queda para la crítica del Derecho Penal positivo.
Como corolario de su profundo estudio, Hormazábal nos expresa que un Derecho
Penal de exclusiva protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento político
criminal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una exigencia
en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su actividad y desarrollo en
el hombre como fin. La política penal fundada en la protección de bienes jurídicos
constituye una realización material del reconocimiento del hombre, titular de libertad y
dignidad, como sujeto participativo en los procesos sociales556.

Quintero Olivares557, en su libro, pequeño de formato pero muy grande en

contenido, Adonde va el Derecho Penal, alude a este tema, señalando que no puede
haber duda alguna acerca de la importancia de un concepto como el de bien jurídico,
que da sentido y legitimidad al Derecho Penal, pero, a pesar de ello, un repaso a la
literatura jurídico-penal basta para verificar que se ofrecen tantos conceptos de bien
jurídico casi como autores se proponen describir o definir lo que es. Advierte, además,
que las propias legislaciones demuestran en ciertos casos que es un determinado
deber —tributario, por ejemplo— el que ocupa directamente el lugar reservado para el
bien jurídico, con evidentes consecuencias para la precisión del contenido material de
la antijuridicidad.

Roxin558, al definir los bienes jurídicos, nos dice que son circunstancias dadas o
finalidades, no intereses, y que con esto se quiere decir que el concepto de bien
jurídico abarca tanto los estados previamente hallados por el derecho, como los
deberes de cumplimiento de normas creados sólo por él mismo.

II. El connotado penalista español Silva Sánchez559 nos dice en su obra En busca
del Derecho Penal, de reciente aparición, que hace más de cinco lustros el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, como elemento integrante de una teoría
de la legitimación del Derecho Penal, se halla en crisis. Esta crisis surgió, en opinión
de nuestro apreciado colega y amigo, tan pronto como la doctrina del bien jurídico
hubo de afrontar la realidad de los nuevos procesos de criminalización, para los que
—debe convenirse— no estaba preparada, tras décadas de cómoda convivencia con
los procesos de despenalización. Agrega el jurista español, invocando a Hefendehl,
destacado estudioso de la teoría del bien jurídico, que la pluralidad de doctrinas
modernas acerca de qué es exactamente un bien jurídico ha hecho perder fuerza
expresiva al concepto y que, por lo demás, las distintas concepciones se mueven con
frecuencia en el voluntarismo, el intuicionismo o, sin más, constituyen meras
peticiones de principios.

III. Un concepto como el de bien jurídico, que debe servir para controlar la actividad
del legislador —el control democrático del que habla Hassemer560—, se halla puesto
en duda en cuanto a su naturaleza, si se sitúa en el plano supralegal, o deriva de la
Constitución Política o se extrae del Derecho Penal. Silva Sánchez561 postula que las
normas vigentes en cuanto destinatarias de protección penal también podrían
denominarse bienes jurídicos, haciendo referencia de un conocido trabajo de
Tiedemann, publicado en la JuristenZeitung, 1980, pp. 439 y ss.
 IV. La crítica a la teoría del bien jurídico viene dada no tanto por la negación de su
capacidad limitadora del ius puniendi, sino principalmente por la posibilidad de que el
Derecho Penal tenga que dejar de sujetarse a éste para cumplir con sus necesarias
funciones protectoras.

Lo que se pretende sostener es que no todas las normas jurídico-penales legítimas

se basan en bienes jurídicos.

V. Más allá de las interesantes discusiones dogmáticas en materia de bien jurídico y

su trascendencia y funciones, que probablemente darían para un seminario dedicado
por completo a ellas, es objetivo de esta comunicación exponer brevemente los
criterios que ha desarrollado una parte de la Sala Penal de la Corte Suprema —
constitutiva de voto de mayoría en numerosos asuntos— en torno al objeto jurídico
del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y a la naturaleza de éste, en cuanto
delito de peligro, todo ello vinculado directamente al principio capital de lesividad u
ofensividad social de la conducta.

VI. El principio de lesividad u ofensividad —nullum crimen sine injuria— busca

asegurar que para la existencia de un delito es preciso que se vulnere un bien jurídico
protegido, cuestión que entronca de lleno con el concepto material de antijuridicidad
penal. La violación de la norma a través de la conducta debe producir una incidencia
típica de lesión o de peligro sobre un bien jurídico tutelado.

La noción de bien jurídico en un Estado de Derecho liberal supone, puntualiza

Hassemer562, el reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que se
espera de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación.

Durante los años 2014 y 2015, la Segunda Sala ha conocido de numerosos

recursos de nulidad interpuestos por la Defensoría Penal Pública en contra de
sentencias condenatorias por el delito del art. 4° de la ley Nº 20.000 —tráfico ilegal de
pequeñas cantidades de estupefacientes—, alegando, en mérito de la causal del art.
373 b) del Código Procesal Penal, infracción de ley en la configuración del tipo penal,
por no haberse establecido en el protocolo requerido en el art. 43 de la ley del ramo la
pureza de la droga incautada.

Los recurrentes invocan la ausencia de antijuridicidad material de la conducta, al no

existir prueba de la efectiva idoneidad de la sustancia incautada para lesionar, en el
caso concreto, el bien jurídico protegido. Es preciso estar frente a una sustancia
capaz de generar graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública,
evidencia que está ausente cuando la pericia no determina el grado de pureza de la
droga y sólo manifiesta genéricamente que es pasta base o cocaína.

VII. Entre nosotros existe acuerdo en que el bien jurídico principalmente protegido
por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes es la salud pública, esto es, la salud
física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el
efecto nocivo de las sustancias prohibidas.

Secundariamente, se menciona la libertad de los individuos afectados, de resultas

de la eventual dependencia física o psíquica a que el consumo frecuente de las
mismas puede conducir, con las derivaciones negativas de marginación social que
lleva consigo la drogadicción.

Si estamos de acuerdo con Hassemer en que mientras no se haya mostrado con

claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente
dañosos debe quedar libre de amenaza penal; mientras no esté acreditada en el
proceso la real lesividad de la conducta incriminada, representada por el peligro
concreto que reviste la sustancia estupefaciente respectiva —no olvidemos que es
una pequeña cantidad— para el bien jurídico salud pública, no podrá ser apreciada
como un injusto punible.

En esta opinión, que conforma la decisión de mayoría y ha acogido los recursos, se

califica el tráfico ilícito de estupefacientes como de peligro concreto, caracterización
que no sólo tiene importante incidencia en el ámbito dogmático y político-criminal,
sino también —y muy directa— en el ámbito del enjuiciamiento.

El Ministerio Público sostiene, en cambio, que se trata de un delito de peligro

abstracto, en que el riesgo de lesión del objeto jurídico de tutela es simplemente
presumido por la ley.

Ya Von Hippel nos advertía que deben preferirse los delitos de peligro concreto
sobre los de peligro abstracto. Anteriormente, Binding563 había denunciado que en
los delitos de peligro abstracto existe una presunción de derecho de la peligrosidad
del comportamiento, de suerte que un gran número de hechos no delictivos terminaría
incluido en el ámbito de lo delictivo.

En estos casos, se presumiría justamente la base misma sobre la que se estructura

el injusto, esto es, su antijuridicidad material.

Exigir la realidad del peligro, su prueba en el caso enjuiciado, implica requerir algo
tan elemental como la seguridad de que la acción ha podido conducir al resultado
dañoso cuya evitación ha tenido en mira el legislador. Si esta certeza no se alcanza,
la acción debe quedar excluida de lo punible.

En su artículo sobre los delitos de peligro —Revista de Ciencias Penales 1969—,

Bustos y Politoff, a la par que reconocen la omnipotencia del legislador para
configurar conductas delictivas, razonan con lógica irrebatible que si el fundamento de
la punibilidad en los delitos de peligro es el peligro, no se pueden castigar delitos de
peligro sin peligro. En cuanto el peligro pertenece al núcleo del tipo y es, por ende,
fundante de la ilicitud, ninguna interpretación puede prescindir de verificar su
presencia. Finalizan su artículo señalando que los delitos de peligro son siempre
delitos de resultado, es decir, requieren de una situación peligrosa efectiva, y
rechazando la noción de los delitos de peligro abstracto, que se fundan solamente en
un desvalor de acción.

Al uso y abuso de los delitos de peligro abstracto por el legislador de nuestro tiempo
se refiere críticamente Quintero Olivares564 en su obra ya citada, Adonde va el
Derecho Penal, figuras que sus defensores justifican por ser fruto de una necesidad
de la época moderna. Es claro que resulta más fácil la aplicación de estos tipos de
peligro abstracto, mucho más aliviados de problemas probatorios, pero se pone en
cuestión la vigencia del principio de ofensividad, que no resulta inoperante en estas
infracciones, sino que debe ser entendido de otra manera que en los delitos de lesión.

Es conveniente señalar que la historia fidedigna del art. 43 de la ley Nº 20.000 nos
informa que la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga
la determinación de la pureza de la misma fue incluida en la normativa, a propuesta
del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes —Conace— a
sugerencia del Ministerio Público.

Con esta modificación, el legislador del año 2005 insistió en la identificación de la

salud pública como bien jurídico tutelado por el delito de que se trata, al requerir del
ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud pública de la
sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros
elementos, debe expresar la composición y grado de pureza de la sustancia
examinada.

De modo que la ausencia de este dictamen o la falta en éste de todas las

verificaciones requeridas por la ley obsta a esa acreditación y acarreará
consecuencias relevantes en el Derecho Penal material y en el Derecho Penal
adjetivo, esto es, no realización del tipo de injusto y decisión absolutoria,
respectivamente.

Los colegas que discrepan de esta opinión estiman que la disposición del art. 43 de
la ley Nº 20.000 tiene un carácter meramente administrativo, por estar encaminada a
facilitar la investigación del Ministerio Público, bastando que la sustancia incautada
sea de aquellas prohibidas legalmente para tener por concurrente el requisito de
peligro para la salud pública, en mérito a una presunción de este resultado.

B
B R , Juan y P , Sergio, "Los delitos de peligro", en Revista de
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1.1. P

L " " D P
 C 565

1. Podemos afirmar, sin margen de error relevante, que el principio de culpabilidad

es considerado un postulado fundamental inherente a la noción de Estado de
Derecho social y democrático por nuestra doctrina jurídico-penal mayoritaria. Las
sentencias a través de las cuales se ha reconocido en la dogmática el carácter de
garantía esencial e irrenunciable del principio "nulla poena sine culpa" —"El principio
de culpabilidad cuenta entre los postulados fundamentales de la doctrina jurídico-
penal tradicional"; "En la evolución histórica de la teoría del delito, uno de los
principios de mayor trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio
de culpabilidad"— han sido acogidas como dogmas indiscutidos en nuestro medio
científico, salvo alguna posición discrepante566. Estamos seguros que es opinión
dominante en el pensamiento penal nacional, la de que un pilar central del Derecho
Penal Moderno —garantía fundamental del individuo, libre y digno, frente al ius
puniendi— es el principio culpabilístico, postulado básico, conforme al cual sólo debe
ser castigado con una pena el autor de una conducta típica y antijurídica, llevada a
cabo culpablemente. En consecuencia, repelen al Derecho Punitivo las fórmulas de
responsabilidad meramente objetiva y cualquiera otra en que la pena esté desligada
por la figura legal de la culpabilidad personal del hechor, entendida como pertenencia
subjetiva del injusto a su autor. No nos equivocamos al presuponer que todos los
penalistas nacionales, adherentes a la noción del Estado de Derecho democrático y
social, coincidiremos con Enrique Cury en cuanto a que en el Derecho Penal del
presente el principio de culpabilidad constituye una tendencia muy enérgica y más o
menos generalizada y para la ciencia una aspiración irrenunciable, siempre
renovada567.

Aun cuando no se contiene en el Código Penal nacional un compromiso explícito

con el principio aludido, ni su contenido —la culpabilidad penal— se halla
taxativamente recogido en norma alguna de carácter declarativo-general (a menos
que se la entienda imbricada en la expresión "voluntaria" de la definición de delito del
artículo 1° inciso primero, del Código Penal), los autores están contestes en que el
"nullum crimen nulla poena sine culpa" es un corolario y complemento del principio de
legalidad o reserva, que este último no pasa de ser un postulado vacío sin aquel;
"...entre los distintos principios limitativos del 'ius puniendi estatal', el principio de
culpabilidad es, junto al 'principio de legalidad' e inmediatamente después de éste, el
único que tiene su puesto asegurado y cuenta con un amplio y generalizado
reconocimiento"568.
 En opinión de algunos, nuestro texto está informado de manera muy clara por el
principio culpabilístico, no obstante lo cual su imperio se halla limitado por una serie
de excepciones, las que es urgente erradicar para alcanzar con ello la plenitud de la
garantía569. La mayoría se inclina a pensar que tales excepciones constituyen un
impedimento grave para el reconocimiento del principio en cuanto postulado
informador general de nuestro Derecho Penal, estando ausente, por lo demás, una
norma declaratoria en tal sentido. No sólo no contamos con la declaración de que "No
hay pena sin culpabilidad" —que constituye, sin duda, la explicitación más
fundamental (base general del sistema penal) y, por lo mismo, imprescindible de
consagrar— sino que ni siquiera podemos exhibir la fórmula más restringida, más
limitada, "No hay pena sin dolo o culpa", requirente de la responsabilidad penal
subjetiva, "expresión más clara de los anhelos culpabilísticos"570.

El acuerdo en torno al postulado-garantía, cuyo contenido debería implicar, además

del resguardo esencial "No hay pena sin culpabilidad" (la culpabilidad como
"fundamento" o "presupuesto" de la sanción), el mandato de que "la culpabilidad del
autor por el hecho determinará la medida máxima de la pena", no excluye naturales
divergencias doctrinarias en torno al concepto mismo de la culpabilidad, su
fundamento y función en la sistemática del delito y de la pena. No obstante, creemos
advertir en nuestra literatura, como se desprende, por demás, del examen de ella, una
clara mayoría que adhiere, al menos hasta ahora, a la concepción "tradicional" de la
culpabilidad, que la entiende como "reprochabilidad" normativamente dirigida al autor
del comportamiento antijurídico, posición ésta, que involucra, como es sabido,
determinadas proyecciones sistemáticas que apuntan, a la postre, a la concepción
misma del Derecho Penal y no únicamente a parciales categorizaciones dogmáticas...
motivo por el cual han sido fuente de intensa polémica desde hace ya largo tiempo.

Los elementos integrantes de la culpabilidad no constituyen, en lo fundamental, el

epicentro de la polémica, el principio de culpabilidad impone actualmente la exigencia
de una diversidad de datos imprescindibles para la afirmación de la responsabilidad
penal. El sujeto ha de ser imputable, esto es, tener capacidad para comprender y
querer la acción antijurídica. Es necesario, además, que la conducta dolosa o culposa
haya sido realizada con conocimiento de su antijuridicidad. Por último, la culpabilidad
estará ausente si concurre un motivo particular que la excluya (miedo insuperable,
fuerza irresistible, estado de necesidad exculpante, etc.). En cambio, es el
fundamento de la culpabilidad —su "ratio essendi"— vinculado en la teoría "clásica" al
poder individual de obrar de otro modo, lo que ha constituido el núcleo de la
controversia, siendo fuertemente cuestionado por la llamada "teoría general de la
culpabilidad", que introduce el concepto del "poder medio de actuación" como
sustitutivo "impersonal" o "social" del enlace personal, subjetivo, individual, entre el
autor y su acción desaprobada571. Aumenta la complejidad del debate el hecho que
un importante sector de opinión le asigne a la culpabilidad un carácter marcadamente
—en realidad "exclusivamente"— preventivo, sin ninguna influencia en la
determinación de la procedencia de la pena y la evaluación de su medida572.

2. En cuanto a la concepción sobre la culpabilidad, en cuanto elemento o nota del

delito, y a la conciencia de su importancia, la doctrina nacional ha seguido un curso
paralelo, aunque algo retrasado en sus comienzos, respecto a la ciencia penal en los
países europeos más destacados en este ámbito. Prescindiendo de los comentaristas
del texto nacional, cuyas obras se publican entre 1875 y 1900 y superada la época en
que la discusión penal se consumía en la "lucha de escuelas", en la que
previsiblemente no se distingue ninguna elaboración conceptual digna de retener,
puede señalarse la década de 1930 como el punto de partida de la construcción
dogmática propiamente tal en nuestro país, advirtiéndose la posterior división de los
penalistas entre quienes adhieren al concepto psicológico de la culpabilidad y quienes
sustentan el normativo573. Con las obras de Gustavo Labatut Glena574 y Eduardo
Novoa Monreal575, la tesis normativista se introduce con gran fuerza y dominio en
nuestra ciencia penal, surgiendo más adelante las publicaciones que, con mayor o
menor intensidad, siguen tras nuevas orientaciones dogmáticas, como las de Juan
Bustos Ramírez576, Alfredo Etcheberry577, Enrique Cury578, Luis Cousiño Mac
Iver579, Mario Garrido Montt580, Sergio Politoff581, Jaime Náquira582, entre otros.
Etcheberry y Politoff sitúan al dolo y la culpa en la culpabilidad, caracterizándolos
como "formas" o "especies" de aquella, como lo hicieran anteriormente Labatut y
Novoa; en cambio, es la sistemática finalista la que orienta el pensamiento de Bustos
Ramírez, Cousiño, Cury, Garrido Montt y Náquira. Como indicáramos anteriormente,
en términos generales, y como tendencia mayoritaria, los penalistas chilenos
comparten la concepción de la culpabilidad que la entiende como "Reprochabilidad
del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en
la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del
derecho"583. Ello, sin perjuicio de estar divididas las opiniones entre quienes
adhieren a la teoría normativa compleja de la culpabilidad y quienes sustentan la
teoría normativa pura584.

Las tesis de varios destacados autores chilenos acerca del concepto de culpabilidad
y sus funciones sistemáticas, fueron expuestas con precisión en las ponencias y
debates del Coloquio Internacional celebrado en Santiago de Chile, en abril de 1973,
bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile. Al importante evento
científico asistieron como invitados extranjeros, los profesores Claus Roxin, José
Cerezo Mir, Enrique Gimbernat, Enrique Bacigalupo, Wolfgang Schöne y Heleno
Claudio Fragoso585.

Debemos dejar constancia, eso sí, de la posición discrepante de Fernando García

Díaz, quien en su estudio crítico sobre "La culpabilidad como fundamento y medida
de la pena", postula, en una posición claramente apartada respecto del resto y sobre
la base de argumentos preventistas, el reemplazo de "un elemento carente de todo
fundamento (la culpabilidad) y cuya presencia sólo oscurece la correcta comprensión
del problema penal, por uno de carácter más operativo, de naturaleza político-criminal
y que significa en realidad importantes progresos en la defensa de la persona
humana". Respondiendo a las argumentaciones configurativas de la opinión
dominante, es de parecer que "...el Derecho Penal nada pierde, por el contrario, gana
en claridad y eficacia si eliminamos a la culpabilidad definitivamente del derecho
penal". Este autor pone en duda, a partir de su perspectiva esencialmente crítica del
concepto de culpabilidad y su función en el Derecho Penal, que ella pueda actuar, ora
como fundamento, ora como límite de la sanción penal, proponiendo, en
consecuencia —adhiriendo al criterio de Gimbernat— la supresión de aquella noción.
Se preocupa el articulista de poner en claro que, en su concepto —que es el del
profesor español recién citado— el desplazamiento de la culpabilidad por un nuevo
elemento, "el fin de la pena", no tiene por qué acarrear el fin del Derecho Penal y de
la Ciencia Penal, so pretexto del llamado "efecto dominó". Desde una posición
"enfáticamente determinista", considerada por él, como la única consecuente con el
actual grado de desarrollo de las ciencias, García objeta la culpabilidad apoyada en el
"libre albedrío", por insostenible en cuanto base de todo el sistema penal y se
explaya, en su línea de pensamiento, sobre las funciones de fundamento y medida de
la pena "clásicamente" asignadas a la culpabilidad y cuyo abandono postula586.

3. Un autor expresó, con ocasión del centenario del Código de 1874, que el mismo
"...fue un cuerpo de leyes adecuado para su época, y que ha cumplido
decorosamente su función reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante,
creernos llegado el momento de que deje paso a un nuevo código, que, sin renegar
del noble ideario liberal que inspiró a aquel, recoja los progresos de la ciencia, se
haga eco de los nuevos criterios ético-sociales y responda a las necesidades
prácticas que las condiciones modernas de vida presentan"587. Ninguno de los
proyectos de nuevo Código elaborados a partir de 1929, llegó a ser ley, habiéndose
constituido en una característica general de nuestra legislación, la de producir una
inmensa cantidad de leyes especiales, unas reformadoras de determinados sectores
específicos del texto penal, otras, creadoras de todo un sector de Derecho Punitivo
paralelo al Código de 1875, muchas de ellas denominadas "leyes penales
extravagantes". A fines del año 1997 se constituyó una comisión privada de reforma
del Código Penal, convocada por el profesor y Ministro de la Excma. Corte Suprema,
don Mario Garrido Montt, iniciativa que logró reunir a más de una veintena de
académicos, maduros y jóvenes. Lamentablemente, al cabo de algunas reuniones
efectuadas con muy buenos propósitos, la tarea quedó, por diversos motivos,
interrumpida. Se alcanzaron a elaborar algunos documentos de carácter
programático, como, por ejemplo, la "Declaración de Principios", preparada por el
autor de este artículo, con la colaboración del profesor Eduardo Novoa Aldunate.
Tomando como modelo inspirador a la Declaración de Principios redactada para el
Proyecto de Código Penal Tipo de Latinoamérica, se propusieron nueve Bases
Generales a la comisión de reforma aludida; las referidas a la culpabilidad y al
principio de responsabilidad penal subjetiva, son del siguiente tenor:

5) Sólo puede imponerse una pena o una medida de seguridad a quien haya
cometido con dolo o culpa y de un modo reprochable un hecho antijurídico legalmente
descrito y punible.

6) La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad personal del hechor son los
criterios esenciales conforme a los cuales debe determinarse o graduarse la pena; la
peligrosidad criminal del individuo exteriorizada en la comisión de un hecho punible es
el fundamento de la medida de seguridad.

Ambas, pena y medida, deben ser proporcionadas a esos elementos.

En todo caso, las medidas no podrán exceder en su duración el mínimo de la pena

privativa o restrictiva de libertad señalada para el correspondiente delito y estarán
sujetas a revisión periódica.

El profesor Alfredo Etcheberry también se ocupó del tema "No hay pena sin
culpabilidad", como punto concreto, y elaboró una minuta para la discusión, de cuyo
texto sólo mencionamos en esta ocasión —dadas las inevitables limitaciones de
espacio— una proposición, vinculada a las "Bases Constitucionales del Derecho
Penal" y, por ende, de gran trascendencia para el tema del principio "nulla poena sine
culpa":

Después de reproducir el numeral VI de la Declaración de Principios del Proyecto de

Código Penal Tipo para Latinoamérica, expresó como primera base fundamental, que
para que el principio de culpabilidad tenga verdadera vigencia, sería preciso que lo
consagrara una norma constitucional, lo que no ocurre (la prohibición de establecer
presunciones de derecho en materia penal no es suficiente para ello, pues permite la
creación de figuras de responsabilidad objetiva, sin exigir culpabilidad y, por lo tanto,
sin siquiera presumirla). En tales circunstancias, conviene describir o definir el delito
en tal forma que contenga siempre una exigencia de culpabilidad, de modo que sirva
como principio interpretativo de todas las leyes penales; esto es, sólo un texto
expreso podría suprimir para un caso determinado aquella exigencia. De aquí surge la
discusión en torno a si se mantiene o no una definición de delito en el nuevo Código.
La tendencia general es contraria, pero las razones expuestas llevan a considerar
conveniente una definición que exija la culpabilidad para que haya delito.

El autor hace presente que el alcance del principio puede ser diferente dentro de la
sistematización psicologista (imputabilidad y luego dolo o culpa); normativista (lo
mismo, más la exigibilidad o motivación anormal), y finalista clásica (que traslada el
dolo al tipo y deja en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud, que se agrega a los
otros elementos ya indicados).
 Como corolario de lo anterior, surge la necesidad, para imponer una pena, de la
concurrencia de dolo (incluyendo la conciencia de la ilicitud) o, al menos, culpa y de la
exigibilidad en sentido negativo (esto es, a semejanza de lo que ocurre en la
antijuridicidad, la regla general será la exigibilidad, y la excepción, las causales de
exculpación por falta de exigibilidad).

A lo anterior, se agrega la exigencia de incorporar al nuevo Código expresas

regulaciones que proscriban las situaciones que, en general, se denuncian como
lesivas del principio culpabilístico; a saber, la responsabilidad objetiva, la
preterintencionalidad, los delitos calificados por el resultado, y otras.

El Ministerio de Justicia, por su parte, convocó públicamente, a fines del año 1999, a
la constitución de un foro de expertos, para dar inicio al estudio de las bases
fundamentales de la reforma penal sustantiva, la cual, de cara al nuevo Código
Procesal Penal aprobado, no es posible continuar postergando por más tiempo.
Resulta una contradicción inaceptable que en un mismo sistema penal coexistan
como instrumentos jurídicos regulatorios y actúen paralelamente en la vida social, un
Código Punitivo que se encuentra "fundado en un eclecticismo predominantemente
retributivo y construido con una técnica suministrada por la ciencia de las primeras
décadas del siglo XIX"588—respecto del cual se dijo en 1967, que la necesidad de su
reforma no puede discutirse seriamente, aunque no sea más que por la "indefectible
erosión del tiempo"589, agregándose en el año 1975, que reclama "con apremio
reformas que rectifiquen defectos insoportables"590y que ha llegado el momento "de
que deje paso a un nuevo Código..."591— y un proceso criminal que, si bien ya no es
genuinamente "moderno", tiene un carácter eminentemente garantista y democrático,
en cuanto es oral, público y acusatorio, entre otras notas fundamentales.

4. En lo que respecta específicamente al principio de culpabilidad y su consagración

legal, las opiniones de nuestros comentaristas se orientan, en general, a reconocer
una débil —y en todo caso, no explícita— vigencia de dicho postulado —con sus
trascendentales consecuencias—, sin perjuicio de denunciar al mismo y propio
tiempo, la existencia de una serie de graves excepciones que es imperativo
erradicar592. En nuestra opinión, la ausencia de un compromiso explícito del Código
nacional con el principio culpabilístico (aunque sea más que nada en su aspecto
"restringido", de responsabilidad penal subjetiva), unida a la existencia de una
"presunción de dolo" o de "culpabilidad en sentido general" (artículo 1° inciso
segundo) —según cuál sea el enfoque dado a ese precepto— como, asimismo, de
hipótesis de calificación por el resultado, y, hasta hace muy poco tiempo, de fórmulas
de Derecho Penal de autor593, impiden reconocer como principio o característica
general del texto, que se halle imbuido del "nulla poena sine culpa" y menos,
encontrar en el mismo, una adhesión clara a la culpabilidad entendida como
reprochabilidad por no haberse comportado el sujeto en forma distinta al hecho
realizado y conforme a Derecho. La mayoría de los comentaristas no reconoce un
compromiso expreso del Código Punitivo con el principio culpabilístico y se lamenta,
precisamente, de las regulaciones anormales que contienen su vulneración. No
obstante, la apreciación varía al situar la cuestión en el entorno constitucional
otorgado por la Carta Fundamental de 1980, de cuyos principios y garantías es
desprendida por un sector importante de la doctrina la consagración del "nulla poena
sine culpa", en el más alto rango, para algunos en forma explícita, para otros, de
modo implícito o indirecto, con evidente dominio —en todo caso— sobre la normativa
legal o secundaria y la orientación interpretativa de ella594.

Estimamos que se hace necesaria una introducción al futuro Código Penal, de una
declaración que refleje claramente la expresa adhesión del legislador chileno al
principio-garantía de que se trata, como podría ser la incorporación de los siguientes
mandatos: "No hay pena sin culpabilidad"; "La culpabilidad de autor por el hecho
determinará la medida máxima de la pena", sin perjuicio de una Declaración de
Principios o Bases previa al articulado, que dé a conocer los fundamentos y contornos
ideológico-penales del Código.

A partir de la definición del delito como acción humana, dotada de ciertas cualidades
o características, es opinión dominante en nuestro medio doctrinario que la
culpabilidad y, por ende, la responsabilidad criminal sólo pueden vincularse a un acto
concreto, típico y antijurídico, realizado culpablemente. La única fuente generadora de
la responsabilidad penal y de la pena es la acción u omisión del hombre, el
comportamiento específico tipificado como hecho punible. En otras palabras, el
Derecho Penal es de acto, no de autor, no puede responsabilizarse penalmente a
alguien como culpable de delito si no se tiene ningún acto, ningún comportamiento
lesivo de un bien jurídico protegido, susceptible de serle atribuido como obra suya. La
reacción penal sólo puede responder a lo que el sujeto ha hecho, no a cómo es. Por
lo tanto, deben excluirse, por incompatibles con el carácter "personal" o
"individualizador" de la culpabilidad, los reproches por la personalidad o el modo de
conducir la vida del individuo. Las disposiciones que contenían claras figuras de
delitos "de estado", como la vagancia y la mendicidad, han sido derogadas, lo que ha
venido a brindar un refuerzo —aunque muy tardío— al principio culpabilístico y, por
ende, al Derecho Penal fundado en la culpabilidad por el acto. Si bien se eliminó la
figura de "sodomía consentida", en los defectuosos términos en que se hallaba
consagrada en el artículo 365 inciso primero del Código Penal, el legislador introdujo
nuevamente una figura de "Derecho Penal de autor" —y un "tipo sin víctima"—,
contrariando el sentir mayoritario de la doctrina, en el nuevo artículo 365595. El
Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile propuso derogar la figura del artículo 365 inciso primero del Código Penal y se
opuso a las fórmulas sustitutorias presentadas por la Cámara de Diputados y el
Ministerio de Justicia, siendo su parecer el de regular la punición de la
homosexualidad del mismo modo como se encuentra regulada la punición de la
heterosexualidad, no existiendo necesidad de una regla especial para proteger al
menor púber respecto de la interacción con personas de su mismo sexo596. La
culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida implican —como lo advierte
Arthur Kaufmann— hacer dejación del principio fundamental de la culpabilidad
penal597. No es el "modo de ser", ni la "manera concreta de vivir", ni "el carácter" de
un individuo, lo que interesa al Derecho Penal, sino sólo el hecho por él cometido598.
Baumann es muy claro al respecto: el súbdito del Derecho puede dirigir su vida tan
mal como le parezca, lo que incumbe al orden penal son los hechos amenazados con
una pena599. Politoff apunta que también es correcta la hipótesis contraria: puede el
sujeto haber llevado la mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste
a la existencia del hecho delictivo y de la culpabilidad por el hecho cometido. La
doctrina de la culpabilidad por la conducción de la vida significa —a juicio del autor
nacional— "trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo de delito
(es decir, la época en que en vez de ir a la escuela se prefería faltar a clases, se
comenzó a beber, a llevar una vida desordenada, etc.)". Conducir el reproche a esos
hechos pasados que no son materia de prohibición amenazada con pena, representa
una evidente violación al principio "nullum crimen nulla poena sine lege"600. La
configuración de un "Derecho Penal de autor" conlleva no sólo rechazables
consecuencias jurídicas, sino también significativas implicancias políticas en perjuicio
del ciudadano, como lo hace ver Francisco Muñoz Conde: "La distinción entre
Derecho penal de acto y Derecho penal de autor no es sólo una cuestión sistemática,
sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el Derecho penal
basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente". "El
Derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una
concepción totalitaria del mismo"601. Además del delito de "sodomía consentida", en
nuestra legislación se suele identificar muy claramente con un Derecho Penal de
autor a la circunstancia agravante de "reincidencia específica" (artículo 12 N° 16 del
Código Penal), que tiene por base el "ser reincidente", implicando, además de la
infracción al principio de culpabilidad por el acto un notorio abandono del límite
esencial "non bis in idem"602. Los propios términos legales evidencian —señala Juan
Bustos, refiriéndose al antiguo texto español, que contemplaba como agravante la de
"ser reincidente"— una nota de permanencia, que necesariamente lleva o a tipos de
autor o a un Derecho Penal por el carácter. El rasgo de carácter no puede servir para
fundamentar una agravación de la pena, salvo para una concepción peligrosista
radical, ajena a un Derecho Penal de un Estado de Derecho. Bustos considera a la
reincidencia claramente inconstitucional, pues va en contra del principio de
responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho603. La opinión dominante en la
actualidad es —como recuerda Heinz Zipf— que solamente un principio de
culpabilidad por el hecho aislado es útil en el aspecto jurídico-estatal, en cuanto
puede ejercer una función de delimitación, no sólo en el proceso de medición de la
pena, sino en general, en la aplicación del "ius puniendi"604. Estos postulados se ven
contradichos fuertemente por la culpabilidad por el carácter o por la conducción de la
vida. En estos esquemas de culpabilidad de autor, pierde toda su fuerza como
elemento reflector del reproche el hecho punible en sí mismo, y de un modo u otro,
puede decirse que hasta sirve de excusa ocasional para cuantificar la sanción. Lo que
realmente se evalúa al efectuar el juicio de reproche —con nítida preferencia a la
estimación del acto concreto cometido— es la personalidad integral del sujeto o el
desarrollo de su curso vital. El comportamiento antijurídico ya no es más el baremo
del reproche, la reprochabilidad y, en consecuencia, la pena tiene otra base o
cimiento, el modo de conducir o la decisión sobre la propia vida asumidas por el
culpable. El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en su relación sobre el
principio de culpabilidad en el Código Penal chileno, concluye que la culpabilidad en
nuestro Código es culpabilidad por el acto, no por la conformación de la personalidad
ni por la conducción de la vida; no obstante, reconoce que este principio está limitado
por una serie de excepciones, entre ellas, las agravantes de reincidencia605. Del
mismo modo, Jorge Mera Figueroa, después de reconocer que, en general, es
respetado el principio de Derecho Penal de acto en la legislación chilena, deja
constancia de que quizás la excepción más relevante en el plano sustantivo, sea la
agravante de la reincidencia, "de raigambre peligrosista y que además viola el
principio del 'non bis in idem'. Se agrava la responsabilidad del sujeto, no en atención
a una intensificación del injusto o de la culpabilidad en relación con el hecho que
motiva la condena, sino en consideración a su comportamiento anterior, el que ya fue
objeto del correspondiente reproche y sanción"606. El mismo cuestionamiento
formula el profesor Mario Garrido Montt, para quien la legislación nacional mantiene el
principio de la responsabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la
culpabilidad de autor, como ocurre con los N°s. 14, 15 y 16 del artículo 12 del Código
Penal. Se consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en el
pasado, aparte de aquel por el cual debe responder en el momento que se le procesa.
No otra cosa es tener en cuenta la reincidencia como circunstancia de agravación de
la responsabilidad607.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en distintos momentos y

con diversos conceptos, sobre el principio fundamental que nos ocupa. La Corte de
Apelaciones de Santiago, declaró en sentencia dictada el 15 de diciembre de 1947,
recaída en un proceso instruido por delito de homicidio, que "ante el Derecho Penal
no puede haber pena sin culpabilidad, ni puede imputarse a otro una responsabilidad
por un resultado que no quiso ni estuvo en situación de prever"608. La Corte
Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 1963, que acogió un recurso de nulidad
deducido en contra de una sentencia condenatoria por delito de lesiones graves,
estableció las siguientes consideraciones relevantes a los efectos del tema de nuestro
interés:

"Es anacrónica la tesis de la sentencia recurrida al hacer imputable el caso fortuito

sólo porque el acto inicial, la tenencia del arma, fue ilícito y que se expresaba en el
axioma 'qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro casu', según el cual bastaba
cualquier acto ilícito para responder de las consecuencias, queridas o no, como si
hubieran sido previstas y queridas, o sea, se obligaba a responder del caso fortuito".

"En el Derecho Penal moderno, inspirado en el principio de que no puede haber

responsabilidad sin culpabilidad, se ha abandonado ya definitivamente aquel antiguo
concepto".

"Nuestro Código Penal consagra en forma clara la verdadera doctrina al hacer

imputable sólo el hecho voluntario —dolo— y el hecho culposo —cuasi delito— con lo
que queda de manifiesto que lo que va más allá de estos límites, como es el caso
fortuito, no es imputable"609.

En época más reciente, y con expresa referencia al principio de responsabilidad

penal subjetiva —no hay pena sin dolo o imprudencia— la Corte de Apelaciones de
San Miguel expuso que "En lo que dice relación con la culpabilidad del agente, en el
evento que éste posea las condiciones síquicas indispensables para responder de su
hecho (no ser un enajenado mental o un menor de edad) se hace necesario
establecer el modo, en el caso concreto, en que se encuentra vinculado
psicológicamente a su acción, esto es, si obró con dolo o culpa"610.

Posteriormente, el mismo tribunal, haciéndose cargo de un error de tipo en relación

a la edad de una víctima de violación (menor de 12 años), establece que "...los
sentenciadores no formulan al procesado el correspondiente juicio de reproche, pues
estiman que la ausencia de dolo en su acción, por evidente error en relación con la
edad de la ofendida, lo libera de responsabilidad"611. Nuevamente, la Corte de
Alzada aludida, introduce entre los fundamentos de una decisión absolutoria, el
respeto al principio de responsabilidad penal subjetiva, al declarar: "Que, el principio
de culpabilidad exige que la sanción penal sólo se imponga a quien ha ejecutado una
acción típica y antijurídica con dolo o culpa"612. En la redacción de otro fallo del
mismo tribunal de segunda instancia citado, hemos descrito al principio de
culpabilidad como un "postulado garantista esencial a un Derecho Penal democrático,
en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un
quehacer personal suyo perpetrado con dolo o culpa"613.

Más recientemente, la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha referido a la

culpabilidad como "un elemento de la esencia de todo juicio de reproche", estipulando
como necesario para su concurrencia el conocimiento de la antijuridicidad de la
conducta y la voluntad de transgredir la norma, "más precisamente, la intención de
vulnerar el bien que ella ampara". Otorgando expreso reconocimiento al error de
prohibición —"falta de conciencia del ilícito"— como motivo de exculpación se
absuelve a la condenada por el delito de bigamia, relacionando la expresión
"voluntaria" que emplea el Código Penal para caracterizar a la acción —interpretada
la voluntariedad como conciencia de lo injusto— con la prohibición de presumir la
responsabilidad penal contenida en el artículo 19 N° 3 inciso 6° de la Constitución
Política614.

La Corte Suprema ha conceptualizado a la culpabilidad en varias sentencias como

"reprochabilidad" o "reproche" y ha marcado un hito en la jurisprudencia chilena, con
la trascendental decisión adoptada el 4 de agosto de 1998 —calificada de "histórica"-
en la cual reconoce el soporte constitucional del principio de culpabilidad al acoger la
relevancia exculpante del error de prohibición invencible615.

5. El catedrático español Marino Barbero Santos —en honor de quien hemos escrito
un artículo sobre el tema que nos ocupa— en carácter de colaboración al Libro
Homenaje que ha preparado un grupo de penalistas españoles, expuso en su
comunicación a las Jornadas Internacionales de celebración del Centenario del
Código Penal Chileno (1975) —a las cuales se excusó de asistir en mérito a razones
perfectamente comprendidas en su momento por los espíritus democráticos del país
invitante— que "El sistema punitivo chileno quebranta el fundamental postulado actual
de que no hay pena sin culpabilidad". Denunció la profusa admisión de delitos de
sospecha, de delitos determinados y cualificados por el resultado. A los ejemplos de
cualificación por el resultado, que en carácter de escasísimos citaban algunos autores
nacionales, don Marino Barbero agregó los contenidos en los artículos 360 (preveía el
supuesto de rapto, sin poder dar el autor razón del paradero de la persona raptada o
explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición, figura hoy derogada),
348, 351 y 352, que regulan los supuestos de abandono de niño en lugar solitario o
no, de un pariente enfermo o imposibilitado, con resultado de muerte, etc. Como
delitos determinados por el resultado, mencionó, entre otros, los de lesiones y como
hipótesis de sospecha, la del artículo 445 del Código, relativa a la fabricación,
expendio o tenencia de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes,
conocidamente destinados a la perpetración del delito de robo616. Hoy en día,
podemos agregar al ámbito de los delitos de sospecha, el tipo de receptación —
artículo 456 bis A— creado por la Ley N° 19.413, de 1995, norma esta, que "ha
consolidado una responsabilidad objetiva, que resiste a pie firme cualquier
interpretación culpabilista y constituye una ominosa burla del principio de
culpabilidad"617. Las agudas observaciones del maestro español han significado la
expresión de un punto de vista altamente autorizado y sin duda un estímulo de gran
influencia para todos aquellos que han emprendido la tarea de revisar críticamente la
consagración y vigencia del "nulla poena sine culpa" en nuestro Derecho Punitivo.

En su ensayo sobre "Tentaciones, principios y perspectivas para una política

criminal en Chile a la altura de los tiempos", y refiriéndose específicamente al
principio de culpabilidad, el profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, detalla con
mucha precisión los aspectos necesitados de regulación, entre los cuales es
pertinente destacar, para los efectos que ahora nos preocupan, el siguiente:
 "Principio de culpabilidad

a) necesidad de que en la particular situación en que delinquió se pueda

razonablemente exigir al agente otra conducta, distinta de la realizada, y, por tanto,
reprocharle la perpetrada; y en consecuencia;

b) proscripción de la responsabilidad objetiva, exigiendo la concurrencia, en el obrar

criminal, de dolo o culpa, sin que quepa, empero, identificar o confundir la presencia
del dolo o la culpa con la culpabilidad;

c) tipificación específica y excepcional de los delitos culposos;

d) eliminación de la equiparación del dolo y la culpa en orden a su reprochabilidad,

como sucede en el Código chileno, arts. 229 y 495 N° 21;

e) consignación de la noción de co-culpabilidad, y consiguientemente de su

repercusión y efectos en la determinación o individualización judicial de la pena;

f) proscripción de la 'actio libera in causa';

g) consignación de los errores de tipo, de prohibición y de comprensión

culturalmente condicionada;

h) inclusión de la eximente por coacción, e

i) consagración de la culpabilidad como criterio por excelencia, complementario de

la señalada función de la ofensividad en este sentido para graduar o determinar la
pena"618.

Resulta adecuado, en complemento de lo ya señalado, dar cuenta del catálogo de

previsiones garantistas —"conquistas de civilidad al derecho que no pueden dejarse
de lado"— que emanan del principio "nulla poena sine culpa", según la acuciosa
exposición del profesor Felipe de La Fuente:

a) La exclusión de la responsabilidad penal por el resultado.

(Se ve alterada en nuestro Código por algunas hipótesis subsistentes de calificación

por el resultado, por ejemplo, arts. 141 inciso 4°; 142 N° 1 y 474 inciso 3°).

b) Permite distinguir y valorar grados de participación interna en un delito, en

términos que responde con mayor intensidad y recibe mayor pena el que lo ha
cometido con dolo que quien ha actuado sólo con culpa.

c) Ha cumplido un importante papel en la exclusión de la responsabilidad penal de

los inimputables, no sólo por demencia o menor edad, sino también a causa de la
conocida —imperfectamente— como "privación temporal de razón o de sentido".
Permite, asimismo, la atenuación de la pena en los casos de imputabilidad
disminuida.

d) También ha sido determinante el principio que nos ocupa al conceder efecto

absolutorio al error inevitable de derecho, sea de tipo o de prohibición, en contra de
los principios tradicionalmente aceptados.

e) En la medida en que el principio de culpabilidad formula una exigencia de

proporcionalidad entre la real participación interna en el hecho y la pena a aplicar a
cada autor concreto, se convierte en la "única medida de la magnitud de la pena
generalmente reconocida, que limita el poder punitivo estatal en forma adecuada al
Estado de Derecho" (Roxin).

f) También debe reconocerse al principio de culpabilidad, por una parte, una fuerza
reformadora de los ordenamientos jurídicos y, por otra, el ofrecer un criterio rector en
la interpretación de múltiples figuras penales que necesitan de una adecuación a los
criterios de justicia a que hemos aludido.

g) Finalmente, y aunque esta consecuencia se infiere también de concebir al delito

como acción, el principio de culpabilidad de acto importa una limitación fundamental
en la intervención del Estado en la esfera de los individuos. Lo único que interesa a
los efectos de establecer la imputación subjetiva de un hecho a su autor es
precisamente el proceso interno de su voluntad en tal acto. La responsabilidad,
entonces, es por la acción específica ejecutada, y no por el carácter, la conducción de
la vida u otra fórmula más o menos amplia que permita hacer responder a un sujeto
por lo que es619.

6. En cuanto se refiere al "entorno constitucional", el pensamiento penal chileno

contemporáneo se ha ocupado de escudriñar si es posible inferir, a partir del catálogo
de normas jurídicas superiores garantistas establecidas en la Carta Fundamental, el
reconocimiento y vigencia del principio de culpabilidad, en cuanto garantía
informadora de nuestro orden jurídico y, específicamente, de nuestro sistema penal.
Es oportuno recordar las discrepancias entre penalistas españoles en torno a las
sentencias del Tribunal Supremo español sobre la consagración indiscutible del
principio, pero omitiendo precisar su específica fuente normativa620.

En otros países sudamericanos, esta tarea interpretativa ha sido igualmente

efectuada, arrojando como resultado, el reconocimiento del principio culpabilístico en
la Ley Suprema. Así, en Colombia, la doctrina asigna al "nulla poena sine culpa" igual
jerarquía constitucional que al principio de reserva o legalidad —considerándose a
ambos "normas rectoras"— sin perjuicio que en el Código Penal (artículo 5°) se
encuentra un explícito reconocimiento del principio de responsabilidad subjetiva:
"Para que una conducta típica y antijurídica sea punible, debe realizarse con
culpabilidad", declarando esta misma norma, proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva. En Argentina, los autores lamentan que el principio de culpabilidad no tenga
plasmación expresa en la ley penal, mas infieren su vigencia y autoridad
indesmentible de las normas constitucionales, apreciándolo como una consecuencia
lógica y necesaria del principio de legalidad penal621. El principio culpabilidad "en
sentido amplio" se encuentra incorporado en el nuevo Código Penal de Bolivia, de
1997, donde se introduce el concepto normativo de "reprochabilidad" como base y
esencia de la culpabilidad. A su vez, en el Anteproyecto de Código Penal para el
Paraguay, de 1994, elaborado con la asesoría internacional del profesor alemán
Wolfgang Schöne, la culpabilidad, sea como fundamento, sea como límite de la pena,
es indispensable, de acuerdo a la declaración del artículo 2° inciso segundo: "La pena
no podrá exceder el grado de reproche penal". Al regular las bases de la medición de
la pena, el texto legal alude a "la reprochabilidad del autor", como base y límite de esa
medición (artículo 64 inciso primero). En estos dos últimos casos citados, no ha sido
necesario, dada la explícita consagración legal del apotegma y su contenido, recurrir
a las interpretaciones de la Constitución.

En el medio jurídico chileno, las opiniones se hallan divididas, no existe unanimidad

de pareceres en torno al reconocimiento —explícito o implícito— del "nulla poena sine
culpa", como garantía esencial, en el texto de la Carta Fundamental. La Constitución
Política anterior, de 1925, no garantizaba, según el parecer unánime de los autores, el
principio de culpabilidad, siendo oportuno citar al respecto una reflexión del profesor
Alfredo Etcheberry, escrita bajo el imperio de esa Carta: "El principio no hay pena sin
culpa, si bien es generalmente válido en el Código Penal, no aparece elevado a la
categoría de principio constitucional, y de hecho es vulnerado en algunas leyes
penales especiales, y aun en ciertas disposiciones del propio Código Penal, en las
cuales no se subordina estrictamente la pena a la correspondiente culpabilidad del
hechor"622.

Reproducimos a continuación, el texto de las diversas disposiciones de la Carta de

1980, comúnmente citadas por los doctrinarios en el seno del debate a que nos
venimos refiriendo, como eventuales bases sustentatorias del principio supremo de
culpabilidad:

Art. 1°: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos".

"El Estado está al servicio de la persona humana".

Art. 5° inciso segundo: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".

Art. 19 N° 3 inciso sexto: "La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad

penal".
 A los preceptos citados, algunos comentaristas agregan otros, los que consagrarían
el Estado de Derecho623.

La "presunción de inocencia", asegurada en el artículo 11 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14 N° 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8° N° 2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos,
vinculantes para Chile, por mandato del artículo 5° de la Constitución, que integran el
ordenamiento jurídico nacional), forma también parte, como garantía esencial
asegurada a toda persona y límite al ejercicio de la potestad penal estatal, del
entramado constitucional que consagraría el principio culpabilístico, toda vez que "al
inocente no se le puede condenar a una pena"624. Especialistas en nuestra Ley
Fundamental han manifestado que "El bloque de constitucionalidad de los derechos
en la materia referente a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos
establecido en el artículo 19 N° 3 inciso sexto, que 'la ley no podrá presumir de
derecho la responsabilidad penal', a lo cual deben agregarse las disposiciones de la
Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile y vigente en su
artículo 8°, numeral 2°, el que determina que 'toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad', de manera tal que es parte del orden jurídico nacional, como derecho
esencial de la persona y límite al ejercicio de la potestad pública (artículo 5° inciso
segundo de la Constitución) el principio de presunción de inocencia, mientras no se
determine en un racional y justo procedimiento la responsabilidad penal
correspondiente"625.

Con referencia al mismo tema de la presunción de inocencia, cabe acotar que en el

artículo 42 del Código de Procedimiento Penal, se contiene la siguiente norma: "A
nadie se le considerará culpable de delito ni se le aplicará pena alguna, sino en virtud
de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un proceso
previo legalmente tramitado". En este texto, introducido por la Ley N° 18.857, del año
1989, la doctrina procesalista encuentra consagrada en forma clara la "presunción de
inocencia", que enervaría cualquiera presunción legal de culpabilidad penal, por lo
que "el juez o las partes interesadas deben acreditar, probar, la existencia del hecho
punible y la participación culpable"626. El artículo 42 del Código de Enjuiciamiento
Criminal es reconocido por algunos autores de Derecho Penal como contenedor de
una presunción de inocencia, que traduce la exigencia del "nulla poena sine culpa",
principio del cual aquella sería su referente procesal627. Maier indica que el
desarrollo tenido en el Derecho Penal por el "nullum crimen sine culpa", "coincide en
el Derecho Procesal Penal con los principios 'nulla poena sine iudicio', 'de inocencia'
(o in dubio pro reo)..."628.

7. Nuestra doctrina se encuentra dividida entre quienes reconocen en la Ley

Fundamental de 1980 una explícita consagración del "nulla poena sine culpa", con
trascendentales proyecciones en el ámbito de la ley inferior, de la normativa penal, y
quienes son mucho más escépticos en esta materia, reconociendo una plasmación
meramente implícita e imperfecta, no representativa plenamente de la garantía
esencial que el principio culpabilístico debe representar, sin excepción, lo que
necesariamente debería corregirse, para evitar la aparición de normas penales
infractoras del postulado, en cuanto principio esencial, limitativo del "ius puniendi" y,
por ende, de control político.

Para el tratadista Luis Cousiño Mac Iver, el principio de culpabilidad es propiamente

"un problema de derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del derecho
penal, puesto que se refiere a los derechos fundamentales del hombre, como sujeto
de la organización jurídica y política de la Nación". Entiende que, pese a no haberlo
consagrado en términos explícitos la Constitución de 1980, el principio fluye
implícitamente de varias de sus disposiciones y del contexto general de su filosofía y
estructura. Opina que el imperio del principio culpabilístico, con rango constitucional,
es indiscutible en nuestro país, encontrándose los soportes normativos en los
artículos 1°, 4°, 5° inciso segundo, 7º, 9º, 12, 13, 18, 19 N° 3, 20 y 21, agregando la
presunción de inocencia de la Declaración Universal de Derechos Humanos629.

Los profesores Rodríguez Collao y De la Fuente Hulaud, notan que la Carta de 1980
contiene una regulación de los principios orientadores del Derecho Penal en forma
mucho más completa y detallada que la ofrecida por la Constitución de 1925 —
extendiéndose a puntos sin precedente en la historia constitucional, como el
establecimiento de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable— y
entienden que el elemento culpabilidad posee ahora jerarquía constitucional; ello,
pese a reconocer la ausencia de una disposición que pueda considerarse como
consagración clara y expresa del principio culpabilístico. Echan de menos, por ser ella
deseable, una norma categórica, de acuerdo con la cual, la pena sólo pueda
imponerse en la medida que se compruebe que el hechor actuó culpablemente. Dos
son las razones centrales por las que estos académicos chilenos reconocen al "nulla
poena sine culpa" como postulado constitucionalmente garantizado. La primera de
ellas, está referida al empleo del concepto de delito en el capítulo sobre los derechos
y deberes de las personas, lo que trae importantes consecuencias en el plano
dogmático, pues implica un reconocimiento al papel que juega la culpabilidad como
elemento esencial de las infracciones penales. El término delito aparece mencionado
en el artículo 19 N° 1 inciso tercero, N° 3 inciso séptimo, N° 4 inciso segundo, N° 3
letra c) y N° 12 inciso primero, del texto constitucional, permitiendo un examen
contextual de todas esas normas, situadas en el capítulo sobre garantías
fundamentales de las personas, concluir que es un derecho de todo individuo el no
poder ser castigado penalmente, a menos que se pruebe su intervención en un hecho
susceptible de ser calificado como delito, lo que equivale a decir que este último es,
en concepto de la Constitución, el presupuesto básico e indispensable de la
responsabilidad penal. Con respecto al sentido y alcance del término delito, le
reconocen en el estatuto supremo un alcance muy preciso —a pesar de no definir lo
que debe entenderse por delito— que incluye las notas distintivas de conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, como queda en evidencia con la aplicación de
cualquiera de los medios de hermenéutica legal contemplados en los artículos 19 a 24
del Código Civil. Recuerdan que el artículo primero del Código Penal chileno contiene
una definición de delito que, en opinión de la generalidad de los autores, involucra la
exigencia de culpabilidad (es delito "toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley") y no hay en la historia de la Constitución de 1980, indicio alguno de que el
constituyente hubiera tenido el propósito de introducir una noción diversa, por "...lo
que no cabe ninguna duda en orden a que la Comisión redactora de la Constitución
de 1980 acogió el concepto de delito que tradicionalmente ha hecho suyo el derecho
nacional... no habiendo ningún antecedente que indique otra cosa, todo hace suponer
que los miembros de la Comisión actuaron plenamente convencidos que la
culpabilidad es un elemento inherente al delito y que, al decidirse a utilizar esta última
expresión, partieron de la base de que ella comprende aquel elemento"630. La
segunda razón que esgrimen, dice relación con el concepto de responsabilidad que
se encuentra en la Carta Fundamental vigente, cuyo artículo 19 N° 3 inciso sexto,
prohíbe presumirla de derecho, norma prohibitiva ésta, que se impone y obliga al
legislador. La idea de incorporar una norma como la que contiene el precepto
últimamente citado, surgió en la Comisión redactora de la Constitución, en la que, a
partir de la garantía de inocencia en sede penal, asegurada en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, fue propuesta la iniciativa de
prohibir a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, de allí que el debate se
desenvolviera en términos muy confusos y con notoria interferencia entre las
consideraciones relativas a una y otra garantía, hasta llegar al punto en que ambas se
fusionaron, en definitiva, en el mismo precepto: "Toda persona tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe judicialmente su culpabilidad en
conformidad a la ley, ésta no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal".
Posteriormente, por razones que no se conocen del todo bien, fue suprimida la
garantía de inocencia y se mantuvo únicamente la parte relativa a la prohibición de
presumir de derecho la responsabilidad penal631.

Sobre el alcance de la disposición que, en definitiva, consagró la Carta Política de

1980, los estudiosos del Derecho Constitucional han vertido diferentes explicaciones,
siendo, en todo caso, muy escasas las opiniones de verdaderos expertos sobre este
punto. El profesor Enrique Evans de la Cuadra, ha sostenido que se contempla en el
precepto aludido una garantía de índole procesal, referida exclusivamente a la
culpabilidad. Según explica, el precepto del artículo 19 N° 3 inciso sexto, consagra
una "presunción de inocencia del detenido y del procesado", conforme a la cual, "su
culpabilidad debe ser probada y nunca será presumida"632. Otro especialista de nota
en la Carta de 1980, el profesor José Luis Cea, piensa que "en la disposición que nos
ocupa, la responsabilidad penal significa la consecuencia jurídico-penal proveniente
de la comisión de un delito, concepto que cubre por sí mismo todo el ámbito de la
conducta típica, antijurídica y culpable"633. En concepto de Rodríguez y De la
Fuente, el relacionar exclusivamente la norma que interesa con la culpabilidad penal,
implica restringirla indebidamente, por cuanto su alcance —y en esto coinciden con el
parecer del profesor Cea— abarca todo el ámbito de las conductas típicas,
antijurídicas y culpables, esto es, el de todos los elementos o caracteres
conformantes del concepto de delito y no el de uno solo de ellos. Lo que
efectivamente prohíbe la norma superior son las presunciones "iuris et de iure"
relativas a los presupuestos de la responsabilidad criminal, entre los cuales se halla el
delito en el conglomerado de sus elementos o notas. De allí que lo verdaderamente
prohibido a la ley inferior es establecer presunciones a nivel de cualquiera de los
elementos del delito, no solamente de la culpabilidad, como injustificadamente lo
restringen algunos autores. Para Rodríguez y De la Fuente, los términos utilizados por
el constituyente en el artículo 19 N° 3 inciso sexto, "ciertamente son errados", toda
vez que los redactores no repararon en que se encuentra totalmente fuera del alcance
de la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, en cuanto a consecuencia
jurídica de los presupuestos fundantes de la misma; pero, no obstante, le reconoce al
precepto un alcance muy preciso, coherente con la intención manifestada por sus
redactores, cual fue prohibir a la ley el establecimiento de presunciones respecto de
cualquiera de los supuestos necesarios para que nazca la responsabilidad criminal. Al
prohibirle al legislador presumir de derecho los presupuestos de la responsabilidad
penal, el constituyente adoptó una redacción amplia, que no se agota sólo en sustraer
a la ley la atribución de crear presunciones de derecho en materia penal, sino que va
más allá, dirigiéndose a situar esos presupuestos fuera del arbitrio del legislador,
convirtiéndolos en objeto de tutela constitucional. "En consecuencia, si por mandato
constitucional le está prohibido a la ley presumir de derecho los presupuestos de la
responsabilidad penal, con mayor razón le está vedado prescindir de ellos o
ignorarlos en su condición de requisitos indispensables para la aplicación de una
pena. Por ello, podemos afirmar que el precepto que contiene el artículo 19 N° 3
inciso sexto, de la Carta de 1980, representa una manifestación de rango
constitucional que conviene a todos los elementos del delito y, entre ellos, a la
culpabilidad, pues si dicho texto prohíbe a la ley presumirlos de derecho, hemos de
entender que ellos son obligatorios por sobre la ley misma, y que ésta no podría
desconocerlos en su papel de presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad
penal". La culpabilidad está concebida en el Estatuto de 1980, como un elemento
indispensable del delito y, por ende, como presupuesto ineludible para que haya
responsabilidad penal, lo que lisa y llanamente quiere decir que el texto reconoce y
garantiza el principio culpabilístico, al menos en sus líneas más esenciales. La forma
de consagración constitucional dista mucho —precisa el autor— de ser satisfactoria,
desde el momento que no contempla una norma que directamente haga exigible el
elemento culpabilidad para todos los delitos, como sí acontece, por ejemplo, con las
garantías de legalidad e irretroactividad. El constituyente prefirió utilizar una vía
indirecta, es decir, consagró como garantía superior la de que nadie puede ser
sancionado penalmente sin que se acredite su intervención en un delito y la de no
poder serlo en virtud de una norma que dé por concurrente —presuma— alguno de
los presupuestos de la responsabilidad criminal. Sin embargo, está claro que, ya
como nota característica del delito, ya como supuesto de la responsabilidad penal, la
culpabilidad posee ahora jerarquía constitucional y constituye un requerimiento que
no puede ser obviado por el legislador634.

En opinión de Jaime Náquira Riveros, expresada en su Parte General del Derecho

Penal, la disposición del artículo 19 N° 3 inciso sexto, de la Constitución de 1980,
contempla de manera indirecta y parcial el principio de culpabilidad. De manera
indirecta, porque no se refiere a él de modo expreso, sino que lo presupone como un
elemento previo a la responsabilidad penal; y de manera parcial, en cuanto deja
abierta la posibilidad de que el legislador pueda establecer presunciones simplemente
legales de culpabilidad. En definitiva, es de parecer que de lege lata, relacionando el
principio constitucional con el artículo 11 N° 1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con las normas del Código de Procedimiento Penal —artículos
42, 109 y 456 bis— el dogma tiene acogida en nuestro sistema penal635.
Anteriormente, en un ensayo publicado en 1995, sobre el tema "Constitución Política
y Fundamento Material del Principio de Culpabilidad", el profesor Náquira, partiendo
del supuesto que todas las cartas fundamentales en el ámbito iberoamericano,
incluida la de Chile, como, asimismo, las pertenecientes al mundo europeo o
anglosajón, han asumido la concepción del hombre como persona libre y digna, lo
que constituye "un presupuesto normativo constitucional" —y no una simple
declaración romántica— que reconoce su capacidad para autodeterminarse
libremente a favor o en contra del Derecho, estima que el fundamento material de la
culpabilidad (libertad de autodeterminación individual) se encuentra reconocida por el
más alto estrato normativo, cual es el de la Ley Fundamental, lo que, a su vez, debe
atar al legislador en su actividad creadora de tipos penales o a la autoridad judicial en
la investigación de las categorías que conforman un hecho delictivo al establecer o
excluir la responsabilidad penal de un individuo636.

Para el tratadista Alfredo Etcheberry, cuya opinión se contiene en la tercera edición

de su Derecho Penal, la cuestión debe abordarse a partir del artículo 19 N° 3 inciso
sexto, de la Carta de 1980, que prohíbe a la ley presumir de derecho la
responsabilidad penal. A su juicio, esta proclama de la Ley Fundamental representa
un progreso sobre la Constitución anterior, que no la contemplaba, pero deja
constancia de su oposición frente a quienes pretenden ver aquí la explícita
consagración del principio culpabilístico, sobre la base de que al no poder
presumírsela de derecho, estaría suprimida toda suerte de responsabilidad objetiva.
"Desearíamos que así fuera —señala— pero en realidad, si bien se mira, la
disposición constitucional prohíbe presumir de derecho la culpabilidad en los casos en
que ésta es exigible según la ley, pero no excluye la posibilidad de una ley que
establezca casos de responsabilidad objetiva, es decir, en que la culpabilidad no se
presume, sino que simplemente se prescinde de ella y se castiga un hecho haya o no
culpabilidad. No hay una regla constitucional expresa que exija que siempre deba
haber culpabilidad para que pueda imponerse una pena (Nulla poena sine culpa)"637.
Jorge Mera Figueroa, en un sólido ensayo sobre las relaciones entre Derecho Penal y
Derechos Humanos, no participa de la opinión de quienes ven al principio
culpabilístico consagrado en la Carta Fundamental y con específica relación a su
jerarquía, ha señalado: "Si bien este principio fundamental del derecho penal liberal
garantista no se encuentra expresamente establecido ni en la Constitución —como
sería deseable— ni en los tratados sobre derechos humanos, el mismo se deduce de
estos últimos, particularmente de la exigencia en orden a que las limitaciones a los
derechos humanos deben ser sólo las necesarias en una sociedad democrática". A su
juicio, es posible afirmar, en general, que nuestra legislación respeta el principio de
culpabilidad, sin perjuicio de los alcances que corresponde hacer respecto del
concepto dogmático de culpabilidad que más conforme parezca con los derechos
humanos638. Por su parte, el profesor Mario Garrido Montt, no le atribuye ni expresa
ni tácitamente rango constitucional al principio de culpabilidad, pero lo encuentra
manifestado o traducido en la presunción de inocencia, conforme a la cual se
presume que toda persona es inocente en tanto no se acredite legalmente su
culpabilidad (arts. 42 y 456 bis del Código de Procedimiento Penal), a lo que se
agrega la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad
Penal639.

En concepto del tratadista Enrique Cury Urzúa, los delitos calificados por el
resultado representan una violación flagrante del principio "no hay pena sin
culpabilidad", siendo este género de normas actualmente inconstitucional. Con
arreglo al artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Constitución Política de 1980, "la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal". Ahora bien, dice el penalista,
por "responsabilidad" debe entenderse el conjunto de los presupuestos que permiten
atribuir el hecho a su autor, "cargarlo a su cuenta", pedirle que "conteste" (responda)
por él como una afirmación suya. Ella presupone la existencia de una acción que
pertenece psicológicamente al agente, en la cual no puede sostenerse que éste
intervino únicamente como objeto accionado por las fuerzas de la naturaleza o por la
conducta de un tercero, o a consecuencia de un error insalvable que le impidió
conocer su verdadera índole; presupone, por consiguiente, dolo, o cuando menos,
culpa, que hagan posible el establecimiento de un reproche. Así pues, la existencia de
la vinculación subjetiva con el acto es uno de los componentes de la responsabilidad
que la norma constitucional prohíbe presumir de derecho. Pero si es inconstitucional
presumirla "iure et de iure", con mucha mayor razón ha de serlo prescindir de ella,
ignorarla, como se hace precisamente cuando se consagra un delito calificado por el
resultado. "Esto me parece irredargüible"640.

En este punto, es discrepante la opinión de Alfredo Etcheberry, para quien, como

hemos visto, la prohibición constitucional de presumir de derecho la culpabilidad, no
excluye ni impide la posibilidad de que lisa y llanamente se prescinda de tal elemento
en la construcción de un tipo, además de autorizar que se contemplen presunciones
legales de culpabilidad641.
 También aceptan la compatibilidad de las presunciones simplemente legales de
culpabilidad con la prohibición constitucional, Rodríguez Collao y De la Fuente
Hulaud, ya que esa limitación sólo está referida a las presunciones de Derecho, no
pudiendo entenderse comprendidas en ella las que no tienen ese carácter, "como es
el caso de la presunción de dolo que según la mayor parte de la doctrina contiene el
artículo 1° del CPCh". Hoy en día ya no resulta posible seguir sosteniendo, de cara a
las bases constitucionales del Derecho Penal, la subsistencia de una presunción de
dolo, a la cual se opone, por de pronto, como principio general, la presunción de
inocencia, integrada a la armazón constitucional por la vía del artículo 5° de la Ley
Fundamental. Probablemente la Jurisprudencia mantenga todavía en la práctica el
criterio de la "presunción de dolo", pero en nuestra dogmática ha ido creciendo el
rechazo a tal interpretación642.

La innovadora sentencia de la Excma. Corte Suprema, aludida en el párrafo 4°,

reconoce, en su voto de mayoría, la expresa consagración del principio "nulla poena
sine culpa" en nuestro ordenamiento constitucional, a través de lo prescrito por el
artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Carta Fundamental de 1980, que prohíbe presumir
de derecho la responsabilidad penal y —en el criterio desarrollado en ese fallo—
admite demostrar la ausencia de culpabilidad del agente que por padecer de un
invencible error sobre lo injusto de su actuar, ha carecido de libertad de decisión para
obrar en otra forma.

Es nuestra apreciación provisional —que indudablemente deberá perfeccionarse al

interior de un debate interdisciplinario activo y profundo— que una interpretación
teleológica y contextual del Código Penal —sustentada en el principio racional de que
las leyes deben interpretarse conforme al sentido y fines de los preceptos rectores
(bases constitucionales del Derecho Penal)— a partir de los postulados superiores de
que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que el Estado
está al servicio de la persona humana (artículo 1° incisos primero y cuarto de la
Constitución), en directa vinculación con la prohibición constitucional de la presunción
"iure et de iure" de la responsabilidad penal (y con ello de la culpabilidad), y con la
presunción de inocencia (opuesta a toda suerte de presunciones de culpabilidad),
asegurada en la ley interna a través de los pactos internacionales vinculantes y del
artículo 42 del Código Procesal Penal (cuyo lenguaje no fue, en caso alguno, el más
claro y afortunado para regular tan importante materia), permitiría deducir, de manera
muy imperfecta y débil —y, por tanto, constitucional y penalmente insatisfactoria—, el
reconocimiento del principio de culpabilidad en nuestro orden jurídico-penal, sin poder
ocultar, como ya se dijo anteriormente, algunas reprobables excepciones al mismo,
que lo niegan y le restan vigor. Debe reconocerse que en la época reciente, ciertas
modificaciones legislativas han reducido el ámbito de tales situaciones contradictorias
con las exigencias de culpabilidad como fundamento y límite de la pena. En esta
perspectiva, nuestra legislación continuaría perteneciendo a las que el uruguayo
Guillermo Schurmann Pacheco, denomina "duales" o "bifrontes", en cuanto se
advierte en ellas una brecha entre la proclamación del postulado a nivel jurídico y la
realidad subyacente643. Resulta indispensable —como lo dan a entender, en general,
todos los autores— para terminar con la "dualidad", una consagración explícita,
adecuándose a tal garantía constitucional las bases ideológicas del Código Penal. En
el comentario publicado recientemente sobre la "Jurisprudencia histórica", se insta a
emprender la tarea de elaborar dogmática y político-criminalmente los fundamentos y
límites constitucionales del Derecho Penal chileno, destacándose como punto central
de dicha elaboración, "el reconocimiento constitucional del principio de
culpabilidad"644.

P *

1. S

La consideración de que sin culpabilidad no puede surgir un delito ni imponerse la

pena, nullum crimen, nulla poena sine culpa, conforma un principio integrado a las
bases fundamentales del derecho penal moderno.

En el ámbito doctrinal y jurisprudencial se han expresado y destacado, mediante

diversa terminología y distinto énfasis, la jerarquía y trascendencia del postulado en
cuestión:

a) "El principio de culpabilidad es un imprescindible instrumento de la justicia"645.

b) "El principio de culpabilidad se cuenta entre los postulados fundamentales de la

doctrina jurídico-penal tradicional"646.

c) "El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal

mayoritaria en Europa rector y límite de cualquier política criminal"647.
 d) "En la evolución histórica de la teoría del delito, uno de los principios de mayor
trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio de culpabilidad"648.

e) "Que (...) no debe olvidarse que un pilar fundamental del derecho penal moderno
es el principio de culpabilidad, postulado básico conforme al cual sólo debe ser
castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica cuando
ésta le pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es
culpable. Repele, por tanto, al derecho punitivo la existencia de fórmulas de
responsabilidad objetiva, desvinculadas de un reproche personal, formulable al autor
de una acción típicamente antijurídica"649.

Está fuera de discusión que la culpabilidad penal, sobre todo en su rol clásico de
"fundamento y límite de la pena", se halla inmersa desde hace varias décadas en una
determinada situación conflictiva, denominada "crisis" de la culpabilidad. Este
cuestionamiento -a ratos muy intenso y radical, como que propone su eliminación en
cuanto tal fundamento y límite- no ha logrado sobreponerse a la opinión mayoritaria
que aprecia al principio culpabilístico como un baluarte esencial, como "uno de los
confortantes del derecho penal propio de un Estado de derecho". En nuestro medio lo
hemos caracterizado como un postulado garantista esencial a un derecho penal
democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo a quien le es
reprochable un quehacer personal suyo, perpetrado con dolo o culpa650. Estamos
seguros de que es opinión dominante en el pensamiento penal nacional la de que un
pilar central del derecho penal moderno -garantía fundamental del individuo, libre y
digno, frente al ius puniendi estatal- es el principio culpabilístico, de manera que han
de entenderse proscritas las fórmulas de responsabilidad meramente objetiva y
cualesquiera otras en que la pena esté desligada por la figura legal de la culpabilidad
del hechor, entendida como pertenencia subjetiva del injusto a su autor651. Creemos
no incurrir en error al presumir fundadamente que todos los autores nacionales,
identificados con un Estado de derecho democrático y social, compartiremos el aserto
de Enrique Cury, en cuanto en el derecho penal del presente el principio de
culpabilidad constituye una tendencia enérgica y más o menos generalizada y para la
ciencia una aspiración irrenunciable, siempre renovada652. No obstante que nuestro
Código no contiene entre sus normas ningún compromiso explícito con el principio
nulla poena sine culpa, y su contenido -la culpabilidad- no está taxativamente
recogido en algún texto de carácter declarativo-general, los penalistas chilenos están
contestes en que el apotegma es un corolario y complemento del nullum crimen nulla
poena sine lege y que este último no pasa de ser un postulado vacío sin aquel:
"...entre los distintos principios limitativos del ius puniendi estatal, el principio de
culpabilidad es, junto al principio de legalidad e inmediatamente después de éste, el
único que tiene su puesto asegurado y cuenta con un amplio y generalizado
reconocimiento"653.
 El apotegma nulla poena sine culpa ha trascendido en su evolución histórica desde
la esfera de una mera reserva legal (la exigencia de culpabilidad personal como
presupuesto de la respuesta penal estatal) hasta lograr situarse entre las "bases
institucionales" del derecho penal, entendiéndose que complementa y refuerza el
principio de legalidad, estando ambos en igual nivel normativo superior. Zaffaroni es
muy enfático al respecto: "el principio de culpabilidad es el más importante de los que
se derivan en forma directa del Estado de derecho, porque su violación importa el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona"654.

En nuestro país no puede hablarse ni de acuerdo ni de aceptación sobre una

consagración explícita o implícita del principio. El profesor Cousiño, quien, si bien
entiende que el principio de culpabilidad, en cuanto "problema de derecho
constitucional", no se halla expresamente contemplado en la Carta Política de 1980,
considera que fluye implícitamente de varias de sus disposiciones y del contexto
general de su filosofía y estructura. Le parece indiscutible el imperio que deriva del
rango constitucional del principio y extrae los soportes normativos de varios preceptos
de la Constitución655. Jaime Náquira sostiene que dicho texto contiene en forma
parcial e indirecta el principio de culpabilidad, a través de su art. 19, N° 3, el cual,
relacionado con el art. 11, N° 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
las normas de los arts. 42, 109 y 456 bis del Código de Procedimiento Penal, permite
fundar de lege lata la recepción del dogma por nuestro sistema penal656. En
concepto de Jorge Mera Figueroa, si bien el principio no tiene consagración expresa
en la Constitución -"como sería deseable"- ni en los tratados sobre derechos
humanos, el mismo se deduce de estos últimos, particularmente de la exigencia en
orden a que las limitaciones a los derechos humanos deben ser sólo las necesarias
en una sociedad democrática657. El profesor Etcheberry aborda el punto a partir del
art. 19, N° 3 de la Ley Fundamental, discrepando de la interpretación de quienes ven
exigida, como principio superior, la culpabilidad y eliminada toda posibilidad de
responsabilidad penal objetiva sobre la base de dicha norma; estima que esta última
no excluye la posibilidad de una ley que introduzca casos de responsabilidad objetiva,
es decir, que la culpabilidad no se presuma, sino que lisa y llanamente se prescinda
de ella y se castigue un hecho haya o no haya culpabilidad. A su juicio, no existe regla
constitucional expresa que requiera siempre la culpabilidad para que pueda
imponerse una pena, de modo que el nulla poena sine culpa no está reconocido658.
Hemos advertido la urgencia de lograr un acuerdo o compromiso constitucional claro
y explícito -inhibitorio de leyes inferiores excepcionadas e infractoras del postulado-
que elimine toda ambigüedad, indecisión o resoluciones de impreciso fundamento, en
algo de suyo tan trascendental para el Estado de derecho, como lo es el sí, el cómo y
el cuánto de la pena659.

La Sala Penal de la Excma. Corte Suprema, a través de la "histórica sentencia"

dictada el 4 de agosto de 1998, reconoce explícitamente la jerarquía constitucional del
principio nulla poena sine culpa, por la vía de acoger el efecto exculpante del error
invencible de prohibición recaído en los presupuestos de una causal de justificación.
A esta decisión se le ha asignado el rol de marcar el rumbo de toda la evolución futura
doctrinal y -sobre todo- jurisprudencial660.

Más allá del valioso aporte representado por el fallo citado y otros más que han
seguido su misma línea, es lo cierto que no contamos con la declaración de que "no
hay pena sin culpabilidad" -que constituye la explicitación más fundamental (base
general del sistema penal) y, por lo mismo, imprescindible de consagrar- sino que ni
siquiera podemos exhibir la fórmula más restringida, "no hay pena sin dolo o culpa",
requirente de la responsabilidad penal subjetiva, "expresión más clara de los anhelos
culpabilísticos"661.

2. E

Entre las más reprochables excepciones al principio capital de culpabilidad están los
delitos calificados por el resultado, cuya inconstitucionalidad ha sido enérgicamente
denunciada entre nosotros y objetada, asimismo, su permanencia en la
legislación662. La circunstancia agravante de reincidencia también es mencionada
habitualmente como institución infractora del postulado esencial que nos ocupa663.
Como delito de sospecha, el tipo de receptación, contenido en el art. 456 bis A del
Código Penal, es caracterizado como forma de responsabilidad objetiva, "que resiste
a pie firme cualquier interpretación culpabilista y constituye una ominosa burla al
principio de culpabilidad"664.

Al revisar la literatura nos encontramos con que en este ámbito de las excepciones
al postulado nulla poena sine culpa, están instaladas las hipótesis preterintencionales,
junto al versari in re illicita, los delitos calificados por el resultado y la responsabilidad
objetiva665.

La cuestión de la preterintencionalidad está vinculada a la responsabilidad penal por

el resultado, que, como indica Muñoz Conde, ha constituido, aun en el siglo XX, una
tercera fuente de imputación distinta a la dolosa y a la imprudente, cuyos orígenes
más inmediatos se encuentran en el principio del derecho canónico medieval, versari
in re illicita; a su tenor, basta con que se inicie la realización de un acto ilícito para que
se imputen al autor todas las consecuencias producidas, aunque ellas fueran fortuitas
y totalmente alejadas de la finalidad y previsibilidad del sujeto666.
 El moderno derecho penal vive de la distinción entre el dolo y la imprudencia como
las únicas fuentes de imputación subjetiva del acto típico y antijurídico. Este principio
básico es recogido en el Anteproyecto de Código Penal, elaborado por el Foro Penal -
representando un gran paso adelante con respecto al texto vigente-, al establecer que
sólo son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes expresamente
descritas en la ley. Hassemer nos recuerda que la dicotomía dolo-imprudencia deriva
de la racionalidad de nuestra cultura jurídica que establece diversos grados de
responsabilidad y, por tanto, diversos grados de gravedad de la pena que ésta lleva
aparejada, según la participación interna del sujeto en el hecho667.

La distinción entre conductas dolosas y culposas puede calificarse en el plano

teórico de nítida; pero entre estas dos formas de imputación existe en la práctica "una
tierra de nadie", "una zona gris" donde la exacta localización de la frontera entre dolo
y culpa adquiere sus complicadas dimensiones668.

Los delitos calificados por el resultado -"retroceso brutal y súbito"669, "indignante

estigma de nuestro tiempo"670, "vergonzosa iniquidad de nuestro derecho"671- y la
preterintención presentan muchos puntos de semejanza, pero también claros límites
diferenciadores que los autores se preocupan de destacar. Los delitos calificados por
el resultado están tipificados, en cuanto tales, existe una figura básica cuya penalidad
se ve agravada cuando se produce un resultado más grave que el previsto en la
figura básica672. Novoa cita las opiniones de "prestigiosos dogmáticos (alemanes) de
la preguerra", como Frank, Mayer, Von Liszt, Schmidt y Von Hippel, para quienes los
delitos calificados por el resultado se presentaban en aquellos tipos en que la pena
correspondiente a un hecho doloso era agravada por la producción de un resultado
más grave que la ley ponía de cargo del autor sin que a su respecto hubiere exigencia
de culpabilidad, vale decir, de dolo o de culpa. Para Mezger, era un hecho lamentable,
pero imposible de negar, que en los denominados delitos cualificados por el resultado,
la culpabilidad no necesita extenderse al resultado que eleva la pena673. A partir de
la modificación introducida al Código alemán, se corrigió esa anomalía, exigiéndose a
lo menos culpa respecto del resultado más grave. Actualmente, de acuerdo al art. 18
del texto legal vigente, "Si la ley asocia una pena más grave a una consecuencia
especial del hecho, entonces ella sólo se aplica al autor o partícipe cuando a él se le
carga esta consecuencia al menos culposamente". Con el mismo número de artículo
(18), el Código Penal portugués excluye la calificación por el resultado: "Cuando la
pena aplicable a un hecho fuere agravada en función de la producción de un
resultado, la agravación está siempre condicionada por la posibilidad de imputación
de ese resultado al agente por lo menos a título de negligencia". Igual norma contiene
el Código Penal brasilero (art. 19): "Agravación por el resultado. Por el resultado que
agrava especialmente la pena sólo responde el agente que lo hubiere causado a lo
menos culposamente".
 Los delitos cualificados por el resultado -"sistema rechazable y
anacrónico"-674representan formas de responsabilidad objetiva, ya que se responde
penalmente por un tipo doloso de distinta significación penal (de mayor gravedad) al
querido realizar. En España, la Reforma Urgente y Parcial de 1983, tuvo, entre otros
objetivos importantes, eliminar los vestigios de responsabilidad objetiva subsistentes
en el Código y estableció la exigencia expresa de al menos imprudencia para poder
imputar penalmente un resultado675. El Código de 1995 prosiguió la erradicación de
los vestigios del versari in re illicita, suprimiendo la atenuante de preterintencionalidad
y también delitos calificados por el resultado como, por ejemplo, el caso del aborto
que produce como consecuencia la muerte o lesiones graves de la mujer. La
atenuante mencionada había sido utilizada por la jurisprudencia para apreciar el delito
de homicidio doloso con dicha atenuante en el llamado "homicidio preterintencional"
(en que quien quería agredir a otro le causaba la muerte sin dolo homicida). Esta
construcción, desestimada con posterioridad a 1983 por la jurisprudencia, dejó de ser
posible, ya que el que queriendo sólo lesionar causa la muerte de otro debe ser
penado con arreglo al concurso ideal de lesiones y el delito o falta imprudente de
homicidio salvo que la muerte sea imprevisible, caso este en que sólo serán punibles
las lesiones676.

3. E

En el delito preterintencional hay un resultado típico y antijurídico cubierto por el

dolo del agente y otro resultado típico y antijurídico, más grave que el querido y que lo
sobrepasa, al estar más allá de la intención del hechor, praeterintentionem. "Entre el
dolo y la culpa surge el fenómeno de la preterintención o ultraintención, de
conformidad con el cual el agente, habiendo dirigido su voluntad conscientemente
hacia la realización de un hecho típico y antijurídico, produce a la postre un resultado
de esta misma naturaleza, pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente
quería"677. En una definición que llama "provisional", Jiménez de Asúa señala que "la
preterintención consiste en producir un resultado típicamente antijurídico, que
traspasa lo intencionalmente emprendido"678. Recientemente, Jaén Vallejo apunta
que la introducción del principio de culpabilidad como fundamento de la
responsabilidad criminal determina que los "delitos preterintencionales" vienen a ser
"como una especie de tentativa pero al revés, es decir, mientras que en la tentativa el
tipo subjetivo se da perfecto y el tipo objetivo imperfecto, en el delito preterintencional
es el tipo subjetivo el que aparece imperfecto"679.

Los dominios de la preterintencionalidad se sitúan en la "zona gris" a que nos

hemos referido precedentemente, ya que se trata de una figura comprensiva de los
supuestos en que el resultado lesivo final sobrepasa la voluntad de realización del
agente, al dolo que domina y dirige la conducta típica y antijurídica, existiendo, por lo
tanto, una discordancia subjetiva entre lo querido y lo sucedido680.

Novoa Monreal acusa una omisión en nuestro Código Penal al no mencionar el

delito preterintencional, omisión que, a su juicio, no es puramente nominal, sino que
incluso faltan en el Código normas o principios que permitan resolver los problemas
que brotan en relación con esta figura jurídica, cosa que no ocurre en los Códigos
más modernos. Ni siquiera en la parte especial, que trata de algunos delitos que
frecuentemente suscitan problemas de preterintención, hay preceptos que guíen al
intérprete y le permitan obtener una solución medianamente satisfactoria. Ello genera,
especialmente en los atentados contra la integridad corporal y la vida y en el aborto,
toda clase de discusiones, jurisprudencia encontrada y dificultades "que a veces
llegan a verdaderos callejones sin salida". Cita diversos fallos que han dado a la
cuestión soluciones variadas y contrapuestas681.

La evolución doctrinaria y jurisprudencial producida en relación con el tema que nos

ocupa, ha modificado ciertamente el estado de cosas denunciado en su momento por
Novoa. Ya en el año 1960, en la valiosa sentencia dictada por la Corte Suprema en un
supuesto de aborto seguido del homicidio de la mujer embarazada, se concluye que
"no puede desconocerse que en nuestro derecho tiene cabida el delito
preterintencional", concepto que, constituido por una mixtura de dolo y culpa, se
opone a la calificación por el resultado, repudiada por su vulneración del principio "no
hay pena sin culpabilidad". La preterintencionalidad "facilita al intérprete la solución de
los problemas suscitados y evita la aberración de penar el delito por el resultado, a
espaldas de la culpabilidad"682. Numerosas son las sentencias judiciales posteriores
a la recién citada que han acogido expresamente el delito preterintencional, sobre
todo en los casos de lesiones dolosas seguidas de homicidio, que representan el
mayor porcentaje de los conflictos suscitados en la praxis sobre este tema.
Recientemente, la Corte Suprema, en el fallo dictado el 17.08.2005, recaído
precisamente en un caso de lesiones dolosas que produjeron la muerte de la víctima,
declaró que "la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro
derecho positivo, pero sí por la doctrina, estableciéndose que esta figura se presenta
cuando el evento típico supera la voluntad de realización -el dolo- del hechor,
provocando que el daño ocasionado con la acción sea cualitativamente mayor que el
buscado o aceptado por este"683.

En atención a que el resultado finalmente acaecido ha sobrepasado el ámbito de la

voluntad de realización del agente -praeter intentionem- el problema reside en
dilucidar el título de imputación en virtud del cual podría hacerse responsable al
hechor, dolo o culpa, en relación al evento más grave no perseguido, no buscado
como objetivo, (sin intención)684.
 Hay sistemas penales, como el italiano, que han incorporado al Código del ramo
una regla explícita para el caso de actos que tiendan a la perpetración de los delitos
de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales, que causen la muerte
de una persona. En el Anteproyecto de Código Penal para la República de Guatemala
(1992), se contempla la figura de "homicidio preterintencional", consagrada en los
siguientes términos: "El que con el propósito de causar una lesión produjere la muerte
de alguna persona, se le impondrá prisión de uno a ocho años". El Código Penal de
Bolivia (1997), contempla la figura de "aborto preterintencional" en los siguientes
términos: "El que mediante violencia diere lugar al aborto sin intención de causarlo,
pero siéndole notorio el embarazo o constándole éste, será sancionado..." (art. 267).
A propósito de esta última situación -lesiones seguidas de aborto no querido- se ha
caracterizado al art. 343 de nuestro Código como hipótesis preterintencional685; sin
embargo, está en lo cierto Garrido Montt cuando señala que se trata de un tipo
especial que sobrepasa el concepto de preterintencionalidad, por cuanto no sólo
castiga el cuasidelito, sino también el aborto violento provocado con dolo
eventual686, calificación que resulta más adecuada a la estructura subjetiva de ese
delito.

La inexistencia en nuestra ley de una disposición similar a las existentes en derecho

comparado y que resuelven de lege lata el problema, no ha impedido a los tribunales -
según ya hemos anotado- acoger las contribuciones de la doctrina y llegar a
soluciones jurisdiccionales respetuosas del principio cardinal de culpabilidad.

Estaremos ante una hipótesis preterintencional cuando el evento típico acaecido

supera la voluntad de realización -dolo- del agente, y el daño ocasionado con la
acción es cualitativa y cuantitativamente mayor que el buscado o aceptado. En otras
palabras, hay preterintención cuando el sujeto, mediante una acción dolosa, busca
producir un determinado resultado y provoca otro de mayor gravedad que el
pretendido, pero que se encuentra en su misma línea de ataque. En estos casos está
involucrada la idea de progresión, de desarrollo de una voluntad (dolo) agresiva
básica que desencadena un resultado no querido, pero directamente vinculado a la
acción dolosamente emprendida para alcanzar el resultado efectivamente buscado.
La faz subjetiva de la conducta se ve desbordada, sobrepasada por la progresión o
desarrollo causal687. El resultado más grave, fruto del "desborde subjetivo", aparece
como un hecho no buscado, no perseguido, pero de la misma índole que el
pretendido.

Una "homogeneidad" entre los dos eventos producidos es requerida por Alfonso
Reyes, en el sentido que ambos sean tuteladores del mismo bien jurídico
genéricamente entendido. El homicidio del sujeto pasivo es preterintencional por
cuanto el primer resultado (lesiones) y el segundo (muerte) están descritos en los
tipos de lesiones personales y homicidio que protegen genéricamente el interés
jurídico de la vida. Por esta misma razón no es preterintencional la muerte
consecuente con una violencia carnal, dado que este tipo y el de homicidio tutelan
bienes jurídicos heterogéneos, la libertad sexual el uno y la vida el otro688. A este
respecto, Pannain señala que la diferencia entre los dos eventos radica no en el
género del lesionado sino en la gravedad de la ofensa, porque el resultado realizado
debe ser del mismo género, pero más grave que el querido689. Manzini postula como
requisito esencial de la preterintención que la lesión jurídica prospere sobre la misma
línea, es decir, que sea más grave dentro de la misma especie o al menos dentro del
mismo género de interés jurídico690.

El resultado típico y antijurídico producido está situado más allá de los límites de la
intención del sujeto actuante, fuera de la voluntad de realización que ha dirigido la
conducta lesionadora de un bien o interés jurídico mayor que el que se ha querido
afectar. El resultado mayor -más grave- producido debe ser vinculable directamente a
la conducta inicial dolosa, ha de ser la concreción del peligro representado por esa
acción dolosa emprendida. Por ello deberá excluirse la preterintencionalidad en los
casos denominados "fuera de la intención" como, por ejemplo, cuando alguien, con
dolo de destrozar una vitrina, arroja una piedra contra ella, que da en un transeúnte y
le hiere un ojo; el resultado de mayor y más grave impacto a un bien jurídico tutelado
no aparece claramente como el desenvolvimiento no buscado de un comportamiento
doloso orientado hacia la producción de un resultado menos lesivo691. A propósito
del "homicidio preterintencional", Altavilla advierte que el dolo debe ser de lesionar,
sin el cual no podría hablarse de preterintención; así, por ejemplo, si el acometimiento
se debiese a la intención de arrebatarle un objeto al adversario692. En nuestro medio
se han dado frecuentemente situaciones en las cuales un sujeto rompe con una
piedra el vidrio lateral de un automóvil con el fin de sustraer la cartera de la
conductora y la piedra o los fragmentos del vidrio ocasionan una lesión a esa
persona. Aquí surgen varias preguntas:

¿Qué figura típica concurre? ¿Hay robo con violencia en las personas? ¿Habría
dolo eventual con respecto a la lesión corporal producida? La ruptura del vidrio con
las lesiones corporales consecuentes, ¿es un medio para lograr el apoderamiento?;
en otras palabras, ¿se trata de una coacción dirigida en contra de una persona para
vencer su resistencia oponible a la sustracción? ¿Hay un concurso entre robo con
fuerza en las cosas y lesiones corporales culposas? ¿Hay sólo robo con fuerza en las
cosas cometido en bienes nacionales de uso público? Estas interrogantes son
plenamente válidas, si se tiene en cuenta que el tipo de robo con
violencia/intimidación en las personas es descrito como figura pluriofensiva, en que la
conducta desplegada por el agente agrede dos bienes jurídicos distintos, la propiedad
y otro bien jurídico personalísimo, no siendo aplicables las reglas sobre concurso de
delitos dada la situación de complejidad existente. Algunos también incorporan en
esta categoría al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la
habitación, sobre la base del peligro potencial para la integridad y seguridad de las
personas693. Pareciera que una hipótesis de preterintencionalidad está excluida, ya
que no se da la "homogeneidad" entre los resultados producidos, que afectan bienes
jurídicos claramente diferenciables y diferenciados por la ley; además, la ausencia del
dolo de lesionar (en su caso) y la presencia del ánimo de apropiación también
impedirían -en el ámbito subjetivo- la preterintencionalidad. La Corte Suprema se ha
pronunciado a favor de la tesis que ve en estos supuestos un delito de robo con
fuerza en las cosas perpetrado en bienes nacionales de uso público, desechando la
imputación a título de robo con violencia en las personas, apoyada en la circunstancia
objetiva del daño corporal sufrido por el dueño de las especies apropiadas694.

Las cuatro situaciones que habitualmente se presentan en nuestra literatura como

más representativas de la preterintencionalidad -también denominada "ultraintención"-
son las siguientes695:

a) Lo pretendido - Lesiones leves,

Lo producido - Lesiones graves;

b) Lo pretendido - Lesiones,

Lo producido - Homicidio;

c) Lo pretendido - Lesiones,

Lo ocurrido - Aborto;

d) Lo pretendido - Aborto,

Lo producido - Homicidio.

La hipótesis de mayor ocurrencia en la práctica penal corresponde al "homicidio

preterintencional", ya sea que se trate de lesiones corporales seguidas de muerte, ya
sea que se trate de aborto seguido de muerte de la mujer embarazada. La primera
variable (lesiones dolosas seguidas de muerte de la víctima) es sin duda la más
significativa desde el punto de vista estadístico y la más fecunda en cuanto a
decisiones judiciales.

La doctrina y jurisprudencia nacionales han coincidido en el diseño de los requisitos

configurativos del "homicidio preterintencional", a saber:

a) Acción dolosa dirigida a lesionar al sujeto pasivo.

b) Ausencia de dolo homicida, no sólo dolo directo, sino también dolo eventual. En
otras palabras, que el agente no haya tenido el propósito de matar al sujeto pasivo, ni
haya aceptado o asentido en la ocurrencia de ese resultado muerte, representado
como un evento probable.
 c) El resultado más grave debe producirse en una relación causal típicamente
relevante y adecuada a la clase de acción desplegada por el sujeto activo; debe
existir entre la conducta dolosa y el evento antijurídico sobrevenido, no abarcado por
el dolo del agente, una conexión relevante en el preciso sentido del tipo penal.

d) El homicidio -resultado de mayor gravedad que el querido- debe ser atribuible a

culpa, a imprudencia o negligencia del actor. Esto implica que el evento finalmente
producido debía ser, en el supuesto concreto, previsible para el sujeto actuante, no
habiéndolo él previsto o habiéndolo previsto como posible confió en poder evitarlo
(culpa inconsciente o sin representación y culpa consciente o con representación)696.

En la doctrina y jurisprudencia españolas se excluyen del homicidio

preterintencional los supuestos siguientes: a) los homicidios cometidos con dolo
eventual, en que se acepta el probable resultado de muerte; b) los hechos en los que,
aun habiendo lesiones iniciales dolosas, la muerte es fortuita (porque no era
previsible, por ejemplo) y que no pueden dar lugar a responsabilidad penal alguna por
homicidio, puesto que no habría dolo ni culpa, debiéndose apreciar únicamente el
delito o la falta de lesiones que corresponda; c) aquellos en los que la conducta inicial
de lesiones no es dolosa; d) los casos de desviación, en los que la muerte no es sólo
un resultado más grave, que el pretendido por el autor (lesiones/muerte), sino distinto,
en el sentido que se encuentra en una línea de ataque diferente (daños/muerte) y que
deben solucionarse vía concurso de delitos697.

Nuestros tribunales adhieren, en general, a los lineamientos doctrinarios:

"Que, la hipótesis de homicidio preterintencional (...) requiere como elementos

esenciales una acción dolosa de lesionar, ausencia de dolo homicida (directo o
eventual), resultado de muerte no querido ni aceptado como posible, un nexo causal
típicamente relevante y adecuado a la clase de acción realizada, confrontada al tipo
penal protector de la vida humana autónoma y culpa respecto del resultado final, más
grave, que ha excedido la voluntad del actor"698.

La Corte Suprema, en su sentencia ya citada de 17.08.2005, menciona que dentro

de los casos de mayor ocurrencia del delito preterintencional se encuentran
justamente las lesiones que ocasionan el resultado muerte. "Necesario resulta
recordar entonces que los requisitos del homicidio preterintencional están
constituidos, en primer término, por la acción dolosa dirigida a lesionar corporalmente
a la víctima y, en segundo lugar, por la ausencia de dolo de matar, no sólo únicamente
dolo directo, sino también dolo eventual, es decir no sólo que no haya querido el
agente provocar la muerte, sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado
con lo un evento probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su
concurrencia"699. Entonces queda circunscrita la vinculación subjetiva (psicológica)
del agente con el resultado más grave producido (que ha sobrepasado su dolo) a la
culpa penal, esto es, a la imprudencia o negligencia. Precisamente ésta es la fórmula
a que recurre el Alto Tribunal en su fallo para solucionar el problema de la punibilidad
concreta del autor: se le castiga como autor de lesiones graves del art. 397, N° 2 del
Código Penal, en concurso ideal con homicidio culposo, previsto en el art. 490 del
mismo cuerpo legal, en relación al art. 391, N° 2, recurriéndose al art. 75 del Código
Penal para el quantum de la pena. Igual criterio había sido utilizado por el Alto
Tribunal en su señera sentencia de 1960, recaída en un caso de aborto doloso
seguido de muerte de la embarazada: "Encontrándose el dolo presente solamente
respecto del aborto, pero ausente del resultado muerte en que sólo hay culpa, todo
ello de acuerdo con los antecedentes que revela el proceso, en la especie se dan
conjuntamente el delito de aborto y el cuasidelito de homicidio que, conforme al art.
75 del Código Penal, deben sancionarse con la pena asignada al delito más
grave..."700. Sin embargo, cabe notar que en su fallo del 16.09.1970, recaído en un
caso de lesiones con golpes de puño que ocasionaron a la víctima la pérdida de su
ojo izquierdo, la Corte Suprema desechó la tesis del delito preterintencional, alegada
en su recurso de casación en el fondo deducido por la defensa, argumentando que "el
delito preterintención, o sea aquel en que el resultado producido excede de lo que se
propuso el agente, no ha sido considerado expresamente en nuestra legislación
penal, aunque se encuentra aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que ha
admitido sancionar como autor de lesiones y no de homicidio, cuando el autor
queriendo únicamente lesionar produce la muerte de la víctima, o cuando con motivo
de cometer el delito de aborto resulta la muerte de la madre. En este último caso, se
ha aceptado que se sanciona al hechor como autor del delito de aborto y de un
cuasidelito de homicidio". Refiriéndose específicamente al tipo de lesiones, el tribunal
desestima la tesis de la recurrente, entendiendo que tal delito es de resultado y se
sanciona según la gravedad de las lesiones causadas. "Sin embargo, se acepta que
si el autor pretende lesionar y causa una mutilación, sólo se le castigue como
responsable de lesiones. Sin embargo, es indispensable que se compruebe
claramente que el reo tuvo una intención limitada a un resultado menor que el que se
produjo a la víctima". "Si existió dolo de su parte y fue un acto consciente ejecutado
con un medio idóneo para producir el resultado final, por ejemplo dar un golpe con el
puño o con un objeto contundente en un ojo, que produce la pérdida de la visión,
debe responder del resultado final, puesto que estuvo en situación de conocerlo"701.
En su comentario a esta decisión, Bustos Ramírez manifiesta su extrañeza de que se
vuelva a discutir un problema que si bien fue largamente debatido en nuestro medio,
"en la actualidad el tiempo y el sentido común han hecho que quede superado".
Califica de "absurdo e incomprensible" el carácter de calificado por el resultado que la
Corte atribuye al delito de lesiones y de plenamente aplicable la tesis de la
preterintencionalidad, ya que del contexto de los hechos aparece que después de
injuriarse ambos obreros se dieron de bofetadas, ocasionando una de ella el resultado
referido, lo que claramente demuestra que la única intención de ambos era el maltrato
físico, siendo atribuible únicamente a falta de cuidado del autor el resultado lesivo
final702.
 Las citas que anteceden, extraídas de la jurisprudencia nacional, nos llevan a
ocuparnos del tema crucial que plantea la preterintencionalidad: ¿conforme a qué
criterio se va a sancionar al agente que sólo ha querido producir un determinado
resultado lesivo y, sin embargo, ha provocado otro de mayor lesividad y que está
fuera del ámbito de su voluntad de realización, pero ligado causalmente con su acción
dolosa inicial?

Aquí nos adentramos en el terreno de las distintas teorías que a lo largo del
desarrollo de la dogmática penal han procurado explicar la estructura de las figuras de
preterintencionalidad y justificar, en consecuencia, una determinada forma,
legalmente autorizada, de imponer la pena al agente que no ha querido desencadenar
el resultado lesivo efectivamente acreditado.

Jiménez de Asúa, quien, sin duda alguna, ha examinado con mayor acuciosidad el
instituto de la preterintención, haciéndose cargo de las numerosas teorías elaboradas
al respecto, concluye al final de su exhaustiva investigación que la teoría de la
concurrencia de dolo y culpa es la doctrina más correcta, con base -
fundamentalmente- en los aportes de la doctrina italiana703. Cita a Carrara como
precursor de esta fórmula, en cuanto habla expresamente de la preterintención como
"imputación intermedia" del "hecho doloso" y del "hecho culposo". En el homicidio
praeter intentionem se advierte el dolo que nace de la intención de dañar al enemigo;
pero en cuanto al efecto mortal hay culpa porque se supone que no se previó la
muerte704. El maestro toscano califica de "título especial" a esta situación que se
presenta particularmente en los homicidios y trata más largamente el tema al estudiar
las lesiones seguidas de muerte y el que llama "homicidio preterintencional"705. En el
opúsculo sobre el caso fortuito, Carrara explica certeramente su teoría: "cuando no
existe relación de previsibilidad entre el consiguiente y el antecedente, el consiguiente
mismo estará fuera del mundo de las cosas imputables: será el puro 'caso' pero
cuando se encuentre aquella relación podrá imputarse entonces también el efecto no
previsto, puesto que se imputa precisamente no haber previsto lo que podía preverse.
Pero la imputación del consiguiente previsible jamás podrá hacerse, en relación a
esto, por razón de dolo. Si el antecedente no representase en modo alguno un delito
doloso, todo se reduciría a los términos de la pura culpa y tendríamos una forma
'simple'. Si, por el contrario, el antecedente representara un delito doloso, pero menos
grave que el consiguiente (por ejemplo, herida aquél, y homicidio éste) surgirá la
forma 'mixta'; es decir tendremos que conocer de un hecho en el cual se mezclan el
dolo y la culpa; dolo en cuanto al antecedente previsto; culpa en cuanto al
consiguiente no previsto pero previsible. Ahora bien, en esta mezcolanza de dolor y
de culpa no tolera la equidad que el consiguiente culposo se impute también a su
causa como doloso, por motivo del dolo en que se hallaba respecto del antecedente.
Esto sería exorbitante; éste fue el error de los Códigos prusianos justamente
lamentado por los... juristas alemanes. Pero si bien sería inicuo imputar además como
doloso el consiguiente culposo, no sería menos absurdo que, en razón de lo culposo
del consiguiente, se cancelase lo doloso del antecedente, y de todo el conjunto se
hiciese una simple figura de delito culposo"706. Irureta Goyena señala que, desde el
punto de vista subjetivo, "el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y culpa,
dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte"707. En esta línea se orienta
también el parecer de Bettiol, pues sostiene que "quien sólo tiene la intención de herir
debe estar atento a que el resultado de su actividad no sea más grave del querido y si
éste se produce no hay duda de que estando sobre la misma dirección de su
conducta era previsible, y obró culposamente al producirlo"708. "En el crimen
preterdoloso -señala Nelson Hungría- hay un concurso de dolo y culpa, dolo respecto
del antecedente y culpa en relación con el subsiguiente; tratase, pues, de un delito
complejo, in partibus doloso e in partibus culposo"709.

Muy elocuente es Jiménez de Asúa en su afirmación: "No nos cabe duda alguna de
que la praeterintentionem es un caso mixto de dolo y culpa. Dolo en cuanto al hecho
lesivo que se pretende realizar con intención (minus delictum) y culpa en orden al
resultado más grave que se produce (maius delictum). Imputar éste por el mero
resultado sería caer en la superada fórmula de la responsabilidad objetiva"710.

"Parece inútil -sostienen Grisolía, Bustos, Politoff, refiriéndose al 'homicidio

preterintencional'- todo esfuerzo por desconocer que la naturaleza de la
preterintención es efectivamente una mezcla de dolo y culpa, ya que la acción dirigida
a lesionar lleva consigo un riesgo mortal que el agente tiene el deber de prever y (...)
el homicidio preterintencional aparece como una 'combinación' de dolo (de lesionar) y
culpa (respecto de la muerte)"711. Para Garrido Montt, "el homicidio preterintencional
es un concurso ideal de delito de lesiones dolosas y homicidio atribuible a culpa, que
debe sancionarse en la forma que preceptúa el art. 75 del C.P., imponiendo una sola
pena, la mayor al delito más grave..."712. En concepto de Etcheberry, tanto en el caso
de las "lesiones seguidas de muerte", como en el "homicidio preterintencional" (no
hay lesiones, sino únicamente homicidio como, por ejemplo, cuando alguien da un
bofetón a otro, que cae y se fractura el cráneo al golpear contra el suelo, falleciendo),
es aplicable la fórmula del concurso de delitos entre lesiones y homicidio culposo713.
Con esta adhesión mayoritaria a la tesis de la "mixtura", nuestra doctrina rechaza las
posiciones que pretenden ver aquí una sola figura dolosa o una sola hipótesis
culposa, criterio que terminó por imponerse en la judicatura.

La estructura típica que surge como producto de "combinar los tipos dolosos y
culposos"714, es rechazada por la doctrina alemana, entendiendo algunos penalistas
que estos eventos deben ser tratados como tipos dolosos715y otros como tipos
culposos716.
 4. F

La "alianza de dolo y culpa" ha sido objeto de críticas sustentadas, en lo esencial,

en la inadmisibilidad de tal mixtura en el plano psicológico, ya que el dolo y la culpa
son posiciones psíquicas incompatibles entre sí y no pueden coexistir en un mismo
acto. Como indica Cury, la crítica es infundada; no se trata, en realidad, de una
calificación vertida sobre una sola y misma actitud psicológica, sino sobre dos
aspectos de esa posición, que perfectamente pueden separarse conceptualmente717.
Politoff, Bustos y Grisolía señalan que la "mezcla" de dolo y culpa concurre
plenamente, "pues se trata de un único hecho que constituye dos delitos que no se
excluyen entre sí: el dolo querido y el culposo no evitado". Aluden, en apoyo de su
posición, a un conjunto de sentencias que así han resuelto el tema de la
preterintencionalidad, a propósito de figuras "clásicas" de lesiones dolosas seguidas
de homicidio culposo, pero también de otras menos conocidas, como aborto y
homicidio culposo718. En Argentina, Fontán Balestra, después de adherir a "la tesis
que ve en la culpabilidad de los delitos preterintencionales una sucesión de dolo y
culpa" rechaza la objeción que se opone a la concepción mixta, fundada en el hecho
de que dos momentos psicológicos no pueden obrar contemporáneamente, opuesta
principalmente por Florián. A juicio del autor trasandino, la culpa en particular no
supone una relación psicológica directa del autor con el resultado (en la culpa sin
representación). Además, estima que se trata de posiciones psicológicas referidas a
hechos distintos, lo que es perfectamente imaginable y corriente; se trata, en
definitiva, de "dos momentos psicológicos que obran contemporáneamente"719. Entre
nosotros, Novoa Monreal aprecia como "la tesis acertada" la que, representada por
Maggiore, Bettiol, Irureta Goyena y Jiménez de Asúa, estima que el delito
preterintencional contiene, en lo subjetivo, una mixtura de dolor y culpa y que ambas
especies de culpabilidad no pierden en esta mezcla sus características propias como
para dar origen a una tercera especie, distinta de ellas720.

De todo lo expuesto se desprende con nitidez que el delito preterintencional es,

como lo dijera hace más de cincuenta años Jiménez de Asúa, "un tema de enorme
importancia", en el cual se hallan acumuladas una serie de discusiones y soluciones
contrapuestas, resultando ser el delito calificado por el resultado "la más absurda de
las fórmulas"721. Estamos persuadidos de que esta última sentencia es compartida
ampliamente por los penalistas chilenos, que sin duda han suscrito la declaración de
Mayer: "La dignidad del derecho penal tiene como fundamento el reconocimiento de
la culpabilidad"722 y adhieren a la convicción de que, como expresa De Figueiredo
Días, no es posible encontrar una opción al derecho penal de la culpabilidad723.
 2. T

2.1. E

I. E ,¿ ?

Es la pregunta que formula el penalista argentino Norberto Eduardo Spolansky al

abordar la temática del error en materia penal, señalando que el reconocimiento por el
ordenamiento jurídico de la relevancia del error frente al ius puniendi estatal implica
que se construya la responsabilidad penal sobre la base de la autonomía de la
persona. (Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Ediciones de la U.
de Castilla-La Mancha, Volumen I, pp. 1327 y ss.)

II. E

1. C - ( )
 a) Hace ya largos setenta años, Hafter —penalista suizo— sostuvo que "el problema
de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de castigar", destacando
Jiménez de Asúa que en pocas ocasiones un pensador había acertado a resumir, en
breves palabras, la esencia de una cuestión o la trayectoria histórica de un fenómeno
social. (J A , Tratado, t. V, p. 20).

b) En el año 1952 se dictó la conocida sentencia del Gran Senado del Tribunal
Supremo Federal Alemán, que, en palabras de Jescheck, constituyó un hito esencial
en la historia del Derecho Penal de ese país, toda vez que el error de prohibición —
reconocido en esa decisión superior— sólo vino a ser regulado por primera vez en el
derecho positivo por medio de la Segunda Ley de Reforma del Código Penal , de
1975. (J , "Zum Rechtsirrtum im deutschen und italienischen Recht", en
Beiträge zum Strafrecht 1980- 1998, pp. 236 y ss.).

El tipo penal invocado para el juzgamiento de un abogado era el de coacción y la

cuestión planteada era la relevancia o irrelevancia de la errónea creencia del
profesional en cuanto a tener derecho a proceder del modo que lo había hecho al
exigirle a su representada el pago inmediato de honorarios, amenazándola con
abandonar la defensa si no cumplía. La conciencia sobre lo antijurídico de la propia
conducta fue considerada por el tribunal como un elemento autónomo de la
culpabilidad, junto al dolo del hecho, de manera que la ausencia de ese conocimiento
deja incólume el reproche de haber actuado dolosamente el autor; pero el error de
prohibición inevitable actúa como causal exclusión de la culpabilidad, en cambio, el
error evitable, puede conducir a una atenuación de la pena.

La realización consciente y voluntaria del hecho típico y antijurídico ha de

considerarse cometida culpablemente por el autor si éste conocía el carácter
antijurídico de la realización del tipo o había podido conocerlo realizando el esfuerzo
de conciencia que le era exigible y, a pesar de ello, decidió libremente llevarla a cabo.
La culpabilidad se excluye cuando el error de prohibición es insuperable y el agente,
pese a haber llevado a cabo el esfuerzo de conciencia que le era exigible, no pudo
llegar a captar el carácter antijurídico de su comportamiento y, en cambio, se ve
aminorada si el error es vencible, sin que se vea afectado el carácter doloso de la
conducta.

Hasta la dictación de esta trascendental sentencia, la jurisprudencia del Tribunal

Supremo del Reich había sido fiel —contra la casi unánime protesta de la doctrina
científica— a la distinción tradicional, tomada del Derecho Romano, entre error de
hecho y error de Derecho, calificando como irrelevante el error jurídicopenal —recaído
sobre la ley penal— que, por lo tanto, no afectaba a la ejecución dolosa del tipo.
(Albin E -B B , Derecho Penal, pp. 285 y ss.; Carlos K
L., "La recepción del principio de culpabilidad a través del error de prohibición. Hitos
en la evolución", Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 4, pp. 201 y
ss.).
 La Corte Federal enlaza el requisito de la conciencia acerca de la antijuridicidad del
acto típico con el principio fundamental de culpabilidad a través de su vastamente
difundida doctrina:

"La pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad.

Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya

comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a
Derecho, aunque hubiese podido comportarse conforme a Derecho, decidirse a favor
del Derecho.

La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está
constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente, por ello es capaz
de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su
comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido
por el Derecho y ello en cuanto ha alcanzado la madurez moral y mientras su
capacidad de autodeterminación libre y moral no se halle paralizada pasajeramente o
destruida permanentemente.

El conocimiento de lo que es ajustado a derecho y de lo que es ilícito es

presupuesto de una decisión autodeterminada libre y responsable del sujeto a favor
del Derecho y en contra de lo ilícito. Quien conoce la ilicitud de aquello que libremente
ha decidido realizar, actúa culpablemente, si lo hace a pesar de ello. Este
conocimiento puede estar ausente por ser inimputable el hechor, como asimismo,
porque el sujeto imputable no conoce las normas de prohibición o porque las
interpreta erróneamente". (BGHSt, 2, 194).

En otros términos, al agente se le reprocha el haber realizado una conducta

antijurídica cuya ilicitud conocía o pudo haber conocido mediante un esfuerzo
diligente habiendo tenido la chance de actuar en forma distinta, esto es, conforme a
Derecho.

Hay en este pronunciamiento judicial tan influyente en el desarrollo posterior de la

culpabilidad en cuanto presupuesto necesario de la pena (elemento del delito que
fundamenta y limita la pena), una clara adhesión al concepto denominado "tradicional"
de la culpabilidad: reprochabilidad dirigida al autor por su acto típico y antijurídico,
interpretación esta que ha sido combatida fuertemente por numerosos autores, más
que todo por su aceptación de la libertad de actuación —el poder individual de actuar
de otro modo— que vincula con la venerable disputa sobre el libre albedrío y su
negación, indeterminismo versus determinismo.

En la actualidad, la mayoría de la doctrina penal adhiere a un Derecho Penal

basado en la culpabilidad rechazando la sustitución de ella por las necesidades
preventivas (criterios "extrínsecos" e "intrínsecos" de determinación). Hay cierto
acuerdo, eso sí, en que el requisito de culpabilidad personal del hechor ha de verse
complementado por el de necesidad de la pena que es cosa distinta a sustituir
íntegramente el primero por el segundo, quedando éste como único fundamento y
límite de la pena. En opinión de Schünemann, un abandono de la noción clásica de
culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro de nuestro Derecho Penal presidido
por los principios del Estado de Derecho. "La sustitución del concepto de culpabilidad
por las exigencias de la prevención general destruiría, por tanto, la estructura
valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental
para el Derecho Penal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones
preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su
defendibilidad en términos axiológicos". ("La función del principio de culpabilidad en el
Derecho Penal preventivo", en Sistema moderno de Derecho Penal: cuestiones
fundamentales, p. 85).

c) Con respecto a nuestra doctrina puede afirmarse que en la actualidad sigue

siendo mayoritaria la adhesión al concepto que entiende la culpabilidad como
"reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no
obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones
del Derecho". (C , Derecho Penal, T. II, p. 48).

En una sentencia de Tribunal de Alzada se ha declarado: "Que... no debe olvidarse

que un pilar fundamental del Derecho Penal Moderno es el principio de culpabilidad,
postulado básico, conforme al cual sólo debe ser castigado con una pena criminal el
autor de una conducta típica y antijurídica, cuando ésta le pueda ser personalmente
reprochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele por tanto, al
Derecho Punitivo la existencia de fórmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas
de un reproche personal formulable al autor de una acción típicamente antijurídica".
(SCA San Miguel, Gaceta Jurídica Nº 111, p. 75).

El reproche normativo que se extiende desde el acto a su autor tiene un carácter

personal o individualizador, en el sentido que se pronuncia sobre ese sujeto concreto
en su situación también concreta y en relación al hecho específico de que se trata.
(C , op. cit., p. 29).

En un Derecho Penal culpabilístico no es posible sancionar a quien no conoció en el

momento crítico la ilicitud de su comportamiento, sea que este desconocimiento
aparezca como la consecuencia de un error o una ignorancia de los hechos o del
derecho, del tipo o de la antijuridicidad, de la prohibición o de la permisión del acto
típico (prohibido), o bien de los supuestos de inculpabilidad o de no punibilidad.
"Basado el reproche de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar
diversamente, su contrario, esto es el desconocimiento del sentido del acto, lleva a
afirmar la exclusión de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica
del actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce (o más bien no se
comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error de prohibición);
en ambos supuestos no puede fundarse un reproche penal por carecerse de la
relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto actuaría de haber conocido lo que
realmente hacía y comprender su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por
no cumplirse las exigencias intelectivas de la culpabilidad". El error de prohibición
(inevitable o inexcusable) tiene entonces un preciso efecto excluyente de la
culpabilidad, (P , M y R , Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, p. 324).

El profesor Etcheberry, al referirse a las causales de inculpabilidad, señala que el

juicio de reproche resulta eliminado por la ausencia de algunos de los factores que lo
fundamentan, entre ellos el conocimiento a cuya falta se refiere el error. (Derecho
Penal, T. I, p. 330).

El sujeto se encuentra en un error de prohibición cuando éste recae sobre la

antijuridicidad de su conducta de tal manera que la ejecuta asistido por la convicción
de estar obrando lícitamente (C , op. cit., p. 64). En estas condiciones, no puede
ser sujeto pasivo del reproche de culpabilidad por cuanto el que tiene un equivocado
concepto respecto de la ilicitud de su actuar carece de conciencia de la antijuridicidad,
carencia que excluye la culpabilidad personal o la atenúa (G M , Nociones
Fundamentales de la Teoría del Delito, p. 92).

A juicio de Etcheberry, la ausencia de una regulación específica acerca del error,

que lo defina o caracterice y señale sus efectos en relación con la responsabilidad
penal, representa uno de los más grandes vacíos de nuestro Código Penal (op. cit., p.
331).

2. E

a) La aceptación del error de prohibición como motivo idóneo para interferir en el

juicio personal de culpabilidad y excluir su positiva formulación en la medida de
concurrir ciertos requisitos, ha sido la culminación de una prolongada —y disputada—
evolución del pensamiento dogmático, jurisprudencial y legislativo.

Mientras rigió sin mayor contrapeso la clásica distinción entre error facti y error iuris,
el error de derecho estuvo absolutamente marginado del Derecho Penal por efecto de
la presunción de conocimiento universal de la ley, consagrada como incontrovertible
dogma por las normas civiles (arts. 7º y 8º del Código Civil chileno).

La irrelevancia del error de derecho traducida en la máxima "error iuris nocet" se

trasladó al ámbito penal aceptándose por mucho tiempo que sólo el error de hecho,
que recae sobre las circunstancias materiales del delito, sobre sus componentes
fácticos, podría tener consecuencias admisibles en el terreno de la responsabilidad
criminal.

Como punto de partida histórico ha de tenerse en cuenta que el espíritu de los

legisladores de nuestro cuerpo de leyes en materia penal fue el de mantener incólume
el principio de que la ignorancia de la ley no puede ser alegada como excusa de
responsabilidad, error iuris nemo censetur (Miguel A. S , El error de
derecho en materia penal, p. 82). Lo consignado en la Sesión 117 de la Comisión
Redactora del Código Penal, es particularmente ilustrativo al respecto.

En nuestro medio científico-penal se admitía hasta no hace mucho tiempo la

existencia de un impedimento insalvable para acoger el error de derecho, dada la
indiscutida autoridad de la presunción de conocimiento de la ley contenida en los
preceptos respectivos del Código de Bello. "La máxima ignorantia legis non excusat
tiene, pues, pleno valor en Chile" (Eduardo N , Derecho Penal, T. I, p. 613). No
obstante, otros autores concedieron relevancia al error de derecho, sea penal o
extrapenal, para excluir el dolo en el agente: "ambos tipos de error excluyen el dolo,
por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no
ejecuta una acción antijurídica" (L , Derecho Penal, T. I, p. 175). Sin embargo,
enfrentados a nuestra legislación positiva, tales autores estimaron que no se puede
concluir en la aceptación del error de derecho como excluyente de la culpabilidad, por
cuanto existe el principio general contrario, de que la ignorancia de la ley no puede
ser alegada como excusa, consagrado en forma expresa en el artículo 8º del Código
Civil, disposición esta que "no es sino una ficción jurídica necesaria para el imperio de
la ley y la mantención del ordenamiento jurídico del Estado" (op. cit., p. 89).

Para nuestros sentenciadores, no cabía duda alguna sobre la plena vigencia en

materia penal, de la presunción de Derecho de conocimiento de la ley. (SCA
Santiago, 23.10.1946, GJ 1946, 2º semestre, p. 435). La sentencia de 18.01.1972
acogió, por primera vez en nuestro medio, el error de prohibición inevitable como
excluyente del dolo. (RCP, enero-abril 1972, Nº 1, T.XXXI, pp. 42 y ss.), agregándose
posteriormente a este "fallo-hito", otros pronunciamientos judiciales renovadores.

b) El Derecho español careció, hasta la reforma de 1983, de todo precepto sobre

este tema, negándole valor a la ignorancia de las leyes el Código Civil. Mientras la
doctrina manejaba la distinción entre error de tipo y error de prohibición y consideraba
relevantes a ambos desde antes de la reforma (1983), los tribunales mantenían la
distinción entre error de hecho y error de derecho (que podía ser penal o extrapenal),
atribuyendo eficacia excusante sólo al primero y al segundo, únicamente cuando
versaba sobre una regla extrapenal. A partir de la introducción del artículo 6º bis a) al
Código, en las sentencias se comenzó a acoger la distinción entre error de tipo y error
de prohibición y se abandonó el distingo clásico entre error de hecho y de derecho. El
error de tipo es el que versa sobre los hechos integradores de la conducta tipificada
(SSTS, 14/12/85 y 1/2/ 1986). El error de prohibición, que puede tener su origen tanto
en un error sobre la norma prohibitiva, como en un error sobre las causas de
justificación (STS 18/11/1985) supone la errónea conjetura de estar obrando en
términos correctos de licitud. (STS 21/1/1986) En los casos de suposición errónea de
los presupuestos de justificación queda según el TS, "volatilizado el elemento
intelectual del dolo" concretamente falta la conciencia actual de la antijuridicidad.
(SSTS, 26-1-1984, 26-2, 1986).
 La regulación expresa hecha en el Código del error de prohibición, reiterada en el
Código de 1995, determinó sus efectos propios: si es invencible, da lugar a la
exclusión de la responsabilidad criminal; si es vencible, se rebaja la sanción en uno o
dos grados.

c) El fallo de la Gran Sala de lo Penal, de 18.03.1952, ya transcrito anteriormente,

consagró en la jurisprudencia alemana el reconocimiento del error de prohibición
como factor exculpante, a partir de la consideración del conocimiento de la
antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabilidad. A juicio de Jescheck, con
la admisión del requisito de la conciencia de lo injusto para el reproche de culpabilidad
"se ha emprendido el camino para la plena realización del principio de culpabilidad"
(Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 622). Esta admisión culminó
legislativamente con la introducción al Código del parágr. 17, que estableció el error
de prohibición (Verbotsirrtum) como causal de exculpación; si es evitable, no altera el
dolo y sólo origina una atenuación facultativa de la pena correspondiente al respectivo
tipo doloso.

d) Debe concordarse con Luzón Peña en que la tesis de la irrelevancia del error de
prohibición "es absolutamente insostenible" (Curso de Derecho Penal, Parte General,
p. 465) en la actualidad, criterio perfectamente sustentable en nuestro medio, pese a
que carecemos de soluciones legislativas expresas y debemos recurrir al desarrollo
interpretativo de las normas cercanas o vinculadas al tema.

La evolución de la doctrina penal, en el sentido de una afirmación cada día más

intensa del principio de culpabilidad, ha socavado las bases del postulado que
proclamó la irrelevancia del error iuris, desterrándolo de manera definitiva, tanto en la
dogmática extranjera como en la nacional.

El conocimiento de la ilicitud, integrador de la culpabilidad, abarca necesariamente

los hechos y su significación sociojurídica (F C , Derecho
Penal Fundamental, T. II, p. 287). Este conocimiento se ve excluido por el error, en
cuanto significa un saber equivocado, una representación inexacta de la realidad
subyacente o de su sentido; el sujeto ejerce sus facultades cognoscitivas sobre la
realidad situacional en que le toca operar pero la capta de manera incorrecta o
incompleta, o por esto la comprende de un modo sustancialmente diferente al real. El
error no yace entonces en la descripción verbal de una experiencia, sino en su
percepción y comprensión. En la medida que el conocimiento humano es siempre
imperfecto, el error se halla inexorablemente en el panorama del saber,
estrechamente unido al desarrollo de la ciencia y la historia (F , op. cit.). Si
reconocemos —como no podemos menos que hacer— al hombre como falible por
naturaleza, el yerro es inescindible de su propia realidad y sus interrelaciones con los
demás.

La ley no puede dejar de advertir —y reconocer— que el error pueda excusar, en

ciertos supuestos, acotados en ella misma, la criminalidad o punibilidad de un acto.
No reconocerlo nunca aparejaría monstruosas injusticias. (F , op. cit., p.
288).

Serán determinadas apreciaciones político-criminales las que habrán de fijar las

condiciones en las cuales el error impide la formación de la culpabilidad penal, a partir
del supuesto básico de que "todas las circunstancias relevantes para determinar la
responsabilidad penal deben ser conocidas por el agente para que de éste se pueda
predicar que ha consentido en una acción punible" (N , Los límites de la
responsabilidad penal, p. 397).

Lo artificial de la vieja y estática distinción entre error de hecho y error de derecho

no plantea dudas a la moderna doctrina penal a la hora de decidir sobre su rechazo
frontal. De "casi impracticable" la califica Garrido Montt, puntualizando que todos los
elementos del tipo penal son objeto de valoración jurídica y podrían importar un error
de derecho, como en el caso de los elementos normativos (op. cit., p. 93). Para Cury,
se trata de una concepción "teóricamente falsa", que conduce no sólo "a las mayores
confusiones", sino a "soluciones injustas", desde el punto de vista jurídico; el error de
hecho, como tal, no existe, los hechos, en tanto producen un efecto jurídico, se
incorporan al orden jurídico y, por consiguiente, el error que recae sobre ellos es
también un error de derecho (op. cit., p. 65). Para Etcheberry, en el fondo, todos los
errores en materia penal vienen a ser de derecho, puesto que el llamado error de
hecho sobre una circunstancia del tipo deriva inmediatamente en que el agente, al
creer realizar un acto no típico, tenga a la vez conciencia de estar realizando un acto
lícito. Los actos penalmente ilícitos son necesariamente típicos: injusto tipificado,
ilicitud típica. Luego, al creer que se realiza un acto no típico, se tiene necesariamente
la conciencia de la licitud de lo que se hace. (op. cit., p. 335).

Desde el punto de vista del objeto del error, la división entre error facti y error iuris
es insostenible, pues todo error de hecho determina un error acerca del derecho, una
falsa representación acerca de la normativa aplicable y, en multitud de supuestos, el
error de derecho —acerca de determinados elementos normativos— determina un
error acerca de los hechos (falsa representación del hecho realizado) v. gr. el que
cree que la separación produce la disolución del vínculo conyugal, puede cometer un
error acerca de los presupuestos fácticos del abandono de familia. (C R
-V A , Derecho Penal, Parte General, p. 666).

La solución correcta es —en opinión de Cury— abandonar la distinción entre error

de hecho y de derecho, sustituyéndola por la que actualmente impera en la doctrina y
que diferencia el error de tipo del de prohibición. Incurre en error de prohibición quien
cree que su conducta es lícita, sea porque ignora que, en general, está sancionada
por el ordenamiento jurídico, sea porque supone que en el caso dado está cubierto
por una causal de justificación que no existe o a la que atribuye efectos más extensos
de los que realmente produce, sea, en fin, porque supone la presencia de
circunstancias que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir, fundamentarían una
auténtica justificación (op. cit., p. 66).
 e) En cuanto a los preceptos legales cuya armónica interpretación lleva a sustentar
—con base de derecho positivo nacional— el reconocimiento de eficacia exculpante
al error de prohibición, nuestros penalistas han señalado determinadas normas que
en el Código aluden al error de manera categórica, "lo que demuestra que no ignoró
la institución y, por lo tanto, es explicable su necesaria consideración" (G
M , op. cit., p. 235).

* Artículos 10 Nºs. 2 y 3, en los que se excluye la imputabilidad del menor a causa

de su incapacidad para discernir, para conocer lo injusto de su actuar, de donde
resulta que la inimputabilidad del menor se funda en la presunción de que es
generalmente incapaz de conocer la ilicitud de su obrar. A este respecto se ha
planteado Cury, ¿por qué daría la ley eficacia excusante a dicha incapacidad cuando
es determinada por el estado personal del autor y no cuando deriva de las
circunstancias particulares del caso concreto?; ¿por qué se excluye la
responsabilidad de quien se presume que no puede en ningún caso conocer la ilicitud
de su obrar y se ha de castigar, en cambio, al que prueba que frente a una situación
determinada estuvo en la imposibilidad de adquirir dicho conocimiento?; ¿por qué, en
suma, casos iguales deberían ser tratados en forma diferente con flagrante violación
del principio de justicia más fundamental?

El comentarista postula que en la interpretación contextual de la ley, la contradicción

anotada debiera ser resuelta satisfactoriamente a través de una investigación
acuciosa (op. cit., p. 73).

** Artículo 1º, inciso 2º, en relación a la voz "voluntaria" y su significado de

"conocimiento de la ilicitud".

Si lo voluntario se refiere aquí, precisamente, al conocimiento de lo injusto del

propio obrar, ello significa que la presunción contenida en la disposición citada es
presunción de que el sujeto ejecutó la acción u omisión a conciencia de su
contrariedad al Derecho. De esto resulta que en el ámbito penal el conocimiento de la
antijuridicidad sólo se presume legalmente, admitiendo prueba en contrario, a
diferencia de lo que ocurre en sede civil, donde la presunción de derecho impedirá
toda prueba en contrario (C , op. cit., p. 73). El conocimiento de la antijuridicidad,
si bien se presume admite prueba en contrario, se puede desvirtuar acreditando error
o ignorancia (G M , op. cit., p. 236).

*** Artículos 224 y 226, que sancionan con pena disminuida al miembro del tribunal
colegiado o unipersonal y al funcionario que desempeñe el Ministerio Público, cuando
por ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del error, la ignorancia es
equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el
error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligación
que pesa sobre ellos de conocer cabalmente y aplicar la ley, constituye delito
únicamente cuando es "inexcusable", o sea, para que haya delito se requiere de un
error más grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige, además, que la
sentencia sea "manifiestamente injusta". En términos simples, se reconoce en esas
disposiciones que el error de derecho tiene trascendencia penal, ya que si concede la
excusabilidad por ignorancia de las normas jurídicas, a quienes se halla confiada la
administración de justicia, con mayor razón debe serle reconocida al común de los
ciudadanos, cuyas posibilidades de conocer el derecho vigente son sin duda más
limitadas. (G M , op. cit., pp. 235-236, Cury, op. cit., p. 74).

**** La disposición del artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental, conforme a la cual

"la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal".

En concepto de Etcheberry, quien, hasta la primera edición de su obra estimaba

inadmisible —debido al art. 8º del C.C.— el efecto exculpante del error acerca de la
ley, el texto constitucional (que lo llevó a cambiar de opinión en la segunda edición)
debe ser interpretado en el sentido que no puede presumirse de derecho ninguno de
los elementos que conducen a afirmar la responsabilidad penal; uno de ellos es la
conciencia de la ilicitud del acto (sea que se la considere como parte del dolo o sólo
del juicio de reproche), la cual en numerosos casos dependerá del conocimiento más
o menos perfecto que el agente tenga de la ley aplicable a su conducta. Luego, este
conocimiento no podrá presumirse de derecho, a lo que debe agregarse el carácter
simplemente legal de la presunción de voluntariedad contenida en el art. 1º del
Código Penal que implica la posibilidad de establecer lo contrario (op. cit., p. 338).

De todo lo expuesto, puede razonablemente concluirse que la interpretación

autorizada por la voluntad de la ley y que permite llegar a soluciones más justas, es la
de que la ley penal chilena admite la eficacia excusante del error de prohibición,
siempre que éste se acredite en el proceso, destruyendo así, mediante prueba en
contrario, la presunción puramente legal de conocimiento de lo injusto contenida en el
art. 1º, inciso 1º, del C. Penal. (C , op. cit., p. 74).

f) La razón de la importancia que tiene la conciencia de la antijuridicidad de la

conducta para el principio de culpabilidad es que dicha conciencia constituye el
núcleo del reproche que se hace al sujeto activo al considerarlo culpable de su
conducta; se le reprocha que se ha puesto conscientemente contra el Derecho
(porque ha lesionado un bien jurídico fundamental) habiendo podido no hacerlo.
(L V -M B , Derecho Penal Español, Parte General, p.
366). Como apunta Jescheck: "La decisión de cometer el hecho en pleno
conocimiento de la norma jurídica que lo prohíbe, caracteriza de la forma más
inequívoca la falta de actitud jurídica que grava al autor. La llamada al deber que
emana de la norma jurídica hubiera debido repercutir en forma inmediata en la
formación de la voluntad. Si, en lugar de aquello, aquél se levanta conscientemente
contra el derecho, manifiesta una actitud hacia el derecho contrapuesta a la del
ciudadano consciente" (Tratado de Derecho Penal, pp. 622 y ss.). Si falta la
conciencia de la antijuridicidad de modo totalmente inculpable (error invencible de
prohibición), el sujeto no se pone contra el derecho y, por tanto, no se le puede
reprochar la acción típica y antijurídica. La razón es que el individuo no se puso
libremente contra la ley, ya que ignoraba invenciblemente que estaba actuando contra
ella. Luego, en lo que se refiere a la prohibición, no era libre. (L -M , op.
cit., p. 367).

Muy preciso es Muñoz Conde al establecer que el conocimiento de la antijuridicidad

es un elemento principal de la culpabilidad y el que le da su razón de ser.
"Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad sólo tiene sentido frente a
quien conoce que su hacer está prohibido". (Derecho Penal, Parte General, p. 400).

El reproche normativo que se extiende desde el acto a su autor tiene un carácter

personal o individualizador, en el sentido que se pronuncia sobre ese sujeto concreto,
en su situación también concreta y en relación al hecho específico de que se trata
(C , op. cit., p. 29). Como ya ha quedado dicho, un elemento esencial dentro del
juicio personal e individualizador de culpabilidad (reprochabilidad), lo constituye la
conciencia sobre la ilicitud del propio comportamiento, conciencia que al momento de
actuar u omitir el agente debe haber tenido efectivamente. De otro modo, estando
ausente esa conciencia, ese saber, no ha tenido el sujeto la real posibilidad de valorar
su proceder como inconciliable con el ordenamiento jurídico.

Es opinión dominante en la actualidad la que está por aceptar el error de prohibición

como un supuesto diferenciado, que sin excluir el dolo, afecta a la reprochabilidad de
la conducta, pasando por encima de la irreal presunción —ficción— de acabado,
pleno y total conocimiento de las normas jurídicas por todos los individuos. La
evolución de la doctrina penal, en el sentido de una afirmación cada vez más intensa
del principio de culpabilidad, socavó poco a poco el postulado de la irrelevancia del
error iuris, cuyas bases devinieron absolutamente ilusorias.

III. E -

1) T

Constituyó la posición mayoritaria en la doctrina tradicional, con la tesis de que el

error de prohibición excluye el dolo, ya que este es dolus malus —subjetivamente—
que requiere conciencia de la antijuridicidad. En consecuencia, tal error debe recibir el
mismo tratamiento que el error de tipo: si el error de prohibición es vencible o evitable,
hay imprudencia, concretamente culpa iuris, imprudencia de derecho, imprudencia en
conocer el Derecho, con lo que sólo será punible si el tipo admite la comisión culposa;
si el error es invencible, no existirá responsabilidad penal por falta de dolo o culpa.

En todo caso, deben distinguirse dos variantes dentro de esta propuesta:

 a) una teoría estricta del dolo, que lo excluye sin limitación en cuanto no haya un
conocimiento actual de la antijuridicidad; b) una teoría restringida o limitada del dolo,
según la cual, si el error de prohibición es evitable, excluye el dolo, pero deja
subsistente la culpa. Además, incorpora restricciones en la exigencia de conciencia
de la antijuridicidad para el dolo, puesto que no requiere de una conciencia actual ni
exacta, sino actualizable y aproximada (con la valoración paralela del profano), y
sobre todo, siguiendo a Mezger, no se excluye tal conciencia de la antijuridicidad
cuando el error evidencia una ceguera jurídica u hostilidad al Derecho. Refiriendose a
la "ceguera jurídica", concepto empleado también por Welzel y Maurach, Jiménez de
Asúa señala que la padece "quien obra u omite asumiendo una actitud incompatible
con una correcta comprensión de lo que es el derecho y su contrapartida lo injusto".
(Tratado, T. VI, p. 560). Con esta "ceguera jurídica", que opera como limitación de la
culpabilidad, ésta se mantiene, en circunstancias que al no existir el dolo o la culpa,
desaparecería.

No puede omitirse la mención, dentro de las tendencias restrictivas de los efectos

iniciales de la teoría del dolo, que alguno de sus adherentes, como Schröder, p. ej.,
propuso dar un tratamiento penal específico a la imprudencia de Derecho por error
vencible de prohibición, en el sentido de que sea punible en todos los delitos, aunque
no admitan la comisión imprudente (bien —en una primera fórmula— mediante una
cláusula general de castigo uniforme de la imprudencia jurídica con pena de hasta
dos años de prisión, o bien —en una segunda versión— mediante un delito especial
de imprudencia añadido a cada tipo doloso y castigado con una pena menor que la
del hecho doloso), justamente para evitar el inconveniente político criminal de
indeseable impunidad en esos frecuentes supuestos; un examen atento de esta
solución permite concluir que —sustancialmente— se está proponiendo el mismo
tratamiento para el error de prohibición vencible que ofrece la teoría de la
culpabilidad. (L -P , op. cit., p. 465).

Las objeciones surgidas frente a las teorías del dolo han sido difundidas
suficientemente por sus contradictores, resultando innecesario examinarlas una a
una. En todo caso, como veremos más adelante, la sentencia que en calidad de
pionera abordó en Chile el tema del error en materia penal, acogiéndolo, se pliega a
la teoría del dolo.

2) T

Fue defendida inicialmente por el finalismo, pero convertida a poco andar en

mayoritaria y plasmada en la regulación legal de varios países. Sostiene que el error
de prohibición no excluye el dolo, pues éste no requiere conciencia de la
antijuridicidad, al estar incluido como dolo natural en el tipo; entendido como voluntad
de realizar los elementos objetivos del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la
conciencia de la antijuridicidad, se puede realizar dolosamente un tipo (matar a un
hombre) y creer que se realiza amparado por una causal de justificación (matarlo en
legítima defensa) (M C , p. 402). El error de tipo invencible excluye el dolo y
si es vencible fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de
prohibición sólo afecta a la culpabilidad, excluyéndola cuando el error es invencible
(no cognoscibilidad individual de la antijuridicidad, que excluye la posibilidad de
determinación normal por la norma) y atenuándola cuando el error de prohibición es
vencible para el sujeto (cognoscibilidad, pero no conciencia de la antijuridicidad, lo
que merma la posibilidad individual de determinación normal por la norma). Por ello,
en este caso de error vencible, no se responde por infracción culposa (en su caso),
sino por el delito doloso, pero con una importante atenuación de la pena debido a la
disminución de la culpabilidad. Según el art. 14,3 CP español de 1995, corresponde
una obligatoria rebaja de la pena a una inferior en uno o dos grados.

La teoría de la culpabilidad —caracterizada como "la correcta" por Luzón Peña—

tiene, según este autor, además de concordar mejor con la regulación positiva, la
ventaja político criminal frente a la teoría del dolo de que evita que un error de
prohibición vencible —que será lo más frecuente, pues sólo en casos extremos será
personalmente invencible— dé lugar a impunidad por considerarse una imprudencia,
dados los numerosos tipos que no admiten la comisión imprudente, que son mayoría
en las legislaciones con sistemas de numerus clausus de delitos culposos, como
sucede en el Código Penal de 1995.

Se distingue comúnmente entre una teoría estricta de la culpabilidad y una

restringida o limitada, cada una de ellas conducente a consecuencias diversas en
cuanto a determinadas especies de error de prohibición y su correlativo tratamiento
punitivo.

Para la teoría estricta o extrema de la culpabilidad, el error inevitable que recae

sobre causas de justificación también es error de prohibición —no influye sobre el
dolo— y determina la desaparición de la culpabilidad. Según la versión restringida o
limitada, dicho error debe tratarse como error de tipo, quedando así restringido el
ámbito del error de prohibición, tesis esta, cuyos fundamentos Cury estima
insatisfactorios (op. cit., p. 71).

3) L

A. El artículo 14 del CP español introdujo una regulación diferenciadora entre una y

otra clase de error:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá su apreciación.
 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados.

El problema que se presenta, indica Muñoz Conde, es determinar qué grupos de

casos hay que tratar conforme dispone el apartado 1 ó 2, error de tipo o error sobre
elemento cualificante o conforme al apartado 3 (error de prohibición). El tema más
discutido es el que deba darse al error sobre los presupuestos de las causales de
justificación, el cual no ha sido regulado ni en el texto español, ni tampoco en el
Código alemán. Como expresamos al comienzo, este es el problema específico que
representa el motivo determinante del presente informe y en nuestro medio científico
se ha caracterizado al tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las
causales de justificación como "uno de los principales focos de discusión de la disputa
relativa al error de prohibición dentro de las teorías de la culpabilidad" (P ,
M ,R , op. cit., p. 329).

B. En el Código Penal alemán, el parágrafo 17, que versa sobre el error de

prohibición, dispone que:

Si le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo injusto de su

actuar, entonces actúa sin culpa si él no pudo evitar el error.

Si el autor pudo evitar el error, entonces puede atenuarse la pena conforme al art.
49, inciso 1º.

En opinión de Jescheck, "la regulación del error de prohibición se basa en la teoría

de la culpabilidad", desprendiéndose esta conclusión de la circunstancia que, de
acuerdo al art. 17, inciso segundo, el error de prohibición evitable no afecta al dolo y
únicamente conduce a la atenuación facultativa de la pena del delito doloso, con
arreglo al art. 49 (op. cit., p. 623). El punto de vista de Maurach y Zipf es que "el
legislador amarró, en el art. 17, la teoría de la culpabilidad a la propia ley; ella ya no
es sólo praxis judicial o posible opinión científica, sino derecho vinculante". Al mismo
tiempo, "la teoría del dolo recibió una refutación del propio legislador para, en lo
sucesivo, pasar a tener una relevancia más bien histórico-jurídica y de política
jurídica" (Derecho Penal, Parte General 1, p. 657). Profundizando en torno a la
conciencia de la ilicitud, los autores citados apuntan que la ubicación de este
elemento "queda fijada legalmente" como un componente de culpabilidad autónomo,
independiente del dolo. El juicio de culpabilidad acerca del autor presupone, junto a la
capacidad de imputabilidad, la conciencia actual o potencial de la ilicitud. Los dos
componentes de la culpabilidad, a saber, la capacidad de imputabilidad y la
posibilidad de la conciencia de la ilicitud, no están desconectados. Más bien esta
última es tan sólo la especialización de una parte de la capacidad de imputabilidad,
esto es, de la capacidad de comprensión en relación con la acción ilícita de que se
trata. Solamente en el actuar sucesivo de ambas se exhiben la esencia y el contenido
de la culpabilidad (op. cit., p. 657). Puede advertirse aquí alguna similitud con el
argumento de Cury, citado en las páginas que anteceden.

C. El Código Penal argentino establece en su artículo 34, Nº 1 que no son punibles:

1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad
del acto o dirigir sus acciones.

Frías Caballero acota que "Literalmente el texto de este artículo parece excluir y aun
prohibir implícitamente la eficacia exculpatoria del llamado error de Derecho, lo que
vendría a reiterar en sede penal lo dispuesto en los arts. 20 y 973 del Código Civil". "A
pesar de esto, paradójicamente la mayor parte de la doctrina argentina admite el error
de Derecho como causa de inculpabilidad fundándose, precisamente, en dicho
artículo. Así lo hacen Soler, Núñez, Jiménez de Asúa, Enrique Aftalión, etcétera,
aunque no siempre con fundamentos idénticos" (Teoría del delito, p. 408).

Fontán Balestra (Derecho Penal. Introducción y Parte General, pp. 355 y ss.), da
cuenta que la jurisprudencia de ese país, cada vez con mayor vigor, está aceptando el
error de prohibición. Ha señalado, por ejemplo, que debe ser absuelto el procesado
que obró con error insuperable sobre la antijuridicidad de su comportamiento, que no
le permitió comprender, en el momento del hecho, la criminalidad del acto. (Sala I de
la Cámara del Crimen, causa Nº 22.406, "Vélez Sergio", 16.XI.1979). En otro caso, la
Sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal,
sostuvo que el error de prohibición tiene vigencia en el derecho argentino en virtud de
lo preceptuado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe". Señaló este tribunal que sólo quien conoce o estaba obligado a conocer
puede ser destinatario de un imperativo legal amenazado con pena (causa Nº 3.155,
"Bianchi , Ángel y otros", del 5.04.1984). En relación a las "eximentes putativas",
casos en los cuales un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error
con relación a los presupuestos fácticos, protegido por una justificante, la
jurisprudencia las ha admitido reiteradamente —refiere el autor— "fundándolas en el
error". La Cámara Penal de Tucumán declaró que "la defensa putativa es un acto
antijurídico al que se exime de pena por falta de culpabilidad" (L.L.,18-II-1963).
También la Cámara Penal de San Isidro (L.L., 21-III-1973; E.D., 13-IV-1973) y la
Cámara del Crimen de Capital Federal (L.L., 8-V-1973).

4. L

El Foro Penal, encargado de redactar el proyecto de un nuevo Código Penal para

nuestro país, aprobó la siguiente propuesta en torno al error:
 Artículo 3º. El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento integrante de
la descripción legal del delito excluye el dolo respecto del mismo. Si el error fuere
evitable, el hecho se sancionará a título de imprudencia, si procede.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error sobre la concurrencia

de un presupuesto de las causas de justificación de la conducta.

Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para agravar o

calificar su responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o privilegiarla.

Artículo 4º. El error inevitable sobre la ilicitud del hecho excluye la responsabilidad
penal. Si el error fuera evitable, se rebajará la pena en uno o dos grados.

Como puede advertirse, el proyecto nacional regula explícitamente las

consecuencias del error sobre los presupuestos fácticos de las causas de
justificación, dándole un tratamiento análogo al del error de tipo, "conforme al parecer
prácticamente unánime expresado en el Foro, no obstante existir diversas visiones
teóricas en nuestra doctrina y jurisprudencia". (Fundamentación del proyecto). Con
este proceder, adhiere a la denominada teoría moderada o restringida de la
culpabilidad, sustentada, entre otros, por Roxin, Stratenwerth y Jakobs en Alemania y
por varios autores en España. La propuesta de la Comisión Técnica aludía, "en aras
de la neutralidad sistemática" a las causas de exención de responsabilidad penal y no
específicamente a las causas de justificación, a fin de darle el mismo tratamiento al
error sobre la concurrencia de los presupuestos de otras causales de exención de
responsabilidad, específicamente de causales de exculpación o disculpa, como podría
ser el caso del error sobre las circunstancias en que se funda el miedo insuperable.

Uno de los defensores en nuestro medio de la "teoría extrema de la culpabilidad", el

profesor Enrique Cury, se manifestó, a través de su concreta propuesta elevada al
Foro, respecto del error de prohibición, partidario —al menos parcialmente y para un
concreto supuesto— de la "teoría limitada de la culpabilidad", reflejando un importante
cambio de criterio, como veremos más adelante.

IV. E
,
:

1. "Desde el finalismo se discute si la creencia errónea de que concurren los

presupuestos objetivos de una causa de justificación (causa de justificación putativa o
imaginaria) debe tratarse como error de tipo o como error de prohibición" (L
P , op. cit., pp. 470-471).
 2.- Para la teoría del dolo no significó ningún problema especial el error sobre los
elementos de las causas de justificación, pues como entiende que cualquier error, sea
sobre elementos del tipo (del hecho legalmente descrito), sea sobre la antijuridicidad
excluye el dolo y, si es vencible, habrá imprudencia, y si es invencible, no habrá ni
dolo ni culpa, lo mismo sucede con el error sobre una causa de justificación, tanto si
se equipara a una u otra clase de error como si se lo considera como una clase
intermedia de error. (L P , op. cit., p. 471).

3.- El Código Penal chileno, al igual que el Código español y el alemán, no regula
específicamente el tratamiento de esta clase de error, habiéndose recurrido, por tanto,
en sede doctrinaria, a las interpretaciones precedentemente expuestas, atadas a los
distintos criterios o teorías de la culpabilidad.

A. Como hemos ya dejado establecido, la teoría extrema, cuya fundamentación

originaria arranca de los presupuestos del finalismo, es reconocida por varios autores
como la únicamente correcta, en cuanto es idónea para solucionar en términos de
justicia (culpabilidad personal del agente) y equidad el problema de la punibilidad del
que yerra en torno a la ilicitud de su proceder. El error de prohibición deja intacto el
dolo y sólo afecta a la culpabilidad en la realización del tipo doloso, por lo que el error
sobre las causas de justificación no es error de tipo, sino de prohibición. Para esta
tesis, constituye error de prohibición no sólo la invención por el sujeto de una causa
de justificación inexistente o su creencia de que los límites de una causa de
justificación existente son más amplios que los jurídicamente admitidos, sino también
la creencia errónea de que concurren los presupuestos fácticos o normativos de una
causa de justificación. Así, p. ej., si A, que visita por primera vez un parque de
atracciones, ve de pronto a la distancia en mitad de una explanada cómo X va a
apuñalar por la espalda a Y, y entonces, para salvar la vida de Y, dispara sobre X, sin
saber que lo que había visto era una escena de teatro al aire libre y que, por lo tanto,
Y no estaba siendo agredido en realidad, pese a que el sujeto sufre un error,
objetivamente vencible (debido a precipitación y falta de cuidado debido), sobre la
concurrencia fáctica del presupuesto —agresión ilegítima a un tercero— de la legítima
defensa, esta teoría considera que hay un homicidio doloso, pero que a A le falta la
conciencia de la antijuridicidad, por lo que, si el error era —como parece lo más
probable en este caso— subjetivamente vencible, se atenuará su culpabilidad.
(L P , op. cit., p. 472).

"El que yerra sobre los requisitos objetivos de una causal de justificación actúa con
el dolo del tipo intacto", por ejemplo, el que mata en legítima defensa putativa conoce
y sabe que está matando a otro, lo que falta al sujeto es la conciencia de la
antijuridicidad, puesto que cree que su conducta es lícita cuando en realidad es
contraria a Derecho. El sujeto incurre en un error sobre la autorización de su
conducta, error de prohibición que si es vencible atenuará la culpabilidad y si es
invencible la excluirá. (Ujala J J . "El error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo",
ADPCP, T. XL, Fasc. III, pp. 702-703).

Cuando el sujeto yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación
(así, si se cree agredido por un transeúnte que mete la mano en el bolsillo de la
chaqueta porque piensa que intenta sacar una pistola, por lo que él a su vez "se
defiende" de la supuesta agresión), concurre un error de prohibición, constitutivo de
una causa de exclusión de la culpabilidad. (L V , op. cit., pp. 370 y
ss.).

Para esta teoría basta con que el agente conozca los elementos objetivos del tipo
(en sentido estricto), esto es, que tenga conocimiento de estar lesionando o poniendo
en peligro el bien jurídico, aunque crea que concurren los presupuestos objetivos de
una causa de justificación; esto último sólo significa que cree erróneamente que está
obrando lícitamente, que desconoce, por tanto, la antijuridicidad de su acción. El error
sobre los presupuestos de una causa de justificación es, sin duda, un error de
prohibición.

B.- Para la teoría "limitada" o "restringida" de la culpabilidad, el error de prohibición,

en cuanto error sobre los presupuestos de una causal de justificación no es un error
de prohibición, sino que es un error de tipo, o, al menos, debe ser tratado como un
error de tipo (L P , op. cit., p. 473).

Esta concepción es, según Luzón Peña, actualmente mayoritaria, no sólo frente a la
teoría estricta de la culpabilidad, sino también frente a la teoría del dolo (op. cit., p.
473).

Se ha dicho que la teoría "estricta de la culpabilidad" lleva a resultados contrarios al

sentimiento de justicia, al considerar doloso el hecho cometido en error sobre los
presupuestos de justificación. Roxin considera que esta teoría, además de contradecir
el principio de justicia, no respeta el de seguridad jurídica, puesto que no logra
distinguir con claridad el error de tipo y el error de prohibición (Offene Tatbestände
und Rechtspflichtmerkmale, Hamburg, 1959, pp. 128-129). Torío López estima, al
rechazar la equiparación entre una y otra clase de error que la razón de ella obedece
al propósito de "impedir que se produzcan demasiadas absoluciones" ("El error
vencible de prohibición en el proyecto de Código Penal de 1980", en Reforma Penal y
Penitenciaria, pp. 254 y 255).

Esta teoría desconoce que el que yerra sobre la existencia de los elementos
objetivos de la justificación, yerra sobre lo que hace y no sobre la valoración de su
hecho. Engisch señala que si un cazador, al confundir a un hombre por un animal,
incurre en un error de tipo, ¿por qué no lo es el confundir a un no agresor con un
agresor? ("Tatbestandirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen", ZStW,
1958, p. 294) — (el destacado en cursiva es nuestro).
 El tipo de una causa de justificación puede, al igual que el tipo en sentido estricto,
contener elementos descriptivos y normativos. Y si en el tipo es posible distinguir
según que el error afecte a una u otra de elementos, sin incurrir en la distinción error
de hecho/error de Derecho, no se entiende por qué no podrá hacerse lo mismo en las
causas de justificación. Weber puntualiza que hay que distinguir entre el objeto de la
valoración y la valoración del objeto, y que esta distinción también es aplicable a las
causas de justificación, ya que una cosa son los elementos de la causa de
justificación y otra la valoración de estos elementos. ("Negative
Tatbestandsmerkmale", Festschrift für Mezger, 1954, pp. 190 y 191).

Según Jescheck, "la teoría correcta" es la que, con aceptación creciente, entiende
que el error sobre los presupuestos de una causal de justificación reconocida
únicamente puede subsumirse en el parágrafo 16 en cuanto a su consecuencia
jurídica, de modo que el autor, aunque ha realizado un delito doloso, sólo puede ser
castigado por imprudencia (teoría de la culpabilidad que remite a la consecuencia
jurídica). "Si el autor cree equivocadamente que concurren los presupuestos de una
causa de justificación reconocida, falta el apartamiento respecto de las
representaciones valorativas de la comunidad jurídica característica del delito doloso".
El reproche que debe formularse al agente afecta solamente a su falta de atención y
ello corresponde, en cuanto al contenido de la culpabilidad, a un reproche de
imprudencia (op. cit., p. 636).

Stratenwerth indica que "una de las cuestiones que sigue siendo de las más
discutidas de la teoría jurídico-penal del error es la que se refiere a la suposición
errónea de la situación objetiva en que se funda la justificación, sea desde el punto de
vista de su clasificación dogmática, como de la manera en que debe juzgársela.
Naturalmente, se ha impuesto preponderantemente la concepción que propugna la
aplicación de las reglas vigentes sobre error de tipo" (Derecho Penal, Parte General I,
p. 160).

C. Las consecuencias de la teoría limitada también han sido defendidas sobre la

base del "error sui géneris".

Según esta teoría, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación es un error "sui géneris", de naturaleza propia, que tiene características
comunes al error de tipo y al error de prohibición. Para Dreher, dicha clase de error no
es de prohibición: "el que yerra sobre los presupuestos, yerra sobre lo que hace; en el
error de prohibición, en cambio, se yerra sobre si lo que se hace se debe hacer" (Der
Irrtum, p. 213). El error sobre los presupuestos es, por un lado, semejante al error de
tipo, ya que en ambos se desconoce el objeto de la valoración y, por otro lado, tiene el
mismo origen que el error de prohibición y sus mismas consecuencias: el
conocimiento del tipo (en sentido estricto) no se ve afectado y, por tanto, el dolo,
como dolo del tipo, permanece intacto. Los efectos de este "error sui géneris" no
están previstos en la ley, lo cual exige —según esta teoría— tener que decidir si lo
correcto es aplicar la regulación del error de tipo o la del error de prohibición. La
decisión adoptada es la aplicación analógica del error de tipo, de modo que en las
hipótesis de error vencible, al concurrir el dolo (típico), pero no la culpabilidad dolosa
(doble posición sistemática del dolo), sólo podrá analizarse el aspecto imprudente del
hecho. Si falta el correspondiente tipo culposo, habrá una laguna legal y habrá que
contentarse con el resarcimiento civil del daño. (J , op. cit., p. 636).

D. En la doctrina nacional, el tema expuesto ha originado diversos planteamientos.

En efecto:

a) Politoff, Matus y Ramírez estiman que a esta clase especial de error de

prohibición debe dársele un tratamiento análogo al del error de tipo, "excluyéndolo del
ámbito del error de prohibición, siguiendo con ello la posición teórica, dominante en la
doctrina y jurisprudencia alemana y española". Si en el ejemplo de Roxin, alguien
toma por un asaltante que quería robarle a un transeúnte que en forma precipitada se
le ha arrojado encima con la intención de preguntarle la hora o la ruta y lo derriba de
un disparo (defensa putativa), no yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites
legales del permiso para hacerlo; yerra sobre la situación objetiva, sobre los
supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad. En tal sentido
—y siendo evitable su error— se dice que el sujeto ha sido en sí "leal con el derecho"
y sería contrario al sentimiento jurídico no asimilar su tratamiento al del delito culposo
y considerar, en cambio, que actuó con dolo, concediéndole únicamente una
atenuación (op. cit., pp. 330-331).

b) Etcheberry sostiene que en los casos de error esencial acerca de la licitud de la

conducta "no se justifica cargar en cuenta al agente el resultado, ni a título doloso, ni
culposo, ni tampoco otorgándole una atenuante. Esa es la solución correcta dentro de
nuestra ley. El error acerca de la licitud de la conducta, como que no admite grados,
no justifica ninguna sanción penal, haya sido o no evitable" (op. cit., 340).

c) La opinión de Cury, inspirada en la teoría "extrema de la culpabilidad", postula en

su texto la exclusión de la culpabilidad en caso de error de prohibición inevitable (por
desvanecerse la presunción de voluntariedad del art. 1º). Si el error era evitable,
procede conceder una atenuante en relación a la pena del delito doloso de que se
trate (op. cit., p. 75) Sin embargo, en su proposición de regulación del error de
prohibición presentada al Foro Penal, adhiere —al menos en lo concerniente al error
sobre el presupuesto de una justificante, como la legítima defensa p. ej.—, a la teoría
"moderada" o "limitada" de la culpabilidad: Exención de responsabilidad para el que
obra en error inevitable sobre la ilicitud de los hechos.

Si el error fuere evitable, se impondrá la pena inferior en un grado, a menos que

recaiga sobre los presupuestos de hecho de las eximentes de los Nºs. 4, 5, 6, 7, 10 y
12 primera parte del artículo anterior. En este último caso, se impondrá la pena
establecida para el correspondiente delito imprudente, si la hubiere.
 d) También Garrido Montt (Nociones, p. 23) y Bustos-Caballero (Comentario del
C.P., pp. 53 y ss.), adhieren a la interpretación que identifica la voz "voluntaria" del art.
1º, con el conocimiento de la antijuridicidad, criterio que Politoff, Matus y Ramírez
consideran "ingenioso", pero difícilmente conciliable con nuestro Código (op. cit., p.
331).

Más allá de las diferencias sobre el fundamento sistemático, "la doctrina nacional
coincide en que el error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por
contradecir la esencia misma de una culpabilidad que debe estar basada en la
libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente" (B -
C , Comentario, p. 100).

V. E -

1. "Si el sujeto, a pesar del esfuerzo exigible a su conciencia (que se regula por las
circunstancias del caso y por la esfera social y profesional del sujeto) no pudo adquirir
conciencia del injusto de su obrar, el error es invencible e inevitable" (Sentencia del
Gran Senado para causas penales del Tribunal Federal alemán, de 18.03.1952).

2. La exclusión de la punibilidad en los casos sobre error sobre la antijuridicidad

depende de si el autor pudo evitar o no el error, es decir, de si estuvo a su alcance
adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la que obró.
(B , Tipo y Error, 2ª edición, p. 169).

3. El "error absoluto" (invencible) es aquel que cualquier persona en la situación del

autor hubiera padecido, mientras que el relativo o evitable es aquel que, si bien es
digno de consideración penal, pudo haberse evitado informándose adecuadamente
de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho (Q
O -M C , La reforma penal de 1983, pp. 46 y ss.)

4. El derecho penal suele acudir a comparar al hombre concreto que cometió un

delito con un "hombre medio ideal", sin que sepamos bien quién es en realidad ese
hombre de referencia, pues admitirlo implicaría que "todos, por distintos que seamos
entre nosotros, estamos de acuerdo en un conjunto medio de virtudes, de
capacidades, de conocimientos, etc.". Es evidente que ese arquetipo sociológico
resulta bastante ficticio —volvemos otra vez al uso de las ficciones por el derecho—,
pero se invoca como expresión del sentimiento de la mayoría, del mismo modo que el
derecho privado establecía como criterio de prudencia o administración el de "un
buen padre de familia". Con esto queremos poner de manifiesto que no se oculta al
criminalista los riesgos profundos que comporta hablar de "lo que otro hubiera hecho",
para así construir no solamente el concepto de "vencibilidad" en el error, sino otros,
como el de "actuar prudente" (Q O -M C , op. cit.).

5. Los conceptos "observador externo", "individuo término medio", "hombre medio

empírico" y otros similares, traducen en realidad una ficción, una imagen ideal, un
ente ficticio creado ad hoc para una específica situación y ajeno a ella. El "hombre
medio empírico" no es el protagonista del conflicto sometido a juzgamiento, no estuvo
en el lugar del hecho en el momento crítico, no es el "actor social", sino una mera
abstracción (K , Culpabilidad y Pena, op. cit., p. 198). El reemplazo del
"poder individual" de actuar de otro modo, por un "poder general referido al hombre
medio", implica, según Jorge Mera Figueroa, acudir a "un mito", a una creación
ficticia, que no puede ser idónea para apreciar un juicio que, como el de la
culpabilidad, ha de ser siempre "personal e individualizado". La sustitución del
"individuo concreto" por otro, "el hombre medio", implica un sacrificio del primero a
favor de un "inexistente sujeto ideal", olvidándose de que lo que se trata de establecer
es si el reproche puede hacerse a "ese sujeto específico", al que se le pretende
atribuir responsabilidad penal; se trata de determinar si "él", si "ese sujeto
determinado", considerado tal como es, tuvo o no chance efectiva de actuar en
conformidad a la norma. (Cit. en Culpabilidad y Pena, p. 196).

6. Los criterios para el enjuiciamiento de la evitabilidad deben considerar que el

autor posee el pleno conocimiento del tipo y, por tanto, se halla obligado a un examen
especialmente cuidadoso de la situación de justificación por él supuesta. Debe
tenerse en cuenta que el examen puede resultar dificultado por la amenaza de un
peligro (p.ej., en la legítima defensa putativa) (J , op. cit., p. 637).

VI. L

1. En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 18.1.1972, se

reconoce por primera vez la eficacia excusante del error de prohibición, dándose
entrada a un criterio nuevo, diferente de la hermética oposición de nuestros jueces a
aceptar el error de prohibición, apoyada en la clásica distinción entre error de hecho y
error de derecho, categorías estas, reemplazadas en la moderna teoría por las de
error de tipo y de prohibición. Tratándose de un error sobre el supuesto esencial de la
legítima defensa —la agresión ilegítima— los sentenciadores reconocieron que si falta
la conciencia de obrar antijurídicamente, sería injusto penar. Invocaron la exigencia
legal de voluntariedad, contenida en la definición de delito, concluyendo que cuando
está ausente el conocimiento del "disvalor que representa la conducta", se echa de
menos uno de los integrantes del dolo, el cual, por ende, queda excluido. La Corte se
inclinó por "la teoría del dolo", para resolver sobre los efectos del reconocimiento del
error de prohibición. Si tal error es inexcusable, es decir, que el sujeto habría podido
salir de su equivocación aplicando la diligencia adecuada, debe castigarse a título de
delito culposo, en la medida que exista la correspondiente figura de negligencia.
(RCP, 1972, Nº 1, T. XXXI, pp. 42 y ss.).

2. Nuevamente el Tribunal de Alzada capitalino se ocupa del error de prohibición en

su sentencia de 2.07.1998, recaída en el caso de una mujer que, hallándose casada
con un varón con quien dejó de relacionarse y nada supo de él durante 40 años, se
casó nuevamente, ignorando la ilicitud de su proceder. La doctrina del fallo absolutorio
es, en resumen, la siguiente:

Que, la culpabilidad es un elemento de la esencia de todo juicio de reproche y para

su concurrencia es necesaria la comprobación del conocimiento de la ilicitud y la
voluntad de transgredir la norma que lo consagra, más precisamente, la intención de
vulnerar el bien que ella ampara.

Que, el artículo 1º del C. Penal define el delito como acción voluntaria y al momento
de interpretar la voz "voluntaria" no es posible prescindir de lo que preceptúa el inciso
6º del Nº 3 del art. 19 de la Carta Fundamental, en orden a que la ley no puede
presumir de Derecho la responsabilidad penal, de modo que la "voluntariedad" ha de
entenderse referida a la conciencia o intención de actuar en contra del bien amparado
por el tipo, cuyo no es el caso (Gaceta Jurídica Nº 217, pp. 151 y ss.).

El fallo pareciera inclinarse por la "teoría de la culpabilidad", al dejar entrever la

independencia entre el conocimiento del injusto y el dolo; adhiere a la interpretación
dogmática que identifica la "voluntariedad" con el conocimiento de la antijuridicidad,
sustentada por varios comentaristas.

3. La Sala Penal de la Excma. Corte Suprema acogió, en el valioso fallo del

4.08.1998, con todas sus letras la eficacia excusante del error de prohibición,
reconociendo, de paso, la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, en un
supuesto de equivocada apreciación por el imputado del requisito agresión real, a
propósito de la legítima defensa, siendo sus principales considerandos los siguientes:

A. Si el encausado creyó erróneamente que la vida o integridad física de su hijo

estaba en peligro por la acción de otro y creyó equivocadamente que su acción de
disparar sobre esa persona era lícita, por destinada a defender a su pariente, incurrió
en un error sobre la licitud de la conducta, entendiéndola justificada de acuerdo al
artículo 10 Nº 5 del Código Penal.

B. A la presunción de derecho de conocimiento de la ley no debió jamás dársele

cabida en el ámbito del Derecho Penal.

C. Una acción sólo puede ser "voluntaria", cuando ha sido ejecutada libremente por
el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de decidirse a proceder de otra
forma. Pero esto sólo puede suceder si el agente tenía conciencia, al actuar del modo
concreto en que lo hizo, de la ilicitud de su comportamiento.

D. Si sólo realiza una acción "voluntaria" el que la perpetra a sabiendas de su

ilicitud, y si las acciones penadas por la ley sólo se presumen voluntarias a no ser que
conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor de un hecho punible obró
a conciencia del injusto envuelto en su acción admite prueba en contrario y
constituye, a lo sumo, una presunción "iuris tantum".

E. La tesis enunciada se ve reforzada por la prohibición del art. 19 Nº 3, inciso 6º, de

la Carta Fundamental, toda vez que, según doctrina mayoritaria, la culpabilidad es un
presupuesto indispensable de la "responsabilidad" penal; y, si a su vez, la culpabilidad
requiere la libertad de decisión, la cual, por su parte, presupone la conciencia de la
ilicitud, resulta evidente que en la actualidad se encuentra constitucionalmente
prohibido presumir el conocimiento de lo injusto.

F. Si el error de prohibición fue inevitable o invencible para el agente éste obró

inculpablemente (Gaceta Jurídica Nº 218, pp. 96 y ss.)

4. Más reciente es la SCS de 23.03.1999 (Rol Nº 2.133-98), la cual señala en su

motivación 9ª "que la conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la
voluntariedad exigida por el artículo 1º del Código Penal como requisito del delito y en
consecuencia con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2º de dicho precepto, ella sólo
puede presumirse legalmente pues admite expresamente prueba en contrario; de
suerte que a este respecto, no tiene cabida lo prescrito en el artículo 8º del Código
Civil...".

VII. D
,
,
,

E D P C
 "En ningún punto la opinión pública es tan susceptible como en el de la
culpabilidad". Ella considera insoportable la condena del inocente. Pero nosotros, los
penalistas, estamos tan estrechamente atados al gremio, que apenas nos hemos
planteado, en la estructuración de los conceptos de culpabilidad, dolo y culpa, si éstos
concuerdan con las concepciones de los profanos. Más de alguna vez declaramos
culpable al que, en el lenguaje de los legos, 'nada podía' hacer en lo sucedido, al que
'ha obrado como cualquiera habría hecho en su lugar'. El pueblo acepta semejantes
condenas, porque el mundo de conceptos del Derecho Penal le ha llegado a ser
inaccesible, porque el Derecho Penal mismo se ha convertido en una ciencia
oculta"724.

1. "Si el hecho ha de estar en vinculación con el sujeto, no sólo en su aspecto

fáctico, sino también valorativo, ya que el injusto es un hecho valorado, ciertamente
sería caer en la responsabilidad objetiva el no darle valor excusante al error de
prohibición. Por tanto, si se quería ser consecuente con el principio garantista de
culpabilidad por el hecho (injusto), necesariamente se tenía que reconocer el valor
excusante del error de prohibición; este fue el mérito, en especial, de la teoría
normativa de la culpabilidad".

"En definitiva, en la actualidad, tanto en la doctrina como también en la

jurisprudencia, hay un reconocimiento del llamado error de prohibición (o bien de
derecho)"725.

2. A partir de las ideas precedentemente transcritas, contenidas en las Lecciones de

Derecho Penal de que es co-autor el profesor homenajeado, queremos establecer en
esta breve nota, y conforme a nuestras investigaciones sobre el tema, si tales aciertos
tienen actualmente plena vigencia en el ordenamiento jurídico-penal chileno726.

La construcción de la responsabilidad penal sobre la base de la autonomía de la

persona, debe llevar —como señala Spolansky— al reconocimiento de la relevancia
del error frente al ius puniendi estatal, surgiendo entonces como la gran pregunta
introductoria: "el que se equivoca, ¿sabe lo que hace?"727.

3. Como lo advierten Bustos-Hormazábal, el tema del error en materia penal está

directamente enlazado al de la culpabilidad —en realidad, a una determinada noción
de ésta— siendo oportuno recordar aquí la ya antigua, pero siempre vigente reflexión
de Hafter: "el problema de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de
castigar", que motivó a Jiménez de Asúa a afirmar que en pocas ocasiones un
pensador había acertado a resumir, en breves palabras, la esencia de una cuestión o
la trayectoria histórica de un fenómeno social728.

En la actualidad permanece todavía como mayoritaria la tendencia doctrinal que

adhiere a un Derecho Penal, en el cual la culpabilidad es un elemento central e
irrenunciable, que opera como fundamento y medida de la pena, rechazando la
sustitución de esta categoría normativa por las meras necesidades preventivas. Ello
no impide exigir que el requisito de la culpabilidad personal —"individualizadora"729—
debe ser complementado con el de la necesidad de la pena, que es cosa distinta a
sustituir íntegramente el primero por el segundo, subsistiendo este último como único
fundamento y límite de la pena. Schünemann estima que un abandono de la noción
clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro del Derecho Penal
presidido por los principios del Estado de Derecho. Profundizando esta afirmación,
explica que la sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la
prevención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea
de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un
Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos
axiológicos730.

4. La doctrina chilena se inscribe en la tendencia mencionada, suscribiendo, en

general, el concepto que entiende la culpabilidad como "reprochabilidad del hecho
típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la
situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del Derecho"731.

En decisiones relativamente recientes, algunos tribunales de Alzada han dado a

conocer su concepto de culpabilidad normativa, identificada con la noción de
"reprochabilidad":

"Que... no debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal moderno es el
principio de culpabilidad, postulado básico, conforme al cual sólo debe ser castigado con una
pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica, cuando ésta la pueda ser
personalmente reprochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto,
al Derecho Punitivo la existencia de fórmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas de
un reproche personal formulable al autor de una acción típicamente antijurídica"732.

"Que, en efecto, con arreglo a la opinión absolutamente dominante en la doctrina y

jurisprudencia, tanto chilenas como comparadas, la culpabilidad consiste en que al sujeto
puede hacérsele un reproche personal por haber infringido las prohibiciones o mandatos del
ordenamiento jurídico, porque él, en las circunstancias en que obró, tenía la posibilidad real
de acatarlos y comportarse de otra manera"733.

Si el reproche normativo que se extiende desde el acto al autor tiene un carácter

personal o individualizador, en el sentido que se pronuncia sobre ese sujeto concreto
en una situación también concreta y en relación al hecho específico de que se
trata734, no es posible —en un Derecho Penal basado en la culpabilidad— sancionar
al que no conoció en el instante de su obrar la ilicitud del mismo. Este
desconocimiento puede provenir de un error o una ignorancia de los hechos o del
derecho, del tipo o de la antijuridicidad, de la prohibición o de la permisión del acto
típico (prohibido), o bien de los supuestos de inculpabilidad o de no punibilidad735. Si
aceptamos que el reproche de culpabilidad se basa en la posibilidad de actuar
diversamente —"comportamiento alternativo"— el desconocimiento del sentido del
acto debe conducir a la exclusión de la culpabilidad, ya sea porque se desconoce la
naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o porque lo que se ignora (o más bien no
se comprende) es el sentido jurídico del obrar, su carácter ilícito (error de prohibición).
"En ambos supuestos no puede fundarse un reproche penal por carecer de la relativa
certeza acerca de la forma en que el sujeto actuaría de haber conocido lo que
realmente hacía y comprender su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por
no cumplirse las exigencias intelectivas de la culpabilidad"736. Como corolario de
estas reflexiones se sostiene el preciso efecto excluyente de la culpabilidad que
posee el error de prohibición, en la medida que satisfaga las exigencias de
inevitabilidad o inexcusabilidad737.

5. La ausencia de una regulación específica acerca del error, que lo defina o

caracterice y señale sus efectos en relación con la responsabilidad penal, es
denunciada como uno de los mayores vacíos del Código Penal nacional738. No
obstante esta situación del derecho positivo, y corrigiéndola mediante la construcción
dogmática, los autores no han dudado en entender que no puede ser sujeto pasivo
del reproche de culpabilidad el sujeto que tiene un equivocado concepto respecto de
la ilicitud de su actuar, ya que carece de conciencia de la antijuridicidad, carencia que
excluye la culpabilidad personal o la atenúa. El juicio de reproche resulta eliminado
por la ausencia de alguno de los factores que lo fundamentan, entre ellos el
conocimiento a cuya falta se refiere el error, constitutivo de una causal de
inculpabilidad.

6. Una prolongada evolución del pensamiento dogmático y jurisprudencial chileno

ha sido necesaria para llegar a la aceptación del error de prohibición como motivo
excluyente del juicio personalizado de culpabilidad sobre la base de determinados
requisitos.

Durante la vigencia sin mayor contrapeso de la distinción clásica entre error facti y
error iuris, el error de derecho fue ajeno a la elaboración dogmática penal, como
consecuencia de la presunción de conocimiento de la ley, reconocida como dogma
incontrovertible en el Derecho Civil, con proyección universal a todo el ámbito jurídico.
El artículo 7° de dicho texto dispone que "La publicación de la ley se hará mediante su
inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de ésta se entenderá conocida de todos
y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su
publicación en el Diario Oficial". A su turno, el artículo 8° establece que "Nadie podrá
alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia".
 La irrelevancia del error iuris, manifestada en la máxima "error iuris nocet" se
transfirió a la esfera penal, aceptándose durante mucho tiempo que sólo el error de
hecho, que recae sobre los factores materiales del delito, sobre sus componentes
fácticos, podría tener consecuencias admisibles en el terreno de la responsabilidad
criminal.

El espíritu del legislador penal fue el de mantener incólume el postulado de que la

ignorancia de la ley no puede ser esgrimida como causal de exculpación, "error iuris
nemo censetur"739. A este respecto, es particularmente ilustrativo lo consignado en
la Sesión 117 de la Comisión Redactora del Código Penal:

"Con respecto al artículo 3º pidió el señor Fabres que se fijara un plazo para que las
disposiciones relativas a las faltas sean obligatorias a los extranjeros recién llegados
a Chile o que por lo menos se autorice a los jueces para dispensar de las faltas
puramente locales a los extranjeros que no tuvieren un mes de residencia, si resultare
que han procedido sin conocimiento de nuestras leyes. Fue rechazada desde luego la
primera parte de la indicación por las dificultades que ella había de producir en la
práctica y por la violación que importa del principio general que supone conocida la
ley por todos los habitantes de la República. En cuanto a la segunda parte, se acordó
tenerla presente para cuando se examine el libro de las faltas, a fin de ver si es
posible establecer respecto de algunas de ellas tal excepción". El artículo fue
aprobado sin alteración740.

Hasta hace un tiempo relativamente cercano, se admitía, en general, la existencia

de un insalvable impedimento para dar acogida al error de derecho, dada la
indiscutible —e indiscutida— autoridad de la presunción de conocimiento de la ley
contenida en el Código Civil de Bello. "La máxima ignorantia legis non excusat tiene,
pues, pleno valor en Chile", escribía Novoa Monreal en 1960741.

Sin embargo, algunos penalistas concedieron relevancia al error de derecho, fuera

penal o extrapenal, para excluir el dolo en el sujeto activo: "...ambos tipos de error
excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso el agente obra de buena fe,
convencido de que no ejecuta una acción antijurídica, de que no obra contra la
ley"742. Empero, el enfrentamiento con el derecho positivo, llevó a concluir que no es
posible aceptar el error de derecho como causal excluyente de la culpabilidad, dada la
consagración del principio general opuesto, de que la ignorancia de la ley no puede
ser invocada como excusa, consagrado en el artículo 8° del Código Civil, precepto
éste, que "no es sino una ficción jurídica necesaria para el imperio de la ley y la
mantención del ordenamiento jurídico del Estado"743.

7. En el ámbito jurisprudencial, no cabía ninguna duda acerca del total y pleno

reinado en materia penal de la presunción de derecho del conocimiento de la ley. Por
ejemplo, en la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 12.08.1936,
publicada en Rev. de Ciencias Penales, T. II, p. 448.

"Que, en nuestra jurisprudencia y doctrina predominaba la opinión de que la

ausencia de conciencia de la ilicitud no excusaba, porque a ella se oponía lo
preceptuado en el artículo 8° del Código Civil, de conformidad con el cual la ley se
presume (de derecho) conocida por todos desde su publicación en el Diario Oficial y,
con ello, también lo jurídico de los comportamientos que vulneran sus prohibiciones y
mandatos"744.

Fue en el año 1972, en que la Corte de Apelaciones de Santiago dio entrada —por
la puerta ancha de los estrados judiciales— al error de derecho inevitable como
excluyente del dolo del agente, a través de la "importante sentencia"745dictada el 18
de enero. En un caso de error sobre el supuesto fáctico esencial de la legítima
defensa personal —la agresión ilegítima— los sentenciadores reconocieron que si
está ausente la conciencia de obrar antijurídicamente, sería injusto imponer la
sanción. Invocaron la exigencia legal de "voluntariedad", contenida en la definición
legal de delito746, entendiendo que cuando falta el conocimiento del "disvalor que
representa la conducta", se echa de menos uno de los ingredientes del dolo, el cual,
por ende, queda excluido. La conciencia de la ilicitud es un componente indispensable
de la voluntariedad exigida por el artículo 1° del Código Penal como requisito del
delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° de dicho
precepto747ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente
prueba en contrario, no teniendo cabida lo prescrito en el artículo 8° del Código Civil.
El tribunal se inclinó por la "teoría del dolo" para los efectos de resolver sobre los
efectos jurídico-penales del reconocimiento del error de prohibición. Si este error era
inexcusable, habiendo podido salir el sujeto de su equivocación mediante el empleo
de la debida diligencia, debe sancionarse a título de delito culposo (cuasi-delito en la
ley penal chilena), en la medida que se encuentre establecida la correspondiente
figura de negligencia748.

Posteriormente, fueron dictándose otros fallos que ratificaron el alejamiento del

tradicional rechazo a esa clase de error, atado al temor verdaderamente reverencial
sentido frente a la presunción civil del conocimiento del derecho, contra la cual debía
estrellarse cualquier posible prueba en contrario. Los pronunciamientos judiciales
toman partido —explícita o implícitamente— por alguna de las teorías elaboradas en
la dogmática para fundamentar el error de prohibición como categoría distinta del
error de tipo.

Nuevamente es la Corte de Apelaciones de Santiago, el tribunal que se hace cargo

del error de prohibición en su fallo del 02.07.1993, recaído en el caso de una mujer
que, hallándose casada con un varón con quien había dejado de relacionarse y nada
había sabido de él durante cuarenta años, contrajo nuevamente matrimonio, sin
haberse disuelto el anterior, (delito de bigamia), ignorando la ilicitud de su proceder.
La doctrina del fallo que absolvió a la acusada es, resumidamente expuesta, la
siguiente:

"Que la culpabilidad es un elemento de la esencia de todo juicio de reproche y para su

concurrencia es necesaria la comprobación del conocimiento de la ilicitud y la voluntad de
transgredir la norma que lo consagra, más precisamente la (...) intención de vulnerar el bien
que ella ampara.

Que, el artículo 1° del Código Penal define el delito como acción voluntaria y al momento de
interpretar la voz "voluntaria", no es posible prescindir de lo que preceptúa el inciso 6° del N°
3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en orden a que la ley no puede presumir de
derecho la responsabilidad penal, de modo que la "voluntariedad" ha de entenderse referida
a la conciencia o intención de actuar en contra del bien amparado por el tipo, cuyo no es el
caso"749.

Esta decisión pareciera inclinarse por la "teoría de la culpabilidad", al dejar entrever

la independencia entre el conocimiento de lo injusto y el dolo, con lo cual adhiere a la
interpretación doctrinarla que en nuestro medio ha identificado la "voluntariedad", en
cuanto característica de la acción u omisión penada por la ley, con la conciencia sobre
la antijuridicidad del propio obrar, sostenida por varios autores. En un artículo
publicado en la Revista de Ciencias Penales, en 1964, Juan Bustos y Eduardo Soto,
propusieron la tesis de que la voz "voluntaria" utilizada en el artículo 1° del Código
Penal, que define el delito, significa conocimiento de la antijuridicidad750. Habría sido
deseable, atendida la especial trascendencia de la cuestión debatida, una mayor
precisión dogmática en la interpretación seguida en la sentencia aludida, sin que esto
implique disminuir un ápice lo meritorio del fallo. En todo caso, no es difícil advertir en
esta sentencia un claro y bienvenido distanciamiento de la presunción iure et de iure
de conocimiento de la ley751.

8. El problema del error sobre los presupuestos objetivos que sirven de base a una
causal de justificación constituye uno de los puntos que mayores discusiones genera
en la teoría del delito752. "Uno de los problemas más discutidos de la teoría del error
es cómo se ha de tratar el caso en que el sujeto se representa erróneamente los
presupuestos objetivos (materiales) de una causa de justificación. El ejemplo más
conocido es el de la legítima defensa putativa: alguien toma por un ladrón que le
ataca al transeúnte que se le aproxima a toda prisa a preguntarle el camino o la hora,
y le mata de un disparo"753.

Precisamente, en el fallo del 04.08.1998, calificado de "sentencia histórica"754, la

Corte Suprema dio explícita acogida a la eficacia excusante del error de prohibición,
reconociendo al mismo tiempo —y por primera vez— la jerarquía constitucional del
principio de culpabilidad, en un supuesto de equivocada apreciación por el imputado
del requisito agresión ilegítima real, a propósito de la justificante de legítima defensa.
El supuesto fáctico es el mismo que originó la también "histórica" y pionera sentencia
de 1972.

Los considerandos más relevantes del fallo del Tribunal Supremo son los siguientes:

A. Si el encausado creyó erróneamente que la vida o integridad física de su hijo

estaba en peligro por la acción de otro y creyó equivocadamente que su acción de
disparar sobre esa persona era lícita, por destinada a defender a su pariente, incurrió
en un error sobre la licitud de la conducta, entendiéndola justificada de acuerdo al
artículo 10 N° 5 del Código Penal.

B. A la presunción de derecho de conocimiento de la ley, no debió jamás dársele

cabida en el ámbito del Derecho Penal.

C. Una acción sólo puede ser "voluntaria", cuando ha sido ejecutada libremente por
el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de decidirse a proceder de otra
forma. Pero esto sólo puede suceder, si el agente tenía conciencia, al actuar del modo
concreto en que lo hizo, de la ilicitud de su comportamiento.

D. Si sólo realiza una acción "voluntaria" el que la perpetra a sabiendas de su

ilicitud, y si las acciones penadas por la ley sólo se presumen voluntarias a no ser que
conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si el autor de un hecho punible obró
a conciencia del injusto envuelto en su acción admite prueba en contrario y
constituye, a lo sumo, una presunción "iuris tantum".

E. La tesis enunciada se ve reforzada por la prohibición del artículo 19 N° 3, inciso

6º de la Carta Fundamental, toda vez que, según doctrina mayoritaria, la culpabilidad
es un presupuesto indispensable de la "responsabilidad penal"; y si, a su vez, la
culpabilidad requiere la libertad de decisión, la cual, por su parte, presupone la
conciencia de la ilicitud, resulta evidente que en la actualidad se encuentra
constitucionalmente prohibido presumir el conocimiento de lo injusto.

F. Si el error de prohibición fue inevitable o invencible para el agente, éste obró

inculpablemente.

El mismo Tribunal Supremo, en la Sentencia de 23.03.1999, que reitera su tesis

anteriormente reseñada, expresa en la motivación 9ª, que "la conciencia de la ilicitud
es un componente indispensable de la voluntariedad exigida por el artículo 1° del
Código Penal como requisito del delito y en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto
en el inciso 2° de dicho precepto 24, ella sólo puede presumirse legalmente pues
admite expresamente prueba en contrario; de suerte que a este respecto no tiene
cabida lo prescrito en el artículo 8° del Código Civil ...".
 En una sentencia de primera instancia dictada el 19.01.2005, el magistrado efectúa
un minucioso análisis doctrinario —no siempre existente en este nivel de decisiones—
del error de prohibición, para concluir acogiéndolo a favor de un acusado de perpetrar
un homicidio, al disparar y provocar la muerte de una persona a la que, por error
invencible, tomó por un ladrón que había invadido su residencia. Evidenciando un
profundo estudio del controvertido tema, el juez elabora los siguientes fundamentos
para sustentar su decisión absolutoria, que se inscribe en la línea interpretativa
trazada por las últimas sentencias del Tribunal Supremo:

"Que para que una acción típicamente antijurídica como la que se ha tenido por probada
sea constitutiva de delito, debe además poder ser atribuida a un sujeto imputable que ha
obrado a conciencia al menos potencial de la ilicitud de su conducta y a quien además haya
podido exigirse comportarse de modo distinto. El que invenciblemente cree haber obrado
bajo la convicción de que lo hace en forma lícita, pero producto del error en que se encuentra
sumido ejecuta una acción contraria al ordenamiento, no actúa con conciencia ni aun
potencial de esa ilicitud y, en consecuencia, no lo hace culpablemente y por lo tanto no
comete delito. El error sobre la ilicitud de la conducta antes descrito es aquel que la doctrina
penal denomina y acepta desde hace ya un buen tiempo 'error de prohibición'. Sin embargo,
como ya se insinuó, para que este error excluya el reproche de culpabilidad debe, además,
ser inevitable o invencible, pues de otro modo la culpabilidad subsiste, aunque atenuada. En
otras palabras, debe determinarse si a quien padece el error pudo exigírsele que lo superara,
que se comportara de modo distinto a como se comportó, de manera tal haberlo vencido".
Refiriéndose a la "voluntariedad" que debe concurrir en la acción u omisión, para ser
constitutiva de delito, el fallo establece que "no hay acción voluntaria cuando no existe
autonomía en su ejecución, esto es, cuando no ha existido posibilidad efectiva para decidirse
obrar de modo diverso". "La libertad de obrar supone el conocimiento de la viabilidad de
actuar de forma distinta, de modo tal que no existiendo ese conocimiento no puede afirmarse
que exista voluntariedad. Si el sujeto no conoce invenciblemente la ilicitud de su conducta, no
puede por tanto sostenerse que ejecutó la acción de manera voluntaria y como las acciones
u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo
contrario, si, por la inversa, consta lo contrario, quiere decir que no han sido ejecutadas
voluntariamente y por lo mismo no son constitutivas de delito"755.

Recientemente, el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta (tribunal del

nuevo proceso penal oral acusatorio implantado en el país) en sentencia del
02.05.2005, y a partir de la definición de delito como acción u omisión típica,
antijurídica y culpable, absuelve de la acusación al imputado, por haber padecido de
un error de prohibición, careciendo, en consecuencia, de la libertad necesaria para
autodeterminarse conforme a las exigencias del Derecho. Los sentenciadores definen
a este error como aquel que recae sobre la antijuridicidad de la conducta, de manera
tal que el sujeto ejecuta el hecho asistido por la convicción de estar obrando
lícitamente. Al no haber tenido el enjuiciado la posibilidad de conocer lo injusto de su
actuar, creyendo que no cometía ilícito alguno con su obrar, estuvo ausente la
conciencia de actuar ilícitamente y, por ende, la culpabilidad756.
 De las citas precedentes, correspondientes a distintos cortes en el desenvolvimiento
de nuestra judicatura, surge claramente el interés de ella por contribuir a desechar de
manera definitiva la tradicional autoridad atribuida en materia penal a la presunción
"iure et de iure" de conocimiento de la ley y conceder plena acogida al error de
prohibición como causal excluyente de la culpabilidad, superando las dudas y
vacilaciones existentes.

9. Es oportuno recordar que el derecho penal español desconoció, hasta la reforma

de 1983, toda regulación sobre el error iuris, negándole valor a la ignorancia de la ley,
el Código Civil. Si bien la doctrina estaba familiarizada con los conceptos de error de
tipo y de prohibición, desde antes de la reforma citada, la judicatura mantenía, en
general, la distinción entre error de hecho y de derecho, otorgando eficacia excusante
sólo al primero y al segundo, únicamente si recaía sobre una norma extrapenal. El
mérito de la teoría normativa de la culpabilidad —señalaba Bustos Ramírez en 1989
— fue el reconocimiento del valor excusante del error de prohibición, "que también se
ha dejado sentir en la jurisprudencia española"757. Una vez incorporado al Código, el
artículo 6° bis a), los fallos judiciales comenzaron a reconocer la distinción entre error
de tipo y error de prohibición, abandonando paulatinamente la vieja dicotomía error de
hecho-error de derecho. El error de tipo es conceptualizado como aquel que versa
sobre los hechos integradores de la conducta punible (SSTS, 14/12/1985 y 1/2/1986).
En cuanto al error de prohibición, su origen puede residir tanto en un error sobre la
norma prohibitiva, como en un error sobre las causales de justificación y supone la
errónea conjetura de estar actuando en términos correctos de licitud (STS 18/11/1985;
STS 21/1/1986). En las hipótesis de errónea apreciación de los supuestos de una
justificante, queda "volatilizado", según el TS, el elemento intelectual del dolo;
concretamente falta la conciencia actual de la antijuridicidad (SSTS 21/1/1984,
26/2/1986).

La expresa regulación sobre el error de prohibición, reiterada en el posterior Código

de 1995, estableció los efectos propios de esta situación: si es invencible, origina la
exclusión de la responsabilidad penal, si es vencible, se rebaja la pena prevista en
uno o dos grados.

10. El fallo del Gran Senado del Tribunal Supremo Federal alemán, que constituyó
un hito esencial en la historia del Derecho Penal del país, dio entrada al error de
prohibición con mucha antelación a su explícita regulación en el derecho positivo, lo
que sólo vino a suceder más de dos décadas después —en 1975— con la Segunda
Ley de Reforma del Código Penal.

Hasta la dictación de este fallo —cuya trascendencia, no sólo para Alemania, sino
en general para el derecho penal basado en la culpabilidad, ha sido reconocida por
todos los autores— el Tribunal Supremo del Reich, había sido invariablemente fiel en
su jurisprudencia al principio clásico, tomado del Derecho Romano, de que sólo el
error de hecho puede tener relevancia y, por tanto, carece totalmente de ella el error
recaído sobre la ley penal, que no podía afectar o deteriorar la ejecución dolosa del
tipo758.

La Corte germana vincula sabiamente el requisito de la conciencia de la

antijuridicidad de la conducta típica con el principio capital de culpabilidad, en
términos tan claros, que necesariamente han de ser reproducidos literalmente:

"La pena presupone culpabilidad: La culpabilidad es reprochabilidad.

Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya

comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a
Derecho, aunque hubiese podido comportase conforme a Derecho, decidirse a favor
del Derecho.

La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano está
constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente, por ello es capaz
de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de adecuar su
comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que se halla prohibido
por el derecho y, madurez moral y mientras su capacidad de autodeterminación libre y
moral no se halle paralizada pasajeramente o destruida permanentemente.

El conocimiento de lo que es ajustado a Derecho y de lo que es ilícito es

presupuesto de una decisión autodeterminada libre y responsable del sujeto a favor
del Derecho y en contra de lo ilícito. Quien conoce la ilicitud de aquello que libremente
ha decidido realizar, actúa culpablemente, si lo hace a pesar de ello. Este
conocimiento puede estar ausente por ser inimputable el hechor, como, asimismo,
porque el sujeto imputable no conoce las normas de prohibición o porque las
interpreta erróneamente"759.

De las reflexiones precedentes resulta que al agente se le reprocha normativamente

el haber ejecutado un acto antijurídico cuya ilicitud conocía, habiendo tenido la real
posibilidad de comportarse en forma distinta, esto es, a favor del Derecho. Por tanto,
el desconocimiento de esa ilicitud obsta al reproche de la culpabilidad.

El pronunciamiento judicial recordado adhiere clara e inequívocamente a la

denominada concepción "tradicional" de la culpabilidad760, según la cual ella
contiene un juicio personalizado de desvalor —reprochabilidad— que recae en el
autor de un comportamiento típico y antijurídico, quien, ejercitando su libertad de
decisión y actuación, se ha decidido en contra del Derecho, habiendo tenido la
chance de obrar de modo diferente, en pro del Derecho.

Stratenwerth cita una serie de Sentencias de los tribunales superiores de los

"Länder", anteriores "a la fundamental sentencia del BGH de 18 de marzo de 1952",
como precursores del cambio en la jurisprudencia posterior a 1945761.
 11. Quedan, sin duda, numerosas cuestiones dudosas pendientes, como, por
ejemplo, las exigencias que hay que plantear para el conocimiento de la prohibición,
como los presupuestos bajo los cuales la ignorancia exonera al autor, así, como
finalmente, la magnitud de esa exoneración762.

Más allá de las diferencias sobre el fundamento sistemático y dogmático —teorías

del dolo y teorías de la culpabilidad— "la doctrina nacional coincide en que el error de
prohibición inevitable debe conducir a la absolución por contradecir la esencia misma
de una culpabilidad que debe estar basada en la libertad, o lo que es lo mismo, en la
posibilidad de obrar diversamente"763. En el caso de un error evitable, atribuible a
negligencia, las posiciones varían.

12. Hemos traído a colación, las reflexiones y antecedentes contenidos en los

párrafos anteriores, con el objeto de ratificar y mantener como divisa inalterable, en el
homenaje al Profesor Bustos Ramírez, su aseveración de que "los valores necesitan
ser comprendidos e integrados en la conciencia del sujeto para que se puedan exigir,
si ello no ha sucedido o defectuosamente, se tiene que tener en cuenta por el Estado,
pues de otra manera se haría responder al sujeto de modo objetivo por su
injusto"764.

Tanto las discusiones y diferentes posiciones doctrinarias, como los progresos de la

jurisprudencia, en torno al error de prohibición y su incidencia en la culpabilidad penal,
contribuyen a reforzar nuestro convencimiento de que la culpabilidad debe seguir
sirviendo de soporte y legitimación al Derecho Penal765 y de que no es posible
encontrar una opción al Derecho Penal de la culpabilidad766.

2.2. E

E
 1. I

1.1. La Asociación Internacional de Derecho Penal realizó en La Coruña (España),

entre el cinco y el ocho de septiembre de 2007, un Coloquio Preparatorio del XVIII
Congreso Internacional de Derecho Penal, que abordó el tema "Derecho Penal. Parte
General. La expansión de las formas preparatorias y de participación".

El Relator General fue el Profesor Lorenzo Picotti, catedrático de la Universidad de

Verona, quien estudió los catorce informes nacionales recibidos con anterioridad al 31
de julio de 2007, provenientes de Alemania, Austria, España, Francia, Holanda, Italia,
Bosnia Herzegovina, Croacia, Polonia, Rumania, Hungría, Finlandia, Brasil y Japón.
Con posterioridad, se agregaron cinco informes: Turquía, Guinea, Bélgica, Suecia,
Taiwán, los que sólo pudieron ser tenidos en cuenta parcialmente767.

1.2. Esta nota acerca de ese importante evento científico es propicia para recordar
que la AIDP fue creada en París, en 1924, con el fin de restablecer la Unión
Internacional de Derecho Penal y constituye una asociación de especialistas en
ciencias penales cuyo propósito es establecer una estrecha colaboración entre
quienes, en diferentes países, se dedican al estudio del Derecho Penal o participan
en su aplicación a estudiar la criminalidad, sus causas y soluciones, y fomentan el
progreso teórico y práctico del Derecho Penal internacional. La Asociación mantiene
excelentes relaciones de cooperación y hermandad con otras asociaciones que,
desde su propia perspectiva, son muy activas en el campo de las ciencias penales y
criminológicas, a saber: la Sociedad Internacional de Criminología, la Sociedad
Internacional de Defensa Social, la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria y la
Sociedad Mundial de Victimología.

La historia de la AIDP está marcada por una intensa actividad y su contribución (y la

de sus grupos nacionales) continúa siendo fundamental para la modernización de la
legislación penal y la justicia criminal de diferentes países y, en particular, para el
desarrollo del Derecho Penal Internacional.

En la vida y tareas de la AIDP desempeñan un rol particularmente relevante la

preparación y celebración de los Congresos Internacionales de Derecho Penal. Con
ocasión de cada congreso, se realiza la Asamblea General de la Asociación y se
eligen los diferentes comités de la Asociación. Es a través de los congresos —
celebrados cada cinco años— que se da a conocer la posición oficial de la Asociación
sobre temas fundamentales concernientes al desarrollo teórico y práctico de los
diferentes ámbitos del Derecho Penal y la Política Criminal.
 Cada congreso internacional tiene cuatro secciones: Derecho Penal, Parte General;
Parte Especial; Procedimiento Penal; Derecho Penal Internacional y en su seno son
discutidas las propuestas surgidas de los Coloquios Preparatorios realizados con
anterioridad en distintos países.

La Sección Chilena de la AIDP fue comisionada para organizar en el año 2003, un

Coloquio Preparatorio, cuyo tema fue "Los principios del derecho penal y su
aplicación a los procesos disciplinarios"768.

Entre los años 1926 y 2004 se han celebrado diecisiete Congresos Internacionales,
cuyas resoluciones han sido publicadas en un volumen especial y representan el
legado de los esfuerzos e ideas compartidos durante largo tiempo por una mayoría de
penalistas, comprometidos lealmente con el desarrollo de una justicia penal "más
humana y eficiente"769.

2. S D P 770

El ordenamiento jurídico que Lüderssen denominó "bueno, viejo y decente Derecho

Penal liberal"771experimenta desde hace varias décadas una crisis, se encuentra en
una situación dificultosa o complicada, por cuanto se duda de su continuación,
modificación o cese.

Gössel señala que, a primera vista, el Derecho Penal se presenta como un edificio
dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo
veinte por Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos
del Derecho, parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de
perfección da una imagen falsa. A pesar de que nos hemos sentido más o menos
cómodos en este edificio dogmático, su estructura permite advertir notorias fisuras,
representadas por un gran número de problemas que requieren ser solucionados y en
relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos tópicos aún
no resueltos en forma satisfactoria, figuran la culpabilidad, los delitos de omisión, el
error de derecho, la anticipación de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto772.

En la actualidad somos testigos de una disputa creciente entre el Derecho penal

clásico o liberal y el nuevo Derecho Penal, requerido en la moderna sociedad
postindustrial, denominado por algunos autores como Derecho Penal de la sociedad
del riesgo o Derecho Penal de la seguridad, denominaciones que lo vinculan a las
acuciantes necesidades de seguridad generadas por las complejas relaciones
individuo-Estado que caracterizan al colectivo social de nuestro tiempo y cuya
satisfacción sólo pareciera poder alcanzarse mediante una intervención penal cada
vez más expansiva.

El Derecho Penal moderno en cuanto sistema punitivo distinto —y cada vez más
alejado— del clásico, aparece como un triunfo generado por la tensión entre dos
demandas contrapuestas, la de utilizar, por una parte, al Derecho Penal como
principal instrumento eficaz para evitar el mayor número posible de comportamientos
socialmente indeseables y, por otro lado, la de atribuirle el carácter de ordenamiento
fragmentario y subsidiario, confrontación que no sólo es incapaz de encontrar un
punto de equilibrio aceptable, sino que se intensifica y gana fuerza, de manera que
resulta cada vez más lejana una conciliación en el seno de las tendencias político-
criminales que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal773. Un principio
limitativo cardinal como el de intervención penal mínima se enfrenta a insistentes
demandas de reinterpretación, vinculadas al modelo contrapuesto, intervención penal
máxima.

Beck utiliza el concepto de Risikogesellschaft (sociedad del riesgo) para caracterizar

el modelo social postindustrial en el cual se desenvuelve actualmente la vida del
hombre, que surge cuando los peligros decididos y producidos socialmente exceden
los límites de la seguridad. Junto a ello, la demanda de control de los riesgos no se
plantea aisladamente sino de forma masiva. En la sociedad actual se producen dos
importantes efectos entrelazados: por un lado, el aumento y dispersión de las
opciones y, por otro, el crecimiento y la propagación de los riesgos774. Silva Sánchez
distingue dos características especialmente relevantes de la sociedad actual: por un
lado, la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la
humanidad, teniendo este extraordinario avance de la técnica diversas repercusiones
en un incremento del bienestar individual; por otro, están las consecuencias negativas
de este inmenso desarrollo, entre las que interesa resaltar la configuración del riesgo
de procedencia humana como fenómeno social estructural. En otras palabras, el
hecho de que buena parte de las amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos
provengan precisamente de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el
manejo de los avances técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los
consumidores o usuarios que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos
en la biología, la genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,
etc.775Esta configuración sociológica de la vida en común origina el fenómeno de la
expansión del Derecho Penal, cuyas principales connotaciones son: una tendencia
legislativa claramente dominante de introducir nuevos tipos penales, así como de
agravar los existentes; "reinterpretación" de las garantías clásicas del Derecho Penal
sustantivo y del Derecho Procesal penal; creación de "nuevos bienes jurídico-
penales", ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes,
flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-
criminales de garantía776.
 Para un sector de penalistas, la recepción del modelo teórico de la sociedad del
riesgo como escenario de actuación del control social estatal, impone la tarea de
dilucidar el modo en que el ordenamiento penal podría abordar las transformaciones y
nuevos problemas que tal modelo social implicaría, en cuanto requerimientos
presentados al Estado. La idea que ha de ser analizada es la de si el Derecho Penal
puede ser un instrumento adecuado y, antes que eso, necesario para contrarrestar —
en el carácter de un Derecho Penal distinto del clásico o liberal- los riesgos de nuevo
cuño. Resulta atendible preguntarse antes que nada si es posible hablar propiamente
de un Derecho Penal de la sociedad del riesgo, interrogante que algunos autores se
apresuran a contestar afirmativamente777.

Sobre la base de considerar que la sociedad actual, dominada por el temor a los
peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad
se traduce en la tendencia a contener mediante el empleo del Derecho Penal, la
aparición de peligros no consentidos en una etapa muy precoz de su desarrollo,
excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de comportamientos que
podrían ser fuente de peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como
clave para el entendimiento de un Derecho Penal encargado del tratamiento de
peligros e inseguridades subjetivas. El Derecho Penal del riesgo surge como una
creación conceptual crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se
ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo778. En otras palabras, se trata de
un nuevo orden jurídico creado específicamente por las exigencias del nuevo modelo
social, que le imponen apartarse de los principios limitativos clásicos —cardinales— y
relativizar las garantías derivadas de los mismos. Al decir de Herzog, los riesgos del
Derecho Penal del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son
inmensos779.

En verdad, el punto crucial no es tanto el porqué surge este Derecho Penal nuevo
(del riesgo), sino, más bien, cuáles son las consecuencias que para el propio Derecho
Penal clásico conlleva una tal orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto
éstas pueden implicar una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política
Criminal780.

La pretensión de atribuirle el Derecho Penal un nuevo rol como medio prominente

del control global (Grossteurung) contribuye eficazmente a la situación de crisis, ya
que la dimensión de los riesgos a controlar enfatiza el recurso a la ley penal y encubre
dudas sobre la efectividad y legitimidad del empleo de la misma781.

La expansión del Derecho Penal, propuesta como recurso político-criminal para la

sociedad del riesgo, se presenta —sin perjuicio de lo dicho anteriormente— muy
ligada a la globalización y a la integración supranacional, en cuanto caracteres
propios de las sociedades postindustriales, los cuales, al incidir en la exigencia de una
respuesta penal dura frente a una delincuencia nueva, distinta de la criminalidad
cotidiana, impulsan con fuerza la tendencia hacia una "demolición del edificio
conceptual de la teoría del delito" así como del constituido por las garantías formales
y materiales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal782. El Derecho Penal
de la globalización, de la integración supranacional, será —diagnostica Silva Sánchez
— desde luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en que se
flexibilizarán las reglas de imputación y en él se relativizarán las garantías político-
criminales, sustantivas y adjetivas. Por tanto, el Derecho Penal de la globalización no
hará más que acentuar la tendencia que ya se percibe en las legislaciones
nacionales, de modo especial en las últimas leyes en materia de lucha contra la
criminalidad económica, la criminalidad organizada y la corrupción. Las demandas
que el Derecho Penal recibe desde la globalización son fundamentalmente prácticas,
en el sentido de un abordaje más eficaz de la criminalidad y este modo de
intervención supone un alejamiento más o menos intenso de los postulados limitativos
clásicos, confortantes del Derecho Penal liberal que ha regido en Occidente por más
de dos siglos783. Incluso entre respetables penalistas —advierte Guzmán Dalbora—
se oyen voces que elevan la objeción de que las transformaciones de todo orden
propias de la época que gusta en llamarse a sí misma como la del fin de todas las
épocas, harían utópico e infructuoso un regreso a ese cercano pretérito del que por
tantos conceptos somos hijos y deudores: en suma, que ya habría expirado la hora
del viejo edificio del Derecho penal liberal784.

Se escucha repetidamente la proclama de que en la sociedad del siglo XXI no es

posible funcionar con un Derecho Penal anclado en el estado liberal y la sociedad
industrial, invocando, para su defensa, el hecho de que sin duda la sociedad
postmoderna es distinta de la que le antecedió y no es más la sociedad del coche o
de la radio; el Derecho Penal del futuro es el derecho de la sociedad actual, no del
pasado, los instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de ser y son diferentes. Este
Derecho Penal debe poseer "una mayor fuerza social" y encontrarse allí donde la
nueva sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz785.

3. L

La anticipación de la tutela penal destaca como uno de los rasgos definitorios del
Derecho Penal moderno. Éste se caracteriza por su tendencia a anticipar lo más
posible la intervención del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas
anteriores al principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente
preparatorio y, a través del paradigma del desvalor del acto, escudriñar en el ánimo
de las personas, reduciendo a un lugar generalmente secundario la significación del
resultado del hecho punible. Este criterio motiva el esfuerzo por destacar la función de
garantía de los criterios objetivos en materia de actos preparatorios y tentativa
punible, "subyacente en nuestro viejo Código y en otros del mismo origen liberal"786.

En la actualidad las legislaciones penales muestran, en general, una inclinación

marcada hacia una expansión punitiva mediante entre otras vías, el adelantamiento
de la misma con respecto a lo que tradicionalmente se ha considerado el núcleo del
Derecho Penal clásico, esto es, la lesión de un bien jurídico protegido. Este proceso
arrastra en su decidido curso previsibles conflictos con principios básicos del Derecho
Penal, como los de ofensividad o lesividad, intervención mínima, subsidiariedad,
culpabilidad787. La atención sobre los problemas de legitimación de esta nueva línea
político-criminal surge en la literatura penal alemana, a través de varias monografías
aparecidas recientemente, cuyos autores han acuñado el término criminalización en el
ámbito previo (Vorfeldkriminalisierung) para referirse a esta tendencia. La
determinación de lo que se entiende por anticipación de la tutela penal resulta —como
hace ver Sánchez García de Paz— altamente problemática, pues, como prius lógico,
requiere clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. En otras palabras,
cuál debe ser el núcleo de la intervención penal que cabe identificar como ámbito
previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi, que es, en
definitiva, la pregunta fundamental de nuestra disciplina788.

Está en lo cierto Beck, cuando señala que la noción criminalización en el ámbito

previo sólo resulta comprensible cuando se ha dado un punto de referencia: primero
ha de saberse que es ámbito (Feld), como objeto de criminalización, para luego
designar cuál es el ámbito previo (Vorfeld)789.

El fin último del Derecho Penal es para la doctrina aún dominante —al menos en
nuestro país— la protección de bienes jurídicos fundamentales, declaración general
que, en lo específico, ha de ser complementada con la concreción del tipo de
conductas frente a las cuales deben necesariamente ser amparados los bienes
jurídicos mediante las penas. El núcleo básico del Derecho Penal ha estado
tradicionalmente constituido por lo que se califica como el injusto originario, esto es,
los comportamientos a cuyo castigo se dirige de modo prioritario el instrumento
sancionador; el "ámbito previo", en cambio, se configura con las acciones que se
desarrollan en un estadio más distante de la concreta lesión del objeto jurídico de
protección y cuya criminalización sólo podría ser afirmada de modo excepcional,
sobre la base de una "justificación ad hoc"790.

El injusto originario ha estado constituido, en la tradición penal clásica o liberal, por

las conductas que lesionan o ponen en peligro concreto bienes jurídicos, de modo
que toda otra alternativa de aproximación —menos cercana, más alejada— al bien
jurídico tutelado (v.gr., creaciones de peligro abstracto, actos preparatorios)
conformarán el ámbito previo, el Vorfeld. Las tendencias demandantes de una
anticipación de la intervención penal entran en colisión con las bases legitimantes
"clásicas", que circunscriben el rol del ius puniendi al amparo de bienes jurídicos
frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro de menoscabo y no se
conforman con el mero desvalor de acción, sino requieren, como elemento esencial,
el desvalor de resultado, representado por algo más que una incierta —y equívoca—
posibilidad de afectación de un estado social deseable. La caracterización de una
conducta humana como delito requiere la prueba de que lesiona intereses materiales
de otras personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos791.

4. T

4.1. Los tipos delictivos que componen la Parte Especial se describen como hechos
consumados. De acuerdo al artículo 50 del Código Penal, "Siempre que la ley designe
la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado". Los artículos
siguientes establecen reducciones de las penas en los casos de ejecución imperfecta
del ilícito.

La etapa que alcance el iter criminis (camino o vía del delito) en su avance es uno
de los factores que incide en la determinación legal de la sanción. El legislador regula
este elemento conjuntamente con el grado de participación criminal en el hecho: al
autor del delito consumado se le impondrá la pena que para éste señale la ley.

Un delito alcanza la consumación cuando el hecho concreto responde exacta y

enteramente al tipo abstracto, delineado por la ley en una norma incriminatoria
especial792. Por lo tanto, sólo puede decirse que un delito está consumado con
arreglo al tipo legal de que se trate, cuando se realizan todos los actos que son
esenciales para la ejecución del delito793. La no obtención de los eventuales
propósitos perseguidos por el autor que ha realizado todos los supuestos de la
descripción típica no impide afirmar que el delito está perfecto en todos sus
ingredientes, esto es, consumado.

En todo caso, para la consumación del delito, éste no requiere estar agotado o
acabado, lo que significa que, para que ella se haya verificado, la conducta del agente
no requiere proseguir más allá del cumplimiento de todas las exigencias objetivas del
respectivo tipo legal794. El agotamiento del delito se verifica cuando se intensifica o
aumenta el hecho ilícito ya perfeccionado, situación que carece de incidencia en la
magnitud de la pena aplicable al delito ya consumado. El delito de hurto se consuma
—se realiza plena y totalmente— con la apropiación de la cosa mueble ajena, esto es,
la sustracción de la misma con ánimo de señor y dueño; de acuerdo a la teoría de la
ablatio —seguida en general por la doctrina y jurisprudencia nacionales— esa
apropiación se consuma mediante la extracción completa de la cosa mueble ajena de
la esfera de custodia del propietario, resultando indiferente que el hechor haya
obtenido o no el provecho que buscaba obtener con la venta de la cosa sustraída. Si
bien el acabamiento del delito no constituye una fase del proceso ejecutivo del delito,
reviste importancia en algunos casos de participación criminal y concurso de
delitos795. Por otra parre, no es infrecuente que, con el fin de prevenir un daño
efectivo, la ley extinga la responsabilidad penal, aunque el delito esté consumado,
siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor (tal
acontece con el arrepentimiento eficaz, arts. 129, 153, 192, 295 del Código
Penal)796. En el ámbito de la responsabilidad civil, el agotamiento del delito reviste
importancia para la determinación de la extensión del perjuicio y del monto de la
indemnización.

La ley prevé que el hechor, aunque se lo proponga, no logre consumar el delito, esto
es, no provocar el resultado lesivo que integra el tipo penal respectivo. Este fracaso
de la acción emprendida y dirigida a producir una lesión del bien jurídico tutelado, que
no se verifica, está considerado por el legislador como una fase punible del iter
criminis.

La tentativa de delito está expresamente descrita y penada en el artículo 7° de

nuestro Código y su configuración determina una rebaja obligatoria de la sanción (art.
52). En el acta de la sesión 4ª de la Comisión Redactora, hay constancia de que se
puso en discusión el artículo 5° tomando por base el 3° del Código español, en contra
de la opinión de Altamirano, quien no aceptó la división del delito en tres partes que
hace el Código español, "por creerla de mui difícil aplicación práctica". El comisionado
Reyes propuso que se tomara la definición de delito frustrado del Código napolitano.
Por su parte, Abalos pidió que quedara en los mismos términos del Código español,
indicación que fue desechada. Se aprobó enseguida la indicación del señor Reyes:
Art. 5° "Son punibles, no solo el delito consumado sino el frustrado i la tentativa". "Hay
delito frustrado cuando a la voluntad de cometerlo se reúnen tales actos de ejecución
que nada quede por hacer para llegar a su complemento, i este comportamiento no
verifica por causas fortuitas o independientes de la voluntad del culpable".

Después de una "corta discusión", quedó también aprobado el proyecto de

redacción para el inciso 3º de este artículo propuesto por Renjifo: "Hai tentativa
cuando el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos directos: pero
faltando uno o muchos para su complemento"797.

El precepto citado contiene una regulación general, aplicable a todos los supuestos
en que el agente dio inicio a la ejecución del hecho prohibido, pero no logró
consumarlo, evitando así —por razones de economía legal— añadir, como lo hicieran
algunos arcaicos textos, las palabras "o trate de hacerlo" ("el que mate a otro o trate
de hacerlo")798. Por ende, este concepto es aplicable a toda infracción prevista en la
Parte Especial, salvo las faltas, ya que éstas sólo se castigan cuando están
consumadas, de acuerdo al artículo 9° del Código, disposición adoptada sin discusión
alguna en la sesión 5ª de la Comisión Redactora. Probablemente fueron razones
prácticas, como las expuesta por Fernández ("para castigar la tentativa i la falta
frustrada habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas
para las consumadas")799las que llevaron al legislador a aprobar el precepto. En todo
caso "esta disposición recoge un sano criterio de política criminal —compartido por la
mayor parte de las legislaciones de nuestra órbita cultural— al no exacerbar la
punición más allá de los hechos que causan verdadero daño a la sociedad"800. El
injusto de las contravenciones es tan tenue, incluso si se encuentran consumadas,
que al legislador le ha parecido inútil amenazar con una pena su ejecución
incompleta801. La ley N° 20.140 introdujo una objetable excepción a este sano
criterio, al castigar el hurto falta frustrado (art. 494 bis).

Tratándose de los delitos culposos, su concepto y estructura excluyen la idea de

tentativa.

4.2. El artículo 7° requiere que el actor haya dado principio a la ejecución del crimen
o simple delito, de modo que no basta la voluntad que apunta a la realización del tipo
legalmente descrito, sino que ella debe haberse exteriorizado en la realización de una
parte de la acción típica mediante hechos directos.

En cuanto al fundamento de la punibilidad de la tentativa, la doctrina distingue entre

el modelo objetivo y el modelo subjetivo, lo que reviste importancia para decidir sobre
la punibilidad o impunidad de la tentativa inidónea (delito imposible).

La teoría objetiva sustenta la impunidad como principio fundamental, partiendo de la

base que toda tentativa exige un peligro de realización del tipo legal, lo que significa,
a su vez, un peligro para el interés jurídicamente protegido, requisito que está ausente
en actos inidóneos para realizar el tipo. En la dogmática chilena predomina el rechazo
a la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea802. La teoría subjetiva, que
sustenta la punibilidad en el ánimo o voluntad dañina del autor, es seguida
únicamente por Cury, quien reconoce el carácter minoritario de su posición803.

4.3. El artículo 7° mantiene la distinción entre tentativa y delito frustrado,

clasificación que la mayoría de las legislaciones modernas ha suprimido, englobando
en el concepto amplio de tentativa los casos de simple tentativa y de delito frustrado.

En la sesión 117, de la etapa de Revisión, el comisionado Gandarillas hizo ver que

le parecía poco clara la definición del delito frustrado, "en el cual no se comprende
tampoco el delito de omisión, sino solo el de acción, pues se habla de actos que faltan
para que se consumen". Después de una ligera discusión, se aprobó el inciso
modificado de esta manera: "Hai delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el delito se consume, i este no se verifica por causas
independientes de su voluntad"804.

En cuanto etapa del íter criminis, el delito frustrado está más cercano de la
consumación que la tentativa, "más perfecto en el camino hacia la consumación"805,
ya que el resultado no se verifica sólo por causas independientes de la voluntad del
sujeto. Esta situación determina una pena mayor que la de la tentativa, a la que le
faltan uno o más hechos para completar la ejecución. Lo que caracteriza
principalmente al delito frustrado, en su faz objetiva, es que "ya al delincuente no le
queda nada por hacer"806, en razón de que ha realizado todas las acciones que
abandonadas a su curso natural generarían la consumación del delito. Como explica
Bustos, "en el delito frustrado no solo han de darse todos los actos que contravienen
el contenido de la prohibición que materializa el tipo legal, sino, además, todos
aquellos que conforme al ámbito situacional que este describe son necesarios para la
consumación del hecho delictivo"807.

4.4. En determinados casos, el legislador anticipa excesivamente la intervención

penal, sancionando como consumados delitos que solo alcanzaron la etapa de
tentativa, por ejemplo, en el art. 450 inciso 1° del Código Penal, apartándose
notoriamente del principio general consagrado en los artículos 51 y 52 de nuestro
Código.

Esta decisión político-criminal es objeto de fundadas críticas por parte de la

doctrina, en atención a que se vulneran claros principios limitativos del ius puniendi,
entre otros, el de proporcionalidad, que deben orientar la determinación legal de las
penas.

La jurisprudencia emanada de las Cortes de Apelaciones da cuenta de

interpretaciones discrepantes en torno a la compatibilidad de esta norma con la Carta
Fundamental y los principios limitadores808.

En reiterados fallos, la Corte Suprema ha sostenido que esta norma no infringe

garantías constitucionales, no se encuentra derogada por la Constitución Política de
la República, no transgrede los tratados internacionales y su aplicación por lo demás
no constituye un error de derecho. Haciéndose cargo de la tendencia a aminorar por
la vía judicial las posibles consecuencias prácticas exageradas a que puede conducir
la aplicación del artículo 450 del Código Penal, la Corte ha respondido que ese es, en
verdad, un cometido que sólo compete al legislador. "Los tribunales no pueden
asumirlo, desconociendo el tenor literal del precepto en cuestión sin arriesgarse a
crear un espacio de inseguridad jurídica que, como es sabido, atenta también contra
la justicia entendida en su sentido integral"809. Sin perjuicio de reconocer que la
disposición de que se trata, aún morigerada por la modificación introducida por la Ley
N° 17.727 de 1972, "es muy defectuosa y, en ocasiones, conduce a resultados
inaceptables", concluye que un criterio político criminal sólo puede ser invocado por el
juez cuando le sirve para elegir una de varias interpretaciones admitidas por el tenor
literal de la norma. "Ese aquí no es el caso y, por consiguiente, la corrección de la
inconveniencia político-criminal que subyace a la disposición del artículo 450 inciso 1°
del Código Penal solo puede ser efectuada por el legislador. Si los jueces caen en la
tentación de reemplazarlo y asumir esta tarea mediante soluciones que sobrepasan el
tenor literal del precepto, abrirán las puertas al arbitrio judicial; con ello a la
inseguridad jurídica y, de esa manera, pondrán en peligro los fundamentos sobre los
cuales descansa el ordenamiento punitivo del estado democrático de derecho"810.

El Tribunal Constitucional, a través de las sentencias pronunciadas en los autos

787-2007, 797-2007, 825-2007 y 829-2007, desestimó los requerimientos de
inconstitucionalidad, declarando que la aplicación del inciso primero del artículo 450
del Código Penal no resulta contraria a la Constitución Política811.

4.5. En cuanto a la faz subjetiva de la tentativa, parte de la doctrina chilena la

circunscribe al dolo directo, excluyendo al dolo eventual, sobre la base de que el
sujeto no quiere únicamente el principio de ejecución, sino que su voluntad apunta al
logro del resultado exigido por la figura penal. El problema es inexistente en aquellos
casos en que el delito consumado no se colma con el dolo eventual y requiere dolo
directo, ya que en estas situaciones vale la misma exigencia para la tentativa.
Labatut812, Etcheberry813y Cury814requieren dolo directo; en cambio, Novoa815,
Garrido816y Náquira817aceptan la posibilidad de la tentativa con dolo eventual.
Algunos comentaristas se limitan a constatar que la posibilidad de admitir tentativa
con dolo eventual "es discutida en la doctrina nacional", aunque citan algunos casos
concretos en que parece difícil no admitirla, evitando un juicio categórico al
respecto818.

Según la opinión dominante en la dogmática española, la tentativa es compatible

con el dolo eventual819. En relación al Código Penal alemán, Stratenwerth señala
que el tipo subjetivo de la tentativa no puede ser otro que el del delito consumado,
esto es, una voluntad de realización que tienda a una situación de hecho típica820.
Fiandaca y Musco, representantes de la doctrina italiana más reciente, dan cuenta
que la tesis según la cual la tentativa y el dolo eventual son incompatibles, además de
ser sostenida por la doctrina mayoritaria, ha ido afirmándose cada vez más en la
jurisprudencia del último tiempo821. Entre los penalistas argentinos, Fontán Balestra
y Frías Caballero, rechazan el dolo eventual en la tentativa, estimando que el fin de
cometer un delito determinado constituye un elemento subjetivo ineludible y citan
jurisprudencia que apoya su interpretación822.

Respecto al dolo exigible en el delito frustrado, la doctrina coincide en que no hay

nada de peculiar en lo que concierne al elemento subjetivo de esta fase, que lo
diferencie sustancialmente de la tentativa propiamente tal823.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones por la exigencia de dolo

directo en la tentativa y delito frustrado. En la sentencia de 24 de septiembre de 2007,
que acoge un recurso de casación en la forma y absuelve el sentenciado, el Tribunal
Supremo reitera esta interpretación, con abundante cita de doctrina nacional y
extranjera, concluyendo "Que, en la imposibilidad de dar por establecido el dolo
directo indispensable para la configuración del conato punible, este último ha de ser
desechado como basamento de la imputación dirigida en esta causa al recurrente y
resulta inconducente examinar los demás elementos configurativos requeridos por el
artículo 7° del Código Penal"824.

5. L

Desde la perspectiva del principio de ejecución, requisito esencial de la tentativa,

actos preparatorios son aquellos "mediante los cuales el delincuente dispone los
medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito, pero que
jurídicamente no alcanzan a constituir actos de ejecución"825.

El castigo de esta clase de actos es calificado por la doctrina como una forma
extrema de anticipación de la tutela penal, desde que en ellos no se ha dado inicio a
la inmediata ejecución típica de la voluntad criminal, lo que representaría ya una
conducta propia de tentativa826.

En atención a que la tentativa, como etapa punible del iter criminis, requiere un
"principio de ejecución por hechos directos", los actos anteriores son preparatorios,
que, por regla general, son impunes y sólo en casos excepcionales reciben sanción
penal. Los casos más destacados son la proposición y conspiración para delinquir,
conductas que, de acuerdo al artículo 8°, no son punibles, salvo texto legal en
contrario, lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 111 y 125, relativos a delitos
contra la seguridad exterior e interior del Estado, respectivamente, y en el artículo 23
de la Ley N° 12.927827.

Diferentes razones político-criminales, como la especial importancia del bien

mediatamente amenazado o la especial peligrosidad del comportamiento, son
indicadas como motivaciones de la tradicional determinación legislativa de mantener
algunos actos preparatorios dentro de la órbita del Derecho Penal828.

En concepto de algunos autores, la proposición y la conspiración no son

propiamente fases o grados de desarrollo del delito sino formas de participación
criminal829. Esta interpretación es considerada incompatible no sólo con la doctrina
chilena tradicional, sino también con la decisión sistemática del legislador, de incluir
estos actos inmediatamente después de la tentativa y el delito frustrado, es decir,
como etapa previa al comienzo de ejecución y no en las normas relativas a la autoría
y participación, como ocurre, por ejemplo, en el Código alemán830.

Además de la resolución interior, la proposición y la conspiración requieren una

manifestación externa, constituida por actos de comunicación de esa resolución
delictiva831. La conspiración se ha visto notablemente ampliada en su ámbito de
punibilidad, al ser introducida en la legislación que reprime el tráfico ilegal de
estupefacientes, con el fin de desalentar y sancionar cualquier acto preparatorio. La
razón fundamental para establecer la punibilidad de la conspiración en esta
legislación especial reside, sobre todo, en consideraciones de cooperación
internacional con aquellos ordenamientos jurídicos en que la cooperación (conspiracy)
está penada respecto de cualquier delito832.

No obstante la regla general establecida en el Código Penal, éste adelanta

considerablemente la penalidad en ciertos casos, castigando como delitos
consumados actos preparatorios (arts. 445 y 481).

6. L (
XVIII C I A
I D P , AIDP, L C ,E ,S I-D
P , )833

6.1. Introducción

"Las nuevas formas muy graves de criminalidad, que se han desarrollado

explotando las oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad 'globalizada',
han suscitado durante los últimos años la necesidad de prever respuestas más
eficaces que las tradicionales, que se demuestran inadaptadas a la dimensión
organizada, y a menudo transnacional, que caracteriza a los fenómenos en cuestión.
Por una parte, el desarrollo de la economía, de los intercambios de la 'libre'
circulación de personas, mercancías, servicios, capitales, superando las fronteras
nacionales han creado las bases de un mercado mundial que abre nuevas
oportunidades para la acción y la proliferación de estructuras criminales ramificadas,
capaces de explotar las diferentes condiciones económicas, sociales, políticas y
jurídicas de los distintos ámbitos territoriales, con el fin de consolidar inversiones y
tráficos ilegales de toda suerte (de la droga a las armas, de las mujeres y niños a los
inmigrantes, de órganos para trasplantes o experimentación, etc.), concretamente
realizables gracias a la extensión y modernización de los medios de transporte y
comunicación disponibles a costes cada vez más reducidos, como lo pone de
manifiesto de manera emblemática la difusión capilar de Internet. Por otra parte, las
fuertes desigualdades que nacen precisamente de este contacto inmediato entre las
más diversas áreas y poblaciones del planeta, desde las más desarrolladas hasta las
más pobres, anteriormente alejadas y profundamente diferentes desde el punto de
vista cultural, de las tradiciones, ideologías, religiones, valores, modos de vida
individuales y colectivos, crean condiciones para una ruda confrontación y abiertos
conflictos, como lo muestran de manera dramática las graves dificultades, o incluso la
imposibilidad, de integración social, frente a los fenómenos de las masas de la
migración y, en ocasiones, de la trata, que llevan a situaciones de marginalización y a
comportamientos discriminatorios que pueden abocar en la práctica hasta la violencia
real"834.

6.2. El sistema empleado por la AIDP para conocer la realidad de los países
miembros frente a determinado problema penal que genera interés universal, consiste
en remitir a cada uno de los Grupos Nacionales un cuestionario sobre determinados
puntos, cuya respuesta se materializa en un informe nacional sobre la materia. La
Relación General se hace cargo de todos esos informes y presenta un resumen
acabado de los mismos, finalizando con "Consideraciones finales", que apuntan,
esencialmente, a la contribución que a través del conocimiento y confrontación crítica
de los diferentes sistemas jurídicos, puede ofrecer la Asociación, gracias a esos
trabajos.

En esta ocasión exponemos de manera resumida, las características de la

legislación imperante en los países que respondieron el cuestionario —únicamente en
lo concerniente a las fases de desarrollo del delito— siguiendo, en lo esencial, la
Relación General del profesor Picotti.

6.3. El fenómeno de las asociaciones terroristas y otras manifestaciones de la

criminalidad organizada generaron el interés de la AIDP por conocer la reacción de
cada sistema jurídico en la esfera del derecho penal sustantivo y organizar, para estos
efectos, el Coloquio Preparatorio de La Coruña, al término del cual se elaboró, como
es habitual, una Propuesta de Resolución, cuyo análisis y discusión es materia del
XVIII Congreso Internacional (Estambul, Turquía, 20-27.09.2009).

6.4. Un primer capítulo de la Relación aborda las grandes líneas del régimen jurídico
general de los actos preparatorios835:

A. En cuanto a la noción de acto preparatorio, se le define como "noción relativa que

solo puede determinarse en relación con el objeto a que se refiere", que en el ámbito
penal es la comisión de un delito legalmente determinado. "Pero en la medida que los
actos preparatorios constituyen por definición solo un primer estadio de acción, que
no es posible identificar de manera unívoca en cuanto a su desarrollo siguiente, la
noción puede referirse de un modo más general a una infracción (más) grave o a una
pluralidad no precisada de delitos que se quieren prevenir".

B. La regla general es que los actos preparatorios son punibles de manera

excepcional, previéndose su castigo a título de infracciones autónomas o tentativas
sólo en relación a ciertos delitos contemplados en la parte especial del Código Penal
o en leyes especiales.

C. Las penas aplicables a estos actos son inferiores a las impuestas a los delitos
consumados y son absorbidas por la sanción prevista para el delito principal que se
ha cometido.

D. Tratándose de la delimitación de los actos preparatorios respecto de la tentativa,

la investigación da cuenta de que en la mayoría de los países tales hechos no son en
principio punibles, dado que, por su carácter "equívoco" y su excesiva lejanía del
peligro de comisión efectiva de un delito determinado, no merecen sanción penal; en
el plano objetivo, no suponen lesión alguna ni peligro concreto alguno de lesión de un
bien jurídico específico (Italia), no pueden provocar alarma social alguna (Alemania).

Sin perjuicio de lo anterior, tales actos representan el límite que precede a los actos
configurativos de la tentativa punible, límite que en algunos casos —Austria,
Alemania, España, Francia, Italia, Brasil— puede deducirse de la definición legal de
tentativa.

Este límite, no siempre fijado en términos explícitos por la ley, coincide en la

mayoría de los casos con el comienzo de la ejecución del delito, elemento objetivo al
que los Códigos de Francia, Alemania, Hungría y Holanda añaden la intención de
cometerlo; en algunos casos, integran el concepto de acto preparatorio otros
elementos fijados en el texto legal respectivo o introducidos por la interpretación,
como la proximidad o no equivocidad de los actos y su idoneidad: Código italiano,
español, finlandés.

El castigo de una acción inidónea, que objetivamente no puede dar lugar a la

comisión de un delito —delito imposible— está explícitamente excluido en algunos
Códigos, como el italiano y el brasileño. Por el contrario, en otros cuerpos legales,
como el Código alemán, la tentativa inidónea está expresamente penalizada.

El concepto de acto preparatorio se integra también con un elemento negativo,

constituido por la incompleta realización de la acción delictiva o la falta de causación
del hecho del que depende su consumación. La mayoría de las legislaciones
consultadas sancionan como tentativa punible los actos que preceden
inmediatamente a los "actos típicos", ligados a ellos por una alta probabilidad de que
se realice la acción sin otra intervención por parte del autor (Códigos alemán,
español, italiano).

De lo anterior resulta que actos preparatorios "son aquellos que no son ejecutivos
de un delito determinado y que requieren de otros actos realizados por el autor o un
tercero para constituir tentativa punible y a fortiori para la consumación del delito"836.

6.5. Actos preparatorios punibles

A. La punibilidad excepcional de algunos actos preparatorios específicos como

delitos autónomos está prevista en varias legislaciones (Austria, Finlandia, Croacia,
Japón, Brasil); en la de Polonia, como tentativa de ciertos delitos. En el Código Penal
italiano se prevé la impunidad de la mera incitación a la comisión de un delito y del
simple acuerdo (conspiración), en la medida que no siga a continuación la comisión
de un delito, salvo que la ley establezca lo contrario.

La legislación española define tres clases de actos preparatorios susceptibles de

sanción penal: la conspiración, la proposición y la provocación (comprensiva de la
apología). En Francia, la casuística jurisprudencial ha fijado ciertos límites al principio
de que la resolución criminal, como los actos preparatorios, deben quedar impunes,
determinando que actos preparatorios como el señalamiento y visita de lugares se
asimilan a un comienzo de ejecución. Por el contrario, el parágrafo 22 del Código
Alemán califica estos actos como formas de actos preparatorios no punibles a título
de tentativa. La simple preparación de una guerra de agresión y el mero
emprendimiento de actos de agresión son castigados en la parte especial como
delitos autónomos.

Al Código penal húngaro se introdujo una reforma (1994) destinada a penalizar la

preparación de crímenes graves (cuya pena es superior a 8 años de prisión),
cometidos principalmente en materia de delincuencia organizada, lo que implica una
excepción a la regla general que exige para el castigo de la tentativa el comienzo de
ejecución del delito. Las acciones consistentes en obtener, fabricar, importar, hacer
transitar, exportar o tener "a disposición" objetos, sustancias, informaciones, espacios,
medios de transporte destinados a la perpetración de un delito son también punibles.

B. En cuanto a delitos concretos cuya preparación está sancionada expresamente

en forma autónoma, pueden mencionarse, por vía ejemplar:
 Los crímenes contra la humanidad o de otro modo previstos en el derecho penal
internacional (genocidio-Polonia); tráfico de personas (Hungría); delitos contra la vida
y la integridad física (España, Hungría, Japón); delitos de robo y extorsión por
secuestro (Brasil); criminalidad informática y delitos atentatorios de la propiedad
intelectual.

La incitación a la comisión de ciertos ilícitos está prevista como punible tratándose

de bienes jurídicos como la seguridad del Estado o el orden público (Italia).

El Relator menciona en forma separada los "delitos asociativos" o "de organización",

que lesionan o ponen en peligro diferentes objetos jurídicos y quedan excluidos del
ámbito de los meros actos preparatorios de los delitos cuya comisión puede
representar uno de los fines de la asociación u organización criminal (terrorismo,
tráfico de estupefacientes, explotación de la prostitución, tráfico de seres humanos).

C. Las penas aplicables a los actos preparatorios son, de acuerdo a todos los
informes, menos graves que las establecidas para los delitos consumados. En ciertos
casos la ley contempla limitaciones al quantum, como, por ejemplo, el señalamiento
de una fracción de la sanción prevista para el delito consumado, que no puede
sobrepasarse.

Tratándose de los delitos representativos de actos preparatorios de otros ilícitos, las

penas asignadas a tales actos están excluidas, en el evento de haberse cometido el
delito principal, en razón del principio de absorción, siendo aplicable únicamente la
pena prevista para este delito (Italia, Holanda, Finlandia, Bosnia, Suecia).

7. P

( )

A. Sobre la expansión de las formas preparatorias

I. De conformidad con los principios generales del derecho penal, sólo

excepcionalmente debe la ley penal rever el castigo de actos preparatorios
específicos por la vía de su asimilación al régimen de la tentativa de delito (Derecho
Penal, Parte General) o como formas delictivas autónomas (Derecho Penal, Parte
Especial), adelantando la intervención para prevenir la comisión de hechos muy
graves.

II. El castigo de los actos preparatorios puede, por tanto, considerarse legítimo
siempre que se reúnan las condiciones siguientes:
 1. Se trata de prevenir la comisión de una infracción muy grave, lesiva de bienes
jurídicos de gran importancia;

2. La ley define con precisión los actos preparatorios incriminados, evitando el

recurso a cláusulas generales (como: "cualquier otro acto preparatorio", etc.);

3. Los actos castigados se encuentran estrechamente ligados, según la experiencia,

a la comisión de la infracción principal (v. punto siguiente);

4. La pena es inferior a la de la infracción principal y, en todo caso, resulta

proporcional también en relación con la pena de la tentativa, viéndose reducida o, en
su caso, absorbida por la pena de la infracción principal en caso de su comisión por el
mismo individuo.

III. Se deben distinguir, en concreto, tres categorías fundamentales de actos

preparatorios con vistas a otorgarles un tratamiento proporcional:

1. Algunos actos preparatorios se castigan porque suponen un primer estadio de

acción respecto de la infracción principal más grave, cuya comisión absorbe la
relevancia penal del acto preparatorio, asimilándose su régimen al de la tentativa
(incitación, conspiración).

La pena debe, en este caso, reducirse proporcionalmente teniendo a la vista de la

pena de la tentativa de la infracción principal y a fortiori de la infracción consumada, y
los actos preparatorios no deben castigarse cuando el delito principal se castigue en
grado de tentativa o de consumación.

2. La ley describe actos preparatorios como delitos autónomos porque son —o

pueden ser— efectivamente "antecedentes" de la comisión de una o más infracciones
más graves, realizables a distancia temporal o de lugar (como en el caso de
adquisición y tenencia ilegal de armas, reclutamiento y entrenamiento de individuos,
procuración de documentación falsa, tenencia de instrumentos para fabricarlos y, en
general, procuración de medios determinados para la realización del delito,
predisposición de un plan y eliminación de obstáculos para su ejecución, etc.).

El legislador debe en tal caso respetar igualmente el criterio de proporcionalidad de

la pena con la de las infracciones principales más graves que se quieren prevenir y,
en caso de que el mismo individuo cometa también una o varias infracciones más
graves, la pena puede ser absorbida por la pena de aquellos o reducida respecto de
la que resultaría de su acumulación material.

3. Por razones de técnica legislativa, los actos preparatorios se asimilan en

ocasiones a otras conductas de ejecución de un delito con los que existe una
estrecha progresión criminal.
 La exigencia de proporcionalidad obligará en estos casos a imponer un nivel de
sanción inferior a la aplicable a conductas más graves.

Este proyecto de resolución será debatido en una de las secciones en que se divide
el XVIII Congreso Internacional.

3. C

3.1. C

A 11 N° 7
C P

1. Hace más de veinte años, con motivo de un comentario de jurisprudencia, escrito

a propósito de una sentencia de la Excma. Corte Suprema, desarrollamos los
principales aspectos de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal
establecida en el N° 7 del artículo 11 del Código Penal, específicamente en su
primera hipótesis837.

Transcurrido largo tiempo desde la elaboración de ese comentario, y contándose

con una importante cantidad de sentencias judiciales dictadas en el intervalo que nos
separa del año 1975, en algunas de las cuales se han vertido tesis novedosas y, al
mismo tiempo, polémicas, parece conveniente efectuar una suerte de "repaso" acerca
de las cuestiones dogmáticas y político-criminales de mayor relevancia para el estudio
de la circunstancia mencionada.

2. De partida, es menester señalar que en el Tomo XXXVI, Tercera Época, N° enero-

junio de 1977, de la Revista de Ciencias Penales, se publicó un interesante
comentario escrito por el profesor Eugenio Puga Domínguez (Q.E.P.D.) —querido y
recordado maestro— trabajo ese, en el cual, sobre la base de examinar la atenuante
de que se trata en el delito de tráfico de estupefacientes, se contienen relevantes
consideraciones referidas a los lineamientos esenciales de esta materia838.
 3. Está prácticamente demás resaltar la enorme trascendencia práctica que rodea a
la circunstancia atenuante materia de nuestro interés, dada su frecuente invocación
en los procesos penales, de los cuales actualmente se halla marginada, tratándose de
ciertos delitos, como en los casos de tráfico de estupefacientes y robo con violencia o
intimidación en las personas.

En los dos casos citados, el legislador ha "expropiado" lisa y llanamente a un

determinado núcleo de posibles infractores de la ley penal, un motivo de disminución
de la magnitud de la pena, establecido en el Código Penal de maneta amplia y
general, sin más restricciones que las que provienen de las propias exigencias que
configuran los requisitos que deben acreditarse. No creemos estar equivocados al
pensar que estamos frente a claras contravenciones a la garantía constitucional de
igualdad ante la ley, que se revelan como carentes de racional fundamento, desde
que, tratándose de todo el resto del universo penal, incluyendo delitos de muchísima
mayor gravedad, como, por ejemplo, el parricidio y el homicidio en todas sus formas,
la atenuante en cuestión sigue plenamente vigente y no ha sido afectada por ninguna
restricción legislativa. En todo caso, tales "expropiaciones" han dejado de ser una
"rara avis" en nuestro sistema penal, ya que también han sido utilizadas para privar,
de manera anticipada, a cierto sector de delincuentes, de las medidas alternativas
contempladas en la Ley N° 18.216, las que, hasta donde se sabe, fueron instituidas
con carácter de instituciones político-criminales y penológicas de general aplicación,
atendidas sus evidentes ventajas sobre las penas de encierro, cuyos males son
suficientemente conocidos839.

Las recordadas innovaciones legales, que no dudamos en calificar de

desafortunadas, al igual que lo ha hecho la unanimidad de nuestra doctrina,
representan motivos poderosos que llevan a intentar una exposición remozada sobre
el tema, sin perjuicio que algunas decisiones jurisprudenciales de la época reciente,
obligan también a nuevos comentarios.

4. De la lectura de las Actas de la Comisión Redactora del Código Penal, aparece

con nitidez que las circunstancias N°s. 7, 8 y 9 del texto, que se relacionan con la
conducta del agente posterior al delito cometido, fueron tomadas del Código Penal
Austríaco, utilizado también por nuestros legisladores como fuente de inspiración, sin
perjuicio de haber sido la principal el Código Penal Español de 1848, en su versión de
1850840.

En la Sesión Octava de la Comisión Redactora y a instancias del Comisionado, Sr.

Reyes (Presidente), tuvo lugar la integración a nuestro Código de la atenuante
descrita en el N° 7 del artículo 11, transcribiéndose literalmente la fórmula del artículo
39 austríaco, sin mayores comentarios. Es interesante acotar que el actual Código
Penal de Austria señala en su artículo 34, como motivos especiales de disminución de
la pena, el hecho que el culpable haya reparado por sí mismo o a través de un tercero
el daño causado (N° 14) y que el culpable se haya esforzado seriamente por resarcir
el daño provocado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (N° 15).

Los Códigos hispanos de 1828 y 1848-1850 no contemplaron la circunstancia que

nos interesa, sí lo hicieron los Códigos posteriores.

El factor esencial, que imprimió a la fórmula española un carácter muy definido, fue
la circunstancia de requerir, como elemento esencial, que el sujeto haya actuado por
impulsos de arrepentimiento espontáneo. En el Código de 1995, se eliminó la
exigencia subjetiva del arrepentimiento, describiéndose a la atenuante en forma
totalmente objetiva; artículo 21/5: "La de haber procedido el culpable a reparar el
daño ocasionado o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad a la celebración del juicio oral". Al respecto, Francisco Muñoz Conde
y Mercedes García Arán señalan que la eliminación de la exigencia referida a los
"impulsos de arrepentimiento" despoja a esta circunstancia de un elemento subjetivo
que podía tender a exigir el arrepentimiento en sentido moral y que favorecía una
interpretación perjuicial para el reo mantenida por la jurisprudencia: pese a que el
texto legal sólo exigía actuar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial,
se negaba la atenuación si los comportamientos de arrepentimiento se producían tras
conocer la apertura de diligencias policiales y ello por entenderse que en tal momento
ya no cabía hablar de "espontaneidad" en el sujeto. El criterio actual revela una mayor
amplitud, para favorecer en mayor medida la actuación reparadora, "en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral"841.

Durante la vigencia del texto antiguo, que exigía el arrepentimiento, numerosos

fallos lo interpretaron restrictivamente como un sentimiento íntimo de pesar por el mal
cometido, "ha de obedecer a verdaderos móviles de pesar surgidos en su ánimo de
modo libre sólo por el dolor que el suceso criminoso despertase en él y no buscando
el eludir o atenuar la responsabilidad que para su persona habría de acarrearle el
hecho"842. "Arrepentimiento espontáneo, esto es, a impulsos de su conciencia
dolorida y contrita, sin excitaciones del exterior y no por el temor a las
responsabilidades que mediante el delito contrajo, sino por propia estimación de la
falta cometida"843. En otras palabras, la conducta reparadora del agente habría de
responder exclusivamente a su sentimiento de pesar por la contemplación del mal
causado. Los comentadores españoles, entre ellos, Córdoba Roda, Rodríguez
Mourullo, Del Toro Marzal y otros, manifestaron sus reparos a ese excesivo rigorismo
de la jurisprudencia, planteando que el condicionar la estimación de la atenuante a la
existencia de un sentimiento de dolor por la sola contemplación del daño producido,
implicaba una exigencia impropia del Derecho Penal, impropia por dos razones: a)
Por requerir la existencia de un sentimiento, de un fenómeno de la vida afectiva, y b)
Por exigir, que el mismo descanse exclusivamente en la consideración del daño
realizado. Resulta indudable —señalaban dicho autores— lo inadecuado de la
exigencia en sus dos extremos, toda vez que la formación del referido sentimiento
dependerá en gran parte de las cualidades personales del agente, cualidades que no
tienen por qué influir en el reconocimiento de la atenuante. El arrepentimiento posee
una significación distinta, equivale, no a un sentimiento, sino a la voluntad de
restaurar el orden perturbado, de manera que, si alguien, pudiendo devolver la
totalidad de lo hurtado, restituye sólo una parte, no podría gozar de la causal de
atenuación844.

Las críticas emanadas de la doctrina, llevaron, en definitiva, al legislador a suprimir

en la nueva redacción toda referencia a la motivación del sujeto que efectúa la
reparación, construyéndose ahora en un sentido predominantemente objetivo —
político-criminal—, que la considera aplicable siempre que tenga lugar en los
momentos establecidos en el texto legal845.

5. El claro tenor literal de nuestro precepto hace ociosa cualquiera discusión en

torno a la conducta que se requiere del agente. No es necesaria una reparación total
y completa del mal causado por el delito, basta con que el hechor procure, trate, haga
lo posible por reparar, mitigar o disminuir las consecuencias lesivas producidas por el
hecho. En este punto hay acuerdo en doctrina y jurisprudencia. En sentencia de 1975,
la Excma. Corte Suprema, adhiriendo a la buena doctrina, sostuvo que "...tampoco
tiene importancia el que ese daño haya sido reparado en su integridad, pues lo que la
ley exige es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que
la reparación haya abarcado la totalidad de ese mal"846.

Una interpretación diferente, que el texto legal no autoriza, transformaría a la norma

legal en letra muerta en todos aquellos casos en que el perjuicio producido es
irreparable, dada la magnitud de la lesión y la imposibilidad material de restablecer el
bien jurídico ofendido. Piénsese tan sólo en los delitos consumados contra la vida, en
los cuales nunca se ha discutido, como principio general, la procedencia de este
factor de atenuación, sin perjuicio, claro está, de la necesaria acreditación suficiente
de sus requisitos en el caso concreto847. "Que si bien para que se configure la
atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, no es necesario que se repare
efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo
menos acreditarse que se ha obrado con celo, procurando mitigar el daño"848.

Por ello, no resulta coherente excluirlo, como se ha hecho, del ámbito de otros
delitos cuya nocividad social es —y nadie podría ponerlo en duda— muy inferior a la
destrucción de la vida humana, el bien jurídico por excelencia, del cual derivan todos
los demás.

Tratándose de los "delitos de peligro", cuya naturaleza ha fundamentado la

supresión de la atenuante que nos ocupa en los delitos contemplados en la Ley N°
19.366, el más alto Tribunal del país sostuvo, en un proceso por tráfico de
estupefacientes, que "La norma del artículo 11, N° 7 del Código Penal no es
restrictiva, vale decir, no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en
que pueda procurarse la reparación, ni de su contexto tampoco se infiere que su
aplicación deba reducirse a casos en que obre una lesión a personas particularmente
individualizadas. El delito de tráfico de estupefacientes es de aquellos que atentan
contra la salubridad pública, esto es, entrañan un peligro colectivo o común, que el
legislador castiga precisamente en razón de que afectan a la salud de los habitantes
en general, sin atender a si algún bien jurídico individual ha sido concretamente
quebrantado por la acción delictiva... tal peligro es evidente que puede ser susceptible
de ser remediado, reparado o al menos aminorado, mediante actos que tiendan a
impedir la extensión del mal que el tráfico de estupefacientes engendra"849. En su
comentario a este fallo, referido a un procesado que consignó dineros para ser
destinados a alguna institución de rehabilitación de drogadictos, el profesor Puga
Domínguez expuso su convicción de que en los "delitos de peligro general o común",
en los cuales el o los destinatarios finales de la acción ilícita no se conoce o conocen,
no se tiene o tienen a la vista, no existe impedimento para acoger la atenuante, toda
vez que, como la incriminación no exige que se cause el daño concreto o lesión, el
posible arrepentimiento del hechor o su comportamiento posterior a la acción,
tendiente a reparar el daño o impedir sus consecuencias, no pueden sino referirse
también, del mismo modo general, a que cualquiera dañado por el uso de una droga
(aunque no sea el afectado por el tráfico), sea tratado y mejorado, o a contribuir a que
la acción de los organismos o de los medios con que se lucha contra los efectos
perniciosos de las drogas, cuente con más y mejores recursos para ello. "Este papel
es precisamente el que jugará el dinero depositado por el reo, y con ello, no cabe
duda que puede afirmarse que ha aminorado la gravedad de su conducta"850.

6. Son numerosas las sentencias de nuestras Cortes que, bajo el imperio de las
Leyes Nºs. 17.934 y 18.403, reconocieron en beneficio de los imputados la
circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Punitivo, específicamente en
su segunda alternativa, de procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas
consecuencias del delito851. Recientemente, la Excma. Corte Suprema, en fallo del 3
de noviembre de 1998, acogió, por la vía de la casación en el fondo la atenuante del
N° 7 del artículo 11 del Código Penal, en un proceso por tráfico de estupefacientes,
con el mérito de donaciones de importancia realizadas por el encausado en beneficio
del Hogar de Cristo, en diferentes oportunidades, hallándose en prisión preventiva.
"La Ley N° 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de la
circunstancia atenuante en cuestión, no siendo válido el argumento de ser el delito de
tráfico de estupefacientes un ilícito de peligro abstracto, ya que en toda acción
delictiva se pone en peligro el bien jurídico protegido por el legislador, el cual,
además, puede resultar efectivamente dañado, de modo que esa calificación de
peligro abstracto no es del todo apropiada". Este pronunciamiento controvierte una
tendencia bastante sostenida del Tribunal Supremo, que se había manifestado
contraria a la aceptación de esta atenuante, tratándose de tráfico de estupefacientes,
por ser un delito de peligro, antes de la dictación de la Ley N° 19.366852.
 A nivel de las Cortes de Alzada, también se expresó en repetidas ocasiones, la
convicción de que "El artículo 11 N° 7 del Código Penal no hace distinción alguna
acerca de la naturaleza del delito susceptible de reparación, por lo que no cabe
interpretar tal disposición en sentido restrictivo, sino con un criterio amplio; conclusión
a que también se arriba al examinarse el contexto de la norma, que no reduce su
aplicación a situaciones concretas de lesión a personas determinadas.

Que el hecho de haberse insertado en la actual ley N° 19.366, sancionadora del

Tráfico Ilícito de Estupefacientes, una disposición como la del artículo 32 que descarta
la procedencia de la señalada minorante en los delitos que ese cuerpo normativo
contempla, puede interpretarse fundadamente como un signo indicativo de que bajo el
imperio de la ley N° 18.403, que no consagraba tal limitación, aquel elemento de
atenuación de la responsabilidad penal era admisible.

Que, por otra parte, a través del delito de tráfico de estupefacientes se sancionan
conductas que entrañan un peligro colectivo, en cuanto atenta gravemente contra la
salubridad pública y ese peligro común, que el legislador tiende a precaver con la
incriminación de las conductas potencialmente lesivas al cuerpo social, puede
repararse o mitigarse con actos que tiendan a evitar la extensión del mal que en
dichos ilícitos se genera; propósito que bien podría satisfacerse mediante la entrega
de fondos destinados al financiamiento de actividades de bien público encaminadas a
prevenir o aminorar las consecuencias perniciosas del consumo ilícito de drogas
estupefacientes"853. Esta sentencia va en la misma línea señalada ya en el año
1977, por la Corte Suprema, en el fallo aludido en el párrafo 5, que antecede.

Las reflexiones de la jurisprudencia, coincidentes con la opinión doctrinaria, en

cuanto a la ausencia de razones jurídicas fundadas para negar la procedencia de la
atenuante en cuestión en los delitos de peligro, contribuyen a demostrar lo errado del
criterio legislativo plasmado en el artículo 32 de la Ley N° 19.366, regla esta, cuyo
fundamento, de acuerdo al mensaje del Poder Ejecutivo, es que "La práctica judicial
ha demostrado el abuso que se ha efectuado de la atenuante séptima del artículo 11
del Código Penal, la que muchas veces se ha estimado concurrente en estos delitos
de peligro con la sola consignación de ínfimas sumas de dinero destinadas a fines
ajenos a la reparación de las consecuencias que pudiera haber ocasionado el delito,
beneficiando a los procesados con una rebaja indebida de la sanción prevista en la
ley".

A partir de este argumento, debería haberse propuesto la supresión total de la

atenuante de nuestra legislación penal, ya que muchas veces se la configura, en caso
de delitos de daño, no de peligro, con el depósito de sumas de dinero pequeñas,
"ínfimas" en relación a la jerarquía del objeto jurídico de la agresión típica854.

7. En el Derecho Comparado, la tendencia es también configurar la circunstancia

atenuante a partir del solo esfuerzo o intento por reparar el daño, sin exigir como
norma, que él sea íntegra o totalmente reparado. Por ejemplo, en el Código Penal
alemán, que no tiene un catálogo preciso de atenuantes, es un factor relevante para
la determinación de la pena, la conducta que observa el culpable con posterioridad al
delito, en particular, su esfuerzo por reparar el daño ocasionado, como también el
esfuerzo por lograr un acuerdo compensatorio con la víctima; basta el esfuerzo, la
preocupación por lograr una situación favorable a los intereses de la víctima.

En el Código Penal austríaco, además de la reparación total del daño, influye

favorablemente en la disminución de la pena, el esfuerzo serio del culpable por
atenuarlo.

8. Otro efecto trascendente de la caracterización de la actividad exigida al hechor

como "procurar", es que resulte inaceptable exigir equivalencias o proporciones
numéricas entre la cuantía de la reparación —cuando ella es avaluable
económicamente— y la magnitud del mal causado, como único criterio rector para
decidir acerca de la concurrencia de la atenuante que analizamos.

Frecuentemente, como la circunstancia se trata de configurar mediante depósitos o

consignaciones de dinero en la cuenta corriente del tribunal, los jueces utilizan un
criterio matemático o de proporcionalidad y desestiman la atenuante, por considerar
muy exiguo el esfuerzo patrimonial efectuado, en relación con la significación del mal
del delito. Como el texto legal no requiere una reparación completa, total o íntegra del
daño, es rechazable el recurso a esos criterios matemáticos, desde el momento que
lo demandado al sujeto es una actividad esforzada y diligente para tratar de obtener la
reparación, no está en su totalidad o plenitud855. Al respecto, es útil citar una
sentencia de la Excma. Corte Suprema, que en un caso de homicidio, en que el reo
efectuó una consignación de dinero exigua, declaró que la ley valora más que nada
en estos casos el esfuerzo realizado por el inculpado en orden a reparar el daño y
atendidas las circunstancias, "es preciso reconocer que al desprenderse de una suma
pequeña en sí el reo ha hecho lo que seguramente con dificultad estaba a su alcance
por paliar el grave perjuicio ocasionado con su conducta"856.

En otro fallo, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, estimó que las
consignaciones realizadas por los enjuiciados, mientras se encontraban presos,
aunque "exiguas", demuestran su intención de tratar de reparar celosamente el mal
causado, especialmente si se considera que uno de los reos reunió el dinero
efectuando labores domésticas en el recinto carcelario y el otro es un menor adulto,
"lo que hace suponer el celo para reunir la cantidad que se consignó". También se
consideró la actitud del reo que propuso se le descontara por planilla mensualmente
una parte de su remuneración, para reponer los dineros faltantes en la repartición en
que laboraba, descuentos que continuaron haciéndose durante el juicio857. La misma
Corte de Alzada, en sentencia del 22 de octubre de 1996, estableció que "La ley
penal no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una
proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantía del
esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y diligente
dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parangonarse la
conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o adverbiar dicho
comportamiento y el celo no está únicamente vinculado con cuestiones cuantitativas".
"Los reos incurrieron, al desprenderse de dineros que podrían haber destinado a otros
fines, en un esfuerzo que, en su entorno de privación de libertad e impedimento para
generar ingresos, aparece como celoso, representativo de preocupación y diligencia.
No es irrelevante considerar, además, que el delito quedó en etapa de frustrado, sin
que lograra perfeccionarse el apoderamiento de cosa ajena"858.

9. A mayor abundamiento, no es menos importante considerar que la aplicación de

los criterios rigurosos de proporcionalidad llevan sin duda a soluciones inequitativas e
injustas. En efecto, si el núcleo del asunto se radicara en la equivalencia entre
reparación y daño, siempre que aquella fuera total o muy aproximada a ello, debería
acogerse la minorante y rechazarla, en cambio, si la cuantía del esfuerzo reparatorio
es muy menguada frente a la intensidad de la afectación del bien jurídico lesionado.
Por ejemplo, tratándose del hurto o robo de un automóvil último modelo, de alto
precio, el hechor, deposita dinero que alcanza sólo para compensar el valor de los
neumáticos; en un caso de homicidio, el reo preso consigna $ 10.000 o $ 15.000, con
el fin de atenuar el mal producido. Nada cuesta a un acusado pudiente, de recursos, o
que tenga contactos y medios eficaces para conseguir dinero, hacer depósitos y
consignaciones por elevados montos equivalentes al total del daño causado o muy
cercanos a su magnitud. El criterio de la equivalencia o proporcionalidad obligaría a
reconocerle siempre la circunstancia atenuante. El cambio, el procesado pobre, que
carece de medios, al que ningún familiar ni amigo visita en su lugar de reclusión, que
efectúa depósitos modestos (que algunas veces provienen del mal remunerado
trabajo carcelario) y que no logra siquiera acercarse al total del perjuicio, no podría
ser beneficiado con una disminución de la pena, aun cuando pueda haber existido de
su parte real esfuerzo, verdadero interés859.

La Corte de Apelaciones de Santiago, frente a la consignación de $ 5.000 efectuada

por el reo con el fin de reparar con celo el mal causado, acogió la atenuante
respectiva, sobre la base que el sujeto realizó el esfuerzo estando privado de libertad
y se trata de una persona de precaria situación socio-económica (proceso por delito
de hurto)860.

10. En realidad, el concepto empleado por el legislador para calificar o adverbiar la

conducta de procurar, cual es el celo, es, a nuestro juicio, el que sabiamente
interpretado y aplicado puede conducir a soluciones justas, que materialicen la ratio
legis, cual es que, por regla general, la preocupación y esfuerzo del culpable por
compensar o atenuar el mal causado por el delito haya de conducir a una rebaja de la
sanción penal.
 Lo que debe parangonarse es la actividad desplegada por el sujeto con el celo que
la ley exige como característica de su actuar y ello no tiene por qué estar vinculado
únicamente a apreciaciones cuantitativas. "La ley se contenta —precisa Enrique Cury
— con la exteriorización efectiva de un propósito serio; no reclama resultados
exitosos"861.

La Excma. Corte Suprema sostuvo en un fallo que ya hemos citado, "Que nada
impide considerar que, cuando los jueces del fondo afirman que hubo esfuerzo y
sacrificio" de parte del reo Ángel, estimaron que hubo "celo" al procurar reparar en
alguna forma el mal causado, pues el concepto celo, aparece del esfuerzo y sacrificio
gastado por el reo y queda comprendido entre algunas de las formas de reparar el
mal causado, todo lo cual no se contrapone a la regla de hermenéutica del art. 20 del
Código Civil que obliga a entender las palabras en su sentido natural y obvio, "según
el uso general de las mismas palabras"862.

"Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el encausado fue
consignando como una manera de reparar el mal causado, son insignificantes,
tratándose de valuar su influencia en la configuración de la atenuante de
responsabilidad del numeral 7 del artículo 11 del Código Penal deben los jueces
trascender dicha mera objetividad para introducirse en la intencionalidad del
consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant se ha encontrado privado
de libertad desde... y, no obstante la conocida y evidente dificultad de obtener
ingresos en esas especiales circunstancias, ha dispuesto entre los meses de... de un
total de siete mil pesos ($ 7.000) en favor de la víctima del delito que cometió,
comportamiento que la Corte califica como intento de reparar celosamente el mal del
ilícito..."863.

Consideramos errada la interpretación que le asigna al concepto "celo", el sentido

de "impulso íntimo que promueve las buenas obras"864o de "arrepentimiento
completo y sincero"865. El texto legal no requiere ningún móvil o actitud espiritual
particular de parte del sujeto que procura reparar el daño, se persigue en este caso
un claro propósito de política criminal, "obtener reparación para la víctima y evitar
males mayores"866. Hemos recordado al comienzo que en el Código hispano se
requería hasta antes de la reforma de 1995, el proceder "por impulsos de
arrepentimiento espontáneo", exigencia suprimida en el nuevo Código.

Para nuestra ley no tiene importancia si el culpable está arrepentido o no, si quiere
realmente ayudar a la víctima en la disminución de su perjuicio o sólo procurarse un
motivo de atenuación de la pena que le corresponda. Lo que es relevante, y ha de
desprenderse objetivamente de los antecedentes del proceso, es que el individuo
trate, haga lo posible, "procure" reparar, mitigar, atenuar, menguar el daño provocado
con el delito perpetrado, cualquiera sea la finalidad última perseguida o el propósito
íntimo del agente, siempre que actúe con celo, debiendo ser éste una característica
objetiva de la "diligencia, trámite, gestión o esfuerzo"867desplegado por el agente
para reparar el mal ocasionado, aunque sea parcialmente.

Nuestra ley no requiere impulso o motivación subjetiva especial en el individuo para

reconocerle la circunstancia atenuante, ésta se halla configurada en términos
objetivos, con claros fines político-criminales. "Tampoco tienen importancia los
motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos o
altruistas, corresponder o no a un real arrepentimiento"868. Suele encontrarse en
numerosas sentencias que rechazan la concurrencia de la atenuante en comento, el
razonamiento de que el sujeto que efectuó la acción reparatoria, sólo ha pretendido
"comprarse" o "fabricarse" un motivo de rebaja de la pena, sin que exista
arrepentimiento o real propósito de aminorar el mal causado. "La atenuante en
estudio no se compra, no puede constituirla la simple consignación de una cantidad
de dinero que no tiende precisamente, a dar satisfacción en la medida de lo posible
para el procesado a los ofendidos, sino a otra finalidad, la que interesa al encausado
en relación a la penalidad que puede corresponder al delito". "El celo requerido por la
causal se entiende con una actitud íntima y espontánea del sujeto que delinque en
orden a exteriorizar un arrepentimiento eficaz en la medida que le cumple, tendiente a
compensar los efectos dañosos causados con su conducta delictiva".

"Dicho impulso anímico debe encontrarse dirigido en forma indubitada al hecho

punible perpetrado no a otra finalidad o pretensión, ya que esa es la única esfera
donde puede radicarse, sin perjuicio de la consecuencia legal que en la oportunidad
procesal del caso pueda asignarse a ese ánimo positivo y sincero de enmienda del
mal ocasionado"869.

En su comentario al fallo, cuyos motivos relevantes se han transcrito

precedentemente, el profesor Jaime Vivanco expresó su extrañeza por el estilo
empleado, al declarar que "La atenuante en estudio no se compra...", "Pensamos —
expresó— que semejante lenguaje no se compadece con la serenidad de espíritu que
debe revelar el discurso judicial, en la muy elevada tarea de hacer justicia". Al mismo
tiempo, hizo presente el comentarista, que para la acertada decisión acerca del celo
con que el reo haya obrado, debe recalcarse una vez más que las equivalencias o
proporciones numéricas entre reparación y daño pierden toda fuerza de
argumentación si se tiene únicamente presente que el Código configura la atenuante
con la forma verbal "procurar" reparar, de lo cual se desprende que lo pertinente es
establecer si la conducta del reo significó siquiera procurar una reparación y no si
efectivamente reparó o se aproximó a una reparación completa del mal causado870.

Como acertadamente señala el profesor Alfredo Etcheberry, aun cuando la

atenuante parece haberse establecido por razones de política criminal, para estimular
en lo posible la reparación del daño sufrido por el ofendido, atrayendo al delincuente
con el ofrecimiento de un trato más benigno, hay una fuerte tendencia jurisprudencial
de acuerdo con la cual esta atenuante es una recompensa por una íntima actitud de
arrepentimiento del hechor, de manera que la reparación efectuada para obtener una
atenuante no es aceptable. Una concepción predominantemente ética de la
circunstancia, frustra la finalidad perseguida con su establecimiento, ya que tal criterio
disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante la perspectiva
de que de todo modos sea rechazada la atenuante por falta de pureza ética871.

11. Se apartan, a nuestro entender, del sentido propio de la circunstancia

modificatoria en comento, incorporándole una exigencia supra-legal, aquellos
pronunciamientos judiciales que exigen de parte del delincuente "una actitud de
arrepentimiento personal, que debe manifestarse de un modo cierto, efectivo,
inmediato y oportuno en la ejecución de actos concretos tendientes a eliminar o
atenuar los resultados dañosos del delito"872. El único elemento que debe
caracterizar la actividad reparatoria —ajeno a requerimientos espirituales, morales o
éticos— es el celo, que significa obrar con preocupación, con esfuerzo y sacrificio,
desplegando sus mayores posibilidades para reparar el mal, independientemente de
la finalidad o propósito real del sujeto, que bien puede ser la consecución de una
rebaja de la pena. La doctrina es categórica en afirmar "que el propósito primordial del
legislador es alentar y estimular todo aquello que significa detener, paliar o reparar la
lesión del bien jurídico"873, "propender a la reparación de la víctima y evitar el
desencadenamiento de males mayores"874. Una tal actitud del incriminado,
objetivamente exteriorizada y comprobada en el juicio, es premiada con una
disminución de su responsabilidad penal, en términos de la cuantía de la pena875.

En nuestro anterior trabajo sobre el tema, dejamos constancia que "la apreciación
del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincularse de un sinnúmero de
factores o circunstancias importantísimas y que deben orientar el criterio del juzgador.
La condición social y económica del reo, su situación de preso o liberto bajo fianza, el
desempeño o no de alguna labor en el presidio, el carácter singular o aislado de la
actividad reparatoria o su integración a una actitud sostenida a lo largo de un período
de tiempo, la oportunidad procesal en que se produce la gestión o trámite del
inculpado, son elementos de juicio decisivos que junto con otros que pueden
presentarse, deben ser considerados para poder resolver con justicia y equidad, la
aceptación o rechazo de la atenuante"876. En más de algún fallo hay referencias a
algunos de esos factores como fundantes de la resolución acerca de la minorante en
estudio877.

12. A la luz de la regla española actual, los comentaristas también resaltan sus
caracteres esencialmente político-criminales, al apuntar que la eliminación de la
exigencia referida a los "impulsos de arrepentimiento espontáneo", configura la
atenuante en un sentido primordialmente objetivo, despojándola del elemento
subjetivo-moral.
 Tratándose de circunstancias que operan en momentos posteriores a la
consumación del delito, no puede verse en ellas casos de disminución de la
culpabilidad personal del agente, sino más bien meras razones político-criminales, por
las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del responsable que
repara los efectos de la infracción878.

Sin perjuicio de lo expresado, debe aceptarse como evidente, que si la actividad

reparatoria concreta del encausado revela una especial actitud espiritual suya,
entonces se tendrá una mayor mérito para acoger la minorante o concederle un
efecto atenuatorio mayor (por ejemplo, considerarla como "muy calificada"). El criterio
que rechaza la concurrencia del factor de atenuación, estimando que "desnaturaliza,
por decirlo así, la esencia de la atenuante y por tanto, la excluye, la existencia de otra
finalidad en la mente del sujeto activo, como sería pretender obtener una reducción
de su condena", tropieza, sin duda, con una valla difícil de sobreponer, toda vez que,
además de los elementos demostrativos de una actividad reparatoria objetiva,
deberían allegarse otros, que evidenciaran claramente el íntimo arrepentimiento del
reo y la ausencia de toda finalidad meramente utilitaria, como sería la de lograr una
atenuación del castigo879.

13. Por último, es menester ocuparse de otra tendencia jurisdiccional, que se

manifiesta de vez en cuando y que consiste, en lo esencial, en someter la
procedencia de la circunstancia atenuante al cumplimiento de otras exigencias
supralegales, más allá de las que hemos objetado anteriormente.

a) Se ha dicho, por ejemplo, que debe rechazarse la atenuante, en razón de que,

debiendo ser voluntaria la restitución o reparación, no tiene este carácter, si ha tenido
lugar después de haber sido sorprendido el reo o sólo después de estar
enjuiciado880. Esto tiene que ver con el establecimiento de un requisito adicional,
vinculado a la oportunidad en que se lleva a cabo la actividad reparatoria. Al respecto,
se indica que nuestra jurisprudencia se inclina a exigir que la reparación o las
acciones tendientes a ella (especialmente, consignaciones o pagos de dinero), deban
efectuarse inmediatamente, a raíz de la comisión del hecho punible, exigencia que el
texto legal no formula, aunque naturalmente es un factor que deberá tomarse en
cuenta para la apreciación del celo881. La extemporaneidad que pueda caracterizar
al esfuerzo reparatorio, no la consideramos per se, por sí misma, un factor
intrínsecamente suficiente para rechazar la concurrencia de la atenuante; la
oportunidad en que se lleva a cabo el esfuerzo o gestión, es uno más entre los varios
elementos de juicio que como orientadores de la apreciación han de ponderarse. Bien
podría suceder y acreditarse fehacientemente, que antes de dictarse la acusación
fiscal, al reo no le fue posible, pese a la diligencia empleada, reunir dinero para
consignar en favor del ofendido y sólo está en posición de hacerlo al contestar el auto
motivado de cargos. Tal probable "extemporaneidad", en relación con la fecha de
comisión del delito o el inicio del proceso, deberá colacionarse con la globalidad de
todos los antecedentes útiles para justipreciar como celoso o no celoso el esfuerzo
realizado, en particular, las condiciones y circunstancias personales del imputado. Se
consideró concurrente la atenuante en un proceso por delito de giro fraudulento de
cheques, por haberse consignado una suma con anterioridad al protesto de uno de
los documentos, y otras sumas ocho meses, diecisiete meses y cuarenta y tres meses
después del protesto882. En otro proceso, la atenuante en cuestión le fue reconocida
a los reos que, estando siete meses en prisión preventiva, efectuaron distintos actos
de reparación, de modo que el querellante se desistió de su acción por estafa y se
declaró indemnizado de todos los perjuicios883. Se advierte el largo tiempo
transcurrido entre el instante de producción del daño y el de su reparación, que no fue
óbice para la aceptación de la minorante.

Pensemos en que la víctima, en circunstancias que se ha cerrado la discusión del

juicio plenario, comparezca al tribunal y declare que el reo, en distintas fechas
anteriores, procedió a procurar repararle el daño causado, en forma para ella
suficiente y esforzada, y manifiesta desistirse de su acción penal y civil. ¿Podría ser
bastante el argumento de la falta de oportunidad para fundar un rechazo, si han sido
cumplidos los objetivos político-criminales que, según opinión dominante, pertenecen
a la atenuante?

Se ha declarado que la consignación de $ 2.200, con la finalidad de reparar el mal

causado con el delito de robo con violencia, aun efectuada durante el plenario,
configura la atenuante del art. 11 N° 7 del Código Penal, habida consideración de la
situación económica y social del procesado884.

No olvidemos que la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques ordena

sobreseer definitivamente, en cualquier estado del proceso, si se acredita el pago del
cheque, los intereses y las costas y este pago es, sin duda, una actividad reparatoria,
que muchas veces se declara cumplida en forma total por los querellantes —por
razones de negociación y conveniencia práctica— aun cuando en realidad hayan
recibido sólo una indemnización parcial. Este criterio legislativo debiera estimarse
como un parámetro útil para la ponderación sobre los elementos indicativos de una
acción a través de la cual se ha procurado menguar el daño propio de un delito.

En concepto del catedrático y Ministro del Tribunal Supremo, Mario Garrido Montt,
"La reparación se puede hacer en cualquier momento antes de la dictación de la
sentencia condenatoria de término; no requiere ser inmediata a la comisión del
hecho"885.

El tratadista Enrique Cury es de opinión que "Igualmente, carece de importancia el

momento en que despliegue la actividad, siempre que sea el oportuno para la
obtención de la finalidad perseguida. Por consiguiente, puede hacerlo también aun
después de iniciado el procedimiento en su contra"886.
 b) También nos parece objetable el criterio según el cual, no puede aceptarse la
circunstancia de que se trata, si el incriminado no reconoce, sino que niega su
participación en el delito respectivo.

"Las consignaciones en dinero efectuadas con el propósito de reparar el mal

causado no pueden ser consideradas para configurar la atenuante del artículo 11 N° 7
del Código Penal, por ser de la esencia de la misma que tal pretensión emane de
quien se reconozca autor del daño, y no de quien niegue haberlo causado"887.

Desconocemos los fundamentos vinculados a la interpretación de la ley que

permitirían sostener como perteneciente a la esencia de la atenuante, es decir, a lo
que es permanente e invariable en ella, a lo que constituye su ser, la confesión de
culpabilidad por parte del imputado.

Nada hay en la historia fidedigna de la norma jurídica contenida en el N° 7 del

artículo 11 del Código Punitivo, que autorice a fijar como su ratio legis la disminución
de la cuantía de la pena como beneficio para quien, reconociendo ser sujeto activo
culpable, procura reparar con celo el mal causado. Ya hemos recordado al inicio de
esta nota, que el texto de la minorante que interesa, junto con el de otras dos, fue
transcrito textualmente del Código Penal austríaco, reproduciéndose por nuestro
legislador una fórmula carente de toda otra exigencia que no sea de aquellas
taxativamente establecidas, que no incluyen la de confesión del hechor.

Al parecer, se ha producido una confusión entre la atenuante objeto de nuestro

estudio y la consagrada en el artículo 11 N° 8 del Código, que sí requiere como
elemento de su esencia, la confesión del individuo que, teniendo la chance de eludir
la acción de la justicia, comparece ante ella. Aquí el legislador exigió claramente el
requisito de la confesión, actitud esta, con la cual el sujeto colabora con la
administración de justicia, —que no ha logrado traerlo al juicio— no solamente
reconociendo los hechos constitutivos de su intervención punible, sino renunciando,
además, a su concreta posibilidad de eludirla, a través de los medios que la ley
señala.

En otra sentencia, esta vez de la Iltma. Corte de San Miguel, recaída en un caso en
que el enjuiciado negó su responsabilidad penal en el hecho imputado, tal negativa no
fue impedimento para aceptar en beneficio del hechor la atenuante del N° 7 del
artículo 11 del Código Penal, sobre la base de consignaciones en dinero, que, no
obstante su carácter menguado y parvo, demuestran un ánimo celoso para reparar el
mal causado888.

No es ocioso recordar que, de acuerdo al artículo 448 del Código Procesal Penal,
"En la contestación, el reo expondrá con claridad los hechos, las circunstancias y las
consideraciones que acrediten su inocencia o atenúen su culpabilidad. Podrá
presentar una o más conclusiones con tal que sean compatibles entre sí o con tal
que, si fueren incompatibles, las presente subsidiariamente, para el caso que la
sentencia deniegue la otra u otras". ¿Qué obstáculo legal podría existir para que un
imputado alegue como cuestión principal su inocencia, por falta de participación en el
hecho delictivo, por ejemplo, y en subsidio, para el evento que se rechace dicha
argumentación, sostenga, subsidiariamente, que procuró con celo la reparación del
mal causado por el delito? La práctica judicial es plétora en este tipo de ejemplos
forenses, que nunca han generado, hasta donde se tiene conocimiento, una reacción
jurisdiccional opositora.

14. Por último, consideramos de alta relevancia citar pronunciamientos judiciales en

los cuales se relaciona la circunstancia atenuante que motiva nuestra atención, con el
ámbito de los principios fundamentales, limitadores del ius puniendi, como, por
ejemplo, el de proporcionalidad de la pena. Así, en sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago, se consagró la doctrina que se expresa a continuación,
demostrándose cabal conciencia del papel trascendental que juegan esos principios y
de cómo, a la luz de ellos, es factible construir interpretaciones dogmáticas y, más
que nada, político-criminales, orientadas a claras finalidades de justicia material
—"potenciar en este proceso penal los fines propios de la jurisdicción que trasunta"—
haciendo abandono del rígido "corsé normativo" que tantas veces lo impide, al
entenderse que la ley escrita es "intocable" para el intérprete y lo ata
irremediablemente.

"Si bien la consignación de dos mil pesos, objetivamente considerada, no

configuraría la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, el racional
ejercicio del 'ius puniendi' obliga a ponderar los niveles eventualmente desmesurados
que puede alcanzar la sanción privativa de libertad asignada al delito, así como la
entidad del ilícito y la extensión del mal producido, todo lo cual autoriza a acoger la
minorante descrita en el carácter de calificada, para los efectos del artículo 68 bis del
Código Penal"889. (Se hace presente que al momento de efectuar el reo la
consignación del dinero, con el fin de reparar el mal causado, se hallaba privado de
libertad).

15. La notoria tendencia legislativa a suprimir esta circunstancia atenuante en

ciertos delitos específicos, manteniéndola para la generalidad, ha motivado fuertes
críticas de la doctrina especializada.

"Hay en el ámbito legislativo nacional un ostensible tendencia a restringir la

aplicación de esta atenuante, lo que no parece adecuado. En los últimos años se han
dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la atenuante de reparación
del mal"890.

Las motivaciones de la Ley N° 19.449, que "expropió" a los culpables del delito de
robo con violencia o intimidación en las personas la atenuante de que tratamos, no
arrojan ninguna luz sobre alguna sólida consideración dogmática o más bien político-
criminal que se hubiera invocado para decidir en la forma ya conocida. En el mensaje
respectivo se dijo que:

1. Que el delito de robo es uno de los que ha experimentado mayor crecimiento

estadístico y tiene, además, gran impacto público.

2. Que, la mantención de la seguridad ciudadana es un objetivo prioritario del Poder

Ejecutivo.

3. Que la comisión del robo con violencia o intimidación en las personas,

especialmente con utilización de armas causa gran alarma pública, dado que muchas
veces se ejecutan con violación del hogar de la víctima o se traducen en amenaza
para la vida o integridad física de sus moradores, principal bien jurídico que es objeto
de protección por nuestro sistema legal.

4. Que es necesario fortalecer la reacción del Estado ante estos delitos, por lo que
se proponen determinadas modificaciones para enfrentar jurídicamente los problemas
que ellos plantean.

5. Que, mediante la incorporación del artículo 450 bis, se propone la eliminación de

la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, para quienes roban con
violencia o intimidación en las personas, el incremento de los casos en que se comete
este delito justifica plenamente que ésta no sea considerada como causa atenuatoria
de la responsabilidad penal.

Como puede verse, la razón específica para eliminar la atenuante en comento es

puramente estadística, vinculada al incremento del número de casos en que se
comete el delito de robo. Si se trata de asegurar una pena lo más drástica posible
(como si la existente ya no lo fuera, superior a la del homicidio simple) para esta
categoría de delincuentes, ¿por qué no se aumentaron directamente las penas? ¿o se
suprimieron las atenuantes de los N° 6, 8 y 9 del Código? ¿o todas ellas?

De las estadísticas a secas no pueden surgir las proposiciones político-criminales,

como creyó Ferri, sino que, a la inversa, son aquellas hipótesis y finalidades las que
deben orientar a la estadística (Enrique Bacigalupo891).

El principio de proporcionalidad es considerado hoy día un límite fundamental al ius

puniendi, como consecuencia del Estado democrático de Derecho. Se lo considera un
complemento del principio de culpabilidad, desde que la sanción debe ser
proporcional al hecho concreto cometido y a la culpabilidad del autor.

La doctrina tiene la convicción de que no hay pena más efectiva que la justa y
proporcional y que la pena desorbitada puede llegar a ser criminógena.
 En nuestra legislación criminal, el postulado en comento no representa un principio
general y son varios los casos —muy conocidos, por demás— de sanciones
desproporcionadas frente a la lesividad del hecho delictivo, que aparecen
incoherentes si se las relaciona con la mayor gravedad de otros hechos que, sin
embargo, reciben penas menores. Los ejemplos paradigmáticos se hallan
precisamente en el capítulo de los Delitos contra la Propiedad, hurto y robo.

La exigencia de prohibición de exceso, se ve sin duda afectada por el mecanismo

indirecto de suprimir para ciertos y determinados hechos punibles algún factor legal
de atenuación del rigor penal, construyéndose así, una gravedad abstracta —
asignada por la mayor penalidad amenazada— que no corresponde a la real y propia
lesividad del hecho delictivo.

1. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal que recibe mayor

aplicación diaria en los tribunales de la República es, sin duda alguna, la contenida en
el número 6 del artículo 11 del Código Penal: "Si la conducta anterior del delincuente
ha sido irreprochable".

El fundamento de esta atenuante ha sido objeto de debate en la doctrina nacional,

como lo pone de manifiesto la bibliografía existente al respecto, "pero lo cierto es que
un somero análisis de nuestra jurisprudencia demuestra que se trata de una de las
causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo por mitigar
las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos títulos del Código y en
algunas leyes especiales, permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la
oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de los
beneficios de la Ley N° 18.216"892.

Este factor mitigador de la pena no figuraba en el Código hispano de 1848-1850,

siendo tomado probablemente por el comisionado Reyes de ciertos pasajes de la
obra de Joaquín Francisco Pacheco y propuesto en el seno de la Comisión Redactora
del Código (sesión 8ª), conjuntamente con otras dos atenuantes contempladas en el
artículo 39 del Código Austríaco893. El comentarista español transcribió en su obra el
texto de ese precepto, cuyo numeral segundo contemplaba como atenuante el hecho
de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprochable. También
mencionó en una nota la opinión de la Junta del Colegio de Abogados, según la cual
convendría agregar, como circunstancias de atenuación de la pena, las de
"irreprensible conducta anterior del procesado, la de presentarse y confesar su delito
pudiendo ocultarse o substraerse por medio de la fuga de las persecuciones
judiciales, la de haber reparado o procurado reparar el mal causado, y atajado o
procurado atajar sus consecuencias", expresando Pacheco su total conformidad con
esta indicación894. Conviene dejar constancia de que el Código español de 1822
consagraba como atenuante. "El ser el primer delito, y haber sido constantemente
buena la conducta anterior del delincuente, o haber hecho éste servicios importantes
al Estado" (artículo 107), circunstancia que no reprodujo el texto de 1848-1850, salvo
que indirectamente y por la vía de las atenuantes analógicas pudiera ser acogida895.

2. La incorporación de esta atenuante al texto legal no ha sido bienvenida por todos

los autores. Para Alejandro Fuensalida, "La conducta irreprochable de un hombre
hasta el momento en que comete un delito, no puede decirse que es un motivo que
haya modificado su voluntad de un modo favorable en el acto de la comisión. Para
que se pudiera considerar la conducta anterior de un delincuente sería preciso
suponer que la lei ha impuesto sus penas jenerales considerando la conducta media o
regular, i solo en esta hipótesis sería lógico que se atenuara por la conducta
irreprochable i que se agravara por la viciosa; pero, como la lei no ha podido
considerar cosas que no son de su esfera sin invadir el campo de la justicia
puramente moral, la atenuación por la conducta irreprochable i la agravación por la
viciosa no tienen razón de ser".896Novoa Monreal concuerda con Fuensalida en el
rechazo de la atenuante y sostiene que a un individuo que en todo momento ha
podido observar una conducta intachable en lo cual habrán influido, de seguro,
circunstancias muy favorables de ambiente y cultura se le puede exigir, con mayor
vigor si cabe, que se mantenga en el mismo plano y que no decida entrar en el campo
de la a transgresión jurídica. Añade que el hecho constitutivo de la circunstancia no
modifica en nada los elementos que determinan la responsabilidad penal, como
ocurre con otros factores de atenuación que tienen el efecto de afectar la razón o la
voluntad, "de manera que correspondería aplicarla también al que fríamente se
resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces su comportamiento no había
merecido reproche alguno". Su crítica la extiende a la manera como los tribunales han
aplicado tan debatida atenuante, objetando que hayan desvirtuado totalmente su
sentido y la apliquen, uniformemente, "a todo delincuente que de manera ostensible
no exhiba una clara conducta antisocial"897.

No obstante, la mayoría de la doctrina no presenta reparos frente a esta

circunstancia de tan frecuente invocación. Etcheberry estima discutible el parecer de
Novoa y manifiesta su discordancia con el898. A juicio de Politoff, Matus y Ramírez,
"no parece del todo censurable una concesión al humanitarismo, si con ello se
posibilita una adecuada aplicación de las penas"899. A Cury, las críticas que suelen
dirigirse a la atenuante no le parecen enteramente fundadas y estima que si alguna
vez se prescinde de ella, es posible que su ausencia se deje sentir en forma
lamentable900. Esta última probable consecuencia se refiere, sin duda, a la frecuente
utilización de esta circunstancia en el ámbito de la determinación de la pena, cuya
magnitud puede morigerar decisivamente, dentro del adecuado juego de las
circunstancias modificatorias regulado en los artículos 65 y siguientes del Código
Penal. Es pertinente observar que, conforme al artículo 68 bis, una sola atenuante,
que posea el carácter de "muy calificada", es idónea para conducir a una rebaja
importante (un grado) a partir del mínimo de la sanción legal. Precisamente, una
sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago recurre a esa autorización,
razonando que "Con el fin de evitar un castigo que en el contexto del ordenamiento
penal resulte desproporcionado, y en ese sentido contrario a la razón, procede
calificar la atenuante de irreprochable conducta anterior, rebajando por esa vía en un
grado la pena aplicable"901. Se advierte el claro interés por hacer efectivo el principio
de proporcionalidad de la respuesta penal, limitativo del ius puniendi estatal y
considerado como un complemento indispensable del principio cardinal de
culpabilidad.

3. En cuanto al fundamento de esta circunstancia, Labatut lo sitúa -al igual que en

las atenuantes de los N°s. 7, 8 y 9 del mismo artículo- en la menor peligrosidad del
delincuente902. Cury advierte en ella una exigibilidad disminuida de otra
conducta903. Según Garrido, la menor reprochabilidad del sujeto hace que disminuya
la necesidad de la pena904. Etcheberry la vincula a la personalidad del sujeto, sin
mayores consideraciones sobre el punto905. Raúl Carnevali estima que la atenuante
podría entenderse, en una perspectiva actual, establecida por razones de política
criminal que si gira en torno a una conducta que tiene lugar con anterioridad a la
realización del hecho punible, se trata de una circunstancia que es del todo ajena a la
comisión del delito, punto de vista al cual adherimos. No obstante, este comentarista
señala que su tesis no resulta fácil de postular, ya que las actas de la Comisión
Redactora del Código Penal resultan bastante escasas sobre este punto y, además,
se trata de una circunstancia extraña, que no responde al espíritu del texto legal906.

Según indicamos anteriormente, Fuensalida y Novoa no ven "razón de ser" en esta

atenuante907. En opinión de Rivacoba y Rivacoba, la introducción de esta
circunstancia a nuestro Código implica una intromisión de elementos extraños que
alteran el espíritu de la codificación, puesto que se consideran, para los efectos de la
graduación de la pena, elementos anteriores y extraños al delito, propios de un
Derecho Penal de autor908. Politoff, Matus y Ramírez la consideran "una concesión al
humanitarismo", reconociendo lo discutido de su fundamento y sin tomar partido por
alguna de las interpretaciones vertidas909.

4. E

A. C

El texto legal no restringe en el tiempo el escrutinio de la vida anterior del imputado,

pero la doctrina nacional coincide en que el examen debe efectuarse caso a caso
teniendo en cuenta, como señala Etcheberry que la atenuante no podría ser
rechazada "por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido
completamente enmendado por largos años"910. Del mismo parecer es Enrique
Cury911. Novoa Monreal, partidario de un criterio más estricto, afirma que al no fijar la
ley un plazo determinado o una duración mínima, debe entenderse que la conducta
irreprochable ha de corresponder a toda la vida anterior al delito912. Para Jorge
Varela, el criterio a seguir en este punto es el de aplicar los plazos de prescripción de
la pena, dado el carácter informador que para el derecho tiene esta institución913.
Este punto de vista es seguido en algunos fallos de nuestros tribunales, como
veremos a continuación.

La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas decisiones sobre este elemento,

adhiriendo en algunas de ellas a la última interpretación precitada. Sin embargo, en
varios fallos se sostiene la irrelevancia del transcurso del tiempo y de la prescripción
basada en su mérito, para los efectos de considerar o no la atenuante que interesa.
Son ilustrativas, en este aspecto, las sentencias mencionadas en el Repertorio del
Código Penal, p. 35.

En sentencia del 10.07.1992, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel

consideró que "de las actas de la Comisión Redactora del Código Penal,
particularmente de lo ocurrido en la sesión 164 de 2 de julio de 1873, se desprende
que el criterio de los comisionados fue el de que los efectos de las penas tuvieran un
determinado límite y no duraran para siempre, una vez que el condenado por su
buena conducta durante un largo tiempo se ha hecho digno de recobrar lo que perdió"
y resolvió que el hecho de haber sido condenado anteriormente el procesado a una
pena de quinientos cuarenta días de reclusión por un cuasi delito de homicidio
perpetrado en el mes de julio de 1978, habida consideración a la época en que ese
ilícito ocurrió, la naturaleza cuasidelictual de la responsabilidad que se le imputara y la
historia fidedigna del establecimiento del inciso 1° del artículo 105 del Código Penal,
no obstan al reconocimiento en su favor de la atenuante de irreprochable conducta
anterior contemplada en el N° 6 del artículo 11 del aludido Código914.

La ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró que, transcurridos

veintiséis años desde una condena anterior, procedía acoger la atenuación y aun
admitirse como "muy calificada", para los efectos del artículo 68 bis del Código
Penal915.

En la sesión citada en el fallo del tribunal de Alzada de San Miguel, la Comisión

Redactora se hizo cargo de la inquietud del señor Reyes, en cuanto a si los efectos
que ciertas penas producen por el solo hecho de ser impuestas, como la pérdida de la
patria potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador, o para deponer
como testigo en juicio, etc., duran para siempre o deben tener un límite. El
comisionado aludido advirtió un vacío en la legislación vigente, "pues no parece justo
que se quite al culpable toda esperanza, todo estímulo para su rehabilitación i
enmienda". Con este propósito pidió que se consignara entre las reglas concernientes
al efecto de las penas y a su prescripción una disposición especial con el fin indicado.
Se agregó que si se ha dispuesto que la reincidencia no se toma en cuenta como
circunstancia agravante para aumentar la pena después de transcurrido cierto tiempo,
"con mayor razón deben también declararse extinguidos los efectos de las condenas
en los casos indicados, una vez que el condenado por su buena conducta durante un
largo espacio de tiempo se ha hecho digno de recobrar lo que perdió". Aprobada esta
indicación, con la sola exclusión de los derechos políticos cuya rehabilitación sólo
puede obtenerse en la forma prescrita por la Constitución Política, se acordó agregar
al artículo 105 un nuevo inciso primero916.

El criterio fundado en el instituto de la prescripción, ha sido objetado en numerosos

fallos917, como principio rector absoluto. Así, el Tribunal Supremo en la sentencia del
03.05.1982 estableció que al registrar el reo una anotación prontuarial por haber sido
condenado por hurto quince años antes de los hechos, no le favorece la irreprochable
conducta anterior en un cuasi delito de lesiones. Se estima errónea la alegación de la
defensa, en el sentido de que las anotación en cuestión se encontraría "prescrita"; ni
la prescripción de la acción penal ni la de la pena tienen relación con la existencia
misma de la condena: extinguen la responsabilidad penal, pero no hacen desaparecer
el mal comportamiento. De tal manera que si incurrió en un determinado delito por el
cual fuera castigado en su oportunidad, no puede aducirse que, como consecuencia
del tiempo y de una supuesta prescripción jurídica, goza de irreprochable conducta
anterior para atenuar la punición del nuevo y último delito918. Sin embargo, y como
apunta Etcheberry, la Corte, en uso de sus facultades disciplinarias, rebajó en este
caso la pena impuesta al condenado, teniéndola por cumplida, atendidos "los buenos
antecedentes" del reo, quien carecía del derecho a la remisión condicional de la pena
dada su anotación prontuarial919.

Anteriormente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena había aplicado el

mismo criterio restrictivo, al sostener que carece de irreprochable conducta anterior
quien registra una condena por cuasi delito de homicidio, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido desde entonces920. En cambio, una condena a la pena de multa
por una falta, hace treinta y dos años, no impide considerar la conducta anterior del
procesado como irreprochable, según el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, del 16.05.2002921.

En cuanto a la aceptación o rechazo de la atenuante en los casos de anotaciones

penales anteriores, emanadas de autos de procesamiento o sentencias no
ejecutoriadas al momento de perpetrarse el nuevo delito, la jurisprudencia está
dividida. En algunos fallos se ha desechado la atenuante si el inculpado registra un
auto de procesamiento o ha sido condenado anteriormente, aun cuando el fallo esté
pendiente de revisión. No obstante, parece ser mayoritaria la tendencia de rechazar
esos impedimentos al reconocimiento de la minorante922. El Juzgado de Garantía de
Los Vilos, declaró que la existencia de una anotación prontuarial en el extracto de
filiación y antecedentes cuando la causa que motiva la anotación debe ser revisada
en segunda instancia, no estando, por ende, ejecutoriada la resolución
correspondiente, permite entender que el acusado posee irreprochable conducta
anterior, en virtud de la presunción de inocencia consagrada en el Código Procesal
Penal923. Por su parte, el tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en
sentencia de 30.04.2003, reconoció la atenuante al imputado, ya que, si bien registra
una condena anterior por delito, no consta, como tampoco de la copia de dicha
sentencia, que se encontraba ejecutoriada al día de la comisión del delito en actual
juzgamiento. La aplicación de la manifestación del principio de la presunción de
inocencia, in dubio pro-reo, asigna al tribunal el deber de optar por la posición que
más favorezca al imputado, es decir, entender que dicha sentencia no estaba
ejecutoriada y, consecuente con ello, concluir que a la fecha de comisión del delito en
actual juzgamiento el acusado tenía una conducta anterior irreprochable924. La Corte
Suprema, mediante sentencia de 12.06.2001, estimó que se había incurrido en error
de Derecho al rechazarse la atenuante del N° 6 del artículo 11 del Código Penal,
sobre la base de aparecer en el extracto de filiación del encausado una anotación por
una falta, toda vez que la referida anotación prontuarial no fue certificada en el
expediente, lo que significa la ausencia de una constancia cierta de una condena
anterior por delito falta. Se agregó que "...así como dentro del respectivo proceso rige
el principio de inocencia, fuera de él y fundado en los mismos valores, cabe presumir
que la persona ahora imputada ha observado o mantenido con antelación una
conducta jurídico-penal lícita mientras no se demuestre lo contrario, y como respecto
del comportamiento ético-social se rindió prueba adicional de testigos, debió
concluirse que se configuraba a su respecto la circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal de la irreprochable conducta anterior"925.

B. C

El sentido de este requisito ha originado diversas interpretaciones en nuestros

tribunales.
 "Irreprochable" significa, según el Diccionario de la lengua española, "que no puede
ser reprochado". "Reprochable", según el mismo Diccionario, significa "que puede
reprocharse o es digno de reproche"; a su turno, "reprochar" significa "reconvenir,
echar en cara" y "reproche" es sinónimo de "acción de reprochar, expresión con que
se reprocha".

a) Un criterio pasible de calificar como muy estricto o severo, reflejado en varias

sentencias, determina que debe estarse ante un comportamiento intachable, exento
de toda censura o mácula, de cualquiera índole y no sólo proveniente del ámbito
judicial-penal. Debería comprobarse un comportamiento exento de toda forma de
transgresión a las normas, no siendo bastante la carencia de un reproche de origen
penal. Esta doctrina se ve claramente expresada en la sentencia de 14.04.1967,
mediante la cual la Corte Suprema invalida de oficio el fallo que, para aceptar esta
circunstancia atenuante en beneficio del reo, se limita a citar la prueba testifical y el
extracto de filiación del enjuiciado, "que no registra otra anotación que la motivada por
esta causa", omitiendo considerar y ponderar otros antecedentes que tienen relación
directa con la conducta anterior del reo926. En opinión de la Corte de Apelaciones de
Temuco, la conducta exigida por el legislador para dar por concurrente la atenuante
significa la manera permanente de comportarse o dirigir su vida que ha tenido el
sujeto y que ha sido irreprochable significa que no pueda encontrarse en ella nada
reprensible, ni desde el punto de vista jurídico, ni desde el punto de vista moral, por el
comportamiento de la vida social de relación. Esto es, por un comportamiento que
haya trascendido la intimidad personal del reo927. En esta misma línea interpretativa,
se ha decidido por el Tribunal de Alzada de Concepción, que si el acusado es
conocido como pendenciero, no puede sostenerse que su conducta esté exenta de
todo reproche, que es lo que exige la ley para que concurra la atenuante928. El
mismo tribunal, en fallo de 1984, rechaza la atenuante invocada a favor de la
acusada, puesto que, como ella misma lo reconoce, su conducta no está libre de
reproche, y, por el contrario, lleva una vida agitada y licenciosa. Esto hace
intrascendente las declaraciones de los testigos que aseveran que es persona
tranquila y jamás que han oído que ande en malos pasos929. Numerosos
pronunciamientos siguen la tesis de que no es suficiente la buena conducta para
aceptar la atenuante, ya que la ley exige que sea irreprochable, lo que supone un
comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley930. El tribunal
del Juicio Oral en lo Penal de Temuco, resolvió que la buena conducta no basta para
atenuar la responsabilidad penal, porque la ley exige que sea irreprochable, lo que
supone un comportamiento exento de toda censura, tanto en el plano ético como en
el penal y de toda transgresión a la ley, características que no concurren respecto del
imputado, quien, con anterioridad a la comisión de este delito, tuvo una conducta
reprobable, que culminó con una sentencia condenatoria. Por ende, su conducta
anterior a este delito no ha sido irreprochable, antecedente que amerita desestimar su
concurrencia. Cabe precisar que el delito fue cometido el día 9 de julio del 2003 y la
sentencia condenatoria por el delito anterior fue emitida el día 16 de julio de 2003. El
voto de minoría señala que a la fecha de cometer el delito por el cual lo acusó el
Ministerio Público, el imputado carecía "jurídicamente" de antecedentes anteriores y
de carácter relevante a la hora de la calificación criminal de su conducta pretérita, a
los efectos de establecer la correspondiente sanción que se le debió imponer en la
presente causa por el tribunal, hecho ilícito sin duda por el que deberá responder
siempre el acusado sin sacrificarse por el Estado, en momento alguno, el principio
non bis in ídem931.

b) Podría hablarse de un cierto acuerdo en doctrina y jurisprudencia de que un

requisito negativo exigible -"límite mínimo"- es el de que el sujeto no haya sido
condenado por sentencia firme con anterioridad a la comisión del delito materia del
actual juzgamiento.

No obstante ese consenso, la discusión se centra, de todos modos —a la hora de

trazar un "límite máximo"— en el requisito positivo "irreprochable", el que, según
Etcheberry, parece extenderse al ámbito de la moral y las buenas costumbres, pero
debería siempre entenderse en un sentido social, ya que la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos mientras ella no repercuta en su actuación
social, su comportamiento con su familia, con sus vecinos, con las personas en cuyo
contacto trabaja, con la autoridad pública, etc. Otro tipo de reproche ético no puede
tomarse en cuenta932. Sin perjuicio del propósito restrictivo que anima esta
interpretación, resulta de todos modos cuestionable, a nuestro juicio, que una
conducta reprensible con los vecinos o con el empleador, no constitutiva de infracción
penal, pueda ser idónea para oponerse a la concurrencia de la atenuante, ya que ello
podría traducirse en consideraciones de derecho penal de autor: "ser un mal marido",
"ser agresivo", "ser mal vecino", "ser un empleado incumplidor, díscolo o rebelde", etc.
La Corte de Apelaciones de Iquique ha precisado que la irreprochable conducta
anterior del imputado tiene relación con la actitud pretérita que éste ha tenido en
general con la sociedad en que se desenvuelve y es valorada por el sentenciador
después de haber acreditado la existencia del ilícito y la participación culpable933.

Ya en el año 1960, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Chillán estimó que no

obsta a la atenuante el hecho de que el reo haya vivido maritalmente varios años con
una mujer casada y en esa irregular situación haya procreado varios hijos, pues se
trata de una circunstancia de carácter íntimo, que no puede anular un comportamiento
sin tacha observado en los demás actos de la vida diaria934. Una tendencia
especialmente severa (derecho penal de autor) frente a los elementos de la atenuante
es aquella que ha resuelto, por ejemplo, que la ebriedad se opone a la admisión de
ella, produciendo igual efecto el consumo de drogas. Un caso paradigmático lo
constituye la sentencia que rechaza la atenuante en comento debido a que al
momento de ocurrir los hechos, el reo estaba bebido, si aparte de la testifical en su
favor y rutinaria, no se ha agregado a la causa otro dato que verdaderamente pruebe
lo intachable de su comportamiento pretérito935. En otro fallo, se decidió que aun
cuando no existen anotaciones prontuariales que perjudiquen al reo y se rindió
información sumaria de testigos de buena conducta anterior, se desestima la
atenuante, puesto que se opone a ella la circunstancia de ser el acusado adicto a las
drogas936. En otras palabras, el "ser algo", no lo que se haya hecho u omitido
ejecutar impide la aceptación de una circunstancia de clara orientación político-
criminal, apreciación que resulta extremadamente discutible, si se tiene en cuenta que
en el caso particular invocado, se trata de una conducta de "auto lesión", en que el
individuo se daña a sí mismo, careciendo, por ende, de lesividad y, además, no es
objeto de gran reproche ético-social.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 05.09.1984, estableció que la

actitud y comportamiento del reo no pueden considerarse al margen de toda censura,
por haber sido en su vida laboral objeto de medidas disciplinarias937. En el año
siguiente, la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, argumentó que no
puede acogerse la atenuante en favor del procesado que fue dado de baja del
Servicio de Investigaciones por mala conducta hace veinte años atrás. El Tribunal de
Alzada había razonado que esta sanción no debía influir en la atenuante, sobre todo,
si no se tienen antecedentes sobre la gravedad y naturaleza de los hechos que en
esa oportunidad se le imputaron938.

Una interpretación apoyada más bien en razonamientos de política criminal -acoger

circunstancias que pueden conducir por su idoneidad y dentro de parámetros jurídico-
sociales aceptables, a una disminución de las penas que, en muchos casos, son
objetivamente desproporcionadas a la lesividad del comportamiento y a la
culpabilidad personal del hechor- se ha venido conformando con pocas exigencias: un
extracto de filiación libre de anotaciones anteriores, sin requerimiento de mayores
méritos o virtudes personales al enjuiciado, ni referencias a su moral personal.
"Actualmente la tendencia casi unánime de nuestros tribunales es admitir la
atenuante, cuando el prontuario o extracto de filiación criminal carece de anotaciones,
habiéndose además rendido la información sumaria de testigos..."939. Raúl Carnevali
Rodríguez, de quien proviene esta cita, se manifiesta disconforme con esta postura
que califica de "tan conformista", y que al mismo tiempo que refleja una exigencia
mínima, acusa la falta de una interpretación profunda de la norma, lo que no deja de
ser preocupante. A su juicio, no puede apreciarse la misma "prodigalidad" en los
jueces tratándose de otras atenuantes, respecto de las cuales sí pueden considerarse
mayores exigencias para su otorgamiento. De este modo, señala el autor, "una
circunstancia que el legislador estableció como premio al que tenía un mérito efectivo
que exhibir ha llegado a transformarse en el obligado beneficio que favorece a todo
ciudadano no convicto de una conducta vituperable"940.

Jorge Varela del Solar ya había expresado hace algunos años una tesis similar, al
comentar negativamente alguna jurisprudencia que desde la década de 1960 ha
navegado hacia una tesis meramente negativa y de exigencia mínima; esta postura
"tan exageradamente complaciente", lleva a una praxis cotidiana y universal por parte
de nuestros tribunales, en orden a prodigar la aplicación de la atenuante a todo aquel
que no exhiba un prontuario o extracto de filiación criminal en contra. Este mismo
comentarista denuncia "un relajamiento universal de las costumbres y de los
ensanchamientos de la frontera de lo permisible y de las conductas ética y
socialmente tolerables (ebriedad escandalosa, concubinato, drogadicción, disipación
insuperable, proxenetismos, alcahuetería y relaciones extramaritales, etc., todas las
que no parecen ser óbice para la aplicación de la irreprochable conducta anterior, en
caso de haber una hoja criminal pasada en blanco)". "Acusamos por el presente
estudio, una conducta permisiva y peligrosamente relajadora de nuestros tribunales,
que interpretan y aplican la atenuante, de manera indiscriminada, general, mecánica y
supletoria, ante la imposibilidad de escoger otra atenuante para el caso, que sí en
cambio exija más detalle en su aplicación"941. En su comentario al fallo antes citado
de la Excma. Corte Suprema (14.04.1967), nuestro querido y recordado colega Sergio
Yánez Pérez (Q.E.P.D.), alaba la decisión jurisdiccional, por reiterar la concepción
según la cual la causal de atenuación contemplada en el N° 6 del artículo 11 del
Código Penal, exige una conducta exenta de reproche tanto en el orden legal como
en el aspecto moral. Señala que la casi unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia
constante de los tribunales han señalado que no es suficiente para el reconocimiento
de la atenuante, la falta de antecedentes penales, sino que es imprescindible
acreditar que la conducta del procesado no merece reparos en el piano ético. Critica
la posición de los tribunales de primera instancia, que suelen desvirtuar totalmente el
sentido de la atenuante, adoptando un criterio en extremo liberal en lo referente a la
prueba de la conducta irreprochable. "En general, se considera suficiente el
prontuario libre de anotaciones penales y la rutinaria información sumaria de testigos
prescrita por la ley. De este modo, la atenuante ha pasado a ser reconocida a favor de
casi todo delincuente". Indica que la Corte Suprema, al anular de oficio la sentencia
que no valoró todos los elementos de prueba existente en la causa y se conformó
únicamente con el extracto de filiación y la declaración de testigos, "ha reafirmado la
posición que no es suficiente para dar por acreditada la irreprochable conducta
anterior la sola presentación del extracto de filiación sin anotaciones penales, dado
que lo irreprochable de la conducta debe abarcar también el ámbito moral de la
actividad del reo, y por otra parte, ha afirmado que la prueba testifical es insuficiente,
cuando del proceso se desprenden otros antecedentes que pueden desvirtuar lo
aseverado por los testigos". El solo extracto de filiación y antecedentes sin
anotaciones penales pretéritas ha sido considerado insuficiente en varios fallos para
acreditar la atenuante942.

No obstante el paso del tiempo, se advierte una directa concordancia entre las
apreciaciones del profesor lamentablemente desaparecido, las observaciones de
Jorge Varela del Solar y la crítica actual expresada por Carnevali, coincidiendo los
tres en sus objeciones al punto de vista "extremadamente liberal" con que, a su juicio,
se acogería la circunstancia modificatoria en cuestión.
 Más allá de lo autorizado de estas opiniones científicas, y refiriéndonos, en
particular, a la más reciente, emitida por el colega Carnevali, ella nos parece discutible
e incompleta, ya que si bien no se conforma con un extracto de filiación limpio, no
precisa hasta dónde ha de llegar en su "última frontera", la exigencia de
"irreprochable". En otras palabras, que más habría que requerir sobre una hoja de
vida judicial carente de reprensiones provenientes de sentencias condenatorias
ejecutoriadas.

Numerosas son las decisiones de nuestros tribunales que en las últimas décadas
han dado lugar a la circunstancia atenuante que interesa, entendiéndola acreditada
con el mérito del extracto de filiación libre de anotaciones anteriores, prescindiendo
del —por demás discutible y muchas veces carente de seriedad— mérito probatorio
de la "rutinaria" información sumaria de testigos.

"Si bien es cierto que no se ha rendido información sumaria de testigos para

acreditar la conducta privada del acusado, ello no obsta a que pueda darse por
concurrente la minorante N° 6 del artículo 11 del Código Penal, con el mérito del
extracto de filiación y antecedentes que no registra más anotaciones que la
correspondiente a este proceso, ya que la conducta pública a que éste se refiere
reviste mayor importancia que la mera declaración de testigos ya que en él se
consignan las conductas penadas por la ley que interesan a la configuración de la
atenuante señalada"943. Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia del
14.08.1984, estimó como suficiente prueba para acoger la atenuante, el prontuario
penal libre de anotaciones944.

Una tesis contraria se recoge en el fallo de la Corte de Santiago, que en 1997

estableció la imposibilidad de acoger la circunstancia atenuante con el prontuario libre
de anotaciones, ya que lo requerido es "una conducta exenta de toda censura o
reproche, como lo exige la disposición del N° 6 del artículo 11"945.

Ese mismo Tribunal de Alzada agrega "un fundamento de corre constitucional" a la

doctrina mayoritaria946: señala que la atenuante de irreprochable conducta anterior
ha de ser acogida con el solo mérito del extracto de filiación que no registra
antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta
del principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia
Constitución947.

Es interesante anotar que en el Anteproyecto de Código Penal chileno preparado

por el Foro Penal, se propone como redacción de esta atenuante la siguiente: "si el
sujeto no ha sido condenado anteriormente por delito", fórmula muy precisa en su
acotación de la entidad penal del comportamiento que obstaría a la aceptación de la
atenuante, excluyendo toda otra contravención ética o moral que no configure delito.
 c) La posible contraposición entre una condena por delitos menores, que no
envuelven una gran reprobación ético-social y la concurrencia de la atenuante ha sido
analizada por los autores nacionales. Etcheberry piensa que los cuasi delitos, la
ebriedad y las faltas no deberían obstar a su aceptación948. Cury postula que no han
de ser tomadas en cuenta anotaciones prontuariales que reflejen la comisión de
simples faltas o de delitos que no merezcan reprobación ético-social intensa, citando
entre estos casos a los delitos culposos, a ciertos atentados sin víctima en contra de
la moralidad sexual, algunos delitos económicos o tributarios, etc.949. En una de las
primeras sentencias citadas en este comentario se alude, precisamente, entre los
argumentos para dar cabida a la minorante, a la naturaleza cuasi delictual del hecho
cometido. Sin embargo, tratándose de faltas, la jurisprudencia ha tenido criterios
discrepantes de la doctrina; así, la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazó, en
decisión dividida, la concurrencia de esta circunstancia, por la anotación en el
prontuario del reo, de haber sido condenado por falta950. Sin embargo, la condena a
una mera falta, impuesta hace mucho tiempo atrás -32 años- no fue impedimento,
según el mismo tribunal, para acoger la atenuante en comento951. La existencia de
dos anotaciones por faltas, en las cuales aparece condenado el imputado -que
cometió el nuevo ilícito días antes de cumplir los dieciocho años de edad- impide la
aceptación de esta circunstancia atenuante, según la reciente sentencia del Séptimo
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en la que estimó que la conducta no
ha sido irreprochable, dado que es un hecho que ha sido objeto de persecución y
condena penal952.

C. A " "

De acuerdo al artículo 68 bis del Código Penal, en los casos en que concurre una
atenuante muy calificada, podrá imponerse la pena inferior en un grado a la prevista
por la ley. El mismo concepto "atenuante muy calificada" es utilizado en el artículo 65
del texto legal.

Esta disposición ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina, ya que se deja
entregada al criterio de los jueces, el que puede ser muy disímil, la determinación de
lo que ha de entenderse por circunstancia "muy calificada".

Labatut estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez, criterio este, que
ha sido respaldado en general por la judicatura953. En opinión de Fuensalida, referida
al artículo 65, las atenuantes "pasionales" pueden tener el carácter de "muy
calificadas"954. Para Etcheberry, la ausencia en el texto de base alguna para
clasificar las atenuantes en sí mismas, por su naturaleza intrínseca, llevaría a concluir
que las categorías de "muy calificada" y de "gran entidad" (concepto utilizado por los
artículos 66, 67 y 68) pueden concurrir en todas las atenuantes, cualquiera que sea
su naturaleza, ateniendo únicamente a los hechos que las constituyen. Lo más
probable, en concepto de este tratadista, será que esas condiciones se reúnan con
respecto a las atenuantes derivadas de eximentes incompletas (art. 11 N° 1), ya que
si un factor eximente, está dotado evidentemente de mayor "entidad" que una
atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que le falte "poca cosa" para
eximir completamente de responsabilidad penal, tenga más "entidad" que cualquiera
otra atenuante que de ningún modo podría haber llegado a eximir de ella. Pero
también es posible que otras circunstancias atenuantes sean portadoras de "gran
entidad" cuando se presenten con mayor intensidad que el mínimo necesario para ser
apreciadas como atenuantes. A juicio del autor, la atenuante de irreprochable
conducta anterior "será muy calificada o de gran entidad cuando no se trate
únicamente de una persona que no ha sido condenada y que tiene buenas
costumbres, sino de un individuo que ha prestado grandes y señalados servicios a la
comunidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carácter y moralidad"955.

Las decisiones de la judicatura, en especial, las más recientes, emitidas por los
tribunales del nuevo procedimiento criminal, son sin duda muy ilustrativas para la
tarea de interpretación doctrinaria que debemos realizar en torno al término legal
"muy calificada", aplicado específicamente a la circunstancia atenuante que nos
interesa en esta nota:

"Los antecedentes probatorios invocados por la defensa y la propia declaración del

acusado han permitido configurar a su favor la atenuante de irreprochable conducta
anterior, pero no revisten la entidad suficiente que amerite su calificación en los
términos del artículo 68 bis del Código Penal, pues no dan cuenta de ninguna
conducta especial ni extraordinaria del acusado que permita hacerlo"956. "No es
posible concluir que el acusado haya tenido en el pasado una conducta anterior que,
además de irreprochable, pueda considerarse en la situación de excepción que exige
el artículo 68 bis del Código Penal para atribuirle la condición de muy calificada, pues
los testigos mencionados se limitan a expresar respecto de él que se trata de una
persona alegre, tranquila, correcta, dedicada a su familia, respetuoso trabajador y
responsable, afirmaciones que aun cuando estén basadas en apreciaciones de
carácter subjetivo, sirven precisamente para acreditar la concurrencia de la atenuante
de que se trata, pero en ningún caso aportan alguna información objetiva sobre
actividades de relevancia o de bien público que hubiere desarrollado el acusado y que
permitan por ese motivo excepcional calificar su conducta"957. "Los efectos de la
circunstancia atenuante del artículo 11
N° 6 concurren en forma simple y no calificada cuando no se aportan al juicio
antecedentes de mérito que revelen que el acusado con anterioridad a su acción
ilícita hubiese desplegado una conducta relevante que permita no sólo encuadrarla
dentro de las exigencias de la minorante sino que además pueda considerarse en la
situación de excepción que exige el artículo 68 bis del Código Penal para atribuirle la
condición de muy calificada. Se requiere la identificación de actividades de relevancia
que permitan asignarle un valor especial a la señalada minorante"958. "Aunque la
defensa del acusado no se refirió en sus alegatos en forma precisa a la concurrencia
de esta minorante con el mérito de la prueba que rindió en la audiencia el Tribunal se
formó la convicción de que la conducta del acusado, anterior a estos hechos, no ha
tenido reproches y es merecedor de estimarla como muy calificada. En efecto, se
tiene en consideración sus antecedentes personales, que se trata de una persona de
cincuenta años que no registra en su prontuario causa alguna en su contra, ni siquiera
por faltas; que los testigos Richard Leiva Muñoz y Luis Guillermo Catena quienes lo
conocen por un tiempo prolongado, dan cuenta de su comportamiento en el trabajo,
considerándolo como un sujeto tranquilo, trabajador y, especialmente responsable,
destacando su estabilidad laboral y la preocupación que siempre ha demostrado por
sus hijos"959.

Creemos estar en lo cierto al señalar que nos hallamos, como en tantas otras
ocasiones de nuestro cometido, ante cuestiones de política criminal.

Este arte, al mismo tiempo político que jurídico, ha sido definido por Sax como "el
conjunto de la tendencias y disposiciones dirigidas a la adecuada aplicación del
Derecho Penal"960.

Según Jescheck, la Política criminal se ocupa de la cuestión de "cómo constituir del

modo más adecuado el Derecho Penal, a fin de que pueda corresponder a su misión
de proteger a la sociedad"961.

Quien de manera muy profunda ha penetrado en los complejos dominios de este

sector de la política jurídica general es Heinz Zipf: La política criminal plantea ya,
desde su misma denominación, el problema genérico de determinar la coordinación
con el ámbito del Derecho o con el de la Política. Esta política es un sector
objetivamente delimitado de la Política jurídica general: es la Política jurídica en el
ámbito de la justicia criminal. En consecuencia, la política criminal se refiere al
siguiente ámbito: "determinación del cometido y función de la justicia criminal,
consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión
sobre el mismo (decisión fundamental político-criminal), su configuración y realización
prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las posibilidades
de mejora (realización de la concepción político-criminal en particular)"962.

Como la persecución penal es una actividad estatal, y específicamente la provista

de los medios más radicales, más severos, debe estar gobernada por los principios
de racionalidad, practicabilidad y efectividad963. En este marco regulatorio, al cual
también debe integrarse la proporcionalidad y humanización de la pena, creemos que
se inserta sin dificultad alguna —más allá de controversias dogmáticas que suelen ser
excesivamente teóricas— la circunstancia atenuante a que dedicamos estas líneas.
 Discrepamos de nuestro apreciado colega Raúl Carnevali Rodríguez, quien en su
acucioso examen de este tema, y con motivo de responder a la pregunta de si
existiendo conductas que son ilícitas y, por consiguiente, reprochables, podríamos
estimarlas indignas de consideración por el solo hecho de no haber sido éstas
incluidas en el ordenamiento penal en carácter de típicas, señala que el identificar
como únicos catálogos legítimos que nos señalen cuáles son las conductas que
pueden estimarse como reprendibles, el Código Penal o leyes especiales penales,
deja afuera indudablemente numerosos actos que para todos merecen un reproche
ético-social.

No es posible —concluye nuestro dilecto colega— "estimar como únicos ejemplos

de conducta reprochable aquellos que recoge el Derecho Penal"964. Hace treinta y
nueve años, el profesor Sergio Yáñez había manifestado en su acabado comentario
ya invocado, que la atenuante del N° 6 abarca también el ámbito moral de la conducta
del procesado, por cuanto se refiere a factores individuales que tienen atingencia, por
un lado, con la magnitud individual de la culpabilidad y, por otro, con la receptividad
individual ante la pena. "La vida anterior del procesado, su actitud ante el
ordenamiento jurídico y social, son circunstancias que deben ser consideradas
cuidadosamente para apreciar su influencia en el grado de la culpabilidad y en la
receptividad de la pena. En ello reside precisamente el valor y la justificación de esta
atenuante y no debe ser desvirtuada mediante una aplicación general
indiscriminada"965.

Creemos que estas posiciones implican dejar de lado el carácter "fragmentario" que,
como característica singularizadora esencial se atribuye al orden penal; la
intervención en la sociedad del ius puniendi estatal no está dirigida a controlar y —en
su caso castigar— todo comportamiento ilícito lesivo de bienes jurídicos tutelados,
sino únicamente a extraer, escoger o seleccionar determinadas modalidades de
conflicto social que poseen los elementos necesarios para legitimar la aplicación a
ellos del recurso penal, sobreponiéndose en esos especiales y graves supuestos —
siempre como "extrema ratio"— a los demás recursos de que dispone la organización
jurídico-social. Por lo tanto, los comportamientos penalmente irrelevantes, excluidos
por esta precisa índole de la expresa descripción legal en los tipos, no deberían ser
utilizados para rechazar una circunstancia atenuante que responde a claras y
precisas motivaciones de política criminal, ajenas a consideraciones morales o éticas.

En todo caso, la propuesta contenida en el Anteproyecto de Código Penal brinda

propicia ocasión para revisar -eventualmente- sobre la base de criterios dogmáticos y
político-criminales actuales, las reflexiones que desde tiempos ya muy lejanos (y que
se inician con los primeros comentarios surgidos en torno al Código de 1874) se han
dado a conocer sobre la circunstancia atenuante materia de esta nota.

B
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Izquierdo. Macías-Picabea, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979.
 L 966

I. I

El examen de una realidad —la representada por miles de víctimas de los más
variados delitos, dejadas históricamente en un inveterado abandono por el derecho
penal, que no reciben una mínima satisfacción, ni se sienten tenidas en cuenta en un
proceso que a menudo les resulta ajeno— ha aumentado desde Von Hentig hasta
nuestros días, la preocupación por la suerte de esos ofendidos por los ilícitos e
inducido a una revisión de los sistemas previstos por las legislaciones para aliviar el
daño que han sufrido967. Como insuficientes para satisfacer los intereses de la
víctima han sido calificados los mecanismos tradicionales reguladores de su
participación en el procedimiento penal consolidados en el siglo XIX —actor civil,
querellante en delitos de acción pública y privada y otros roles— generándose la
necesidad de nuevas transformaciones para solucionar esta situación y adoptar
modelos de justicia reparatoria —abandonando el de justicia punitiva— en que se
construya la infracción penal como la producción de un daño, es decir, como la
afectación de los intereses de una persona determinada968. No obstante que las
expectativas de las víctimas, según los estudios empíricos, no pueden identificarse
absoluta y excluyentemente con pretensiones monetarias, sino que lo que la víctima
espera y exige es justicia y no una compensación económica, en un número
considerable de casos, el interés que mueve a los ofendidos a interponer una
denuncia es la obtención de la reparación del daño sufrido969.
Actualmente, la orientación de la política criminal experimenta cambios de rumbo, impulsados por dos
factores principales: la crisis de la pena privativa de libertad ante el fracaso de las iniciales perspectivas
preventivas y resocializadoras, unida a la renovada preocupación por la víctima. Hay un reconocimiento
generalizado de que para el correcto tratamiento de la delincuencia es necesario considerar no sólo al
infractor como protagonista del conflicto y destinatario de la justicia penal, sino también a la parte
agraviada970. Hoy se acepta que la ley penal y el proceso penal no pueden nunca conducir realmente
a la justicia si no se presta atención a los intereses de la víctima del delito, sirviendo este
reconocimiento de base a la denominada "estrategia de reapropiación de los conflictos", que propugna
transformaciones del derecho penal representativas del ingreso de los intereses de la víctima a través
de diversos mecanismos jurídicos, que pueden contemplar incluso la sustitución de la intervención
penal por alternativas vinculadas en distintas formas a sistemas de compensación, buscadores de la
reparación del mal causado por la comisión del hecho punible.

La relevancia que en atención a la víctima se otorga a la reparación del daño

constituye una de las diversas formas de su consideración y es fruto del proceso
evolutivo del derecho penal. Dicha relevancia se acentúa en forma especial en la
actualidad, como consecuencia de una mayor preocupación por la víctima en el
sistema penal, tanto en lo que se refiere a su situación en el ámbito procesal como en
lo que atañe al derecho penal material971. La reparación no representa un problema
nuevo, inclusive como centro de gravedad de la cuestión penal. Fue conocida en sus
comienzos, con la organización social primitiva carente de un poder político
centralizado, cuando dominaba la composición, como manera común de solucionar
los conflictos sociales y, después de un prolongado ostracismo, ligado al que
experimentó la víctima individual de un delito, sobre quien recaía el daño, regresó
para situarse en un lugar preferente en la reflexión penal972. La "devolución del
conflicto a la víctima" implica buscar alternativas de soluciones en que ella tenga un
mayor protagonismo, superando de este modo el rol secundario que se le adjudicó en
el derecho penal sustantivo y adjetivo, que fue históricamente una consecuencia de la
primordial atención dada al otro protagonista del delito, el sujeto activo.

En las últimas décadas hemos sido testigos de la proliferación de propuestas

doctrinales que sustentan la reforma del sistema punitivo para introducir nuevas
instituciones con base en la reparación del daño, nuevos caminos para la solución del
conflicto social involucrado en el delito, teniendo en particular consideración al
individuo lesionado en sus intereses. Las fórmulas presentadas cubren un amplio
espectro, van desde la configuración de la reparación como sanción penal hasta la
supresión del actual sistema sancionador973. Como apunta Frehsee, la controversia
subsiste en las alternativas: sanciones alternativas, proceso alternativo, o una
alternativa a la justicia en su conjunto. El debate gira, entonces, alrededor del propio
concepto de derecho penal974.

Los ordenamientos jurídicos —incluido el nuestro— han incorporado un número

mayor o menor de preceptos a través de los cuales se procura atender los intereses
de las víctimas, sea en el Código Penal, sea en los códigos procesales o en otras
disposiciones específicas. La literatura penal contemporánea da cuenta de un notable
aumento de las obras dedicadas a la víctima, surgiendo como verdadera disciplina, la
victimología, ocupada de la víctima del delito desde la perspectiva, precisamente, de
ese sujeto975, cuyo pórtico suele identificarse con la obra de Von Hentig976. La
aparición de la victimología da lugar a la formulación cada vez con mayor coherencia,
de una serie de procedimientos tendentes, por un lado, a reducir los efectos de las
denominadas victimizaciones primaria y secundaria, y, por otro, a una serie de
mecanismos legales que permitan dar una satisfacción a la víctima en todo o en parte
o, incluso, al margen o en sustitución de la pena, como castigo estatal al infractor de
la ley penal977.

El designio de alcanzar vías de tutela más efectivas para los agraviados, y

probablemente también un desencanto ante el fracaso de los objetivos preventivos
esperados de las sanciones penales, han llevado a numerosos autores a proponer la
ampliación de la función reparatoria del daño causado por el delito al interior del
sistema punitivo. Un sinfín de trabajos doctrinales relacionados con este tópico ha
visto la luz, tanto en el entorno anglosajón como en el europeo y latinoamericano. No
sólo en los respectivos ordenamientos nacionales se han introducido disposiciones
acordes con las directrices planteadas, sino que en diversas normas internacionales
se han contemplado, también, principios orientadores y bases normativas para
satisfacer la necesidad de otorgar mayor tutela a la parte agraviada por el ilícito
penal978.

Tal como ocurre en otros códigos penales, en el nuestro, la reparación del mal
causado sigue conservando su regulación tradicional como circunstancia atenuante
de la responsabilidad criminal en el artículo 11 número 7 del Código Penal. El artículo
24 del mismo cuerpo legal incluye entre las consecuencias de toda sentencia
condenatoria, la obligación de pagar los daños y perjuicios por parte de los autores,
cómplices y encubridores y demás personas legalmente responsables; la sentencia
produce el efecto de hacer responsable civilmente al condenado por el delito
cometido, aunque no se hayan interpuesto las acciones civiles en el procedimiento
penal. En el evento de haber sido ejercitada con posterioridad la acción civil ante el
tribunal competente, no podrá ponerse en duda la existencia del hecho que constituya
el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado (artículo 3º del Código
Procesal Penal).

El tratamiento penal sustantivo dado a la reparación —propio de la codificación

decimonónica— y la marginal participación de la víctima en el proceso judicial,
regulada en el Código de Procedimiento Penal de 1906, se han visto reeditados como
temas de discusión y superados cualitativa y cuantitativamente —en cuanto a su
jerarquía, roles y efectos sustantivos y procesales— a consecuencia de las
trascendentales innovaciones que el legislador chileno incorporó a través del Código
Procesal Penal, en particular, las Salidas Alternativas (suspensión condicional del
procedimiento y acuerdos reparatorios), que representan una morigeración del
principio de legalidad procesal de antigua data en el sistema inquisitivo e inauguran el
camino que conduce a un "Derecho Penal de alternativas"979.

Entre las circunstancias atenuantes basadas en la conducta del autor posterior al

delito figura la contemplada en el numeral 7 del artículo 11 del Código Penal: "Si ha
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias".
 Las disposiciones generales del artículo 11 conservan la redacción original que les
diera la Comisión Redactora del Código Penal, salvo la derogación de la circunstancia
2a, cuyo contenido pasó a regularse en el artículo 72, hoy suprimido por la ley Nº
20.084, sobre Responsabilidad Penal y la modificación introducida a la circunstancia
9a.

El legislador aprobó la mayor parte de estas atenuantes genéricas en las sesiones

7ª (14 de mayo de 1870) y 8ª (17 de mayo de 1870) de la Comisión, tomando como
modelo para las circunstancias T y 8ª, el artículo 39 del Código austríaco, y para la 9ª,
el artículo 9º, circunstancia 6a, del texto hispano. En el texto actual del Código
austríaco (artículo 34), la atenuante comprende el hecho que el culpable haya
reparado por sí mismo o a través de un tercero el daño causado (N° 14) y que el
culpable se haya esforzado seriamente por resarcir el daño provocado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias (N° 15).

En el ámbito político criminal se aprecia una tendencia dirigida a reducir

drásticamente —y en algunos casos a suprimir— los extensos catálogos de
circunstancias atenuantes contenidos en las legislaciones penales. Así ocurre con el
Código Penal francés de 1994 (Nouveau Code Pénal), que, a través de la eliminación
del límite mínimo de las penas ha suprimido en la práctica las circunstancias
atenuantes, atribuyéndose al juez la facultad de descender por debajo del límite
inferior sin necesidad de motivación. No obstante haberse vaticinado que este
Nouveau Code habría de mejorar sustancialmente, y desde una perspectiva técnica,
al texto precedente, lo cierto es que finalmente parece haberse formado cierto
consenso en cuanto a que el nuevo texto no ha significado sino una mera
reordenación técnico-sistemática del mismo modelo normativo derogado. En este
sentido, como indica un comentarista, el Código de 1994 es simplemente una etapa
más de una dilatada evolución que, comenzada en 1791, ha culminado en la
actualidad "y que desde la concepción del juez como mero autómata ha ido variando
sucesivamente su concepción hasta nuestros días, en respuesta a un sistema
fundado en el principio de la arbitrariedad de las penas propio del Anden Régime"980.

En nuestro entorno jurídico-penal regional, el Código Penal brasileño contempla, a

continuación de un numerus clausus de circunstancias que siempre atenúan la pena,
la facultad de atenuarla en razón de circunstancia relevante anterior o posterior al
delito, aunque no esté expresamente descrita en la ley (artículo 66)981.

El Anteproyecto de Nuevo Código Penal chileno, elaborado por la Comisión Foro

Penal, mantiene seis circunstancias atenuantes, reduciéndose significativamente —
mediante un reordenamiento racional de las mismas— la nómina actualmente
vigente. La actual circunstancia 7ª se consagra en los siguientes términos:

4ª Procurar seriamente reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas

consecuencias.
 II. L 11 N° 7
( )

La circunstancia 7a ha revestido y reviste una innegable trascendencia práctica, ya

que su invocación es muy frecuente en los procesos criminales, particularmente en
los que versan sobre delitos de resultado, cuyo menoscabo del respectivo bien
jurídico tutelado —con sus efectos perjudiciales desencadenados— admite una
disminución o mitigación por medio de actos reparatorios.

Dado que la atenuante requiere de la presencia de un mal acaecido, se han

presentado discusiones acerca de la clase de delitos en que puede operar; la
jurisprudencia ha sostenido en varios casos, que esta atenuante no es restrictiva y
posee una órbita de aplicación general, sin discriminaciones en cuanto a la índole del
delito en que puede ser acogida.

En el caso de los delitos de peligro se ha discutido acerca de la procedencia de esta

atenuante y si bien numerosos fallos judiciales la acogieron en el delito de tráfico
ilegal de estupefacientes, bajo el imperio de las leyes 17.934 y 18.403, razonando que
aún cuando el tipo penal no supone un deterioro efectivo del bien amparado, el riesgo
o peligro para la salud pública puede ser menguado o disminuido, mediante el
procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del delito982, la ley
Nº 19.366 la eliminó para este tipo de infracciones, criterio reproducido en la ley Nº
20.000. El artículo 32 de la primera ley citada, se fundamentó, según el mensaje del
Poder Ejecutivo, en que "La práctica judicial ha demostrado el abuso que se ha
efectuado de la atenuante séptima del artículo 11 del Código Penal, la que muchas
veces se ha estimado concurrente en delitos de peligro con la sola consignación de
ínfimas sumas de dinero destinadas a fines ajenos a la reparación de las
consecuencias que pudiera haber ocasionado el delito, beneficiando a los procesados
con una rebaja indebida de la sanción prevista en la ley". A partir de este argumento,
que no constituye una razón propiamente jurídica, y revela más bien una crítica a los
jueces, debería proponerse la supresión total de la atenuante en nuestra legislación
penal, ya que muchas veces se la configura, en casos de delitos de daño, no de
peligro, con el depósito de sumas de dinero de escasa cuantía, "ínfimas" en relación a
la jerarquía del objeto jurídico de la agresión típica983.

Hace más de tres décadas, el profesor Eugenio Puga Domínguez en interesante

comentario a una sentencia dictada en el año 1977, recaída en un caso de tráfico
ilícito de estupefacientes, que acogió la atenuante en comento, expresó su convicción
de que en los "delitos de peligro general o común", en los cuales el o los destinatarios
finales de la acción ilícita no se conoce o conocen, no se tiene o tienen a la vista, no
existe impedimento para acoger la atenuante, toda vez que como la incriminación no
exige que se cause el daño concreto o lesión, el posible arrepentimiento del hechor o
su comportamiento posterior a la acción, tendiente a reparar el daño o impedir sus
consecuencias, no puede sino referirse, del mismo modo general, a que cualquier
dañado por el uso de una droga (aunque no sea el afectado por el tráfico), sea tratado
y mejorado, o a contribuir a que la acción de los organismos o de los medios con que
se lucha contra los efectos perniciosos de las drogas, cuente con más y mejores
recursos para ello. "Este papel es precisamente el que jugará el dinero depositado por
el reo, y con ello, no cabe duda que puede afirmarse que ha aminorado la gravedad
de su conducta"984.

Algunos tribunales han entendido necesarias ciertas limitaciones, sosteniendo que,

por ejemplo, en el delito de sustracción de menores, "atendida la naturaleza del
delito", no procede aceptar la atenuante, basada en el pago de una cantidad de
dinero985; también en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se ha
rechazado su procedencia, afirmándose que el daño ocasionado no es susceptible de
sustitución mediante indemnización pecuniaria, por ser irreversible, atendida su
naturaleza986. Respecto de una aseveración similar, pronunciada en época reciente
por un tribunal de alzada, la Corte Suprema ha observado que resultan discutibles los
argumentos esgrimidos para desestimar dicha atenuante, que por de pronto la
tomarían inaplicable en todos los delitos consumados contra la vida humana987.
Asimismo, se ha rechazado esta circunstancia, pretendida configurar sobre la base de
depósitos de dinero efectuados por los imputados, argumentando que puede
estimarse eventualmente procedente respecto de delitos de carácter patrimonial, pero
cuya aplicación a un delito cuyo bien jurídico protegido es la inviolabilidad del hogar,
la intimidad, el orden y la seguridad pública, "no resulta legitima"988. A nuestro juicio,
tales restricciones carecen de base legal, desde que el motivo de disminución de la
pena fue contemplado en el Código de manera amplia y general, sin más limitaciones
que las provenientes de los requisitos que deben acreditarse en el juicio.

La atenuante ha sido marginada del delito de robo con violencia o intimidación en

las personas, objetando la doctrina esta suerte de reiterada "expropiación legislativa",
que contradice —a nuestro entender— la garantía superior de igualdad ante la ley y
priva a un importante grupo de infractores de un motivo de atenuación de la pena
dirigido, desde el punto de vista de los autores del Código, a operar en cualquier
delito y a favorecer, por ende, a cualquier responsable. Llama la atención de que en
todo el resto del universo penal, incluyendo delitos de máxima gravedad, como los
atentatorios a la vida humana y la salud e integridad física de las personas —"bienes
jurídicos constitucionales" (artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República)
— la atenuante en cuestión sigue plenamente vigente y no se ha postulado su
eliminación.
 III. R

En la sesión 8a de la Comisión Redactora y a instancias del Presidente, se

incorporó al proyecto la circunstancia séptima, transcribiéndose literalmente la
contemplada en el artículo 39 del Código austríaco, sin mayores comentarios.

Los elementos constitutivos de esta figura surgen claramente de su estructura, sin

perjuicio que su interpretación no está exenta de dificultades.

1. Procurar reparar el mal causado o

impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias

El tenor literal del precepto despeja cualquiera duda en tomo a la conducta

requerida del agente. La atenuante se configura con procurar, tratar, hacer lo posible
por reparar, mitigar o disminuir las consecuencias lesivas del hecho, no siendo
exigible una reparación total o completa, punto éste, en que convergen doctrina y
jurisprudencia.

Una interpretación diferente, además de contradecir la letra y sentido de la norma, la

transformaría en letra muerta en todos los supuestos en que el daño ocasionado con
el acto delictivo es irreparable, dada la magnitud de la lesión y la imposibilidad
material de restablecer las condiciones vitales del bien jurídico afectado, por ejemplo,
en el homicidio consumado, ilícito respecto del cual nunca se ha discutido la
procedencia de la atenuante, sin perjuicio, obviamente, de tener que probarse en el
proceso la concurrencia de todos sus elementos. "Que si bien para que se configure
la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, no es necesario que se repare
efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo
menos acreditarse que se ha obrado con celo, procurando mitigar el daño"989.

La caracterización de la conducta exigida al hechor como "procurar", hace

inaceptable la exigencia de equivalencias o proporcionalidades entre la cuantía de la
reparación —habitualmente expresada en sumas de dinero— y la magnitud del mal
producido, como criterio rector para resolver sobre la procedencia de la mitigante.
Con cierta frecuencia, los tribunales desestiman la atenuante, por cuanto las
consignaciones en dinero efectuadas para constituirla son consideradas "muy
exiguas", en relación a la entidad del mal causado. Este recurso de índole aritmética
es rechazable, dado que el texto legal se conforma con una actividad esforzada y
diligente ejecutada para "tratar" de obtener la reparación. El hecho de que la ley
valora más que nada el esfuerzo del inculpado en orden a reparar el daño, y no la
equivalencia material entre aquella conducta y el mal ocasionado, ha sido reconocido
explícitamente en los fallos que han efectuado a nuestro entender, una correcta
interpretación de la disposición: "La ley penal no exige como requisito esencial de
esta circunstancia atenuante una proporcionalidad o equivalencia material entre la
magnitud del daño y la cuantía del esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una
actividad celosa, esforzada y diligente dirigida a una mengua o disminución del mal
del delito. Debe parangonarse la conducta desplegada con el celo que la ley utiliza
para calificar dicho comportamiento y el celo no está únicamente vinculado con
cuestiones cuantitativas". "Los reos incurrieron, al desprenderse de dineros que
podrían haber destinado a otros fines, en un esfuerzo que, en su entorno de privación
de libertad e impedimento para generar ingresos, aparece como celoso,
representativo de preocupación y diligencia. No es irrelevante considerar, además,
que el delito quedó en etapa de frustrado, sin que lograra perfeccionarse el
apoderamiento de cosa ajena"990.

La aplicación de criterios rigurosos de proporcionalidad llevaría a soluciones

injustas, ya que obligaría a acoger la atenuante cada vez que un acusado efectúe
consignaciones por montos elevados, equivalentes o muy cercanos al total del daño
causado, aún cuando pudiera no haber existido ningún celo, ningún esfuerzo en la
realización de ese comportamiento, por ser una persona adinerada o tener contactos
y medios expeditos para obtener recursos. En cambio, tratándose del procesado
carente de medios económicos, que efectúa modestas consignaciones estando
privado de libertad, para que sean entregadas a la víctima o sus herederos —
provenientes del escaso y mal remunerado trabajo carcelario— y que no logra
siquiera acercarse al monto real del mal causado, debería rechazarse siempre la
atenuante, aún cuando hubiere puesto un real interés y desplegado esfuerzo y
diligencia para reunir los fondos o disponer otros recursos o medios para materializar
su propósito reparatorio991.

2. Actuar con celo

Este concepto, utilizado por la ley para calificar la acción que procura reparar el
daño o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias, es, a nuestro entender, el
que correctamente interpretado y aplicado, teniendo en cuenta la "ratio legis", puede
conducir a soluciones satisfactorias.

La actividad desplegada por el individuo ha de ser parangonada con el "ce/o" que la

ley exige como cualidad de su desempeño, lo que no pasa únicamente por
consideraciones numéricas o cuantitativas. "La ley se contenta —apunta Cury— con
la exteriorización efectiva de un propósito serio, no reclama resultados exitosos"992.
En un sentido objetivo debe ser "celosa" la actividad reparatoria, atendiendo al
concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situación procesal, de
acuerdo a la apreciación que de ella haga el tribunal de instancia993.
 "Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el encausado fue
consignando como una manera de reparar el mal causado son insignificantes,
tratándose de valuar su influencia en la configuración de la atenuante de
responsabilidad del numeral 7 del artículo 11 del Código Penal deben los jueces
trascender dicha mera objetividad para introducirse en la intencionalidad del
consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant se ha encontrado privado
de libertad desde... y, no obstante la conocida y evidente dificultad de obtener
ingresos en esas especiales circunstancias, ha dispuesto entre los meses de... de un
total de siete mil pesos ($ 7.000) a favor de la víctima del delito que cometió,
comportamiento que la Corte califica como intento de reparar celosamente el mal del
ilícito..."994.

3. Otros requisitos

En algunas decisiones se ha asignado al concepto "celo" el sentido de "impulso

intimo que promueve las buenas obras" o el de "arrepentimiento completo y
sincero"995. Hemos expresado que el texto no requiere ningún móvil o actitud
espiritual especial en el sujeto activo que procura reparar el daño, lo que se persigue
en este caso es un claro propósito de política criminal, "obtener reparación para la
victima y evitar males mayores". Lo exigido es una manifestación material constatable
a favor de la víctima del delito, no un arrepentimiento moral996.

Desde la perspectiva indicada, no tiene importancia si el autor del esfuerzo

reparatorio está realmente arrepentido de su delito o no, si efectivamente quiere
ayudar a la víctima o sólo lograr constituirse una causal de atenuación de la pena. Lo
que es relevante y habrá de desprenderse de los antecedentes del caso, es que el
sujeto procure, trate, haga lo posible, lo que esté a su alcance para mitigar o disminuir
el daño provocado con el delito cometido, cualquiera sea la finalidad última
perseguida o el propósito íntimo del agente, siempre que actúe con "celo", debiendo
ser éste una característica objetiva de la "diligencia, trámite, gestión o esfuerzo"
desplegado por el hechor para reparar el mal causado, aunque sea parcial o
incompletamente. La ley no requiere de ningún impulso o motivación subjetiva
especial en el individuo para reconocerle la circunstancia atenuante, ésta se halla
configurada en términos objetivos y con claros fines político-criminales. "Tampoco
tienen importancia los motivos que lo han inducido a la reparación, los que pueden
ser mezquinos o altruistas, corresponder o no aun real arrepentimiento"997.

Como señala Etcheberry, aún cuando la atenuante parece haberse establecido por
razones de política criminal, para estimular en lo posible la reparación del daño
sufrido por el ofendido, atrayendo al delincuente con el ofrecimiento de un trato más
benigno, hay una fuerte tendencia jurisprudencial de acuerdo con la cual esta
atenuante es una recompensa por una íntima actitud de arrepentimiento del hechor,
de manera que la reparación efectuada para obtener una atenuante no es aceptable.
Estamos de acuerdo con su advertencia de que una concepción predominantemente
"ética" de la circunstancia, frustra la finalidad perseguida con su establecimiento, ya
que tal criterio disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante
la perspectiva de que de todos modos sea rechazada la atenuante por falta de
"pureza ética"998.

En tal virtud, se apartan del sentido propio de la circunstancia modificatoria en

comento, aquellos pronunciamientos que, por la vía de incorporar un requisito
extralegal, ponen de cargo del hechor acreditar "una actitud de arrepentimiento
personal, que debe manifestarse de un modo cierto, inmediato y oportuno en la
ejecución de actos concretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados dañosos
del delito"999. A nuestro juicio, el único elemento que debe caracterizar —
objetivamente— la actividad reparatoria, distanciado de requerimientos espirituales,
morales o éticos es el celo, que significa obrar con preocupación, con esfuerzo y
sacrificio, desplegando el sujeto sus mayores posibilidades para intentar reparar el
mal, independientemente de su íntima finalidad, que bien puede ser la consecución
de una rebaja del castigo. Categórica es la doctrina al plantear que el propósito
primordial del legislador es alentar y estimular todo aquello que signifique detener,
paliar la lesión del bien jurídico afectado, propender a la reparación de la víctima y
evitar el desencadenamiento de males mayores.1000 Una tal actitud del incriminado,
objetivamente manifestada y acreditada en el proceso, es premiada con la atenuante
de que se trata. Una correcta interpretación jurisprudencial del concepto
"haberprocurado con celo", señala que si bien ello supone una actitud subjetiva, "no
se trata de una actitud moral de arrepentimiento o dolor, ni tampoco de inmediatez, lo
que en realidad se precisa es que la conducta sea ejecutada voluntariamente por el
sujeto, el cual, pudiendo abstenerse de realizarla, decide libremente hacerlo, siendo
irrelevantes las motivaciones que tuvo para ello"1001.

En anteriores comentarios sobre este tema hemos dejado constancia de que "la
apreciación del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincularse de un
sinnúmero de circunstancias importantísimas y que deben orientar el criterio del
juzgador. La condición social y económica del reo, su situación de preso o liberto bajo
fianza, el desempeño o no de alguna labor en el presidio, el carácter singular o
aislado de la actividad reparatoria o su integración en una actitud sostenida a lo largo
de un período de tiempo, ¡a oportunidad procesal en que se produce la gestión o
trámite del inculpado, son elementos decisivos que junto con otros que pueden
presentarse, deben ser considerados para resolver con justicia y equidad la
aceptación o rechazo de la atenuante"1002. En varios fallos se contienen reflexiones
acerca de algunos de estos elementos valorativos como fundantes de la resolución
acerca de la minorante1003.

Los comentaristas hispanos observan que la supresión finalmente lograda de la

exigencia referida a los impulsos de "arrepentimiento espontáneo" ha despojado a la
atenuante de un elemento subjetivo que podía tender a exigir el arrepentimiento moral
y favorecer una interpretación "moralista", perjudicial para el reo, mantenida en
muchos casos por la jurisprudencia. El criterio actual, que recoge una tendencia a la
objetivización, es revelador de una mayor amplitud para favorecer la actuación
reparatoria, bastando que tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio oral1004. Tratándose de circunstancias que
operan en momentos posteriores a la consumación del delito, no puede verse en ellas
casos de disminución de la culpabilidad personal del agente, sino más bien meras
razones político-criminales, por las que se pretende favorecer el comportamiento
posterior del responsable que repara los efectos de la infracción1005.

Sin perjuicio de lo indicado, deberá aceptarse que si la actividad reparatoria

concreta del encausado revela una especial actitud espiritual suya, una genuina
aflicción por el daño causado y un sincero interés por atenuarlo, entonces podría
tenerse un mayor mérito para la valoración de la atenuante (por ejemplo, considerarla
como "mwy calificada"). El criterio que la rechaza, estimando que "desnaturaliza, por
así decirlo, la esencia de la atenuante y por tanto la excluye, la existencia de otra
finalidad en la mente del sujeto activo, como sería pretender obtener una reducción
de su condena", tropieza sin duda, con una valla difícil de trasponer, toda vez que,
además de los elementos objetivos demostrativos de una actividad reparatoria,
deberían allegarse otros, que pusieran de manifiesto externamente el íntimo
arrepentimiento del sujeto y la ausencia de toda finalidad meramente utilitaria, como
sería la de lograr una disminución de la pena1006.

IV. R -P

En el ámbito de las Medidas Alternativas a las penas privativas y restrictivas de la

libertad, reguladas en la ley Nº 18.216 —remisión condicional de la pena, reclusión
nocturna y libertad vigilada— se incluye, entre las condiciones que se imponen al
beneficiado en la respectiva sentencia condenatoria, tratándose de las dos primeras
medidas, la satisfacción de la indemnización civil, que representa una compensación
del daño ocasionado, y el pago de las costas y multas. El juez puede eximir al
condenado de esta obligación, en caso de "impedimento justificado", sin perjuicio que
se persiga su cumplimiento de acuerdo a las reglas generales. La jurisprudencia ha
hecho aplicación de esta facultad, para evitar en ciertos casos que la satisfacción
previa de esa responsabilidad pecuniaria, atendidos los elevados montos de la
indemnización otorgada, en relación a las facultades económicas del condenado,
tome ilusorios e irrealizables los objetivos de prevención especial asignados a estas
medidas, vinculados a casos en los que precisamente aparece como innecesaria la
ejecución efectiva de la pena1007.
 Tratándose de la libertad vigilada, el artículo 17 de la ley citada dispone que el
tribunal al conceder el beneficio impondrá, entre otras condiciones, las siguientes: "d)
Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, de
acuerdo con lo establecido en la letra d) del artículo 5º, y, e) Reparación, si
procediere, en proporción racional, de los daños causados por el delito, debiendo el
tribunal efectuar una regulación prudencial sobre el particular, en el evento que el
condenado no la haya efectuado antes de la dictación de la sentencia".

V. N D P

Como se indicó en la Introducción que da inicio a esta nota, la reparación del daño
provocado por el delito constituye un tema que en la época reciente ha motivado un
especial interés de la doctrina penal-sustantiva y penal-adjetiva. Hasta ahora son
pocas las voces discrepantes sobre la necesidad de un derecho penal y una Política
Criminal orientados a la víctima y su mayor satisfacción, existiendo un amplio
consenso en la apertura de un espacio a la reparación como sanción penal autónoma
o como presupuesto de la no imposición de ciertas sanciones. No deja de asombrar la
unanimidad con la que partidarios de la prevención general o de la resocialización,
defensores de la retribución y abolicionistas, juristas teóricos y miembros de nuevos
movimientos sociales, la acogen1008.

Sin embargo, debe mencionarse que en el Positivismo Italiano, representado

particularmente por Enrico Ferri, ya existía un interés en la reparación y en sus
posibilidades de restitución de la paz alterada con la comisión de un injusto penal. En
el proyecto preliminar del Código Penal italiano (1921) —redactado por una comisión
presidida por el propio Ferri— ya se insertaba como obligatoria la reparación del daño
ocasionado por la comisión del delito1009.

Este renacer de un problema clásico —que se busca solucionar, apartándose de la

indiscutida concepción del derecho penal como relación Estado— delincuente está
vinculado a la convicción de que algo debe hacer el derecho penal por la víctima, la
parte olvidada del proceso criminal1010. Se manifiesta un creciente interés por
enmendar el rumbo de la historia reciente del derecho penal, que al menos, a partir
del surgimiento del derecho penal liberal-democrático, ha sido la historia del delito, del
delincuente, de la pena y más recientemente, del estado peligroso y de la medida de
seguridad, sin consideraciones por la víctima1011. Pareciera que, poco a poco, se va
mitigando aquella tendencia que, por siglos había caracterizado al derecho penal
occidental y que fuera tan bien graficada con la expresión de Hassemer como la
"neutralización de la victima".
 El tema de la reparación en derecho penal sigue siendo para algunos un problema
esencialmente civil, introducido en el juicio penal, con finalidades no muy claras y con
resultados discutibles en cuanto a la utilidad para los intereses de las partes1012.
Numerosas propuestas han postulado el empleo de la reparación al ofendido con el
delito como un instrumento de política criminal, en diversos modos concretos. No
obstante, se ha manifestado como una cuestión crucial —y por cierto ardua— la
conciliación de dos intereses básicos que se confrontan en este ámbito: aliviar el daño
experimentado por la víctima y ayudar al infractor en su reintegración a la sociedad.
Hilando más fino, ha surgido como interrogante la siguiente: ¿Es la compensación del
daño causado por el delito un objetivo del proceso criminal? Pero a esta se ha
agregado otra inquietud: ¿Puede situarse a la reparación del daño causado por el
delito en el elenco de sanciones penales?1013

"Nuevos caminos de la reparación del daño en derecho penar se denominó el

Seminario Internacional efectuado en marzo de 1989, en el prestigioso Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, de Friburgo, Alemania, con la
participación de cincuenta y ocho penalistas de dilatada trayectoria, que abordaron
desde una perspectiva comparada, los diversos aspectos del tema debatido. Se
recibieron ponencias e informes de Alemania Federal, República Democrática
Alemana, Estados Unidos, Japón, Polonia, Austria, Suiza, Países Bajos, Finlandia,
Francia, Grecia y otras naciones, islámicas y del África negra. En su discurso
inaugural, el director del Instituto, profesor Albín Eser, dio la bienvenida a los
asistentes, preguntándoles ¿debemos considerar a la reparación del mal del delito
como un "lucero del alba" al que el derecho penal debe seguir, en un sistema de
"triple via'\ con el fin de lograr, junto a la retribución y la prevención, su objetivo de
restablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de bienes jurídicos? ¿O
cómo un "lucero que valiéndose de su luz seductora nos puede llevar aya través de
una literal despenalización del castigo a una desnaturalizadora derogación del
derecho penal?". Roxin, a quien correspondió entregar el informe de clausura del
evento, se hizo cargo, entre otras cuestiones vinculadas a los diversos modelos
legales, de la relativa a si la reparación pertenece al derecho penal material o al
Derecho Procesal, concluyendo que las discusiones del coloquio evidencian que el
ámbito natural de la reparación es el derecho material y, específicamente, el derecho
de las sanciones, del que emerge como una posible tercera vía ("dritte Spur")1014.

La especial —y notoria— consideración que las ciencias penales vienen otorgando

al rol de la víctima dentro de la estructura del conflicto que importa el delito, asume en
el contexto del derecho penal material variadas orientaciones que, de modo muy
sintético pueden sistematizarse en dos: a) aquellas que se ocupan de la intervención
de la víctima en el surgimiento del delito (victimodogmática) y b) las que consideran
su participación para la solución del conflicto penal generado por el delito ya
cometido. En esta última orientación destacan, como evidenciadoras de la atención
puesta en la víctima, las expectativas de reparación del mal provocado por el delito,
siendo el punto central y más polémico, la propuesta de su inserción en el marco de la
construcción del sistema de reacciones penales1015.

Una revisión de la legislación comparada permite apreciar que la incorporación de la

reparación del mal causado dentro del ámbito de la solución del conflicto
(responsable-ofendido) derivado del hecho delictivo, asume diversas formas y
modalidades1016.

El modelo de la "tercera vía" está directamente ligado a la prevención general

positiva, cuyos defensores sostienen que la intimidación (prevención general
negativa) no es la única vía de la prevención general, dirigida a inhibir las tendencias
delictuales de los individuos, sino que debe recurrirse también como medio a "la
afirmación positiva del derecho penal, como afirmación de las convicciones jurídicas
fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el
derecho"1017. En opinión de Roxin, el fin y "efecto de satisfacción", propio de la
prevención general positiva, aparece cuando el infractor de la ley penal ha hecho
tanto que la conciencia jurídica se apacigua —por eso denomina también a este
efecto como de "pacificación"— acerca de la contravención al Derecho y da por
resuelto el conflicto con el autor. Sobre la base de este efecto de ''"satisfacción' o de
"pacificación", el penalista germano sustenta el significado preventivo general de la
reparación, afirmando que "...la reparación del daño es muy útil para la prevención
integradora... al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz
jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la comunidad
considerarán eliminada —a menudo incluso independientemente de un castigo— la
perturbación social originada por el delito"1018.

El Proyecto Alternativo alemán sobre reparación del daño ("Altemativ- Entwurf

Wiedergutmachung"), redactado por un grupo de profesores de distintos países en
1992, ha abierto nuevas sendas en la incorporación de la actividad reparatoria al
derecho penal material. La idea matriz del Proyecto es la de que, junto a la pena —
que se impone al culpable del delito por su responsabilidad— y las medidas de
seguridad —que sirven como prevención frente a conductas peligrosas—, aparece la
reparación como una tercera vía, orientada a cumplir un rol autónomo en el conjunto
de las consecuencias jurídico-penales en la medida que significa la asunción
voluntaria de la responsabilidad por el hecho. En esta línea, la reparación puede
actuar como sustitución, como base de una suspensión o como atenuación de la
pena. Es evidente que la mayor trascendencia corresponde a la función de sustitución
de la pena1019. El grupo de autores que redactó el AE-WGM de 1992 estuvo
formado por quince profesores de derecho penal de la República Federal de
Alemania, Austria y Suiza, que discrepaban del proyecto de reforma del Código Penal
alemán, de 1962, habiendo destacado este círculo de académicos por primera vez en
1966 con el Proyecto Alternativo de reforma de la Parte General del Derecho Penal
germano.
 Sobre la base de la propuesta formulada por Frehsee en tomo a la configuración de
la reparación como sanción penal autónoma —strafrechtliche Wiedergutmachung—
quien, en síntesis, postulaba que la reparación no era sólo un medio de
compensación a la víctima, sino que, en el ámbito penal, era útil, además, para influir
sobre el culpable —resocialización— y, para confirmar públicamente la validez de la
norma —prevención general positiva— debiendo entrar en acción en lugar de la pena
clásica y tradicional o de las formas de reacción similares a la sanción punitiva, los
autores del proyecto sugieren incorporar la reparación del daño al Derecho Punitivo
como "tercera vid" de respuesta penal frente al delito, junto a la pena y la medida de
seguridad. Al igual que Frehsee, la desvinculan de fines propios, atribuyéndole el
carácter de instrumento al servicio de los fines tradicionales de la pena y la
suficiencia, en algunos casos, para cumplir las finalidades preventivas de la pena,
debiendo sustituir al castigo1020. Entre otras características que habilitan a la
reparación —en cuanto instrumento penal— para satisfacer los objetivos de
prevención y separarla, por tanto, del resarcimiento civil de perjuicios, figura el
Principio de aplicabilidad universal, conforme al cual la reparación opera en toda clase
de delitos1021.

El acuerdo de compensación entre autor y víctima —''Täter-Opfer Ausgleich"—

representa hoy un tema privilegiado en la discusión político criminal, cuyo punto de
partida es la convicción de que la indemnización del perjuicio ya no puede seguir
siendo apreciada como un asunto privativo del Derecho Civil, sino que pertenece al
derecho penal, ya que el delito constituye, al menos, en una parte esencial, la
expresión de un conflicto entre el ofensor y el ofendido, por lo que la misión de
regularlo forma parte de los deberes del ordenamiento jurídico penal1022.

Dentro de estas nuevas tendencias, se enmarca aquella para la cual una

compensación del hecho lesivo —resolución del enfrentamiento entre agente y
víctima— implica la superación de ese hecho, particularmente a través de la
indemnización de los perjuicios. Tal compensación de los daños podría —en su
máxima y más intensa consecuencia— conducir a una supresión de la pena, o en
todo caso, a su atenuación1023.

VI. R -C

En la doctrina europea numerosos autores se manifiestan partidarios de la adopción

de la conciliación como mecanismo idóneo para lograr la satisfacción del agraviado.
Mediante esta institución, señalan, se fomenta la resocialización del autor, y se
beneficia a la víctima, material y psíquicamente. Se añade como otro efecto positivo,
la agilización de la justicia penal1024. "El delito —dicen Peters y Neys— se
humanizaría, el autor se enfrentaría a las implicaciones y a las consecuencias de su
acto, y la victima tendría la ocasión de expresar lo que le ha sucedido. Es decir,
podría exteriorizarse emocionalmente, manifestar su miedo, sufrimiento, y su
experiencia como víctima"1025. Además, si en el proceso penal el ofendido suele
desempeñar un rol pasivo, aquí juega un papel activo. Con la compensación
delincuente— víctima se pretende tener en cuenta las necesidades materiales y
emocionales de la víctima. El acuerdo de compensación debería alcanzarse con un
encuentro directo del autor del delito con el agraviado, de modo que aquél sea
consciente del hecho injusto que cometió contra la víctima, y las consecuencias de
éste. La confrontación directa con el afectado reduce la posibilidad de que el autor
recurra a la técnica de minimizar su conducta o las consecuencias sufridas por la
víctima1026.

A diferencia de lo que sucede en el sistema anglosajón, en el cual la mediación

extrajudicial es realizada por la policía o por agencias sociales no gubernativas, sin
que los órganos judiciales lleguen siquiera a tomar noticia del encuentro, los autores
europeos requieren —mayoritariamente— la intervención de un control judicial como
garantía de preservación de los derechos de las partes1027. Para Dólling la
conciliación no puede suponer que el ordenamiento jurídico abandone la regulación
del conflicto delincuente— víctima, ya que en tal caso abandonaría su misión
fundamental, que es proteger al débil. La regulación de las consecuencias de un
hecho delictivo no puede cederse previa retirada total del derecho penal, tan sólo al
autor y a la víctima. En tal caso, existe el peligro de que el fuerte se imponga al
débil1028. Los mecanismos conciliatorios se ven restringidos a delitos de mínima o
mediana gravedad o a los que agravian determinado tipo de bienes jurídicos,
excluyéndose normalmente ciertas infracciones especialmente graves, como por
ejemplo los delitos violentos1029.

Los programas de mediación ensayados hasta ahora en Europa se han inscrito en

las orientaciones doctrinales señaladas. Generalmente, el procedimiento conciliador
está sometido a los órganos judiciales y opera sólo en delitos que no revisten
excesiva gravedad1030.

No obstante, se propugna por autores derechamente abolicionistas o muy cercanos

a esta tendencia, que un número cada vez mayor de conflictos sea resuelto por las
partes involucradas, sugiriéndose por los más radicales —sobre todo, autores
norteamericanos— soluciones informales que implican el regreso, en cierto modo, a la
justicia privada, con total retirada del ordenamiento penal. El basamento principal lo
constituyen el fracaso del sistema punitivo imperante para resolver los conflictos
sociales y la selección discriminatoria de los intereses tutelados atribuida al Derecho
sancionador1031. Aún cuando esta posición no ha encontrado mayor acogida en el
entorno europeo, cuya doctrina es partidaria, en general, de insertar los mecanismos
de reparación del daño al interior del sistema penal1032, algunos autores sustentan
también la consigna abolicionista, partiendo del fracaso del sistema punitivo estatal en
la resolución de los conflictos sociales, los que le han sido arrebatados a los
individuos directamente involucrados, de modo tal que, o bien han desaparecido, o
bien se han transformado en la pertenencia de otra gente; en el conflicto penal, a
diferencia del de índole civil, las partes son representadas por el Estado, siendo
empujada la víctima fuera del escenario, por lo que debería reaccionarse frente al
delito según lo que las partes directamente involucradas encuentran justo y acorde
con los valores generales de la sociedad1033.

VII. L - ¿T ?

Se advierte un consenso generalizado para encontrar y proponer soluciones que

satisfagan la necesidad de "devolver el conflicto a la sociedad" (en el sentido de
comprender a las partes involucradas en el conflicto y a la comunidad), esto es, que al
momento de buscar mecanismos de solución de los conflictos penales la víctima
tenga un mayor protagonismo1034, superando la tendencia tradicional de reducir su
participación al plano puramente indemnizatorio1035.

En el Derecho continental la posición dominante impulsa, en general, a una

inserción de la reparación dentro del sistema penal, surgiendo en este sentido las
varias alternativas planteadas, que pueden sintetizarse en la forma que lo hace Roig
Torres:

a) Propuestas que mantienen las sanciones penales con sus actuales cometidos,
pero proponen que la reparación pueda influir, en ciertos casos, en la sanción
punitiva, e incluso, evitarla, conforme a las siguientes orientaciones o postulados: i)
ejecución de programas de mediación bajo la supervisión y control de las instancias
formales (Juez y Fiscal), con carácter preceptivo para determinados ilícitos,
excluyéndose la pena en el evento de alcanzarse el acuerdo; ii) asignación legal de
consecuencias atenuatorias o eximentes a la reparación efectuada por el ofensor; y,
iii) otorgamiento al órgano persecutor y/o al juez de la facultad de decidir acerca de la
pertinencia de llevar a cabo la mediación y/o sobre los efectos de la conciliación
respecto al proceso y la sanción penal.

b) Propuestas que modifican el sistema sancionador vigente para incorporar en él la

reparación, bien como pena, bien como fin punitivo autónomo: i) admisión de la
reparación como pena, inspirándose en el modelo de la "compensation order" inglesa
y de la "restitution order" del derecho norteamericano; ii) asignación de un nuevo
objetivo (la satisfacción del agraviado) a la sanción tradicional; y, iii) configuración de
la reparación como sanción penal independiente ("dritte Spur"-litercera vía"), junto a la
pena y la medida de seguridad1036.

Los autores partidarios de incluir la reparación del daño entre las posibles penas
que pueden imponerse al culpable, se apoyan en dos premisas básicas: la escasa
eficacia del sistema punitivo actual y la necesidad de reintegrar a la víctima al sistema
penal. A este respecto las reflexiones de Jung son muy elocuentes: "para poder
cumplir con su función de pacificación, el derecho penal debe ocuparse de la
regulación total del conficto 'estado —comunidad—individuo lesionado ' ...las
relaciones intrapersonales afectadas directamente por el hecho suponen un aspecto
esencial de tal deseo pacificador... A tal efecto defiendo incorporar al sistema jurídico
penal nuevas reacciones". El autor es partidario de introducir la "compensation order"
—prevista en el modelo legislativo inglés— en el sistema jurídico alemán, como una
sanción independiente, argumentando que el modelo británico en la práctica
demuestra que la administración de justicia penal no se ve perjudicada con la
introducción de tal modelo, sino que al contrario, su incorporación sería ventajosa. A
esta iniciativa se vinculan efectos apreciados como positivos, a saber: beneficio
común para el imputado y el ofendido, quien no tiene que acudir a un proceso civil
posterior, un efecto rehabilitador mayor que las penas tradicionales, reforzamiento del
efecto pacificador de la sanción1037. En el ámbito latinoamericano, destaca el Código
Penal mexicano para el Distrito Federal, cuyo artículo 29 señala que la sanción
pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño, especificando el artículo 34
que "La reparación (...) tiene el carácter de pena pública y será exigida de oficio por el
Ministerio Público"1038.

La colocación de la reparación del daño como "Tercera Via" ha surgido como una
postura novedosa frente a la evidencia de que en el actual derecho penal es
indispensable encontrar nuevas formas de castigo dado que la clásica privación de
libertad ha mostrado su deficiencia como reacción punitiva frente a la comisión de
delitos. Se trata de una "postura novedosa", dirigida a intentar presentar una nueva
respuesta frente a la criminalidad, distinta a la pena y a las medidas de seguridad
postdelictuales1039. El estudio de esta propuesta lleva a entender la reparación como
una reacción penal autónoma, que podrá ser usada indistintamente para todo tipo de
infracción a la norma penal. Implica la posibilidad de ser más que una simple
prestación económica, ya que no sólo debería abarcar el daño patrimonial provocado,
sino que también podrá incorporar formas simbólicas de reacción penal (el perdón, el
trabajo en beneficio de la comunidad, entre otras)1040. Un límite, considerado
esencial por algún sector de la doctrina, es el de que la reparación no sea utilizada
conjuntamente con la pena privativa de libertad. Esto significa que la reparación
podría ser utilizada junto con las sanciones no privativas de la libertad y las medidas
de seguridad, para evitar que se permita regresar al paradigma de "cárcel por
deudas"1041.

Para aclarar ciertas dudas, se afirma que la reparación como Tercera Vía no intenta
generar un efecto abolicionista en el sistema de justicia penal, sino por el contrario
busca darle mayor legitimidad y además intenta evitar los efectos nocivos y
perjudiciales de la pena privativa de libertad; por esta vía se pretende que el sistema
penal potencie soluciones más conciliadoras entre las partes que intervienen en el
conflicto penal, por razones de utilidad y prevención de la criminalidad —no
alcanzados por la pena privativa de libertad— cumpliendo el rol de prevención-
integración que tanto se exige al sistema de justicia penal1042. La posibilidad de
generar un efecto abolicionista y sustituir completamente el derecho penal por la
regulación privada de conflictos, es considerada "irreal", "utópica", ya que la sociedad
actual no puede prescindir de la forma de control estatal que realiza el derecho
penal1043. Mediante la incorporación de la reparación del daño dentro de un marco
de conciliación autor-víctima no se busca realizar el sueño abolicionista respecto de la
relegación y desaparición del derecho penal, ni tampoco se busca la privatización del
sistema de justicia penal1044.

No obstante todo lo señalado, que da cuenta de una sostenida tendencia en orden a

reforzar distintas modalidades de acuerdos reparatorios entre víctima y victimario,
dirigidas primordialmente a obtener, no sólo una satisfacción de los intereses
pecuniarios o de otro orden de los ofendidos, reconocidos como protagonistas
propietariosdel conflicto, sino también respecto del agente, un actus contrarius frente
al delito cometido, que exige de ese sujeto una actuación responsable desde un punto
de vista social, asumiendo un tratamiento positivo del hecho1045, hay autores que
rebaten la oportunidad y la viabilidad de convertir la reparación en una sanción penal,
invocando en especial su escasa eficacia intimidatoria. El resarcimiento del daño, sin
ningún "plus" de castigo, carecerá del efecto intimidatorio propio de la sanción penal,
mientras que si se añade dicho "plus" sancionatorio, la reparación no se diferenciará
sustancialmente de la pena pecuniaria1046. Una segunda crítica tiene como base la
confusión inadmisible entre los ámbitos civil y penal que importaría la admisión de una
consecuencia jurídico civil como sanción punitiva; la reducción de la misión del
derecho penal a buscar una solución entre el victimario y la víctima implica negar los
intereses sociales que toda pretensión penal supone, es decir, los intereses que
conllevan el mantenimiento del orden público y la protección de futuras víctimas1047.
A la inutilidad de la reparación como instrumento preventivo se añade el papel de
aliciente para la comisión de nuevos delitos que acarrearía su aplicación como
reacción penal. Los hechos punibles no pueden ser provocados por la legislación a
través de que el autor solamente arriesgue la reparación del daño, a la cual de todos
modos está obligado civilmente1048.
 VIII. S (C P P )

En la legislación nacional, más allá de la circunstancia atenuante examinada y su

posible influencia en la magnitud de la sanción penal, entregada al juego de las
normas contenidas en los artículos 65 y siguientes del Código Punitivo, presididas por
la expresión "podrá", representativa de una mera facultad del juzgador, cabe destacar,
en el ámbito procesal penal, la institución de los acuerdos reparatorios entre víctima e
imputado, prevista como vía alternativa de solución al conflicto penal, junto a la
suspensión condicional del procedimiento, y cuyo eje lo constituye la existencia de
una actividad o esfuerzo del ofensor en orden a reparar o menguar el daño provocado
por su delito, resultando superflua, por innecesaria, la sanción punitiva en relación a
determinados bienes jurídicos lesionados1049. Es aceptada, por ende, la propuesta
de que la compensación puede no sólo reducir la pena, sino evitarla totalmente. La
incorporación de la víctima al proceso penal es uno de los temas estrechamente
vinculados a la entrada en escena de la reparación. No es concebible una idea de
reparación con efectos preventivo generales sin la presencia de la víctima del injusto
penal, ya que con ella deben alcanzarse los acuerdos de reparación. Además, la
víctima en un procedimiento criminal —donde sea admisible un acuerdo— recibe
mayores prerrogativas y es titular de mayores derechos de participación, con
garantías fundamentales mínimas1050.

De acuerdo a la norma del artículo 6º del Código Procesal Penal, introducida por la
ley Nº 19.789, de 30.01.2002, "El fiscal deberá promover durante el curso del
procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que
faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no importará el
ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la víctima". El artículo
241 prescribe que el imputado y la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios,
que sólo podrán referirse a hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos
culposos. Los efectos penales del acuerdo reparatorio cuyas condiciones han sido
cumplidas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima
son: en el plano procesal, el sobreseimiento definitivo en la causa; en el plano penal,
la extinción de la responsabilidad penal del imputado. Por tanto, los actos de
reparación producen el más radical de los efectos que se les asignan: sustituir a la
pena.

De acuerdo a lo informado por la jefa del Departamento de Estudios de la

Defensoría Penal Pública, doña Francisca Werth Wainer (comunicación personal, 2
de abril 2012), durante el año 2011 se celebraron 21.401 acuerdos reparatorios, lo
que representa un 14,0% del total de las salidas alternativas aplicadas.
 La satisfacción concreta de los intereses de la víctima se presenta como un objetivo
prioritario dentro de la lógica del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, lo que se
ve reflejado precisamente en la salida alternativa que representan los acuerdos
reparatorios1051, interpretada por varios comentaristas como una introducción de
formas de privatización del conflicto penal en delitos de poca y mediana
gravedad1052. La fundamentación de estos convenios, destinados a dar cabida a la
voluntad de las partes como motor de la solución del conflicto que afecta
determinados bienes jurídicos, quedó claramente explicada por la Comisión de la
Cámara de Diputados, en su sesión 23a, de 13.01.1998: "Los acuerdos reparatorios
como forma de terminación anticipada del procedimiento, buscan reconocer el interés
preponderante de la víctima que afectan bienes que el sistema jurídico reconoce
como disponibles, atendido su carácter patrimonial. El ámbito dentro del cual se
propone adoptar estos acuerdos queda delimitado de modo bastante general y
deberá ser precisado en lo futuro por la ley penal y su interpretación jurisprudenciat'.
Sin perjuicio de reconocer lo discutible que resulta el concepto de bienes disponibles,
el legislador adhirió a la tendencia moderna dirigida a realzar el protagonismo de la
víctima, reconociendo que es más importante el ser concreto de la víctima que el
interés abstracto del Estado. En referencia a esos bienes jurídicos, que pueden ser
objeto del acuerdo, el Parlamento estimó que son disponibles aquellos que tienen un
titular preciso —una persona natural o jurídica—, que está en condiciones de
perdonar el delito cometido. "Son bienes jurídicos disponibles: los delitos contra la
propiedad, las lesiones leves, las injurias, los cuasidelitos en los cuales no haya
resultado de lesiones graves".

El estudio de la documentación oficial publicada por la Cámara Baja permite

identificar claramente dos problemas en tomo a los cuales gira la concepción central
del nuevo código: "1° Realzar los intereses concretos de la víctima por sobre los
intereses abstractos del Estado. Esto obedece a la tendencia moderna de relevancia
de los derechos humanos, de ¡a importancia del sujeto frente al Estado y del
descreimiento de los valores abstractos como los intereses estatales globales. 2o El
sistema de procedimiento penal no es entendido como un sistema destinado a la
aplicación de penas, sino que como un sistema destinado a la solución de conflictos.
O sea, las denuncias que llegan al sistema son conflictos complejos, habitualmente,
para los cuales una de las alternativas de solución es la pena, pero si hay otras
alternativas socialmente más benévolas debieran aplicarse. Se trata de casos en los
cuales el ius puniendi del Estado cede ante el interés individual de la víctima del
delito1053. El Ministerio Público coincide en que la satisfacción de los intereses
concretos de la víctima por sobre los intereses abstractos del Estado es un cambio de
óptica respecto del papel que está llamado a desempeñar el proceso penal, al que 'se
le entiende no como un sistema destinado a la aplicación de la pena, sino como un
sistema destinado a la resolución de conflictos"'1054 en que la reparación del daño no
debe ser entendida únicamente como prestación económica efectuada a favor de la
víctima, sino también como un mecanismo de resolución del conflicto producido,
teniendo en cuenta las necesidades de la víctima, las posibilidades del agente, y las
garantías mínimas para ambas partes1055. Esta salida alternativa es calificada de
novedad no sólo en el sistema procesal penal criollo, sino también en relación a otras
reformas procesales en América Latina1056. Destacando el nexo entre los
mecanismos del derecho penal adjetivo y el derecho penal sustantivo, Manríquez
señala entre sus conclusiones, que por medio de los procesos penales acusatorios se
ha impulsado, tanto en Chile como en el mundo, en Latinoamérica, en Colombia y en
Perú, el avance de los postulados de la tercera vía punitiva1057.

Las nuevas regulaciones han sido bienvenidas por los especialistas, ya que en el
marco de ampliación de esta salida alternativa a todos los sectores sociales, podría
evitarse —mediante la iniciativa del Ministerio Público y la actividad de los jueces de
garantía— que los poderosos económicamente tengan siempre acceso a ella y se
reserve la reacción penal para los más vulnerables social y económicamente1058. La
intervención de la judicatura por medio de sus frenos y contrapesos, puede conducir
—en la mayoría de los casos— a que la tercera vía, que supone "un sano ejercicio de
civilidad democrática", haga posible el encuentro de humildes y poderosos, que en
tomo a alguna forma de reparación (aunque sea una excusa o pedir perdón en
público), ofrecida y aceptada respectivamente, logran la solución del conflicto a través
de una solución que, además de rápida y satisfactoria, es útil en la constatación de
una nueva realidad, demostrativa de que no siempre lo único que persiguen las partes
es el dinero o efectos pecuniarios1059.

Se recoge la idea de que la reparación es, en un sentido amplio, una meta racional
propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la condición de que no
perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que no provoque una nueva
expropiación de los derechos de la víctima en la resolución del conflicto1060.

En todo caso, siempre podrá rechazarse esta salida alternativa por razones de
prevención: el Código contempla la posibilidad de que se niegue lugar al acuerdo
reparatorio cuando exista un "interés prevalente" en la continuación de la persecución
penal.

3.2. C
 L

I. El Código Penal chileno se ocupa de la reincidencia, como circunstancia

agravante de responsabilidad penal, en los numerandos 14, 15 y 16 del artículo 12.
Es costumbre de nuestros autores distinguir entre una reincidencia "propia o
verdadera" (Nºs. 15 y 16) y una reincidencia "impropia o ficta" (Nº 14). Dentro de la
"propia o verdadera", se acepta la división entre "genérica" (Nº 15) y "específica" (Nº
16)1061. Es reincidencia verdadera o propia —apunta el profesor Eduardo Novoa—
aquella que se produce cuando vuelve a cometer delito el que había sido condenado
antes y había cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia aquella en
que incurre el que fue condenado antes a virtud de sentencia ejecutoriada y delinque
nuevamente sin haber cumplido aquella condena. Se llama reincidencia genérica la
que consiste en la repetición de un delito de diversa especie del otro u otros que ya
fueron objeto de juzgamiento y específica es aquella en que el nuevo delito cometido
es de la misma especie que el delito antes sancionado1062.

II. En su sesión Novena, del 21 de mayo de 1870, la Comisión Redactora aprobó

previo un breve intercambio de opiniones entre los señores Altamirano, Gandarillas y
Rengifo, el número 17 del, artículo 12, en los términos siguientes: "Haber sido
castigado el culpable anteriormente por delitos a que la lei señale igual o mayor
pena". Sin discusión fue aprobado el inciso siguiente, número 18, "Ser reincidente en
delito de la misma especie". La figura de reincidencia —denominada "ficta"— que se
contiene en el número 14 del artículo 12, no existía en el Código hispano que sirvió de
modelo al nuestro. Este factor de agravación es original del texto nacional y su
incorporación fue aprobada en la sesión 138, a indicación del señor Fabres, con
ocasión de estudiarse el texto definitivo del actual artículo 91 del Código1063.

Los comisionados Gandarillas y Fabres basaron su opinión favorable a mantener la

agravante, en la "mala fama" del reo y de esto deduce Alejandro Fuenzalida que el
ánimo de la Comisión habría sido establecer la reincidencia como circunstancia
agravante a título de reacción o contrapartida por la incorporación de la irreprochable
conducta anterior del sujeto, como circunstancia atenuante. "Si el Código atenúa la
pena de los delincuentes que han observado una conducta irreprochable, la lógica
obligaba a establecer una agravación para los de conducta viciosa"1064.

En opinión de este autor, "... el legislador atendiendo a que no tiene una medida
exacta para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los delincuentes que
estando cumpliendo una condena o que después de haberla quebrantado delinquen
de nuevo e igualmente la de los culpables que habiendo sido castigados
anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta especie; porque esta
conducta hace presumir que para ellos las penas comunes no han sido eficaces ni
proporcionadas a su inmoral obstinación"1065. Por su parte, el comentarista Pedro
Javier Fernández, en su obra Código Penal de la República de Chile, señala, en
relación a los números 14, 15 y 16 del artículo 12, que "las tres causales que
anteceden llevan envuelta una misma doctrina: agravar la responsabilidad del
delincuente cuya perversidad se manifiesta por la reiteración de sus actos
criminosos"1066.

III. Desde los primeros ordenamientos penales aparece considerada la reincidencia

en un hecho punible como agravante de responsabilidad y, por ende, como un motivo
para la imposición de pena más grave. En el desarrollo de la regulación legal se
aprecian importantes diferencias cualitativas y cuantitativas, pero aparece muy claro,
"lo arraigado de la convicción de la necesidad de tratamiento penal especial de la
reincidencia"1067.

No obstante, el desenvolvimiento histórico de la institución cuenta también con

doctrinas que le niegan todo efecto jurídico o le atribuyen efectos atenuantes. En
cuanto a la improcedencia de la agravante, Jiménez de Asúa menciona a los autores
Carmignani, Carnot, Alauzet, Köstlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano,
Giuliani, quienes mantuvieron la ilegitimidad de la agravación por causa de
reincidencia, al no hallar en el concurso de esta circunstancia aumento de daño
material, moral o político del delito. Estimaron que castigar más gravemente a un
hombre a causa de un delito anterior, cuya condena había sido ya cumplida,
constituiría una grave injusticia, un quebrantamiento del principio "non bis in
ídem"1068. Por su parte, Bucellatti y Kleinschrod sostuvieron que la recidiva debía
operar como circunstancia atenuante, toda vez que la repetición del delito implica una
fácil tendencia al mal y menor libertad de decisión, por tanto, menor imputabilidad en
el agente. Kleinschrod encontró en la sociedad la causa de la reincidencia, por creer
que el ambiente social y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala
distribución de la riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y
penitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las
circunstancias que les rodean, se encuentran en situación propicia para recaer en el
delito1069.

IV. Como indica Santiago Mir, la problemática político-criminal de la reincidencia va

mucho más allá de un interés meramente histórico, preocupa de forma especial en la
actualidad, encontrándose en las cifras de reincidencia que ofrecen las estadísticas
de los distintos países, una justificación del interés y atención que le dispensan las
ciencias penales1070.
 La reincidencia está vinculada, sin duda, a la política criminal general de un Estado
y representa un índice, aunque no el único, de la eficacia de un sistema penal, "o,
como se ha dicho en alguna ocasión, su piedra de toque"1071. Por ello, no es extraño
que un importante sector de la doctrina establezca una estrecha vinculación entre el
fenómeno de la reincidencia y la problemática general del ius puniendi y del sentido
de la pena.

El incremento considerable de la delincuencia reincidente, constatado a fines del

siglo XIX y comienzos del actual, atrajo una especial inquietud doctrinal, señalando, p.
ej., Von Liszt, que "La política criminal de nuestros días puede resumirse en dos
problemas cuya solución no puede ser aplazada por más tiempo: combatir la
reincidencia y salvar a los criminales de ocasión"1072.

En la actualidad se reconoce y destaca la estrecha vinculación entre la crisis de la

pena privativa de libertad y el fenómeno de la reincidencia, postulándose la urgente
necesidad de revisar y rediseñar los sistemas de medidas alternativas a la prisión, a
las cuales se atribuye idoneidad para neutralizar las funciones instrumentales no
declaradas de la pena. Si bien hace ya varios años se afirmó que "la pena como fin
en sí misma es un concepto que podemos declarar definitivamente superado"1073,
los especialistas precisan que desde el punto de vista de las funciones no declaradas
de la pena —que son las realmente efectivas— ella no es más que un castigo, no
teniendo la privación de libertad otro sentido que separar a unos individuos
determinados del conjunto de la sociedad1074. Las investigaciones empíricas en
torno a los efectos de las penas de encierro, denuncian el fracaso de los sistemas
penitenciarios, sobre todo, en relación a los efectos de prisionización, que impiden en
el condenado todo desarrollo de índole personal (despersonalización). "Estos efectos
—señala el profesor Bustos— aparecen como inherentes a la privación de libertad, no
sólo por los efectos mismos que la pena tiene, sino que también por los efectos de la
organización penitenciaria. Las organizaciones de tipo cerrado, de organización total,
como es el caso de la cárcel, tienen la tendencia a conformarse en un sistema
justificado en sí mismo y para sí mismo. Por lo tanto, su único efecto sobre el
ciudadano que está dentro es hacerlo cumplir los objetivos de la propia
organización"1075. De lo anterior desprende el citado autor, que los objetivos
declarados, de la prevención especial, incluido el de no reincidencia, que a todos
complacen, fracasan, no se materializan, fracaso este, que aumenta en su propia
gravedad, en virtud de la violencia discriminatoria que implica la cárcel, ya que los que
se encuentran en su interior son —en cualquier país del mundo— los que tienen un
mayor déficit social y requieren, por tanto, una mayor atención social compensatoria
de parte del Estado1076.

En cuanto atañe específicamente a la reincidencia, se propone, actualmente, que

"no debe dejarse al margen de las medidas alternativas, como ocurre en las dos más
importantes que contempla la ley Nº 18.216, a los reincidentes que son —en la mayor
parte de los casos— justamente los más necesitados de asistencia. De otro modo, se
condena irremisiblemente a estos sujetos a tener a la cárcel como única respuesta a
su problemática y a continuar su carrera delictiva en base a la presunción
incontrastable de que no pueden llevar una vida en libertad sin delito. El reincidente,
en cuanto ser marginado, como señala Doñate, queda doblemente marginado"1077.

V. En las consideraciones de una sentencia reciente, hemos recordado que "el

fundamento clásico de la reincidencia como agravante de responsabilidad penal, ha
sido la circunstancia de que el cumplimiento del encierro derivado de la condena
penal —la experiencia de la cárcel— no ha sido eficaz para disuadir al penado de
incurrir en nuevo delito, hecho este, que refleja su desprecio por la primera pena que
se le aplicó". (Corte de Apelaciones de San Miguel, 2 de enero de 1988, ingreso Nº
3.159-97).

En oposición al planteamiento de Carrara, quien proporcionó el fundamento esencial

a la doctrina clásica —insuficiencia relativa de la pena ordinaria—, Rossi postuló que
la reincidencia debía ser tomada en cuenta por el legislador, porque ella acusa al
delincuente de una gran perversidad moral y revela a la sociedad un agente muy
peligroso, pues el que reincide es un culpable especial, moral y político a la vez1078.
Con este pensamiento, señala Novoa, el autor italiano se anticipó a las ideas
positivistas sobre la materia, que enfocaron el problema desde el punto de vista del
hombre delincuente que cometía repetidos delitos y de la actitud que la sociedad
debía adoptar ante él1079. La Escuela Positiva italiana halló en la reincidencia un
argumento favorable a su predicamento ideológico. Lo que varía en el delito del
reincidente, respecto del delito del infractor primario no es la gravedad objetiva, sino
el sujeto del delito, el delincuente. El tratamiento especialmente riguroso de la
reincidencia obedece, esencialmente, a las necesidades de protección social frente al
reincidente, que con su repetida actividad criminal evidencia una temibilidad y una
peligrosidad mayor que la del delincuente primario. En cuanto esa temibilidad o
peligrosidad suponen un pronóstico del comportamiento futuro, la respuesta del
Estado frente al reincidente debe ser entendida como medida preventiva, no
represiva1080. La experiencia común —decía Ferri— enseña que quien comete
varios delitos con o sin condena precedente es más peligroso que el que debe
responder de un solo delito1081. Una directa recepción del criterio peligrosista se
advierte en el Código Penal colombiano de 1936, según el cual, la reincidencia es una
condición personal de quien, habiendo sido condenado por la comisión de un delito,
comete otro. En su comentario a este precepto, Alfonso Reyes expresa que "Como se
ve, el fenómeno de la reincidencia es consecuencial al de la peligrosidad; su
presencia constituye la corroboración del pronóstico de criminosidad formulado por el
juez con base en la comisión del primer delito"1082.

Más allá de los postulados clásico y positivista, se han desarrollado en el Derecho

Penal Comparado numerosos otros criterios, apoyados en diversos fundamentos
doctrinarios que, por las limitaciones de extensión propias de este ensayo, no
podemos reproducir en detalle; en la exhaustiva monografía de Santiago Mir se
encuentra una completísima información al respecto1083. En todo caso, estimamos
interesante puntualizar que este autor sitúa la problemática de la reincidencia (y el
fundamento de su regulación jurídica) en la esfera del injusto, identificando como
causa de la agravación, un mayor desprecio, cualificado como rebeldía, frente a los
bienes jurídicos en general —reiteración— o de la clase de los concretamente
lesionados o puestos en peligro —reincidencia—: en la reincidencia al mayor
desprecio propio de toda comisión delictiva, se suma la rebeldía manifestada por el
desprecio del significado que posee el haber vivido la específica posición de sujeto
pasivo inmediato del concreto reproche por el actuar contra derecho, que se tuvo
ocasión de apreciar no sólo en su formulación abstracta e impersonal por parte de la
ley, sino también sobre la propia persona, "en carne propia"1084. El profesor Zaffaroni
vincula también la reincidencia —y su efecto agravatorio— a un mayor contenido de
injusto derivado de mayor peligro de alarma social por la reiteración delictiva; la
anterior comisión de otros delitos hace que el último injusto, en ciertos casos, sea
más grave, porque si bien no afecta más bienes jurídicos, provoca una mayor alarma
social y una mayor lesión a la seguridad jurídica1085.

VI. En el Derecho Penal alemán, la doctrina que vincula el fundamento de la

reincidencia a una mayor culpabilidad del autor, ha representado una posición
tradicional. A fines del s. XIX y principios del actual, Sacker, Effertz y Kubowitz,
hablaron de "la mayor energía de voluntad expresada en el hecho que se demuestra
por la superación por parte del reincidente del mayor contraestímulo inhibidor
representado por la condena anterior"1086. Maurach escribió antes de la entrada en
vigencia del artículo que en el Código Penal introdujo la reincidencia como causal
genérica de agravación (parágrafo 17, que posteriormente se transformó en 48), "El
autor será más gravemente castigado por la mayor culpabilidad derivada del hecho
determinante de la reincidencia. Mientras que, para el general juicio de culpabilidad,
basta con la observación de que el autor ha abusado de su imputabilidad por la
consciente rebeldía frente a la norma, en el ladrón reincidente concurre, además, en
sentido agravatorio, la representación de la punibilidad de su hacer. La rebeldía frente
al orden social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la
contumacia en la enemistad al derecho, representa, pues, una propia causa de
agravación"1087. Los autores germanos más contemporáneos, se refieren al
significado admonitorio de la condena precedente, relacionándose este criterio con la
redacción del actual parágrafo 48 del Código Penal, el cual exige que le sea
reprochable al autor, a la vista de la naturaleza y circunstancias de las infracciones,
no haber tenido en cuenta como advertencia, las condenas anteriores. Jescheck
señala, precisamente, que el presupuesto material de la agravante reside en el
reproche que se pueda hacer al reo, por no haber tenido en cuenta la advertencia
contenida en las anteriores sentencias condenatorias, "el reo, al cometer el nuevo
delito, debería haberse acordado de la condena anterior"1088. Hace notar, sin
embargo, que "el delito puede aparecer en tan alto grado como consecuencia del
'abandono social' (malas influencias en la cárcel, deficiente asistencia tras la
liberación, hostilidad del mundo circundante) que no deje penetrar prácticamente la
advertencia contenida en las sentencias condenatorias anteriores"1089.

VII. La tendencia moderna insiste en la eliminación de la agravante de reincidencia,

"porque tal instituto no concuerda con los principios que inspiran las actuales formas
de reacción del Estado ante los comportamientos injustos"1090. En España,
Rodríguez Mourullo critica las agravantes de reiteración y reincidencia, estimando que
no sólo representan un sensible quebranto del Derecho Penal de culpabilidad, sino
que, además, aparecen, desde otra perspectiva, como medios político-criminales
poco adecuados. Ambas suelen mostrar el fracaso de los efectos preventivos de la
pena anteriormente impuesta. Ante este fracaso, parece poco oportuno que el
ordenamiento jurídico reaccione, a su vez, "reincidiendo" en la pretensión de lograr
finalidades de aseguramiento y prevención, precisamente, a través de la misma
sanción que fracasó ya con anterioridad. El medio más apropiado para conseguir
estas finalidades no será ciertamente el aumento de la cantidad de la sanción
retributiva que ya fracasó, sino la aplicación de una sanción de naturaleza
distinta"1091.

Es en el ámbito de las necesidades de tratamiento preventivo —medidas de

seguridad y corrección— donde se prefiere ubicar hoy día la problemática de
reincidencia, postulándose, de lege ferenda, la supresión de la circunstancia
agravante1092.

El Proyecto Alternativo de Código Penal, presentado en Alemania en 1966, en

oposición al Proyecto Oficial de 1962, se pronunció abiertamente en contra de un
precepto general sobre la reincidencia, rechazándolo como "un suplemento por la
desobediencia" y planteó la sustitución de la agravación de pena para el reincidente,
por tratamiento en instituciones adecuadas1093.

En la sentencia citada más arriba, hemos razonado que "... las fundadas objeciones
actuales a la reincidencia como factor de agravación, determinan la necesidad de una
interpretación sistemática restrictiva". (Considerando 16º, voto de mayoría).

La actual oposición a la agravación de pena por la reincidencia, tiene como principal

argumento, la infracción del principio de culpabilidad por el hecho concreto, no por
características personales o modos de ser del hechor. Refiriéndose al Código español
—texto posterior a la reforma de 1983— el Profesor Juan Bustos apunta que no se ve
fundamentación precisa para su existencia como agravante, ya que, generalmente, se
funda en el desprecio permanente en contra de los bienes jurídicos por parte del
sujeto, lo que no puede implicar ni mayor responsabilidad (ya que se funda en un
rasgo permanente) ni mayor injusto. La nota de permanencia que implica,
necesariamente, la reincidencia lleva o a tipos de autor, o bien, a un Derecho Penal
por el carácter (la propia ley parece darse cuenta de ello, pues reza ser reincidente).
Tal rasgo de carácter no puede fundamentar, por tanto, una agravación (salvo para
una concepción peligrosista radical, ajena a un derecho penal de un Estado de
Derecho), a lo más podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
Bustos va más allá del mero ámbito penal-político criminal en su crítica y considera a
la reincidencia como claramente inconstitucional, pues va en contra del principio de
responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho1094. También para Enrique Bacigalupo,
la reincidencia se vincula a la disyuntiva entre una culpabilidad por el hecho y una
culpabilidad de autor. Estima que para una culpabilidad por el hecho —significativa de
que no debe considerarse otra cosa que el hecho delictivo— no importa una mayor
culpabilidad, en principio, la circunstancia de haber sido el infractor ya condenado con
anterioridad (reincidencia)1095.

VIII. La exigencia de un Derecho Penal de acto —y con ello, de culpabilidad por el

hecho concreto— es considerada un principio esencial, un elemento inherente a la
noción de justicia penal propia de un Estado de Derecho democrático. "La distinción
entre derecho penal de acto y derecho penal de autor no es sólo una cuestión
sistemática, sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el derecho
penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente.
En cambio, el derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y
favorece una concepción totalitaria del mismo"1096.

La opinión dominante hoy en día es —como apunta Zipf— que solamente un

principio de culpabilidad por el hecho aislado es útil en el aspecto jurídico estatal, en
cuanto puede ejercer una función de delimitación, no sólo en el proceso de medición
de la pena, sino en general, en la aplicación del ius puniendi1097. Contradicen
fuertemente estos postulados, las concepciones de una culpabilidad por el carácter o
por la conducción de la vida. En los esquemas de culpabilidad de autor, el hecho
punible en sí mismo pierde fuerza como elemento reflector del reproche y, de un
modo u otro, diríase que hasta sirve de pretexto ocasional para cuantificar la sanción.
Lo que realmente se evalúa al efectuar el juicio de reproche —con nítida preferencia a
la estimación del acto concreto cometido— es la personalidad integral del sujeto o el
desarrollo de su curso vital1098. El comportamiento antijurídico ya no es más el
baremo del reproche, la reprochabilidad y, en consecuencia, la pena, tienen otra base
o cimiento, el modo de conducir o la decisión sobre la propia vida asumidas por el
culpable. A este respecto —y en aguda crítica— Sergio Politoff indica que la categoría
de la culpabilidad de autor importa la traslación del centro de gravedad del Derecho
Penal a una comprobación del ánimo conforme a derecho, con lo que el hecho
punible queda reducido a un síntoma; un signo de desvinculación del sujeto a los
valores del sistema, poniéndose de manifiesto, entonces, la premisa ideológica
subyacente: el papel formativo del Derecho Penal en el ámbito ético1099.

No son escasas las figuras de culpabilidad de autor que se contienen, a nuestro

juicio, en el Código chileno; v. gr., arts. 305, 306, 309, 365, inciso primero, a las que
cabría agregar el artículo 41 de la ley Nº 19.366, en cuanto castiga penalmente a los
consumidores de drogas, las cuales deberían —evidentemente— derogarse, dada su
violenta contradicción con un Derecho Penal (y una culpabilidad) del hecho concreto.

El Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en su relación sobre "El principio de

culpabilidad en el Código Penal chileno"1100, concluye que la culpabilidad en nuestro
Código es culpabilidad por el acto, no por la conformación de la personalidad ni por la
conducción de su vida, no obstante, reconoce que este principio está limitado por una
serie de excepciones, entre ellas, las agravantes de reincidencia.

IX. Tanto nuestra doctrina, como la jurisprudencia, se han ocupado de tres o cuatro
aspectos fundamentales del tema —algunos problemáticos—, respecto de los cuales
resulta conveniente destacar sus lineamientos más relevantes:

1. N

En las hipótesis de reincidencia "verdadera" o "propia", Nº 15 (reincidencia genérica)

y Nº 16 (reincidencia específica) existe acuerdo en que la agravación surge
únicamente cuando el infractor ha cumplido efectivamente la sanción anterior, lo que
se ve corroborado por el empleo, en el texto penal, de la voz "castigado" tanto en el
Nº 15 ya citado, como en el artículo 92, en sus números 2 y 3, debiendo entenderse
hecha la referencia del inciso final del último precepto mencionado, a los Nºs. 15 y 16
del cuerpo de leyes y no como se expresa —erróneamente— a los Nºs. 14 y 15. Debe
recordarse que el artículo 92 se refiere a la comisión de nuevo delito después de
haberse cumplido una condena1101.

El razonamiento precedente ha llevado a nuestros tribunales a desestimar,

reiteradamente, la concurrencia de reincidencia en los casos que la condena anterior
no ha sido cumplida materialmente por el culpable. "El Código Penal sólo considera la
reincidencia verdadera o propia, sea genérica o específica, que es la que afecta al reo
que ha cumplido la pena impuesta por delito anterior, lo que no ocurre en la
especie"1102.
 2. L

A partir del supuesto que, para que concurra la agravante de reincidencia, es

requisito sine qua non el cumplimiento material efectivo de la anterior condena, un
sector de la doctrina y jurisprudencia estima que si la sanción precedente ha sido
suspendida condicionalmente y, por tanto, no ha existido cumplimiento material de la
misma, debe rechazarse ese factor de incremento punitivo1103.

En el fallo que redactáramos como Abogado Integrante de la Iltma.Corte de

Apelaciones de San Miguel (Gaceta Jurídica 196, pág. 146), expusimos lo siguiente,
en un caso de delinquimiento posterior a una pena anterior remitida condicionalmente,
con cumplimiento de todos los requisitos:

"5. Que, de conformidad con el artículo primero de la ley Nº 18.216, la ejecución de

las penas restrictivas o privativas de libertad podrá suspenderse por el Tribunal que
las impone al conceder alguno de los beneficios alternativos que dicho precepto
indica".

"6. Que, al definir el artículo tercero de la citada ley la remisión condicional de la

pena, señala que ella consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta
observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.

De acuerdo al artículo sexto del mismo cuerpo legal, el cumplimiento efectivo de la

pena remitida sólo procede, eventualmente, si el beneficiado quebranta dentro del
período de observación alguna de las condiciones establecidas en el artículo
precedente.

La revocación de la remisión condicional sujetará al condenado al cumplimiento total

de la pena inicialmente impuesta, o si procediere, a otra medida alternativa, según lo
prescribe el artículo 27 de la ley Nº 18.216".

"7. Que, de los antecedentes expuestos puede concluirse con seguridad que en
nuestro sistema legal la remisión condicional de la pena no es una forma de
cumplimiento real de una pena privativa o restrictiva de libertad, característica que sí
posee, en cambio, la libertad condicional, por propia definición del artículo primero del
decreto Nº 2.442, de 1926".

"8. Que, no obsta a lo anterior, la regla especial consagrada en el artículo 28 de la

ley Nº 18. 216 cuya finalidad es beneficiar a los condenados a quienes se otorgó
alguna medida alternativa".
 "9. Que, en tal virtud, al no haber cumplido el procesado de autos la pena que se le
impuso en la causa señalada en el considerando 4º; que antecede, no le perjudica la
agravante de reincidencia".

Igual tesis se contiene en el voto de mayoría de la sentencia dictada por la Corte

Suprema, el 28.08.97, en autos 2.345-97, casación.

Una opinión contraria a la precedente es desarrollada por el profesor Mario Garrido

y cuenta también con el apoyo de algunos fallos1104. En lo fundamental, sostienen
que como el artículo 28 de la ley Nº 18.216, declara que transcurrido el plazo de una
medida alternativa, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena
privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta, habría reincidencia, puesto
que se tiene por cumplido el castigo.

Es útil señalar que en los antecedentes configurativos de la historia de la ley Nº

18.216, hay constancia de que la norma del artículo 28 se introdujo con el fin de
extender a todas las medidas alternativas el efecto que confiere a la remisión
condicional de la pena el artículo tercero, inciso segundo, de la ley Nº 7.821. A su vez,
en el Mensaje con que el Ejecutivo envió al Congreso Nacional el proyecto de la ley
Nº 7.821, se dice lo siguiente, respecto del artículo tercero, inciso segundo: "Hemos
considerado de absoluta justicia contemplar una disposición que dé por
definitivamente cumplida la pena cuya ejecución quedó en suspenso, en caso de
haber transcurrido el período de prueba sin que la remisión haya sido revocada".
(Cámara de Senadores, Boletín de Sesiones Ordinarias, 1944, Vol. I, p. 283).

En tal virtud, no se cuenta con ningún dato que permita atribuir a la declaración
sobre cumplimiento de la pena suspendida, la manifestación de un propósito
legislativo vinculado al establecimiento en tal caso, de una "reincidencia jurídica", por
lo que resulta huérfana de sustentación la tesis que la acepta.

3. L

Parece no haber controversia en nuestra jurisprudencia, en cuanto a computar en

contra de un sentenciado la agravante de reincidencia, si registra una pena anterior,
privativa de libertad, que se tuvo por cumplida con el tiempo de prisión preventiva,
entendiéndose que se satisface el requisito esencial de la agravación, del efectivo y
material cumplimiento de la condena previa, es decir, "la experiencia de la cárcel".

Al respecto, hemos procurado fundamentar una postura diversa, en la sentencia

dictada por la Iltma. Corte de San Miguel, el 2 de enero de 1988, en la que por
mayoría de votos, se rechazó la agravante del Nº 16 del artículo 12 del Código
Punitivo. (Ingreso Nº 3.159-97). En lo esencial, la doctrina esbozada, postula lo
siguiente:

a) Que la doctrina y jurisprudencia están contestes en que la reincidencia

"verdadera" o "propia", tanto en su especie de "genérica", como "específica", surge
únicamente si el infractor ha cumplido efectivamente la sanción anterior.

b) Que el razonamiento precedente ha llevado a los tribunales a rechazar la

agravante en cuestión, en aquellos casos en que la pena anterior no ha sido cumplida
efectivamente por el culpable, sino que ha sido suspendida o remitida
condicionalmente.

c) Que el cumplimiento real de una pena de encierro sea en forma propia o a través
de una medida equivalente, se lleva a cabo materialmente después de hallarse
ejecutoriada la decisión condenatoria, sin perjuicio del o los abonos que a dicho
cumplimiento importen los períodos de detención preventiva.

d) Que, en este caso, el tribunal ha entendido que el reo dio cumplimiento a una
pena anterior, sobre la base de que dicha sanción se declaró como cumplida en la
sentencia respectiva, con el tiempo que permaneció sujeto a prisión preventiva,
afectándole, por ello, la reincidencia específica.

e) Que la secuencia temporal ha sido en este caso la inversa, primero ha ocurrido la

privación de libertad del imputado y, posteriormente, se ha dictado la condena, la que
aún no estaba firme, cuando ya la pena en ella impuesta se encontraba cumplida
íntegramente.

f) Que el encierro del infractor, su "experiencia de la pena", no ha sido, en el primer

conflicto judicial que enfrentó, consecuencia de una sentencia condenatoria afinada,
sino de un auto de procesamiento, del cual emana una prisión provisional, ajena al
concepto de pena.

g) Que es innecesario resaltar las diferencias sustanciales entre pena y prisión

preventiva, señalando, precisamente, el artículo 20 del Código Penal, que no se
reputa pena la restricción de la libertad de los procesados.

h) Que el decreto Nº 1.771, de Justicia, que Aprueba el Reglamento de

Establecimientos Penitenciarios, distingue claramente entre personas detenidas,
sujetas a prisión preventiva y condenadas.

i) Que si se entiende, por una ficción, que el sentenciado cumplió la pena anterior —
para los efectos de la reincidencia— ello implica, necesariamente, considerar que la
prisión preventiva soportada por el reo ha significado el cumplimiento anticipado de la
sanción establecida en la sentencia definitiva, conclusión que resulta inadmisible, a la
luz de principios jurídicos fundamentales.

j) Que una cosa es que la pena se dé por cumplida, se tenga como materialmente
satisfecha, para no afectar doblemente la libertad personal del acusado, con dos
encierros sucesivos, ligados al mismo origen; otra cosa, la que importa para los
efectos de la reincidencia, es el efectivo cumplimiento de una pena privativa de
libertad a continuación de la ejecutoriedad de la decisión jurisdiccional que la impuso.

k) Que el fundamento clásico de la reincidencia ha sido la circunstancia de que el

cumplimiento del encierro derivado de la condena penal —"la experiencia de la
cárcel"— no ha sido eficaz para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito, hecho
este, que refleja su desprecio por la primera pena que se le aplicó.

l) Que, en el caso que nos ocupa, no habiendo sido cumplido materialmente el

castigo propio de la condena, con posterioridad a su dictación, por reconocimiento del
abono imputable a la prisión preventiva, que no constituye pena y se verifica antes de
la dictación del fallo condenatorio, no resulta factible sostener —con inspiración en el
criterio dogmático ya recordado— que el nuevo delito cometido sea una prueba
positiva de la ineficacia de la pena anteriormente purgada.

m) Que las fundadas objeciones actuales a la reincidencia como factor de

agravación, determinan la necesidad de una interpretación sistemática restrictiva.

En el voto disidente, suscrito por la Ministro señorita Dobra Lusic, se mantiene la

agravante en cuestión, en mérito a que la pena anteriormente impuesta al acusado
fue, efectivamente, cumplida por éste, siendo esto así declarado en la sentencia
respectiva, emitida en el primer proceso.

X. Los antecedentes y consideraciones que hemos desarrollado evidencian que una

de las tareas ineludibles en la reforma del Código Penal chileno ha de ser el
tratamiento de la reincidencia. Confiamos en que la comisión respectiva se haga eco
de la moderna tendencia que sitúa el problema en la órbita de las medidas
eminentemente preventivas1105.

521() Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, 1995, pp. 69 y ss.

5222 Derecho Penal, Parte General, T. I, 1992.

5233 Op. y p. cit.

5244 "Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal", Instituto de Estudios
Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 6, pp. 12 y ss.
 525"Principios Penales" (Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. XX, 1993, pp. 503-537).

526Política y Espíritu, Nº 388, Año XLVI, julio-agosto 1991, p. 124.

527Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, ConoSur, 1998, pp. 94 y ss.

528Ídem.

529 "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho Penal, 2ª edic., Civitas,
Madrid, 1981, p. 119.

530V L , 1888, 130.

531Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, Edit. Jurídica de Chile, pp. 15 y ss.

532Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 37 y 38.

533Derecho Penal, Parte Especial, 2ª edición, Ariel Derecho, 1991, p. 170.

534Derecho Penal, Edit. Jurídica de Chile, T. II, p. 226.

535Introducción al Derecho Penal, Publicaciones U. Complutense de Madrid, 2000, pp. 358 y ss.

536() Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, 1995, pp. 69 y ss.

5372 Derecho Penal, Parte General, T. I, 1992.

5383 Op. y p. cit.

5394 "Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal", Instituto de Estudios
Judiciales, Cuadernos Judiciales Nº 6, pp. 12 y ss.

540"Principios Penales" (Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. XX, 1993, pp. 503-537).

541Política y Espíritu, Nº 388, Año XLVI, julio-agosto 1991, p. 124.

542Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, ConoSur, 1998, pp. 94 y ss.

543Ídem.

544 "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho Penal, 2ª edic., Civitas,
Madrid, 1981, p. 119.

545V L , 1888, 130.

546Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª edición, Edit. Jurídica de Chile, pp. 15 y ss.

547Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 37 y 38.

548Derecho Penal, Parte Especial, 2ª edición, Ariel Derecho, 1991, p. 170.

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569D R R , op. cit. 1).

570G P , Derecho Penal, Introducción, U. Complutense, 1995, pp. 287 y ss.

571 Cfr. J , Tratado de Derecho Penal, Pte. General, vol. I, pp. 30-31; R , Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 1992, pp. 533 y ss.; H , Fundamentos del Derecho Penal, pp. 266 y
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572G , Estudios de Derecho Penal, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, 1981, pp.
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573D R R , op. cit. 1).

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583C , op. cit. 3).

584G , op. cit., T. II, p. 207.

585Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1973, N° 1, tomo XXXII.

586G D , op. cit. 2).

587E , "Centenario del Código Penal chileno: ¿Permanencia o Caducidad?", en Actas de

las Jornadas Internacionales, op. cit. 1).

588G , "La Reforma Penal en Chile", ADP-CP, 1967, p. 289.

589Ídem.

590D R R , op. cit. 1).

591E , op. cit. 23).

592D R R , op. cit. 1); C , T. III, pp. 5 y ss.; E , T. I, pp. 67-68.

593La Ley N° 19.567, publicada en el D. Oficial el 01.07.98, derogó las figuras penales de vagancia y
mendicidad, contenidas en el párr. 13, del Tít. VI del Libro II del C. Penal.

594C , op. cit. 28); N , op. cit. 18), pp. 323 y ss.; R C D F
H , "El principio de culpabilidad en la constitución de 1980", RDUCV, XIII, 1989-1990, pp. 125 y
ss.

595 "El que accediere carnalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación y estupro...".

596Informe a la Cámara de Diputados, Depto. de Ciencias Penales, Fac. de Derecho, U. de Chile,

1998.

597K , Das Schuldprinzip, 1961 (2ª edic. 1976), pp. 15 y ss.

598Ídem.

599B , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1977, pp. 372 y ss.

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610RDJ, T. LXXXV, N° 2, 1988, 2ª pte., sec. 4ª, p. 118.

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615S , op. cit. 4).

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622E , Derecho Penal, T. I, 1976, p. 117.

623C , op. cit. 28).

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627G M , op. cit. 60).

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629C , op. cit. 28).

630R C D F H , op. cit. 30).

631Ídem.

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634R C D F H , op. cit. 30).

635N , op. cit. 18), pp. 323 y ss.

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637E , op. cit. 13), T. I, p. 68.

638M F , op. cit. 42).

639G M , op. cit. 60).

640C , op. cit. 3).

641E , op. cit. 73).

642R C D F H , op. cit. 30).

643S P , "Nullum Crimen sine Culpa, Dogma y Realidad", D.P. año 8, 29-32, 1985,
pp. 413 y ss.

644S , op. cit. 4).

645* En homenaje al querido profesor Tito Solari Peralta.

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649 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica N° 111, p. 75.
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698 SCA San Miguel, 11.06.2004, Rol Nº 1.159-2000.

699 SCS, cit., Gaceta Jurídica N° 302.

700SCS, cit., Revista de Ciencias Penales, tercera época, enero-abril, 1960, N° 1, T. XIX.

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702B R , Juan, Revista de Ciencias Penales, tercera época, septiembre-diciembre,

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703J A , Tratado de derecho penal, cit. (n. 1), pp. 70 y ss.

704Ídem.

705C , Francisco, Programa. Parte especial, vol I, párrs. 1090, 1093, 1101, 1105 y 1110.

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717C , Derecho penal, cit. (n. 8), p. 349.

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731 Enrique C , Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 48.

732 Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica N° 111, p. 75.

733 Sentencia Corte Suprema, Gaceta Jurídica N° 218, pp. 96 y ss.

734C , op. cit., pp. 3-4.

735K , Notas sobre el error de prohibición, op. cit., p. 9.

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741N M , Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. I, p. 537.

 742L , Derecho Penal, T. I, p. 127.

743L , cit. por Miguel Á. Schweitzer, op. cit., p. 84.

744 Sentencia Corte Suprema, 4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídica N° 218, pp. 96 y ss.

745 Calificación dada por la sentencia citada en el número precedente.

746Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, artículo 1° Código Penal chileno.

747 "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser que conste
lo contrario".

748 "Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago", 18.01.1972. En: Revista de Ciencias Penales,
enero-abril 1972, N° 1, T. XXXI, pp. 42 y ss.

749 "Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago". En: Gaceta Jurídica N° 217, pp. 151 y ss.

750B Juan y S Eduardo, "Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido". En

Revista de Ciencias Penales, T. XXIII, N° 3, p. 243.

751K , "La recepción del principio de culpabilidad a través del error de prohibición. Hitos
en la evolución", op. cit., p. 204.

752D F , Javier Esteban, "Error sobre los presupuestos objetivos de justificación", en Hans
Welzel en el pensamiento penal de la modernidad, Homenaje en el centenario del nacimiento de Hans
Welzel, Colección Autores de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 2005, pp. 353 y ss.

753R , Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Traducción y notas de Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesi, Civitas, 2003, p. 579.

754S , Miguel, "Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de culpabilidad
en el Derecho Penal Chileno". En Revista de Derecho Universidad Finis Terrae, año III, 1999, pp. 233 y
ss.

755 Sentencia del 31 Juzgado del Crimen de Santiago, de 19.01.2005, Ing. N° 3.262-2004.

756Revista de Derecho Procesal Penal, N° 35, pp. 153 y ss.

757Manual de Derecho Penal, T. I, 3ª edición, 1989, p. 347.

758E -Björn B , Albin, Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la teoría del delito
sobre la base de casos de sentencias, traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meliá, Colex,
1995, pp. 285 y ss.

759BGHSt 2, 194.

760K , Notas sobre el error de prohibición, op. cit., p. 8.

761Derecho Penal, Parte General, El Hecho Punible, 4ª edición, Traducción de Manuel Cancio Meliá
y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 2005, p. 296.

762Stratenwerth, op. cit.

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804Código Penal de la República de Chile, cit., p. 460.

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812L , Gustavo, op. cit. (n. 36), p. 185.

813E , Alfredo, op. cit. (n. 30), p. 64.

814C , Enrique. Tentativa y Delito Frustrado..., op. cit. (n. 35), pp. 95 y ss. Derecho Penal..., op.
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823P , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 247.

824Gaceta Jurídica 2007, septiembre, N° 327, pp. 187 y ss.

825N , Eduardo. "Algunas consideraciones acerca de la tentativa", en Revista de Ciencias

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826S G P , María Isabel, op. cit. (n. 22), p. 57.

 827C , Enrique. Derecho Penal..., op. cit. (n. 29), p. 561.

828S G P , María Isabel, op. cit. (n. 22), p. 58.

829M C , Francisco y G A , Mercedes, op. cit. (n. 53), p. 398; G , Mario, op.
cit., p. 315.

830P , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 53.

831C , Enrique, Derecho Penal..., op. cit. (n. 29), p. 561; P , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 52.

832P , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 78.

833Revue Internationale de Droit Penal, op. cit. (n. 1).

834Ibíd., pp. 453-454.

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837Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, N° 2, 1975, pp. 218 y ss., comentario de Carlos
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843Comentarios al Código Penal Español, op. y p. citadas.

844Comentarios al Código Penal Español, C R J. y R M , Gonzalo, pp.

517 y ss.

845M C , Francisco - G A , Mercedes, op. y pág. citadas.

846Revista de Ciencias Penales, citada en 1), p. 218.

847Ibíd., p. 224.

848Gaceta Jurídica N° 49, p. 128.

849Revista de Ciencias Penales, op. y página citadas en nota 2.

850Ibíd., pp. 91 y ss.

851 Repertorio del Código Penal, p. 37; también El Derecho Penal en la Jurisprudencia, de Alfredo
E , T. IV, p. 135.
852Repertorio del Código Penal, p. citada.

853Gaceta Jurídica N° 194, p. 117.

854RDJ, T. 80, 1983, 2ª parte, sec. 4ª, p. 51.

855Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1.

856RDJ, T. 80, 1983, 2ª parte, sec. 4ª, p. citada.

857El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 139.

858Gaceta Jurídica, N° 195, p. 144.

859Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1.

860Gaceta Jurídica, N° 190, p. 110.

861Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 124.

862Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 11.

863Gaceta Jurídica N° 186, p. 101.

864El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 132.

865Ibíd.

866Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1.

867Ibíd.

868G M , Mario. Derecho Penal, Parte General. T. I, p. 193.

869Revista de Ciencias Penales, T. XXIII, N° 3, 1964, p. 332.

870Ibíd., ver comentario de Jaime Vivanco, pp. 338 y ss.

871El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 132.

872Repertorio del Código Penal, p. 36.

873Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1.

874Ibíd.

875 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K .

876 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K .

877Gaceta Jurídica N° 192, p. 115; Gaceta Jurídica N° 186, p. 101; Gaceta Jurídica N° 204, p. 142.

878M C , Francisco y G A , Mercedes, op. y pág. citadas.

879Revista de Ciencias Penales, citada en nota 1, comentario de Carlos Künsemüller.

880Repertorio del Código Penal, p. 37.

 881Ibíd., p. 43.

882El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., pp. 139-140.

883Ibíd.

884Gaceta Jurídica N° 151, p. 90.

885G M , Mario, op. y p. citadas.

886C , Enrique, op. y p. citadas.

887Gaceta Jurídica, N° 202, p. 142.

888Gaceta Jurídica, N° 61, p. 83.

889Gaceta Jurídica, N° 208, p. 159.

890G M , Mario, op. y p. citadas.

891B , Enrique, Descriminalización y Prevención, Justicia Penal, Poder Judicial. España,

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anteriores".

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909P ,M ,R , ob. cit., pp. 504 y ss.

910E , ob. cit., pp. 19-20.

911C , ob. cit., pp. 492 y ss.

912N M , ob. cit., pp. 32-33.

913V S , Jorge, De la irreprochable conducta anterior, Editorial Jurídica ConoSur,

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914 SCA San Miguel, 10.07.1992, RDJ, LXXXIX secc. 4ª, 179.

915 SCA Santiago, 03.12.1996, cit. por M , Jean Pierre, en Texto y Comentario del Código Penal
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916Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, Edeval Valparaíso, p. 544.

917 Ver sentencias citadas en el Repertorio del Código Penal, p. 35.

918 SCS, 03.05.1982, RDJ, LXXIX, secc. 4ª, p. 59.

919E , El Derecho Penal en la Jurisprudencia, T. IV, p. 128.

920 SCA La Serena, 1967, RDJ, T. LXIV, secc. 4ª, 309.

921Gaceta Jurídica N° 263, pp. 148 y ss.

922M , Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, ob. cit., pp. 165 y ss.

923 Sentencia Juzgado de Garantía de los Vilos, 21.03.2003.

924 Sentencia Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Antofagasta, Revista Procesal Penal, N° 10,
junio 2003, pp. 103 y ss.

925Gaceta Jurídica N° 252, pp. 112 y ss.

926 SCS, 14.04.1967, Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1967, N° 1, T. XXVI, pp. 42 y ss.

927 SCA Temuco, 04.10.1969, R.D.J. T. LXVI 66, 2ª parte, secc. 4ª, p. 272.

928 SCA Concepción, 13.03.1970, R.D.J. T. LXVII 67, 2ª parte, secc. 4ª, p. 129.

929 SCA Concepción, 05.06.1984, Gaceta Jurídica N° 47, p. 99.

930Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Penal y Leyes Complementarias, p.

35. Editorial Jurídica de Chile, 1955.
 931 Sentencia del Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Temuco, 06.02.2004, Revista Procesal
Penal N° 20, pp. 52 y ss.

932E , ob. cit., Derecho Penal, T. II, pp. 19-20.

933 SCA Iquique, 06.08.2004, Revista Procesal Penal, N° 26, pp. 51 y ss.

934 SCA Chillán, 17.09.1960, Revista de Ciencias Penales, T. 20, p. 113.

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936 SCS, 27.10.1982, Fallos del Mes N° 287, p. 485.

937 SCA Santiago, 05.09.1984, Gaceta Jurídica N° 51, p. 95.

938 SCS 27.09.1985, Gaceta Jurídica N° 63, p. 49.

939C , ob. cit., pp. 187 y ss.

940Ídem.

941V S , ob. cit., pp. 101 y ss.

942Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1967, N° 1, T. XXVI, pp. 44 y ss.

943 SCA Santiago, 16.12.1985, Gaceta Jurídica N° 66, p. 86.

944 SCS, 14.08.1984, RDJ, T. LXXXI, 2ª parte, secc. 4ª, p. 101.

945 SCA Santiago, 03.09.1997, Gaceta Jurídica N° 207, p. 140.

946Texto y Comentario del Código Penal Chileno, ob. cit., p. 179.

947 SCA Santiago, 03.12.1996, Gaceta Jurídica N° 197, p. 145.

948E , ob. cit., T. II, p. 20.

949C , ob. cit., p. 491.

950 SCA Santiago, 31.03.1970, R.D.J. T. 67, 2ª parte, secc. 4ª, p. 42.

951 SCA Santiago, 16.05.2002, Gaceta Jurídica N° 263, pp. 148 y ss.

952 Sentencia del 12.04.2006, 7° Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Santiago, Revista Procesal
Penal N° 46, pp. 49 y ss.

953L , ob. cit., p. 401.

954F , ob. cit., p. 301.

955E , ob. cit. El Derecho Penal en la Jurisprudencia, p. 138.

956 Tribunal Oral En Lo Penal de Antofagasta, 19.12.2002, Revista Procesal Penal N° 6, pp. 114 y
ss.

957 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Antofagasta, 08.07.2003, Revista Procesal Penal N° 13,
pp. 65 y ss.
 958 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Temuco, 30.10.2002, Revista Procesal Penal N° 4, pp.
118 y ss.

959 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Viña del Mar, 24.05.2005, Revista Procesal Penal N° 35,
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966 Este artículo, publicado en el libro "Humanizar y renovar el derecho penal: estudios en memoria
de Enrique Cury", Legal Publishing y Thomson Reuters, 2013 es una versión revisada, actualizada y
aumentada del artículo "La reparación del mal causado a la víctima del delito", publicada en la Revista
de Derecho y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián, 2009, Nº 12.

Esta nueva versión viene a reemplazar al original que se encuentra publicado en la primera edición
de esta obra.

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Revista Penal 18 (2006), pp. 55-101; P C , "Las víctimas ante el Derecho Penal. Especial
referencia a las vías formales e informales de reparación y mediación", en A Z (coord.):
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Me- moriam (Ediciones Universidad de Salamanca,
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en De los delitos y las victimas (Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992), p. 308; Manrique;: "Tercera vía y salidas
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pp. 497 ss.; Roig Torres (supra nota 1 ), p. 488.

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1039R D (supra nota 43), pp. 827 ss.

1040R D (supra nota 43), p. 840.

1041R D (supra nota 43), p. 840.

1042R D (supra nota 43), p. 840.

 1043T S , La Reparación a la Víctima en el Dret Penal (Centre d'Estudis Jurídics i
Formació Especialitzada, Barcelona, 1993), p. 108.

1044P S (supra nota 43), p. 87.

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1046T S , Ira reparación a la víctima en el derecho penal (estudio y crítica de las nuevas
tendencias político-criminales) (Fundación Jaime Callís, Barcelona, 1994), p. 185.

1047H , "Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts", ZStW 102
(1990), p. 536.

1048H . "La posición del ofendido en el derecho penal y en el proceso penal, con especial
referencia a la reparación", C.P.C. 42 (1999), p. 569.

1049K L (supra nota 44), p. 21.

1050R D (supra nota 43), p. 829.

1051C P (supra nota 13), pp. 135-136.

1052L F , "Acuerdos reparatorios, mediación y tutela", Ponencia preparada para el III

Congreso Nacional de Mediación y II Encuentro de las Américas, "Una vía para la cultura de la paz",
Monterrey, México, septiembre 2003, citado por Cisterna Pino (supra nota 13), p. 136.

1053N V , Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral (Ed. Jurídica, Santiago, 2001),
tomo II, pp. 134 ss.

1054Instructivo General N° 34 del Fiscal Nacional, sobre Criterios de actuación relativos a acuerdos
reparatorios.

1055R D (supra nota 43), p. 836.

1056Le Roy Barría, "Resolución negociada de conflictos en ei ámbito procesal penal", en Rodríguez
Collao (coord.): Delito, Pena y Proceso, Libro Homenaje a la memoria del profesor Tito Solari Peralta
(Ed. Jurídica, Valparaíso, 2008), pp. 537 ss.

1057M (supra nota 2), p. 583, con referencia a los artículos 56 (sobre suspensión de
imposición de condenas) y 72, N° 6 y 7 (sobre extinción de la responsabilidad penal) del Anteproyecto
de Nuevo Código Penal chileno.

1058H y L , Derecho Procesal Penal Chileno (Ed. Jurídica, Santiago, 2002), tomo I, p.
569.

1059M : (supra nota 2), p. 583.

1060M (supra nota 2). p. 208.

1061C , Enrique. Derecho Penal, Parte General. T. II, p. 138; E , Alfredo, Derecho
Penal, T. II, p. 27; N , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, T. II, p. 87.

1062N , op. citada, p. 88.

1063Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.

1064F , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, p. 108.

 1065F , op. citada, p. 109.

1066F , Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, p. 113.

1067 Santiago M P , La Reincidencia en el Código Penal, p. 8.

1068 Citados por J A , Luis en La Ley y el Delito, p. 536.

1069J A , Luis, op. citada, p. 537.

1070 Santiago M P , op. citada, pp. 10 y11.

1071 Santiago M P , op. citada, p. 9.

1072Citado por J. S , en Der Rückfall, Eine kriminal-politische und dogmatische Untersuchung;

Berlín, 1892.

1073C , Crisi e avvenire della pena carcelaria.

1074B , Juan, "La crisis de las penas privadas de libertad y de la institución penitenciaria en
general", en Acerca de la cárcel, Cuadernos de Análisis Jurídico, p. 9.

1075B , Juan, op. citada, pp. 13 y 14.

1076B , Juan, op. citada, pp. 13 y 14.

1077H , María Inés, "Las medidas alternativas de la prisión. Su inserción en el sistema

penitenciario chileno y presupuestos para su profundización en Chile", en Acerca de la cárcel,
Cuadernos de Análisis Jurídico, p. 55.

1078 Citado por Javier F , Pedro, op. citada, p. 115.

1079 Eduardo N , op. citada, p. 84.

1080 Santiago M P , op. citada, pp. 446 y 447.

1081 Enrique F , Principios del Derecho Criminal, p. 631.

1082R , Alfonso, Derecho Penal Colombiano, Parte General, p. 366.

1083M P , Santiago, op. citada, pp. 427 y ss.

1084M P , Santiago, op. citada, pp. 527 y 528.

1085Z , Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, p. 639.

1086 J. S , op. citada, pp. 105 y ss.

1087R M , Tratado de Derecho Penal, p. 546.

1088H J , Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 1222.

1089H J , Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 1222.

1090G M , Mario, Derecho Penal, Parte General, T. I, p. 207.

1091R M , Gonzalo, Comentarios al Código Penal Español, p. 744.

 1092R M , Comentarios al Código Penal Español, p. 744.

1093Alternativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Tell.

1094B R , Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 376.

1095B , Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 148.

1096M C , Francisco, Teoría General del Delito, pp. 9 y 10.

1097 Heinz Z , Introducción a la Política Criminal, p. 50.

1098F , Gonzalo D., "El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad

penal", en la obra colectiva De Las Penas, homenaje al Prof. Isidoro de Benedetti, p. 220.

1099P , Sergio, "Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de

derecho", en Nuevo Foro Penal, Nº 45, pp. 318 y 319.

1100D R R , Manuel, "El principio de culpabilidad en el Código Penal Chileno", en

Actas de las Jomadas Internacionales de Derecho Penal, en celebración del centenario del Código
Penal Chileno, pp. 49 y ss.

1101N , Eduardo, op. citada, pp. 93, 94 y 95. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de
28.08.97, Rol Nº 2.345-97; Sentencia lltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, de 2.01.98, Rol Nº
3.159-97.

1102 Corte de Apelaciones de Santiago, 9.09.88, Gaceta Jurídica Nº 99, p. 69.

1103E , Alfredo, op. citada, p. 28; C , Enrique, op. citada, p. 144; sentencia Corte de
Apelaciones de Santiago, R.D.J., T.LXXXVII, 2ª parte, secc. 4ª, p. 132, sentencias Corte Suprema y
Corte de Apelaciones de San Miguel, citadas en Nº 41.

1104G M , Mario, op. citada, p. 212, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,

7.04.93, Gaceta Jurídica Nº 154, p. 99; ver también voto de minoría sentencia Excma. Corte Suprema,
citada en Nº 41.

1105 Actualmente, una comisión privada, constituida a fines de 1997 por profesores de Derecho
Penal, ha abordado la elaboración de un nuevo Código.
 IV. P E

1. D

B
C P 1991-1992

1. El sector de los denominados "delitos sexuales" o "delitos contra la

autodeterminación sexual", es, sin duda, uno de los más complejos del Derecho
Penal Moderno.

2. Con razón ha señalado Ulrich Klug que el Derecho Penal Sexual es uno de los
grandes problemas jurídicos de la época presente.

3. En la década de los años 60 comienza a manifestarse con gran fuerza una

tendencia renovadora en el tratamiento clásico de este tipo de infracciones penales.
Por ejemplo, en 1962 se da a conocer el Model Penal Code, proyecto elaborado por
el American Law Institute, en el cual se plantea, como principio rector, que la
intromisión de la ley penal en el ámbito de la conducta sexual debe limitarse a
aquellas acciones que atentan contra la libertad sexual individual, a aquellas que
afectan el desarrollo sexual normal de menores, a las que atentan gravemente contra
la moralidad pública y a aquellas que se refieren a la explotación lucrativa por terceros
de la actividad sexual. También en 1962 aparece en Alemania el proyecto oficial
presentado por el Gobierno, sobre reforma penal, conocido corno el proyecto de
1962. En esta iniciativa, bastante conservadora, se pretende mantener como delito al
adulterio y a las acciones homosexuales en sí mismas, aun entre adultos que han
consentido libremente en su privada realización. Como reacción al proyecto
gubernativo, se elabora el Proyecto Alternativo, "Alternativ Entwurf eines
Strafgesetzbuches", redactado por un selecto grupo de penalistas, encabezado por
Roxin, Jescheck, Bockelmann, y otros. Las proposiciones de dicho Proyecto
Alternativo tienen gran influencia en el proceso de reforma legal, como se advierte en
los textos que finalmente se aprobaron, después de un largo y fructífero debate.

4. En el ámbito latinoamericano, debe recordarse el Proyecto de Código Penal Tipo,

iniciativa debida a nuestro país, y, primordialmente al insigne maestro don Eduardo
Novoa Monreal. La Comisión Centroamericana para dicho proyecto tuvo a su cargo el
tema de los delitos sexuales, habiéndose formulado observaciones al proyecto de
articulado por todas las comisiones nacionales, entre ellas, la chilena, por lo que se
cuenta con un material de gran valor para el análisis de estas materias. Referencias a
algunos aspectos concretos, se hallan en la valiosa obra de mi discípulo Manuel
Ángel González Jara. "El delito de promoción o facilitación de corrupción o
prostitución de menores, análisis dogmático y crítico del artículo 367 del Código
Penal", Edit. Jurídica de Chile, 1986.

5. En el prólogo escrito por el infrascrito para dicho libro, recordamos el aserto de

Paul Bockelmann, según el cual es más soportable un Derecho Penal que no castiga
todo lo que hay que castigar, que uno que castiga mucho más de lo que es necesario
sancionar, aserto que sin duda, tiene máxima vigencia en el ámbito de los delitos
sexuales.

6. Hoy en día, existe acuerdo en caracterizar al Derecho Punitivo, como un

ordenamiento de "ultima ratio", fragmentario y subsidiario, todo esto vinculado al
llamado "principio de mínima intervención", según el cual, la intromisión del Estado en
la vida social, a través de la ley penal, ha de ser la menor posible, la mínima
necesaria para proteger intereses vitales, de la comunidad o del individuo, de alta
significación social. En opinión de Sainz Cantero, el "principio de intervención mínima"
referido al Derecho Penal se puede descomponer en otros dos, el primero sería la
consideración del Derecho Penal, como "ultima ratio", en el sentido de que se debe
acudir a sus severos medios de reacción, cuando hayan fracasado los medios, menos
severos, de que disponen otras ramas del ordenamiento jurídico, y el segundo sería el
carácter fragmentario del Derecho Penal (J.A. Sainz Cantero, "La reforma del
Derecho Penal Sexual", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1978.)
 7. Las ideas precedentes suponen —como apunta Diez Ripollés— una concepción
del Derecho Penal como una instancia estatal que lo que pretende es satisfacer las
necesidades básicas de convivencia en cuanto que son el correlato de la libertad, la
autorrealización personal, y la tolerancia, valores que pasan a un primer plano. Se
trata, dice el mismo autor, ni más ni menos, de concebir el Derecho Penal no como
limitador de la libertad personal sino como su garante, de los medios sociales
decisivos para hacerla posible. El Derecho Penal pasa a ser aquel que crea las
condiciones sociales precisas para lograr el desarrollo personal (José Luis Diez
Ripollés. "El Derecho Penal ante el sexo". Bosch Casa Editorial, S. A., pp. 84 y ss.)

8. Concluye Diez Ripollés, que "en una sociedad pluralista y tolerante, en la que se
permite la realización de todas las conductas sexuales que no afecten a los
presupuestos esenciales para la convivencia plural, las conductas que hayan de
refugiarse en la esfera privada serán notablemente inferiores que las afectadas en
una sociedad que se considere obligada a plasmar una determinada valorización
global de la sexualidad a través del Derecho Penal" (ob. cit. 115).

9. En el fondo, los autores modernos, al tratar de establecer las bases de una

regulación penal de la conducta sexual —inserta en una sociedad pluralista,
respetuosa de los derechos individuales— reeditan la antigua máxima carrariana, de
no confundir el pecado (perteneciente al ámbito de la Moral) y el delito (perteneciente
al ámbito del Derecho, y en concreto, al Derecho Penal).

10. La trascendencia del bien jurídico protegido, en el Derecho Penal, está más allá
de toda discusión. Dicha trascendencia alcanza su máxima expresión en el conflictivo
ámbito de los delitos de la sexualidad o delitos sexuales. Por ello, asevera
correctamente Manuel A. González Jara, "En definitiva, la actividad sexual interesa al
Derecho, y en concreto, al Derecho Penal, sólo en la medida en que se traduce en
una conducta que atenta contra bienes que éste ha elevado a la categoría de bienes
jurídicos" (ob. citada,
p. 22). Actualmente, la sanción punitiva tiende a reservarse sólo para aquellos casos
en que la conducta desplegada aparece revestida de una significación o gravedad
trascendente, en relación al bien jurídico que es objeto de tutela. Por ello, Marino
Barbero Santos, connotado penalista español, señala en un artículo publicado en la
Revue Internationale de Droit Penal, año 1978, pp. 57 y ss., que "No todo lo que es
inmoral ha de ser castigado penalmente, ni en la medida que sea más inmoral, debe
merecer más grave pena. El Derecho Penal sólo ha de intervenir cuando el acto
inmoral suponga una lesión o puesta en peligro para bienes o intereses que afectan a
una ordenada convivencia social, verbigracia, si se comete violación, pero no si se
trata de un acto contrario a la ética sin trascendencia colectiva, por ejemplo,
determinadas conductas de estupro, es decir, de relaciones sexuales no violentas con
muchachas de edad superior a 16 ó 18 años". Estas reflexiones de Barbero se
insertan en un mucho más amplio trabajo, denominado "La Reforma Penal Española
en la Transición a la Democracia".
 11. Es de hacer notar, que en esa valiosísima publicación que constituye el número
ya citado de la Revue, más de la mitad de los ensayos y contribuciones se refieren o
giran en torno a las relaciones entre Derecho Penal y Política Criminal, disciplina esta,
que en los últimos decenios se ha constituido en un insustituible elemento auxiliar
para la comprensión y aplicación de toda la teoría penal y, en particular, de la tarea
legislativa en el ámbito punitivo.

12. Con pleno acierto apunta el profesor Francisco Bueno Arus en su artículo
"Algunas consideraciones sobre la Política Criminal de nuestro tiempo" (pp. 113 y ss.
Revue, ob. citada). "Vivimos una época de cambio social acelerado y de
consecuencias imprevisibles. En estas condiciones resulta inevitable que el Derecho
(estructura conservadora por excelencia) vaya a remolque de las realidades y las
necesidades de cada momento. Papel insoslayable de la Política del Derecho será
señalar al ordenamiento jurídico las reformas más inaplazables que el mismo debe
asumir para su adecuación a nuestra realidad presente y las directrices que han de
guiar en el futuro su elaboración y constante actualización. Porque del Derecho no
podremos prescindir. Las reiteradas utopías que rechazan el Derecho como
estructura alienante y pretenden un futuro sin reglas jurídicas, se limitan en verdad a
postular un cambio de fuentes: se rehúsan las leyes escritas y las sentencias
emanadas de poderes institucionalizados, pero se acepta la existencia de una serie
de normas de conducta, pactadas o consuetudinarias, que en definitiva constituirían el
Derecho de esas Sociedades ideales. También el Derecho Penal, del que se ha
sostenido —y con razón— su carácter inmediatamente vinculado a la defensa del
ordenamiento político positivo, requiere un cambio estructural y de contenido en
profundidad. La Política Criminal de nuestro tiempo debe orientar ese cambio en un
sentido flexible, humanitario, pluralista y democrático, sin que por ello queden
afectadas la estabilidad y fijeza de las normas penales, si es que al Derecho ha de
seguírsele asignando como metas primordiales la seguridad y la justicia basada en el
principio fundamental de igualdad de todos los hombres".

13. Ya Von Liszt, destacaba en su época y con su brillantez propia, el estrecho

vínculo que liga a una conducta injusta, antijurídica, lesionadora de un bien jurídico y
la parte de la política general, que ha de ocuparse de tales situaciones. Decía el
maestro, citado por el profesor Juan Bustos: "Quisiera a estas frases agregar unas
declaraciones más en detalle sobre lo que pienso con la denominación del bien
jurídico como concepto límite. Entiendo por concepto límite un concepto que se
traslada del campo de una ciencia al campo de otra; un concepto al cual se remite la
primera, sin que ella pueda determinarlo o fundamentarlo, ya que no le pertenece más
a ella, sino a otro campo del saber; pero un concepto que al mismo tiempo y
justamente por eso establece la unión entre aquellas ambas ramas del saber, muestra
sus profundas conexiones, garantiza su recíproca fecundación". Más adelante añade:
"Pero la designación del concepto bien jurídico como un concepto límite quiere
denotar todavía más. Ella debe acentuar fuertemente la conexión interna de la ciencia
jurídica con la política, la necesidad de constante fomento y fecundación recíproca;
debe interponer resguardo contra un tratamiento puramente formalístico del derecho,
esto, es exclusivamente lógico-jurídico" ("Política Criminal e Injusto", Juan Bustos
Ramírez, en Revue Internationale, ob. citada,
pp. 121 y ss.).

Las expresiones de Von Liszt, dice el Profesor Bustos, "nos colocan pues, en el
centro mismo del tema". "Al ligar injusto con política criminal resulta ineludible
preocuparse del bien jurídico. Pareciera pues que el bien jurídico es justamente el
concepto que determina la unión entre ambos términos, injusto y política criminal. El
concepto que va a dar el contenido material a lo injusto, que va a determinar su
sustancia" (ob. y pág. citadas).

14. La preocupación por la política criminal ha vuelto a ponerse de moda, y ello,

seguramente obedece, como apunta Juan Bustos, a una renovación de la
preocupación por el bien jurídico y su importancia (ob. citada, p. 122).

15. Modernamente, Hassemer señala que "para declarar una conducta como delito
no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o divina, es
necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas,
es decir, de que lesiona bienes jurídicos". (Winfried Hassemer, "Fundamentos del
Derecho Penal", Bosch Casa Editorial, p. 37). Por su parte, Sainz Cantero opina que
"el bien jurídico del delito es instrumento de inestimable valor para la interpretación de
los tipos legales y para conseguir una sistematización valorativa de la parte especial"
("Lecciones de Derecho Penal, Pte. General" 2ª edición, Bosch Casa Editorial, pp.
234-235).

16. Como se indica en una reciente decisión de la Iltma. Corte de San Miguel, "que,
según una importante corriente del Derecho Penal, la teoría de la norma ha quedado
subordinada a la teoría del bien jurídico, en términos tales que dicha teoría de la
norma es sólo un medio de expresión del bien jurídico, y, por lo mismo, medio de
expresión del sentido de la norma" (Gaceta Jurídica N° 111, pp. 75 y ss.).

17. En cuanto al rol trascendental que debería jugar la política criminal en el futuro,
él ha sido claramente resaltado en la siguiente sentencia de Tröndle: "La dogmática
del Derecho Penal será en el futuro lo que lleve a cabo la política criminal". (NJW,
1973, 32).

18. No cabe duda alguna que las reflexiones que anteceden son aplicables, por
excelencia, al ámbito de la regulación jurídico-penal de la conducta sexual, ámbito
este que, por reflejar o corporizar lo más íntimo del ser humano, reclama sin duda en
una sociedad pluralista y democrática, un Derecho Penal mínimo que se reserve
únicamente para acciones que lesionen gravemente o pongan seriamente en peligro
bienes jurídicos de alta significación individual o social, cuyo debido amparo no pueda
lograrse eficazmente a través de recursos no penales.
 19. La Comisión Chilena al Proyecto de Código Penal Tipo, manifestó en sus
observaciones al proyecto de articulado de la Comisión Centroamericana, que: "Es
verdad que los llamados delitos sexuales presentan el agudo problema de la exacta
determinación del bien jurídico protegido. Más que un bien jurídico genérico, común a
todo el grupo, lo que cohesiona este grupo de delitos es el momento común de
referencia de la sexualidad. Ello ha llevado necesariamente a precisar determinados
bienes jurídicos vinculados al contenido de injusto de las diversas formas delictuales.
Sin embargo, puede decirse que en esencia los delitos sexuales procuran una
protección al ordenamiento ético y jurídico de la vida sexual. Por ello, la Comisión
Chilena se inclina por la denominación 'Delitos contra la moralidad sexual', expresión
genérica más adecuada, o 'Delitos contra la moralidad y la libertad sexual', que
incluye la específica mención respecto de la libertad sexual en razón de su
fundamental importancia" (Actas de la Comisión).

1. La bibliografía existente en Chile sobre este delito es más bien escasa. En los
Tratados y Manuales se contienen referencias generales a los puntos más
importantes y/o conflictivos que la regulación del tipo penal plantea.

2. En cuanto a jurisprudencia, ésta se caracteriza —como resulta explicable, dado

que se trata de resolver casos concretos— por la solución de problemas puntuales,
que en la gran mayoría de los casos hallan su salida propia a través de la vía
específicamente procesal. No obstante, se cuenta con algunos pocos fallos de los
últimos años, que denotan un laudable interés dogmático de los magistrados, por ir
más allá de la esfera meramente formal-procesal.

3. El tipo de violación está contenido en el artículo 361 del Código Penal, y reviste la
forma de delito con pluralidad de hipótesis, ya que cualquiera de las tres situaciones
típicas es autónoma y suficiente para que se configure el delito, no obstante que la
última hipótesis —ser la mujer menor de doce años cumplidos— da lugar a una
penalidad mayor que en los otros dos casos.

4. El bien jurídico tutelado a través de este delito, es la libertad sexual, la libertad de

autodeterminación individual en el aspecto sexual.

El moderno Derecho Penal Sexual parte del supuesto que cada individuo es titular
de esa autodeterminación, la que sólo puede verse limitada por la regulación jurídica,
en casos muy precisos y concretos, en los cuales el adecuado amparo de un bien
jurídico importante exige esa limitación. Precisamente, la protección del bien jurídico
libertad personal, del cual es un aspecto la libertad de autodeterminación, requiere de
una sanción punitiva para aquellos actos que importan doblegar o vencer, o bien,
prescindir, de la voluntad contraria a un determinado hecho, voluntad en la que se
manifiesta la libertad de disposición del individuo.

El delito de violación representa el caso típico de atentado al bien jurídico de que se

viene hablando, ya que el coito o yacimiento con el sujeto pasivo es obtenido por el
agente, sea mediante fuerza o intimidación, sea porque la mujer está privada de la
razón o del sentido, sea porque carece de suficiente discernimiento en materia
sexual.

5. En la legislación española ha sido tradicional la consideración de la honestidad,

como el bien jurídico protegido por este delito y otros, como el estupro. Al respecto, y
como apunta Diez Ripollés, dicha referencia legal a la honestidad, ha venido siendo
valorada negativamente por la doctrina desde hace tiempo ("La protección de la
libertad sexual", Bosch Casa Editorial, 1985, pp. 15 y ss.)

Tanto en el Proyecto de Código Penal Español de 1980, como en la Propuesta de

Anteproyecto de 1983, se sugirieron precisiones para identificar plenamente el bien
jurídico tutelado. En el Proyecto, se hablaba de "libertad sexual", mientras que en la
propuesta se agregó a la libertad, la "indemnidad sexual".

A través de la ley publicada el 22 de junio de 1989, se sustituyó en el Código Penal

la palabra "honestidad" por "libertad sexual", quedando así precisado, de manera muy
concreta, el objeto jurídico de los delitos a que se refiere dicha nueva denominación.

Es interesante considerar que los autores de la Propuesta de Anteproyecto de 1983,

habían sugerido aludir no sólo a la libertad sexual, sino, como ya se apuntó, también
a la indemnidad sexual. Tal diferenciación se originó, según indica Diez Ripollés, en la
circunstancia de que, en determinadas hipótesis de los delitos sexuales no puede
afirmarse que se proteja la libertad sexual en cuanto que la víctima carece de esa
libertad o, aun si fácticamente la tuviera, se considera por el legislador irrelevante. La
libertad sexual presupone, conforme a esta vertiente de opinión, en cuanto libertad
valorativa que es, una capacidad cognoscitiva y volitiva en el sujeto pasivo, capacidad
referida a la significación y trascendencia del acto sexual y del consentimiento que
eventualmente puede prestar a su ejecución. De ello deriva que, donde esa
capacidad esté ausente, lo estará también la libertad sexual, que, por tanto, no podrá
ser violada ni menoscabada (Diez Ripollés, ob. cit., pp. 215 y ss.).

Del razonamiento precedente, extraen algunos autores como González Rus, Cobo
del Rosal, Carmona Salgado, Zugaldía Espinar y otros, que, tratándose de atentados
sexuales cometidos contra personas privadas de razón o de sentido, falta, en forma
transitoria o permanente, aquella capacidad de tomar conciencia de las diversas
posibilidades de actuación y elegir entre ellas, así como la aptitud de actuar conforme
a esa elección, todo lo cual lleva a sostener la imposibilidad de atacar la libertad
sexual de quien carece de ella y es, por tanto, una víctima inexistente, desde ese
punto de vista, de la libertad sexual. En los casos de atentados contra menores de
doce años, hay una situación similar, si bien es la propia ley la que presume de
Derecho que tales menores no están dotados de la capacidad para entender y querer
el significado y trascendencia del acto sexual y de la anuencia que eventualmente
pudiera prestar. Por lo tanto, su consentimiento carece de valor legal y no altera la
existencia del tipo.

Sobre la base de las ideas anteriores, se han propuesto como bienes jurídicos
protegidos en estos casos, la intangibilidad o indemnidad sexuales. Se trataría,
observa Diez Ripollés, citando a algunos de los autores aludidos más arriba, "de que
la ley considera sexualmente intocables a personas que poseen determinadas
cualidades o que se encuentran en determinadas situaciones, y las protege en
consecuencia; sería el derecho de esas personas a estar exentas o libres de
cualquier daño de orden sexual" (ob. citada, p. 26).

6. En el ámbito del Derecho Comparado, es útil tener en cuenta, además de la muy

reciente modificación al Código Español, ya citada, los criterios utilizados por otros
países, para identificar el o los bienes jurídicos amparados y, en consecuencia,
sistematizar las materias que nos ocupan.

El legislador alemán, que enfrentó una muy ardua tarea, a través de la Cuarta Ley
para la Reforma del Derecho Penal, precedida de un profundo debate dogmático,
político y de opinión pública en general, introdujo el epígrafe "Delitos contra la
autodeterminación sexual" (Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung).

En Italia, la Comisión Parlamentaria encargada del estudio correspondiente logró

llegar a un proyecto de texto, con el cual, al decir de Diez Ripollés, "... se integra Italia
en las corrientes renovadoras del Derecho Penal Sexual" (ob. citada, p. 30.) El criterio
seguido por la Comisión aludida ha sido el de considerar a la libertad sexual como
una forma o expresión de la libertad personal, proponiéndose como ubicación de los
delitos sexuales, el título referido a los delitos contra la persona. El epígrafe específico
propuesto por la Comisión es el de "Delitos contra la libertad sexual".

Parece útil recordar que en la última Asamblea Plenaria del Proyecto de Código
Penal Tipo para Latinoamérica, realizada en Buenos Aires, Argentina, en julio de
1979, reunión en la cual nos tocó actuar como Relator de la Comisión Chilena I, no
hubo acuerdo en torno a la denominación que se le daría en definitiva al título
respectivo, al nomen juris, conviniéndose en abordar primero el estudio
particularizado de cada una de las figuras delictivas, para ocuparse al final del
problema de la denominación del capítulo o apartado respectivo. La Comisión
Centroamericana, encargada de redactar la ponencia, la había presentado bajo el
rótulo de "Delitos contra el Pudor y la Libertad Sexual".

7. La doctrina chilena ha estimado en general, que la "moralidad pública" a que se

refiere el Título VII de nuestro Código, está tomada en el sentido de "moralidad
sexual" y comprende, por lo tanto, como bien jurídico específico y de más alta
trascendencia, a la "libertad sexual". La primera forma de atentar contra la moralidad
pública en esta materia, es por consiguiente —apunta el profesor Etcheberry—
lesionar la libertad sexual y determinar, mediante fuerza, intimidación, engaño o
aprovechamiento de circunstancias análogas, un ejercicio de la actividad sexual, por
parte de otra persona, no libremente consentido ("Derecho Penal", t. IV, pp. 47 y ss.).
Precisamente, nuestros autores caracterizan al delito de violación como un atentado
contra la libertad sexual (ver Etcheberry, ob. y pp. citadas, Labatut, "Derecho Penal",
t. II, pp. 148 y ss.)

8. Por su parte, la Excma. Corte Suprema también ha reconocido lo anterior, al

sostener que la violación es un delito contra el orden de las familias y la moralidad
pública e importa un atentado contra la libertad sexual de la mujer (R. T., 63, 2ª parte,
secc. 4ª., p. 451, citado en "Código Penal, Concordancias, Jurisprudencia...", Mario
Verdugo M., Editorial Ediar, p. 738).

9. Tal como lo señala en su monografía Manuel Ángel González, el primer problema

que se ha planteado en este delito es el de dilucidar si el verbo rector yacer alcanza
sólo a los accesos carnales normales (por vía vaginal) o si también abarca las formas
anormales del ayuntamiento sexual (v. gr. por vía anal). Indica el autor, que quienes
piensan que la expresión yacer es sólo constitutiva de acceso por vía vaginal, estiman
que las formas anormales de acoplamiento deberán sancionarse a título de abusos
deshonestos. (Ob. citada, pág. 36). En su opinión, en cambio, "... el delito se
configura cualquiera que sea la forma en que el acceso se produzca, puesto que
como lo veremos, el bien jurídico que la ley protege en este caso es la libertad sexual,
y en contra de ésta se atenta no sólo forzando a la mujer a un coito por vía vaginal
sino también rectal e, incluso, bucal (fellatio in ore)". Participa de la misma opinión del
tratadista Etcheberry, quien sobre el particular nos dice: "Creemos, por lo tanto, que el
concepto de 'yacimiento' en la violación es amplio, y comprende toda entrada del
miembro viril en orificio natural de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un
equivalente anormal de la misma. Se comprenderían, en suma, el coito normal o
vaginal, el coito rectal o anal y el coito oral o bucal. En ese último caso, sin embargo,
debe exigirse que se trate de un verdadero remedo de la cópula, pues de lo contrario
sería únicamente una forma de masturbación constitutiva de abusos deshonestos"
(ob. citada, p. 57).

10. Por su parte, nuestra jurisprudencia ha sido prácticamente unánime en

considerar que el verbo rector yacer que utiliza el artículo 361 del Código Penal,
comprende únicamente el coito vaginal, el denominado yacimiento o acceso carnal
normal.

La acción rectora del tipo penal de violación —se ha dicho— supone una relación
sexual normal, es decir, la invasión del miembro viril en la vagina, por lo que no se
configura dicho delito si el agente introduce su pene en el ano de la menor (Corte de
Apelaciones San Miguel, 14.05.1984, Gaceta Jurídica N° 47, pp. 87 y ss.). En la obra
del profesor Alfredo Etcheberry. "El Derecho Penal en la Jurisprudencia", t. III, se citan
varias sentencias que plantean la misma doctrina esgrimida en el fallo antes
transcrito, en su parte pertinente.

En aquellos casos en los cuales se intentó calificar como sodomía la penetración

sexual viril de una mujer, por el ano (así lo planteó el Ministerio Público, en el caso
publicado en la Gaceta Jurídica aludida), las Cortes han sostenido unánimemente
que, si bien el delito de sodomía no está definido por nuestro legislador y ningún
antecedente puede extraerse de las Actas de la Comisión Redactora, es lo cierto que
la doctrina y la jurisprudencia han entendido que tal figura queda tipificada por el
acceso carnal contra natura entre varones.

11. El criterio general, en situaciones fácticas como la traída más arriba a modo de
ejemplo, ha sido el de estimar que "...los tocamientos o actos de carácter sexual que
no constituyen el coito normal, no permiten tipificar el delito de violación" (Corte de
Valparaíso, 24.01.1984, Gaceta Jurídica N° 47, p. 101).

12. En el tipo penal de abusos deshonestos, ha incluido generalmente nuestra

jurisprudencia, la realización entre varón y mujer, en alguna de las circunstancias del
artículo 361, de una cópula "anormal", por vía distinta de la vaginal o "normal". Es
precisamente la ausencia de cópula sexual normal, de "yacimiento", lo que se
considera como elemento esencialmente diferenciados de uno y otro tipo penal.
Según Antonio Bascuñán, el delito de abusos deshonestos es aquel conjunto de actos
de carácter sexual y de naturaleza impúdica, que excluyendo la conjunción carnal
normal, se cometen sobre persona de uno u otro sexo en forma atentatoria ("El delito
de abusos deshonestos", Edit. Jurídica de Chile, 1961, p. 56).

La órbita de acciones sexualmente abusivas que puede configurar el tipo en

comento, es muy amplia, por cuanto sujeto activo y pasivo pueden ser de uno u otro
sexo y los únicos hechos que están excluidos, son los constitutivos de cópula
"normal" entre varón y mujer y de "violación sodomítica" (cópula anal entre varones),
situación ésta, que a partir de la ley Nº 17.727, pasó a configurar una hipótesis
delictiva especial, a la que antes de dicha modificación legal, se la estimaba, en
general, integrada a la figura del artículo 366, o sea, abusos deshonestos.

El tratadista Sebastián Soler, estima, sobre la base de un texto similar al nuestro,

que las conductas constitutivas de abusos deshonestos, son acciones corporales de
aproximación o tocamiento inverecundo, realizadas sobre el cuerpo de otra persona.
Al respecto nos dice Etcheberry, que, en concepto de Soler, no bastarían los actos
deshonestos realizados sobre sí mismo o un tercero en presencia de la víctima, ni la
propia exhibición impúdica ante la víctima, ni las simples palabras, ni la contemplación
de la víctima, a menos, en este último caso, que esta se encuentre en situación
desairada por obra del sujeto activo (desnudez, posición indecorosa, etc.) (ob. citada,
p. 66). En relación a este punto, Labatut indica que "Por definición se comprenden no
sólo los actos que el culpable realiza sobre la víctima, sino los que obliga a ésta a
realizarse sobre sí misma, sobre la persona del culpable o sobre un tercero" (ob.
citada, p. 154).

13. Aun cuando este no es el tema propio del presente comentario, es interesante
recordar que en el seno de la Comisión Chilena para el Proyecto de Código Penal
Tipo para Latinoamérica —al comentar la ponencia centroamericana— se planteó el
problema de si la acción de abusar deshonestamente se refiere exclusivamente a
actos en la propia persona de la víctima. Esto tiene importancia —se dijo— en
relación con los menores, ya que respecto de ellos tienen especial relevancia no sólo
los actos realizados en la persona del menor, sino que aquellos en que se obliga al
menor a ejecutarlos con otra persona o a presenciar actos realizados por otros.

14. Para finalizar lo referente a la materialidad de la acción típica en la violación —

materia arduamente controvertida, como hemos visto—, dejamos constancia que el
legislador español, a través de la ley publicada el 22 de junio de 1989, definió el tipo
penal aludido de la siguiente manera:

"Artículo 429. La violación será castigada con la pena de reclusión menor. Comete
violación el que tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o
bucal, en cualquiera de los casos siguientes:

1. Cuando se usare de fuerza o intimidación.

2. Cuando la persona se hallase privada de sentido o cuando se abusare de su

enajenación.

3. Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de

las circunstancias expresadas en los dos números anteriores".

Como puede advertirse, no sólo se ha ampliado enormemente la órbita de la acción

típica de yacimiento o conjunción carnal —por vía vaginal, anal o bucal— sino que,
además, se ha innovado profundamente en la consideración tradicional de que la
violación reconoce como sujeto pasivo únicamente a la mujer; ahora, el Código habla
de "otra persona", sin especificación de sexo. Estas modificaciones recogieron las
críticas que, de lege ferenda, habían venido haciendo connotados penalistas, tanto en
lo tocante a la restricción del sujeto pasivo a la mujer —que excluía, por ejemplo, la
hipótesis sujeto activo mujer y sujeto pasivo hombre—, cuanto en lo referente a las
acciones sexuales a abarcar con el delito en comento. Respecto de este último punto,
Diez Ripollés, en su valiosa obra, tantas veces citada, "La protección de la libertad
sexual", apunta: "...la mayoría de la doctrina es partidaria de ampliar las conductas
sexuales de la violación para que incluyan, sin género de dudas, los coitos anales
heterosexuales y homosexuales. Se considera que estamos ante conductas de la
misma gravedad, sea porque no existen diferencias radicales entre la naturaleza de
un acceso u otro, sea porque la desaprobación social del coito anal es igual o mayor
que la del vaginal. Se rechaza, sin embargo, la ampliación del concepto hasta abarcar
el coito oral o el vulvar, alegando que en tales supuestos estamos ya ante hipótesis
de masturbación, pudiéndose hablar sólo impropiamente de 'penetración sexual' (ob.
citada, pp. 42-43). Es útil recordar en esta parte, lo que apuntáramos más arriba, al
citar a nuestro maestro, Alfredo Etcheberry, quien se manifiesta partidario de un
concepto amplio de "yacer", que comprende además del coito vaginal, el por vía anal
(estimando que en ambos casos hay una lesión igualmente grave a la libertad sexual)
y, en general, toda entrada del miembro viril en orificio natural de la víctima, que
materialice una cópula o un equivalente anormal de la misma. Respecto del coito oral,
manifiesta, al igual que el autor hispano antes citado, su reserva, en cuanto a que se
trataría más propiamente de una forma de masturbación y no de un acoplamiento.

15. Con los antecedentes desarrollados precedentemente —en forma

necesariamente breve, por la naturaleza de este informe— damos por finalizado el
tratamiento de cuestiones generales, a nivel dogmático y jurisprudencial, y nos
pasaremos a ocupar de cuestiones específicas o puntuales, que han motivado la
atención de la jurisprudencia chilena, desgraciadamente muy escasa, como ya se
dijo, sobre la materia que nos ocupa.

Principio de ejecución

1. Según dispone el artículo 362 del Código penal, "los delitos de que trata este
párrafo se consideran consumados desde que hay principios de ejecución". Este
precepto fue tomado por los comisionados chilenos del Código belga, "y está
redactado en plural ("los delitos"), pese a que el párrafo en cuestión no contempla
más que uno, el de violación, debido a que en el proyecto que la Comisión tuvo por
base, el párrafo comprendía también el delito de abusos deshonestos, que después
fue trasladado al párrafo siguiente, quedando así la inconsecuencia que anotamos"
(Etcheberry, ob. citada, p. 61).

2. La norma recién transcrita ha presentado serios problemas de interpretación,

relacionados con el ámbito del íter criminis, del proceso ejecutivo del delito.

3. En primer término, cabe preguntarse qué significa "principio de ejecución",

interrogante esta, para cuya respuesta se carece de mayores antecedentes
ilustrativos, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

4. Según el Profesor Labatut, el "comienzo de ejecución —cuya existencia lleva a

castigar como consumado el delito— se refiere al inicio de la cópula misma, o sea, al
comienzo de penetración del miembro viril en el órgano sexual de la víctima, al
principio de ejecución del acto carnal. En consecuencia, la violación, al igual que la
generalidad de los delitos, admite los grados de tentativa y delito frustrado (Labatut,
ob. citada, p. 151).

5. La mayoría de nuestra Jurisprudencia ha adherido a la interpretación de Labatut,

señalando, por ejemplo, que "Hay principio de ejecución cuando hay introducción del
pene en la vagina de la mujer, que constituye, precisamente, el comienzo de la
cópula" (C. Suprema, 04.12.1981, Revista de Ciencias Penales, t. 37, vol. II 1981, p.
180, con comentario favorable de Guillermo Ruiz Pulido). La doctrina judicial
esbozada se complementa con la afirmación de que "Si el reo puso de su parte todo
lo necesario para introducir su órgano sexual en los de la menor, no verificándolo por
causas independientes de su voluntad —la aproximación al lugar de los hechos de
terceras personas— no hubo principio de ejecución, sólo delito frustrado, de acuerdo
al artículo 7° del Código penal".

6. En el caso a que se refiere dicha doctrina, la Corte de Punta Arenas condenó al

encausado, como autor del delito de violación en grado de frustrado, en la persona de
una menor de 8 años de edad, a la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su
grado mínimo. En contra de este fallo, la defensa del sentenciado interpuso recurso
de casación en el fondo, por diversas causales, a cuyo detalle no podemos entrar,
pero señalando eso sí, que el argumento primordial residió en sostener que no había
existido penetración sexual, y que los sobamientos, tocamientos y otras maniobras
lúbricas, encuadran en el tipo del artículo 366, abusos deshonestos, el que, según el
recurrente, es más dable aplicar y señala pena diversa.

7. De los considerandos de la Excma. Corte, es sin duda el 4° el que interesa para

los efectos de nuestro estudio: "Que de acuerdo a lo que dispone el artículo 362 del
Código Penal, el delito de violación se considera consumado desde que hay principio
de ejecución, esto es, de introducción del pene en la vagina de la mujer, que
constituye, precisamente, el comienzo de la cópula. En el presente caso, como se
infiere de los hechos establecidos por los jueces de la instancia, no obstante haber
puesto el reo de su parte todo lo necesario para que el crimen se consumara y ello no
se verificara por causas independientes de su voluntad, como lo es la de haberse
detenido en esos instantes, en las inmediaciones, un automóvil, en su acción punible
no hubo principio de ejecución, por lo anotado al principio de este fundamento, sino
un delito frustrado, de acuerdo al artículo 7° del Código Penal, y al decirlo así la Corte
de Punta Arenas no quebrantó las disposiciones que se denuncian infringidas...
consecuencialmente, no tuvieron por qué considerar el delito como abusos
deshonestos, desde el momento que el establecido fue el de violación en grado de
frustración...".

8. El fundamento 4° antes transcrito, no fue aceptado por el Ministro señor Enrique

Correa, quien entendió que el delito debía estimarse consumado y sancionarse como
tal, porque había existido principio de ejecución en el caso. En su opinión, "Este
principio de ejecución está constituido por las acciones indudables y directas del reo,
para efectuar la cópula con la menor de doce años, le sacó los calzones y trató de
introducir el pene en sus órganos sexuales, con lo que demuestra en forma evidente
que el procesado trató de efectuar la cópula con la menor. Ahora bien, no puede
aceptarse que el principio de ejecución esté constituido por 'la introducción del pene
en la vagina', porque si esto ocurre no es necesario acudir al artículo 362 del Código
Penal, porque se está en presencia de un delito consumado, toda vez que ha existido
el acceso carnal de un varón a una mujer sin la voluntad de ésta, como se expresa
Etcheberry, y que debe sancionarse como tal. Y en este caso, la edad de la víctima,
menor de doce años de edad, no exige ni fuerza, ni privación de razón o sentido para
que el delito se realice". Finaliza su prevención el Ministro citado, señalando: "Es útil
traer a colación lo que dice Fuenzalida, T. II, página 35, de su "Código Penal Chileno":
Importantísimas consideraciones que aceptamos plenamente han inducido a la ley a
castigar a la tentativa como a la violación consumada, estableciendo así una
excepción a los principios generales".

9. En su comentario al fallo en cuestión, don Guillermo Ruiz Pulido señala, en lo

pertinente al principio de ejecución, que éste significa el comienzo de la relación
sexual, "no se requiere la desfloración y ni siquiera el cumplimiento de la cópula.
Basta la introducción del miembro hasta ponerse en contacto con la vagina, aun sin
ultrapasar el himen; no es necesaria la completa consumación de la cópula —
imposible cuando la víctima es de tierna edad— ni eyaculación de parte del agresor".
"Actos anteriores a la penetración sexual —acota— unívocos, directos,
subjetivamente encaminados por el agente hacia la copulación, alejados de la zona
meramente preparatoria del delito, importan tentativa del mismo".

10. Son numerosos los pronunciamientos de diversas Cortes del país, que han
establecido en el pasado el criterio al cual adhiere la sentencia de la Excma. Corte
Suprema más arriba citada. El profesor Labatut, cuyo texto ha venido siendo puesto al
día en los últimos años por el profesor Julio Zenteno, expresa: "La más reciente
jurisprudencia de nuestros tribunales confirma y refuerza la doctrina que sustentamos.
El 'principio de ejecución' no debe confundirse con la definición de tentativa, porque
en el primer caso el principio de ejecución hay que contraerlo al acto específico de
iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de ejecución, a que se
refiere la ley, deben entenderse de una manera más amplia y diversa, como coger a
la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posición de recibir el sexo invasor, etc. Si el
legislador hubiere deseado eliminar las etapas de tentativa y frustración, lo habría
declarado expresamente, como lo hace en el artículo 450 del Código Penal" (cita a
continuación varios fallos).

11. Conforme a una interpretación opuesta, defendida por autores como Fernández,
Ortiz, Schweitzer, Etcheberry y otros —interpretación que en lo personal nos parece
más coherente—, el efecto perseguido con el artículo 362 del Código Penal, fue
simplemente eliminar la diferencia entre los grados de tentativa, delito frustrado y
delito consumado, etapas estas que, al tenor de la primera doctrina expuesta, son
compatibles con la concurrencia del llamado "comienzo de ejecución". El profesor
Schweitzer señalaba que el principio de ejecución en el delito de violación no es otra
cosa que la tentativa del mismo delito. Agregaba, en consonancia con lo anterior,
"...creemos que en esta materia de violación, el Código Penal vigente sanciona la
tentativa de violación como si el delito se hubiere consumado". ("El principio de
ejecución en los delitos de violación", Rev. de Ciencias Penales, t. VIII, 1945, p. 25).
El tratadista Etcheberry piensa que no hay base legal ni histórica para sustentar la
distinción entre el principio de ejecución de la cópula y el principio de ejecución del
delito. No puede admitirse, acota, que la razón de ser de este precepto, sea la de
evitar la difícil prueba de la emisión seminal. En primer término, porque en el Código
belga, de donde se tomó la regla, ella se aplicaba al delito de atentado al pudor, que
no requiere de cópula. Igual cosa ocurría en el texto primitivo de la Comisión, el
artículo 362 valía tanto para la violación como para los abusos deshonestos. En
seguida, constituye una doctrina universalmente aceptada, que la eyaculación no es
necesaria para el perfeccionamiento de los delitos de cópula, de manera tal, que el
problema no se presentaba en ese terreno. Producida la introducción o acceso carnal
—plantea Etcheberry—, ya el delito estaba consumado o perfecto, sin necesidad de
un precepto especial que lo dijera. Ahora bien, si hay una norma particular, como el
artículo 362, que a través de una regla diversa, adelanta el momento consumativo al
"principio de ejecución", es porque se ha querido sancionar el delito como consumado
antes de la conjunción carnal. Por lo demás, el argumento de texto precedentemente
expuesto, lo estima incontestable: si no hay principio de ejecución, no puede haber
tentativa; si lo hay, debe sancionarse ya a título de consumación. Así se desprende de
los artículos 7° y 362. "En suma, a nuestro parecer, el principio de ejecución está
constituido en la violación por aquellos actos que de una manera directa e inequívoca
tienden a la cópula, y por otra parte, desde que ellos se producen, ya el delito debe
sancionarse como violación consumada. Esto pone de relieve la fundamental
importancia del elemento subjetivo, ya que los actos constitutivos de 'principio de
ejecución' de la violación, considerados intrínsecamente, en sí mismos, son
sancionables a título de abusos deshonestos. Solamente el elemento subjetivo (si
iban o no encaminados a la cópula) determinará si constituían una u otra cosa con
penalidad muy diferente" (Etcheberry, ob. citada, p. 62).

12. El legislador utilizó en el artículo 362, idéntica terminología a la del artículo 7°,
situado en la Parte General, el cual, al definir la tentativa, la describe precisamente,
como dar comienzo a la ejecución del delito. Si el delito de violación consiste en el
yacimiento o ayuntamiento carnal, producido éste, el ilícito ya está perfecto, situación
fáctica y jurídica, que no necesita de declaración expresa. Las acciones que directa e
inequívocamente se dirigen a la cópula, representan un comienzo de la ejecución del
delito, que consiste precisamente en la penetración, aun cuando no completa,
comienzo aquel que acarrea una sanción como violación consumada, conforme al
tantas veces citado artículo 362. En el mismo sentido, Manuel A. González Jara, con
referencia a la interpretación contextual, artículo 22 del Código Civil (ob. citada, p. 38).

13. Es importante, a nuestro juicio, traer a colación el fallo dictado por la Excma.
Corte Suprema, con fecha 03.12.1986, publicado en Fallos del Mes N° 337, pp. 943 y
siguientes.
 Dicha sentencia se pronunció sobre el "principio de ejecución" de la violación, a raíz
de un recurso de casación en el fondo interpuesto por el reo, condenado por la Corte
de Temuco a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,
como autor de violación. Entre otras infracciones legales, la defensa del sentenciado
alegó las cometidas respecto de los artículos 361 y 362 del Código Penal, en relación
al artículo 7° del mismo Código, sosteniendo que el infractor debía haber sido
condenado como autor de tentativa del delito.

14. De los considerandos en que se funda la sentencia de casación, que rechaza el

recurso, son de interés los siguientes:

A. Que, los sentenciadores, atendidos los elementos de juicio que refieren en el

fundamento primero de la sentencia, han dado por establecido que hubo principio de
ejecución en el acto carnal sancionado por el artículo 361 del Código Penal, por
hechos que el recurrente confiesa haber ejecutado, si bien, éste agrega, que no pudo
yacer con la ofendida debido a su avanzada edad.

B. Que, el recurso de casación en el fondo se funda en que los hechos descritos en

la sentencia no constituyen el principio de ejecución que refiere el artículo 362 de
dicho Código, por lo que no ha podido ser condenado como autor del delito
consumado de violación, sino que su condena debió referirse a una simple tentativa
de dicho delito.

C. Que, tal afirmación no está ajustada a derecho, pues, por tratarse de una chica
de once años de edad, a la que se lleva a la línea férrea, que se supone solitaria, se
procede a bajarle los pantalones y cuadros, se la tiende en el suelo, se sube sobre
ella y se trata de dar comienzo al acto de yacer, aunque no se consiga efectuarlo en
definitiva por no tener el actor, según afirma, la vigorosidad necesaria, constituyen
precisamente el principio de ejecución a que se refiere el referido artículo 362 y, en
consecuencia, debe considerarse el delito como consumado de acuerdo con el
precepto legal recién recordado.

15. De los razonamientos precedentes parece desprenderse que los sentenciadores

entendieron el "principio de ejecución", como la realización de actos dirigidos o
encaminados a lograr el yacimiento, en otras palabras, la tentativa de violación,
sancionable como delito consumado. No adhirieron, en este caso, a la distinción entre
etapas imperfectas, punibles como tales, y el inicio o comienzo de la penetración,
punible como delito consumado.

En su valioso texto "El Derecho Penal en la Jurisprudencia", t. III, el profesor

Etcheberry cita abundantes fallos de Cortes de Apelaciones, que mantienen la tesis
de que la ratio del artículo 362 del Código Penal es equiparar la penalidad de la
tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. Menciona también un par de fallos
emitidos por la Excma. Corte Suprema, que sustentan la que, a nivel de ese Alto
Tribunal, ha sido tradicionalmente la doctrina minoritaria: "no es necesaria la
conjunción carnal para que exista delito de violación. Habrá principio de ejecución del
delito de violación si los antecedentes demuestran que el ánimo del delincuente, al
ejecutar los hechos que se le atribuyen, fue cometer ese delito y constituirán abusos
deshonestos en el caso contrario. En nuestro Código Penal no existe tentativa de
violación, pues según el artículo del mismo, todo aquel que haya dado principio a la
ejecución del delito debe ser tenido como autor de delito consumado. Dicho principio
de ejecución no necesita consistir en la cópula o conjunción carnal" (C.S. 1929, G.T.
1929,-1, 49-297).

16. La información desarrollada en los párrafos anteriores representa un resumen,

que se ha tratado de efectuar en la forma más completa posible, respecto del delicado
problema que ocasiona el artículo 362 del Código Penal, atendido el desarrollo más
bien escaso y muchas veces formal que ha tenido el punto por parte de un sector de
la Jurisprudencia. En todo caso, estimamos que a los efectos del presente estudio, el
esbozo presentado podría satisfacer los objetivos del mismo.

D (
)

1.- La ley Nº 19.617 introdujo al Código Penal chileno, la figura delictiva del artículo
366 quater, contenedora de varias hipótesis típicas, vinculadas todas a un sujeto
pasivo menor de doce años de edad, una de las cuales —inciso 2º— consiste en
"emplear a un menor de doce años en la producción de material pornográfico", figura
que no requiere de otras mayores exigencias o condiciones, objetivas y subjetivas,
como las planteadas por el inciso 1º del precepto en cuestión y que se castiga con la
pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados.

2.- La disposición transcrita implicó por parte del legislador nacional el hacerse eco
y receptor de varias recomendaciones y acuerdos en el ámbito penal internacional,
algunos de los cuales tienen efecto plenamente vinculante en nuestro país, como
ocurre con la Convención de los Derechos del Niño, cuyo artículo 34 establece que
"...los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de
explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias
para impedir:... c) la explotación del niño en espectáculos y materiales pornográficos".

En el mismo ámbito citado, es interesante mencionar otros instrumentos, como p.

ej., el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de los niños,
celebrado en Estocolmo, en agosto de 1996, en cuyo entorno se aprobó una
Declaración y un Programa de Acción que comprendía medidas dirigidas a fortalecer
la cooperación entre los Estados y un compromiso por parte de éstos de revisión del
Derecho interno. Así, se estableció como deber de los Estados el de "desarrollar o
reforzar y aplicar medidas legales nacionales para establecer la responsabilidad
criminal de los proveedores de servicios, clientes e intermediarios en la prostitución,
tráfico y pornografía infantil, incluida la posesión de material pornográfico infantil". El
Parlamento Europeo aprobó el 19 de septiembre de 1996, una resolución que
considera a la lucha contra la explotación sexual de menores como una prioridad de
todos los Estados, a los que demanda propuestas de acciones comunes que
establezcan un marco jurídico que favorezca una cooperación judicial y policial que
permita desmantelar las redes organizadas de prostitución infantil. El Consejo de la
Unión Europea aprobó en febrero de 1997 la denominada "Acción Común", relativa a
la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños,
especialmente con fines comerciales. Tales prácticas son apreciadas como graves
atentados contra los derechos humanos fundamentales y contra la dignidad humana,
advirtiéndose que pueden representar una forma grave de delincuencia organizada
internacional, "cuyas dimensiones dentro de la Unión Europea son cada vez más
preocupantes". En virtud de la "Acción Común", cada Estado miembro se compromete
a examinar su legislación interna, en relación a las siguientes conductas, con el objeto
de que tengan la consideración de infracción penal:

a) La explotación sexual de una persona que no sea niño, con fines lucrativos.

b) La trata de personas que no sean niños con fines lucrativos para la explotación
de aquéllas en determinadas condiciones.

c) La explotación sexual o abusos sexuales cometidos con niños.

d) La trata de niños con fines de explotación sexual o abuso de éstos.

Se recomienda que las conductas punibles señaladas sean castigadas con penas
"eficaces, proporcionadas y disuasorias", que, al menos en los casos más graves,
deben ser privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.

También se prevén responsabilidades penales para las personas jurídicas, además

de los individuos y se postulan, como necesaria complementación, medidas
procesales, de protección de las víctimas de los delitos y de cooperación judicial
internacional entre los distintos Estados miembros.
 3.- La presión de la normativa internacional se ha hecho sentir en la evolución
legislativa de diversos países, tanto europeos como americanos. En Italia, Alemania y
España, las autoridades políticas han emprendido una vasta tarea de adecuación de
sus Códigos a las nuevas exigencias derivadas del consenso supranacional a que se
ha llegado respecto de la necesidad ineludible de revisar —en términos de
incrementar la severidad de la respuesta penal— el tratamiento tradicional dado por
los Códigos a los hechos de abuso o explotación de niños con fines sexuales y
divulgación o tráfico de ellos, tema este, que de cara a los impresionantes avances
tecnológicos, como p. ej., las redes de Internet, enfrenta al Derecho Penal "clásico",
regido por principios tan esenciales como los de "intervención mínima", "última ratio",
"subsidiariedad" y "ofensividad social del comportamiento", a nuevos y complejos
retos, cuya precisa y conveniente solución no se divisa como algo fácil de lograr.

En Italia se introdujeron importantes modificaciones legales en este ámbito a través

de las leyes de 15 de febrero de 1996, contra la violencia sexual y de 3 de agosto de
1998, sobre disfrute de la prostitución, la pornografía y el turismo sexual en perjuicio
de menores. En Francia, la ley Nº 468/1998, de 17 de junio, introdujo, en el marco de
una reforma de cierta profundidad al Código Penal, un nuevo tipo delictivo referido a
la pornografía de menores, en el que se describen una serie de conductas,
básicamente referidas a la fijación, grabación, transmisión o difusión de imágenes o
representaciones de menores de modo tal que ello tenga carácter pornográfico,
considerándose como causal de agravación el empleo de redes de
telecomunicaciones para la difusión de la imagen del menor a un público
indeterminado. Por su parte, Alemania ha sido el primer Estado europeo que ha
decidido revisar su legislación penal y ejecutar nuevos programas para mejorar la
persecución de esta clase de delitos que involucran a menores de edad. Aquí
destacan los siguientes instrumentos legales: La 6ª Ley de Reforma del Derecho
Penal, de abril de 1998 y la ley para la persecución de los delitos sexuales y otros
delitos peligrosos, de enero de 1998. Entre las numerosas modificaciones
incorporadas, cabe destacar la penalización de los abusos que consisten en producir
o difundir pornografía infantil, cuya pena es, por regla general, de dos a quince años
de privación de libertad. En España, la reforma de 1999, significó una importante
modificación al Título VIII del Libro II del Código Penal, cuya reglamentación había
sido aprobada al dictarse el nuevo Código Penal de 1995. Además de un alza general
de las penas en materia de delito de abusos sexuales, la reforma introdujo algunos
cambios sustanciales de carácter estructural y de contenido, como la elevación de los
doce a los trece años del límite de edad hasta el cual se declara en forma general la
absoluta irrelevancia del consentimiento del pasivo. A juicio de Tamarit Sumalla, "...la
extensión del límite de edad que separa los dos regímenes de protección penal de los
menores de edad hasta los trece años rompe sin motivo suficiente con una tradición
legislativa inalterada hasta el momento y con un criterio que resultaba consecuente
con otras decisiones de política legislativa relativas a la fijación de límites de edad y lo
hace en un sentido contrario precisamente a la evolución de la sociedad en materia
de costumbres sexuales de la adolescencia"1106. Entre nosotros, el Proyecto de Ley
que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código Procesal
Penal, en materia de delitos de pornografía infantil (Boletín 2906-07), que se halla en
trámite parlamentario, sitúa precisamente en trece años el límite etáreo básico de
protección penal para los menores en el ámbito sexual, en relación a la irrelevancia
del consentimiento, abandonando así el criterio tradicional de nuestro Código Penal,
que lo establecía en doce años, ratificado por la reciente ley Nº 19.617, de 1999.
Volviendo a la reforma española, la ley de 1999 introdujo las siguientes
modificaciones, que de modo directo o indirecto han influido seguramente en la
iniciativa de ley presentada al Congreso chileno, que más adelante se revisa:

— añade a la conducta de utilización de menores o incapaces con fines o en

espectáculos exhibicionistas o pornográficos las de utilizar a estas personas para la
elaboración de material pornográfico, o bien financiar cualquiera de estas actividades;

— incrimina la producción, venta, distribución o exhibición del mencionado material

pornográfico o la facilitación de estas actividades, aun cuando el origen del material
sea desconocido o extranjero;

— castiga la posesión de material pornográfico infantil para la realización de

cualquiera de las anteriores conductas;

— agrava las penas básicas cuando las conductas se llevan a cabo por personas
pertenecientes a organizaciones o asociaciones.

Como apunta un comentarista, "Verdaderamente novedosa —y nada tímida—

resulta la reforma, pero su consonancia con los documentos internacionales que se
han ocupado en los últimos años de plasmar los distintos programas de acción contra
la explotación sexual de la infancia, resulta cuestionable tan sólo a nivel de
matiz"1107. Esta apreciación puede ser plenamente valedera para el proyecto de ley
antes citado, que, en términos generales, se inscribe en la línea de endurecimiento
del sistema penal —instaurado sólo tres años antes— frente a las conductas a que
nos estamos refiriendo en términos generales, con el propósito, entre otros, de dar
cumplimiento a las obligaciones del Estado chileno, fruto de la suscripción de la
Convención de los Derechos del Niño.

4.- Estamos de acuerdo con el aserto de Álvarez Álvarez, en cuanto a que

"pretender encerrar los comportamientos sexuales en una norma jurídica es algo
quimérico", ya que refleja muy claramente la dificultad que posee la tarea de regular
jurídico-penalmente los atentados a la libertad sexual y otros bienes jurídicos anexos
o derivados de ella1108. Parece estar fuera de discusión que los menores de edad y
los incapaces requieren, por sus personales características físicas y psíquicas, de una
especial protección del sistema punitivo frente a ciertos hechos, mas el problema
radica en determinar con la necesaria certeza y en términos de general validez, qué
extensión hemos de otorgar a esa dimensión especial y a los mecanismos jurídico-
penales que concretamente destinaremos a ampararla de agresiones, los cuales no
deberían estar al margen de las restricciones garantistas —establecidas a favor de
todo ciudadano, sea honesto o deshonesto, respetuoso o infractor de la ley,
homosexual o heterosexual, pederasta o sexualmente normal— corporizadas en los
principios limitativos del ius puniendi. De lo contrario, se abre paso a una suerte de
"Derecho Penal de dos velocidades", acerca de cuya inadmisibilidad política y jurídica
no es necesario extenderse mayormente.

5.- No es materia de discusión el tópico de que el ámbito de los denominados

"delitos sexuales" o "atentados a bienes jurídicos de contenido sexual", representa un
área más que sensible —probablemente la más sensible de todas— a la hora de
tratar de dilucidar y acotar —político-criminalmente— qué comportamientos humanos
han de tipificarse como delitos, dada su innegable lesividad social para bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia y cuáles otros deben quedar al margen
de la punición, en cuanto expresiones admisibles —por su falta de ofensividad— de la
libertad individual. No es posible soslayar, bajo ninguna justificación, que la Carta
Fundamental asegura a todos los individuos el derecho a la autorrealización personal
en plena libertad, y con goce de su intocable dignidad, lo que implica, obviamente, el
derecho fundamental a autodeterminarse sexualmente sin interferencias abusivas del
Estado, sin más cortapisa que el respeto a los derechos de los demás.

Ulrich Klug ha estado en lo cierto al señalar que el Derecho Penal Sexual es uno de
los grandes problemas jurídicos de la época presente1109. El derecho a la libre
autodeterminación en este particular ámbito del comportamiento humano ha aceptado
—clásicamente— sólo la intromisión de la ley penal frente a acciones socialmente
intolerables, que envuelven una grave lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
de alta significación, cuya tutela penal es indispensable. Existe consenso en que la
regulación penal de la conducta sexual debe limitarse a los comportamientos que
atentan contra la libertad sexual de los individuos, a aquellos que afectan el desarrollo
sexual normal de los menores, a los que atentan gravemente contra la moralidad
pública y a aquellas que se refieren a la explotación lucrativa por terceros de la
actividad sexual1110. Este criterio aparece ya claramente expresado hace largo
tiempo en la Exposición de Motivos del "Model Penal Code", preparado por el Ameri-
can Law Institute, en el año 1962.

6.- Una de las mayores novedades de la reforma penal española de 1999 ha sido la
introducción como delito de la posesión de material pornográfico infantil para el tráfico
(art. 189.1 b), caso en el cual habrá de quedar probada una "preordenación al tráfico"
en las conductas de posesión, esto es, la destinación del material poseído a la
realización de alguna de las conductas tipificadas en el artículo. Esta norma no ha
estado exenta de críticas provenientes de diversos autores, algunos de los cuales han
denunciado un "neointegrismo punitivo", suscitado en buena medida por la angustia e
incertidumbre que generan la imparable evolución de las nuevas autopistas de la
información y en especial Internet1111. El proyecto de ley que pretende modificar,
entre nosotros, al Código Penal, señala entre sus considerandos, que el actual
artículo 336 quater no sanciona como delito la posesión de pornografía infantil, con lo
cual esta conducta queda impune. Al fundamentarse esta propuesta, se alude a la
tendencia sostenida del derecho comparado de sancionar la adquisición y posesión
dolosa de la pornografía infantil, debiendo excluirse, bajo determinados supuestos, las
situaciones de recepción accidental o no solicitada. Se añade que "quienes poseen
pornografía infantil son parte de la cadena criminal que destruye la dignidad de los
niños y promueve su utilización en prácticas sexualmente abusivas y dañinas". "El
nuevo artículo 374 ter que se propone, sanciona a quien"... fuera de los supuestos
previstos en los artículos 366 quinquies y 374 bis, adquiera o almacene dolosamente
material pornográfico infantil, con presidio menor en su grado medio". El artículo 366
quinquies castiga al que "participare en la producción de material pornográfico
infantil", con la pena de presidio menor en su grado máximo; a su turno, el tipo del
artículo 374 bis sanciona la comercialización, importación, distribución, difusión o
exhibición de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido empleados
menores de 18 años. El inciso segundo del actual artículo 366 quater queda
suprimido. Cabe hacer notar que el tipo aludido, que sanciona la mera adquisición,
posesión o almacenamiento del material pornográfico, no requiere de ninguna
preordenación subjetiva de la conducta al posterior tráfico o difusión de las imágenes
o representaciones y tampoco exige actuar con ánimo de lucro. Sin embargo, en la
fundamentación del proyecto se argumenta, como hemos hecho presente, que la
posesión de este material es una parte de la cadena criminal que lesiona la dignidad
de los menores y "promueve su utilización en prácticas sexualmente abusivas y
dañinas", reflexión que pareciera indicar, sin la claridad y precisión deseables, una
directa conexión subjetiva entre el acto de tener o almacenar el material pornográfico
y su ulterior difusión y/o empleo. Este texto originará,en caso de ser aprobado,
razonables dudas sobre sus verdaderos alcances, más aún si consideramos que el
tipo exige adquirir o almacenar "dolosamente" material pornográfico, y este dolo no
podría ser simplemente la intención o ánimo de poseer o acopiar los elementos en
cuanto tales (p. ej., para coleccionarlos o copiarlos con fines de consumo personal)
—que es inherente a las acciones de "adquirir" y "almacenar"— ya que no pueden
llevarse a cabo, por su propia naturaleza, culposamente, sino únicamente con dolo.
Recordemos que la posesión, en cuanto modo de adquirir, exige, además del
elemento material "corpus", el subjetivo del "ánimus" La conducta del que posee o
almacena debería estar subjetivamente orientada a un destino o finalidad posterior del
material pornográfico (tráfico), cuyo empleo podrá representar materialmente una
lesión (al menos un peligro) para los bienes jurídicos que se busca proteger, ya que,
de otro modo, se entrará en notorias contradicciones con las exigencias del principio
de dañosidad social de la conducta, en cuanto limitador del ius puniendi del Estado.

7.- El legislador chileno ha optado por la alternativa de definir expresamente lo que

se entiende por "pornografía infantil", camino que muchas legislaciones han
soslayado intencionalmente, prefiriendo dejar espacio a la interpretación judicial de la
ley. "Para estos efectos se entenderá por pornografía infantil todo material que
represente a menores de 18 años, participando en actos sexuales o presenciándolos,
o bien, que exponga las zonas genital o anal de dichos menores, con fines de
explotación sexual". Se da a entender lo inconveniente o complicado que resultaría
dejar entregada la precisión del concepto a las reglas generales de hermenéutica
legal, argumentándose que con tal definición legal se pueden incluir supuestos
fácticos que han sido incorporados en la legislación comparada, tales como las
imágenes con "niños virtuales". No queda en claro a qué situaciones específicas de
las varias posibles que en este complejo ámbito tecnológico pueden presentarse ha
querido referirse nuestro legislador con las expresiones "imágenes con niños
virtuales.". No obstante, como la fundamentación del proyecto de ley expone sus
lineamientos generales desde una óptica político-criminal, que pretende recoger
determinados fenómenos que ocurren en la red y que generan preocupación por su
idoneidad para afectar la dignidad de los menores, podemos ocuparnos brevemente
de las varias alternativas que la doctrina examina.

En primer lugar está la denominada "pornografía técnica", constituida por la

alteración de imágenes de adultos que participan en actos pornográficos o de
contenido sexual, a fin de que parezcan menores de edad (retoque de fotografías o
filmaciones consistentes en maquillaje facial, eliminación del vello pubiano, empleo de
ropa propia de adolescentes, etc.), casos en los cuales no es utilizado en realidad
ningún menor de edad en la situación fáctica constitutiva del material pornográfico.
Las opiniones de los autores y los criterios legislativos están divididos respecto de la
tipicidad de estas hipótesis. A juicio de Morales Prats, la figura que en el Código
Español incrimina la elaboración de cualquier clase de material pornográfico en que
se "utilizan" menores, no comprende las situaciones de "pornografía técnica", ya que
el tipo respectivo proyecta la tutela penal sobre una verdadera "utilización" del menor
y no sobre la estricta actividad de creación de un material calificable objetivamente de
pornografía relativa o alusiva a menores1112. "Siguen quedando excluidas de toda
relevancia penal —afirma Tamarit Sumalla— las conductas de pornografía técnica o
virtual en que el material utilizado corresponde exclusivamente a personas mayores
de edad a las que mediante una alteración de sus facciones o de otros aspectos se
les da una apariencia infantil"1113. En segundo término, la "pseudo-pornografía",
entendiéndose por tal aquella en la que se insertan fotogramas o imágenes parciales
o totales de menores reales como intervinientes en situaciones de contexto
pornográfico, parece encontrar bastante menos resistencia en cuanto a su
punibilidad1114. Por último, tratándose de la pornografía infantil propiamente "virtual",
esto es, generada íntegramente en el ordenador, ella ha suscitado desde ya un
intenso debate jurídico. Numerosos autores piensan que estas situaciones deberían
quedar al margen de medidas incriminadoras, por cuanto en estos supuestos no se
produce una utilización real de menores de edad en contextos sexualmente ofensivos,
lo que a su vez traería como consecuencia la ausencia de lesión material al bien
jurídico protegido y, por ende, una vulneración del principio de ofensividad, en caso de
punición1115. Por su parte, el Borrador de 25 de abril de 2000 de la Convención
Internacional sobre Delitos en Internet del Comité Europeo de Problemas Penales
(Comité de Expertos en delitos en Internet), propugna en su artículo 29 una definición
de pornografía infantil que incluye la "pornografía técnica".

8.- Por ahora, en esta brevísima minuta y sin perjuicio de mayores y mejores
reflexiones que de seguro nuestros comentaristas efectuarán en relación a estas
nuevas iniciativas legales, sometidas directamente al poderoso influjo de las veloces
—y difíciles de regular jurídicamente— tecnologías modernas, estimamos
conveniente no dejar de lado las opiniones vertidas por quienes, en sus respectivos
ámbitos jurídico-penales, ya han debido ocuparse de estos problemas. Así, p. ej.,
Morales Prats ha puntualizado que la eclosión de la Red constituye uno de los
problemas jurídicos más candentes en el panorama jurídico actual. El fenómeno de
las nuevas autopistas de la información suscita un enjambre de cuestiones de fondo,
cuya elucidación requiere que se opere en varias direcciones. Se trata de abordar el
significado multidireccional de la Red en el ámbito jurídico como cuestión previa e
ineludible al análisis jurídico-penal de las conductas ilícitas en Internet, las relaciones
y fronteras entre responsabilidad civil y penal, la problemática jurídica general de la
tutela de datos personales y cuestiones relativas a la tutela de la propiedad intelectual
e industrial en las redes telemáticas o, por último, cuestiones que afectan las reglas
del tráfico jurídico en el mercado virtual; como es fácil de comprobar se trata de un
elenco de problemas que trascienden, con mucho, la estricta disciplina del Derecho
Penal1116. Este nuevo desafío para los juristas los enfrenta directamente a conflictos
o tensiones entre tecnología, libertad, protección irrenunciable de ciertos individuos y
seguridad jurídica, cuya solución equilibrada no es tarea de fácil despacho.

2. D

D
 1. I

Desde hace algún tiempo se ha visto como inminente la tarea de dictar un nuevo
Código Penal para nuestro país, tarea que afortunadamente ya se ha iniciado. El
Supremo Gobierno de la República, a mediados del año 1999, convocó a una
comisión de expertos que se denomina Foro Penal, para que se aboque al estudio de
las bases ideológicas y de los principios fundamentales de un nuevo Código Penal
que, mediante el concurso de la voluntad política, en algún momento podrá ver la luz.

2. D

Resulta ocioso e innecesario recordar y hacer presente que este tema de los delitos
contra la vida es de una extensión muy vasta y de una complejidad intrínseca, de
manera que es absolutamente imposible revisar de una forma mínimamente
satisfactoria todos sus aspectos en una jornada como ésta.

Dentro de las limitaciones de tiempo inherentes a estas jornadas, hemos pensado

distribuir el trabajo en dos apartados. En el primero se presentará un panorama
general sobre aquellos aspectos pertenecientes al ámbito de los delitos contra la vida,
que encuentran en la doctrina y en la política criminal esenciales puntos de conflicto.
El examen y la crítica de las instituciones jurídico-penales no debe hacerse sólo
desde un punto de vista dogmático o teórico, sino que debe procurarse más que nada
desde la política criminal, es decir, de la política general del Estado dedicada a
delinear la legislación penal y a resolver los conflictos inherentes a ella.

En el segundo apartado entraremos a un terreno más novedoso, pero conflictivo,

cual es el relativo al consentimiento del interesado frente a la agresión en contra de la
vida humana independiente. Sobre todo, el consentimiento para la auto-puesta en
peligro que de su vida realice alguien y, también, de la hetero-puesta en peligro de
otro individuo, por parte del autor.

3. A
 Con este título excluimos de nuestro examen los delitos contra la vida incipiente. El
delito de aborto no será tratado.

No es preciso llamar la atención sobre la importancia que, desde cualquiera

perspectiva que se adopte, dogmática, político-criminal o criminológica, revisten los
delitos contra la vida humana independiente, no sólo porque ésta sea el bien superior
en todos los ordenamientos jurídicos, cualquiera sea su conformación política, sino
porque el homicidio y sus formas han sido, normalmente, el laboratorio en el cual se
ensayan las distintas categorías que forman la teoría del delito.

Siempre nos hemos encontrado con que las categorías que, como cualidades de la
acción, constituyen el delito, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,
generalmente cuando se las quiere llevar a terrenos prácticos por la vía de ejemplos,
se hace habitualmente en relación a los delitos contra la vida, básicamente, el
homicidio.

Desde el punto de vista criminológico, estos delitos representan el núcleo de la

llamada criminalidad violenta, sobre cuyo impacto social en realidad no es necesario
ahondar. El impacto social que esta criminalidad genera está fuera de toda discusión.

En el ámbito político-criminal, y más precisamente en el ámbito político-legislativo,

basta recordar que prácticamente todos los códigos penales de las épocas más
recientes, comienzan su parte especial con los delitos contra la vida humana.

Nuestro Código Penal, tributario de la codificación del siglo XIX, comienza con los
delitos contra la seguridad del Estado, la soberanía, etc. y los delitos contra la
persona están al final, es decir, primero el Estado y la organización socio-política y
después el individuo. A esto se hace expresa referencia en el Mensaje del Código
Penal. Sin embargo, en los últimos treinta años, se ha ido modificando el criterio
político-legislativo de los códigos en el sentido de poner en primer lugar, como el bien
jurídico indiscutiblemente primario y superior a todos los demás, la vida humana
autónoma o independiente y, en esa misma jerarquía, los tipos penales que lo
amparan.

En el ámbito de estos ilícitos se ha ido provocando en los últimos decenios un gran

movimiento. El aumento preocupante de las muertes en el tránsito vehicular, ha
generado que se le pretenda enfrentar con los medios del derecho penal. Se
escuchan requerimientos de mayores medios penales, que hay que elevar las penas,
que se debe ser muy severo con los autores de delitos de imprudencia o culposos. La
expansión de estos delitos constituye un motivo de preocupación para la política
legislativa penal.

El grupo de conductas delictivas atentatorias para la vida humana ha

experimentado, en los últimos años, un gran desarrollo, en relación con el auxilio al
suicidio, antigua figura de peligro contra la vida autónoma, viéndose complementado y
diversificado por otra gran cantidad de situaciones, precisamente, de puesta en
peligro de la vida humana independiente. Se podría citar como el último y más
complicado puzzle para el derecho penal el real y cierto peligro de muerte derivado
del contagio del VIH SIDA, situación que en nuestro Código no es recogida por ningún
tipo, y es categóricamente una conducta atípica, como lo era también en todos los
códigos europeos cuando surgió este nuevo y dramático problema.

Cuando se advirtió el peligro, no sólo para la salud sino para la vida de las
personas, que generaba el contagio de este virus, en algunas legislaciones se
comenzaron a dictar rápidamente leyes para la puesta en peligro de la vida humana
en este caso. El problema es complejo, porque el peligro que se genera para el que
se contagia es un peligro cierto de muerte, no es un simple peligro de enfermarse
como en otros virus.

En el Congreso Nacional existen algunos proyectos presentados para crear una

figura delictiva especial, que contemple esta situación del contagio del virus del SIDA
a través de una relación genital. Alguno de ellos contó con la importante colaboración
del profesor don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, lamentablemente fallecido.

4. C

En la reglamentación que de estos delitos contra la vida humana autónoma existe

en el derecho comparado, se ofrece una imagen muy variada en cuanto al método
para la configuración legal de los delitos. Se podría señalar, siguiendo a Eser, que la
materia central objeto de la prohibición penal, es decir, delitos contra la vida humana
independiente, cometidos a través de la muerte dolosa de otra persona, tendría tres
posibilidades de articulación legislativa en cuanto al modelo para sistematizar los
delitos:

1º El establecimiento de una sola figura típica de homicidio doloso, el que mate

dolosamente a otro.

Este criterio fue propuesto por Von Liszt en su época y ha sido seguido en el
Proyecto Alternativo de Código Penal elaborado en Alemania Federal, aquí todas las
formas de aparición del matar dolosamente a otro son captadas por un único tipo.

El argumento central de esta fórmula es la imposibilidad de encontrar un parámetro

inequívoco, que permita separar las distintas formas de homicidio doloso. No existen,
en realidad, criterios certeros y precisos que permitan separar y distinguir unos
homicidios dolosos de otros, todos atentan contra la vida humana independiente,
todos atentan contra el mismo bien jurídico.
 No puede decirse que la vida humana protegida en el asesinato sea más valiosa
que la protegida por el homicidio simple, esto resulta inaceptable, ya que el bien
jurídico agredido es siempre el mismo.

Esta opción, de consagrar una sola figura típica, no importa que la pena sea
siempre la misma para todos los casos, sino que habrá que establecer distintos
marcos o grados, otorgándole al juez un amplio arbitrio judicial para el castigo. Aquí
juega la discrecionalidad para ajustar la pena al hecho.

2º El segundo modelo distingue, dentro de las hipótesis de homicidio doloso, dos

niveles o tramos, normalmente bajo las conocidas formas de asesinato y homicidio.

Nosotros nos hemos acostumbrado a hablar de homicidio calificado para referirnos

al asesinato. A pesar de que en el Código chileno en ninguna parte se utiliza el
término, ha sido una costumbre de la doctrina y la jurisprudencia, pero en el derecho
comparado el término comúnmente utilizado es asesinato.

Estos dos tramos de homicidio o asesinato están en función de la gravedad. Aquí se

abren dos posibles variantes.

Por un lado, la previsión de un tipo básico de homicidio, que nosotros llamaríamos

simple, pero que en derecho comparado se denomina simplemente homicidio, y un
tipo calificado o agravado de asesinato. La otra variante es inversa. Un tipo básico de
asesinato, frente al cual el homicidio simple es una modalidad privilegiada. Esto,
obviamente, es un modelo poco conocido para nosotros. Existe un sólo Código, que
es el austríaco, que contempla este modelo.

El primer criterio descrito, que es el del tipo básico de homicidio y tipo calificado de
asesinato, es seguido por la gran mayoría de los códigos en derecho comparado, el
Código español, el italiano y el francés. Nuestro Código también sigue este criterio,
pero se separa de este modelo cuando establece el parricidio y el infanticidio, porque
estas figuras no son derivadas del homicidio, son tipos autónomos, con una
denominación propia. El artículo 390 del Código Penal señala "Será castigado como
parricida con la pena de..." y en el infanticidio también utiliza la terminología.

3º La separación legislativa de tres figuras de homicidio doloso, al tipo básico de dar

muerte dolosamente a otro, se agrega el tipo calificado normalmente denominado
asesinato y otro privilegiado o atenuado, casi siempre basado en una menor
culpabilidad del sujeto, aquí están los casos de los homicidios emocionales o
afectivos, si interfiere un factor de ese carácter que determina al sujeto a matar. Este
modelo es seguido en algunos códigos.
 5. L C

La distribución legislativa de la materia de prohibición en el tipo doloso, es decir,

todas las preocupaciones sobre cuáles son los mejores criterios o parámetros para
sistematizar estos delitos, nos lleva al tema de las conminaciones penales, de las
penas asignadas y sus magnitudes.

Entre nosotros el parricidio tuvo asignada, hasta el año 1970, la pena de muerte
como pena única, modificándose posteriormente el artículo 390, para establecer una
pena compuesta. Hoy en día es el presidio perpetuo efectivo el tramo superior, de
acuerdo con la ley recientemente aprobada. Ésta exige cuarenta años de
cumplimiento efectivo de la pena, antes de poder optar a cualquier mecanismo de
libertad condicional, con lo que se derogó la pena de muerte.

Al respecto Von Liszt señaló, hace muchos años, que la existencia de la pena de
muerte determina la necesidad de una figura muy grave de un delito. Planteaba que
porque existe la de muerte existe el asesinato, es decir, el tener en la legislación una
pena como la pena de muerte exige, entonces, tener un ámbito de delitos donde esa
pena se puede aplicar y esto significa que tengan que ser delitos de especial
gravedad, entonces allí surge el homicidio como el delito de mayor gravedad y si se le
agrega el asesinato, mayor gravedad aún.

En 1905, el mismo Von Liszt señalaba que debe existir en la conciencia jurídica
popular de las diversas culturas, un concepto de asesinato que todos los individuos
reconozcan. La cultura jurídica popular no reconoce, desde el punto de vista ético
social, un concepto de asesinato como gravísimo, repudiable y que tiene que ser
necesariamente castigado con la pena de muerte. Existe el asesinato sólo porque
existe en la legislación la pena de muerte, con lo que invierte el orden convencional
de estudio, que es primero establecer los delitos y luego entrar a la configuración de
las penas, que a todos les ha parecido el orden lógico. Este autor plantea una
inversión.

Otro autor ha dicho que el homicidio calificado o asesinato es un producto creado

por la ley. Dentro de estas argumentaciones relacionadas con la dogmática penal
alemana, nos referimos sólo a homicidio o asesinato, ya que el Código alemán no
contiene ninguna figura de parricidio, la pena de muerte fue derogada en Alemania
una vez derrotado el terror nacional socialista y dictada la Carta de Bonn, en 1949.

Artz dice que la pervivencia del presidio perpetuo es lo que hace necesaria la
existencia del delito de asesinato u homicidio agravado, no necesitamos la pena
perpetua porque existan delitos especialmente graves que la exijan, sino que a la
inversa.

Se ha generado hace ya tiempo la convicción de que la pena de muerte no tiene el

poder disuasivo que se le ha querido asignar, que no cumple las funciones de
prevención general negativa que según algunos sectores se puede lograr con ella.

Entonces, a partir de la descalificación de la pena de muerte como pena realmente

disuasiva e idónea —no es posible que a quien se ejecuta pueda ser objeto de
medidas de prevención especial— y a partir de su derogación, en la mayoría de los
países civilizados, surge una nueva reflexión, cual es, si en los delitos de homicidio la
amenaza con presidio perpetuo, lo que algunos llaman la muerte civil del hombre,
será realmente más efectiva como prevención general para proteger la vida humana
independiente con respecto a una pena meramente temporal. ¿Será más efectiva la
pena de presidio perpetuo que las penas temporales, que tienen una duración
limitada en el tiempo, para proteger el bien jurídico vida humana independiente? Y,
por lo tanto, ¿es posible afirmar que la pena privativa de libertad acarrea un mejor
amparo para este bien jurídico?

Sólo si la pena difiere en lo cuantitativo con respecto a las que le siguen en la

escala de gravedad, tendría significación la diferencia entre asesinato y homicidio
como figuras autónomas; en cambio, si se renuncia a la pena capital, como se hizo y
se renuncia también a la pena perpetua, como ha ocurrido en otros códigos penales,
quedando sólo penas temporales: presidio, reclusión temporal, graduables de
acuerdo a su extensión, divisibles en el tiempo, podía flexibilizarse, en gran medida, la
configuración legal de las modalidades más o menos graves, a partir de un solo delito
básico de homicidio doloso.

La discusión, en torno a la pena privativa de libertad perpetua, se vincula a su falta

de justificación autónoma en el campo de los delitos de homicidio, señalan los autores
del proyecto alternativo de Código Penal alemán, que no cabe sino ratificar lo
cuestionable de la pena perpetua, lo cual se diferencia de manera tan esencialmente
violenta, de cualquier pena temporal que sólo podría estar justificada allí, donde los
hechos para los cuales se reserva la pena perpetua, perteneciera a una categoría
cuyo injusto sea totalmente diverso de todos los demás injustos que se han tipificado
en la ley penal.

Se sostiene que, sin embargo, ello no sucede en la categoría de los homicidios,

cualquiera que sean las graduaciones o las cualificaciones que se den. Sostienen los
autores de este proyecto que no se puede afirmar que en las situaciones de homicidio
agravado, se den situaciones de injusto radicalmente distintas de cualquier otro delito
y, por esto, no habría justificación para aplicar la cadena perpetua.

De ahí que el proyecto que se presenta en la década de 1960, propuso derogar la

pena perpetua, calificándola de inhumana, atendiendo sólo a su efecto destructor de
la dignidad del hombre. Otros autores han dicho que esta pena contiene tácitamente
la presunción de que el sujeto a quien se le impone, no es capaz de realizar un
proyecto de vida futura del cual no forme parte el delito. Es decir, la imposición de la
vigencia de esta pena, partiría de una presunción de derecho del legislador de que
cierta clase de sujetos merecedores de esta pena gravísima, no tienen, por sus
características personales, posibilidades de desarrollar un proyecto de vida futura sin
delito. Esto sería revivir, de algún modo, el concepto de delincuente nato de
Lombroso.

Hoy en día, en un derecho penal moderno, y superada como filosofía general

inspiradora el "peligrosismo", se plantearía como algo cierto que hay sujetos
determinados a seguir cometiendo delitos toda su vida y que, consecuencialmente,
habría que usar con ellos la pena perpetua, que se transforma en una especie de
medida de seguridad. ¿De dónde emana esta presunción? ¿Quién podría efectuar el
diagnóstico de que un sujeto está determinado a delinquir toda su vida?

El profesor español Ángel Torío, ha dicho que la reclusión perpetua es la verdadera

zoología de la represión, puesto que en ellas se desconocen las propiedades mínimas
humanas que caracterizan al hombre y se le trata como un animal.

El Foro Penal, constituido en Chile para establecer las bases de la dictación de un

nuevo Código Penal, ha establecido en su declaración de principios su oposición a la
pena de presidio perpetuo.

El Tribunal Constitucional alemán declaró, en una conocida sentencia, que la

reclusión perpetua es contraria a la dignidad de la persona, si no va coordinada,
transcurrido un cierto espacio de tiempo, con la posibilidad de la libertad condicional o
con la gracia o perdón. Esta idea es recogida en los códigos de Austria y de Suiza,
que contemplan la posibilidad de libertad condicional del condenado una vez
cumplidos quince años. Nosotros hemos introducido un período más prolongado, de
cuarenta años.

El otro polo de este tema es el límite mínimo de la pena para el homicidio doloso.
Volviendo a Von Liszt, él decía que el límite puede ponerse en seis meses de
privación de libertad, e incluso en algún momento llegó a proponer una pena de seis
semanas de reclusión. Naturalmente que estas proposiciones no tuvieron mayor
aceptación, pero quedan en la historia.

En la época moderna se ha dicho que lo decisivo no es tanto la cuantía de la pena,

sino que lo importante es que ésta pueda ser remitida o suspendida
condicionalmente.

Esta doctrina encuentra en derecho comparado una importante adhesión, ya que

por más que la vida humana como bien jurídico sea el superior, no por ello es
justificado recurrir a las penas más draconianas que existan frente a las agresiones
de mayor gravedad. No debe perderse de vista que la investigación criminológica
demuestra que muchos homicidios, incluidos asesinatos, revisten un carácter afectivo
o pasional, en que la muerte de la víctima viene ser la culminación de una situación
tremendamente conflictiva y ello debe ser considerado entonces al punto de poder
autorizar, en determinados casos especiales, penas más leves que puedan ser
remitidas o suspendidas condicionalmente.

En general, existe consenso de que para el homicidio imprudente se considera

suficiente la pena de multa, a pesar de que hay algunos códigos más recientes que
señalan para este homicidio penas bastante prolongadas de privación de libertad,
como por ejemplo el Código francés, con una pena de hasta cinco años de privación
de libertad.

Entre nosotros, el cuasidelito de homicidio tiene una pena pequeña, incluyendo

también la multa. En cambio, para la muerte dolosamente causada, el pensamiento
penal comparado estima, en general, que no puede usarse la pena de multa, que sólo
tendría que reservarse para los homicidios culposos.

En el Código nacional, no existiendo circunstancias agravantes o concurriendo una

eximente incompleta o dos o más atenuantes, puede el tribunal llegar, en casos de
homicidios simples, a penas privativas de tres años o menos y, por lo tanto, con
posibilidades de remisión o suspensión, en la medida que se cumplan las exigencias
el artículo 68 de Código Penal. Este artículo señala que "Concurriendo dos o más
atenuantes y no habiendo ninguna agravante el tribunal puede reducir la pena en,
uno, dos o tres grados al mínimo legal". La expresión "podrá", que a primera vista
aparece como tan clara, como una facultad discrecional, ha sido objeto de debate.
Hace ya treinta o cuarenta años, existe una corriente que señala que si bien los
términos literales dicen "podrá" rebajar y, por lo tanto, es una facultad, debiera
entenderse que rebajar es obligatorio, circunscribiéndose la facultad únicamente a la
cuantía de la rebaja.

Incluso hubo un fallo de la Corte Suprema en el que dos ministros estuvieron por
sostener que la rebaja es obligatoria y que lo único que el juez puede elegir es cuánto
rebaja, no puede dejar de rebajar. Para sostener esto, existen argumentos como el
principio pro reo, en relación con las normas de la Constitución. Es una sentencia muy
interesante.

6. M

En cuanto a las modalidades agravadas y privilegiadas de homicidio, analizaremos

este punto partiendo del esquema que sigue el Código chileno, de consagrar una
figura básica, que sería como el núcleo del sistema, homicidio simple, y después una
figura agravada que corresponde al asesinato del derecho europeo.
 Dejamos fuera el infanticidio y el parricidio porque no son simples modalidades del
homicidio, sino que son tipos penales distintos con su propia denominación y su
propia estructura, incluso están ubicados en forma separada. Si uno observa
atentamente, el parricidio tiene una especie de título propio, el legislador lo estableció
como un delito distinto, lo propio ocurre con el infanticidio.

El núcleo es la muerte dolosa de otro individuo y hay que determinar los supuestos
en que correspondería una pena más o menos severa.

El asesinato ha tenido una gran mutabilidad histórica, advirtiéndose en la evolución

que ha tenido en el derecho comparado gran variedad de criterios legislativos. Torío
López ha dicho que el asesinato no es más que un producto de la ley, lo creó el
legislador porque existe la pena de muerte o la perpetua, de tal manera que hay que
tener un delito que, en su gravedad, pueda ser relacionado, proporcionalmente, con
una pena tan grave o terrible como son éstas. Se plantea que éste no es un delito que
se pueda tener como una especie de referente socio-ético cultural en la generalidad
de la sociedad, es una creación del legislador.

La opinión dominante se inclina por seguir utilizando el nomen juris asesinatum, se

le otorga un significado especial al destacar, de manera más intensa que en el
homicidio simple, la intangibilidad de la vida humana independiente. La mayoría de
los códigos califican de homicidio calificado los supuestos más graves de homicidio.

Históricamente se desarrollaron dos tendencias en la configuración del homicidio

agravado:

1º La tendencia romanista que parte de la oposición entre el impetus y el

propositum.

2º La tendencia germánica que separa el hecho violento abiertamente cometido y la

actuación insidiosa, traicionera.

De las cinco circunstancias calificantes de nuestro Código, varias de ellas han ido
quedando atrás en el derecho comparado moderno, el Código Penal español de
1995, el último Código aparecido en Europa, mantiene sólo tres calificantes: la
alevosía, el precio, recompensa o promesa y el ensañamiento, y la pena es la prisión
de quince a veinte años, el máximo que existe en cuanto a las penas privativas de
libertad.

Un tema previo al análisis de las circunstancias en particular, lo representa el

dilucidar qué elemento del delito es el que se vería intensificado por alguna de ellas o
disminuido.

Existen circunstancias calificantes que representan un aumento del injusto del

hecho y hay otras que representan un aumento de la reprochabilidad, una mayor
culpabilidad.

Cuando se trata de aquellas circunstancias que significan un aumento de lo injusto

de la conducta, admiten dos variantes: aumento del desvalor de la acción o aumento
del desvalor del resultado.

)C

El mayor contenido de injusto se presentaría en la alevosía caracterizada en el

artículo 12 del Código Penal por la especificidad del medio, modo o forma de
comisión, el modo traicionero o el actuar sobre seguro, lo que, en principio, es la
esencia de esta calificante que, según los penalistas, constituye un aumento del
injusto, de la ilicitud de la conducta típica. Ello, referido al desvalor de la acción,
porque ésta tiene determinadas características, una actitud traicionera o una acción
realizada con un ocultamiento material, de manera segura o ventajosa.

En cuanto a las calificantes, en que es el desvalor del resultado lo que aumenta,

estaría, por ejemplo, la creación de peligro para otros bienes jurídicos, el empleo de
elementos aptos para ocasionar daños de gran magnitud, la muerte acompañada o
seguida por otro delito, la muerte perpetrada para preparar o facilitar otro delito, para
favorecer la huida o para conseguir la impunidad. Algunos agregan los homicidios de
víctimas particularmente vulnerables, como niños, enfermos, discapacitados.

También algunos códigos entienden que se aumenta el desvalor del resultado del
homicidio, cuando éste recae sobre víctimas poseedoras de una especial cualidad o
dignidad, o que ejecuten una función o servicio público, como miembros de un
tribunal, abogados, agentes públicos que desempeñan servicios, siempre que diga
relación con el ejercicio de la función de que se trata, testigos de un hecho, la víctima
de un delito anterior o un demandante, para impedir que denuncie los hechos, para
impedirle que interponga una demanda o declare ante la justicia, para, desde el punto
de vista del sujeto que comete el delito, evitar ser incriminado por esas personas o
perseguido. Podríamos agregar contra un ascendiente legítimo o biológico o contra el
padre o madre adoptivos. Esto es propio de los códigos que no contemplan el tipo de
parricidio, los que lo contemplan van siendo cada día menos.

Esto tiene importancia porque, a propósito de nuestro delito de parricidio, ha sido un

problema importante resolver qué pasa con el vínculo de adopción, si se configura o
no el parricidio. Esto no ha encontrado solución, sobre todo porque las últimas leyes
de adopción declaran, enfáticamente, que le otorgan al adoptado la misma calidad de
hijo, con todos sus derechos y caducan todos los vínculos de sangre con su familia
anterior. Estos elementos complican la interpretación, a pesar de que, en los pocos
casos en que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el tema, se ha apoyado en
las actas de la Comisión Redactora del Código Penal, donde se dejó constancia que
el parricidio es un delito contra los vínculos de la sangre, los vínculos que la
naturaleza ha creado por el hecho de la paternidad y no contra los vínculos jurídicos.
 El cometer un homicidio contra un menor de 15 años es por sí solo un delito de
asesinato, los franceses no lo llaman asesinato, sino homicidio, porque en el Código
francés lo único que se llama asesinato es aquel que se comete con premeditación.
Es un homicidio tremendamente agravado, ya que la pena es reclusión perpetua.

El Código Penal francés es, en Europa, el Código Penal más duro, incluso establece
la responsabilidad de las personas jurídicas, los delitos de homicidio imprudente
perfectamente pueden ser cometidos por personas jurídicas, con sanciones propias y
adecuadas para éstas, porque no pueden ser encarceladas, pero se les puede
clausurar, multar, someter a interdicción, asignar un administrador provisional.

)C

En cuanto a calificantes fundadas en una mayor culpabilidad o reprochabilidad

tenemos la premeditación, la existencia de un móvil especialmente reprochable,
llamados móviles bajos, despreciables, abyectos, por ejemplo, matar a otro por
premio. Sin embargo, hay muchos otros casos, como matar a otro para satisfacer el
impulso sexual, por el placer de matar, por odio racial, religioso o político. El matar por
odio político es una figura reciente.

)E

1. La alevosía

Es importante destacar de la interpretación de nuestra alevosía, entendida como

actuar a traición o sobre seguro, que para la existencia de la calificante, y la
jurisprudencia ha sido reiterativa a este respecto, no es suficiente con el dato
meramente objetivo de la indefensión o de la desprevención del sujeto pasivo y, por
otra parte, el dato de ventaja o superioridad en el sujeto activo; sino que es necesario,
y en esto coinciden tanto la doctrina como la jurisprudencia, la concurrencia de un
elemento subjetivo especial, denominado habitualmente "ánimo alevoso".

Ánimo alevoso, en el sentido de que el agente debe buscar, procurar de propósito o

intencionalmente, la obtención de condiciones especialmente favorables para la
concreción de su empresa criminal. Puede ocurrir que al sujeto que pretende dar
muerte a otro, se le presenten, por azar, circunstancias especialmente favorables,
preexistentes o concomitantes, estas condiciones van unidas a los demás elementos
propios de la alevosía.

Una alternativa sería decir que en este caso hay alevosía porque el sujeto dio
muerte a otro, hallándose en condiciones especialmente favorables y que, además,
implicaron una situación de desventaja para la víctima, una interpretación más bien
objetivista.
 Una interpretación que le dé importancia al elemento subjetivo del ánimo alevoso,
va a sostener que no basta con el dato objetivo de la desprevención y ventaja
correlativa, sino que esas circunstancias deben haber sido dolosamente procuradas
por el sujeto, en el sentido de que las maniobras de aquél, cuya conducta queremos
calificar de alevosa, deben estar puestas al servicio de la acción homicida para cuya
ejecución, segura y eficaz, se procura condiciones favorables.

El modus operandi que el sujeto lleva a cabo debe, entonces, tener una tendencia
subjetiva, debe dirigirse directamente a asegurar el resultado muerte, neutralizando
las posibilidades defensivas de parte de la víctima.

Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que sale en busca de su enemigo para darle
muerte en donde se encuentre, entra a su casa, lo encuentra durmiendo, dispara
sobre él y lo mata, podrían surgir dos alternativas. Algunos podrían decir que es un
homicidio cometido con alevosía porque el sujeto dio muerte a una persona que
objetivamente estaba en condiciones mermadas de defensa, desprevenido; en
cambio, desde la otra perspectiva de exigir el ánimo alevoso, como el sujeto no buscó
dolosamente esta situación, no podría haber homicidio cometido con alevosía.

Este punto ha sido resaltado en relación con las personas llamadas

constitucionalmente indefensas, en el sentido de que, por su constitución psicofísica,
no están en condiciones de oponer resistencia o defenderse de un ataque. Como por
ejemplo, el recién nacido, un niño de cortos años, un enfermo que no puede moverse.
Entonces ha surgido la interrogante de si acaso el dar muerte a una de estas
personas poseedoras de esta condición de indefensión, de desprevención, que forma
parte de su ser al momento de cometerse el delito, es o no un homicidio alevoso.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido que, en estos casos, por

esa sola circunstancia no cabría sostener un homicidio alevoso, ya que al darle
muerte a una persona de estas características, el homicidio se ejecuta
inexorablemente con seguridad, no hay otra forma de cometerlo que no sea con
ventaja y seguridad. Esto, porque simplemente la víctima no puede oponer ninguna
resistencia, la acción homicida no se enfrenta a ningún obstáculo que haya que
remover, a ningún riesgo que haya que neutralizar, no hay elección por parte del
sujeto de condiciones especialmente ventajosas y favorables de su conducta criminal.

En el caso del sujeto que entra a la habitación del niño pequeño que nadie cuida y
lo asfixia, no ha tenido que buscar ni elegir esa especial circunstancia, la falta del
ánimo alevoso, de dirigir intencionalmente las maniobras hacia la generación de
condiciones especialmente favorables, conspira en contra de la alevosía como
circunstancia calificante.

Además, el artículo 63 del Código Penal señala que "no producen el efecto de
aumentar la pena las circunstancias agravantes que son de tal manera inherentes al
delito", por lo que tenemos un argumento de texto legal.
 La Corte Suprema dictaminó, en el caso del homicidio de una persona
constitucionalmente indefensa, que la sola demostración de maldad o perversidad
que tiene lugar en el delito contra la persona, no origina la calificante de alevosía. Ella
tiene lugar cuando se obra a traición o sobre seguro y la mera existencia de
indefensión de la víctima preexistente o concomitante con el delito, no la constituye
necesariamente. La indefensión de la víctima debe ser buscada de propósito por el
delincuente y aprovechadas para ejecutar su acción dolosa. En este caso, el padre
dio muerte a su hijo de tres años —era un problema de parricidio, pero nos sirve para
ilustrar— por eso se señaló que incurría en error de derecho la sentencia que estima
concurrente la agravante de la alevosía.

Sin perjuicio de esta correcta interpretación, los autores señalan que este
planteamiento no excluye que a una conducta que inevitablemente sea segura,
puedan añadírsele otros datos que le otorguen el carácter de alevosa. Por ejemplo,
añadir un modo traicionero, utilizar un ardid para hacer salir del edificio a la niñera que
cuida del recién nacido o a través de un reforzamiento material, de la falta de riesgo
personal que ya posee el sujeto activo, maniatar a la enfermera que cuida al niño. En
estos casos se dice que surgiría la alevosía.

Esta circunstancia no ha estado exenta de críticas dentro de la doctrina comparada.

La fundamentación de ella ha sido criticada. Un autor señala que cuando la madre
mata a su hijo mezclando somníferos con el alimento, debería estimarse que lo
determinante, para la gravedad de la pena, es la destrucción de la vida humana, en
este caso la de su hijo, pero no la cuestión de si el injusto de la conducta aumenta por
la forma de ejecutar el delito, porque ésta aparezca como pérfida. Para Arzt, la
cualificación como homicidio agravado depende de que la madre utilice o no pastillas
de sabor amargo, si no saben mal el niño las ingerirá incluso solas, sin nada que las
acompañe, de modo que la mezcla con el alimento no excluye el instinto natural de
defensa natural del niño ante un alimento que sabe mal, entonces no podría haber
alevosía desde ese punto de vista. Este argumento demuestra que la alevosía ha ido
perdiendo pie dentro de las calificantes.

2. Premeditación conocida

La premeditación es la calificante que, a todas luces, ha recibido más críticas en el

último tiempo, lo que ha determinado que haya desaparecido de numerosos códigos.
Ya en su época, Pacheco objetaba la premeditación como calificante y señalaba que
el mal que ella involucra está comprendido en otras calificantes, por lo que no sería
necesaria una duplicidad.

El matar por alevosía o el matar por medio de veneno implica necesariamente

premeditar el delito, entonces: ¿a título de qué establecer una tercera calificante que
se llama premeditación, basada en las mismas circunstancias?
 Desde hace varios años, ha entrado en crisis esta calificante, como premeditar
significa pensar previamente, la doctrina moderna, en general, rechaza la idea de que
ésta, por sí sola, signifique una agravación del delito, ya que la mera resolución de
delinquir que se ha adoptado y después llevado a la práctica, de acuerdo con el
criterio antiguo o clásico, obligaría a agravar por premeditación todos los delitos
dolosos. Esto se debe a que los delitos dolosos son aquellos en los cuales el sujeto
ha tomado una decisión que luego dirige y ejecuta, al menos los cometidos con dolo
directo, porque hay una fase interna en que el sujeto resuelve y medita lo que ha
resuelto, salvo los casos especiales de los denominados delitos de corto circuito en
que, probablemente por distintas razones, pueda que no exista este proceso.

Por lo expuesto, se ha convenido que la premeditación no es la sola decisión

delictiva formada con anterioridad a la perpetración del hecho, ya que esto es propio
de los delitos dolosos. Podría llegarse a un derecho penal de autor o de los
pensamientos, si alguien se para frente a la casa de su vecino con un megáfono
todos los días, a gritar que desea matarlo y se va, un derecho penal de las
intenciones exigiría su penalización, porque no podemos esperar a encontrar muerto
al vecino.

Sabemos que en la doctrina antigua se desarrollaron diversos criterios para tratar de

estudiar y determinar la esencia de la premeditación. Como el criterio cronológico o
del tiempo que transcurre el criterio carrariano del ánimo frío y tranquilo y el de la
reflexión ("Uberlegung").

El criterio clásico anudó, en general, a la premeditación como calificante la

perversidad del sujeto, éste evidencia una personalidad pérfida o perversa porque
fragua un plan, piensa, delibera. No obstante, los autores de la época más moderna
han desvirtuado esto y es interesante un ejemplo que pone el profesor Gracia Martín.
Señala que un ladrón contempla cómo la víctima guarda dinero en la cartera y
concibe ahí mismo, súbitamente, la idea de darle muerte para robarle. Espera que la
señora se cambie del lugar en que está a uno más alejado de la gente, de un tirón
rápido trata de arrebatarle la cartera y, como ella se resiste la apuñala y la mata.
¿Esta conducta revelará más o menos peligrosidad que la de un homicida piadoso y
humanitario que, junto al lecho de su íntimo amigo moribundo, medita y prepara
lentamente el homicidio eutanásico o el homicidio piadoso?

Para la doctrina clásica el último habría sido apreciado como homicidio

premeditado. Sin embargo, si uno no se guía por el aspecto de la personalidad del
sujeto, personalidad peligrosa, obviamente en dicho caso no es así, lo sería en el
primero. Si queremos agravar el hecho, pareciera que deberíamos agravar el primero,
no parece razonable decir que en el caso del homicida piadoso habría un homicidio
cometido con premeditación y, por lo tanto, un homicidio calificado. Pareciera a todas
luces un exceso y un error.
 Esto sirve para demostrar que la premeditación es una calificante que ha perdido
carta de nacionalidad y debe ser simplemente eliminada en los códigos. En la época
moderna se ha preferido sustituirla por los llamados móviles o motivos abyectos,
bajos o despreciables. Esta nueva fórmula se encuentra en numerosos códigos, tanto
europeos como latinoamericanos, como por ejemplo el Código Alemán, el Proyecto
del Código Tipo para Latinoamérica, también está en el Código Penal boliviano y en el
argentino.

Entre nosotros la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando el concepto y en

un caso estableció que la premeditación, además de la preparación inherente a todos
los delitos, implica la gestación cuidadosa y calculada, casi siempre más o menos
larga, en que es ostensible el proceso de elaboración que conduce al acto en
proyecto.

3. Por medio de veneno

En cuanto a la calificante del empleo de veneno no tiene mucho sentido detenerse,

porque estimamos que ella está cubierta por la alevosía, en cuanto medio traicionero
o insidioso. En realidad, el empleo del veneno es algo histórico por el progreso de la
toxicología, disciplina que se preocupa del estudio de los distintos venenos, de
clasificarlos, de conocer sus distintas características y de preparar los antídotos.

Como una modalidad de homicidio fue considerada hace ya trescientos años o más,
naturalmente, por las dificultades que existían, en que la medicina no tenía ningún
conocimiento de este tipo de situaciones para poder percatarse de qué es lo que
había dado muerte a una persona.

Es importante hacer notar que algún Código europeo ha consagrado un delito nuevo
que se llama envenenamiento, en el Código francés, se contempla como delito
autónomo, de peligro para la vida humana. Se trata de poner en peligro la vida
humana a través del suministro de una sustancia que puede causar su muerte. No
exige como resultado la muerte de la víctima, porque si lo exigiera sería una
modalidad de homicidio.

El Código francés señala: "El hecho de atentar contra la vida de otro utilizando o
administrando sustancias que puedan acarrearle la muerte constituye un
envenenamiento". Se castiga con la pena de treinta años de reclusión.

Hoy se le está dando mucha importancia a los delitos de peligro contra la vida
humana. Los delitos de resultado, los delitos clásicos han sido muy estudiados; en
cambio, los delitos de peligro son, indudablemente, las formas nuevas de las cuales
los penalistas se están ocupando hace varios años y lo continúan haciendo en el
momento actual.

4. Premio o promesa remuneratoria

 La calificante del premio o promesa remuneratoria, se fundamenta en el llamado
móvil reprochable o despreciable. La motivación del sujeto es únicamente obtener
una ventaja pecuniaria, lo que los romanos llamaban el crimen del sicario.

Siempre se ha dicho que la motivación lucrativa, de codicia, en el homicida, origina

una mayor culpabilidad, esta agravante se fundamenta en una mayor culpabilidad del
sujeto, porque él se motiva para matar a otro por lo que se le pagó o se le promete
pagar. Aquí hay envuelta una mayor vileza.

Se excluyen por de pronto las retribuciones de índole no pecuniaria. Por ejemplo,

prometerle un título nobiliario, que no lleve aparejado ningún tipo de fortuna,
prometerle poner su retrato en la galería de los decanos de la facultad, un
enriquecimiento quizás moral.

La mediación del precio o la recompensa no basta por sí sola para calificar el

homicidio, está claro que lo determinante de la resolución homicida debe ser el móvil
pecuniario, no basta con que exista el pacto o la promesa, sino que lo determinante
es que la acción de matar que lleva a cabo el sicario se determina por la motivación
pecuniaria.

Bien puede ocurrir que alguien ya haya resuelto matar a Pedro y luego surge un
sujeto que le ofrece una recompensa o premiarlo si comete ese homicidio. En esa
situación no puede darse la calificante porque esa decisión ya había surgido con
anterioridad, por lo tanto, no podría haber calificación por el móvil del lucro si, por
ejemplo, ya había decidido matar a Pedro por ánimo de venganza.

Otros elementos son: la concurrencia de al menos dos sujetos, mandante y

mandatario; un pacto o un acuerdo previo a la realización del delito; la irrelevancia de
la recepción efectiva de lo pactado, porque lo fundamental es el móvil, si el sujeto
mata a la víctima motivado por el lucro y después no recibe lo prometido hay
igualmente homicidio calificado, ya que lo determinante es el móvil y no el
cumplimiento efectivo del acuerdo.

Un punto no tan simple, discutido en la doctrina, es el de si esta circunstancia

calificante sólo agrava la responsabilidad del sicario del que mata, o si también
agrava la del mandante, del que paga o promete pagar.

La ley dice "el que mate a otro... alguna de las circunstancias siguientes: por premio
o promesa remuneratoria", en el artículo 391 circunstancia segunda, del Código
Penal, pareciera simple que el que mata por premio o promesa remuneratoria es el
ejecutor, la preposición "por" tendría el rol de señalar esto, por lo que pareciera que
no se genera duda, pero qué sucede con el mandante, ¿podemos decir que él
también mata por premio o promesa remuneratoria?
 Esto se ha discutido por la doctrina y la jurisprudencia. El que paga es un instigador,
un inductor, por el artículo 15 Nº 2 del Código Penal, ¿pero su conducta está también
calificada? A primera vista, y esta es mi opinión y la de Etcheberry, entendemos que
esta causal es un motivo personalísimo de agravación o cualificación para la conducta
del que mata habiéndose motivado por y para ese fin, por el premio o promesa de
premio, sólo afecta al que ha dado muerte al otro, nos parece que el mandante no
actúa por motivo despreciable de lucro.

Algunos dicen que la conducta del mandante es tanto o más reprobable que la del
sicario, que no habría diferencia en la reprobación moral, ambos deberían responder
de homicidio calificado por la circunstancia calificante que estamos viendo, pero está
claro que en la persona del mandante no se constituye el fundamento propio de la
agravación, éste se sirve de aquel que cede a la inducción, él utiliza la actuación de
otro, cuyo móvil es el lucro.

Se podría plantear que al inductor le sería aplicable la agravante genérica del

artículo 12 Nº 2 del Código Penal, "cometer el delito mediante precio, recompensa o
promesa", porque este artículo no dice "por", dice "mediante". Este inductor o
instigador de homicidio simple tendría agravada su responsabilidad por este numeral
del artículo citado.

Sin embargo, hay que reconocer que importantes autores, como Garrido Montt,
sostienen que ambos son responsables de homicidio calificado, es igualmente
repudiable la conducta de uno y de otro. La jurisprudencia también se ha inclinado por
este concepto extensivo, conforme al cual ambos son coautores de homicidio
calificado.

7. E

La segunda parte de esta exposición se refiere a ciertos aspectos, relevantes y

discutidos, que versan sobre el consentimiento del interesado en materia penal. Este
tema ha sido tradicionalmente tratado, ya sea como excluyente de la tipicidad de un
hecho o excluyente de la antijuridicidad.

La doctrina tradicional ha enfocado el problema sobre la base de la distinción entre

los bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos indisponibles. Esta clasificación se
ha visto reflejada en nuestro país en el nuevo Código Procesal Penal, en la
importante salida alternativa al juicio, del acuerdo reparatorio. Éste se limita, dentro de
los casos que se señalan, a los bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,
es uno de los supuestos en que puede operar el acuerdo y que, en definitiva, es la
forma de recoger procesalmente la institución penal del consentimiento de la víctima o
interesado.

Naturalmente, el concepto de bienes jurídicos disponibles no está acotado o

precisado, la jurisprudencia tendrá que acotarlo y definirlo en el curso del desarrollo
de los nuevos procesos. Así se dijo, además, en el Mensaje con que se envió el
proyecto al Congreso y, en la Cámara de Diputados, se le dio especial importancia a
que le correspondería a los Tribunales de Justicia perfilar el sentido del concepto
bienes jurídicos disponibles.

Los vertiginosos progresos de la ciencia médica, sobre todo de las técnicas

biomédicas, básicamente trasplante de órganos y tejidos, fecundación asistida, etc., le
han venido otorgando al hombre un inmenso potencial como creador de vida. El
hombre ha llegado a crear vida al margen de los mecanismos naturales, pero al
mismo tiempo estos progresos le han otorgado la facultad de amenazar, de poner en
peligro la vida, en cuanto aparezca como dueño y señor de la vida y de la muerte.

Mientras en siglos pasados era muy poco lo que el hombre podía hacer para
oponerse a su muerte y ella era contemplada, en general, como el destino inevitable
por el hecho de vivir en la tierra, incluso para muchos seres desdichados la muerte
constituía una liberación; hoy en día, la medicina moderna ha abierto posibilidades
para extender la vida que constriñen artificialmente el natural proceso del sufrimiento
o la muerte, o que eventualmente la retrasan.

En la actualidad se anticipa a la muerte biológica la llamada muerte social, con lo

cual el continuar vivo parece haber perdido todo sentido. El hombre suele aguardar
solo su fin, muchas veces encontrándose aislado de la comunidad social, en un asilo,
en un hospital u hogar. A este dejarse deteriorar y morir, el hombre moderno cree que
puede, y que incluso debe, enfrentarse procurando recuperar lo personalísimo de la
muerte, aunque no sea más que teniendo y ejerciendo el poder de decidir sobre su
ocurrencia y, para eso, le gustaría que se respetara su voluntad de morir (Eser).

En algunos aspectos de sus poderes y funciones, la medicina moderna no sólo es

vista como colaboradora del hombre y beneficiosa para su existencia, sino que,
también, como amenaza en cuanto logra cada día, con mayor éxito, prolongar la
dimensión temporal de nuestras vidas y con ello logra prolongar la cantidad de la vida.
Eso se demuestra simplemente con la extensión de los porcentajes de mayor vida
que se obtienen, debido a estos progresos de las disciplinas médicas. Sin embargo,
se ha dicho que ello provoca un desmedro de la calidad de vida y, sobre todo, de la
dignidad de la persona humana. El lograr extender la cantidad de la vida de la
persona, significa postergar recíprocamente la muerte y, si bien ello tiene un aspecto
positivo, también lo tiene negativo, en cuanto significaría sacrificar la dignidad
personal del individuo, cuando se posterga artificialmente la existencia de un sujeto
en contra de su voluntad, se le está lesionando en su doble carácter de individuo libre
y de individuo digno.
 Sabemos que, en realidad, todas las cartas políticas reconocen y declaran al
hombre como un ser digno y le garantizan el derecho no sólo a su libertad y a su
desarrollo personal, sino también el derecho a la dignidad.

Se presenta la siguiente dicotomía, prolongación de la vida, entendida como

postergación o distanciamiento de la muerte. A esta ambivalencia pretenden, algunas
corrientes, oponer el derecho a morir, no interferido por el Estado a través de la ley
penal. Consecuencia de toda esta realidad biológica, técnica y humana, es la
proposición de algunas corrientes, en el sentido de establecer el derecho del individuo
a decidir sobre el término de su existencia, sin interferencia del Estado penal.

Sabemos que, en general, la mayoría de los códigos sancionan la cooperación al

suicidio de otro, algunos también sancionan la inducción al suicidio de otra persona.
El suicidio, en sí mismo, no puede llenar ningún tipo, pero tampoco se considera
típico el suicidio tentado o frustrado.

En tiempos pasados el suicidio era tolerado socialmente, como solución trágica que
originaba un sentimiento de conmiseración, sin perjuicio de las sanciones que el
suicidio ha recibido y seguirá recibiendo, ya en un plano religioso o moral que es un
ámbito extrajurídico.

Hoy en día suele verse como un acto de autorrealización, se le califica como la

decisión de poner fin a la propia existencia, como parte del dominio que cada uno
tiene de su propia vida y hay quienes no dudan en calificar el suicidio como un signo
extremo de libertad del individuo.

Pero el controvertido problema del —por algunos llamado— derecho a morir, no

sólo se relaciona con la autoeliminación y con la participación de terceros en ésta, la
tendencia de la legislación es que el suicidio frustrado sea un acto atípico; en cambio,
no lo es el acto de colaboración o inducción.

Tradicionalmente, se nos ha enseñado que la tipicidad del auxilio al suicidio, es una

demostración de que la vida humana no es un bien jurídico disponible, porque
obviamente el cooperador da muerte a la víctima con su consentimiento. La víctima,
muchas veces no sólo manifiesta su consentimiento, sino además su requerimiento,
se actúa frente a una petición de quien quiere poner término a su existencia.

Este problema se relaciona, además, con la muerte directamente provocada por un

tercero a otro con su consentimiento, y las más de las veces, con su petición. Hoy, lo
que se discute, no es la situación del que sólo coopera para que el otro ejecute el
hecho, sino también del que ejecuta la muerte del otro, es decir, del que tiene el
dominio de la situación contando con el consentimiento del que después será la
víctima, el llamado homicidio consentido.
 Las excepciones clásicas al principio fundamental "no matarás", son: la muerte
causada en acto de guerra, que en la época moderna se quiere limitar a la guerra
defensiva y dejar excluida a la guerra de agresión, pero es difícil determinar cuándo
estamos ante una u otra; la muerte causada en legítima defensa y la pena capital,
desprestigiada en cuanto a su vigencia y aplicación.

El postulado fundamental de la absoluta indisponibilidad de la vida humana, la de la

absoluta intangibilidad de los valores humanos y, por lo tanto, de la penalización de
toda forma de agredir la vida humana ha enfrentado, a partir de los años 60, el
embate fuerte de posiciones contrarias que han buscado abrir brechas de excepción a
esos postulados, sobre la base de reconocer un poder de disposición del sujeto sobre
su propia vida, en cuanto bien jurídico protegido.

El autolesionarse es un acto atípico y no punible, salvo que la autolesión sea el

medio para cometer otro delito. Por ejemplo, el que se mutila a sí mismo no incurre en
ningún tipo. El suicidio, máxima autolesión de la vida humana, es atípico como lo es
también cuando fracasa el suicida en su propósito. Entonces, a partir de estos casos
algunos coligen que también debiera quedar impune la lesión de otro causada con su
anuencia.

La autodeterminación del sujeto, como hombre libre y digno, con poder de decidir
sobre la extinción de su vida, debería excluir una intervención penal del Estado que
no respete esa voluntad.

En materia de lesiones corporales la posición clásica de la indisponibilidad de la

integridad física, ha ido cediendo paso a cláusulas de disponibilidad. También se nos
enseñó que la integridad física o salud, era un bien jurídico indisponible, frente al cual
el consentimiento del interesado no podría ser una excluyente de la ilicitud del hecho.

Este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios, nuestra Ley de

Trasplante de Órganos y Tejidos exige, entre otros elementos, obrar con el
consentimiento del dador en un acto con fines curativos o terapéuticos, mejorar la
salud o salvar la vida de otra persona. En este caso, el consentimiento aparece allí
produciendo sus efectos, pero circunscrito a esa situación, en que hay una necesidad
extrema de evitar un grave deterioro para evitar la muerte de otro individuo, que sólo
puede seguir viviendo si se le trasplanta un órgano que proviene de otra persona.

Esta ley regula el trasplante de órganos que provienen de otra persona o de un

cadáver. Cuando el donante está vivo, objetivamente se estaría lesionando la
integridad física, sin embargo, por la concurrencia de su consentimiento, la finalidad
terapéutica y todos los otros requisitos técnicos que la ley establece, el acto es lícito.

Se han generalizado en los códigos penales cláusulas que establecen que el

consentimiento libre, espontáneo y válidamente emitido en los delitos de lesiones,
determina una disminución importante de la pena. Existen códigos que van más allá,
el Código alemán establece que las lesiones causadas a otro, son solamente
antijurídicas, cuando el acto lesiona las buenas costumbres. Una lesión corporal
causada con su anuencia, es una cláusula de licitud general y la excepción es que la
lesión consentida pueda ser calificada de atentatoria a las buenas costumbres.

Este concepto ha sido arduamente discutido y muy objetado en la doctrina germana

por su imprecisión y por lo difícil de determinar cuándo una lesión atenta contra las
buenas costumbres, la jurisprudencia se ha ido uniformando en el sentido de pensar
que podrían ser catalogadas de esa forma mutilaciones de gran relevancia, que
impliquen para el individuo, un gravísimo daño para su vida futura, sin que éste haya
estado realmente en condiciones de apreciar la gravedad de aquello para lo cual
consiente. Esta interpretación, se aplicaría, por ejemplo, al caso que el sujeto
consintiera en ser castrado, sin finalidad terapéutica.

El Código español de 1995 después de declarar que, en general, el consentimiento

en las lesiones conduce a una pena rebajada en uno o dos grados al mínimo, señala
que, no obstante el consentimiento libre, válido, consciente y expresamente emitido,
exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos
efectuados con arreglo a la ley respectiva, esterilizaciones y cirugías transexuales
realizadas por un facultativo, salvo que el consentimiento no reúna los requisitos de
validez.

Los dos primeros casos de excepción son conocidos para nosotros, pero se agrega
la cirugía de cambio de sexo, que puede provocar un deterioro importante, no tanto
en la salud física o integridad corporal del individuo, sino que en su integridad
psíquica.

El Código Penal de Costa Rica señala que no son punibles las lesiones que se
produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin
beneficiar la salud de otros.

En materia de homicidio consentido o a ruego, varias legislaciones han establecido

ya una figura penal atenuada, con una pena bastante inferior al homicidio común. La
figura privilegiada del homicidio consentido suele tener como elementos del tipo la
existencia de una petición de otro y que esta petición sea seria e insistente. Algunos
agregan otros fundamentos, como que el sujeto activo proceda por móviles
humanitarios, con el propósito de evitar un sufrimiento intolerable al moribundo.

Entre los fundamentos esgrimidos para sustentar un homicidio privilegiado se ha

dicho que el injusto de la conducta está debilitado o disminuido, habría una menor
lesión del bien jurídico vida humana y, por lo tanto, una disminución del disvalor del
resultado. Otros han dicho que lo que se aminora, en realidad, aquí es el disvalor de
la acción, de la conducta, porque esa acción va dirigida —en respuesta— a la petición
del que quiere morir y por ésta se motiva el ejecutor de la muerte a ejecutar su acción.
También se argumenta que lo que se disminuye es la culpabilidad en virtud del móvil
humanitario, normalmente la compasión, y esto determina que la conducta homicida
sea menos reprochable, lo que determina, a su vez, la disminución de la pena, no
porque el hecho sea menos antijurídico, sino porque la conducta sería una acción
cuya culpabilidad o reprochabilidad está disminuida.

A veces ocurre que el legislador no presume esta menor culpabilidad, sino que
exige que ello debe ser probado. Así, por ejemplo, el Código Penal suizo exige la
existencia de un móvil atendible como podría ser la compasión. El Código Penal
boliviano señala que se impondrá la pena de homicidio atenuado si para el homicidio
fueren determinantes los móviles piadosos del actor y apremiantes las instancias del
interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves
padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables. En este artículo están
todos los elementos requeridos en las distintas legislaciones.

Muchos autores apelan a una doble disminución de injusto y de culpabilidad del

sujeto, un autor austríaco, Moos, ha explicado claramente esta dualidad, al señalar
que la petición de la víctima tiene que ubicarse, primero, en el tipo de injusto y,
posteriormente, debe ser considerada, de nuevo, en la culpabilidad del hechor, es
decir, un doble efecto de la exteriorización que la víctima hace de su voluntad de
morir. La víctima exterioriza, con su exigencia de que otro le dé muerte a ella, dos
ideas. La primera es "quiero morir", referida a su bien jurídico vida humana y ello
disminuye el injusto, porque el sujeto manifiesta una renuncia a la protección de su
bien jurídico vida humana. La segunda idea es "mátame" dirigida ahora a la
motivación del autor y disminuye la culpabilidad de éste, quien se mueve por un fin
piadoso o humanitario, no para que la conducta quede libre de sanción, sino para que
reciba una pena atenuada.

El problema que este derecho a morir genera para el derecho penal, en cuanto a la
punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que mata al otro
por estos motivos humanitarios, oscila entre dos criterios globales extremos, que
trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y han sido expuestos muy
claramente por Albin Eser en Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tötung ("Libertad
de morir - Negación del derecho a matar"), Juristenzeitung, 17, September 1986, pp.
769-816):

1. El primero es el criterio de la santidad de la vida, según el cual la existencia

humana está al margen de toda disposición y ha de ser entendida como un bien
jurídico que debe ser salvaguardado a toda costa. Este criterio trae como corolario el
rechazo de toda valoración cualitativa de la vida humana, como asimismo, el rechazo
de toda forma de acortamiento de ella, sea de propia mano, sea por la acción de un
tercero. De acuerdo con esta posición, no hay espacio alguno para el derecho a la
propia muerte, tampoco hay espacios exentos de regulación jurídica, que pudieran
estar determinados por una voluntad libre que pudiera determinar cuándo y cómo
morir, por lo tanto, tampoco puede haber espacio para el consentimiento que alguien
expresa frente a la acción homicida.
 El derecho a seguir vivo se transforma en un deber de sobrevivir a toda costa. Esto
implica, para el tercero, tener que respetar la vida de otro en todo trance y mantenerlo
vivo a toda costa, aun contra su voluntad.

Aquí hay una clara fundamentación en la moral cristiana, cuyo principio es que el
hombre no es dueño y señor de su vida y de la existencia que surge de su vida, sino
que únicamente beneficiario o usufructuario de ella, formando su vida individual parte
del dominio de la generalidad. La vida individual de cada sujeto y la inviolabilidad de
ella, pertenecen al dominio espiritual de la generalidad humana de toda la sociedad.

2. El otro criterio es el llamado de la calidad de la vida, que plantea que la vida

humana es absolutamente disponible, por lo que no sólo se aceptaría el derecho a la
propia muerte sino que se iría mucho más allá, quedando impune no sólo la
cooperación al suicidio, sino también la muerte a ruego, el homicidio consentido.

Este criterio plantea la absoluta disponibilidad de su vida para el hombre, esto

significa tener la capacidad de decisión y resolución autónoma sobre su muerte, sin
que el Estado pueda intervenir en ese proceso, aun cuando intervengan terceros que
lesionen esa vida. Este derecho a la libre y total disposición de sí mismo se consagra
con independencia del estado y las condiciones en que pudiera estar el afectado, no
se condiciona a una cierta circunstancia, como puede ser la de estar moribundo, lo
esencial es la decisión libre y voluntaria por la propia muerte.

El ámbito de esta proposición se presenta carente de límites racionales mínimos y

genera fundados temores.

Considerando que estas posiciones situadas a los extremos se muestran

problemáticas, se ha tratado de concordar en posiciones eclécticas. Por una parte,
conforme al criterio de la santidad de la vida, el derecho a la vida deviene en un vivir o
sobrevivir impuesto coactivamente que no reconoce al individuo su libertad de vivir y
esto podría ser considerado incompatible con la idea que el hombre es un individuo
libre y digno, incompatible con su derecho a ser tratado como persona humana. Por la
otra, la posición de la total disponibilidad traería como consecuencia un debilitamiento
en la protección jurídica de la vida, bien jurídico supremo del cual emanan todos los
demás. Ello se produciría con la colaboración del Estado y su normativa jurídico-
penal.

Se advierte, entre estos dos polos, un gran abanico de distintas proposiciones. En

estos esfuerzos se inscriben algunas propuestas o proyectos de ley o algunas
declaraciones de principios, mencionaremos dos de ellas:

1. El Proyecto Alternativo de una Ley Reguladora del Derecho a Morir, presentado

en el año 1986, por un grupo de juristas y médicos alemanes, destacando penalistas
como Roxin, Bauman, Eser, Kaufmann y otros.
 Entre sus fundamentos se encuentra el de que más allá de sus aportes positivos, la
medicina moderna y la técnica médica han planteado, merced a su desarrollo, nuevos
e insospechados cauces al problema de la terminación de la vida. Debido a la derrota
de las enfermedades infecciosas, mueren en el mundo actual más personas por otra
clase de patologías, algunas de las cuales se prolongan mucho en el tiempo y pueden
llegar a ser dolorosas e intolerables en sus últimas fases. Aun cuando los sufrimientos
puedan ser mitigados con medicamentos, el deterioro paulatino e irreversible del
cuerpo, va de la mano del menoscabo de la personalísima dignidad del ser humano.
Baste pensar, por ejemplo, en las fases terminales de los enfermos del SIDA.

La medicina, señala la fundamentación de este proyecto, puede mantener

artificialmente en funcionamiento las actividades específicas del hombre por largo
tiempo, de este modo, se ha podido prolongar la vida a muchas personas. Sin
embargo, para muchos de ellos, el procurar postergar la muerte por todos los medios
disponibles ha significado ser tratados, desde el punto de vista humano, de manera
poco respetuosa.

Las modernas técnicas médicas pueden no solamente ayudar a un enfermo y aliviar

sus sufrimientos muchas veces en forma extraordinaria y con gran beneficio, sino que
también pueden mantenerlo durante muchos años suspendido entre la vida y la
muerte. Se señala que hay desdichados que están muriendo durante meses o años.

Entonces surgen, para el humano paciente y para el humano médico, nuevas

dificultades por solucionar. El humano paciente quiere saber qué poderes
jurídicamente reconocidos tiene y cómo hacer efectivo su derecho a ser digno frente a
un tratamiento médico en el cual el facultativo, algunas veces, aparece como dueño
de la vida y la muerte con poderes no sólo técnicos, sino de resolución y decisión, en
cuanto a prolongar de manera artificial una existencia dolorosa.

El humano médico, por su parte, quiere tener regulaciones claras sobre el cómo y
cuándo poner en ejercicio sus facultades decisivas, en cuanto se refieren a tomar
decisiones sobre la vida y la muerte de los pacientes, para tratar de no contravenir ni
las normas éticas ni las normas jurídicas.

En la fundamentación de este proyecto, que contiene una propuesta para regular el

derecho a morir, se postula que el reconocimiento de la licitud de determinadas
actuaciones como la ayuda "en la muerte" y la ayuda "a la muerte", no implican un
debilitamiento en la protección penal de la vida humana.

La propuesta señala que ayudar a morir significa, más que nada, ayudar "en" la
muerte. Ayudar a otro para que muera es la llamada ayuda "a" morir, distinta a la
ayuda "en" la muerte, incluyendo un apresuramiento del momento del deceso, ésta
sólo puede tenerse en consideración como una medida extrema cuando todos los
otros medios han fracasado.
 Es una base fundamental del proyecto servir al bienestar y a la dignidad del
paciente y esto obliga a ubicar en paralelo tres aspectos: la conservación de la vida,
la mitigación del dolor y el derecho a la libre autodeterminación personal.

Las grandes declaraciones que se plantean son las siguientes:

1º La vida debe ser protegida, pero nadie puede ser obligado a vivir. El bienestar del
paciente, su derecho a la autodeterminación y su dignidad humana, también deben
ser protegidas en el momento de su muerte.

2º La regulación legal debe tener como fundamentos la voluntad y la situación del

paciente.

3º La ayuda "en" la muerte debe prevalecer sobre la ayuda "a" la muerte.

4º El derecho debe ser el marco donde se desarrollen los criterios médicos,

concediéndole a éste un mayor marco de actuación y vinculándolo a criterios
objetivables.

5º La vida es un bien jurídico merecedor de protección, debiendo evitarse cualquier

diferenciación en consideración a su valor.

6º El suicidio, libre y responsable, debe ser respetado y debe limitarse la obligación

de salvamento.

7º El homicidio consentido o a petición de otro es, en principio, punible. Postulando

lo que podría llegar a ser el tipo respectivo, se indica que: "será castigado con la pena
de seis meses a cinco años de prisión, quien cometa un homicidio a petición expresa
o seria de quien no quiera vivir más". Es una pena menor a la del homicidio común.

Es similar a una norma que existe en el Código Penal alemán, pero aquí se agrega
que el juez puede dispensar la pena, puede no imponerla, cuando el homicidio sirve
para acabar con un estado de padecimiento grave e insoportable para el afectado.
Esta institución es muy propia del derecho penal alemán, y que se denomina la
reserva de la pena, siempre el juez tiene la facultad de no aplicar la pena. Se resuelve
que, por determinados motivos, la pena no se va aplicar en un caso determinado, ya
sea por razones humanas, personales o por consideraciones político-criminales. El
tribunal puede llegar a la conclusión, aun cuando el delito esté bien calificado y la
pena esté bien impuesta, que no es necesario imponer la pena, no hay una necesidad
social, se vincula con el principio de la necesidad de la pena, ésta si es innecesaria no
debe ser impuesta.

Esta es una posición que vale la pena tener a la vista como un elemento de juicio
para un debate y, eventualmente, para una futura reforma que quisiera postular este
homicidio a ruego, ya que en la legislación chilena no hay ninguna figura que se
refiera expresamente a ello.

En Chile sólo podemos intentar resolver el tema por la vía de las eximentes
generales, fuerza moral irresistible, por ejemplo, o, en subsidio, quedan las
atenuantes pasionales, como obrar por estímulos poderosos. Con esto, si no lo
podemos absolver, podríamos determinar una pena menor, pero quizás es más
conveniente, desde el punto legislativo, consagrar una figura que se refiera al tema de
una manera concreta.

2. Otra proposición es el Manifiesto en favor de la Disponibilidad de la Propia Vida

presentado por un grupo de catedráticos españoles y magistrados, incluyéndose entre
ellos nuestro colega Juan Bustos.

Este manifiesto se basa, fundamentalmente, en las normas constitucionales que

consagran la dignidad de la persona, la libertad de la persona, los derechos
inviolables que de ello se derivan, el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Se señala que la vida, como objeto de protección penal, no presenta en principio

ningún problema en cuanto a su reconocimiento constitucional. La Constitución
declara que todos tienen derecho a la vida, de manera que una interpretación
integrada de vida y libertad, ya que la Constitución también consagra el derecho a la
libertad y a la autodeterminación de las personas, obligaría a considerar que la vida
impuesta a alguien, contra su voluntad, no puede merecer el calificativo de bien
jurídico protegido. En otros términos, la vida es un derecho, no un deber.

En la regulación jurídico-penal de las conductas relacionadas con el suicidio, ella ha

de ser abordada desde la perspectiva de estos principios y, por consiguiente, debe
afirmarse el reconocimiento de la disponibilidad sobre la propia vida y el derecho
individual a morir.

La importancia de la vida, la irreversibilidad de las consecuencias de la decisión de

morir, la eventual implicancia de terceros que intervengan en el hecho y la
vulnerabilidad o debilidad de los procesos de toma de decisión en determinadas
etapas de la vida, pueden provocar que el individuo no esté en condiciones de
desarrollar un proceso de toma de decisión que sea merecedor de plena confianza.
Todo esto determina que se deban adoptar cuantas medidas sean posibles en orden
a garantizar la plena libertad de la voluntad del que manifiesta su decisión de morir.

En ningún caso deben ser punibles los siguientes supuestos:

1º La conducta del médico que interrumpe o deja de aplicar procesos terapéuticos

que tienden a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte de un sujeto,
prolongando artificialmente la agonía respecto de una persona carente de
perspectivas de curación o mejora.
 2º La actividad médica que aplica procedimientos analgésicos, que pudieran
producir el proceso de un acortamiento de la vida en un enfermo con pronóstico
terminal.

3º La provocación de la muerte a petición expresa y seria del afectado, para poner

fin a una situación de sufrimiento o de dolor grave o irreversible, que no sea ya
soportable para el sujeto y que no pueda ser suprimida por otros medios.

Estos supuestos implican, como es fácil advertir, ir un poco más allá de las
consideraciones tradicionales.

Directamente ligado con el tema del consentimiento del interesado como sujeto
pasivo de un delito y con este gran problema de la disponibilidad o indisponibilidad de
la propia existencia, un tema adicional al del consentimiento y de mucha importancia
es el que se refiere a la eventual disponibilidad de la propia vida y la eficacia del
consentimiento del individuo, no en el ámbito de las conductas dolosas, sino que
imprudentes.

En este ámbito hay quienes sostienen que existe la disponibilidad en la puesta en

peligro de la vida, cuando se trata de conductas riesgosas, peligrosas, imprudentes o
que generan peligro para la vida de otros, ya que en estas situaciones se amplían las
posibilidades de configuración de la propia vida a través del riesgo. El sujeto, en el
fondo, a través de la exposición a un riesgo, está configurando el curso de su propia
vida.

En la doctrina y jurisprudencia extranjera esto se discute y existen fallos del Tribunal

Supremo español sobre la participación imprudente de sujetos en la conducta de otro.
La víctima participa en una conducta imprudente o descuidada que otro realiza, que
sería el autor, respecto de su vida. También están las situaciones en que alguien
consiente en que un tercero ponga descuidadamente en peligro su vida.

En estos casos se realizan esfuerzos para tratar de determinar si, en el ámbito de

las conductas imprudentes, podría hablarse o no de una disponibilidad del bien
jurídico vida.

Se han dado una serie de situaciones en la práctica. Por ejemplo, alguien reta o
desafía a otro a participar en una conducta altamente riesgosa para la vida,
participaciones en juegos como la ruleta rusa, etc.

Hay un caso resuelto por el Tribunal Supremo español en que el procesado, Carlos,
se hallaba en compañía de otros jóvenes en el interior de la casa de los padres de
uno de ellos, celebrando una velada. En un momento dado, Héctor, tomando una
botella de licor, retó a Carlos a acertarle a ella con un disparo de un arma que Carlos
llevaba y tenía en ese lugar, con la cual había estado alardeando, ya que es un
miembro de la policía. Carlos aceptó el desafío, apuntó con el arma a la botella que
Héctor sostenía en su mano y disparó. En ese instante, Héctor efectuó un movimiento
hacia un costado, para limpiarse algo de vino que le había caído en la ropa, resultó
gravemente herido por el proyectil y murió varios días después.

Este es un caso típico de reto o desafío, en que el individuo conscientemente

coparticipa en una situación que otro realiza en lo material, pero que él ha aceptado y
que significa un grave peligro para su vida, y que, como ocurrió en el caso citado,
puede conducir al deceso.

Está, además, el caso del sujeto que proporciona a otro, un heroinómano, una
jeringa con la cual se inyecta una sustancia estupefaciente y que le produce la
muerte.

En los últimos años se ha estado produciendo lo que se ha llamado el

redescubrimiento de la víctima en el derecho penal; tradicionalmente, las ciencias
penales sólo se habían ocupado del delito y de su autor, olvidando al otro
protagonista que es el sujeto pasivo. La atención que se le brindaba a la víctima era
más bien secundaria.

La victimología es la disciplina que propia y específicamente se preocupa de los

problemas de la víctima del delito, pero esto no excusa para que en el ámbito
propiamente penal, éste no sea un tema de primera magnitud, desde el momento que
todo delito debe tener un sujeto pasivo, entonces, no podemos olvidarlo cuando
estudiamos los delitos y sus protagonistas.

La cuestión hoy en día más atrayente en este aspecto y más compleja, es la de

determinar cuál es el significado que, dentro del sistema general de imputación, tiene
o cabe asignarle al comportamiento de la víctima en el suceso que provoca la lesión
de sus bienes jurídicos.

La víctima es el sujeto cuyos bienes jurídicos resultan lesionados por la acción típica
que otro realiza, entonces, la cuestión es determinar cuál es el significado que habría
que atribuirle, dentro del sistema de imputación delictiva, al comportamiento o a la
conducta que la víctima tiene en el suceso que lleva a su lesión.

Hoy por hoy es una concreta hipótesis aquella de que la conducta de la víctima, del
sujeto lesionado por la acción de otro, puede adquirir gran relevancia en la producción
de la afectación de sus propios bienes jurídicos. El rol que la víctima desempeña
puede llegar a tener una gran trascendencia en relación con la afectación y la lesión
de los derechos o bienes jurídicos de esa víctima, y también, puede llegar a tener una
gran trascendencia en la valoración jurídico-penal del comportamiento del otro
interviniente.

Nosotros estamos acostumbrados a que, de acuerdo a nuestra legislación, se diga

que la única trascendencia que puede tener la conducta previa de la víctima, en
términos generales, en los casos en que la víctima induce o provoque a otro, puede
significar una circunstancia de atenuación de la responsabilidad. En el caso de las
atenuantes del Código Penal trabajamos sobre la base de otro escenario, de alguien
que agrede los bienes jurídicos de otro, habiendo sido previamente atacado o
provocado, pero el tema que estamos tratando ahora no es ése, sino que estamos
ante una agresión que la víctima consiente y acepta.

Este problema de la participación imprudente de la víctima y que incluso hoy se

llama de la imputación del resultado a la víctima, se ha ido incrementando a través de
los retos que viene generando al Derecho Penal actual, toda la gran problemática del
peligro grave que no sólo para la salud y la integridad física, sino para la vida de las
personas surge del contagio del virus del SIDA, entonces, ¿cómo valorizar jurídico-
penalmente en el momento de la imputación del que imprudentemente mantiene
contacto genital con una prostituta callejera sin protección que lo infecta?

Esa conducta, sin duda imprudente o descuidada del cliente que en definitiva resulta
infectado, tendrá que ser o no evaluada al momento de valorizar jurídicamente este
hecho y determinar la responsabilidad.

En definitiva, el problema sería resolver si hay un delito de peligro para la vida de la

víctima, creado por una conducta imputable a la mujer o si el resultado lesivo, que
significa riesgo cierto de muerte en un momento futuro, sólo le es atribuible al cliente y
no a la mujer.

Pueden surgir casos en los que está en juego en la valorización jurídico penal, la
valoración misma de la víctima y su conducta. Cabe preguntar si podemos calificar de
"víctima" de un delito a quien ha sufrido un daño en las condiciones señaladas,
exponiéndose imprudentemente a esa realidad, ¿podríamos calificarla realmente de
víctima? Y ¿podemos calificar, correlativamente, de autor de un delito a quien
interviene junto con el lesionado —que consiente el peligro— en el mismo hecho?

Lo que se está poniendo en el tapete es algo tan importante como las categorías de
los intervinientes, ¿estas víctimas pueden ser calificadas de tales? y ¿podemos decir
que el otro participante en la situación es el autor y debe ser el único responsable ?

Toda la cuestión de la teoría de la imputación y de la responsabilidad se estaría

poniendo en juego. Toda esta problemática va mucho más allá de la tradicional figura
de compensación de las culpas del derecho civil, que produce otro efecto y que no
conoce el derecho penal, salvo que uno pudiera mencionar, por ejemplo, la
compensación en las injurias. Pero este es otro problema relacionado con la política
criminal y, sabemos que la figura de la compensación de las culpas del derecho
privado, lo único que declara es que la indemnización del daño puede ser reducida si
la víctima se expone a ello. Aquí no estamos frente a un problema indemnizatorio,
sino de a quién le asignamos el resultado lesivo para un bien jurídico y de quién es la
víctima y quién el sujeto activo.
 Se trata de introducir la figura de la víctima en un primer plano y de evaluar su
actuación en el conjunto de la valoración jurídica del hecho y de la conducta del autor
y, especialmente, resolver si el comportamiento de la víctima puede ser tan relevante
como para excluir la tipicidad del hecho.

Podemos percatamos de los efectos muy profundos a los que podemos llegar con
esta nueva forma de apreciar el rol de la víctima. Se trata de discutir si la tipicidad del
hecho podría llegar a desaparecer como consecuencia de la intervención de la
víctima en el hecho, de manera tal, que la interrelación o la interdependencia de los
dos sujetos que intervienen en él, deben ser consideradas para llegar a determinar si
puede hablarse de autor y de víctima.

La atención de la doctrina ha sido atrapada por dos clases de casos:

1. Aquellos en que es la génesis del riesgo la que termina lesionando a la víctima y

en la cual han intervenido tanto ella como el autor, lo que se denomina la
coparticipación en la producción del riesgo.

Por ejemplo, cuando se le entrega a alguien una determinada sustancia y ésta

muere al ingerirla, aquí también estarían los supuestos de contagio sexual de un virus
mortal y de intercambio de jeringuillas infectadas.

2. El otro grupo de casos es aquel en que la conducta descuidada de la víctima

ocurre después de un comportamiento del autor, que lesiona o expone a peligro los
bienes de aquélla.

Por ejemplo, la víctima que herida por el ataque de otro, descuida negligentemente
su herida o rechaza la atención médica que se le ofrece.

En el primer grupo la víctima participa en la génesis, aquí, en cambio, la

intervención es posterior en el tiempo, ya se produjo la lesión en sus bienes jurídicos
y la víctima contribuye eficientemente a que el peligro al cual queda expuesta se
materialice en un daño o lesión.

En las aproximaciones dogmáticas a este tema, los debates y las propuestas de

solución revelan enormes disparidades.

Algunos autores recurren a las regulaciones positivas, sobre la intervención en el

suicidio ajeno. El castigo de la intervención en el auxilio al suicidio de otro,
normalmente punible, demostraría que la vida es un bien no disponible. Como
consecuencia de ello, aun en los supuestos en que el titular del bien jurídico no lo
quiere sacrificar, sino que asume la conducta de mera aceptación de un riesgo, por
ejemplo, participa en una competencia suicida de motociclistas, ese sujeto no expresa
la voluntad o deseo de morir, lo único que expresa es su voluntad para participar en
una conducta riesgosa para su vida.
 Esta conducta no debería influir para restarle disvalor a la conducta del autor, del
que produce materialmente la situación. La anuencia expresa de una conducta
imprudente, que pone en peligro y posteriormente lesiona a la víctima, carecería de
significación. En estos casos de homicidio culposo prevalecería la responsabilidad del
autor del homicidio culposo y así lo resolvió, en el caso del reto, el Tribunal Supremo
español. Este fallo fue ácidamente criticado por la doctrina de ese país.

Por otra parte, se responde a esta idea señalando que las situaciones de suicidio y
no suicidio, tienen claras diferencias en el plano subjetivo de la víctima y del autor. En
las situaciones de exposición al peligro no se está ante una situación de muerte
voluntaria, cuya posibilidad voluntariamente se acepte, sino que se expresa la
voluntad de intervenir o de coparticipar en una situación que es peligrosa para la vida
que, muy probable o posiblemente, pudiera provocar su muerte, pero eso no es lo
mismo que aceptar ese evento y manifestar una voluntad positiva de morir, como en
el suicidio. Respecto de la faz subjetiva del autor, la afectación del respeto por la vida
ajena se produciría en menor medida que alguien que participa auxiliando al suicidio
de otro, esto es, al que quiere morir. Este tema es una cuestión muy compleja y tiene
gran trascendencia en la teoría de la imputación y la división de los roles y de las
responsabilidades.

Para terminar, quisiera mencionar un último punto, cual es el de si procede o no

brindar protección penal a la víctima insensata o imprudente, que concurre con otro a
generar un riesgo para su propia vida.

Más de algún autor ha señalado que no es posible aceptar el abandono jurídico-

penal de la víctima insensata, es decir, no debe ser desprotegida por el derecho
penal.

El Tribunal Supremo alemán ha sostenido que el individuo que mantiene relaciones

sexuales con conocimiento del riesgo que enfrenta, tiene derecho a la protección,
porque no se trata de trasladarle la responsabilidad de la evitación de un peligro tan
grave, desde aquel de quien parte el peligro y lo sabe, al otro, ya que este otro
también puede comportarse descuidadamente y no se puede trasladar al otro la
responsabilidad del autor, que es el que origina el riesgo y que conoce su existencia,
actuando a sabiendas.

En relación a este tema, en que no tenemos nosotros regulación y con lo que es el

puzzle actual de la situación que se genera con el contagio del V.I.H. frente al cual no
hay figura típica, existe en el Congreso, desde hace ya varios años, una propuesta,
que agregaría el siguiente nuevo artículo 398 del Código Penal: "el que sabiendo que
padece enfermedad transmisible mediante relación carnal y que se encuentra en el
período en que puede efectivamente transmitirla yaciere con otro poniendo en peligro
su vida o su salud y sin el conocimiento o anuencia será castigado con la pena de...".
 Aquí se propone una figura que, según los considerandos del proyecto, es de
peligro concreto y sólo admite comisión dolosa; el portador debe poner su
enfermedad en conocimiento de su pareja y esperar su anuencia para el acto.

Se excluyen expresamente las conductas de hetéro-puesta en peligro dolosa o

culposa en que la víctima ha consentido o al menos tiene conocimiento del riesgo.

L H A C P

1.- El Anteproyecto de Código Penal chileno, preparado por el Foro Penal, cuya
labor culminó a fines del año 2005, con la entrega del texto completo (Parte General y
Parte Especial) al Supremo Gobierno de la época, sitúa los delitos de homicidio y
lesiones en el primer Título del Libro Segundo del Código, "asumiendo que la vida y la
salud son dos de los bienes jurídicos que en la actualidad pueden estimarse de los
más valiosos, sino los que más, como parece reflejarse en la sistemática de las obras
de nuestros autores, y también en la de los recientes Códigos español y francés"1117.

2.- En el ámbito de los tipos penales que tutelan la vida humana autónoma se
constatan modificaciones sustanciales —que eran reclamadas por la doctrina desde
hace largo tiempo— en varios importantes aspectos, los que, dadas las limitaciones
de espacio propias de este comentario, sólo podemos revisar brevemente1118.

3.- La ubicación dada a estas infracciones por la Comisión Redactora en el Título

VIII, del Libro II, denominado "Delitos contra las personas", siguió el criterio del
Código Penal belga, entendiendo la mejor doctrina nacional que dichos delitos
protegen el bien jurídico vida independiente, para diferenciarlos de los otros delitos
atentatorios de la vida humana dependiente, que por razones históricas se regulan en
el Título VII del Código1119.

La propuesta innovadora respecto del viejo Código de 1874, que sitúa en primer
término los delitos contra los intereses colectivos del país o de sus miembros, guarda
plena concordancia con el parecer de la doctrina y las regulaciones de códigos
modernos1120. El StGB alemán mantiene aún la sistemática decimonónica, situando
en primer plano los delitos contra el Estado y la sociedad y en uno segundo los
atentados contra la vida y demás derechos individuales. Sin embargo, las
exposiciones de los autores comienzan por los delitos contra la vida, que encabezan
el Título "Delitos contra los valores de la personalidad"1121.

4.- El Título I se denomina "DEL HOMICIDIO Y LAS LESIONES", evitando no sólo la

denominación actual, sino también otras, como "delitos contra la vida individual", para
desentenderse de los debates teóricos que han suscitado esos términos, en directa
vinculación con las discrepancias sobre el comienzo de la vida y el surgimiento de
una persona. Comprende el homicidio, la inducción o auxilio al suicidio y las lesiones.

5.- El tipo de homicidio mantiene la descripción del comportamiento típico "matar a

otro" y se clasifica en simple, calificado y a ruego; el criterio tradicional, de establecer
un tipo básico, denominado homicidio y otro agravado, denominado asesinato, es
seguido por varios códigos europeos, p. ej., el español, italiano y francés. No
obstante, un criterio divergente es el utilizado por el Código austríaco, que contempla
un tipo básico de asesinato ("Mord"), respecto del cual el homicidio es una modalidad
privilegiada1122. También en el derecho anglosajón encontramos la distinción entre
"murder" y "manslaughter", teniendo carácter básico el primero y sentido residual el
segundo. Algunos autores también defienden de "lege ferenda", este punto de
vista1123.

Si bien el cuerpo legal que se pretende reemplazar no utiliza la expresión "homicidio

calificado", ésta tiene carácter dominante1124. Algunos autores prefieren la
denominación de "asesinato", tradicional en la legislación española, por su mayor
carga de significado, en cuanto al disvalor involucrado, aludiendo a su origen
histórico, vinculado fundamentalmente a una conducta traicionera1125. Nuestro
Código también sigue este modelo, pero se separa del mismo cuando establece como
tipos autónomos el parricidio y el infanticidio, que no son meros derivados del tipo
básico de homicidio1126. Se evitó definir el verbo rector "matar", quedando entregada
la determinación de su sentido y alcance a la doctrina y la jurisprudencia.

6.- La baja penalidad asignada en el Código vigente al homicidio, que lesiona el bien
jurídico fundamental vida humana, en comparación a las penas previstas en el
Derecho Comparado y a las asignadas a otros delitos de muy inferior gravedad, con
las recientes reformas legislativas es la premisa que sustenta el incremento de la
pena vigente. El homicidio simple se castiga con reclusión mayor en su grado medio,
de modo que "queda un espacio (la reclusión mayor en su grado mínimo) para
sancionar aquellos hechos graves que se consideren merecedores de pena de
crimen, pero que no tengan la gravedad del homicidio, al no perderse la vida de un
ser humano"1127. El homicidio calificado está sancionado con la pena de reclusión
mayor en su grado máximo, pero se suprime el presidio perpetuo como extremo
superior, sanción que desaparece totalmente del catálogo de penas, al igual que "las
penas privativas de libertad excesivamente prolongadas, de las cuales se ha dicho
que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que
podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, tanto o más
cruel que morir"1128.

7.- De las actuales circunstancias calificantes del homicidio subsisten únicamente

tres: alevosía, premio o promesa remuneratoria y ensañamiento, siguiendo el sistema
del Código español. El empleo de veneno se consideró comprendido en la alevosía,
como ya lo había señalado la doctrina, y la premeditación conocida queda eliminada,
para evitar la confusión con el dolo homicida —"directo reforzado"— y la colisión que,
a juicio de alguna doctrina, se produce con el artículo 63 del Código vigente,
contenido en el artículo 44 del Anteproyecto1129.

Se agrega una cuarta circunstancia que supone la perpetración de un homicidio con

motivo u ocasión de la comisión de otro delito, para facilitar su ejecución, en el acto
de cometerlo o después de cometido, para favorecer su impunidad, debiendo
aplicarse el máximo de la pena prevista cuando el homicidio se perpetre con motivo u
ocasión de delitos especialmente graves, como secuestro, sustracción de menores,
torturas, robo o violación1130.

La alevosía continúa comprendida en el listado de agravantes generales con la

misma definición actual: "obrar a traición o sobre seguro". En tal virtud, resulta
plenamente aplicable la interpretación doctrinaria y jurisprudencial: actuar a traición
significa ocultar el autor sus verdaderas intenciones y aprovecharse de la confianza
que tal ocultamiento produce en la víctima1131. El proceder sobre seguro implica
ocultamiento del cuerpo o de los medios ejecutivos, de manera que al momento de
concretar el hecho el autor se encuentre exento de riesgo1132, representándose
generalmente a través de las acciones de "emboscarse", "acechar" y otras formas
equivalentes. En ambas hipótesis, es decisiva la creación o búsqueda dolosa del
estado de indefensión del agredido —"ánimo alevoso"-, no bastando una superioridad
e inferioridad preexistentes, salvo que el hechor se haya aprovechado de esa
situación para cometer el delito, como p. ej., si espera que la víctima se halle sola
para atacarla o aleja a quienes podrían socorrerla1133.

La calificante de "premio o promesa remuneratoria" ha originado, entre varias otras

discusiones, la que gira en torno a si se aplica únicamente al mandatario (sicario), ya
que es él quien mata "por" la recompensa, o si también afecta al mandante en calidad
de co-autor1134. Superando la controversia acerca de las expresiones "por" (art. 391
Nº 2) y "mediante" (art. 12 Nº 2), la circunstancia está definida como matar "por o
mediante premio o recompensa".
 Sobre la base de no ser necesaria la efectiva obtención de la ventaja, bastando que
la esperanza de obtenerla fuera la razón de matar, alguna doctrina española limita la
agravante sólo a quien recibe el precio y no a quien lo ofrece1135.

El ensañamiento sigue definido como "aumentar inhumana y deliberadamente el

dolor al ofendido", de modo que las observaciones de la doctrina nacional mantienen
plena vigencia1136. Algunos autores españoles han cuestionado la inclusión de esta
circunstancia porque aquí estaríamos en presencia de una pura característica del
ánimo, por más que la definición legal del concepto incorpore simultáneamente
referencias objetivas, relativas al modo de ejecución (aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido), pues el dato decisivo reside en la "actitud
espiritual del autor reflejada en el hecho", es decir, "la brutalidad reflejada en la forma
de ejecución"1137. No obstante, la persistencia del ensañamiento es una constante
en los sucesivos proyectos de nuevo Código Penal1138.

8.- Una modificación de particular relevancia es la supresión del parricidio,

respaldada por la opinión mayoritaria del Foro en cuanto a su difícil justificación más
allá del reproche moral por atentar contra los vínculos de sangre o los lazos de
confianza mutua derivados del matrimonio o, incluso, del concubinato1139. "La
supresión del parricidio como figura autónoma no es un tema fácil en nuestro medio,
pero la proposición se sitúa en la orientación de los códigos europeos más
importantes"1140.

En la doctrina hispana, Rodríguez Devesa había reparado hace varias décadas que
la independencia del parricidio, como delito "sui generis", respecto al homicidio, si
bien está asentada en los códigos desde 1848 ya se encontraba en el Código de
1822, tendencia no exenta de críticas, encabezadas por Groizard1141. Un grupo
significativo de legislaciones atribuye al vínculo de parentesco o matrimonio entre
autor y víctima el carácter de calificante del homicidio, renunciando a mantener el
parricidio como título independiente de imputación1142.

Si bien la crítica a la subsistencia de esta figura es entre nosotros de antigua

data1143, Garrido Montt defiende su existencia no sólo por una mayor culpabilidad,
sino también por un mayor injusto, relacionándola con la protección constitucional de
la familia, en cuanto "núcleo fundamental de la sociedad"1144. Este mismo punto de
vista lo sustenta Cerezo Mir, acompañado de algún discípulo, aludiendo
genéricamente al mayor contenido de injusto y, en concreto, al desvalor de acción,
dado que "la muerte de un pariente supone la infracción de deberes jurídicos
específicos que existen entre los padres e hijos y entre los cónyuges"1145.
Desechando la agravación por el mayor injusto, otros comentaristas afirman que el
parricidio agrava por razones de culpabilidad, su presencia como tipo autónomo
conduce a una presunción legislativa irrebatible ("iuris et de iure") de mayor
culpabilidad, la que, sin embargo, contradice la investigación empírica del campo del
parricidio que habla de un fenómeno de criminalidad por crisis o por conflicto donde el
contenido de la reprochabilidad aparece normalmente atenuado1146. La eliminación
del parricidio en el Código Penal alemán de 1941 tuvo su origen directo en la crítica
que hacía mucho tiempo habían expresado autores como Liszt y Holtzendorff. Esta
reforma influyó en otros textos legales, como el austríaco y el suizo, sosteniendo
Eser/Koch que la cualificación de la muerte de parientes en general y de la muerte de
los ascendientes en particular está hoy completamente superada1147.

El Proyecto español de 1994 reintroduce el parricidio, del que prescindía el Proyecto

de 1992, sobre la base de que basta con la aplicación de los tipos de homicidio o
asesinato, como uno más de los casos de homicidio cualificado, criterio que acoge el
Código de 1995, coincidiendo con la opinión de Torío López, para quien "ha pasado el
tiempo histórico de la existencia" de esta figura delictiva1148.

En cuanto a proposiciones legislativas de reforma en este ámbito, cabe mencionar

el proyecto de ley contenido en el Boletín Nº 2661 de la Cámara de Diputados, que
insta por la eliminación del parricidio de nuestro ordenamiento penal, acogiendo de
este modo la tendencia dominante en el Derecho Comparado, según se advirtió en
líneas anteriores. En coherencia con lo anterior, el proyecto introduce una nueva
calificante en el homicidio, bajo el numeral 6, aplicable al "ascendiente, descendiente
o cónyuge, que conozca las relaciones que lo ligan, salvo que según las
circunstancias del hecho, como el ejercicio de sevicias por parte del occiso, no
proceda aplicar esta calificante". Esta propuesta se inscribe en la línea seguida por
numerosos códigos que consideran la existencia de un vínculo parental o matrimonial
entre autor y víctima como una hipótesis de homicidio agravado (asesinato).

Otro proyecto posterior, signado con el Boletín Nº 4937-18, ingresado al Congreso

Nacional el 03.04.2007, busca introducir, entre otras varias nuevas disposiciones, la
que sanciona el delito de "femicidio", que comprende "todo asesinato en que la
víctima sea la cónyuge, conviviente o cualquier mujer con la que el agresor está o
haya estado ligado por alguna relación afectiva". En la fundamentación se indica que
"en el plano teórico la división del parricidio, distinguiendo específicamente como
femicidio las conductas contra la mujer, permitirá una mejor comprensión del
problema, una adecuada difusión de sus implicancias y constituirá una señal
mediática y cultural que apunte decididamente a evitar su ocurrencia". En la redacción
que se propone del artículo 390, el primer inciso tipifica el parricidio cuyo sujeto
pasivo es un varón; el inciso segundo castiga con la misma pena —presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo calificado— al "femicida que conociendo las
relaciones que los ligan, mate a la mujer con que esté o haya estado ligado como
cónyuge, conviviente o a través de cualquiera otra relación afectiva". Por de pronto, la
distinción entre parricidio "propiamente tal" y "femicidio" resulta cuestionable y
superflua, desde que se trata, en ambos casos y, en esencia, de la misma conducta
típica definida desde 1874 en el artículo 390 del Código Penal; ello, sin perjuicio del
debate doctrinario que deberá suscitarse en torno a la consideración como víctima de
quien "esté o haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de cualquiera
otra relación afectiva" con el agente, situación en la que el bien jurídico
tradicionalmente amparado con el parricidio se desdibuja totalmente.

Un estudio detenido merece el extenso proyecto "ANÁLISIS INCORPORACIÓN

ENFOQUE DE GÉNERO EN NUEVO CÓDIGO PENAL", financiado por el Servicio
Nacional de la Mujer y adjudicado a la Fundación Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, para ser ejecutado por un grupo de profesores y profesoras de
esa casa de estudios. El objetivo de este proyecto es presentar al Servicio aludido
una propuesta sobre la base del Anteproyecto de Nuevo Código Penal que incorpore
transversalmente consideraciones de género y que sea concordante con las
obligaciones que emanan para el Estado a partir de los instrumentos internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y, en particular, aquéllos referidos a los
derechos humanos de las mujeres1149.

9.- El infanticidio corre la misma suerte del parricidio por haber perdido toda su
vigencia y ser altamente discutible el motivo de la atenuación de la pena, acogiéndose
el criterio dominante en nuestra doctrina1150. Ya desde la obra de Fuensalida, ha
sido constante la objeción doctrinaria a la mantención de esta figura, abogando
explícita o implícitamente por su supresión1151.

Varios son los problemas dogmáticos y político-criminales que ha suscitado y

continúa suscitando esta figura, debiendo tenerse en cuenta la incidencia que el
movimiento ilustrado tuvo sobre su consideración privilegiada y cómo desde entonces
se fue articulando, en el Derecho Comparado, un sistema de dos modelos regulativos;
uno, el modelo latino de la "causa honoris" y el modelo que atiende a la particular
situación emocional de la madre durante el parto o en el período inmediatamente
posterior. En algunos casos encontramos una combinación de ambos modelos, como
ocurre con el parágrafo 217 del StGB alemán1152.

En el primero de los proyectos de ley antes mencionados —Boletín 2661— se

propone reemplazar el artículo 394 por el siguiente: "La madre que se hallare en
estado de abandono material o moral, matare al hijo inmediatamente después del
parto, se le impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere
como consecuencia de una violación o una inseminación artificial no consentida, o por
encontrarse bajo la influencia del estado puerperal, la pena será de presidio menor en
sus grados mínimo a medio". A nuestro juicio, la eliminación del tipo autónomo de
parricidio debería implicar también, por razones de coherencia sistemática, la
supresión del infanticidio —como lo postula el Anteproyecto— que entre nosotros ha
sido calificado por un sector de la doctrina como "parricidio privilegiado"1153.
 En algunos Códigos europeos que mantienen el delito, como p. ej. el austríaco, el
infanticidio es definido como la muerte provocada por la madre a la criatura durante el
nacimiento o mientras ella se encuentra bajo la influencia del estado puerperal (art.
79). En el Código italiano, el delito de infanticidio se articula sobre las "condiciones de
abandono material y moral conexas al parto", quedando suprimidas las referencias a
la "causa honoris" no sólo en este delito sino en todos los demás que hacían
referencia a esa motivación. En el Estatuto punitivo de Portugal, el artículo 136 del
Código de 1995 suprimió el móvil de "ocultar la deshonra", subsistiendo la "influencia
perturbadora del parto".

Pese a las críticas opuestas a su permanencia y a las correlativas exigencias

reiteradas de su eliminación, esta figura delictiva ofrece "una notable resistencia", que
pone de manifiesto el Derecho Comparado1154.

10.- La principal novedad que en el ámbito del homicidio introduce el Anteproyecto

es la figura de "homicidio a ruego por móviles piadosos", que exige una petición de la
víctima formulada en forma expresa e inequívoca y cuya pena es inferior en un grado
a la del homicidio simple. Con ella se da entrada a la tendencia creciente en la
legislación comparada de conceder una rebaja de pena al homicida que lo hace por
móviles fundados en la sensibilidad y solidaridad humana con el que sufre1155.

En la redacción original, propuesta por la Secretaría Técnica, no se contemplaban

las consideraciones piadosas por estimarse que, de concurrir, se encuentran
comprendidas en las circunstancias atenuantes generales. Varias fueron las
observaciones recibidas de miembros del Foro: algunas expresaron disconformidad
con la sanción específica del homicidio consentido, sobre la base de que implica
cerrar legislativamente las posibilidades de discutir en torno al alcance y límites del
consentimiento, estableciéndose su casi nula relevancia en materia de disponibilidad
de la propia vida; otros consideraron superflua la disposición propuesta, ya que las
hipótesis que podrían merecer un tratamiento menos severo serán favorecidas con
una atenuante; su encasillamiento en el auxilio al suicidio fue también observado; se
sugirió hacer más exigente la figura mediante la fórmula "a petición seria, expresa,
inequívoca e insistente" de la víctima y la exigencia de motivaciones humanitarias o
piadosas1156.

En el ámbito europeo, la doctrina ha debatido intensamente acerca de la

conveniencia de instaurar este delito, cuya problemática —muy compleja por cierto—
se vincula directamente a un tema clásico: el consentimiento del interesado en
materia penal y la disponibilidad o indisponibilidad de determinados bienes jurídicos.
Esta distinción tradicional entre bienes jurídicos disponibles e indisponibles aparece
recogida en nuestro Derecho por el Código Procesal Penal, mediante la institución de
los acuerdos reparatorios, que, además de proceder en casos de lesiones menos
graves y delitos culposos, pueden referirse a hechos que afectaren "bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial" (artículo 241). Este último concepto no aparece
precisado en la ley debido a una decisión del legislador, que prefirió entregar a los
tribunales la tarea de perfilar su sentido y alcance.

En relación a la "ratio" de esta figura penal "privilegiada", de pena inferior a la del

homicidio simple, se reconoce una doble fundamentación. Una es el debilitamiento del
injusto, desde que hay una menor lesión del bien jurídico vida humana y, por tanto,
una disminución del desvalor de resultado1157. Dentro de esta tesis del injusto
disminuido, algunos entienden que lo que aparece aminorado es el desvalor de
acción1158. La otra fundamentación es la culpabilidad disminuida en virtud del móvil
humanitario —la compasión—, que determina una menor reprochabilidad de la acción
homicida. El legislador no presume siempre esta menor culpabilidad sino que requiere
su comprobación en el caso concreto, como sucede p. ej. con el Código Penal suizo,
cuyo artículo 114 requiere expresamente la concurrencia de "un móvil atendible",
como puede serlo la "compasión"1159. De acuerdo al Código Penal boliviano (artículo
257), se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años, si para el homicidio fueren
determinantes los "móviles piadosos del actor" y concurren, además, otros requisitos,
a saber: las instancias apremiantes del interesado, el fin de acelerar una muerte
inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente
incurables1160. El artículo 143. 4. del Código Penal español sanciona con una pena
atenuada al que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a
la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso que
la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte,
o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. No hay
alusión al móvil del actor. Este precepto contiene la respuesta que el Código de 1995
ha dado "al problema espinoso, candente y actual de la llamada eutanasia", que en su
modalidad activa conduce a una rebaja de la pena, quedando fuera de su ámbito
otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, lo que torna insuficiente la
regulación del problema1161. En el Código alemán el "homicidio a petición" exige sólo
la petición seria y expresa del occiso.

Una doble disminución, del injusto y de la culpabilidad, es invocada por numerosos

autores —tesis explicada claramente por Moos— a propósito del artículo 77 del
Código Penal austríaco: la petición de la víctima debe ubicarse primero en el tipo y,
posteriormente, debe ser considerada de nuevo en la culpabilidad. Se trata de una
"doble posición", un doble efecto de la exteriorización que la víctima hace de su
voluntad de morir. Con su exigencia ella exterioriza dos ideas: "¡Quiero morir!" y
"¡Mátame!". La primera expresión se refiere al bien jurídico vida humana y reduce el
injusto; la segunda, se dirige a la motivación del autor y disminuye su culpabilidad,
debiendo recibir la conducta una pena disminuida1162.

Aceptada, pues, la legitimidad del tratamiento atenuado para el homicidio

consentido, surge el problema de si puede plantearse e incluso llegarse a la atipicidad
de tal comportamiento. Algunos autores españoles exponen este criterio sobre la
base de una argumentación que, con apoyo en la Constitución, postula que sólo la
vida libremente deseada por el individuo puede constituir el bien jurídico amparado
por los delitos contra la vida humana autónoma, de manera que la voluntad de morir
privaría de ilicitud a la acción homicida de un tercero1163.

El problema que este "derecho a morir" suscita para el Derecho Penal, en cuanto a
la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que ultima al
solicitante, se mueve entre dos criterios globales extremos: "santidad de la vida" y
"calidad de la vida", que trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y que
Eser se ha encargado de desarrollar con gran acuciosidad1164.

En el campo de las propuestas denominadas "eutanásicas", cabe mencionar el

Proyecto Alternativo alemán de una ley reguladora de la ayuda a morir, presentado
por un grupo de juristas y médicos alemanes, con el que pretendía ofrecer a la
opinión pública y a los legisladores una forma distinta o incluso nueva de enfrentarse
con el fenómeno cada vez más importante, humana y socialmente, de la "ayuda a
morir" que puede prestarse a enfermos terminales y moribundos aquejados de graves
dolores y sufrimientos1165.

11.- Además del auxilio al suicidio, en su forma de cooperación al acto de otro, como
ocurre en el actual artículo 393 del Código Penal, el Anteproyecto introduce como
conducta punible, asimilada a la anterior, la inducción al suicidio cuando el instigador
crea en otro la resolución de terminar con su vida, manteniendo la verificación de la
muerte como una condición objetiva de punibilidad en ambos casos1166.

En el texto propuesto por la Secretaría Técnica se contemplaba sólo el auxilio, mas

no la inducción al suicidio, criterio que se vio modificado como consecuencia de las
observaciones formuladas por los miembros del Foro en la instancia pertinente.

La cooperación al suicidio ajeno que llega hasta el punto de ejecutar el cooperador

la muerte está incluida en el artículo 143.3 del Código hispano y se corresponde,
según algunos comentaristas, más con el homicidio que el suicidio, ya que la muerte
es causada por un tercero, lo que determina la impropiedad de hablar de
suicidio1167. La Comisión Redactora del Código Penal chileno dejó expresa
constancia de que ese supuesto queda excluido del delito previsto en el artículo que
posteriormente sería el 393, por tratarse de un verdadero homicidio1168.

Las escuetas consideraciones precedentes tienen como objetivo, además de

procurar responder a la gentil y honrosa invitación de la Universidad del Mar,
coadyuvar al explicable interés de los penalistas —sobre todo de quienes trabajaron
arduamente durante varios años en el seno del Foro Penal— por una difusión
debidamente planificada del Anteproyecto, única manera de generar el indispensable
debate público —no reducido únicamente a los académicos— que debe seguir a toda
propuesta de reforma legal, pero que cuando atañe al ius puniendi es particularmente
sensible para cualquiera colectividad políticamente organizada, máxime si ha sido
impulsada, patrocinada e institucionalizada por el Poder Ejecutivo; el archivo del texto,
aunque sea "provisional" —calificación temporal que habitualmente es reemplazada a
poco andar por "definitivo"— implica dejar pasar, una vez más, la oportunidad de
revisar y actualizar nuestro viejo Código, del cual se dijo hace más de treinta años
que "fue un cuerpo de leyes adecuado para su época, y que ha cumplido
decorosamente su función reguladora en el siglo que lleva de vigencia. No obstante,
creemos llegado el momento de que deje paso a un nuevo Código, que, sin renegar
del noble ideario liberal que inspiró a aquél, recoja los progresos de la ciencia, se
haga eco de los nuevos criterios ético-sociales y responda a las necesidades
prácticas que las condiciones modernas de vida presentan"1169.

3. D

En la Gaceta Jurídica Nº 175, de enero 1995, se publicó una interesante sentencia

de la Iltma. Corte de Santiago, cuyo mérito justifica algunas consideraciones
dogmáticas sobre la materia objeto del juzgamiento.

El Tribunal estimó en su pronunciamiento, dictado el 17 de enero de 1995, que la

acción del procesado, que causa a la ofendida un rasguño o erosión al tirar de su
cuello una gargantilla, no es constitutiva de robo con violencia sino típica del robo por
sorpresa, modificando la calificación atribuida a los hechos por el juez a quo, que
había condenado al encausado como autor del delito previsto en el inciso primero del
art. 436 del Código Penal, robo con violencia en las personas.
 Coincidimos plenamente con esa caracterización jurídico-penal de la conducta
examinada, habiendo tenido ocasión de estudiar la diferencia entre los delitos de robo
por sorpresa y robo violento, con motivo del voto disidente redactado para la
sentencia de la I. Corte de San Miguel, pronunciada el 19 de mayo de 1993, publicada
en Revista de Ciencias Penales, T. XLII,
Nº 3, p. 113, comentada por el Prof. Jorge Mera Figueroa.

Nuestro Código expresa en el inciso segundo del art. 436, que "se considerará
como robo" la conducta que se describe, la que no constituye propiamente un robo
con violencia o intimidación. Se considera como si fuera robo, en otras palabras, es
por una ficción legal que se sanciona como robo violento o intimidatorio un hecho que
no reviste los caracteres de tal.

Los autores nacionales han estimado que este delito ocupa una situación intermedia
entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de hurto. La apropiación
violenta de la cosa se designa con el nombre de rapiña, que consiste en arrebatarla
sorpresivamente al que la lleva consigo, recayendo la fuerza sobre la cosa, no sobre
la persona. (Gustavo Labatut, Derecho Penal, T. II, p. 221). Para el Prof. Alfredo
Etcheberry, el "obrar por sorpresa" no es un concepto enteramente claro, pero que sin
duda excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las
manos, quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma
rápida e inesperada para la víctima. (Derecho Penal, T. III,
pp. 265-266).

El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la ley Nº 11.625, que

introdujo la figura de robo por sorpresa al Código, evidencia que el propósito
legislativo fue transformar lo que hasta ese momento había sido una mera
circunstancia agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado al robo y
sancionado con igual marco penal. En el informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, presentado en la sesión de 11 de
agosto de 1953, se expresa lo siguiente, con respecto al artículo 41 del proyecto de
ley: "el inciso segundo de este artículo configura un delito especial, que técnicamente
es hurto, pero que pasa, en virtud de esta disposición a ser considerado como robo y
es el que comúnmente practican los individuos llamados 'lanzas', que se aprovechan
de las aglomeraciones para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión". Posteriormente, en la Sesión
Extraordinaria de dicha Cámara, celebrada el 28 de octubre de 1953, el Diputado
señor Juan Eduardo Puentes apuntó: "Por esta ley se crean varios tipos nuevos de
delitos que es necesario señalar. En primer lugar, tenemos la creación de un delito
que debería, frecuentemente, ser hurto y que, sin embargo, va a ser robo, por un
concepto que los estudiosos tienen sobre su naturaleza, me refiero al delito que se
crea en los términos siguientes: 'Se considerará como robo y se castigará con las
penas señaladas en el inciso anterior, la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros
objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento y confusión'. Esto, prácticamente podría considerarse como un
delito de hurto, porque la esencia del robo, hasta aquí ha sido apropiación de cosa
mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro y cuando se ejecuta
con violencia en las personas o fuerza en las cosas. Ordinariamente, estos delitos se
ejecutan por sorpresa y debido más bien a la habilidad del delincuente, que se
aprovecha de las aglomeraciones, por ejemplo. Pero se ha considerado que atendida
la forma habitual de ejecución de este delito, debe ser considerado como robo y, en
consecuencia, se establece este nuevo tipo en los términos que he señalado". Por
último, en el Diario de Sesiones del Senado, Sesión 3, Anexo de Documentos, se deja
constancia que "El inciso 2º; del nuevo artículo 436 configura un delito especial, que
técnicamente es hurto, pero que pasa en virtud de esta disposición a ser considerado
como robo y es el que comúnmente practican los individuos llamados 'lanzas', que se
aprovechan de las aglomeraciones para hurtar la cartera u otros objetos de valor,
procediendo por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo
otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión".

En el Mensaje de la ley Nº 17.727, que le dio al "robo por sorpresa" su actual

redacción, se indicó: "Creemos que ambas figuras delictivas (el robo con violencia y el
robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente diferenciados, tanto por la forma en
que se cometen y sus resultados, cuanto por las características de los hechores. En
efecto, los autores de robos con violencia o intimidación en las personas normalmente
son delincuentes habituales de alta peligrosidad que muchas veces no trepidan en
llegar al homicidio para conseguir sus fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los
autores son personas que actúan en base a su rapidez (lanza) y preferentemente
eligen como víctimas a personas que no portan bienes de un valor exagerado.
Resulta, así, injusto sancionar con la misma pena dos hechos claramente
diferenciados". (Senado, Ord. 1971, Tomo I, Sesión 6, 10.06.71, pág. 348).

Aun cuando los razonamientos de índole criminológica esgrimidos por el legislador

de 1971 puedan no ser del todo exactos, es lo cierto que se aprecia en el plano
dogmático y político-criminal, una notoria diferencia estructural entre la acción
constitutiva de robo violento y la que es propia del "robo del tirón". No cabe duda que
la diversa intensidad que reviste el medio de ataque que afecta a la propiedad y,
además, a un bien jurídico personalísimo, en un caso, y sólo al patrimonio, en el otro,
marca una clara diferencia en el disvalor de uno y otro acto típico, presentando el
contenido de injusto propio del robo con violencia o intimidación una entidad mucho
más significativa que la perteneciente al injusto del robo por sorpresa. En este último
caso existe un solo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin generarse un peligro
efectivo para la integridad física o seguridad de la víctima.

Estimamos que ni la frecuencia de comisión de un hecho delictivo, ni sus

modalidades de ejecución, pueden influir para alterar la que constituye su fisonomía
jurídica propia, que le está dada por los elementos fácticos que integran el tipo
respectivo, en directa relación con el bien jurídico que por su intermedio se quiere
amparar. Las circunstancias referidas podrían, eventualmente, servir de base para la
adopción de medidas policiales-preventivas y/o procesales, vinculadas a la
habitualidad o frecuencia de determinadas conductas delictuales.

Como se ha visto, el propio legislador que creó el delito en cuestión lo hizo a

sabiendas que el hecho constitutivo de aquél era más propio del hurto, reconociendo
que su incorporación al ámbito del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos,
que no resultan aceptables como fundamento.

En anteriores escritos, hemos precisado que el delito de robo con violencia o

intimidación en las personas representa un tipo complejo, pluriofensivo, en el cual se
reúnen, en una sola abrazadera típica, dos hechos antijurídicos diferentes,
configurativos cada uno de ellos de un ilícito penal autónomo, que, sin embargo,
pasan a ser considerados una unidad de acción por la particular vinculación que
enlaza a ambos atentados. (Revista Gaceta Jurídica, Nº 26, pp. 45 y ss., Revista de
Ciencias Penales, T. 37, Vol. II, pp. 163 y ss.).

Existe consenso en que entre las dos agresiones, violencia y apoderamiento, debe
existir un doble nexo, objetivo y subjetivo. La acción de apropiación y la de violencia o
intimidación han de ser ejecutadas dentro de un mismo contexto fáctico-temporal,
deben constituir una unidad de acción, la que deriva de una estrecha conexión de
tiempo y lugar. De acuerdo al artículo 433, inciso primero del Código Penal, que debe
entenderse aplicable a todo el párrafo respectivo, la violencia o intimidación pueden
tener lugar antes del apoderamiento, coetáneamente con él o después de cometido.
Como apunta Eusebio Gómez, si entre el robo y la violencia media un sensible
espacio de tiempo o de lugar, la conexión desaparece. (Tratado de Derecho Penal, T.
IV, p. 135). El Tribunal Supremo español ha declarado que es preciso que no se
produzca una disociación entre el robo y el homicidio (violencia), un alejamiento,
ruptura o solución de continuidad que distancie de tal modo al homicidio del robo, que
deje de constituir, por lo menos, un modo de impedir el descubrimiento de éste o de
lograr impunidad. (Citado por Francisco Muñoz Conde, en Derecho Penal. Parte
Especial, p. 195). Además de la ligazón objetiva, debe concurrir la conexión
ideológica, que existe en la medida que la violencia sea ejecutada al servicio de la
apropiación, existiendo un elemento subjetivo vinculatorio entre ambas acciones. El
precepto aludido, del inciso primero del artículo 433, señala que la violencia o
intimidación pueden ser desplegadas para facilitar la apropiación, para consumarla o
para favorecer la impunidad. En otros términos, el ejercicio de violencia ha de estar
motivado por la apropiación y dirigido hacia ella. Por tanto, no se configura la
hipótesis compleja si, pese a producirse ambos atentados en un mismo contexto de
hecho (vínculo fáctico temporal), no unifica a las dos acciones el indispensable enlace
subjetivo. Esto ocurre, p. ej., cuando el agente da muerte a otra persona, con dolo
exclusivamente homicida y, una vez consumado este delito, surge en él en forma
inmediata un ánimo de apropiación de cosa mueble ajena, le sustrae los zapatos al
occiso. Dolo de apropiación generado y materializado con independencia del dolo de
matar. La jurisprudencia nacional se ha encargado en reiteradas oportunidades de
destacar esta exigencia de que la violencia se conciba y ejecute en función de la
apropiación (ver sentencias citadas en la obra El Derecho Penal en la Jurisprudencia,
del Prof. Alfredo Etcheberry, T. IV).

Tratándose del robo violento "simple", la opinión dominante estima que se integra,
además de la intimidación, con lesiones leves o menos graves, toda vez que el
maltrato corporal grave integra el tipo de "robo complejo", artículo 433 del Código
Penal. Discrepa de esta interpretación el Prof. Jorge Mera Figueroa, en su valiosa
obra Hurto y Robo, Estudio Dogmático y Político Criminal, Cuadernos de Análisis
Jurídico, Universidad Diego Portales.

Como ya lo indicamos, la conducta denominada "robo por sorpresa" tiene una

mayor pertenencia a la esfera típica del hurto que a la del robo, toda vez que en la
conducta del agente hay un arrebatamiento sorpresivo —"robo del tirón"— o
engañoso, como en el despliegue de maniobras dirigidas a provocar agolpamiento o
confusión.

Se presentan, en la práctica, situaciones "límite", planteadas en los casos similares

al que motiva esta nota, fallado por la Corte de Santiago, en que el arrebatamiento
sorpresivo de una especie que la víctima lleva consigo, ordinariamente adherida a su
cuerpo, le provoca como resultante una lesión corporal. El apoderamiento repentino
del collar produce una escoriación o rasguño, el arrebatamiento de los aros acarrea
una herida leve en el lóbulo de la oreja, etc.

La interrogante respecto de la tipificación adecuada de estos hechos ha sido

acertadamente respondida en el fallo citado. Los sentenciadores estimaron —
correctamente— que el agente no utilizó violencia contra la persona de la ofendida, la
pequeña herida no fue más que el simple resultado del "tirón" de la cosa. Debemos
concordar con esta decisión, por cuanto aunque hubo una conexión objetiva, espacial
y temporal, entre el apoderamiento y la lesión, esta última no operó al servicio de la
apropiación, no fue utilizada para doblegar o vencer la resistencia del sujeto pasivo u
obtener posterior impunidad. No puede afirmarse, en este caso, una relación de
medio a fin entre el rasguño sufrido por la ofendida y el apoderamiento de su alhaja.

Como ya lo recordamos en líneas anteriores, con motivo de la disidencia

desarrollada para una sentencia de la Iltma. Corte de San Miguel, recaída en un caso
en que el hechor arrebató sorpresivamente a una mujer el aro que llevaba en una
oreja, causándole una lesión leve, discrepamos de la opinión de mayoría que estuvo
por condenar por robo con violencia. Nos pareció que la mera circunstancia objetiva y
causal de la lesión ocurrida no autorizaba a desplazar la figura de robo por sorpresa y
encuadrar el hecho en un tipo penal al cual es ajeno. En aquella ocasión
argumentamos que la apreciación en conciencia llevaba al convencimiento que la
energía física desplegada por el ladrón había sido la indispensable, en las
circunstancias fácticas de la posición de la joya quitada, para desprender este objeto
del cuerpo de quien lo llevaba puesto, resultando correcta la interpretación del juez a
quo, en cuanto a considerar que la herida fue una consecuencia causal del acto de
asir la especie de manera sorpresiva y no del empleo de violencia dirigida
específicamente a remover la resistencia opuesta u oponible por la víctima para
defender sus pertenencias. Una interpretación contraria, llevaría a integrar en el tipo
de robo con violencia hechos ajenos a su realidad típica, de ordinaria ocurrencia, en
que como efecto inherente a la acción de quitar sorpresivamente una cosa se
ocasiona una lesión, generalmente, de poca entidad. Tal criterio llevaría a transformar
esta figura en un delito calificado por el resultado, carácter que sin duda no posee. El
Profesor Jorge Mera, al comentar la sentencia aludida, expresa que no concurre la
exigencia de que la violencia en las personas se realice para obtener la apropiación
cuando las lesiones son sólo el efecto inherente a la apropiación rápida y sorpresiva
de los objetos que las personas llevan consigo. Aun cuando se estimara —añade—
que el injusto corporal (lesiones leves) existe en tales casos —supuesto que dichas
lesiones fueran previsibles— de todos modos él no sería atribuible a la figura
compleja de robo con violencia o intimidación en las personas, por no estar
conectadas esas lesiones con la apropiación en la forma exigida por la ley.

Fallos como el que ha motivado estas consideraciones representan un estímulo

importante para continuar profundizando en las tareas de creación dogmática y
político-criminal, en una esfera penal tan necesitada de urgente reforma como es la
de los delitos contra la propiedad, cuyas bases ideológicas, propias del legislador
decimonónico, han de ser sustancialmente modificadas. Esto se impone, entre otras
varias razones, para terminar con la irritante distorsión comprendida en la posibilidad
legal de que una agresión a intereses patrimoniales sea sancionada con mayor pena
que el ataque a la vida o salud de los individuos. Con razón declaró Von Liszt que la
vida humana es el "nervio" de todos los demás bienes jurídicos protegidos.

U T C :G C
 Cada cierto tiempo, revive el interés de los comentaristas por el delito denominado
"giro fraudulento de cheque", en torno al cual se ha debatido intensamente acerca de
varios aspectos involucrados en la tortuosa y, por ende, desafortunada regulación,
dada por el legislador a esa conducta.

Recientemente, la ley N° 19.806, conocida como "Ley Adecuatoria", ha introducido

trascendentales innovaciones referidas directamente a la materia señalada,
estableciendo para ciertas hipótesis del ilícito en cuestión, un régimen procesal de
delito de acción privada para perseguir la responsabilidad penal del girador del
documento. En efecto, de acuerdo al nuevo texto del artículo 42 del D.F.L. Nº 707,
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, "Los delitos previstos y sancionados
en el artículo 22 que deriven del giro efectuado por un librador que no cuente de
antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que
hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque o hubiere
girado sobre cuenta corriente cerrada, conferirán acción penal privada al tenedor del
cheque protestado por dichas causales". Las demás hipótesis contempladas en dicho
precepto y en el artículo 43, darán lugar a una acción penal pública, cuyo titular será
el Fiscal del Ministerio Público, recayendo sobre el actor determinadas cargas de
actividad probatoria previa.

En opinión de varios especialistas, las que, en general, compartimos, la nueva

regulación no comprende únicamente un aspecto procesal, sino que implica la
adopción de una "decisión sustantiva en esta materia", que, basada en importantes
razones político-criminales, "ha resuelto el tema del cheque de un modo
absolutamente radical" (María Magdalena Ossandón Widow, en La Semana Jurídica,
Año 3, N° 137, p. 5). Los profesores Jean Pierre Matus y Cecilia Aguilera sostienen
en una de sus obras, que "en consecuencia, el régimen excepcional de la protección
penal del cheque queda derogado, habiéndose resuelto de manera radical el tema del
cheque en el nuevo proceso penal (y también en el antiguo), alterándose
sustancialmente la naturaleza de la figura penal, que pasa a ser un delito de acción
privada" (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, p. 188). Estos mismos
comentaristas afirman que las modificaciones indicadas no están sujetas al régimen
de gradualidad y han entrado a regir de inmediato.

En el seno de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, se

dejó constancia, al explicar "las consideraciones de política criminal sustantiva", que
inspiraron la reforma, que "salvo ciertas conductas muy próximas a la estafa, y en la
medida que se extingue la acción penal con el pago de la deuda, no es razonable que
el Ministerio Público haga las veces de cobrador a favor del tenedor del documento".
Esto nos vincula inmediatamente con un problema que para los penalistas chilenos es
de antigua data: ¿cuál es el bien jurídico protegido por este delito? ¿es un interés
individual o colectivo?

En el año 1981, bajo el alero fraterno de la Universidad de Concepción, los

profesores de Derecho Penal se reunieron en un encuentro científico, cuyo tema
central fue " Aspectos penales del cheque". Julio Sáez Perry nos informó en su
"Evolución Histórica", que la introducción del inciso final al artículo 22 de la Ley de
Cheques (sobreseimiento definitivo o absolución contra pago) —1961— tuvo como
origen la moción de un parlamentario, quien propuso que para perseguir la
responsabilidad penal del delito contemplado en el artículo 22 de la ley citada, debería
establecerse como acción persecutoria que ésta fuere de acción privada, es decir,
contemplada dentro del artículo 18 del Código de Procedimiento Penal y no de acción
pública (RCP, T. XXXVII, Vol. I, pp. 9 y ss.). Estas consideraciones y, en especial, la
circunstancia de que el pago de lo adeudado —en cualquier estado del juicio— borra
de una plumada delito y culpabilidad y elimina toda responsabilidad penal, nos
llevaron a sostener en el encuentro citado, que "el bien jurídico tutelado viene a ser el
patrimonio o la hacienda particular del acreedor", en la misma línea que el delito de
estafa (RCP, cit., pp. 58-59).

El profesor Jaime Campos también estuvo por volver a la posición original y "dejar
entregado el delito de giro doloso de cheques única y exclusivamente a las reglas
generales que rigen las estafas o fraudes" (RCP, cit., p. 60). "La posición original" era
la de la ley Nº 3.845, que consideró a este ilícito como una forma de estafa, y "...al
parecer ubicó esta conducta, que hoy día aparece consagrada en una disposición
monstruosa, en su verdadero contexto, en el ámbito de los fraudes por engaño"
(Carlos Künsemüller, RCP, cit., p. 58).

Algunos habían sostenido que el objeto jurídico es, en este caso, "la seguridad del
tráfico mercantil" o "el orden público económico" o la "fe pública", planteamiento que,
a nuestro juicio, resultaba difícilmente conciliable con la regla del inciso final del
artículo 22, ya invocada. En este mismo sentido se explayó don Luis Cousiño MacIver
en el seminario de que hablamos: "Aun cuando no se penara el cheque sin fondos,
hay una mezcla terrible en los principios que inspiran a la propia Ley de Cheques
como aparece de las modificaciones que ha experimentado a través de los años
desde su texto primitivo, pero que siempre giran bajo el leit motiv de que el pago del
cheque elimina el delito, lo que no parece muy de acuerdo con la protección de este
bien jurídico del tráfico comercial y la fe pública en estos instrumentos de pago" (RCP,
cit., p. 65). Actualmente, el estatuto de acción penal privada otorgado al cheque, en
cuanto a su persecución, con el fundamento de que el Ministerio Público no está para
proteger los intereses privados del beneficiario del documento, obliga a replantearse
todo de nuevo sobre el bien jurídico y sus trascendentales proyecciones en la teoría
de este delito, ya que la polémica no puede decirse definitivamente resuelta, desde
que se mantienen delitos de acción pública (o, probablemente de un carácter "mixto").
No olvidemos que el bien jurídico protegido es "instrumento de inestimable valor para
la interpretación de los tipos legales y para conseguir una sistematización valorativa
de la Parte Especial" (Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2ª
edic., pp. 234-235).
 Entre las conclusiones del Encuentro a que nos referimos, cabe destacar aquí tres
de ellas, que han mantenido plena actualidad, como queda demostrado con las
recientes modificaciones legales:

1.- "Existe consenso en que la figura penal que describe el giro doloso o fraudulento
de cheque es técnicamente deficiente, por cuanto no satisface las exigencias de la
ciencia penal moderna".

2.- "En efecto, como consecuencia de las sucesivas y muchas veces desacertadas
modificaciones que se le han introducido a lo largo del tiempo, la ley consagra un
delito cuya estructura genera innumerables problemas, entre otros: identidad del o los
bienes jurídicos que se pretenden proteger... la deficiente técnica legislativa
empleada, que ha dado lugar a innumerables problemas sobre el sentido de su
texto...".

3.- "Hubo algunos pareceres en orden a derogar la disposición vigente sobre el

delito de giro fraudulento de cheque por estimarse que este hecho cabría en las
disposiciones generales del delito de estafa".

"Por otra parte, también se consideró la conveniencia de estructurar una nueva

figura jurídica que sancione no solamente el giro en descubierto del cheque, sino que
proteja eficazmente el uso adecuado de los documentos de crédito que se emplean
usualmente en la vida mercantil" (RCP, cit.,
pp. 80-81).

La entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, ha revitalizado el clásico

tema de las relaciones entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal adjetivo.
Se ha verificado en nuestro medio un fenómeno muy interesante, cual es el de que el
nuevo diseño del proceso penal influye —vehementemente— en la incorporación de
conceptos, tendencias y mecanismos político-criminales renovadores al Derecho
Penal material, en circunstancias que la evolución lógica debería haber sido la
inversa, primero dictar un nuevo Código Penal y luego buscar la adecuación al
mismo, del procedimiento criminal, en cuanto instrumento o vehículo de realización de
aquél. La relación entre ambos ordenamientos es tan estrecha y directa que no
pueden ser concebidos el uno sin el otro. Como el proceso penal "prepara y organiza
el escenario que necesita el Derecho sustantivo para hacerse efectivo" y sin él no
puede haber protección de bienes jurídicos ni realización de ninguno de los fines que
se atribuyen a la pena, y como —por otra parte— no puede haber proceso penal
formalizado sin un Derecho procesal penal, aparece evidente la interdependencia de
ambos" (Sergio Politoff, Derecho Penal, T. I, pp. 5-6).

Los argumentos que se han dado para sostener la inmediata aplicación de las
normas jurídicas en comento, haciendo excepción al principio de gradualidad, resultan
macizas y coherentes con las bases ideológicas de la reforma y, en especial, con los
principios limitadores del ius puniendi, "principios cardinales", entendidos como
"pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole
de deformaciones y desviaciones, o, en su caso, separándole de ellas celosamente"
(Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales
del Derecho Penal, Revista de Derecho, CDE, agosto 2001, N° 1, pp. 133 y ss.).

D : C P

"En el aspecto criminológico ningún otro grupo de delitos puede arrebatar a los que se
dirigen contra la propiedad su triste supremacía"1170.

"Entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor fuerza inciden
en ese sentimiento colectivo que se ha dado en llamar 'inseguridad ciudadana' están, sin
duda, los delitos patrimoniales"1171.

§ 1. En nuestra doctrina penal constituye ya un lugar muy común el denunciar que

uno de los aspectos más sensibles y negativos del Código Penal que nos rige desde
1875 es el relativo a los delitos contra la propiedad, en especial, los tipos de hurto y
robo, este último, comprensivo de las figuras de robo con fuerza en las cosas, robo
con violencia o intimidación en las personas —según el texto legal— robo por
sorpresa.

Muchas y muy fundadas son las razones que llevan a reclamar actualmente con
ardor una radical modificación de la normativa penal aludida, cuyos principios
substantivos tienen una decidida y estrictísima influencia no sólo en el ámbito
punitivo, sino también en el ámbito procesal penal, específicamente en el delicado
tema de la prisión preventiva —que por su esencia y fines debería ser siempre
limitada y cautelar, jamás una anticipación de la pena probable— y su contrapartida,
la libertad provisional o excarcelación, representativa de un derecho asegurado en la
Carta Fundamental.

§ 2. Es el objetivo de esta nota redactada en honor del insigne maestro don Manuel
de Rivacoba y Rivacoba, inclaudicable defensor de las libertades ciudadanas de cara
al Derecho punitivo, "el Derecho del dolor", esbozar de manera resumida las
principales motivaciones que en nuestro pensamiento dogmático y político-criminal,
han servido de fundamento a las demandas de reforma en esta ya muy vetusta
parcela de la legislación punitiva nacional, fuente en la práctica de notorias injusticias,
que vulneran ciertamente en su esencial función rectora, varios de los principios
limitativos del ius puniendi estatal y tornan ilusorias las garantías esenciales que
derivan de aquéllos.

§ 3. La regulación de este tipo de delitos ha mantenido hasta nuestros días un

esquema legislativo que, como ha denunciado Muñoz Conde, reproduce fielmente
más la mentalidad del legislador decimonónico que la de un legislador atento a las
desigualdades e injusticias sociales que se encuentran en la base de este tipo de
delincuencia1172. Aquella mentalidad, propia del legislador chileno de 1874, ha sido
largamente sobrepasada, no sólo por el natural devenir del tiempo, sino por los
radicales cambios que en las valoraciones ético-sociales han introducido las
profundas transformaciones producidas en las concepciones liberal-individualistas de
la economía, en particular, del rol de la propiedad privada en la sociedad moderna, y
debe adecuarse —a través de previsiones penales modernas y realistas, político-
criminalmente orientadas— a los postulados garantistas que informan, en cuanto
limitadores del mismo, al poder punitivo estatal.

Los principios fundamentales de ultima ratio, de lesividad, de protección de bienes

jurídicos valiosos, de necesidad, proporcionalidad y humanización de la pena y otros,
conformadores del llamado "Bueno, viejo y decente Derecho penal liberal", deberían
guiar necesariamente una reforma —irrenunciable— de la esfera punitiva que nos
interesa, fundamentada más bien en un acusado individualismo, vinculado a una
protección penal estricta y excesiva de la propiedad privada y las relaciones jurídico-
económicas que le subyacen, por encima de otros valores más ideales y superiores.

§ 4. Serán objeto de estas sucintas reflexiones ciertos aspectos de los siguientes

temas generales: el delito de hurto, el delito de robo con fuerza en las cosas, el delito
de robo con violencia o intimidación en las personas y el delito de robo por sorpresa.

a) El delito de hurto.— Su regulación está caracterizada por una casuística

excesiva —que, como veremos, no es sólo propia del hurto— expresada
fundamentalmente en el criterio meramente objetivo que vincula y somete la medición
de la pena únicamente al valor de tráfico del objeto sustraído; de la conjugación de los
arts. 446 y 494, 494 bis, del Cód. Penal se desprenden cinco módulos distintos de
penalidad, atados a otras tantas diversas cuantías, expresadas en Unidades
Tributarias Mensuales, a partir de la ley Nº 19.450.

A lo anterior deben agregarse las numerosas —y por cierto excesivas, superpuestas

e innecesarias— hipótesis de agravación previstas en los arts. 447 y 449 del Cód.
Penal, en términos que tenemos demasiadas conductas punibles disgregadas en
múltiples figuras típicas, secundadas por otras tantas reglas de finalidad agravatoria,
sin que ello posea una justificación político-criminal convincente y sirva efectivamente
a propósitos de seguridad jurídica.

El criterio estrictamente objetivo y "monetarista" empleado por el Código, que se

traduce en la acentuación exagerada del disvalor de resultado, sometiéndose de
modo absoluto la magnitud de la pena al valor de lo sustraído, se traduce al final en el
establecimiento de numerosas cuantías cerradas que anulan toda posibilidad de
arbitrio judicial, desde que no se consideran otros elementos valorativos útiles para
dimensionar y subsumir la conducta ilícita. Como ha denunciado Rodríguez Devesa,
el tosco criterio de la valuación del dinero, es absolutamente insatisfactorio y
rechazable, ya que ignora el disvalor de acción y otros criterios que deben ser traídos
a cuenta para la configuración del tipo de injusto y la determinación de la pena. No
resulta admisible subordinar la gravedad de la pena a un elemento meramente
externo-objetivo que no pertenece a la faz subjetiva del tipo y que puede no estar
cubierto por el dolo del agente1173. Normalmente no lo estará, salvo el caso, por
ejemplo, de delincuentes profesionales, especializados en el hurto de ciertos objetos
valiosos, como joyas únicas, pinturas originales, piezas de automóviles caros,
instrumentos técnicos de gran precisión, etcétera. Pero el ratero común, ignorante,
que sólo piensa en apoderarse de una cosa ajena para poder comercializarla
rápidamente y obtener cualquiera ventaja económica, no está en condiciones de
percatarse y saber que aquello que ha tomado erróneamente por un collar de fantasía
es, en realidad, una alhaja única en su género y de altísimo valor, subsumible en el
más alto tramo del art. 446 del Código Penal (pena de presidio menor en su grado
máximo).

Habría que estudiar una solución político-criminal que prescinda —al menos como
factor único y determinante— del criterio de las cuantías, salvo para diferenciar entre
el delito y la falta, como lo hace el art. 234 del Código español, y que sustente la
penalidad del delito de hurto en otros presupuestos más realistas, susceptibles de ser
conocidos y queridos por la voluntad de realización del sujeto activo. Ellos podrían
ser, por ejemplo, la potencial lesividad de objetos o instrumentos del delito, la especial
significación artística, científica, económica o socio-cultural de las cosas sustraídas,
los especiales sitios en que la acción tiene lugar, la gravedad o trascendencia de los
efectos lesivos producidos, etcétera. Entre nosotros se ha postulado derechamente la
incorporación del perjuicio como elemento esencial para la tipificación del hurto, más
específicamente, para su consumación. Esta es la opinión —siempre muy bien
fundamentada— del profesor Jorge Mera Figueroa, que resulta imprescindible
considerar en un trabajo de esta naturaleza, aunque sea de modo muy resumido. En
opinión de este autor, la interpretación político-criminalmente conveniente y
consecuente con los principios de lesividad y de ultima ratio, puede conducir a una
importante reducción práctica de procesos y condenas por hurto. En numerosos
casos debiera excluirse la responsabilidad penal por falta de perjuicio, aunque se
halle consumada la apropiación, como sucedería, por ejemplo, en muchas hipótesis
en las cuales los objetos sustraídos son devueltos o recuperados en circunstancias
tales que no ha existido una real afectación del derecho de propiedad del dueño. En
los fraudes se requiere el perjuicio, de modo que sin él no hay delito; por lo tanto, en
los casos en que el sujeto que se apropió de la cosa ajena deja otra de igual valor o el
dinero equivalente a su precio, no provoca perjuicio, careciendo de todo sentido que
en este caso se castigue, a pesar de todo, como hurto, y que en el fraude, si no ha
existido perjuicio, no haya sanción, si en ambos supuestos se trata de apropiaciones
de cosas ajenas. Podría agregarse el caso en el cual el seguro cubre totalmente el
real valor de la cosa hurtada, de modo que el patrimonio del ofendido ha quedado
indemne1174.

La tesis concreta del comentarista es la de que no debe apreciarse la existencia de

un hurto en los casos en que la apropiación, a pesar de lesionar el derecho de
dominio u otra relación fáctica entre el sujeto y la cosa jurídicamente protegida, no ha
provocado un detrimento económico real y efectivo (medible) para el afectado. En
esta propuesta está implícito un conflicto con la concepción clásica del bien jurídico
tutelado. En el fraude, es opinión dominante la de que el objeto jurídico es el
patrimonio en su conjunto, globalmente considerado. En cambio, en el hurto el bien
jurídico protegido es, según esa misma opinión, un elemento determinado integrante
de la universalidad, el derecho de dominio o cualquiera relación fáctica del sujeto con
el objeto, posesión o mera tenencia. Por consiguiente, se habla de hurto perfecto
cuando la cosa ha sido apropiada, aunque ese patrimonio, en su conjunto, no se haya
visto menoscabado efectivamente. Se pone el acento en el disvalor de la acción, por
lo que si la cosa sustraída es devuelta o recuperada antes de que el dueño haya
tenido siquiera ocasión de servirse de ella ejerciendo los atributos del dominio, habría
delito de hurto. En el caso que el agente hurta y devuelve la bolsa con comestibles
recién traídos del supermercado antes que haya sido siquiera abierta, el objeto
jurídico no ha sido lesionado de ninguna manera. ¿Tiene fundamento racional la
imputación de hurto y la ausencia de toda imputación si el autor del engaño sobre la
calidad de los comestibles sustituye la bolsa por otra de contenido genuino, evitando
todo perjuicio al comprador? En opinión de Mera Figueroa, la ausencia de perjuicio
pecuniario no acarrea necesariamente la impunidad del hurto, sólo significa que no se
consumó el delito, quedando abiertas las posibilidades de tentativa y frustración,
conforme a las reglas generales1175. Es el principio de nocividad el que sirve de
basamento lógico a la propuesta en comento, el cual se opone a una consideración
puramente ideal o formal de la afectación a la propiedad, exigiendo un detrimento
económico real y palpable. Debe tenerse un bien jurídico verdaderamente lesionado,
a través de un detrimento real, económicamente apreciable, no meramente
presumido. Desde esta perspectiva, no basta con la sustracción de la cosa ajena, con
ánimo de señor y dueño y propósito de lucro, debe exigirse, además, el perjuicio,
como única manera de salvar profundas incoherencias en el sistema penal respecto
de otras figuras patrimoniales que sí requieren ese elemento, como la estafa y la
apropiación indebida. Podríamos agregar que en la hipótesis de falsificación de
instrumento privado se exige perjuicio pecuniario, a pesar de que con la falsedad ya
se ocasionó un atentado contra la fe o confianza en el instrumento. Ello es así, porque
se trata precisamente de una forma especial de fraude, de delito contra el patrimonio,
más que contra la fe pública.

Entre nosotros, la doctrina penal, salvo el autor antes citado, no se ha ocupado del
tópico mencionado, cuya inteligente elaboración y aplicación llevaría a personificar
cabalmente en esta clase de infracciones el principio de "nocividad", elemental
limitación al ius puniendi estatal, cuyo obligado correlato (la "proporcionalidad de la
pena") hemos denunciado habitualmente como vulnerado por estas infracciones. En
la jurisprudencia tampoco se encuentran planteamientos explícitos respecto del tópico
mencionado, sin perjuicio que en muchas ocasiones, merced al sabio ejercicio de la
facultad otorgada por el art. 455 del Cód. Penal —valuación prudencial del valor de la
cosa hurtada por el juez— ha sido posible llegar a imponer una pena proporcionada a
la verdadera y real magnitud del ilícito lesivo de la propiedad ajena.

En todo caso, una futura reforma, que acoja el criterio de emplear legislativamente
la referencia a la cuantía de lo hurtado sólo como delimitadora entre delitos y faltas,
habrá de tener una mentalidad realista para establecer un quantum divisorio que
permita mantener dentro del ámbito contravencional los "hurtos de bagatela".
Actualmente, la órbita punitiva del simple delito se inicia ya a partir de una Unidad
Tributaria Mensual, esto es, 28.524 pesos chilenos (al 22 de enero de 2002), de
manera que la sustracción de un par de zapatos o de una camisa, o de un lapicero,
nuevos y de marca conocida y reputada, no podría castigarse como falta, pese a
representar una lesión levísima del bien jurídico propiedad y pertenecer a la
criminalidad de bagatela. Es conveniente tener en cuenta que en la política criminal
europea se han propuesto distintos criterios para enfrentar el problema de esta
criminalidad, poseedora de características muy especiales, al punto que en el Informe
del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad se señala que "los delitos
menores y los graves no tienen nada en común, con excepción del hecho de que
resultan contrarios a un conjunto de normas que se conocen como Derecho penal".
La descriminalización de los delitos menores, de ínfima cuantía o cometidos en
circunstancias particulares (por ejemplo, hurtos en supermercados), es la proposición
más ambiciosa y frontal que se ha planteado en el ámbito europeo, no sólo por
estudiosos del Derecho penal y la política criminal, sino también por órganos
superiores de la política comunitaria, como el Consejo de Europa. Este último, por
medio del informe antes citado, evacuado por el Comité Europeo sobre Problemas de
la Criminalidad, y refiriéndose específicamente al tema "descriminalización", ha
declarado que "es sorprendente el hecho de que pocas veces se cuestiona al Estado
en materia de descriminalización". En cuanto al problema específico de los delitos
contra la propiedad, el documento indica que este ámbito delictivo es "un campo
apropiado" para desplegar esfuerzos a favor de la descriminalización, porque hay (y
siempre hubo) una completa protección legal no penal de los intereses de la
propiedad, especialmente por intermedio del derecho privado y los tribunales en lo
civil. Existen, además, otros sistemas de tutela privada organizada de los intereses
patrimoniales. Respondiendo a los argumentos de quienes se oponen a la
descriminalización de los delitos menores o de bagatela, el informe replica que "no
hay pruebas de que la descriminalización de delitos menores, aunque frecuentes,
tenga que ver con la incidencia de los delitos más graves, o de que la legislación
sobre delitos contra la propiedad tenga influencia sobre los de violencia. La única
correlación que puede demostrarse entre la descriminalización de un delito y la
prevención de otro es expresada en que la descriminalización de los delitos "A" libera
la capacidad de la policía para combatir los delitos "B" que siguen siendo
punibles"1176.

Zipf, refiriéndose específicamente al delito de bagatela, ha puesto en duda la

factibilidad de soluciones político-criminales presentadas en una época para la cual
resultan inadecuadas. "Así, sería concebible que toda la criminalidad leve en materia
de propiedad y de patrimonio pudiese extraerse del ámbito de la criminalidad
mediante una solución basada en el Derecho de seguros, y con ello pudiese
efectuarse una posición libre de los órganos de persecución penal en orden a la
criminalidad grave. No obstante, parece muy problemático que tal solución político-
criminal fuese comprendida y aceptada por la colectividad"1177. Las corrientes de
pensamiento dominantes en una época determinada, la evolución cultural general y
los condicionamientos sociopsicológicos en ella basados no pueden dejar de ser
estimados por quien pretende hacer política criminal realista.

Otra propuesta para el tratamiento de estas infracciones consiste en dejarlas dentro

del sistema punitivo, pero contemplando la chance de excluir la sanción penal
mediante la acción de los mecanismos regulados en el procedimiento penal, como,
por ejemplo, la prescindencia de la persecución penal, la suspensión del proceso, el
sobreseimiento. En el Código Penal alemán, el art. 248 a), dispone que el hurto y la
apropiación indebida de cosas de escaso valor sólo serán perseguidos previa querella
de parte, en la medida que el Ministerio Público considere que su intervención es
requerida debido al especial interés público involucrado en la persecución penal. A su
turno, el § 153 de la Ordenanza Procesal Penal, que versa sobre la no persecución
penal de delitos de bagatela, dispone que el Ministerio Fiscal, contando con el
asentimiento del tribunal encargado de la apertura del proceso, puede prescindir de la
persecución penal de esa clase de delitos, si la culpabilidad del autor fuere leve y no
existiere un interés público en la persecución penal. El mismo precepto autoriza al
tribunal para sobreseer la causa después de presentada la querella, siempre que
cuente con el consentimiento de la fiscalía y del imputado.

En este contexto resulta de máxima trascendencia destacar que en el nuevo Código

Procesal Penal chileno se ha introducido el "principio de oportunidad", como facultad
"controlada" del Ministerio Público para decidir qué asuntos serán objeto de la
persecución penal y cuáles no, en relación a la importancia y gravedad de los
mismos. Al respecto, el art. 170 de dicho cuerpo legal autoriza a los fiscales para no
iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada si se tratare de un hecho que
no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima
asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o
que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el desempeño de
su cargo. En tal virtud, cabría entender como "delito de bagatela", que no justifica una
intervención penal pública, regida por el principio de oficiosidad, todo aquel ilícito
común cuya pena legalmente asignada no supera los 540 días de presidio menor en
su grado mínimo y todo delito funcionario, cualquiera que sea la sanción establecida
en la ley. En materia de hurto, la antedicha restricción de penalidad, significa que sólo
podrían quedar dentro de la esfera de las bagatelas, por falta de "lesividad social", las
apropiaciones de cosas ajenas cuyo valor no exceda de cuatro Unidades Tributarias
Mensuales, esto es, de 114.096 pesos chilenos (al 23 de enero de 2002), lo que
indudablemente representa una limitadísima facultad para racionalizar el ejercicio de
la acción penal pública, aliviar la pesada sobrecarga de los tribunales respectivos y
permitir un elemental funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal, toda vez
que frente a un delito de hurto por valor de $ 114.500, el principio de oportunidad no
operaría, siendo reemplazado por el de oficiosidad. No deja de justificar alguna crítica
—aunque no pertenezca al tema mismo de esta nota— la segunda limitación
introducida, referente a los delitos funcionarios, ya que en el ámbito de éstos puede
hablarse sin duda de "infracciones de bagatela", como, por ejemplo, la anticipación y
prolongación indebida de funciones y los nombramientos ilegales, constitutivos más
bien de contravenciones administrativas.

El procedimiento penal ya puesto en marcha posee instrumentos idóneos para

materializar un "Derecho penal de alternativas", que puede excluir la clásica
"expropiación" que del conflicto jurídico-penal hace el sistema inquisitivo, ignorando
los reales intereses de las partes involucradas. Es en este ámbito de la criminalidad
patrimonial mediana y leve —no violenta— donde pueden explorarse sin mayores
traumas alternativas a la persecución penal tradicional, mucho más útiles y
productivas que el castigo del hechor, que impliquen, a través de la participación de
los protagonistas del suceso, el restablecimiento del statu quo, en aras de una mayor
y mejor satisfacción de las exigencias de la víctima. Como apunta Bustos Ramírez, el
Derecho penal debería convertirse en un derecho de alternativas para el sujeto, en
términos de que si el Derecho penal entra a solucionar un conflicto, de partida implica
alternativas, en cuanto señala cuál es la opción o alternativa que se rechaza por el
sistema (en ese sentido previene de modo general) y al mismo tiempo deja abierta
cualquier otra alternativa a las partes en conflicto. Esto trae como consecuencia que
el orden penal sólo pueda entrar en liza cuando no se ha dado ninguna de las otras
alternativas posibles y de ahí también que no deba jugar y ni siquiera ser considerado
(o dejar de ser considerado ya sea materialmente o durante el proceso penal) cuando
hay otras alternativas mejores para un determinado conflicto social. Agrega que el
Derecho penal debe reconocer y valorizar la capacidad de las partes para resolver
sus conflictos, propendiendo a posibilitar un encuentro formalizado entre autor y
víctima, de manera que se produzca una reconciliación entre ellos, lo cual demanda
como base, en gran medida, una gestión reparatoria del autor a la víctima, aunque no
sea más que meramente simbólica. De este modo, la reparación del daño ocasionado
no es sólo algo que emerge del delito, sino que es un elemento crucial de la cuestión
criminal, que conduciendo a la reconciliación puede paralizar la intervención del
Estado, en coherencia con el principio de que ella es sólo extrema ratio1178. Desde
hace algún tiempo se viene hablando de la reparación del mal causado por el delito
como una "tercería vía del Derecho penal"1179. El Instituto Max Planck de Derecho
Penal Extranjero e Internacional, de Freiburg im Breisgau, realizó en el mes de marzo
de 1989, un Coloquio Internacional, con participación de sesenta y un especialistas,
sobre el tema "Nuevos caminos de la reparación del daño en Derecho penal", uno de
cuyos debates tuvo como objetivo determinar si debe considerarse la reparación del
daño causado, la compensación entre culpable y víctima del ilícito, como una finalidad
del Derecho penal1180. La consagración en el nuevo ordenamiento procesal penal de
los "acuerdos reparatorios", como una de las "Salidas Alternativas" al juicio, con
extinción de toda responsabilidad para el imputado que celebra un acuerdo con la
víctima, debería operar, sabiamente interpretada y administrada, como un "nuevo
camino" —debidamente institucionalizado y controlado por la judicatura de garantía—
dirigido a evitar la intervención represiva —innecesaria y excesiva— del ius puniendi.
El art. 241 del Cód. Proc. Penal vigente en ciertas regiones del país establece que el
imputado y la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios, que el juez de garantía
aprobará, en la medida que se refieran a hechos que afectaren bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial (punto que nos interesa en este caso), o
consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. De
conformidad al art. 242 del Código citado, una vez aprobado el acuerdo, el tribunal
dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial en la causa, con lo que se extinguirá,
total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado,
quedando abierta la posibilidad de solicitar el cumplimiento coercitivo de lo pactado
ante el mismo juez penal.

Por último, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que las leyes Nºs.
19.450 y 19.501, si bien elevaron los umbrales punitivos en el delito de hurto, en
relación al elemento valor de la cosa hurtada, vinculándolos no al sueldo vital
mensual, sino a la Unidad Tributaria Mensual, introdujeron como nueva y copulativa
pena la de multa, sanción esta que anteriormente no estaba contemplada y que, por
lo tanto, implica, paradójicamente, que la nueva normativa sea parcialmente más
rigurosa que la precedente, desde que amenaza al delito de hurto con dos sanciones
penales principales. Este criterio del legislador refuerza, a nuestro juicio, el
permanente postulado "monetarista" en este ámbito del Derecho penal, que parece
desconocer o más bien ignorar la directa vinculación de este delito con los sectores
de mayor pobreza y carencias materiales del país. No debe olvidarse que en caso de
no satisfacerse la multa impuesta, opera el mecanismo de "conversión de la multa",
debiendo el condenado purgar una privación de libertad en proporción a un
determinado porcentaje de Unidad Tributaria Mensual, de modo que la reformulación
legal no ha significado ni "un Derecho penal mejor", ni mucho menos "algo mejor que
el Derecho penal".

b) El delito de robo con fuerza en las cosas.— Este capítulo del Título noveno del
Código representa una fuente muy fecunda de severas críticas al mantenimiento del
tipo citado como hipótesis delictiva autónoma, distinta y separada de la de hurto, y a
la concepción general de nuestro legislador de 1874 en materia de agresiones a la
propiedad privada sobre objetos muebles.

El examen del Derecho comparado demuestra que es sostenida tendencia la de

distinguir sólo entre hurto y robo violento o intimidatorio, como las dos formas de
apoderamiento de cosa mueble ajena por medios materiales. El caso del robo con
fuerza es desconocido en la mayoría de los Códigos de nuestro entorno cultural. Sin
embargo, el legislador español de 1995 mantuvo la figura, pese a la cerrada crítica
planteada al Código anterior, por reputados comentaristas como Muñoz Conde,
Quintero Olivares, Gómez Benítez, Susana Huerta Tocildo y otros penalistas. En
verdad, nos causó perplejidad una reforma legal que, pretendiendo adecuar el Código
a las modernas tendencias dogmáticas y criterios político-criminales europeos más
avanzados, dejó subsistente, sin embargo, una rémora de legislación decimonónica
como es el tipo penal en comento. Hace ya bastante tiempo Rodríguez Devesa había
planteado, como una necesidad de política criminal, el término de la confusión entre
robo con violencia o intimidación en las personas y el cometido con fuerza en las
cosas, apuntando como "mejor solución", la de "llevar al capítulo del hurto los que hoy
son robos con fuerza en las cosas"1181.

Los problemas que ofrece actualmente el tipo de robo con fuerza en las cosas no se
reducen únicamente a la "irracional penalidad" asignada a alguna de sus figuras,
como la contemplada en el art. 440, N° 1, robo en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias, cuya sanción es más alta que la de la mutilación
de miembro importante, la del auxilio al suicidio, la del delito de lesiones graves y la
del abuso sexual cometido en menor de doce años, y es igual que la pena asignada al
delito de lesiones gravísimas. Es la concepción y justificación misma de este ilícito,
como supuestamente necesario para el amparo del bien jurídico propiedad, la que se
halla en crisis. Gómez Benítez ha sido muy claro, refiriéndose al Anteproyecto
español de 1983: "El elemento fundamental de diferenciación entre el hurto y el robo
debería ser la concurrencia o no en la realización del hecho de violencia o
intimidación en las personas. Este es el dato más relevante que permite establecer la
mayor o menor gravedad del delito atendiendo a elementales valoraciones político-
criminales y de necesidad preventivo-general de la pena. En consecuencia, ese
debería ser el dato que justificase una mayor conminación penal para los robos —en
lo que se debería exigir siempre la concurrencia de violencia o intimidación en las
personas— en relación a los hurtos —en los que estaría ausente dicho medio
comisivo"1182. En coherencia con este predicamento, y a la hora de conformar los
distintos tipos, el de hurto debería comprender las apropiaciones con o sin fuerza en
las cosas y los de robo solamente los atentados patrimoniales violentos o
intimidatorios. La propuesta antedicha, conocida como "vía germánica", resulta sin
duda correcta, desde una óptica político-criminal realista, ya que permite mayor
conminación penal para agresiones patrimoniales pluriofensivas, que implican,
además, lesión o riesgo serio para bienes jurídicos superiores, personalísimos, como
la vida, la salud, la integridad física, la libertad.

Bustos Ramírez, refiriéndose al texto español, señala que "el llamado robo con
fuerza no encuentra justificación y debería ser simplemente hurto agravado, ya que
las diferencias típicas por estar referidas al mismo patrimonio (daños) o sólo a la
intimidad (violación de morada), no establecen una división profunda (así, aun en el
caso de violación de morada no se ve razón para diferenciar entre el sujeto que entra
por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el que escala hasta la ventana abierta
y coge el televisor, en uno y otro caso hay violación de morada, pero uno será hurto y
el otro robo, pareciera que bastaría simplemente con el establecimiento de una
agravante para determinados casos)"1183.

En la doctrina chilena, Mera Figueroa propone, de lege ferenda, la derogación de

esta figura delictiva, argumentando que "el plus de desvalor que pudiera representar
en ciertos casos el uso de la fuerza en las cosas debe resolverse de acuerdo con las
reglas generales de los concursos de delitos, o bien, mediante el establecimiento de
una agravante"1184. Esta propuesta, que recibe nuestra total adhesión, guarda
directa concordancia con la tendencia dominante en el Derecho comparado, según la
cual la apropiación de cosa mueble ajena verificada utilizando fuerza en las cosas
constituye un hurto agravado (véase arts. 129, Cód. Penal austríaco; 243, Cód. Penal
alemán; 204, 2, Cód. Penal portugués; 163, Cód. Penal argentino).

Las disfunciones de nuestro sistema penal son en esta parte varias y muy intensas
y se traducen con gran violencia en el específico ámbito del quantum punitivo,
bastando para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con fuerza en
lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, es la de presidio
mayor en su grado mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción
es superior —en cuanto al rango mínimo— a la asignada al tipo de violación de una
persona mayor de doce años de edad (presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado medio, art. 361), por lo que quien seduce a una persona que
trabaja en una vivienda para que le franquee la entrada y pueda sustraer de allí cosas
muebles, podría recibir una pena equivalente a la aplicable a quien penetra por la
fuerza en ese recinto y viola a la misma persona. La desproporción de las penas
queda también de manifiesto —a mayor abundamiento— si se considera que en los
supuestos de robo cometido en un lugar habitado o destinado a la habitación,
estimando que concurriera una afectación penalmente muy relevante de la
inviolabilidad de la morada ajena, la pena prevista en el art. 440 del estatuto penal es
extremadamente superior (presidio mayor en su grado mínimo) a las sanciones
contempladas para el delito de violación de domicilio en el art. 144 del mismo cuerpo
de leyes. De acuerdo a esta última norma, inc. 1°, la pena asignada a la figura
"simple" es la de reclusión menor en su grado mínimo, tratándose, por consecuencia,
de un típico delito "de bagatela". Y si el hechor emplea violencia o intimidación, la
máxima pena aplicable facultativamente por el juez es, de conformidad al inc. 2°, el
grado medio de la antes señalada, más una multa no superior a quince sueldos
vitales. Se trata también de un delito menor, de escasa relevancia, dentro del sistema
general de nuestro Código. Sin embargo, en el último supuesto (empleo de violencia o
intimidación en las personas) estamos en presencia de un hecho de mucha mayor
gravedad que el robo con fuerza en las cosas del art. 440 del Cód. Penal, ya que
además del bien jurídico inviolabilidad de la morada se ven afectados otros bienes
personalísimos, de mayor rango constitucional, como la vida o la integridad física de
una o más personas. En cambio, en el robo con fuerza en las cosas el tipo excluye
esta última clase de agresiones, de manera que la objetividad jurídica involucrada se
integra únicamente con la propiedad y la inviolabilidad de la morada, no obstante lo
cual, la pena privativa de libertad asignada supera en dos grados a la establecida en
el art. 144.

En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta diferencia sustancial), se ve
fuertemente contradicha por la circunstancia de que las figuras de hurto del art. 446,
N° 1 y de robo del art. 442 (robo en lugar no habitado), tienen señalada idéntica
penalidad, y lo mismo ocurre con la hipótesis del art. 443 (robo en bienes nacionales
de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es más, el hurto del inciso
final del art. 446 (hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades Tributarias
Mensuales) está conminado con una pena privativa de libertad superior a la del art.
442 y, además, la de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta diferencia
estructural, de injusto y de punibilidad, que separa uno y otro ilícito penal? Al final,
viene a imponerse y a dominar la sistemática el consabido factor objetivo del valor
económico de lo apropiado. Pese a la ausencia de fuerza para vencer los resguardos
o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —cuya presencia determinaría, en
la noción clásica, una mayor intensidad criminal—, si el objeto sustraído vale más de
cierta cuantía, su apoderamiento furtivo o clandestino es reputado más grave, aun
cuando no concurra ninguna otra fuerza que no sea la propia del hurto, esto es, la que
recae sobre el objeto mismo, reflejándose claramente dicha mayor gravedad en las
dos penas copulativas legalmente previstas —sólo para el hurto—, presidio y multa.
Entonces, la regulación interna del Código, con su pretendido basamento lógico, se
traiciona a sí misma y, en definitiva, se desprestigia.

Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con que el

delito de daños causados al patrimonio histórico-cultural del país, recibe igual pena
que la asignada al robo con fuerza en las cosas del art. 442, ya que en su más alta
cuantía el primero de los ilícitos mencionados recibe la pena de reclusión menor en su
grado medio a máximo. Parece difícil que pudiera ponerse en duda la mayor jerarquía
y trascendencia social del peculio histórico cultural de la nación, por encima de la
mera propiedad privada, posesión o tenencia de cosas específicas. No es un dato
menor el de que en la hipótesis de robo aludida no se da el factor —generalmente
acordado como agravatorio y justificativo de mayor pena— del peligro real o potencial
para los moradores del lugar, desde que no existe una morada o un hogar doméstico
en el sitio del que se extraen las especies.

Nuestro legislador ha evidenciado, en más de una ocasión, su claro propósito de

castigar como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos que en puridad
sólo podrían ser subsumidos en el tipo del hurto, cuyos límites propios se sobrepasan
en aras de una muy discutible finalidad político-criminal. Pueden citarse como
ejemplos de esta situación, las hipótesis de los incs. 1° y 2° del art. 443: en el primer
caso, se castiga como robo con fuerza en las cosas el emplear "medios de tracción"
para sustraer la cosa mueble ajena, pese a que en este supuesto no hay más fuerza
o energía física que la propia de empujar o arrastrar el objeto, generalmente un
vehículo. Con razón ha dicho Labatut que "en este caso, a diferencia de los delitos
anteriores, la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos sino sobre la cosa
misma..."1185. En el caso del inc. 2° del art. citado, se penaliza como robo la
sustracción de alambres del tendido eléctrico, de cables de los servicios telefónicos,
telegráficos y otros, que se logra escalando las torres, pilares o postes en que
aquellos elementos están instalados y cortándolos mediante alicates, cortafríos u
otros instrumentos. Esta conducta fue habitualmente calificada como hurto por los
tribunales —y con toda razón— desde que la fuerza o energía física aplicada por el
hechor no recae sobre especiales medios de protección o resguardo de las cosas
ajenas, como sucede, en cambio, en el escalamiento-fractura, en el forado y en el
rompimiento de puertas o ventanas. El legislador de 1988, asimiló tales
comportamientos al robo, con un fin meramente pragmático-represivo, como el de
asegurar la aplicación de penas más severas en esos casos especialmente
seleccionados.

c) El delito de robo con violencia o intimidación en las personas.— Esta figura

penal tiene un claro carácter "complejo" o "pluriofensivo", ya que en una misma
abrazadera típica se contienen y se castigan con única pena dos supuestos de hecho
diferentes, que lesionan distintos bienes jurídicos, los cuales, considerados en forma
separada, configurarían dos delitos independientes, según las reglas del concurso
real: hurto más el respectivo delito contra las personas o contra la libertad.

La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la complejidad deriva de la

vinculación estrecha que une a ambos atentados, representada por un nexo objetivo o
material y uno subjetivo o ideológico, que configuran la existencia de una "unidad de
acción".

Ambas agresiones, violencia o intimidación y apoderamiento de cosa ajena, deben

estar enlazadas por un vínculo fáctico-temporal, al cual se refiere el inc. 1° del art.
433 del Cód. Penal, norma esta que ha de entenderse aplicable a todo el párrafo
respectivo, al señalar que la violencia o la intimidación pueden tener lugar antes del
robo (entiéndase, del apoderamiento), coetáneamente con él, o después de cometido,
para favorecer la impunidad. Este nexo objetivo no es suficiente a los efectos de la
complejidad delictiva, sino que debe concurrir, además, una conexión ideológica, en el
sentido que la agresión a bienes jurídicos personalísimos debe estar "al servicio" de la
apropiación, esto es, "motivada por el apoderamiento lucrativo perseguido por el
hechor y dirigida a su obtención". El texto de nuestro Código comprende esta
exigencia, al señalar que la violencia o intimidación pueden ser desplegadas para
facilitar la apropiación, para consumarla o para favorecer la impunidad. La acción
violenta o intimidatoria debe tener una dirección subjetiva específica, debe estar en
relación de medio a fin con la realización misma del delito o con su impunidad1186.

En época reciente se ha constatado una interesante discrepancia doctrinal y

jurisprudencial a propósito de este delito, en relación específica al concepto típico de
"intimidación", el cual, como modalidad ejecutiva integra, junto a la apropiación, el tipo
legal. Para el legislador chileno, la violencia y la intimidación son cualitativa y
cuantitativamente equivalentes y producen, en cuanto integrantes de la acción típica,
el mismo efecto punitivo, ambas conducen a idéntica sanción, supuesto que
concurran los demás requisitos generales del art. 432 del Cód. Penal. Dicho en otras
palabras, sea que se emplee violencia, esto es, fuerza física o maltrato de obra contra
el ofendido u otra persona vinculada con la víctima o la defensa del objeto material, o
se utilice intimidación, esto es amenaza o "vis compulsiva", en contra de tales
individuos, la figura típica que se configura es la misma, en cuanto atañe al injusto
típico.

La única diferencia que contempla la ley es la existente entre "robo calificado" y

"robo simple", entendiéndose por este último aquella situación en la cual el medio
utilizado por el autor para lograr el apoderamiento de la cosa ajena es, o bien el
maltrato de obra que causa hasta lesiones menos graves (art. 399, Cód. Penal), o
bien la intimidación del sujeto pasivo u otra persona, vinculada a aquél o a la defensa
de la cosa. Si las lesiones ocasionadas exceden las de mediana gravedad, entra en
acción la figura calificada, del art. 433, N° 2, del Cód. Penal. El concepto de
"violencia" parece no originar mayores dudas interpretativas a la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, pero sí que se las origina el elemento "intimidación."
Examinando los criterios de nuestros tribunales es perfectamente constatable la
existencia de dos doctrinas claramente diferenciadas: una, de marcada orientación
subjetiva, que atiende principalmente —y se conforma con ellas— a las sensaciones
o impresiones personales del ofendido y afectado por la amenaza, para tener por
acreditada la intimidación.

Un ejemplo de esta tesis lo encontramos en el fallo de la Corte de Apelaciones de

Pedro Aguirre Cerda, del 17/8/87, en el cual y sobre la base de que el denunciante
fue interceptado por un desconocido, en horas de la madrugada, quien le pidió la
entrega del bolso deportivo que portaba y también le exigió le diera los zapatos, se
tuvo por acreditada la existencia del delito de robo con intimidación, en mérito a los
siguientes razonamientos:

(...)

2. Que en la acción realizada en perjuicio de Barriga Rodríguez, existió intimidación

a pesar de no haberse esgrimido arma alguna. En efecto: el Diccionario de la Lengua
define tal concepto como la "acción y efecto de intimidar". A su vez, el verbo
"intimidar" es "causar o infundir miedo". Por su parte, el concepto "miedo" equivale a
un sentimiento de inquietud experimentado en presencia o ante la idea de un peligro
(Diccionario de Psicología Larousse, 1969, p. 201).

3. Que Barriga Rodríguez se inquietó al ser interceptado en la noche en un lugar

residencial por un desconocido, ya que sin duda se percató del peligro que significaba
resistir a sus órdenes de entregar sus pertenencias. El Tribunal a fojas 7 vta. y 8 vta.,
deja constancia que los reos "se ven en relación con los ofendidos, más fornidos y
más duros". (Cfr. revista "Gaceta Jurídica", N° 87, p. 57).

No es difícil advertir en la doctrina transcrita, más allá de otras consideraciones, una

marcada, y sin duda objetable, influencia del Derecho penal de autor.

La tesis objetiva, muy estrechamente vinculada a los principios limitativos del ius
puniendi y, por ende, a un Derecho penal del acto o del hecho concreto, puede verse
representada por el siguiente fallo, dictado por la misma Corte de Alzada antes citada,
el 24/6/96 (redactado por el autor de este comentario) y que modificó la calificación
jurídica atribuida al hecho investigado, consistente en que el imputado se habría
acercado sorpresivamente a una menor de trece años de edad, la habría abrazado y
exigido que le entregara sus aros, teniendo aquel un chaleco enrollado bajo un brazo,
como aparentando tener algún arma; ella pensó que tenía tal arma ("yo pensé que
tenía una cortaplumas y me dio miedo") y le entregó los aros.

Transcribimos a continuación los principales considerandos de esta sentencia:

(...)

b) De acuerdo a esa misma versión, el sujeto no le dio a conocer, ni directa ni

indirectamente, a la menor que tenía alguna clase de arma oculta bajo la prenda de
ropa aludida. Más bien parece que la niña simplemente pensó o creyó que el hombre
portaba algún arma y por eso se desprendió de sus aros.

c) Que, la adecuada ponderación de los antecedentes lleva a concluir —sin riesgo

de error— que el encausado no tenía en su poder ningún elemento apto para afectar
la integridad física de otra persona y que la menor incurrió en una falsa
representación de la realidad, al suponer que sí lo llevaba, disfrazado bajo el chaleco
enrollado en su brazo.
 d) De acuerdo al art. 436, inc. 1° del Cód. Penal, se castiga severamente el
denominado "robo simple", aun cuando la violencia se integra únicamente con
lesiones menos graves o leves y a la utilización de fuerza física se equipara y produce
igual consecuencia punitiva, la "coacción", esto es, intimidación o amenaza, en cuanto
medio para conseguir la apropiación.

e) Es razonable pensar que la ratio legis de este tratamiento penal tan riguroso, está
constituida por el hecho de desplegarse una acción que lesiona o expone a serio
peligro otro bien jurídico, personalísimo, de superior jerarquía a la de los derechos
meramente patrimoniales, como la vida, la salud, la libertad, la seguridad individual.

El ataque a los intereses pecuniarios reviste en esta hipótesis específica una

particular intensidad, que deriva, como se ha puntualizado, del empleo de medios de
agresión que representan una ofensa grave a bienes jurídicos de gran valía, con el
propósito de facilitar el apoderamiento, de consumarlo o de favorecer la impunidad
(art. 433, inc. 1°, Código Penal).

f) El delito de robo con intimidación en las personas constituye una hipótesis

compleja, pluriofensiva, en la cual se reúnen, en una sola abrazadera típica, dos
acciones diferentes, constitutivas, cada una, de un ilícito penal autónomo, los que, por
efecto de la estrecha conexión objetiva y subjetiva que los unifica, pasan a ser —
alterándose las reglas sobre concurso de delitos— "una unidad específica",
representativa de un mayor injusto al que es propio de cada hecho estimado por
separado y que por tal razón es drásticamente sancionada.

g) De lo anterior surge como corolario, que el contenido de injusto del

comportamiento típico en análisis no reside primordialmente en la agresión a la
propiedad, sino en el daño efectivo o puesta en peligro de la integridad física de las
persona.

h) La particular naturaleza de la pretendida intimidación que habría ejercido el

procesado —simulación de un arma inexistente— lleva a preguntarse sobre cuál ha
de ser la correcta perspectiva para reflexionar y decidir sobre la ausencia o presencia
de coacción.

i) Ha de reiterarse aquí, la trascendental circunstancia fáctica que emana del mérito

de autos, en el sentido que la víctima incurrió en una determinada representación
mental respecto de la presencia de un arma entre las ropas del encausado, tal como
se destacó en la letra c) precedente.

j) En relación al caso concreto, habría que determinar si una intimidación como la

denunciada (supuesto que hubiera existido) ha poseído la capacidad potencial de
afectar de manera real y no presuntiva la seguridad física del sujeto pasivo, si ha
ocurrido una amenaza efectivamente idónea para coaccionar la voluntad del titular del
bien jurídico. (Cfr. voto disidente en fallo de esta Corte, 27/9/95, Rol N° 1.507-95,
"Gaceta Jurídica", N° 183, p. 123).

m) En la situación de autos, la vida, la salud o la integridad corporal de la víctima no

estuvieron, de hecho, en grave peligro, toda vez que el acusado no tenía ningún arma
en su poder.

n) Al respecto, es útil traer a colación lo que señala el profesor Mera, "... sólo una
intimidación que ponga relevantemente en peligro en forma concreta la vida, la salud
o la integridad corporal puede racionalmente equipararse a la violencia y dar lugar a
un delito que, como el robo simple, figura entre los más graves de nuestra legislación
penal" ("Revista de Ciencias Penales", t. XLII, N° 3, p. 118).

o) La Excma. Corte Suprema, al interpretar el concepto de violencia propio de la

figura delictiva en análisis ha señalado que no es necesario que se causen lesiones
de algún tipo, sino que bastan los malos tratamientos, constituyendo, por ende,
violencia el hecho de golpear, de arrojar en el suelo, de maniatar o amordazar a la
víctima (RDJ, t. 63, 2ª parte, secc. 4ª, p. 444).

En tal virtud, la intimidación —asimilada por la ley a la violencia— deberá revestir

sin duda la suficiente entidad, en términos de amenaza a un bien jurídico
personalísimo, que permita equipararla, en el caso específico, a los actos de maltrato
corporal" (cfr. "Gaceta Jurídica", N° 19, pp. 126 y ss).

El criterio últimamente expuesto aparece reiterado en la sentencia de la Corte de

Apel. de San Miguel, 23/1/01, dictada en los autos N° 1507-2000.

En el ámbito doctrinal, el profesor Etcheberry opina que el solo temor que la víctima
experimenta de que puedan emplearse armas u otros medios violentos no es
suficiente para transformar el hurto en robo, si no ha habido por parte del hechor una
amenaza explícita o implícita —exhibición de las armas, actitudes o voces
amenazadoras, etcétera—1187. Para el profesor Garrido Montt, la intimidación —al
igual que la violencia— ha de ser "cierta, efectiva y no imaginada"1188. Por su parte,
Mera Figueroa sostiene que la intimidación, como medio ejecutivo para perpetrar el
robo, debe consistir necesariamente en una acción que por sus características y,
sobre todo, por el medio empleado para amenazar sea idónea para poner en real y
serio peligro concreto los bienes jurídicos personalísimos del sujeto pasivo de la
apropiación o de otra persona; no es suficiente con que el ofendido sienta o
experimente miedo o se represente la posibilidad de sufrir algún detrimento en su
integridad física, es necesario, además, que la intimidación haya sido eficaz, en el
sentido de idónea o apta para exponer a un serio y real peligro de daño físico
inmediato la vida o integridad de un individuo1189.
 Cabe hacer notar que el mismo tribunal de alzada citado, decidió en sentencia del
8/11/96, que "una pueril exhortación a la presunta víctima, que no estaba sola, para
que entregara el dinero recaudado en el negocio, sin mayor energía ni verosimilitud,
no podría ser suficiente para producir en su destinatario un amedrentamiento tal que
lo obligara a ceder bajo sus efectos y cumplir con lo exigido"1190. En esta decisión
los sentenciadores precisan que "es fundamental que la acción que realiza el agente
sea seria, efectiva, real, verosímil e inminente...". Por su parte, la Corte de
Apelaciones de Santiago, resolvió, por sentencia del 24/10/88, N° 5703-88, que "... el
hecho que se tiene por acreditado en el motivo... sólo debe ser calificado como hurto,
en atención a que del proceso no aparecen antecedentes suficientes para dar por
establecida la existencia de intimidación en la perpetración de la apropiación del reloj
del ofendido, ya que el empleo de un revólver a fogueo no constituye una amenaza
seria contra la integridad del ofendido con el delito" (lo destacado es nuestro).

Los antecedentes reseñados anteriormente representan, sin duda, un fundamento

sólido y más que suficiente para revisar, en una perspectiva dogmática y político-
criminal racional y realista, la actual estructura del tipo penal que comentamos, a fin
de mantener la coherencia de tal tipología con los principios limitativos (garantistas)
generalmente aceptados, y férreamente defendidos por los juristas democráticos, del
ius puniendi estatal. Como siempre ocurre con estos problemas, la magna tarea de
iuris dictio tiene la última palabra.

d) El delito de robo por sorpresa.— Con la Ley de Estados Antisociales, de 1954

—cuya finalidad primordial fue aumentar la drasticidad de las penas—, que incorporó
numerosas modificaciones al Código, incluyendo numerosas y desafortunadas
"disposiciones comunes", se tipificó, como delito autónomo, el denominado "robo por
sorpresa", contenido en el inc. 2° del art. 436, y cuyo núcleo lo constituye la acción de
apropiarse el agente de dinero, alhajas u otras cosas que el ofendido lleve consigo,
procediendo por sorpresa o haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento y
confusión.

La historia fidedigna del establecimiento de la norma evidencia que el propósito

legislativo —la ratio legis— fue transformar lo que hasta ese momento había sido una
mera circunstancia agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado al robo y
sancionado con igual pena. En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia de la Cámara de Diputados, presentado el 11 de agosto de 1953, se
expresa, con respecto al art. 41 del proyecto de ley: "el inc. 2° de este artículo
configura un delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa, en virtud de
esta disposición a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican los
individuos llamados &'lanzas&', que se aprovechan de las aglomeraciones para hurtar
la cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o aparentando riñas en
lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión". El carácter "técnico" de hurto de la conducta incriminada, que sin
embargo "va a ser robo", se reitera en la Sesión Extraordinaria de la Cámara, de 28
de octubre de 1953, con la clarificadora intervención del Diputado señor Juan
Eduardo Puentes. En el Diario de Sesiones del Senado, Sesión 3ª, Anexo de
Documentos, se deja constancia de que "el inc. 2° del nuevo art. 436 configura un
delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa en virtud de esta
disposición, a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican los
individuos llamados lanzas...".

La ley Nº 17.727 de 1972, otorgó al robo por sorpresa su actual configuración,

señalando una pena específica, inferior a la del robo propiamente tal. En la
fundamentación de la ley citada se indicó que: "creemos que ambas figuras delictivas
(el robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente
diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las
características de los hechores. En efecto, los autores de robos con violencia o
intimidación en las personas normalmente son delincuentes habituales de alta
peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para conseguir sus
fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los autores son personas que actúan en
base a su rapidez (lanza) preferentemente eligen como víctimas a personas que no
portan bienes de un valor exagerado. Resulta, así injusto sancionar con la misma
pena dos hechos claramente diferenciados"1191.

Los autores nacionales están de acuerdo en que este delito pertenece más bien a la
órbita típica del hurto que a la del robo con violencia. El profesor Etcheberry señala
que el "obrar por sorpresa" no es un concepto enteramente claro, "pero que sin duda
excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las manos,
quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma rápida e
inesperada para la víctima"1192. En opinión de Labatut, en este delito, en su forma de
"rapiña", la fuerza recae sobre la cosa, no sobre la persona1193. Para el profesor
Garrido Montt, se trata de una figura que tiene características muy especiales,
intermedia entre el hurto y el robo, constituyendo jurídicamente un tipo puente entre
dos extremos, hurto y robo. En su opinión, "la mantención de este delito en el sistema
penal resulta discutible desde una visión político-criminal y aun sistemática. El
legislador demostró cierta duda al establecerlo, al partir expresando que se
consideraba robo la conducta allí descrita, lo que involucra que no reconoce que sea
en realidad robo, sólo lo asimila a esa figura"1194. Mera Figueroa es muy asertivo al
señalar que el robo por sorpresa constituye simplemente un hurto sancionado como
robo, caracterizado por el medio de comisión, el que sin embargo, no trasciende de la
afectación de la propiedad. Propone de lege ferenda la derogación de esta figura,
posición que compartimos, ya que nada justifica su forzada asimilación al robo con
violencia o intimidación en las personas, resultando claramente excesiva la penalidad
establecida, "más aún si se considera que normalmente se tratará de objetos de poco
valor"1195. En el mismo sentido se pronuncia Guzmán Dalbora, quien da comienzo al
trabajo que se cita, señalando: "consignemos, ante todo, que el robo por sorpresa
regulado en el Código Penal chileno es, ontológicamente hablando, un hurto",
añadiendo a continuación, como fundamento del aserto: "en efecto, al apropiarse
invito dominio y con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, pero sin emplear
violencia o intimidación en la personas ni valerse de alguna de las formas de fuerza
que expresan los arts. 440 a 443, el autor de estas prácticas no puede cometer robo,
lo que vale tanto respecto del robo propiamente dicho, como frente a esa otra clase
de hurto que la ley llama robo con fuerza en las cosas"1196.

Aun cuando los razonamientos de índole criminológica esgrimidos por el legislador

de 1971 puedan no ser del todo exactos, es lo cierto que se aprecia en el plano
dogmático y político-criminal, una notoria diferencia estructural entre la acción
constitutiva de robo violento y la que es propia del "robo del tirón". No cabe duda que
la diversa intensidad que reviste el medio de ataque que afecta a la propiedad y,
además, a un bien jurídico personalísimo, en un caso, y sólo al patrimonio en el otro,
marca una clara diferencia en el disvalor de uno y otro acto típico, presentando el
contenido de injusto propio del robo con violencia o intimidación una entidad mucho
más significativa que la perteneciente al injusto del robo por sorpresa. En este último
caso existe un solo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin generarse un peligro
efectivo para la integridad física o seguridad de la víctima; de acreditarse tal peligro,
creado por una concreta e idónea acción, dirigida subjetivamente contra una persona,
con el fin de lograr el apoderamiento, el supuesto se desplazará al de robo
(propiamente tal). El legislador fue muy claro al dejar constancia que se trata de "dos
hechos claramente diferenciados", mas esta diferencia estructural no impide que uno
de ellos —que no es robo— sea considerado "como si lo fuera", esto es, asimilado a
una figura típica que le es ajena. Esta grave anomalía debe ser prontamente
corregida.

En sentencia reciente se ha dado plena acogida al sentir de los comentaristas:

"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo
por sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que a la del robo,
toda vez que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
—'tirón'— o engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas.

Que, es también relevante para resaltar lo afirmado en el motivo precedente, que la

penalidad asignada en el inc. 2° del art. 436 del Código Penal está también señalada
para hipótesis del delito de hurto, como sucede en el N° 1 del art. 446 de ese texto, lo
que no tendría explicación lógica ni político-criminal si se tratase de delitos
estructuralmente distintos" (SC San Miguel, 29/10/01, Ingr. 4472-2000, por mayoría
de votos).

Es nuestro parecer que ni la frecuencia de comisión de un hecho delictivo, ni sus

modalidades de ejecución, pueden influir legítimamente para alterar la que es su
fisonomía jurídica propia, que le viene impuesta por los elementos fácticos que
integran el tipo respectivo, en directa relación con el bien jurídico que por su
intermedio se quiere amparar. El propio legislador que creó el delito en cuestión, lo
hizo a sabiendas de que el supuesto fáctico es más propio del hurto, reconociendo
explícitamente que su incorporación al robo obedecía a motivos puramente
pragmáticos, de aumento de la sanción, que no resultan aceptables como fundamento
de esa tipificación.

No ignoramos que la actual tendencia existente, en orden a la "expansión" del

Derecho penal, que habrá de responder, conformado como instrumento autoritario y
eficaz de pedagogía político-social, a las exigencias socio-políticas contemporáneas,
propias de la denominada "sociedad del riesgo" o "sociedad del miedo", y que
involucra un abandono creciente, aunque sea parcial, del Derecho penal "clásico" o
"liberal" (Carta Magna del delincuente), representa una fuerte valla (cada vez más
poderosa) frente a los esfuerzos por mantener a la "maquinaria pesada del Estado"
dentro de los límites racionales del "Derecho penal mínimo", del Derecho penal como
"última" o "extrema ratio", del "Derecho penal fragmentario", del "principio de
lesividad", del principio de "proporcionalidad de la pena" y otros postulados
fundamentales, constitutivos, al menos, hasta hace una época reciente, de un
patrimonio ideológico-penal sólidamente asentado y reconocido. Sería ilusorio ignorar
las demandas actuales —apoyadas por reacciones calculadas que buscan réditos
políticos— de contar con un "Derecho penal mágico" (Mireille Delmas-Marty), con un
"Derecho penal simbólico" (Winfried Hassemer), o con un "Derecho penal reactivo"
(Fernando Tocora), entendido, este último, como un derecho transitorio y efectista,
que busca dar la ilusión de solución a los requerimientos de seguridad y de justicia
imperantes —y dominantes— en la colectividad. "Un ilusionismo penal encaminado a
superar una situación al borde del colapso o de crisis efectiva"1197. Este movimiento
actúa más que nada "en el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue,
sobre todo, dar la ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la
indignación social"1198.

Debe ser motivo, no sólo de nuestra preocupación y angustia científicas, sino de

nuestros concretos esfuerzos y aportes en el campo que conocemos, el enfrentar con
firmeza y decisión la tentativa de hacer cesar el Derecho penal como "Derecho penal
de ciudadanos" y transformarlo en un "Derecho penal de enemigos".

El Derecho punitivo debe estar continua y permanentemente sometido, sin duda ni

vacilación de legisladores, jueces y profesores, a ciertos principios cardinales, "que
informan y mantienen la entidad de un ordenamiento punitivo y que a la vez
condicionan y rigen su comprensión, siendo así constitutivos tanto del ordenamiento
como de la dogmática penal... debiendo consistir en criterios formales y aprioristas,
que condicionan y acreditan el conocimiento de la realidad jurídica, sirviendo de
criterio y módulo para establecer o deducir lo que en verdad sea penal"1199.

Si los principios recordados no sólo responden a exigencias dogmáticas de la

Ciencia penal y el Derecho judicial, sino, además, expresan las exigencias y garantías
de un "Estado social y democrático de Derecho"1200, resultan inaceptables los
regímenes punitivos que en la regulación de determinadas instituciones se desvían de
las exigencias de dichos postulados o las contradicen, siendo el deber de una
dogmática acuciosa descubrir y destacar tales situaciones, proponiendo de inmediato
la debida corrección1201.

E 1202

1. Nuestro Código Penal establece en el inciso segundo del artículo 436 una figura
delictiva denominada comúnmente "robo por sorpresa" y que consiste, de acuerdo a
la descripción típica, en la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos
lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión.

De acuerdo al mismo precepto, la conducta punible "se considerará como robo".

La ley Nº 11.625, de 1954, cuya principal finalidad fue elevar drásticamente las ya
severas penalidades de los delitos contra la propiedad, introdujo la hipótesis típica en
cuestión, transformando en un delito autónomo, asimilado al robo y castigado con
igual pena, lo que hasta entonces había sido una mera circunstancia agravante. El
texto respectivo consideraba como factor de agravación el actuar "arrebatando por
sorpresa ropa, alhajas u otros objetos a la persona que los lleva consigo, o
aparentando riñas en lugar de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento y confusión, a fin de robar por este medio o proporcionar
ocasión para que roben los compañeros".

En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara

de Diputados, presentado el 11 de agosto de 1952, se expuso lo siguiente, con
relación al artículo 41 del respectivo proyecto de ley: "el inciso segundo de este
artículo configura un delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa, en
virtud de esta disposición a ser considerado como robo y es el que comúnmente
practican los individuos llamados "lanzas", que se aprovechan de las aglomeraciones
para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusión". El carácter "técnico" de hurto que posee la
conducta tipificada, que, sin embargo, "pasa a ser robo", es reiterado en la Sesión
Extraordinaria de la Cámara, del día 28 de octubre de 1953, merced a la intervención
del parlamentario señor Juan Eduardo Puentes: "Por esta ley se crean varios tipos
nuevos de delitos que es necesario señalar. En primer lugar, tenemos la creación de
un delito que debería, frecuentemente ser hurto y que, sin embargo, va a ser robo, por
un concepto que los estudiosos tienen sobre su naturaleza, me refiero al delito que se
crea en los términos siguientes: "Se considerará como robo y se castigará con las
penas señaladas en el inciso anterior, la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros
objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento y confusión. Esto, prácticamente podría considerarse como un
delito de hurto, porque la esencia del robo, hasta aquí ha sido la apropiación de cosa
mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro y cuando se ejecuta
con violencia en las personas o fuerza en las cosas. Ordinariamente estos delitos se
ejecutan por sorpresa y debido más bien a la habilidad del delincuente, que se
aprovecha de las aglomeraciones, por ejemplo. Pero se ha considerado que atendida
la forma habitual de ejecución de este delito, debe ser considerado como robo y, en
consecuencia, se establece este nuevo tipo en los términos que he señalado". A su
turno, en el Anexo de Documentos del Diario de Sesiones del Senado de la
República, Sesión 3ª, hay constancia de que "El inciso 2° del nuevo artículo 436
configura un delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa en virtud de
esta disposición a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican los
individuos llamados 'lanzas', que se aprovechan de las aglomeraciones para hurtar la
cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o aparentando riñas en
lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión".

2. La ley Nº 17.727 modificó el precepto de que se trata, dándole su actual

redacción y reduciendo la cuantía de la pena, por la vía de asignarle una propia,
separada de la contemplada en el inciso primero, que hasta entonces estaba
asignada a ambas hipótesis delictivas.

Es relevante para la tarea hermenéutica, consignar lo que se indicó en el Mensaje

con que se presentó la iniciativa de ley: "Creemos que ambas figuras delictivas (el
robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente
diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las
características de los hechores. En efecto, los autores de robos con violencia o
intimidación en las personas normalmente son delincuentes habituales de alta
peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para conseguir sus
fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los autores son personas que actúan en
base a su rapidez (lanzas) preferentemente eligen como víctimas a personas que no
portan bienes de un valor exagerado. Resulta, así injusto sancionar con la misma
pena dos hechos claramente diferenciados". (Senado, Ord. 1971, T. I, Sesión
10.061971, p. 348).

3. La pertenencia del robo por sorpresa al ámbito típico del hurto —y no al del robo
violento por tratarse de "hechos claramente diferenciados"— es reconocida
ampliamente en nuestra doctrina.

A juicio del profesor Labatut, en este delito, la fuerza empleada —en su forma de
"rapiña"— recae sobre la cosa, no sobre la persona, por lo que "técnicamente
hablando, ocupa una situación intermedia entre el robo y el hurto".1203Como una
figura "intermedia" entre el hurto y el robo, como un "tipo puente" entre esos dos
extremos lo cataloga Garrido Montt, añadiendo que "la mantención de este delito en
el sistema penal resulta discutible desde una visión político-criminal y aun sistemática.
El legislador demostró cierta duda al establecerlo, al partir expresando que se
consideraba robo la conducta allí descrita, lo que involucra que no reconoce que sea
en realidad robo, sólo lo asimila a esa figura"1204.

Refiriéndose específicamente a la conducta de "obrar por sorpresa", el tratadista

Etcheberry señala que no es un concepto enteramente claro, pero que sin duda
excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las manos,
quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma rápida e
inesperada para la víctima1205. Muy categórico es nuestro colega Jorge Mera
Figueroa, al establecer que este robo por sorpresa es simplemente un hurto
sancionado como robo, caracterizado por el medio de comisión, el que sin embargo,
no trasciende de la afectación de la propiedad. Califica a la pena establecida —
presidio menor en su grado medio a máximo— como excesiva, más aún si se
considera que normalmente se tratará de objetos de poco valor, cuya apropiación, de
acuerdo con la penalidad del hurto, habría sido sólo sancionada con presidio menor
en sus grados mínimo o medio1206. Propone de "lege ferenda" la derogación de esta
figura, posición que desde ya compartimos, por estimar que ningún fundamento, ni
dogmático, ni político-criminal, justifica mantener esta forzada asimilación a un delito
de muy diversa naturaleza y gravedad, como el tipificado en el inciso primero del
artículo 436. Politoff, Matus y Ramírez están de acuerdo en que esta es "una figura
controvertida", ya que, por una parte, no es un robo propiamente tal y, por la otra,
tiene asignada de todos modos una muy alta pena; estiman que la sugerencia
formulada por Jorge Mera, de suprimir esta hipótesis y asimilarla al hurto simple,
"puede tener acogida", quedando a la prudencia de los tribunales la determinación de
si el hecho es violento o intimidatorio o solamente una forma de sustracción
furtiva1207. Guzmán Dálbora inicia su certero y acabado comentario sobre esta figura
penal, con la siguiente declaración: "Consignemos, ante todo, que el robo por
sorpresa regulado en el Código Penal chileno es, ontológicamente hablando, un
hurto". Para fundar este correcto aserto, el autor añade que "al apropiarse 'invito
dominio' y con ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, pero sin emplear violencia o
intimidación en las personas ni valerse de algunas de las formas de fuerza que
expresan los artículos 440 a 443, el autor de estas prácticas no puede cometer robo,
lo que vale tanto respecto del robo propiamente dicho, como frente a esa otra clase
de hurto que la ley llama robo con fuerza en las cosas". En conclusión, de faltar en el
Código la asimilación al tipo básico del robo que afecta a la cláusula "por sorpresa o
aparentando riñas, etc.", del inciso segundo del artículo 436, estos comportamientos
serían atípicos en el sentido de aquellas infracciones y quedaría en pie lo que de
veras hay en ellos, esto es, un hurto1208.

4. Son de alto interés para el intérprete actual, las referencias históricas que en
torno a la figura en comento entrega el profesor Guzmán Dalbora en su comentario
aludido.

Nos informa que en el Derecho romano se acordaron penas más severas que las
asignadas a los ladrones comunes, para los carteristas (saccularii) y cicateros
(zonarii), "los cuales en los sitios de gran concurrencia de gentes acostumbran, con
destreza admirable, cortarles a los menos avisados los bolsillos o sacarles lo que
encuentran en las bolsas o carteras de otros". Se trataba, entonces, de casos de
"furtum", cuyas características los hacían especialmente odiosos. Posteriormente, ya
en el Medioevo, "los prácticos, atendida la cruelísima represión del hurto en aquellos
tiempos y como una manera de eludir la imposición harto frecuente de la pena capital,
consideraron cual hipótesis menos graves del delito, recomendando para ellas
puniciones extraordinarias y templadas, aquellas en que el agente se apropia de
objetos que la víctima lleva consigo, siempre y cuando el malhechor obrase con
destreza (hurto con destreza) o arrebatándoselos de la mano o de encima (rapiña).
En el devenir legislativo posterior, algunos Códigos decimonónicos, "sin modificar en
absoluto la calificación jurídica de tales actos", hicieron del hurto con destreza y de la
rapiña sendos hurtos agravados. Por último, en no pocos Códigos contemporáneos,
se ha mantenido aquel estado de cosas, consagrándose como un factor de
agravación del hurto, el actuar con destreza o el arrebatar al ofendido cosas que lleva
en la mano o en su persona (Código Penal brasileño, Código Penal italiano)1209.

5. Si el propio legislador reconoció en su momento que la conducta descrita en el

inciso segundo del artículo 436 del Código Penal constituye un hurto, pero que pasa a
ser considerado "como robo", sobre la base de la frecuencia de comisión del hecho y
las modalidades de la misma, pareciera incontestable que no se está ante una figura
de robo violento (intimidatorio), sino sólo ante un caso "asimilado" a un tipo que no les
es propio, ante un caso tratado "como si fuera robo", pese a no participar del núcleo
esencial (apropiación mediante violencia o intimidación aplicadas a una persona a fin
de lograr la apropiación de cosa ajena) de este último ilícito penal.
 Está fuera de discusión que el argumento esgrimido por el Poder Legislativo para
darle tratamiento de robo a un comportamiento que "técnicamente es hurto", no
legitima en modo alguno la alteración a nivel del derecho positivo de lo que constituye
la fisonomía jurídica propia del hecho puesto bajo sanción, que le está dada por los
elementos fácticos que integran el tipo penal, en relación con el respectivo bien
jurídico que se busca amparar1210. De seguirse el razonamiento del legislador de
1953, si se detectara en la praxis una gran frecuencia de comisión del delito de
lesiones menos graves, mediante supercherías o abuso de la credulidad del ofendido,
procedería considerarlo "como si fuera delito de lesiones graves" y sancionarlo con
las penas de tal ilícito. Estamos persuadidos que nadie perteneciente a la órbita
dogmática penal estaría dispuesto a sustentar esta irracional proposición, violatoria de
principios fundamentales, limitativos del ius puniendi estatal.

6. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, resulta útil detenerse en los

elementos configurativos del tipo penal "asimilado al robo" que motiva nuestras
reflexiones.

En cuanto a la conducta típica, ella ha de consistir en "actuar por sorpresa" o

"aparentando riñas o haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión".

Respecto del actuar "por sorpresa", Etcheberry nos dice que este concepto no es
del todo claro, pero que excluye, por de pronto, el empleo de violencia, salvo la
indispensable para hacerse el sujeto con las cosas ajenas, actuando en forma rápida
e inesperada para la víctima1211. A juicio de Politoff, Matus y Ramírez, quienes
siguen en esta parte a Etcheberry, la "sorpresa" comprende "el arrebato repentino,
súbito e imprevisto de una cosa que la víctima lleva consigo, cuya propia rapidez
suspende la reacción de la víctima y le priva a ésta —considerada como el hombre
medio— de toda posibilidad de repelerlo"1212. Guzmán Dalbora puntualiza que la
rapiña consiste en "arrebatar, llevarse con la fuerza los objetos". Claro que esta fuerza
no corresponde a la que se ejerce inmediatamente sobre el cuerpo de una persona,
que daría lugar a un robo, sino a una "violencia" que debe desplegarse directamente
sobre la cosa y sólo indirectamente sobre la persona, con el objeto de vencer aquella
energía física que mantiene unida aquélla a ésta. Como un medio engañoso califica el
obrar "aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión". Se trata, en este caso, de distraer a la
víctima para favorecer la perpetración del delito, y "con esta mira el autor da forma a
una apariencia, una representación falsa de las circunstancias. Hay un
comportamiento disimulador y, en definitiva, fraudulento". En cambio, "proceder por
sorpresa", atañe a un comportamiento que, en opinión del autor, no se adecua a
ninguna de las variedades de hurto representadas por la rapiña y el despliegue de
medios fraudulentos1213.
 Garrido Montt, refiriéndose a la sorpresa, señala que consiste en obrar sobre la
víctima cuando está desprevenida, de manera que no logre reaccionar con la rapidez
que la situación amerita. "La mujer que, con su cartera al brazo, distraídamente lee un
diario mural, circunstancia que aprovecha el ladrón para arrebatarle el bolso que lleva
y darse a la fuga". El hechor, en estos casos, sobrepasa en su actividad el límite de
clandestinidad propio del delito de hurto cuando realiza el apoderamiento, pero su
actuar no alcanza la intensidad de la violencia requerida por el delito de robo con
violencia. "Hay uso de cierta fuerza, pero no aquella necesaria para calificarla como
agresión física en su alcance normativo. Lo mismo sucede con el tirón necesario para
arrancar el collar del cuello de la víctima o el maletín desde su brazo"1214. No
logramos entender la razón por la cual la acción del carterista que aprovecha la
ocasión propicia para sustraer en forma rápida el objeto que porta en sus manos la
víctima desprevenida esté fuera de los límites propios del tipo de hurto y deba
configurar un delito distinto, perteneciente al círculo típico del robo. Sostener que sólo
hay hurto cuando el sujeto pasivo no está desprevenido y, por ende, habrá de
suponer que se percata de la acción y, teniendo la chance de reaccionar con presteza
y proteger sus pertenencias, no lo hace, frente a una agresión que no se desarrolla
con celeridad y de modo sorpresivo ("rapiña"), que no es "rápida", nos parece —sin
perjuicio de la autoridad científica de quien la propone— una conclusión discutible. Si,
por ejemplo, la víctima está sentada en un banco de la plaza, revisando el contenido
de su cartera, y el ladrón, que también ocupa el mismo banco, se arrima lenta y
pausadamente, hasta quedar situado al costado de aquella persona y le sustrae la
cartera, abandonando el sitio del suceso sin mayor rapidez, confundiéndose entre los
paseantes para no llamar la atención, diremos que hay hurto; si, en cambio, ese
mismo individuo, en las mismas circunstancias descritas, una vez arrimado a la
persona de la víctima, le arrebata de un tirón la cartera y sale corriendo a gran
velocidad, no hay hurto, sino robo por sorpresa. ¿Acaso el hurto exige sujetos activos
que sólo actúen en forma lenta y pausada, como dando a entender a quien será su
víctima de que le será quitada alguna especie y, por el contrario, este delito no
concurre si el apoderamiento es "repentino" y el ofendido está en posición de
"desaprensión", configurándose entonces un ilícito distinto, de mayor gravedad? Esta
interpretación se revela, a nuestro entender, como inconsistente y, por ende, difícil de
mantener, sobre todo, en su aplicación a la praxis. En realidad, los esfuerzos por
encontrar alguna diferencia cualitativa y cuantitativa entre la acción propia del hurto y
de la robo por sorpresa, sobre la base de características propias y excluyentes de
cada supuesto fáctico, en cuanto sustancialmente diferenciado del otro, es decir, de
"distinta especie", resultan estériles y condenados al fracaso. Estimamos que la
"posición de desaprensión" en que se halla la persona objeto del delito, puede ser
exactamente igual en los casos de hurto que en los de robo por sorpresa y no nos
resulta del todo convincente la idea de que en la segunda situación hay una
imposibilidad de defender las pertenencias y no la hay en el primer caso. Si alguien se
encuentra parado en una concurrida arteria céntrica, mirando con alto interés el
partido de fútbol que proyecta un televisor gigante instalado en un negocio y descuida
momentáneamente su maletín, apoyándolo en el suelo, mientras aplaude un gol
convertido por su equipo favorito, situación que aprovecha un ladrón para acercarse
con toda lentitud y coger la especie, retirándose con ella de modo muy pausado y
furtivo, para no llamar la atención, habría que decir que estamos ante un delito de
hurto, pese a que la víctima estaba en una situación de especial desprevención y el
hechor la aprovechó para actuar.

En cuanto a la segunda hipótesis típica prevista en el texto del artículo 436, inciso 2°
del Código Penal, "aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión", ella corresponde al
despliegue de "medios fraudulentos"1215, claramente distanciados de los propios y
característicos de la figura de robo violento, que supone el empleo de "vis absoluta"
como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena, esto es, para facilitar su
ejecución, consumarla u obtener impunidad, de acuerdo al amplio enunciado del
artículo 433 inciso primero. Aun cuando el artículo 439 del texto legal incluye dentro
del amplísimo —e impropio— concepto de violencia, el "alegar orden falsa de
autoridad o darla por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público",
coincidimos plenamente con quienes califican esta ampliación como "un extremo muy
discutible"1216y como "una hipótesis radicalmente diversa, que en el sentido natural
de los términos ya no es violencia ni intimidación"1217. Si se trata de que el agente
lleve a cabo una sustracción "clandestina", en la que no se recurre a fuerza de
ninguna clase, tampoco a la sorpresa, "sino que se aprovecha la distracción de las
víctimas, se emplea el esfuerzo mínimo necesario para sacar o tomar las cosas que
éstas llevan consigo sin que se den cuenta de ello"1218, no puede caber ni la más
mínima duda de que estamos ante una conducta imposible de subsumir —aunque
sea mediante una forzada y, por tanto, repudiable asimilación legislativa— en el tipo
de robo con violencia en las personas.

7. Los tribunales nacionales han coincidido, a través de varios pronunciamientos

con la tesis dogmática que, según hemos dado cuenta, caracteriza al "robo por
sorpresa" como una hipótesis típica más cercana al hurto que al robo.

El pronunciamiento más reciente que hemos encontrado, proveniente del Tribunal

del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, contenido en la sentencia del 23 de julio
de 2004, estableció la doctrina de que el delito de robo por sorpresa, atendidas las
características del comportamiento típico que lo configura, se sitúa "en tierra
intermedia entre el hurto y el robo", siendo aceptable que el bien jurídico afectado en
ambos tipos de delito resulta ser la propiedad, de modo que se podría aceptar que
son delitos de la misma especie robo por sorpresa y hurto. (Revista Procesal Penal Nº
25, septiembre 2004, pp. 116 y ss.)

A través de varios fundamentos, se precisa en el fallo de la Iltma. Corte de

Apelaciones de San Miguel dictado el 29 de octubre del 2001, acordado por mayoría
de votos, que el robo con intimidación y el robo por sorpresa "no son delitos de la
misma especie". Reproducimos, en lo pertinente a esta nota, las reflexiones
contenidas en el fallo aludido (voto de mayoría) que trasuntan nuestro punto de vista
sobre el tema materia de análisis:

"Debe entenderse por delitos de la misma especie aquellos que menoscaban un

mismo bien jurídico y tienen un modo de comisión semejante, agregándose por
algunos la exigencia de un idéntico móvil".

"No es aplicable, para fines interpretativos, la norma del artículo 509 del Código de
Procedimiento Penal, cuyos efectos se encuentran expresamente limitados al régimen
de punibilidad consagrado en la disposición sobre reiteración o concurso real de
delitos de la misma especie".

"Según la historia fidedigna del establecimiento del delito de robo por sorpresa, éste
es diferente del robo con intimidación, ya que el análisis de dicho elemento de
hermenéutica evidencia que el propósito legislativo, la ratio legis, fue transformar lo
que hasta ese momento había sido una mera circunstancia agravante en un delito
autónomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con igual marco penal".

"Que los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más bien a la
órbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidación" (hay citas de los
profesores Etcheberry Orthusteguy, Labatut Glena, Garrido Montt, Mera Figueroa y
Guzmán Dalbora, que no reproducimos, por estar contenidas en el presente trabajo).

"Que, es posible apreciar en el plano dogmático y político-criminal una notoria

diferencia estructural entre la acción constitutiva del robo (violento o intimidatorio) y la
que es propia de la rapiña o apoderamiento sorpresivo. Hay, sin duda, una muy
diversa intensidad en el medio de ataque, que afecta no sólo a la propiedad, sino
además a un bien jurídico personalísimo, como en el caso del robo propiamente tal y
sólo al patrimonio en el otro, marcándose claramente una diferencia en el disvalor de
uno y otro acto típico, presentando el contenido de injusto propio del robo con
violencia o intimidación una entidad mucho más significativa que la perteneciente al
robo por sorpresa. En este último caso existe un solo derecho agraviado, la propiedad
ajena, sin ocasionarse un peligro real y efectivo para la integridad física o seguridad
de la víctima".

"Que, el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas
que el hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su
incorporación a la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como
la frecuencia de comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables
como fundamento sustantivo".

"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo
por sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que al del robo,
toda vez que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
—'tirón'— o engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas".

"Que, el tipo de robo por sorpresa no tiene el carácter de 'complejo', afectando, en

general, únicamente al patrimonio ajeno, salvo ciertos casos límite, en que por efectos
del arrebatamiento rápido y sorpresivo se producen lesiones corporales a la víctima,
pero estas hipótesis, subsumibles habitualmente en las reglas de los concursos, no
vienen al caso que nos ocupa".

"Que, es también relevante para resaltar lo afirmado en el motivo precedente, que la

penalidad asignada en el inciso 2° del artículo 436 del Código Penal está también
señalada para hipótesis del delito de hurto, como sucede en el Nº 1 del artículo 446
de ese texto, lo que no tendría explicación lógica ni político-criminal si se tratase de
delitos estructuralmente distintos".

Se rechaza la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia específica

(art. 12 Nº 16). (SCA San Miguel, 29.10.2001, Gaceta Jurídica Nº 256, pp. 188 y ss.)
La prevención de un Ministro (señor Ismael Contreras Pérez) estableció que "los
delitos de robo con intimidación y de robo por sorpresa son delitos de la misma
especie, por estar penados en un mismo título del Código Penal y definidos en un
mismo artículo, afectando un mismo bien jurídico (propiedad) sólo se diferencian por
su modalidad, con lo cual no corresponde restringir la aplicación de la agravante de
reincidencia a cada una de estas modalidades de sustracción de especies, ya que,
además, la ley no lo hace..." .

En la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2001, la misma Corte de Alzada

señaló que "el denominado robo por sorpresa, delito introducido al Código Penal por
la ley Nº 11.625, constituye técnicamente una figura de hurto de cosa mueble ajena,
asimilada legislativamente al robo, como lo demuestra, por una parte, la historia
fidedigna de la ley y, por otra, el hecho de que el texto legal declare que 'se
considerará como robo...', esto es, como si fuera un robo, no siéndolo realmente"
(Consid., Primero). "Que, la doctrina nacional caracteriza en forma unánime a la
conducta descrita en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal, como más
perteneciente a la órbita típica del hurto que del robo, el cual exige o bien fuerza en
las cosas o bien violencia o intimidación en las personas" (Consid. Segundo).

"La conducta de quien solicitó dinero a la conductora de un vehículo detenido en la

vía pública, quien le manifestó que no tenía, para luego sustraer desde el interior del
móvil y por una ventana abierta un teléfono celular colocado encima del panel de la
radio, huyendo a continuación, es constitutiva del delito de hurto y no de robo por
sorpresa" (Consid. Cuarto).

(Gaceta Jurídica Nº 258, pp. 158 y ss.)

 8. Acudiendo nuevamente a las reflexiones del profesor Guzmán Dálbora, nos
parece especialmente relevante para nuestros afanes, aquella en que procura
escudriñar, a fin de extraer conclusiones lúcidas, la ratio legis de la norma que nos
interesa: "Si la ley construye una ficción para reputar robo aquello que, según sus
propias palabras (las del artículo 432), definitivamente no lo es, obedece al imperativo
de prestar una tutela más enérgica al estado de indefensión en que queda quien
padece estas maniobras —la "minorata difesa" de que habló Carrara—, esto es, el
plus de injusto que comportan. De lo que se sigue que sólo puede colocar a la
"sorpresa" en la línea y sintonía del fundamento de este artificio legislativo, el hecho
de que el acto en que ella incide guarde algún parentesco con la figura que se toma
como modelo, o sea, el robo, un delito pluriofensivo que suma al atentado patrimonial
la lesión de la libertad o la seguridad de la víctima. En la apropiación por sorpresa
tiene que haber, pues, un "humus" del robo, alguna forma de fuerza, porque de lo
contrario ese apartamiento consciente de la realidad ínsito en toda ficción jurídica iría
aquí en franco desmedro de la racionalidad y el equilibrio valorativo del
ordenamiento"1219. Hacemos nuestro este discurso, con la única salvedad de que
reemplazamos la expresión "fuerza" por "violencia", ya que es este elemento —amén
de la intimidación— el que caracteriza en nuestra ley a la figura de robo a la que el
legislador quiso (ficticiamente y a sabiendas de la apariencia "con que se intenta
hacer que una cosa parezca diversa de lo que es") asimilar el nuevo delito creado en
1954, mediante la ley Nº 11.625; es una "vis absoluta" dirigida contra una persona, no
contra los objetos cuya apropiación se pretende.

A modo de síntesis, pensamos que en el criollo delito de robo por sorpresa no

concurre el "humus del robo" a que se refiere nuestro colega, el catedrático de la
Universidad de Antofagasta y cuya ausencia la traduce en una "contradicción
inmanente de valoración"1220.

9. Como se desprende claramente de los apuntes desarrollados en esta sucinta

nota, contamos actualmente con méritos suficientes para impetrar por una reforma de
nuestro texto punitivo, que retorne a su cauce propio una conducta delictiva cuya real
e intrínseca naturaleza, en cuanto agresora de un determinado bien jurídico, o sea, su
"lesividad social" fue alterada por motivos inidóneos para legitimar tal operación de
"maquillaje legislativo". Si la política criminal es, como nos enseñó hace tanto tiempo
Feuerbach, "la sabiduría legislativa del Estado", no deberían prevalecer en dicha
actividad consideraciones ajenas al "conocimiento profundo en ciencias, letras o
artes" y a la "conducta prudente en la vida o en los negocios"1221.

10. Un grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,

en el documento final de su "Taller sobre delitos contra la propiedad" (2005), que
significó una exhaustiva investigación por más de dos años (equivalente a Memoria
de Prueba), dirigida por el infrascrito, sugieren, en relación al tipo de robo por
sorpresa, "no contemplar este ilícito dentro del articulado que proponemos para la
regulación de los delitos de hurto y robo en el Código Penal, para dejar establecido
que las conductas hoy sancionadas como robo por sorpresa sean consideradas como
hurto, y si se llegaran a producir lesiones a raíz del acto apropiatorio, se apliquen las
reglas generales de los concursos"1222.

Esta proposición demuestra que las jóvenes generaciones de juristas con

inclinaciones hacia el Derecho Penal, participan de las mismas inquietudes que han
originado a lo largo de ya muchos años diferentes escritos y opiniones de los
integrantes de generaciones anteriores, hoy cercanas al último tercio de vida
dedicada con pasión al derecho de castigar, derecho cuyo fundamento explicara de
modo inmejorable hace 146 años el maestro de Pisa: "Se equivoca el que halla el
origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta
que su fuente primera está en la justicia. Y se equivoca quien encuentra el
fundamento del derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin encuadrarlo
dentro de los límites de la necesidad de la defensa"1223.

L #243;
2005 20141224

S : I. Los delitos contra la vida humana autónoma en los textos seleccionados. II. Los
delitos de hurto y robo en los textos seleccionados. III. El proyecto 2014 prevé los tipos penales
de robo y hurto violento.

P : Delitos contra la vida, Robo, Hurto, Delitos violentos

I. L

Como cuestión previa deseo expresar que mis observaciones respecto del
Anteproyecto de Código Penal de 2005 no se apoyan únicamente en la revisión del
texto, sino principalmente en la participación en la Comisión Foro Penal que tuve el
honor de integrar. En lo concerniente al proyecto del gobierno del Sr. Piñera,
ingresado al Parlamento en marzo de 2014 y que se basa en el anteproyecto
elaborado por la Comisión Redactora convocada por el Ministerio de Justicia, mis
observaciones fluyen del estudio de los documentos dados a conocer.

Estimo que es importante tener en cuenta, cuando se quiere hablar de reformas a

nuestra legislación punitiva, que el Código Penal de 1874 es el más antiguo de habla
castellana, al que sólo lo sobrepasaba el Código Penal español de 1848 —el llamado
generalmente Código de Pacheco—, pero en 1995 España se dio un Código Penal
enteramente nuevo.

Chile es uno de los pocos países que conserva en el siglo XXI un código
promulgado en el siglo XIX y que por añadidura —otra excepción en el mundo
hispanoamericano— es el único que hemos tenido.

1. El Anteproyecto de Código Penal chileno, preparado por el Foro Penal, cuya labor
culminó a fines del año 2005, con la entrega del texto completo (Parte General y Parte
Especial) al Supremo Gobierno de la época, sitúa los delitos de homicidio y lesiones
en el Primer Título del Libro Segundo del Código, "asumiendo —expresa la Secretaría
Técnica— que la vida y la salud son dos de los bienes jurídicos que en la actualidad
pueden estimarse de los más valiosos, sino los que más, como parece reflejarse en la
sistemática de las obras de nuestros autores, y también en la de los recientes códigos
español y francés"1225. El texto de 2014 sigue igual criterio, iniciándose el Libro
Segundo con los delitos contra la vida y la salud.

2. En el ámbito de los tipos penales tuteladores de la vida humana autónoma se

proponen modificaciones sustanciales —algunas reclamadas por la doctrina desde
hace largo tiempo— en varios importantes aspectos, los que, dadas las limitaciones
propias de este comentario, sólo podemos revisar brevemente1226.

3. La ubicación dada a estas infracciones por la Comisión Redactora en el Título

VIII, del Libro II, denominado "Delitos contra las personas", siguió el criterio del
Código Penal belga, entendiendo la mejor doctrina nacional que dichos delitos
protegen el bien jurídico vida independiente, para diferenciarlos del delito atentatorio
de la vida humana dependiente —aborto— que por razones históricas se regula en el
Título VII del Código1227. Sabemos que es opinión dominante en nuestra doctrina la
de que el delito de aborto, en cuanto agresión a la vida humana en gestación, debería
estar regulado precisamente en el apartado de los delitos contra la vida humana y no
en el que se ubica desde 1874. Así lo hace el proyecto 2014.

La propuesta innovadora respecto del viejo Código, que sitúa en primer término los
delitos contra los intereses colectivos del país o de sus miembros, guarda plena
concordancia con el parecer de la doctrina y las regulaciones de códigos
modernos1228.

El StGB alemán mantiene aún la sistemática decimonónica, situando, en primer

plano, los delitos contra el Estado y la sociedad y, en uno segundo, los atentados
contra la vida y demás derechos individuales. Sin embargo, las exposiciones de los
autores comienzan por los delitos contra la vida, que encabezan el Título "Delitos
contra los valores de la personalidad"1229 y lo propio hacen nuestros autores en sus
obras generales, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt y Sergio Politoff, Jean
Pierre Matus y María Cecilia Ramírez.

4. El Título I del Libro II del Anteproyecto se denomina del homicidio y las lesiones,
evitando no sólo la denominación actual, sino también otras, como "delitos contra la
vida individual", para desentenderse de los debates teóricos que han suscitado esos
términos, en directa vinculación con las discrepancias sobre el comienzo de la vida y
el surgimiento de una persona. Comprende el homicidio, la inducción o auxilio al
suicidio y las lesiones.

En el proyecto de 2014, el Título I del Libro Segundo lleva por título delitos contra la
vida y la salud y comprende el homicidio, el femicidio, el homicidio intrafamiliar, el
homicidio a requerimiento, el auxilio y omisión de evitación del suicidio, el infanticidio,
el homicidio imprudente, el maltrato y las lesiones, la omisión de socorro, el aborto,
embarazo no consentido y lesiones al feto.

5. El tipo de homicidio mantiene la descripción del comportamiento como "matar a

otro" en ambas propuestas y se clasifica en simple, calificado y a ruego o
requerimiento; el criterio tradicional, de establecer un tipo básico, denominado
homicidio, y otro agravado, denominado asesinato, es seguido por varios códigos
europeos, p. ej., el español, el italiano y el francés; entre los latinoamericanos pueden
mencionarse los de Brasil y Perú. No obstante, un criterio divergente es el utilizado
por el código austríaco, que contempla un tipo básico de asesinato (Mord), respecto
del cual el homicidio es una modalidad privilegiada1230. También en el derecho
anglosajón encontramos la distinción entre murder y manslaughtei", teniendo carácter
básico el primero y sentido residual el segundo. Algunos autores españoles
defienden, de lege ferenda, este punto de vista1231.

Si bien el cuerpo legal que se pretende reemplazar no utiliza la expresión homicidio

calificado, ésta tiene carácter dominante1232. Algunos autores prefieren la
denominación de asesinato, tradicional en la legislación española y en varios códigos
que la han seguido, por su mayor carga de significado, en cuanto al disvalor
involucrado, aludiendo a su origen histórico, vinculado fundamentalmente a una
conducta traicionera1233. Nuestro código también sigue este modelo, pero se separa
del mismo cuando establece como tipos autónomos el parricidio y el infanticidio, que
no son meros derivados del tipo básico de homicidio1234.

6. La baja penalidad asignada en el código vigente al homicidio simple, que lesiona

el bien jurídico fundamental vida humana independiente, en comparación a las penas
previstas en el Derecho Comparado y a las asignadas a otros delitos de muy inferior
gravedad, con las recientes reformas legislativas, es la premisa que sustenta el
incremento de la pena vigente en el Anteproyecto. El homicidio simple se castiga con
reclusión mayor en su grado medio, de modo que "queda un espacio (la reclusión
mayor en su grado mínimo), para sancionar aquellos hechos graves que se
consideren merecedores de pena de crimen, pero que no tengan la gravedad del
homicidio, al no perderse la vida de un ser humano", según expuso la Secretaría
Técnica en la fundamentación1235. Esta pena es la que precisamente introduce la ley
Nº 20.779, de reciente entrada en vigencia.

En el proyecto de 2014 se mantiene en general la misma sanción actual para el

homicidio simple, 6 a 15 años, posición desbordada por la tendencia político-criminal
imperante, recogida en la ley ya citada.

El homicidio calificado está sancionado con la pena de reclusión mayor en su grado

máximo, es decir, 15 años y un día a 20 años en el Anteproyecto y con 10 a 20 años
de prisión en el proyecto de 2014, pero se suprime el presidio perpetuo como extremo
superior, sanción que desaparece totalmente del catálogo de penas, al igual que "las
penas privativas de libertad excesivamente prolongadas, de las cuales se ha dicho
que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un castigo que
podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones carcelarias, tanto o más
cruel que morir"1236. Así lo ha expresado el profesor Matus, refiriéndose al texto del
Foro Penal.

7. De las actuales circunstancias calificantes del homicidio, subsisten únicamente

tres en el Anteproyecto: alevosía, premio o promesa remuneratoria y ensañamiento,
siguiendo el sistema del código español. El empleo de veneno se consideró
comprendido en la alevosía, como ya lo había señalado la doctrina, y la premeditación
conocida queda eliminada, para evitar la confusión con el dolo homicida —"directo
reforzado"— y la colisión que, a juicio de alguna doctrina, se produce con el texto del
artículo 63 del código vigente, contenido en el artículo 44 del Anteproyecto1237.

Se agrega una cuarta circunstancia que supone, en el caso del Anteproyecto, la

perpetración de un homicidio con motivo u ocasión de la comisión de otro delito, para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido, para favorecer
su impunidad, debiendo aplicarse el máximo de la pena prevista, cuando el homicidio
se perpetre con motivo u ocasión de delitos especialmente graves, como secuestro,
sustracción de menores, torturas, robo o violación1238. El proyecto de 2014 incorpora
como calificante la comisión de un homicidio para facilitar o encubrir la comisión de
otro delito.

La alevosía continúa incluida en el listado de agravantes generales del

Anteproyecto, con la misma definición actual: "obrar a traición o sobre seguro". En tal
virtud, resulta plenamente aplicable la interpretación doctrinaria y jurisprudencial:
actuar a traición significa ocultar el autor sus verdaderas intenciones y aprovecharse
de la confianza que tal ocultamiento produce en la víctima1239. El proceder sobre
seguro implica ocultamiento del cuerpo o de los medios ejecutivos, de manera que al
momento de concretar el hecho, el autor se encuentre exento de riesgo1240,
representándose generalmente a través de las acciones de "emboscarse'" "acechar" y
otras formas equivalentes. En ambas hipótesis, es decisiva la creación o búsqueda
dolosa del estado de indefensión del agredido —"ánimo alevoso"—, no bastando una
superioridad e inferioridad preexistentes, salvo que el hechor se haya aprovechado de
esa situación para cometer el delito, como p. ej., si espera que la víctima se halle sola
para atacarla o aleja a quienes podrían socorrerla1241. En el proyecto de 2014, la
alevosía no figura en la nómina de agravantes generales y el art. 212, sobre homicidio
calificado, reza: con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o
provocando la indefensión de la víctima.

La calificante de "cometerlo por premio o promesa remuneratoria" es reemplazada

en el proyecto de 2014 "por codicia", fórmula que resulta más amplia y no requiere de
un pacto o acuerdo de voluntades entre quien encomienda el homicidio y quien lo
ejecuta.

El ensañamiento sigue definido como "aumentar inhumana y deliberadamente el

dolor al ofendido", de modo que las observaciones de la doctrina nacional mantienen
su plena vigencia1242. Algunos autores españoles han cuestionado la inclusión de
esta circunstancia, porque aquí estaríamos en presencia de una pura característica
del ánimo, por más que la definición legal del concepto incorpore simultáneamente
referencias objetivas, relativas al modo de ejecución (aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido), pues el dato decisivo reside en la "actitud
espiritual del autor reflejada en el hecho", es decir, "la brutalidad reflejada en la forma
de ejecución"1243. No obstante, la persistencia del ensañamiento es una constante
en los sucesivos proyectos de nuevo Código Pena11244.

En el proyecto chileno más reciente se postula que ante la concurrencia de

pluralidad de circunstancias calificantes se considerará cualquiera para calificar el
homicidio y se estimarán las demás como agravantes, tomándose así partido por una
de las fórmulas propuestas en la doctrina, respaldada por alguna jurisprudencia. A
este respecto, varios autores —Etcheberry, Politoff, Bustos y Grisolía— y varias
sentencias sostienen la opinión contraria, de acuerdo con la cual, las varias
circunstancias concurrentes califican el delito, ya que todas forman parte del tipo y no
es aceptable considerar a alguna o algunas como agravantes generales, porque se
infringe la prohibición del artículo 63 del Código Penal.

8. Una modificación de particular relevancia propuesta en el Anteproyecto es la

supresión del parricidio, respaldada por la opinión mayoritaria del Foro, en cuanto a
su difícil justificación más allá del reproche moral por atentar contra los vínculos de
sangre o los lazos de confianza mutua derivados del matrimonio o, incluso, del
concubinato1245. "La supresión del parricidio como figura autónoma no es un tema
fácil en nuestro medio, pero la proposición se sitúa en la orientación de los códigos
europeos más importantes"1246.

En la doctrina hispana, Rodríguez Devesa había reparado, hace varias décadas, en

que la independencia del parricidio, como delito sui generis, respecto al homicidio, si
bien está asentada en los códigos desde 1848, ya se encontraba en el código de
1822, tendencia no exenta de críticas, encabezadas por Groizard1247. Un grupo
significativo de legislaciones atribuye al vínculo de parentesco o matrimonio entre
autor y víctima el carácter de calificante del homicidio, renunciando a mantener al
parricidio como título independiente de imputación1248.

Si bien la crítica a la subsistencia de esta figura es entre nosotros de antigua

data1249, Garrido Montt defiende su existencia, no sólo por una mayor culpabilidad,
sino también por un mayor injusto, relacionándola con la protección constitucional de
la familia, en cuanto "núcleo fundamental de la sociedad"1250. Este mismo punto de
vista lo sustenta Cerezo Mir, en España, acompañado de algún discípulo, aludiendo
genéricamente al mayor contenido de injusto y, en concreto, al desvalor de acción,
dado que "la muerte de un pariente supone la infracción de deberes jurídicos
específicos que existen entre los padres e hijos y entre los cónyuges"1251.
Desechando la agravación por el mayor injusto, otros comentaristas afirman que el
parricidio agrava por razones de culpabilidad, su presencia como tipo autónomo
conduce a una presunción legislativa irrebatible (iuris et de iure) de mayor
culpabilidad, la que, sin embargo, entraría en contradicción con las investigaciones
empíricas del campo del parricidio, que hablan de un fenómeno de criminalidad por
crisis o por conflicto, donde el contenido de la reprochabilidad aparece normalmente
atenuado1252. La eliminación del parricidio en el Código Penal alemán de 1941 tuvo
su origen directo en la crítica que hacía mucho tiempo habían expresado autores
como Liszt y Holtzendorff. Esta reforma influyó en otros textos legales, como el
austríaco y el suizo, sosteniendo Eser que la cualificación de la muerte de parientes
en general y de la muerte de los ascendientes en particular está hoy completamente
superada1253.

El Proyecto español de 1994 reintroduce el parricidio, del que prescindía el Proyecto

de 1992, sobre la base de que basta con la aplicación de los tipos de homicidio o
asesinato, como uno más de los casos de homicidio cualificado, criterio que acoge el
código de 1995, coincidiendo con la opinión de Torío López, para quien "ha pasado el
tiempo histórico de la existencia" de esta figura delictiva1254.

En cuanto a proposiciones legislativas de reforma en este ámbito, cabe mencionar

el proyecto de ley contenido en el Boletín Nº 2661, de la Cámara de Diputados,
ingresado en 2001, que insta por la eliminación del parricidio de nuestro ordenamiento
penal, acogiendo de este modo la tendencia dominante en el Derecho Comparado,
según se advirtió en líneas anteriores. En coherencia con lo anterior, el proyecto
introduce una nueva calificante en el homicidio, aplicable al "ascendiente,
descendiente o cónyuge, que conozca las relaciones que lo ligan, salvo que según las
circunstancias del hecho, como el ejercicio de sevicias por parte del occiso, no
proceda aplicar esta calificante". Esta propuesta se inscribe en la línea seguida por
numerosos códigos, que consideran la existencia de un vínculo parental o matrimonial
entre autor y víctima como una hipótesis de homicidio agravado (asesinato).

Otro proyecto posterior, signado con el Boletín Nº 4937-18, ingresado al Congreso

Nacional el 3.04.2007, busca introducir, entre otras varias nuevas disposiciones, la
que sanciona el delito de "femicidio", que comprende "todo asesinato en que la
víctima sea la cónyuge, conviviente o cualquier mujer con la que el agresor está o
haya estado ligado por alguna relación afectiva". En la fundamentación se indica que
"en el plano teórico la división del parricidio, distinguiendo específicamente como
femicidio las conductas contra la mujer, permitirá una mejor comprensión del
problema, una adecuada difusión de sus implicancias y constituirá una señal
mediática y cultural que apunte decididamente a evitar su ocurrencia". En la redacción
que se propone del artículo 390, el primer inciso tipifica el parricidio cuyo sujeto
pasivo es un varón; el inciso segundo castiga con la misma pena, presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo calificado, al "femicida" que conociendo las
relaciones que los ligan, mate a la mujer con que esté o haya estado ligado como
cónyuge, conviviente o a través de cualquiera otra relación afectiva. Por de pronto, la
distinción entre parricidio "propiamente tal" y "femicidio" resulta cuestionable y
superflua, desde que se trata, en ambos casos y en esencia, de la misma conducta
típica definida desde 1874 en el artículo 390 del Código Penal; ello, sin perjuicio del
debate doctrinario que debería haberse suscitado en torno a la consideración como
víctima de quien "esté o haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de
cualquiera otra relación afectiva" con el agente, situación en la que el bien jurídico
tradicionalmente amparado con el parricidio se desdibuja totalmente. En definitiva, la
propuesta se vio coronada por el éxito en el Congreso, introduciéndose el femicidio a
nuestro Código Penal, eliminándose —por fortuna— la frase "o a través de cualquiera
otra relación afectiva".

En el proyecto 2014, el femicidio lo comete el varón que matare a la mujer que sea
o haya sido su cónyuge, conviviente o pareja, cuando el hecho se haya cometido en
razón de esa relación o vínculo. En este texto se introduce una figura muy extendida
respecto del parricidio tradicional, denominada "homicidio intrafamiliar", denominación
que supongo guarda concordancia con la sanción de la violencia intrafamiliar en la ley
especial respectiva. Comete este delito el que, abusando de la confianza o de la
vulnerabilidad de la víctima, matare a su cónyuge o conviviente, a un pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer
grado inclusive, que viva bajo el mismo techo, o a una persona menor de 18 años,
mayor de 70 años o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia
propios o de cualquier integrante de la familia y que viva bajo el mismo techo.
Tenemos entonces 6 distintos sujetos pasivos de la misma conducta, de los cuales
algunos no son ni pariente ni cónyuge ni conviviente del homicida, siendo razonable
preguntarse si acaso la sola circunstancia de vivir ambos bajo el mismo techo puede
reemplazar los fundamentos del parricidio clásico, ya desacreditado.

9. El infanticidio corre la misma suerte del parricidio en el Anteproyecto, por haber

perdido toda su vigencia y ser altamente discutible el motivo de la atenuación de la
pena, en relación con el parricidio, acogiéndose el criterio dominante en nuestra
doctrina1255. Ya desde la obra de Fuensalida, ha sido constante la objeción
doctrinaria a la mantención de esta figura, abogando explícita o implícitamente por su
supresión1256.

Varios son los problemas dogmáticos y político-criminales que ha suscitado y

continúa suscitando esta figura, debiendo tenerse en cuenta la incidencia que el
movimiento ilustrado tuvo sobre su consideración privilegiada y cómo desde entonces
se fue articulando, en el Derecho Comparado, un sistema de dos modelos regulativos;
uno, el modelo latino de la causa honoris y el modelo que atiende a la particular
situación emocional de la madre durante el parto o en el período inmediatamente
posterior1257. El art. 217 del Código Penal alemán, que contenía una suerte de
combinación de ambos criterios, fue derogado.

En el primero de los proyectos de ley antes mencionados —Boletín 2661— se

proponía reemplazar el artículo 394 por el siguiente: "La madre que se hallare en
estado de abandono material o moral, matare al hijo inmediatamente después del
parto, se le impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere
como consecuencia de una violación o una inseminación artificial no consentida, o por
encontrarse bajo la influencia del estado puerperal, la pena será de presidio menor en
sus grados mínimo a medio". A nuestro juicio, la eliminación del tipo autónomo de
parricidio debería implicar también, por razones de coherencia sistemática, la
supresión del infanticidio —como lo postula el Anteproyecto—, que entre nosotros ha
sido calificado por un sector de la doctrina como "parricidio privilegiado"1258.

En algunos códigos europeos que mantienen el delito, como p. ej., el austríaco, el

infanticidio es definido como la muerte provocada por la madre a la criatura durante el
nacimiento o mientras ella se encuentra bajo la influencia del estado puerperal (art.
79). En el código italiano, el delito de infanticidio se articula sobre las "condiciones de
abandono material y moral conexas al parto", quedando suprimidas las referencias a
la "causa honoris" no sólo en este delito, sino en todos los demás que hacían
referencia a esa motivación. En el estatuto punitivo de Portugal, el artículo 136 del
código de 1995 suprimió el móvil de "ocultar la deshonra", subsistiendo la "influencia
perturbadora del parto".

Pese a las críticas opuestas a su permanencia y a las correlativas exigencias

reiteradas de su eliminación, esta figura delictiva ofrece "una notable resistencia", que
pone de manifiesto no sólo el Derecho Comparado, sino también la opinión de
destacados penalistas nacionales, que han sentado la bases para la redacción del
proyecto de 2014, en el cual se propone castigar como culpable de infanticidio a la
mujer que matare a su hijo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, sin
incorporar ninguna referencia a la motivación del sujeto activo o a circunstancias
excepcionales de apremio, omisiones éstas que precisamente han motivado las
críticas doctrinarias al texto legal vigente1259. También se sanciona al pariente del
recién nacido que indujere a la mujer a cometer infanticidio.

10. La principal novedad que en el ámbito del homicidio introduce el Anteproyecto

es la figura de "homicidio a ruego por móviles piadosos", que exige una petición de la
víctima, formulada en forma expresa e inequívoca y cuya pena es inferior en un grado
a la del homicidio simple. Con ella se da entrada a la tendencia creciente en la
legislación comparada de conceder una rebaja de pena al homicida que lo hace por
móviles fundados en la sensibilidad y solidaridad humana con el que sufre1260.

En la redacción original, propuesta por la Secretaría Técnica, no se contemplaban

las consideraciones piadosas por estimarse que, de concurrir, se encuentran
comprendidas en las circunstancias atenuantes generales. Varias fueron las
observaciones recibidas de miembros del Foro: algunas expresaron disconformidad
con la sanción específica del homicidio consentido, sobre la base de que implica
cerrar legislativamente las posibilidades de discutir en torno al alcance y límites del
consentimiento, estableciéndose su casi nula relevancia en materia de disponibilidad
de la propia vida; otros consideraron superflua la disposición propuesta, ya que las
hipótesis que podrían merecer un tratamiento menos severo serán favorecidas con
una atenuante; su encasillamiento en el auxilio al suicidio fue también observado; se
sugirió hacer más exigente la figura, mediante la fórmula "a petición seria, expresa,
inequívoca e insistente" de la víctima y la exigencia de motivaciones humanitarias o
piadosas1261.

En el texto de 2014 se propone el homicidio a requerimiento, cuyo sujeto activo es

el que sin estar legítimamente autorizado matare a otro a requerimiento expreso de
éste; basta entonces la solicitud expresada con viveza y exactitud, formulación que se
aleja de las imperantes mayoritariamente en el Derecho Comparado, que en general
no se conforman con la sola petición del que quiere morir.
 En el ámbito europeo, la doctrina ha debatido intensamente acerca de la
conveniencia de instaurar este delito, cuya problemática —muy compleja por cierto—
se vincula directamente a un tema clásico: el consentimiento del interesado en
materia penal y la disponibilidad o indisponibilidad de determinados bienes jurídicos.
Esta distinción tradicional, entre bienes jurídicos disponibles e indisponibles, aparece
recogida en nuestro Derecho por el Código Procesal Penal, mediante la institución de
los acuerdos reparatorios, que, además de proceder en casos de lesiones menos
graves y delitos culposos, pueden referirse a hechos que afectaren "bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial" (artículo 241). Este último concepto no aparece
precisado en la ley, debido a una decisión del legislador, que prefirió entregar a los
tribunales la tarea de perfilar su sentido y alcance.

En relación con la ratio de esta figura penal privilegiada, de pena inferior a la del
homicidio simple, se reconoce una doble fundamentación. Una es el debilitamiento del
injusto, desde que hay una menor lesión del bien jurídico vida humana y, por tanto,
una disminución del disvalor de resultado1262. Dentro de esta tesis del injusto
disminuido, algunos entienden que lo que aparece aminorado es el disvalor de
acción1263. La otra fundamentación es la culpabilidad disminuida en virtud del móvil
humanitario —la compasión—, que determina una menor reprochabilidad de la acción
homicida. El legislador no presume siempre esta menor culpabilidad, sino que
requiere su comprobación en el caso concreto, como sucede, p. ej., con el Código
Penal suizo, cuyo artículo 114 requiere expresamente la concurrencia de "un móvil
atendible", como puede serlo la "compasión"1264. De acuerdo al Código Penal
boliviano (artículo 257), se impondrá la pena de reclusión de uno a tres años si para el
homicidio fueren determinantes los "móviles piadosos del actor" y concurren, además,
otros requisitos, a saber: las instancias apremiantes del interesado, el fin de acelerar
una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales
probablemente incurables1265. El Código Penal de Costa Rica, inspirado en el
Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, obra jurídica mayúscula de índole
continental, debida a la iniciativa del profesor chileno Eduardo Novoa Monreal,
sanciona con pena atenuada al que movido por un sentimiento de piedad matare a un
enfermo grave o incurable, ante el pedido serio e insistente de éste aun cuando medie
vínculo de parentesco. El artículo 143.4 del Código Penal español sanciona con una
pena atenuada al que causare o cooperare activamente con actos necesarios y
directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el
caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente
a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de
soportar. No hay alusión al móvil del actor. Este precepto contiene la respuesta que el
código de 1995 ha dado "al problema espinoso, candente y actual de la llamada
eutanasia, que en su modalidad activa, conduce a una rebaja de la pena quedando
fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, lo que
torna insuficiente a la regulación del problema"1266. En el código alemán, el
"homicidio a petición" exige sólo la petición seria y expresa del occiso.
 Una doble disminución, del injusto y de la culpabilidad, es invocada por numerosos
autores, tesis explicada claramente por Moos, a propósito del artículo 77 del Código
Penal austríaco: la petición de la víctima debe ubicarse primero en el tipo y,
posteriormente, debe ser considerada de nuevo en la culpabilidad. Se trata de una
"doble posición", un doble efecto de la exteriorización que la víctima hace de su
voluntad de morir. Con su exigencia ella exterioriza dos ideas: "¡Quiero morir!" y
"¡Mátame!". La primera expresión se refiere al bien jurídico vida humana y reduce el
injusto, la segunda se dirige a la motivación del autor y disminuye su culpabilidad,
debiendo recibir la conducta una pena disminuida1267.

Aceptada, pues, la legitimidad del tratamiento atenuatorio para el homicidio

consentido, surge el problema de si puede plantearse e incluso llegarse a la atipicidad
de tal comportamiento. Algunos autores españoles exponen este criterio, sobre la
base de una argumentación que, con apoyo en la Constitución, postula que sólo la
vida libremente deseada por el individuo puede constituir el bien jurídico amparado
por los delitos contra la vida humana autónoma, de manera que la voluntad de morir
privaría de ilicitud a la acción homicida de un tercero1268.

El problema que este "derecho a morir" suscita para el Derecho Penal, en cuanto a
la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para el tercero que ultima al
solicitante, se mueve entre dos criterios globales extremos: "santidad de la vida" y
"calidad de la vida", que trascienden incluso el ámbito de lo meramente jurídico y que
Eser se ha encargado de desarrollar con gran acuciosidad1269.

En el campo de las propuestas denominadas "eutanásicas", cabe mencionar el

Proyecto Alternativo alemán de una Ley reguladora de la ayuda a morir, presentado
por un grupo de juristas y médicos alemanes, con el que pretendía ofrecer a la
opinión pública y a los legisladores una forma distinta o incluso nueva de enfrentarse
con el fenómeno cada vez más importante, humana y socialmente, de la "ayuda a
morir" que puede prestarse a enfermos terminales y moribundos aquejados de graves
dolores y sufrimientos1270.

11. Además del auxilio al suicidio, en su forma de cooperación al acto de otro, como
ocurre en el actual artículo 393 del Código Penal, el Anteproyecto introduce como
conducta punible, asimilada a la anterior, la inducción al suicidio, cuando el instigador
crea en otro la resolución de terminar con su vida, manteniendo la verificación de la
muerte como una condición objetiva de punibilidad en ambos casos1271.

En el texto propuesto por la Secretaría Técnica se contemplaba sólo el auxilio, mas

no la inducción al suicidio, criterio que se vio modificado como consecuencia de las
observaciones formuladas por los miembros del Foro en la instancia pertinente.
 La cooperación al suicidio ajeno, que llega hasta el punto de ejecutar el cooperador
la muerte, está incluida en el artículo 143.3 del código hispano y se corresponde,
según algunos comentaristas, más con el homicidio que el suicidio, ya que la muerte
es causada por un tercero, lo que determina la impropiedad de hablar de suicidio. La
Comisión Redactora del Código Penal chileno dejó expresa constancia de que ese
supuesto queda excluido del delito previsto en el artículo (posteriormente 393) por
tratarse de un verdadero homicidio1272.

El proyecto de 2014 propone como delito el auxilio y la omisión de evitación del

suicidio. También propone tipificar y sancionar como figura separada el homicidio
imprudente, al que se le asigna la pena de prisión de 1 a 5 años, que en su grado
máximo es superior a la establecida en el art. 490 Nº 1 del código vigente; la sanción
se eleva si la imprudencia fuere temeraria y la falta de diligencia importare una grave
desconsideración hacia la víctima.

II. L

Siendo el objetivo de la dogmática describir y ordenar sistemáticamente el derecho

positivo, no puede despreciar los principios ordenadores, los criterios de selección,
que van mucho más allá de la comprobación de datos empíricos. Pero tampoco la
Política Criminal debería relegar al olvido, por ser precisamente limitativos y
representar barreras de contención a una intervención penal excesiva, los principios
capitales. La antigua incomunicación entre dogmática y política criminal debería
entenderse superada.

1. Desde la perspectiva de los principios limitativos, hemos procurado contribuir a la

sostenida crítica que nuestra doctrina viene formulando desde hace varias décadas a
la vigente regulación de los delitos de apropiación lucrativa directa, especialmente el
hurto y el robo1273.

Hemos dicho que varios principios —y probablemente casi todos— se ven, si no

excluidos totalmente, severamente restringidos como consecuencia de las bases
ideológicas fundantes del ya anciano cuerpo legal de 1875, calificando de
"inaplazable" a la reforma que debe abordarse en este sector del código1274.

El certero análisis de Jorge Mera Figueroa1275 pone de manifiesto las numerosas

imperfecciones existentes en este capítulo del código, a la luz del amparo debido a
los derechos fundamentales de la persona.
 2. En la fundamentación de la propuesta del Anteproyecto de Código Penal se deja
constancia, desde la partida, del propósito de simplificar el material normativo,
superando las tipificaciones farragosas y el excesivo casuismo del texto vigente —por
ej., en el robo con fuerza en las cosas— para dar paso a partir de criterios
sistemáticos claros a un conjunto relativamente limitado de tipificaciones, las cuales, a
su vez, procuran la mayor simplicidad posible.

Interesa destacar entre las bases inspiradoras de la regulación propuesta el

restablecimiento de la proporcionalidad de las penas, tema de suyo complejo y meta
difícil de alcanzar, atendido el ambiente social y legislativo actual, caracterizado por
una demanda creciente de mayores sanciones, especialmente frente a los delitos
patrimoniales, por ser los más visibles y cotidianos y no por ser parámetros de
proporcionalidad. La Comisión Técnica destaca su convicción de que si no es posible
restablecer una mínima proporcionalidad al menos en esta materia, en la cual los
excesos son tan acusados, todo el esfuerzo del Foro por una codificación penal más
racional se torna en buena medida vano, de suerte que el intento resulta ineludible.

3. El "tosco criterio monetarista" utilizado en el código como único elemento para la

determinación legal de la pena en el tipo de hurto, expresado en los cerrados módulos
de cuantía del artículo 446, es dejado de lado en el Anteproyecto, en cuyos
fundamentos se caracteriza como "verdadera lotería penal" al sistema vigente, que
tiende a provocar importantes bolsones de responsabilidad objetiva. Hemos expuesto
nuestro rechazo a tal criterio, conforme al cual la gravedad de la pena está sometida a
un factor meramente externo-objetivo, que bien puede no estar cubierto por el dolo
del agente, y requerido una urgente revisión del texto, proponiendo una solución
político-criminal que prescinda del criterio de las cuantías, al menos, como único y
absoluto determinante de la magnitud de la respuesta penal, salvo para diferenciar —
como en el código hispano— entre delitos y faltas1276. Otros presupuestos, más
realistas, susceptibles de ser conocidos y queridos por el hechor, son los que
determinan legalmente la penalidad de este delito en la normativa propuesta. No
obstante, el valor económico del objeto apropiado es de todos modos considerado
como una fuente de agravación en la propuesta, a través de la siguiente disposición: "
[L]a pena se podrá elevar en un grado cuando el hecho revista especial gravedad, en
atención al valor de la cosa apropiada o a los efectos especialmente perjudiciales que
su pérdida tenga para la víctima"; el concepto abierto y poco preciso "valor de la cosa
apropiada" resulta discutible como factor de incremento de la sanción, pero no es
extraño en los ordenamientos penales; el Código Penal portugués castiga como
responsable de "hurto calificado" a quien hurta una cosa "de valor elevado" o una
cosa de "valor considerablemente elevado", siendo mayor la pena en este último
supuesto.

En el proyecto de 2014, si el valor de la cosa quitada excediere de 500 UF o si su

pérdida irrogare grave perjuicio a su dueño o a su legítimo tenedor, el tribunal
estimará la concurrencia de una agravante muy calificada. Si el valor de la cosa no
excediere de 5 UF, la pena será de multa o reclusión.

Como una especie de compensación por tomar el valor de la cosa hurtada para
fundar una posible agravante, el Anteproyecto otorga al juez la facultad para que,
"tratándose de la apropiación de cosas de ínfimo valor", pueda prescindir de la pena
privativa de libertad e imponer en su lugar sólo la de multa, dando acogida a los
principios cardinales de mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, en cuanto
a no contemplar una respuesta penal drástica en supuestos de escasa o insignificante
ofensividad para el bien jurídico tutelado.

4. Las anticuadas circunstancias agravantes del actual artículo 447 del Código
Penal son sustituidas en ambos textos por otras, más acordes con las valoraciones
sociales dominantes.

Entre estas nuevas calificantes se incluyen modalidades que, en el texto vigente,

son figuras de robo con fuerza en las cosas: así, en el Anteproyecto: "Cuando,
tratándose de cosas que se encuentran en lugares cerrados o en sus dependencias,
se haya ingresado mediante escalamiento, por vía no destinada al efecto, mediante
forado, rompimiento de paredes, pisos o techos, fractura de puertas o ventanas o uso
de llaves falsas, ganzúas, u otros instrumentos semejantes" (art. 149 Nº 1). "Cuando
se hubieran destruido, inutilizado o neutralizado los dispositivos de seguridad con que
cuenta la cosa" (art. 149 Nº 2) y que ahora son extraídas de ese tipo penal y llevadas
al hurto como agravantes, perdiendo, por lo tanto, su tan objetado carácter de ilícitos
distintos y separados del hurto.

En el proyecto 2014, ya hemos visto que constituye una agravante del delito de
hurto simple la circunstancia de que el valor de la cosa sustraída excediere de 500 UF
o su pérdida irrogare grave perjuicio al dueño. Tiene parentesco con el Código Penal
español, en el cual constituye factor agravante de la pena básica del hurto que el
delito ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica.

Da lugar, en ese proyecto, a un hurto grave, tratado en forma separada, la

concurrencia de determinadas circunstancias, como por ej. el quitar a otro por
sorpresa la cosa que lleva consigo; que la cosa fuere un monumento nacional u otra
de reconocida importancia científica, histórica o cultural; quitar la cosa venciendo los
resguardos que impiden el acceso a ella o su remoción, venciendo el cierre de
puertas, armarios, cajones u otras delimitaciones físicas de espacios, usando llaves u
otros mecanismos de apertura que han sido apropiados, quitados o reproducidos sin
consentimiento del dueño; sacar la cosa de un espacio cerrado al cual se ingresa por
vía no destinada al efecto.

Un hurto gravísimo se configura cuando se lo comete en un espacio cerrado que

sirva de morada a otro, ingresando sin su consentimiento por vía no destinada al
afecto o con vencimiento de los resguardos para impedir el ingreso. La pena es de
prisión de 3 a 7 años, menor que la del robo en lugar habitado o destinado a la
habitación, asignada por el artículo 440 del Código Penal.

5. El robo con fuerza en las cosas desaparece como tipo autónomo en el proyecto
2014, propuesta que coincide con una sólida tendencia del Derecho Comparado y las
opiniones de varios juristas nacionales1277.

En cambio, en el Anteproyecto 2005, en una de sus modalidades se mantiene el

tipo de robo, cual es la que se verifica en lugar habitado, destinado a la habitación o
en sus dependencias, decisión que no compartimos en su momento durante la
discusión, por cuanto es opuesta a la convicción mayoritaria de la doctrina, que no le
reconoce a este delito caracteres sustantivos que justifiquen extraerlo de la esfera
típica del hurto, dentro de la cual ha permanecido y permanece en la casi totalidad de
los códigos europeos, con muy pocas excepciones, entre éstas el código español.

Rodríguez Devesa planteó en 1960, como mejor solución, la de llevar al capítulo del
hurto los que hoy día son robos con fuerza en las cosas, solución que representa la
tendencia dominante en el Derecho Comparado1278. La llamada "vía germánica"
postula como elemento diferenciador entre hurto y robo la concurrencia o ausencia de
violencia o intimidación en las personas, siendo este el único dato que justifica una
mayor conminación penal. Es oportuno recordar que la Ley Patria de Hurtos y Robos,
de 1849, establecía como diferencia entre uno y otro delito sólo la violencia o fuerza
hecha a la persona y consideraba como hurto agravado el cometido con fuerza o
violencia en las cosas que recaiga sobre las paredes, puertas u otro objeto inherente
a la casa o heredad que sirva para guardarla.

Mera Figueroa ha propuesto la derogación de esta figura en una perspectiva de lege

ferenda, señalando que el plus de desvalor que pudiera representar en algunos casos
la utilización de fuerza sobre los medios de resguardo de las cosas ajenas para
apropiarlas debe apreciarse y resolverse conforme a las normas generales sobre
concursos de delitos, o bien a través de la configuración de una figura agravada1279.
Esta idea está en sintonía con la orientación legislativa dominante. Los códigos de
Austria, Alemania, Portugal y Argentina, entre otros, la representan.

La crítica expresada se ve corroborada, al menos parcialmente, con el traslado —en

el Anteproyecto— al hurto de ciertos casos —art. 149 numerales 1 y 2— constitutivos
de robo en la ley vigente.

6. Se optó en el Anteproyecto por tipificar el denominado hurto de uso, decisión que

implicaría terminar con las calificaciones de atipicidad presentadas hasta ahora en
doctrina y jurisprudencia nacionales, respecto del apoderamiento de la cosa ajena sin
animus rem sibi habendi y con el solo fin de usarla transitoriamente.
 La redacción propuesta es la siguiente: El que sustraiga un vehículo motorizado
ajeno sin ánimo de apropiárselo será castigado con la pena de reclusión menor en su
grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, siempre que
no haya mediado violencia ni intimidación en la sustracción (art. 151).

Por ende, el robo con fuerza de uso queda comprendido en esta fórmula legal,
como acontece también en el código hispano.

No se incluyó ninguna exigencia de restitución, directa o indirecta, del vehículo,

elemento que en varias legislaciones representa un requisito del tipo, desde que con
tal acción, el agente revelaría la ausencia de ánimo de dueño, reconociendo las
potestades del legítimo titular (el dominio ajeno).

Así, en el texto español, el artículo 244 exige que el agente restituya, directa o
indirectamente, la cosa sustraída, en un plazo no superior a 48 horas; de no
verificarse la restitución, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos
casos.

El proyecto de 2014 establece como delito ubicado fuera del ámbito del robo y del
hurto —"otros atentados a derechos sobre cosas"— el uso indebido de vehículo
motorizado, cuyo sujeto activo es el que sin consentimiento del legítimo tenedor de un
vehículo motorizado lo quitare sin el propósito de apropiárselo o de que un tercero se
lo apropie ni de privar de su aprovechamiento a quien lo tiene. Se incrementa la pena
—multa o reclusión— si se quitare el automóvil para usarlo en la comisión de un
delito.

7. El regreso del robo por sorpresa al círculo típico del hurto ha de ser bienvenido,
toda vez que el propio legislador chileno confesó, al asimilar mediante la Ley de
Estados Antisociales esta conducta al robo, que técnicamente es un hurto y sólo por
motivaciones basadas en la práctica delictiva —ciertamente muy discutibles— se lo
consideró "como si fuera un robo".

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de

Diputados (11.08.1953) es muy decidor en cuanto a la real naturaleza de este delito:
"El inciso segundo de este artículo configura un delito especial que técnicamente es
un hurto, pero que pasa, en virtud de esta disposición a ser considerado como robo y
es el que comúnmente practican los individuos llamados lanzas, que se aprovechan
de las aglomeraciones para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión". El carácter "técnico" de hurto que posee
esta conducta y que, sin embargo, "pasa a ser considerado como robo" es reiterado
en las intervenciones parlamentarias producidas en la Sesión Extraordinaria de la
Cámara de Diputados del 28 de octubre de 1953 (diputado señor Juan Eduardo
Puentes).
 Casi veinte años después, en el mensaje de la ley Nº 17.727, que modificó el
precepto y redujo la pena, que hasta ese momento era la misma del robo violento, se
ratificó el convencimiento ya anteriormente expresado, de estar ante una hipótesis de
hurto, asimilada legislativamente al robo. "Creemos que ambas figuras delictivas (el
robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente
diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las
características de los hechores. En efecto, los autores de robos con violencia o
intimidación en las personas normalmente son delincuentes habituales de alta
peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para conseguir sus
fines; en cambio, en el robo por sorpresa los autores son personas que actúan en
base a su rapidez (lanzas), preferentemente eligen como víctimas a personas que no
portan bienes de un valor exagerado. Resulta así injusto sancionar con la misma pena
dos hechos claramente diferenciados" (Senado, Ord. 1971, Sesión 10.06.71).

La jurisprudencia ha corroborado, a través de algunas decisiones, la diferencia

"estructural" que separa al robo por sorpresa del robo violento:

"Que, tratándose en la especie de los delitos de robo por sorpresa y robo con
intimidación, resulta conveniente tener en cuenta la historia fidedigna del
establecimiento del delito tipificado en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal.

El análisis de dicho elemento de hermenéutica evidencia que el propósito legislativo,

la ratio legis, fue transformar lo que hasta ese momento había sido una mera
circunstancia agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado al robo y
sancionado con igual marco penal".

"Que, los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más bien a la
órbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidación".

"Que, el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas
que el hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su
incorporación a la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como
la frecuencia de comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables
como fundamento sustantivo".

"Que, el tipo de robo con violencia o intimación es 'complejo', 'pluriofensivo', ya que

se reúnen en él, en una misma abrazadera típica, dos hechos antijurídicos,
configurativos cada uno de ellos de un ilícito penal autónomo, que sin embargo pasan
a ser considerados como una 'unidad de acción' por la especial vinculación que une a
ambos atentados. En esta figura compleja, la violencia y la intimidación deben
concebirse y ejecutarse en función de la apropiación, representando cada uno de
estos medios, respectivamente, la fuerza física o amenaza contra una persona, esto
es, daño o peligro para bienes jurídicos del más alto rango constitucional".
 "Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo
por sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que a la del robo,
toda vez que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
—'tirón'— o engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas" (SCA San
Miguel, 29.10.01)1280. En otro dictamen del mismo Tribunal de Alzada se declaró
que "el denominado robo por sorpresa, delito introducido al Código Penal por la ley
Nº 11.625, constituye técnicamente una figura de hurto de cosa mueble ajena,
asimilada legislativamente al robo, como lo demuestra, por una parte, la historia
fidedigna de la ley y por otra, el hecho de que el texto legal declare que 'se
considerará como robo (...)', esto es, como si fuera un robo, no siéndolo realmente"
(Consid. Primero). "Que, la doctrina nacional caracteriza en forma unánime a la
conducta descrita en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal, como más
perteneciente a la órbita típica del hurto que del robo, el cual exige o bien fuerza en
las cosas o bien violencia o intimidación en las personas" (Consid. segundo)1281.

En relación con la circunstancia agravante de "reincidencia específica" contenida en

el artículo 12 Nº 16 del estatuto punitivo, se ha debatido acerca de si el robo con
violencia o intimidación y el robo por sorpresa son o no "delitos de la misma especie".
En caso de negarse esta caracterización, la identidad se daría entre robo por
sorpresa y hurto. En varias sentencias se concluyó que el delito de robo por sorpresa,
atendidas las características del comportamiento típico que lo configura, se sitúa "en
tierra intermedia entre el hurto y el robo", siendo aceptable que el bien jurídico
afectado en ambos tipos resulta ser la propiedad, de modo que se podría aceptar que
son delitos de la misma especie robo por sorpresa y hurto1282. Sobre la inexistencia
de identidad precisa y exacta entre robo violento y robo por sorpresa y la consiguiente
exclusión de la reincidencia específica, ver también el fallo antes citado, de la Corte
de San Miguel, en Gaceta Jurídica Nº 256.

Como apunta el profesor Guzmán Dalbora, la ley ha construido una ficción para
reputar robo aquello que, según sus propias palabras, definitivamente no lo es, de
modo que deberá establecerse algún parentesco con la figura pluriofensiva tomada
como modelo (el robo violento), que suma a la agresión patrimonial la lesión de la
libertad o seguridad de la víctima. Debería, pues, la apropiación por sorpresa tener un
"humus" del robo para validar la artificial asimilación realizada por la ley, que castiga
"como robo" la conducta que no lo es1283. No cabe duda de que en nuestra criolla
figura delictiva no concurre "el humus del robo" a que se refiere el catedrático de
Valparaíso, desde que la vis absoluta, la fuerza ejercida para lograr el apoderamiento,
recae sobre la cosa, sobre el objeto material, no sobre la persona, careciendo, en
consecuencia, de pluriofensividad.

En nuestro estudio sobre el tema, afirmamos categóricamente que el robo por

sorpresa no es una figura genuina de robo y respaldamos la resolución del Foro
Penal, en orden a darle al apoderamiento por sorpresa el carácter de una
circunstancia agravante del hurto: "Cuando, tratándose de cosas que la víctima lleva
consigo, se haya obrado por sorpresa, siempre que no se hubiera empleado violencia
o intimidación" (art. 149 numeral 3°)1284.

El proyecto 2014 se inscribe en la misma correcta tendencia, al incorporar el

apoderamiento por sorpresa de la cosa que otro lleva consigo a las causales de hurto
grave, según ya se indicó anteriormente.

8. El delito complejo de robo con violencia o intimidación en las personas en sus

modalidades calificadas (artículo 433 del código vigente) se elimina en el
Anteproyecto, quedando sólo la figura simple: "[E]l que mediante violencia o
intimidación en las personas se apropie de cosa mueble ajena obteniendo su entrega
o manifestación o impidiendo la resistencia u oposición a que se quite, sea que la
violencia o intimidación tenga lugar antes de la apropiación para facilitar sus
ejecución, en el acto de cometerla o después de cometida para favorecer su
impunidad, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo a
reclusión mayor en su grado mínimo". (Nótese la rebaja en un grado al mínimo de la
sanción actual).

Tratándose del homicidio perpetrado con motivo u ocasión de otro delito, para
cometer o facilitar la comisión de otro delito o favorecer su impunidad —por ej. "matar
para robar"—, el Foro introdujo la hipótesis de homicidio especialmente agravado
contenida en el artículo 82, que impone el máximo de la respectiva sanción, en caso
de cometerse ese delito con motivo u ocasión de secuestro, torturas, sustracción de
menores, robo o violación.

III. E 2014

El de robo consiste en quitar a otro una cosa mueble ajena para apropiársela o para
que un tercero se la apropie, constriñendo mediante violencia o amenaza grave a otro
a tolerar el apoderamiento de la cosa o a facilitarlo, ya sea manifestándola o
entregándola. Se precisa que constituye violencia la muerte de otro para impedirle
oponer resistencia a que se quite la cosa.

El hurto violento —inspirado, creo, en el artículo 242 del Código Penal alemán— lo
perpetra quien mediante violencia o amenaza grave impidiere a otro la legítima
defensa de su propiedad o la recuperación legítima de la tenencia de la cosa mueble
que ha sido objeto de un hurto reciente. O sea, el ladrón que utiliza la coacción para
mantener la cosa sustraída bajo su esfera de control.
 Sin perjuicio de las naturales discrepancias que puedan tenerse con algunas
proposiciones de las propuestas de reforma, el esfuerzo hecho por desprender al
código de sus ataduras decimonónicas y situarlo en la senda de los cuerpos legales
que lideran las reformas imprescindibles de acordar en los delitos examinados debe
ser bienvenido, sobre todo, por haberse tenido presente la necesidad de que los
principios cardinales del Derecho Penal cumplan efectivamente el rol vinculante de
faro del legislador y barrera protectora de las garantías ciudadanas que les es propio
—e irrenunciable— en un ordenamiento penal democrático.

Mi maestro, el profesor Alfredo Etcheberry, escribió en 1975, con ocasión de los 100
años de vigencia del Código Penal, que éste fue un cuerpo de leyes adecuado para
su época y que ha cumplido decorosamente su función reguladora en el siglo que
lleva de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso a un
nuevo código, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspiró a aquél, recoja los
progresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios ético-sociales y responda
a las necesidades prácticas que las condiciones modernas de vida presenten1285.

Todos estaremos de acuerdo en que estas sabias reflexiones están plenamente

vigentes y el paso del tiempo se ha encargado de hacer más acuciante la tarea.

Actividades como esta jornada tan magníficamente organizada evidencian no sólo

un genuino interés sino un real compromiso con las tareas de reforma que deben ser
aplaudidas, más allá de los diferentes puntos de vista.

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L C P
: A C P 2005 P
C P 2014*
 "En la prevención de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal tiene sólo
un papel y más bien modesto: más importante es la familia, la escuela primaria, la
confesión religiosa o convicción filosófica que profese el ciudadano, y las condiciones
económico-sociales imperantes en la sociedad. El aspecto represivo —simbolizado en
el Código Penal—, es solo uno —y no el más importante— de los que deben
conjugarse para alcanzar y mantener la paz social".

(Intervención del profesor Alfredo Etcheberry en la Ceremonia de su Investidura

como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Talca, 18 de noviembre de 2008)

1. I

"En el aspecto criminológico ningún otro grupo de delitos puede arrebatar a los que
se dirigen contra la propiedad su triste supremacía"1286

"Entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor fuerza
inciden en ese sentimiento colectivo que se ha dado en llamar 'inseguridad
ciudadana', están sin duda, los delitos patrimoniales"1287

La Comisión Foro Penal, constituida por el Ministerio de Justicia de Chile y que en

su primera etapa de actuación fue presidida por el profesor Alfredo Etcheberry,
reemplazado después por don Enrique Cury (Q.E.P.D.), hizo entrega a fines del año
2005 al entonces Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar del texto del
Anteproyecto de Código Penal, que comprende la Parte General y la Parte Especial.
Acerca del destino de esta propuesta no se ha tenido mayor información; lo concreto
es que no ha sido enviada al Congreso Nacional en la forma de un proyecto de ley.

En cuanto al Proyecto de Código Penal remitido al Parlamento por el entonces

Presidente de la República don Sebastián Piñera Echenique, este texto, basado en el
Anteproyecto redactado por una comisión designada por el gobierno en el año 2013,
ingresó a la Cámara de Diputados el 10 de marzo de 2014, sin que hasta la fecha se
haya tenido noticia acerca de su tramitación.

Siendo el objetivo de la dogmática describir y ordenar sistemáticamente el derecho

positivo, no puede despreciar los principios ordenadores, los criterios de selección,
que van mucho más allá de la comprobación de datos empíricos. Pero tampoco la
Política Criminal debería relegar al olvido, por ser precisamente limitativos y
representar barreras de contención a una intervención penal excesiva, a los principios
capitales. La antigua incomunicación entre dogmática y política criminal ha de
entenderse superada.
 "En nuestros días ya no parece posible, ni en el campo de la dogmática ni en el de
la aplicación del Derecho Penal, prescindir de valores, fines, bienes y funciones para
analizar conceptos o justificar decisiones. Es por eso que la noción de 'principio' se ha
instalado con un vigor renovado dentro de la problemática científica, metodológica y
argumentativa. El recurso a los principios aparece en todo razonamiento que pretenda
obtener su justificación, sobre todo material, a la hora de fundar decisiones o brindar
contenido explicativo a un concepto dogmático"1288.

Desde la perspectiva de los principios limitativos del ius puniendi estatal, he

procurado contribuir a la sostenida crítica que nuestra doctrina viene formulando
desde hace varias décadas a la vigente regulación de los delitos de apropiación
lucrativa directa, especialmente el hurto y el robo1289.

Varios de los principios cardinales, en especial, el de proporcionalidad de la pena —

y probablemente casi todos— se ven, si no excluidos totalmente, severamente
restringidos como consecuencia de las bases ideológicas fundantes del ya anciano
cuerpo legal de 1875, calificándose de "inaplazable" a la reforma que debe abordarse
en este sector del código1290.

El certero análisis de Mera Figueroa en su obra Derechos Humanos en el Derecho

Penal chileno pone de manifiesto las numerosas imperfecciones existentes en este
capítulo del código, a la luz del amparo debido a los derechos fundamentales de la
persona. "Lo que corresponde, pues, en un Estado democrático de derecho
respetuoso de los derechos humanos, es que el control punitivo del Estado, que limita
los derechos de las personas, se lleve a cabo mediante los procedimientos y con las
garantías representadas por el Derecho Penal y no a través de los mecanismos
policiales y judiciales constitutivos del subsistema paralelo y autónomo no garantista
antes mencionado. De lo que se trata es de bregar por el cumplimiento efectivo del
programa garantista del Derecho Penal". "Por otra parte, si bien el Derecho Penal
sustantivo, en comparación con el derecho procesal penal, resulta en general de
inspiración garantista, adolece de graves deficiencias desde el punto de vista de las
garantías. No se trata, entonces, sólo de que el subsistema policial y autónomo
paralelo al Derecho Penal sustraiga al afectado de las garantías penales; es el propio
Derecho Penal el que resulta insatisfactorio, esto es, no suficientemente garantista.
La legislación penal, en efecto, contraría, en importantes aspectos, como veremos —
algunos de ellos de gran trascendencia social—, aspectos básicos del Derecho Penal
liberal, incluidos algunos consagrados expresamente en la Constitución y en los
tratados sobre derechos humanos. No basta, por consiguiente, con postular la
exclusividad del Derecho Penal como medio de control social punitivo; es necesario,
además, perfeccionarlo, poniéndolo en consonancia con las exigencias de las normas
y los principios constitucionales y de los derechos humanos"1291.
 Oliver desarrolla un completo examen de los límites al ejercicio de la potestad penal
que suscitan algún comentario especial con referencia a los delitos
patrimoniales1292.

En la fundamentación de la propuesta del Anteproyecto de Código Penal de 2005 se

deja constancia, desde la partida, del propósito de simplificar el material normativo,
superando las tipificaciones farragosas y el excesivo casuismo del texto vigente —p.
ej. en el robo con fuerza en las cosas— para dar paso a partir de criterios
sistemáticos claros a un conjunto relativamente limitado de tipificaciones, las cuales, a
su vez, procuran la mayor simplicidad posible. El excesivo casuismo es destacado en
la doctrina como una característica que, al parecer, siempre ha estado presente en la
regulación de los delitos contra la propiedad, como también un abuso de los
elementos descriptivos en la redacción de los tipos penales1293. De la casuística
excesiva, referida al delito de hurto, me he ocupado anteriormente, señalando que
ella se manifiesta esencialmente en el criterio meramente objetivo que vincula y
somete la medición de la pena únicamente al valor monetario de tráfico del objeto
sustraído; de la conjugación de los artículos 446 y 494 bis del Código Penal se
desprenden cinco módulos distintos de penalidad, atados a otras tantas diversas
cuantías, expresadas en unidades tributarias mensuales1294. A lo anterior deben
agregarse las numerosas —y anticuadas— hipótesis de agravación previstas en los
artículos 447 y 449 del texto punitivo, de manera que tenemos demasiadas conductas
punibles disgregadas en múltiples figuras típicas, secundadas por otras tantas reglas
de finalidad agravatoria, sin que ello posea una justificación político-criminal
convincente y sirva efectivamente a propósitos de seguridad jurídica. Todo ello, sin
contar con que existen muchas reglas especiales, generalmente agravatorias,
contenidas dentro de las disposiciones comunes al hurto, al robo y al abigeato.

Interesa destacar entre las bases inspiradoras de la regulación propuesta —

Anteproyecto 2005— el restablecimiento de la proporcionalidad de las penas, tema de
suyo complejo y meta difícil de alcanzar, atendido el ambiente social y legislativo
actual, caracterizado por una demanda creciente de mayor rigor punitivo,
especialmente frente a los delitos patrimoniales, por ser los más visibles y cotidianos,
y no por parámetros de proporcionalidad y criterios racionales de política criminal. La
Comisión Técnica destaca su convicción de que si no es posible restablecer una
mínima proporcionalidad al menos en esta materia, en la cual los excesos son tan
acusados, todo el esfuerzo del Foro por una codificación penal más racional se torna
en buena medida vano, de suerte que el intento resulta ineludible.

2. D
 a) El tosco criterio monetarista utilizado en el Código como único elemento para la
determinación legal de la pena en el tipo de hurto, expresado en los cerrados módulos
de cuantía del artículo 446, es dejado de lado en el Anteproyecto mencionado, en
cuyos fundamentos se caracteriza como verdadera lotería penal al sistema vigente,
que tiende a provocar importantes bolsones de responsabilidad objetiva. He dado a
conocer mi rechazo a tal criterio, conforme al cual la gravedad de la pena está
sometida a un factor meramente externo-objetivo, que bien puede no estar cubierto
por el dolo del agente, y requerido una urgente revisión del texto, proponiendo una
solución político-criminal que prescinda del criterio de las cuantías, al menos, como
único determinante de la magnitud de la respuesta penal, salvo para diferenciar —
como en el código hispano— entre delitos y faltas1295.

El criterio estrictamente objetivo utilizado por el Código Penal, que se traduce en la

acentuación exagerada del disvalor de resultado, sometiéndose de modo absoluto la
magnitud de la pena al valor de la cosa sustraída, se materializa en el establecimiento
de numerosos módulos cerrados de cuantías, que anulan toda posibilidad de arbitrio
judicial, desde que no se consideran otros elementos valorativos útiles para
dimensionar la entidad de la conducta ilícita y de la sanción consecuente. De
absolutamente insatisfactorio y rechazable ha motejado Rodríguez Devesa el tosco
criterio de la valuación del dinero, ya que ignora el disvalor de acción y otros criterios
que deben ser traídos a cuenta para la configuración del tipo de injusto y la
determinación de la pena1296. Resulta altamente discutible subordinar la cuantía de
la pena sólo a un elemento externo-objetivo, que bien puede no estar cubierto por la
faz subjetiva del tipo, por el dolo del agente. Es perfectamente posible que no lo esté,
salvo el caso, p. ej., de delincuentes profesionales, especializados en el hurto de
ciertos objetos especialmente valiosos, como joyas únicas, pinturas originales de
autores famosos, automóviles caros, instrumentos técnicos de alto precio, etc. Pero el
ratero común, ignorante en materia de joyas, que sólo persigue apoderarse de una
baratija ajena para poder comercializarla rápidamente y obtener un provecho
económico, aunque sea mínimo, no está normalmente en condiciones de percatarse y
saber que aquello que ha tomado erróneamente por un collar de fantasía es en
realidad una alhaja única en su género y de alto valor, subsumible en el tramo
superior del artículo 446 del Código Penal (presidio menor en su grado máximo y
multa).

Mera afirma que el sistema del Código "sería atentatorio de los principios
democráticos y contradictorio con el carácter de ultima ratio de la intervención
penal"1297. Sin embargo —apuntan Politoff, Matus y Ramírez—, si bien es cierto que
parece en cierta medida absurda la gravedad de las penas que se prevén para este
simple delito, en comparación con las señaladas por la ley a las lesiones corporales y
aun el homicidio, no por ello la idea de la graduación de la pena en proporción al
verdadero daño causado al bien jurídico protegido ha de ser un criterio rechazable
como antidemocrático. Lo discutible es la desproporción entre las penas asignadas a
los delitos contra la propiedad, en general, respecto de los delitos contra la vida y la
salud corporal1298. Oliver denuncia como uno de los mayores desafíos que plantean
los delitos patrimoniales la determinación de un criterio que permita cuantificar la
gravedad del delito y, consecuencialmente, de la pena. A este respecto, la
consideración del valor a que asciende el objeto material del delito merece una serie
de reparos, básicamente, porque implica una sobrestimación del desvalor de
resultado, en desmedro de la consideración que merece el desvalor de acción.
Agrega que existen muchos aspectos distintos del valor de la cosa sustraída, que
podrían llevar a considerar el hurto de un objeto de poco valor pecuniario tanto o más
grave que uno de una cosa económicamente más valiosa1299. El penalista porteño
coincide con el infrascrito en que podrían tomarse en cuenta, además del valor
económico de la especie, la potencial lesividad de objetos o instrumentos del delito; el
especial significado artístico, científico, económico o sociocultural de la cosa hurtada;
los sitios o lugares en que la acción se realizó; la gravedad o trascendencia de los
efectos lesivos producidos1300.

El sistema monetarista era muy criticado por la doctrina española hasta 1983, año
en el que se suprimió en el Código Penal. También es objetado intensamente por la
doctrina mexicana1301.

El valor económico del objeto apropiado es de todos modos considerado como una
fuente de agravación en el Anteproyecto, a través de la siguiente disposición: "[L]a
pena se podrá elevar en un grado cuando el hecho revista especial gravedad, en
atención al valor de la cosa apropiada o a los efectos especialmente perjudiciales que
su pérdida tenga para la víctima"; el concepto abierto y poco preciso "valor de la cosa
apropiada" resulta discutible como factor de incremento de la sanción, pero no es
extraño en los ordenamientos penales; el Código Penal portugués castiga como
responsable de "hurto calificado" a quien hurta una cosa "de valor elevado" o una
cosa de "valor considerablemente elevado", siendo mayor la pena en este último
supuesto.

En el proyecto de 2014, si el valor de la cosa quitada excediere de 500 Unidades de

Fomento o si su pérdida irrogare grave perjuicio a su dueño o a su legítimo tenedor, el
tribunal estimará la concurrencia de una agravante muy calificada. Si el valor de la
cosa no excediere de 5 Unidades de Fomento, la pena será de multa o reclusión.

Como una especie de compensación por tomar el valor de la cosa hurtada para
fundar una posible agravante, el Anteproyecto de 2005 otorga al juez la facultad para
que, "tratándose de la apropiación de cosas de ínfimo valor", pueda prescindir de la
pena privativa de libertad e imponer en su lugar sólo la de multa, dando acogida a los
principios cardinales de mínima intervención, lesividad y proporcionalidad, que llevan
a no contemplar una respuesta penal drástica en supuestos de escasa o insignificante
ofensividad para el bien jurídico tutelado.
 b) Las anticuadas circunstancias agravantes del actual artículo 447 del Código
Penal son sustituidas en ambos textos por otras, más acordes con las valoraciones
sociales dominantes. La doctrina señala que esta disposición es innecesaria, ya que
todas las causas de agravación que establece se fundan en un abuso de confianza,
por lo que bastaría con la circunstancia agravante del Nº 7 del artículo 12 del estatuto
punitivo1302. Aun cuando el incremento de pena es facultativo, su mantención es
considerada hoy día superflua, desde que la obsolescencia de la figura queda
demostrada con lo anticuado de los términos con que han sido redactados los
supuestos de agravación1303. Estos supuestos fueron tomados por la Comisión
Redactora de la Ley General de Hurtos y Robos de 1849, la que, a su vez, se inspiró
en el Código Penal hispano de 1822, posteriormente sustituido por el llamado "Código
de Pacheco" (1848).

Entre las nuevas calificantes propuestas se incluyen modalidades que, en el texto

vigente, son figuras de robo con fuerza en las cosas. Así, en el Anteproyecto:
"Cuando, tratándose de cosas que se encuentran en lugares cerrados o en sus
dependencias, se haya ingresado mediante escalamiento, por vía no destinada al
efecto, mediante forado, rompimiento de paredes, pisos o techos, fractura de puertas
o ventanas o uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos semejantes" (artículo
149 Nº 1). "Cuando se hubieran destruido, inutilizado o neutralizado los dispositivos
de seguridad con que cuenta la cosa" (artículo 149 Nº 2), modalidades que ahora son
extraídas de ese tipo penal y llevadas al hurto como agravantes, perdiendo, por lo
tanto, su tan objetado carácter de ilícitos distintos y separados del furtum.

Como ya se indicó, en el proyecto 2014 constituye una agravante del delito de hurto
simple la circunstancia de que el valor de la cosa sustraída excediere de 500
Unidades de Fomento o su pérdida irrogare grave perjuicio al dueño. Tiene
parentesco con la norma del Código Penal español, en el cual constituye factor
agravante de la pena básica del hurto el hecho de que ponga a la víctima o a su
familia en grave situación económica. En este proyecto da lugar a un hurto grave,
tratado en forma separada, la concurrencia de determinadas circunstancias, como p.
ej. el quitar a otro por sorpresa la cosa que lleva consigo; que la cosa fuere un
monumento nacional u otra de reconocida importancia científica, histórica o cultural;
quitar la cosa venciendo los resguardos que impiden el acceso a ella o su remoción,
venciendo el cierre de puertas, armarios, cajones u otras delimitaciones físicas de
espacios, usando llaves u otros mecanismos de apertura que han sido apropiados,
quitados o reproducidos sin consentimiento del dueño; sacar la cosa desde un
espacio cerrado al cual se ingresa por vía no destinada al efecto. Un hurto gravísimo
se configura cuando se lo comete en un espacio cerrado que sirva de morada a otro,
ingresando sin su consentimiento por vía no destinada al efecto o con vencimiento de
los resguardos para impedir el ingreso. La pena privativa de libertad es, en este último
caso, prisión de tres a siete años, menor que la asignada al robo en lugar habitado o
destinado a la habitación en el artículo 440 del cuerpo legal vigente.
 c) En cuanto a la consumación del hurto, Mera ha postulado —en una novedosa e
interesante tesis— la incorporación del perjuicio como elemento esencial para el
reconocimiento de esa fase del iter criminis.

A juicio del autor, la interpretación político-criminalmente conveniente y consecuente

con los principios de lesividad y ultima ratio puede conducir a una importante
reducción práctica de procesos y condenas por hurto. En numerosos casos debiera
excluirse la responsabilidad penal por falta de perjuicio, aunque se halle consumada
la apropiación, como sucedería, por ejemplo, en muchas hipótesis en las cuales los
objetos sustraídos son devueltos o recuperados en circunstancias tales que no ha
existido una real afectación del derecho de propiedad del dueño. En los fraudes es
requerido el perjuicio, de modo que sin él no hay delito; por lo tanto, en los casos en
que el agente que se apropió de la cosa ajena deja otra de igual valor o el dinero
equivalente a su precio, no provoca perjuicio, careciendo de todo sentido que en
estos casos se castigue, a pesar de todo, como hurto y que en los fraudes, si no ha
existido perjuicio, no haya sanción, si en ambos supuestos se trata de apropiaciones
de cosas ajenas. Podría agregarse el caso en el cual el seguro cubre totalmente el
real valor de la cosa hurtada, de modo que el patrimonio del ofendido ha quedado
indemne. Entonces, si la apropiación, a pesar de lesionar el derecho de dominio u
otra relación fáctica entre el sujeto y la cosa jurídicamente protegida, no ha provocado
un detrimento económico real y efectivo al afectado, ello determina —no la impunidad
del hecho— sino que no se perfeccionó, quedando abiertas las posibilidades de
tentativa y delito frustrado1304.

Se habla de hurto consumado cuando la cosa ajena ha sido apropiada, aunque el

patrimonio ajeno, en su conjunto, no se haya visto menoscabado efectivamente. Se
pone el acento en el disvalor de la acción —el hurto es un delito de mera actividad,
según un sector de la doctrina—, por lo que no exige ningún resultado separable de la
acción descrita y no admite la frustración1305. En tal virtud, si la cosa apoderada es
devuelta o recuperada antes de que el dueño haya tenido siquiera ocasión de servirse
de ella ejerciendo los atributos de la propiedad, habría delito de hurto. En el caso de
que el agente hurta y devuelve la bolsa con comestibles recién traídos del
supermercado, antes que haya sido siquiera abierta, ¿ha sido lesionado el objeto
jurídico de protección de alguna manera penalmente relevante?1306 Es el principio
capital de lesividad el que sirve de basamento a la propuesta en comento, que se
opone a una consideración puramente ideal o formal de la afectación a la propiedad,
exigiendo un detrimento pecuniario real y palpable ("medible")1307. Desde esta
perspectiva, no bastaría con la sustracción de la cosa ajena, con ánimo de señor y
dueño y propósito de lucro, debería exigirse, además, el perjuicio, como única manera
de salvar profundas incoherencias en el sistema penal respecto de otras agresiones
patrimoniales que sí requieren ese elemento, como la estafa y la apropiación
indebida. Es factible agregar a los ingredientes de la discusión que en la falsificación
de instrumento privado se exige perjuicio pecuniario, a pesar de que con la falsedad
ya se ocasionó un atentado a la fe o confianza en el instrumento; se trata,
precisamente, de una figura especial de fraude, de delito contra el patrimonio, más
que contra la fe pública1308.

3. D

El robo con fuerza en las cosas desaparece como tipo autónomo en el proyecto
2014, propuesta que coincide plenamente con una sostenida tendencia del Derecho
Comparado y las opiniones de varios juristas nacionales y extranjeros.

Este capítulo del Título Noveno del Código Penal representa una fuente muy
fecunda de severas críticas al mantenimiento del tipo citado como figura delictiva
autónoma, distinta y separada del hurto y a la concepción general de nuestro
legislador de 1874 en materia de agresiones a la propiedad sobre cosas muebles
ajenas1309. Las imperfecciones necesitadas de corrección que presenta la normativa
vigente no están limitadas únicamente a la "irracional penalidad" asignada a alguna
de las figuras de este delito, como la contemplada en el artículo 440 Nº 1 del Código
Penal, cuya sanción es más severa que la de mutilación de miembro importante, de
lesión grave, de auxilio al suicidio y es igual a la pena establecida para las lesiones
gravísimas. Es la concepción y justificación misma de este ilícito, como protección
indispensable —separada del hurto— para el bien jurídico propiedad, la que se halla
en crisis1310.

Bustos señala que "el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y debería
ser simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas por estar referidas al
mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada) no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve razón para
diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro caso hay
violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo, pareciera que bastaría
simplemente con el establecimiento de una agravante para determinados
casos)"1311.

Mera, después de advertir que esta regulación es una particularidad de nuestro

Código, tomada de su modelo hispano, y que en España, uno de los pocos países
que mantiene esta figura penal, la doctrina reciente la critica severamente, propone
de lege ferenda la derogación del delito, argumentando que "el plus de desvalor que
pudiera representar en ciertos casos el uso de fuerza en las cosas debe resolverse de
acuerdo a las reglas generales de los concursos de delitos, o bien, mediante el
establecimiento de una agravante" y sugiere seguir esta misma orientación
derogatoria1312.

El hecho de que el robo con fuerza en las cosas corresponda a un delito de

apoderamiento sin violencia, al igual que el hurto, y las numerosas similitudes que
presentan ambos tipos han llevado a sostener que este robo sería en verdad una
forma agravada de hurto, en atención al modo de comisión1313.

En concepto de Oliver, quien últimamente se ha ocupado de este tema, "merece

valoración negativa el hecho de que, en nuestro Código, la apropiación de bienes
muebles mediante el ejercicio de fuerza en las cosas constituya una hipótesis de
robo, contra una evidente tendencia que se observa en el derecho comparado. No es
una casualidad que en la mayoría de las legislaciones penales más recientes de
nuestro entorno cultural el denominado robo con fuerza en las cosas sea sólo una
hipótesis agravada de hurto". Apunta el autor que hace tiempo se viene señalando
por la doctrina que el empleo de fuerza en las cosas no debería ser un dato que
permita distinguir al hurto del robo —delito que sólo se cometería si se usara violencia
o intimidación en las personas—, sino a lo sumo agravar la pena del hurto1314.

Varias son las disfunciones de nuestro ordenamiento penal en esta parte y se

traducen, más allá de lo señalado anteriormente, en que la desproporción de las
penas altera la propia graduación sistemática y gravedad que la ley asigna a los
delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna diferencia sustancial). En efecto, las
figuras de hurto del artículo 446 Nº 1 y de robo del artículo 442 (robo en lugar no
habitado) tienen asignada idéntica pena privativa de libertad, pero el hurto se castiga,
además, con multa. Lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación). Es más, el hurto
de cosa que vale más de 400 Unidades Tributarias Mensuales está conminado con
pena de prisión superior a la del artículo 442 y, además, con multa. Entonces, ¿dónde
queda la supuesta diferencia estructural, de injusto y de punibilidad, que separa uno y
otro ilícito penal? Al final viene a imponerse y a dominar la sistemática el factor
objetivo del valor económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerza para
vencer los resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena —cuya
presencia determinaría, según el criterio adoptado por la Comisión Redactora, una
mayor intensidad criminal—, si el objeto sustraído vale más de cierto monto, su
apoderamiento furtivo o clandestino es reputado más grave y sancionado con mayor
rigor, aun cuando no concurra ninguna otra fuerza que no sea la propia del hurto, esto
es, la que recae sobre el objeto mismo, reflejándose claramente esa mayor gravedad
en las dos penas copulativas legalmente previstas —sólo para el hurto—: presidio y
multa. Entonces, la regulación del Código, con su pretendido basamento lógico, se
traiciona a sí misma y, en definitiva, se desprestigia1315. Continuando por el terreno
de las inconsecuencias, nos encontramos con que el delito de daños causados al
patrimonio histórico-cultural del país recibe igual pena que la asignada al robo con
fuerza en las cosas, tipificado y sancionado en el artículo 442, ya que en su más alta
cuantía el primero de los ilícitos mencionados es castigado con la pena de reclusión
menor en su grado medio a máximo. Parece estar fuera de discusión la mayor
jerarquía y trascendencia jurídico-social del peculio histórico cultural de la nación, por
encima de la mera propiedad privada, posesión o tenencia de cosas muebles. No es
un dato menor que en el caso del robo mencionado no está presente el factor —
generalmente acordado como agravatorio del hurto y justificativo de una mayor pena
— del peligro real o potencial para los moradores del lugar, desde que no existe una
morada u hogar doméstico constituidos en el sitio del cual se extraen las
especies1316.

El examen del derecho penal foráneo demuestra que es sostenida tendencia la de

distinguir sólo entre hurto y robo violento o intimidatorio, como las dos formas punibles
de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, p. ej., los Códigos Penales
alemán, austríaco, argentino, portugués, peruano, brasileño, salvadoreño, panameño,
paraguayo, uruguayo, venezolano.

El Anteproyecto de 2005 mantiene en una de sus modalidades este tipo de robo,

cual es el que se verifica en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus
dependencias, decisión que objeté en su momento durante la discusión en el Foro,
por cuanto es opuesta a la convicción mayoritaria de la doctrina nacional e
internacional, que no le reconoce a este delito caracteres sustantivos que justifiquen
extraerlo de la esfera típica del hurto, dentro de la cual ha permanecido y permanece
en la casi totalidad de los códigos europeos, con muy pocas excepciones, entre éstas,
el español.

La doctrina penal hispana ha señalado de forma unánime que ontológicamente el

robo con fuerza en las cosas no manifiesta ninguna diferencia con el delito de hurto;
que la materia natural del llamado robo con fuerza en las cosas no se distancia
significativamente de los hurtos agravados y que entre ambos ilícitos no existe
independencia material y valorativa1317.

Rodríguez Devesa planteó en 1960, como mejor solución, la de llevar al capítulo del
hurto los que hoy día son robos con fuerza en las cosas, solución que representa la
tendencia dominante en el Derecho Comparado1318. La llamada "vía germánica"
postula como elemento diferenciador entre hurto y robo la concurrencia o ausencia de
violencia o intimidación en las personas, siendo este el único dato que justifica una
mayor conminación penal.

Refiriéndose al Anteproyecto español de 1983, Gómez Benítez precisa que "[e]l

elemento fundamental de diferenciación entre el hurto y el robo debería ser la
concurrencia o no en la realización del hecho de violencia o intimidación en las
personas. Este es el dato más relevante que permite establecer la mayor o menor
gravedad del delito atendiendo a elementales valoraciones político-criminales y de
necesidad preventivo general de la pena. En consecuencia, ese debería ser el dato
que justificase una mayor conminación penal para los robos —en lo que se debería
exigir siempre la concurrencia de violencia o intimidación en las personas— en
relación a los hurtos —en los que estaría ausente dicho medio comisivo—"1319.

Muñoz Conde, inscrito en las huestes de la crítica a la ley española, señala que "el
calificar el empleo de fuerza en las cosas como robo es un sistema poco monocorde
con la realidad criminológica que subyace en el fondo de estos delitos. El robo
propiamente dicho es el de la violencia o intimidación en las personas, es decir, el
robo de las típicas figuras criminológicas del bandolero o del gangster. En cambio, el
uso de fuerza en las cosas no constituye una peculiaridad frente al hurto simple, y
quien la utiliza puede hacerlo de una forma transitoria por no poder conseguir la cosa
de otro modo. Aun cuando determinados modos de comisión: escalo, uso de llaves
falsas, etc., pueden revelar una cierta profesionalidad o habitualidad del autor, esto es
una cosa a tener en cuenta para determinar la pena a aplicar, pero no para una
diferencia dogmática con el hurto"1320.

La proximidad con el hurto es mucho mayor en el robo con fuerza en las cosas que
en el robo con violencia o intimidación —señala González Rus— hasta el punto de
que la doctrina coincide en señalar la falta de sustantividad del primero, cuya
existencia separada del hurto no se justifica ni criminológica ni técnicamente1321.

Sin embargo, la autonomía típica respecto del hurto se ha mantenido a través de

toda la codificación española, incluido el texto punitivo de 1995, pese a la cerrada
crítica planteada al código anterior por reputados comentaristas como Muñoz Conde,
Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. No dejó de causar
perplejidad una reforma legal que, estando dirigida a adecuar el código a las
modernas tendencias dogmáticas y criterios político-criminales más avanzados, dejó
subsistente una rémora de la legislación decimonónica1322.

Es oportuno recordar que la ley chilena de hurtos y robos de 1849 establecía que "
[c]omete robo el que quita alguna cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño
con violencia o fuerza hecha a la persona", fijando como única diferencia entre uno y
otro delito la coacción hecha a la persona y consideraba como hurto agravado el
cometido con fuerza o violencia en las cosas que recaiga sobre las paredes, puertas u
otro objeto inherente a la casa o heredad que sirva para guardarla. Sin embargo, la
Comisión Redactora, dando acogida a la propuesta del comisionado Rengifo, basada
"en el sistema del Código español i de otros códigos extranjeros", conforme a los
cuales "para que haya robo basta la fuerza hecha a las cosas aun cuando no se
ejerza sobre las personas", modificó el criterio de aquella primera legislación y
acordó:

"1° Adoptar en esta materia el sistema seguido por el Código español que llama hurto la
apropiación de lo ajeno hecho sin violencia a las personas ni fuerza en las cosas; i robo la
 apropiación en que concurre alguna de esas circunstancias; y,

2° Considerar ambos delitos como independientes i esencialmente distintos, rechazando la

idea de reputar el 'robo' como una especie del jénero 'hurto', pues las circunstancias tan
diversas que se exijen para la existencia del uno i del otro, no permiten semejante
confusión"1323.

La crítica dirigida al texto vigente se ve ratificada, al menos parcialmente, con el

traslado en el Anteproyecto 2005 al hurto de ciertos casos —artículo 149 numerales 1
y 2— constitutivos de robo con fuerza en las cosas en la ley vigente y, plenamente,
con la supresión de la figura como tipo autónomo en el Proyecto 2014.

4. H

Se optó en el Anteproyecto de 2005 por tipificar el denominado hurto de uso,

decisión que implicaría terminar con las calificaciones de atipicidad presentadas hasta
ahora en doctrina y jurisprudencia nacionales, respecto del apoderamiento
momentáneo de la cosa ajena sin animus rem sibi habendi y con el solo fin de usarla
transitoriamente.

La redacción propuesta es la siguiente: "El que sustraiga un vehículo motorizado

ajeno sin ánimo de apropiárselo será castigado con la pena de reclusión menor en su
grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, siempre que
no haya mediado violencia ni intimidación en la sustracción" (artículo 151). Por ende,
el "robo con fuerza de uso" queda comprendido en esta fórmula legal, como acontece
también en el código hispano, conclusión que no es compartida por un sector de la
doctrina nacional, cuyos representantes estiman que el empleo de la fuerza —y
obviamente también el de violencia o intimidación— es revelador del ánimo de
dueño1324.

El proyecto de 2014 establece como delito ubicado fuera del ámbito del robo y del
hurto —"otros atentados a derechos sobre cosas"— el uso indebido de vehículo
motorizado, cuyo sujeto activo es el que sin el consentimiento del legítimo tenedor de
un vehículo motorizado lo quitare sin el propósito de apropiárselo o de que un tercero
se lo apropie, ni de privar de su aprovechamiento a quien lo tiene. Se incrementa la
pena —multa o reclusión— si se quitare el automóvil para usarlo en la comisión de un
delito.

No se incluyó en ambas propuestas ninguna exigencia de restitución, directa o

indirecta, del vehículo, elemento que en algunas legislaciones representa un requisito
del tipo, desde que con tal acción, el agente revelaría la ausencia del ánimo de
dueño, reconociendo las potestades del legítimo titular (el dominio ajeno). En el texto
español, el artículo 244 exige que el agente restituya, directa o indirectamente, la
cosa sustraída, en un plazo no superior a 48 horas; de no verificarse la restitución, se
castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos. La devolución dentro
del plazo establecido permite presumir la ausencia del animus domini1325. El cuerpo
legal costarricense requiere la restitución sin daño de la cosa después del uso
momentáneo de la misma. La devolución al titular, inmediatamente después del uso
temporal de la cosa, suele ser exigida por la cátedra chilena, como requisito
fundamental para evitar la sanción a título de hurto.

En la jurisprudencia se cuenta con varias sentencias que abordan el problema del

hurto de uso en relación con el ánimo de lucro, elemento subjetivo del tipo de hurto
que se da por ausente en los casos de sustracción de la cosa ajena con el fin de uso
transitorio y posterior devolución, determinando ello la atipicidad de la conducta. Al
respecto, pueden consultarse las sentencias citadas en la obra de Alfredo Etcheberry
El Derecho Penal en la Jurisprudencia, 2ª edición, T. II, pp. 441 y ss. Sin embargo, ha
prevalecido últimamente el criterio que examina la problemática del hurto de uso a
propósito de la apropiación y su elemento psicológico, el animus rem sibi habendi,
concluyendo varios fallos en que la ausencia de este requisito, esencial de la
apropiación —que consiste en sustraer la cosa ajena con ánimo de señor y dueño—,
impide la tipicidad del comportamiento y determina su impunidad1326. Esta opinión
es concordante con la tesis dominante en doctrina, que radica el carácter atípico del
apoderamiento efectuado con el propósito de usar la cosa momentáneamente y no de
hacerse dueño de ella en la falta de ese ánimo, que le imprime a la acción del que
coge la cosa —en el plano subjetivo— su específica tendencia lesionadora del bien
jurídico propiedad: "el ladrón quiere llegar a ser en el hecho lo que el dueño es de
derecho".

En el Proyecto de Código Penal chileno de 1938 se contempla como causal

atenuante el apoderamiento de la cosa para servirse momentáneamente de ella, sin
menoscabo de su integridad y siempre que sea restituida o puesta a disposición del
dueño o tenedor.

Numerosos son los códigos que establecen como delito el hurto de uso: además del
español ya citado, las leyes penales alemana, italiana, uruguaya, peruana,
paraguaya, mexicana, boliviana, colombiana, costarricense, salvadoreña,
guatemalteca, mexicana.

5. D
 El regreso del robo por sorpresa al círculo típico del hurto en ambas propuestas de
nuevo código ha de ser bienvenido, toda vez que el propio legislador chileno
reconoció, al asimilar mediante la Ley de Estados Antisociales esta conducta al robo,
que ella es técnicamente un hurto y sólo por motivaciones basadas en la práctica
delictiva —ciertamente muy discutibles— se lo consideró "como si fuera un robo".

El informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de

Diputados (11.08.1953) es muy decidor en cuanto a la real naturaleza de este delito:
"El inciso segundo de este artículo configura un delito especial que técnicamente es
un hurto, pero que pasa, en virtud de esta disposición a ser considerado como robo y
es el que comúnmente practican los individuos llamados 'lanzas', que se aprovechan
de las aglomeraciones para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión". El carácter "técnico" de hurto que posee
esta conducta y que, sin embargo, "pasa a ser considerado como robo", es reiterado
en las intervenciones parlamentarias producidas en la Sesión Extraordinaria de la
Cámara de Diputados del 28 de octubre de 1953 (diputado señor Juan Eduardo
Puentes).

Casi veinte años después, en el mensaje de la ley Nº 17.727, que modificó el

precepto y redujo la pena, que hasta ese momento era la misma del robo violento, se
ratificó el convencimiento ya anteriormente expresado, de estar ante una hipótesis de
hurto, asimilada legislativamente al robo. "Creemos que ambas figuras delictivas (el
robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente
diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las
características de los hechores. En efecto, los autores de robos con violencia o
intimidación en las personas normalmente son delincuentes habituales de alta
peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para conseguir sus
fines; en cambio, en el robo por sorpresa los autores son personas que actúan en
base a su rapidez (lanzas), preferentemente eligen como víctimas a personas que no
portan bienes de un valor exagerado. Resulta así injusto sancionar con la misma pena
dos hechos claramente diferenciados" (Senado, Ord. 1971, Sesión 10.06.1971).

La jurisprudencia ha corroborado, a través de algunas decisiones, la diferencia

"estructural" que separa al robo por sorpresa del robo violento:

"Que, tratándose en la especie de los delitos de robo por sorpresa y robo con intimidación,
resulta conveniente tener en cuenta la historia fidedigna del establecimiento del delito
tipificado en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal.

El análisis de dicho elemento de hermenéutica evidencia que el propósito legislativo, la ratio

legis, fue transformar lo que hasta ese momento había sido una mera circunstancia
agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con igual
marco penal".
 "Que los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más bien a la órbita
del hurto que a la del robo con violencia o intimidación".

"Que el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo a sabiendas que el
hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto, reconociendo que su incorporación a
la esfera del robo obedecía a motivos puramente pragmáticos, como la frecuencia de
comisión y las modalidades de ejecución, que no resultan aceptables como fundamento
sustantivo".

"Que, el tipo de robo con violencia o intimidación es 'complejo', 'pluriofensivo', ya que se

reúnen en él, en una misma abrazadera típica, dos hechos antijurídicos, configurativos
cada uno de ellos de un ilícito penal autónomo, que sin embargo pasan a ser considerados
como una 'unidad de acción' por la especial vinculación que une a ambos atentados. En
esta figura compleja, la violencia y la intimidación deben concebirse y ejecutarse en función
de la apropiación, representando cada uno de esos medios, respectivamente, la fuerza
física o amenaza contra una persona, esto es, daño o peligro para bienes jurídicos del más
alto rango constitucional".

"Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida como 'robo por
sorpresa' tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del hurto que al del robo, toda vez
que en el comportamiento del agente hay un arrebatamiento sorpresivo —'tirón'— o
engañoso, como en el despliegue de maniobras distractivas" (SCA San Miguel, 29.10.01,
Gaceta Jurídica Nº 256, pp. 188 y ss.).

En otro dictamen del mismo Tribunal de Alzada se declaró que "el denominado robo
por sorpresa, delito introducido al Código Penal por la ley Nº 11.625, constituye
técnicamente una figura de hurto de cosa mueble ajena, asimilada legislativamente al
robo, como lo demuestra, por una parte, la historia fidedigna de la ley y, por otra, el
hecho de que el texto legal declare que "se considerará como robo... ", esto es, como
si fuera un robo, no siéndolo realmente" (Consid. Primero). "Que la doctrina nacional
caracteriza en forma unánime a la conducta descrita en el inciso segundo del artículo
436 del Código Penal, como más perteneciente a la órbita típica del hurto que del
robo, el cual exige o bien fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las
personas" (Consid. Segundo).

En relación con la circunstancia agravante de "reincidencia específica" contenida en

el artículo 12 Nº 16 del estatuto punitivo, se ha debatido acerca de si el robo con
violencia o intimidación y el robo por sorpresa son o no "delitos de la misma especie".
En caso de negarse esta caracterización, la identidad se daría entre robo por
sorpresa y hurto. Varios pronunciamientos han concluido que el delito de robo por
sorpresa, atendidas las características del comportamiento típico que lo configura, se
sitúa "en tierra intermedia entre el hurto y el robo", destacando como bien jurídico
afectado en ambos tipos penales la propiedad, de modo que se podría aceptar que
son delitos de la misma especie robo por sorpresa y hurto (Revista Procesal Penal
Nº 25, 2004, pp. 116 y ss.). Sobre la ausencia de identidad precisa y exacta entre
robo violento y robo por sorpresa y la consiguiente exclusión de la reincidencia
específica, ver también el fallo antes citado, de la Corte de Apelaciones de San
Miguel, Gaceta Jurídica Nº 256.

Los penalistas nacionales están, en general, de acuerdo en que este delito

pertenece más bien —como lo destaca una de las sentencias precedentemente
descritas— a la esfera del hurto que a la del robo violento. Etcheberry señala que el
obrar por sorpresa no es un concepto enteramente claro, "pero que sin duda excluye
el empleo de violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las manos, quitar de
los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma rápida e
inesperada para la víctima"1327. En opinión de Labatut, en este delito, en su forma
de rapiña, la fuerza recae sobre la cosa, no sobre la persona1328. Guzmán Dalbora,
después de precisar que este delito es ontológicamente hablando un hurto, dada la
ausencia en el acto de apropiación de violencia, intimidación o alguna forma de fuerza
en las cosas, denuncia que la ley ha construido una ficción para reputar robo aquello
que, según sus propias palabras, definitivamente no lo es, de modo que deberá
establecerse algún parentesco con la figura pluriofensiva tomada como modelo (el
robo violento), que suma a la agresión patrimonial la lesión de la libertad o seguridad
de la víctima. Debería, pues, la apropiación por sorpresa tener un "humus" del robo,
para validar la artificial asimilación realizada por la ley, que castiga "como robo" la
conducta que no lo es1329. No cabe duda de que en nuestra criolla figura delictiva no
concurre "el humus del robo" a que se refiere el catedrático de Valparaíso, desde que
la vis absoluta, la fuerza ejercida para lograr el apoderamiento recae sobre la cosa,
sobre el objeto material, no sobre la persona, careciendo, en consecuencia, de
pluriofensividad.

Categórico es Mera al proponer la derogación de esta figura delictiva, asimilándola

al hurto simple, por tratarse sólo de un hurto sancionado como robo1330. Politoff,
Matus y Ramírez coinciden en que es una "figura controvertida" y estiman que la
propuesta de Mera "puede tener acogida"1331. En opinión de Garrido, se trata de un
"tipo puente" entre el hurto y el robo, cuya mantención en el sistema penal resulta
discutible, considerando que el legislador expresó, al incorporarlo al Código, que se
consideraba robo la conducta allí descrita, reconociendo que no es robo, sino que
está asimilado a esta figura1332.

En mi estudio sobre el tema, publicado por la Revista de Derecho y Ciencias

Penales de la Universidad San Sebastián (Nº 7, 2005), afirmo categóricamente que el
robo por sorpresa no es una figura genuina de robo y respaldo la decisión del Foro
Penal, en orden a darle al apoderamiento por sorpresa el carácter de una
circunstancia agravante del hurto: "Cuando, tratándose de cosas que la víctima lleva
consigo, se haya obrado por sorpresa, siempre que no se hubiera empleado violencia
o intimidación" (artículo 149 numeral 3°).
 6. D

El tipo complejo de robo con violencia o intimidación en las personas, en sus

modalidades calificadas (artículo 433 del Código vigente), se elimina en el
Anteproyecto de 2005, quedando sólo la figura simple: "el que mediante violencia o
intimidación en las personas se apropie de cosa mueble ajena obteniendo su entrega
o manifestación o impidiendo la resistencia u oposición a que se quite, sea que la
violencia o intimidación tenga lugar antes de la apropiación para facilitar su ejecución,
en el acto de cometerla o después de cometida para favorecer su impunidad, será
castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en
su grado mínimo" (Nótese la rebaja en un grado al mínimo de la sanción actual).

Tratándose del homicidio perpetrado con motivo u ocasión de otro delito, para
cometer o facilitar la comisión de otro delito o favorecer su impunidad —p. ej. "matar
para robar"—, el Foro introdujo la hipótesis de homicidio especialmente agravado
contenida en el artículo 82, que impone el máximo de la respectiva sanción, en caso
de cometerse ese delito con motivo u ocasión de secuestro, torturas, sustracción de
menores, robo o violación.

El Proyecto 2014 prevé los tipos penales de robo y hurto violento. El de robo
consiste en quitar a otro una cosa mueble ajena para apropiársela o para que un
tercero se la apropie, constriñendo mediante violencia o amenaza grave a otro a
tolerar el apoderamiento de la cosa o a facilitarlo, ya sea manifestándola o
entregándola. Se precisa que constituye violencia la muerte de otro para impedirle
oponer resistencia a que se quite la cosa. El hurto violento —inspirado (me parece) en
el artículo 242 del Código Penal alemán— lo perpetra quien mediante violencia o
amenaza grave impidiere a otro la legítima defensa de su propiedad o la recuperación
legítima de la tenencia de la cosa mueble que ha sido objeto de un hurto reciente. O
sea, el ladrón que utiliza la coacción para mantener la cosa sustraída bajo su esfera
de control. También se precisa que constituye violencia la muerte de otro para
impedirle la legítima defensa de la propiedad o la recuperación legítima de la
tenencia.

7. C

Sin perjuicio de las naturales discrepancias que puedan tenerse con algunas
disposiciones de las propuestas de reforma, el esfuerzo hecho por desprender al
Código de sus ataduras decimonónicas y situarlo en la senda de los cuerpos legales
que lideran las reformas imprescindibles de acordar en los delitos examinados debe
ser bienvenido, sobre todo, por haberse tenido presente la necesidad de que los
principios cardinales del Derecho Penal cumplan efectivamente el rol vinculante de
faro del legislador y barrera protectora de las garantías ciudadanas que les es propio
—e irrenunciable— en un ordenamiento penal construido y aplicado por demócratas.

Mi maestro, el profesor en cuyo homenaje colaboramos en este libro, escribió en

1975, con ocasión de los 100 años de vigencia del Código Penal, que éste fue un
cuerpo de leyes adecuado para su época y que ha cumplido decorosamente su
función reguladora en el siglo que lleva de vigencia. "No obstante, creemos llegado el
momento de que deje paso a un nuevo código, que, sin renegar del noble ideario
liberal que inspiró a aquel, recoja los progresos de la ciencia, se haga eco de los
nuevos criterios ético-sociales y responda a las necesidades prácticas que las
condiciones modernas de vida presenten"1333.

Las diversas iniciativas —apoyadas en planteamientos político-criminales de distinto

signo— dirigidas a consagrar un nuevo código evidencian que esas sabias reflexiones
continúan plenamente vigentes y deben servir de aliciente para la construcción de un
Derecho Penal ajustado a la medida del ser humano, un Derecho Penal del individuo,
que se oponga a las tendencias dogmáticas y político-criminales de connotación
bélica —"Derecho Penal del enemigo"—, en que la persona humana está al servicio
del Estado y su dignidad deja de ser intocable, en circunstancias de que debe ser
promovida y protegida por todo poder público (Carta de Bonn, 1949).

Me permito reiterar lo dicho en el año 2004: la reforma a la legislación sobre delitos

de hurto y robo en el Código Penal chileno es inaplazable, esto es, que no se puede
diferir o suspender.

Actas de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, Sesión 90.

B , Juan: Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Ariel S.A., 2ª

edición, Madrid, 1991.

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caducidad?", en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en
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E , Alfredo: Derecho Penal, T. III, Editorial Jurídica, reimpresión 3ª edición,
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edición actualizada, Santiago, 2008.

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Gaceta Jurídica, Nº 236, Santiago, 2000.

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Código Penal chileno", en El Penalista Liberal, Libro Homenaje a Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2004.

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K L., Carlos: "Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de

algunos delitos contra la propiedad contemplados en el Anteproyecto de Código
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Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993.
Y , Guillermo: El sentido de los principios penales, Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998.

A C P
*-1334

R : Este artículo contiene una exposición de caracteres generales sobre los elementos
del delito de estafa previsto en el Código Penal chileno, desde la perspectiva de la doctrina y
jurisprudencia. Asimismo, se ocupa de las diferencias que separan a la estafa de otros delitos
de contenido patrimonial.

P e: propiedad; patrimonio; estafa; engaño; error; apropiación indebida; fraude al

Fisco.

A : This article contains a general exposition of the elements of the crime of swindle as
it is enacted in the chilean Penal Code, comprehending the vision of doctrine and jurisprudence.
Likewise, the work considers the differences between swindle and other crimes of pecuniary
significance.

K : property; patrimony; swindle; trick; mistake; embezzlement; fiscal fraud.

En 1962, Schroeder afirmaba que 90 años de trabajo en la dogmática de la estafa

no han permitido aclarar todos sus problemas de modo suficiente y satisfactorio. En
su valiosa obra La determinación del engaño típico en el delito de estafa —publicada
en 2004—, Nuria Pastor dice que 40 años después, esa afirmación sigue vigente, ya
que muchos aspectos del delito de estafa presentan problemas que todavía no han
sido resueltos1335.

Basta una mirada rápida a la extensa bibliografía nacional y extranjera sobre los
fraudes en general y el delito de estafa en particular, para ratificar lo señalado.

Por lo tanto, resulta imprescindible seleccionar dos o tres grandes temas que
puedan revestir especial interés, tanto para la dogmática y la política criminal como
para la jurisprudencia, que ha de recoger los aportes de esas disciplinas y decidir
sobre su aplicación o no aplicación en la resolución de los casos concretos que deben
dictaminar los magistrados.

En concordancia con los límites impuestos por la necesaria selección que ha de

efectuarse, he considerado conveniente distribuir la materia en las siguientes
secciones:

I. Sistematización del Título IX del Código Penal.

II. Las defraudaciones en general; la estafa en particular y sus elementos

estructurales.

III. Relaciones y/o diferencias entre la estafa y otros tipos penales, protectores de
bienes jurídicos de índole patrimonial, por ejemplo, el fraude al Fisco.

I. S T IX C P

1. Los trece párrafos en que está dividido el título tratan de diferentes materias,
todas ligadas por el concepto "propiedad", en cuanto objeto jurídico de protección y
diferenciadas, básicamente, por los medios de agresión a dicho bien jurídico.

Estos distintos delitos son agrupados, mayoritariamente, empleando el criterio de

clasificación más difundido, cual es el que toma por base la naturaleza del ataque en
contra de la propiedad, distinguiendo los delitos de apropiación y los de destrucción.
Dentro del primer grupo se acostumbra a distinguir entre delitos de apropiación por
medios materiales y de apropiación por medios inmateriales.

Otro criterio de clasificación que también suele ser utilizado es el que distingue entre
delitos con fin de lucro y delitos sin fin de lucro, de mero perjuicio.

En lo que atañe a las defraudaciones, denominación utilizada por el Código Penal

en el párrafo 7° del Título IX, las figuras delictivas cubiertas por ella pertenecen a los
delitos de lucro cometidos por medios inmateriales.

Ahora bien, dado que existen diversas interpretaciones respecto del concepto
propiedad —proveniente del Derecho Civil— y en atención a que cabría diferenciar —
según algunos autores— este bien jurídico del patrimonio, también tutelado por la ley
penal, un sector de la doctrina, predominantemente española, postula la necesidad de
distinguir entre delitos contra el patrimonio en su conjunto, denominación que
comprende las defraudaciones y delitos contra la propiedad, sector dentro del cual
quedarían las figuras de apropiación —hurto y robo— y daños.
 Nuestro Código Penal denomina al Título IX "Crímenes y simples delitos contra la
propiedad", término este último que, en el parecer mayoritario de nuestra doctrina, es
insuficiente para designar correctamente el bien jurídico —más bien, los bienes
jurídicos— protegidos por estas infracciones penales, teniendo en cuenta la definición
restringida que contiene el artículo 582 del Código Civil, que comprende únicamente
el derecho real de dominio y deja al margen los demás derechos reales, los derechos
personales o créditos y las formas más alejadas de vinculación jurídico-económica
con cosas, como la posesión y la mera tenencia.

Por ello, nuestros autores suelen asignar a la noción propiedad un sentido y alcance
más amplio y flexible, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19 Nº 24 de
la Carta Política, que garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Algunos comentaristas sostienen que sería más acorde con el contenido general del
Título IX y con las relaciones económicas actuales, que no están basadas únicamente
en la propiedad, hablar de delitos contra el patrimonio.

Esta discusión acerca del mejor título para nominar estos delitos ha sido muy
intensa a lo largo del tiempo y ha dado lugar a una nutrida bibliografía nacional y
extranjera sobre el tema.

No podemos en esta oportunidad reproducir, aunque sea en forma abreviada, todo

ese debate que, sin duda, es muy enriquecedor desde el punto de vista teórico, pero
que a fin de cuentas podría resultar un poco estéril. A este respecto, y para citar una
fórmula legal de compromiso, que procura saltar por encima de las discrepancias
dogmáticas, cabe tener en cuenta que en el anteproyecto de Código Penal de 2005
se habla de delitos contra la propiedad y el patrimonio1336.

2. Son muy conocidas las distintas concepciones sobre el patrimonio y sus

elementos integrantes, concepción jurídica, concepción económica, concepción mixta,
concepción personal, respecto de las cuales no es procedente debatir en esta
ocasión. La extensa literatura existente sobre este tópico permite informarse
cabalmente al respecto. En la doctrina española fueron numerosos los autores que
objetaron, por impronta, la rotulación del Título XIII del Libro II de su Código Penal,
delitos contra la propiedad, que después fue sustituida por delitos contra el patrimonio
y contra el orden socio económico.

En todo caso, pareciera imperar como dominante en la doctrina la teoría mixta

jurídico-económica, conforme a la cual el patrimonio se integra por un conjunto de
valores económicos puestos bajo la protección del ordenamiento jurídico. El perjuicio
patrimonial estriba en la disminución valorable económicamente de la masa
patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona. Así, como señala Valle
Muñiz, la dogmática jurídico-penal dominante, sobre la base de que la patrimonialidad
implica una valoración en dinero, postula la concepción mixta jurídico-económica del
patrimonio1337.

Entre nosotros, Politoff, Matus y Ramírez adhieren a la tesis que distingue entre
ilícitos que afectan los derechos de una persona con respecto a un bien concreto y
determinado e ilícitos que lesionan el conjunto de sus haberes generando una
disminución patrimonial. En este segundo caso, lo amparado por la ley penal es el
patrimonio entendido como universalidad, objeto jurídico contra el cual están dirigidas
las defraudaciones1338.

Un importante sector de la doctrina hispánica sustenta como tesis mayoritaria la de

que las estafas se dirigen contra el patrimonio del sujeto pasivo, aunque se discute si
lo lesionado es el patrimonio en su conjunto, como universitas iuris, o, si, por el
contrario, el delito agrede determinados elementos integrantes del patrimonio, los que
conforman su activo.

Desde hace mucho tiempo se ha argumentado en contra de la teoría que identifica

el bien jurídico con el patrimonio, señalando que es una universalidad jurídica y, como
tal, compuesta por un activo y un pasivo y estos delitos sólo afectarían el activo, es
decir, un elemento concreto integrante del patrimonio y no éste en su conjunto.

Muñoz Conde nos dice que en Derecho Penal carece de relevancia la distinción
entre el patrimonio entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el
patrimonio entendido sólo como uno de sus elementos integrantes. En Derecho Penal
no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad, todo lo más existen
delitos, como por ejemplo la estafa, que se dirigen contra elementos integrantes del
patrimonio, aunque sin concretarse en alguno determinado1339.

Tiene razón, a mi juicio, Valle Muñiz cuando asevera que se pueden manejar ambas
perspectivas, no obstante que le parece más coherente entender el patrimonio como
conjunto o suma de bienes. Es evidente que el objeto material del delito sólo puede
ser un elemento determinado integrante del patrimonio. Ello supone que el ataque se
instrumentaliza a través de la lesión de un concreto bien o valor patrimonial, producto
de la cual, obviamente, aparecerá una pérdida o disminución económica
cuantificable1340.

Ante esta discrepancia, que es más bien aparente, he utilizado en la cátedra, para la
clasificación de los delitos de la Parte Especial, la que distingue entre delitos contra
los valores de la personalidad humana, delitos contra los valores patrimoniales y
delitos contra otros bienes jurídicos no encasillables en los anteriores. El rótulo delitos
contra los valores patrimoniales nos parece suficientemente amplio y comprensivo de
todos los ilícitos que atacan objetos materiales de índole o avaluación pecuniaria.
 3. Tratándose de las defraudaciones en general y de la estafa en particular, la
opinión dominante entiende a este último ilícito como un delito contra el patrimonio,
cuya peculiaridad es —a diferencia del hurto y robo— que el autor lesiona el bien
jurídico engañando a la propia víctima, la cual, llevada a error por ese engaño,
efectúa ella misma un acto de disposición patrimonial que le perjudica. Es muy
conocida la fórmula que dice hurta el que quita la cosa y se la apropia, estafa el que
recibe la cosa y se la apropia.

El caso de la apropiación indebida —incluida en las defraudaciones en nuestro

código— es distinto, ya que está ausente el elemento ardid o maquinación engañosa
y se trata, más bien, del incumplimiento, en determinadas circunstancias, de ciertas
obligaciones jurídico-económicas emanadas de títulos precarios, que vinculan a uno y
otro sujeto. De allí que no son pocos los autores que proponen excluir este delito de la
órbita de los fraudes y darle carta de ciudadanía como delito de administración
desleal, que los comentaristas deslindan categóricamente por razones estructurales
del tipo de estafa1341.

Más allá de cualquiera discrepancia técnico-jurídica, está claro que en los delitos de
apropiación, sean por medios materiales, sean por medios inmateriales, está presente
un vínculo de carácter patrimonial que une a sujeto activo y pasivo e involucra no sólo
el derecho real de dominio, sino la totalidad de los atributos que asegura a todas las
personas el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República.

Una crítica a nuestra legislación sobre delitos contra la propiedad, en la que

coinciden todos los autores, es la de su excesivo e irritante casuismo, lo que se
advierte no sólo en el hurto y el robo con fuerza en las cosas, sino también en el
campo de las estafas, cuya regulación da cuenta del ánimo del legislador de abarcar
todas las posibles hipótesis de comisión del delito. Se ha dicho que las figuras
contenidas en los arts. 467 y 468, varias de las previstas en los arts. 469 y 470 y la
descrita en el artículo 473 pueden ser sustituidas sin dificultad por una sola, que
contenga los elementos que comúnmente se exigen para estar en presencia de una
estafa. Esta posición está representada en nuestro medio por el Anteproyecto de
2005, cuyos redactores tuvieron especial preocupación por suprimir la agotadora
casuística. En materia de estafas, se simplificó al máximo la farragosa normativa
existente, sustituyéndola por una única disposición1342.

Artículo 159: el que con ánimo de lucro y mediante un engaño suficiente para
provocar error en otro, obtenga que éste realice una disposición patrimonial con
perjuicio propio o de tercero será castigado... la pena se podrá elevar en un grado
cuando el hecho revista especial gravedad, en atención a la cuantía del perjuicio
ocasionado o a los efectos especialmente perjudiciales que tenga para la víctima.
Tratándose de perjuicios de ínfima cuantía, el tribunal podrá prescindir de la pena de
reclusión e imponer en su lugar sólo la de multa.
 Describe los requisitos que debe satisfacer toda estafa y contempla posibles
aumentos o rebajas de la pena, mediante igual sistema que el establecido en el hurto.

A su turno, el Anteproyecto de Código Penal redactado por la Comisión designada

por la Presidenta Sra. Bachelet, en el actual gobierno, describe la estafa de la
siguiente forma: el que, con el propósito de obtener un provecho patrimonial para sí o
para un tercero, mediante engaño provocare un error en otra persona que lleve a esta
a ejecutar, omitir o tolerar una acción que importe una disposición patrimonial con
perjuicio para ella o un tercero.

Como se advierte, ambas propuestas incorporan el ánimo de lucro como elemento

típico, planteamiento que, frente al texto vigente, es desestimado en general por la
doctrina nacional, cuyo planteamiento es que sería necesaria una mención legal
explícita.

Si bien puede existir un concepto de estafa bastante compartido en la doctrina penal

moderna a partir del s. XX, con elementos que se aceptan sin grandes discusiones,
cabe señalar que a nivel legislativo, es la ley francesa de 1791, inspiradora más tarde
del tipo de estafa contemplado en el Código Penal de 1810, el hito que marca la
separación de la estafa como delito contra el patrimonio, de las falsedades
atentatorias de la fe pública. En el art. 405 de ese código ya tenemos una definición
general de la moderna estafa —l' escroquerie—, se pone el énfasis en las maniobras
fraudulentas como caracterización del engaño, aparece el acto de disposición como
elemento típico esencial y se exige el perjuicio en la totalidad o parte de la fortuna de
otro.

Este artículo 405 proporcionó el concepto general que sirvió de base a las
legislaciones del s. XIX, entre ellas, la española, que a través del código de 1848-
1850 sirvió de principal modelo a la nuestra. El artículo 439 de este texto contenía un
concepto centrado en una enumeración casuística de hipótesis de engaño,
prácticamente idéntico a nuestro actual artículo 468. En España la superación
legislativa de la casuística se vino a dar con el Código Penal de 1995, cuyo artículo
248, cimentado en la reforma de 1983, dispone que cometen estafa los que con
ánimo de lucrarse utilizaren engaño bastante para producir error en otro induciéndolo
a realizar un acto de disposición propio o ajeno.

II. L ;
 Si bien los elementos estructurales de la estafa son muy conocidos y han sido
suficientemente explicados en doctrina y adoptados por la jurisprudencia, es lo cierto
que en la praxis se dice —y con razón— que la estafa en Chile es un delito
esencialmente complejo, tanto por motivos dogmáticos como por la técnica de
tipificación escogida por el legislador. Se le objeta a éste el utilizar un método
ejemplificativo en vez de utilizar una definición general, también que no es fácil
delimitar el ámbito de aplicación de la hipótesis genérica —468— y la residual —473
—, ambas utilizan el concepto engaño y requieren el perjuicio como resultado.

El delito de estafa ha sufrido una dinámica expansiva que ha ido extendiendo

progresivamente su esfera de acción. Es bastante frecuente que se utilice una
querella por estafa como instrumento para obtener el cumplimiento de obligaciones y
contratos, disfrazando de fraude penal lo que no pasa de ser un mero incumplimiento
civil. Como señala González Rus, se hace preciso recuperar el sentido propio de la
estafa, que no puede ser el de sancionar penalmente cualquier abuso de la credulidad
ajena, extendiendo los términos de la intervención penal más allá de lo que permite el
carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho Penal1343.

El esquema de los elementos de la estafa implica un cierto orden causal de los

mismos, una cierta cronología; como señala Hernández, el engaño debe preceder y
producir un error en el sujeto pasivo, el que a consecuencia directa de ese error al
que lo indujo la simulación o disimulación desplegada por el agente efectúa una
disposición patrimonial que le perjudica patrimonialmente. Es decir, lo que configura la
estafa es el conjunto de esos elementos concatenados en determinada forma1344.
Atendida esa concatenación, esa relación causal, el primer elemento a determinar es
el engaño, su ausencia impedirá la tipicidad, por mucho que hayan existido perjuicios
o surja evidente la mala fe del incriminado.

1. El engaño

El engaño es el elemento más característico de la estafa y el que ha recibido mayor

atención de la doctrina en general, también de la nuestra.

Clásica es la definición de Antón Oneca: "la simulación o disimulación capaz de

inducir a error a una o varias personas"1345.

El engaño está referido a la conducta del sujeto activo y es de índole objetiva, en

tanto que el error, su consecuencia causal, hace referencia al sujeto pasivo y es de
índole subjetiva. No existe delito de estafa cuando el error no procede del engaño del
autor, sino de la ignorancia o de las creencias previas del sujeto pasivo.

El engaño debe tener como destinataria a otra persona, que bien puede ser un
individuo determinado o una masa indeterminada de personas, como sucede en los
fraudes colectivos. Ahora bien, el sujeto que yerra por haber sido engañado, no tiene
por qué ser el mismo que experimente el perjuicio, ejemplo clásico: se engaña al
cajero y se defrauda y perjudica al banco.

Los esfuerzos conceptualizadores de este elemento, tanto en doctrina como

jurisprudencia, han sido muy intensos y no siempre han llevado a resultados
satisfactorios. En España, en que el texto emplea el concepto de engaño bastante, se
ha dicho que este término es tan inmensamente rico en acepciones que no puede
dejar de ser para el intérprete más que un punto de partida. La relativización del
significado de la conducta en el delito de estafa es, pues, evidente, apunta Valle
Muñiz1346. La delimitación reviste sin duda importancia, no sólo por razones de
técnica, sino porque los perjuicios ocasionados por engaños que no son bastantes
deberán relegarse al campo civil.

El Tribunal Supremo ha aceptado en algunos casos al engaño como falsedad o falta

de verdad en lo que se dice o hace, pero también lo ha definido como maquinación
multiforme y, reconociendo de manera expresa la inconcreción y relativización del
concepto, ha dicho que este delito es una infracción proteica, cambiante o poliforme,
que se presenta de modo no uniforme, sino variado hasta el infinito (STS 29.04.1982).

Hemos citado anteriormente el artículo 159 del Anteproyecto de Código Penal de

2005, que utiliza precisamente los términos engaño suficiente; suficiente significa,
según el Diccionario de la Lengua Española, bastante para lo que se necesita, apto o
idóneo.

En lo que concierne al texto vigente, heredado ¿como sabemos¿ del viejo Código
Penal hispánico, la esencialidad del engaño dentro de la estructura del tipo penal
guarda directa relación con su relevancia práctica, ya que en una mayoría
abrumadora de casos es en este nivel donde se sitúa el filtro por el cual deben pasar
los supuestos de hecho para determinar la existencia o inexistencia de estafa.
Compartimos esta perspectiva, además del español, con el derecho francés y el
italiano.

En otros sistemas penales, como por ejemplo el alemán, el control está radicado en
el ámbito del perjuicio patrimonial.

Frente al código que no define la estafa ni sus elementos, la doctrina chilena se ha

encargado de postular un concepto y un esquema de sus componentes, habiendo
abrazado hace mucho tiempo, en lo referente al engaño, la tesis del despliegue de
falsas apariencias, de un ardid o maquinación engañosa, que puede coincidir o no
con la mise en scène, el montaje del escenario de los franceses.

Es clásica la explicación de Etcheberry —que domina el pensamiento penal en Chile

sobre la materia— del concepto de engaño, que supone la simulación como elemento
esencial y puede descomponerse en dos momentos: la actividad del agente —
simulación— y su efecto, el error ajeno1347.

En ausencia de mayores exigencias legales, resulta satisfactorio el concepto de

simulación: toda acción u omisión capaz de crear en otra persona una falsa
representación de la realidad. De este modo, la expresión comprende tanto el hacer
aparecer como real un hecho que no lo es, como el aparecer como inexistente un
hecho real, simulación y disimulación.

Como en toda maniobra engañosa va envuelta una afirmación mendaz, una falta a
la verdad, la simple mentira por sí sola no es suficiente para constituir la simulación
que integra como elemento el fraude por engaño. Debe tratarse de una mentira
circunstanciada, inserta en el despliegue externo de medios engañosos.
Circunstancias excepcionales que le otorguen verosimilitud deben acompañar a la
afirmación mentirosa.

Si se caracteriza el error como falsa representación de la realidad, es decir,

formarse un juicio propio sobre la realidad fáctica que se le presenta al sujeto pasivo,
en el caso de una mera afirmación mendaz el destinatario de ella simplemente hace
fe de la aseveración de otro, no se forma su propio juicio, no se representa nada, sólo
acepta como verdadero lo que se le dice. Como la posibilidad de la mentira está
siempre presente, quien se limitó a creer la afirmación ajena no puede decirse
engañado, ya que la posibilidad de falsedad de lo afirmado debió haber sido
representada.

Lo propio de la simulación es la existencia de apariencias externas que induzcan al

sujeto pasivo a formarse por sí mismo una representación o juicio acerca de la
realidad que no corresponde en verdad a ella. Como apunta Soler, hay que distinguir
el que simplemente creyó —es un crédulo, negligente— del que fue engañado,
víctima de fraude1348.

Garrido Montt coincide en lo fundamental con esta tesis, argumentando, después de

hacer suya la definición de Antón Oneca, que el engaño es, en definitiva, faltar a la
verdad al expresar algo o al ejecutarlo, para presentar la realidad con un aspecto
distinto al que en verdad tiene o posee. El engaño puede consistir, entonces, en una
maquinación dirigida a aparentar la existencia de una cosa que no es real o hacerla
aparecer con características o cualidades que no tiene —simulación— u ocultando
aquellas que efectivamente posee —disimulación—. Reconociendo que el tema de si
la mentira considerada como simple afirmación verbal artificiosa es suficiente para
constituir el engaño, es una cuestión muy debatida, señala que la credulidad, más que
ingenuidad, es ausencia de acuciosidad. La mentira, según la doctrina mayoritaria,
carece de idoneidad para calificarla como engaño. El ardid debe tener aptitud,
idoneidad para inducir a incurrir en un error a una víctima en concreto, atendidas sus
circunstancias individuales1349.
 El argumento de que el derecho no ampara a los necios ni a los negligentes —a los
que ni siquiera protege el Derecho Privado— se ve recogido por Fuensalida, en sus
Concordancias y Comentarios del Código Penal chileno (1883). La primera y más
importante condición que domina en todas las estafas es que los medios empleados
sean suficientes para engañar al hombre que pone en sus negocios y en sus cosas
siquiera la mediana diligencia que le permita su discernimiento, es decir, su
inteligencia, su instrucción y su experiencia de vida. La ley no puede ni tiene para qué
penar los engaños que, con una mediana diligencia, han podido y debido prevenirse.
Si los hombres son engañados por abandono de sus cosas o por improvisaciones
temerarias, la ley debe dejar que sufran sus consecuencias, para inducirlos a que
obren con la diligencia que de ellos dependa.

Después de poner ciertos ejemplos, concluye que, en resumen, la ley no ampara a

los necios ni a los supinamente descuidados1350.

Tengamos presente que el legislador español exigió, a partir de 1983, abandonando

el criterio del Código Penal de 1848, basado en la casuística, que el engaño debe ser
bastante y el Anteproyecto chileno de 2005 requiere que sea suficiente, bastante y
suficiente para hacer caer en error al sujeto pasivo, a lo que se opone la admisión de
la simple afirmación mendaz como representativa de engaño1351.

Los profesores Etcheberry y Garrido invocan, para desestimar una simple mentira
desprovista de circunstancias externas engañosas, las normas de la legislación civil y
comercial, que obligan a los contratantes, en general, a emplear cierto mínimo
cuidado en sus negocios y relaciones jurídicas, cierto celo en sus contrataciones, para
poder recibir la tutela del ordenamiento civil, la que se deniega a los contratantes
desaprensivos y negligentes. Esta tesis invoca, además, los principios limitadores del
ius puniendi estatal, principios capitales, entre los cuales descuellan, en este caso, los
de intervención mínima y ultima ratio. Resultaría absolutamente contradictorio otorgar
la tutela penal —la más rigurosa del sistema normativo— a conductas que ni siquiera
motivan al legislador civil a poner en movimiento su maquinaria sancionatoria1352-1353.

Bullemore y MacKinnon definen la estafa como aquel fraude en el que el engaño ha

consistido en un ardid expresamente descrito y penado por la ley1354. Están de
acuerdo con Etcheberry cuando afirma que una simple mentira no basta para
constituir una simulación típica, dado que no existe una obligación genérica de decir
la verdad que ligue jurídicamente a los particulares en el manejo de sus
negocios1355.

A mi entender, las propias expresiones del art. 468 —atribuirse poder, influencia o
créditos supuestos, aparentar bienes o negociación imaginarios— no dejan margen
de duda a la exigencia de algo más, "bastante" o "suficiente", para inducir a error que
la mera falta a la verdad.
 Ya Carrara exponía que para haber estafa se requiere algo material, una especie de
aparato escénico. Señalaba también que debe distinguirse entre mentira y artificio; la
mentira, en su opinión, no es delito, porque nadie debe creer fácilmente en las
palabras ajenas; el artificio, en cambio, sí lo sería1356.

Antón Oneca afirma que lo que la ley proscribe es una maquinación, es decir, una
mise en scène cuyo objetivo sea dar crédito a la mentira1357.

Bustos Ramírez, al referirse al engaño, expresa que éste supone un ardid, una
determinada maquinación o simulación por parte del sujeto, el que tiene que tener la
aptitud suficiente para inducir a error a otro. Es lo que se llama una puesta en escena,
mise en scène, que implica requerir algo más que una simple mentira1358.

Bajo Fernández expresa que la exigencia de que el engaño sea bastante para
inducir a error, como entendió siempre la doctrina y jurisprudencia, y a la vez inductor
del acto de disposición patrimonial, pone de relieve la necesidad de que la simple
mentira vaya acompañada de una maquinación o maniobra fraudulenta que reúna
estas características1359.

González Rus expresa que, por regla general, no será suficiente la simple mentira,
porque ello equivaldría a criminalizar por estafa todas las promesas incumplidas. Sólo
cuando vaya acompañada de una maquinación o de una maniobra capaz de provocar
el error, la llamada acción concluyente del derecho alemán, o la mise en scène del
derecho francés, tendrá virtualidad para integrar el engaño típico1360.

Puede afirmarse que la estafa es un delito constructivo donde las palabras

artificiosas, carentes de todo hecho exterior, no forman engaño.

La Corte Suprema ha dictaminado que el engaño no puede consistir en una simple

mentira, sino en una farsa inserta en un despliegue engañoso externo, requisitos que
regirían para todas las hipótesis de estafa, entre ellas las contempladas en los arts.
468 y 473 del Código Penal, preceptos que se distinguirían entre sí sólo por la
gravedad o despliegue escénico del engaño, afirmándose que lo propio del artículo
468 sería el ardid, maquinación o mise en scène.

En nuestro ámbito jurídico-penal sostienen, en obras muy conocidas, una posición

contraria los profesores Mera y Hernández, quienes aceptan que la simple mentira
puede configurar el elemento engaño1361. Politoff, Matus y Ramírez arguyen que no
podemos excluir como engaño suficiente una simple mentira o afirmación mendaz, si
en el caso concreto ésta era apta para inducir a error a la persona a quien se dirige el
mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un médico, de un sacerdote,
etc., son buenos ejemplos de lo anterior. Por lo demás, nuestra ley no exige
expresamente la puesta en escena que requieren los defensores de la tesis
dominante. Agregan que el argumento de que el derecho no protege a los necios o a
los negligentes no puede admitirse para castigar con la indefensión al que actúa de
buena fe y por su buena fe, al creer en las palabras de otro, resulta estafado1362.

Fernández, en su artículo "Engaño y víctima en la estafa", argumenta que resulta

inexplicable la fuerza con que se ha mantenido entre nosotros la teoría de la mise en
scène, superada en el derecho comparado hace décadas. Al centrar el engaño en el
despliegue de maniobras externas se cae en un excesivo formalismo y se excluyen
situaciones como la mentira que pueda desplegar una persona constituida en
dignidad o de reconocida experiencia en la materia o con respecto de la cual la
víctima tenga estrechos lazos de confianza o amistad1363.

En cuanto concierne a la jurisprudencia nacional, una revisión de la misma pone de

manifiesto que los tribunales adhieren a la teoría del despliegue externo de falsas
apariencias, señalando, por ejemplo, que el fraude penal no se satisface con la simple
mentira o desfachatez, sino únicamente con un despliegue de apariencias falsas o
ardid. También se ha dicho que es elemento esencial del tipo en los fraudes por
engaño, al que pertenece el delito de estafa, la existencia de una maquinación
engañosa dirigida a inducir al sujeto pasivo a efectuar una prestación económica en
su perjuicio. Que el elemento básico o sustancial a la estafa es la existencia de un
engaño, ardid o maquinación, el que debe ser bastante o suficiente para producir un
error esencial en la víctima. Entender que la simple mentira integra de modo general
la simulación para configurar la estafa significaría extender desmesuradamente el
campo del fraude penal —prácticamente no quedarían fraudes civiles— e invitar a la
negligencia de los contratantes, que no necesitarían preocuparse de verificar las
condiciones de sus negocios, sabiendo que en caso de haber mentido la contraparte
gozarían de la máxima protección legal —la pena.

En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, en la Gaceta Jurídica y en la Revista de

Ciencias Penales se pueden encontrar numerosas sentencias sobre el particular,
emanadas de distintos tribunales de la República. Los autores que se han ocupado
del tema también suelen hacer mención en sus obras de dictámenes judiciales, que
pueden ser allí consultados. Entre los títulos más destacados, El Derecho Penal en la
Jurisprudencia, de Etcheberry; Las estafas, de Silva; Fraude civil y fraude penal, de
Mera; "El engaño y el error en la estafa", Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, que
recoge el artículo "El engaño en el delito de estafa", de Balmaceda, y el artículo "Por
qué no puede prescindirse de la exigencia de error en la estafa", de Hernández;
Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, de Mera y Castro.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo español, limitada en su interpretación por el

adjetivo bastante que caracteriza al engaño, ha sido algo errática y poco clara, según
apuntan sus comentaristas.
 Por una parte, unas sentencias reclaman que el engaño debe tener una cierta
gravedad objetiva y exigen una cierta diligencia por parte del sujeto pasivo, de
manera que no hay estafa si el perjuicio se causa por la credulidad y extraordinaria
inocencia de la víctima o su falta de cuidado y diligencia. Pero un número apreciable
de fallos considera que no es obstáculo para apreciar la estafa la pretendida o real
excesiva credulidad del sujeto pasivo y su no adopción de precauciones para
cerciorarse de la existencia del negocio.

En el ámbito legislativo latinoamericano pueden citarse, a título ilustrativo, los

códigos penales de Uruguay, Ecuador y Perú.

El primero de ellos define la estafa en el artículo 347 —incluido en el Libro II Parte

Especial, Título XIII Delitos contra la propiedad, Capítulo III Delitos contra la
propiedad mueble, mediante engaño—, señalando:

Art. 347. Estafa. El que con estratagemas o engaños artificiosos, indujere en error a
alguna persona, para procurarse a sí mismo o a un tercero, un provecho injusto, en
daño de otro, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de
penitenciaría1364.

El segundo, en su artículo 186 inciso primero —incorporado en el Libro I La

infracción penal, Título IV Infracciones en particular, Capítulo II Delitos contra los
derechos de libertad, Sección 9ª Delitos contra el derecho a la propiedad—,
preceptúa:

Artículo 186. Estafa. La persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí
misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la
deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin
de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años1365.

El último señala en su artículo 196, contenido en el Libro Segundo, Parte Especial

Delitos, Título V Delitos contra el patrimonio, Capítulo V Estafa y otras
defraudaciones:

Artículo 196. El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de
tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de seis años1366.

Ahora bien, con respecto al ardid o astuto despliegue de medios engañosos, se ha

dicho que no es indispensable un muy sofisticado montaje del escenario, una
aparatosidad complicada. Al respecto, se argumenta que un ardid puede ser mínimo,
pero siempre se requiere una apariencia falsa, un hecho externo. Es el caso del
pasajero del tren que no ha pagado su pasaje y al serle requerido por el inspector lo
engaña exhibiendo un boleto falso o ya utilizado, haciéndolo creer que efectivamente
pagó. El despliegue externo de medios engañosos es sin duda muy modesto, muy
ínfimo, pero es suficiente o bastante para constituir el ardid y catalogar el hecho como
estafa.

El Código Penal chileno habla en el párrafo 8avo del Título IX de estafas y otros
engaños, nomenclatura de la cual se desprende que la estafa es un engaño y que hay
engaños que no constituyen estafa, ésta es una clase especial de engaño punible.
Apoyándose en las expresiones del texto legal —cualquier otro engaño semejante
(468)— y cualquier otro engaño que no se halle expresado en los arts. anteriores —
473—, la opinión dominante sostiene que los casos de engaño expresamente
descritos y los semejantes a los del artículo 468 constituyen estafa y los demás, que
no encuadran en la denominación ni son semejantes a los del artículo 468, dan lugar
a "los otros engaños", de que habla el artículo 473.

En el caso del artículo 468, las expresiones —usando de nombre fingido,

atribuyéndose poder, influencia o créditos supuestos, aparentando bienes, crédito,
comisión, empresa o negociación imaginarios— revelan que aquí el engaño debe
estar constituido por un ardid o maquinación, por un astuto despliegue de medios
engañosos, lo que corresponde a la teoría de la mise en scène, que, como hemos
advertido, no tiene por qué identificarse con un montaje extremadamente complejo o
sofisticado.

Entonces, como señala Etcheberry, son estafas aquellos fraudes en que el engaño
ha consistido en un ardid o mise en scène, algunos de los cuales han sido
expresamente descritos y penados por la ley. Los otros engaños corresponden a los
fraudes en los que la maniobra engañosa no está constituida por un ardid1367, sino
por una simulación de menor entidad, tesis ésta que, en general, ha sido acogida por
la jurisprudencia de los tribunales superiores.

Así, la Corte Suprema ha resuelto que en la modalidad de fraude sancionada en el

artículo 473 del Código Penal, el engaño cometido no reviste las características del
ardid requerido por el artículo 468 de ese cuerpo legal, sino que al revestir una
entidad menor, configura uno de los otros engaños a que se refiere la primera de las
normas citadas.

En este sentido, Bullemore y MacKinnon nos dicen que las hipótesis del artículo 473
no requieren la existencia de un ardid o maquinación, que no exista ésta no significa
que baste para configurar el engaño la simple mentira; la verdad es que se requiere
una situación intermedia entre la simple mentira y el ardid, lo que estaría dado por el
aprovechamiento, activo o pasivo, de circunstancias externas preexistentes que
corroboren la mentira1368.
 Entre nosotros hay autores que, frente a la opinión dominante, sostienen que se ha
dado al engaño un protagonismo exagerado y desmedido y defienden una
delimitación necesaria del engaño típico en sede de imputación objetiva, contrariando
el rechazo a priori de un engaño a efectos del delito de estafa cuando no hay una
puesta en escena. Por ejemplo, Balmaceda, quien examina el delito desde una
perspectiva de imputación objetiva, concibe al engaño como aquella conducta —
cualquiera— que pueda crear un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad
objetiva bastaría con que el mismo genere un riesgo típicamente relevante de
producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio
patrimonial1369. Como puede advertirse, esta concepción implica transformar
totalmente la estructura típica de la estafa y choca, a mi juicio frontalmente, con la
regulación de nuestro Código Penal.

Parece conveniente resumir los pareceres que han dominado en la doctrina y

jurisprudencia durante largo tiempo, en cuanto a los elementos integrantes de la
estafa, representativa de los fraudes por engaño:

Son requisitos típicos, a saber, el engaño, un error en el sujeto pasivo, un acto de

disposición patrimonial del ofendido, perjuicio patrimonial y relación de causalidad.

El engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error, siempre importa

una conducta activa del agente, desde que no existe un deber jurídico de decir la
verdad que ligue jurídicamente a los particulares en el manejo de sus negocios.

El error es el falso conocimiento o representación de la realidad, producido en el

sujeto pasivo como efecto directo del engaño del agente; supone cierta intensidad, la
elaboración y creación de apariencias tales que hagan para la víctima, aunque
cuidadosa en el manejo de sus negocios, mucho más difícil la posibilidad de salir del
error.

La disposición patrimonial es toda acción u omisión por medio de la cual el ofendido

provoca una disminución de su peculio.

El perjuicio consiste en una disminución real o potencial del patrimonio del sujeto
pasivo.

La relación de causalidad significa que el menoscabo patrimonial que sufre la

víctima es consecuencia directa y necesaria de la disposición patrimonial que efectuó
en virtud del previo error generado por el engaño.

2. El error

Aun cuando la tipificación casuística del delito de estafa en el Código Penal alude
únicamente al engaño y al perjuicio, desde hace muchos años nuestra doctrina viene
exigiendo el error del sujeto pasivo como elemento estructural del tipo, entendiendo
que el destinatario del ardid o maniobra engañosa debe caer en error a consecuencia
de aquélla y efectuar, por el error de que padece, una disposición patrimonial que al
final lo perjudica.

Entonces, el requerimiento del error como consecuencia causal del despliegue

externo de falsas apariencias está, en general, fuera de discusión. El rol central de
este elemento es destacado también por la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema ha
dicho que tanto la mejor doctrina como la jurisprudencia reconocen unánimemente
que para la configuración de la estafa descrita por el artículo 468 son elementos
indispensables la existencia de un engaño que causa en la víctima un error, a
consecuencia del cual esta última efectúa una disposición patrimonial la que, a su
vez, le provoca un perjuicio económico.

Como acota Valle Muñiz, no supone especiales dificultades el comprender la

importancia del error como elemento del tipo penal de estafa. Piénsese que el
perjuicio patrimonial debe ser resultado de un acto de disposición del sujeto
engañado, no se trata aquí de sustraer ni de apropiarse directamente, sino de
provocar la colaboración del sujeto pasivo, de tal forma que éste realice una
disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero1370.

El error reviste una importancia crucial para la afirmación de la relevancia penal del
engaño y, a su vez, la disposición patrimonial injusta sólo será penalmente relevante
como estafa si encuentra fundamento y causa en un error ilícitamente provocado. Es
preciso, por tanto, no perder de vista la importancia del error en cuanto sustrato
psicológico de la disposición perjudicial motivada por el falso juicio acerca de la
realidad, determinado, a su vez, por el engaño. No sólo es importante tener en cuenta
el doble posicionamiento típico que ocupa el error, sino que es necesario afirmar la
interdependencia de ambas perspectivas.

El papel que juega el error dentro del tipo de estafa es doble. De una parte, no sólo
debe ser consecuencia de un engaño, sino que la caracterización típica de éste va a
depender de su capacidad para producir error, engaño bastante o suficiente. Además,
el error debe motivar la disposición patrimonial perjudicial. Como afirma Cramer, este
error tiene que corresponder al acto engañoso, porque si no, no se le podría atribuir y
además tiene que influir sobre el motivo de la disposición, porque si no, carecería de
causalidad1371.

En cuanto al contenido del error, prima la concepción conforme a la cual el error es

una falsa representación de la realidad en que incurre el sujeto pasivo, esto es, juega
una concepción marcadamente subjetiva, que obliga a considerar las circunstancias
personales del sujeto engañado.

Durante largo tiempo, a pesar de la relevancia conceptual y práctica del asunto, la

literatura penal chilena no le había asignado mayor importancia al elemento error,
dando por entendido que él debía concurrir como un efecto causal de la simulación y
una causa determinante de la disposición patrimonial.

Sin embargo, en fecha reciente han surgido voces que coinciden en la necesidad de
revisión de este elemento y su rol y otras que incluso sugieren, con mayor o menor
énfasis, la posibilidad de prescindir de la exigencia del error.

Las recientes posturas críticas están representadas, fundamentalmente, por las

observaciones de los profesores Piña, en relación con el fraude de seguros1372, y
Balmaceda, a partir de la estafa informática1373, figura esta última que, en todo caso,
no está contemplada en la ley Nº 19.223, sobre delitos informáticos. La revisión de
estas tesis en particular se puede efectuar mediante el examen de la bibliografía
disponible y, sin perjuicio de que puedan representar interesantes puntos de vista, no
alteran la mejor doctrina, según la cual, prescindir del elemento error significa en
buena medida hacer abandono de todo lo que es característico de la estafa. Como
apunta correctamente Hernández, el elemento error es lo único que justifica por qué
es el autor el que debe responder por un hecho voluntario, que, en principio, sólo es
de incumbencia y responsabilidad de quien lo realiza, el sujeto pasivo1374.

De prescindirse del elemento error, llegaríamos al extremo de aceptar un delito

consumado de estafa cuando mediante un engaño suficiente se obtiene una
disposición patrimonial perjudicial aun cuando el disponente haya sido plenamente
consciente del verdadero sentido de dicha disposición, consecuencia que es
rechazada por todos, ya que no se aprecian razones sólidas para dispensar amparo
penal a quien dispone de su peculio bajo esas circunstancias.

El Tribunal Supremo español ha resuelto que no habrá estafa en los casos de falsa
mendicidad o engañosas situaciones de necesidad, por falta de error en el sujeto
pasivo, si el acto de disposición se realiza con conciencia de la falsedad de la
situación. Sí la habría en los casos en que las circunstancias fraudulentamente
creadas son la causa del error. Si el sujeto entrega el dinero por pura liberalidad,
conociendo las dificultades del beneficiario, que luego no puede devolverlo, no hay
estafa (STS, 7.06.1988).

En la medida en que para los efectos de la estafa el error se concibe, en general,

como un fenómeno psicológico, es decir, como una reacción de una persona natural,
surgen dificultades a la hora de postular la posibilidad de error en una persona jurídica
engañada, que en el derecho francés, por ejemplo, no ofrece ninguna dificultad. Entre
nosotros, sin perjuicio de algunas opiniones discrepantes, prevalece sin mayor
objeción una concepción psicológica del error.

La principal fuente de discusión en la época actual gira en torno a la opinión

mayoritaria que requiere, para subsumir en el tipo de estafa, una persona natural
engañada, toda vez que la realidad económica se integra con la automatización de
procesos de trabajo apoyados por computadores y conceptualmente las máquinas no
pueden ser engañadas en el sentido de la estafa tradicional, salvo que en algunos
casos se pueda echar mano al error de las personas naturales que cumplen funciones
de control y vigilancia de los procesos informáticos. Esta situación ha llevado a que en
el derecho comparado se hayan introducido tipos especiales de fraude informático,
como por ejemplo, en Alemania y Portugal.

El Anteproyecto de Código Penal redactado por la Comisión designada por la

Presidenta de la República, Sra. Bachelet1375, contempla dentro del apartado de los
delitos contra el patrimonio el delito de fraude informático, que lo comete quien, con el
propósito de obtener un provecho patrimonial para sí o para un tercero, irrogare
perjuicio patrimonial a otra persona:

a) Manipulando los datos contenidos en el sistema informático o el resultado del

procesamiento informático de datos a través de una intromisión no autorizada en la
operación de éste.

b) Utilizando indebidamente una o más claves confidenciales que habilitaren al

titular a acceder a un sistema informático o a operarlo, o

c) Haciendo uso no autorizado de los datos codificados en una tarjeta de crédito o

débito que la identifican y habilitan como medio de pago.

3. Disposición patrimonial-perjuicio

La disposición patrimonial es un elemento que no ofrece mayores dificultades de

interpretación ni genera, por tanto, especiales controversias, al menos, en nuestro
medio.

Tampoco el perjuicio avaluable económicamente.

4. El ánimo de lucro

Este elemento, no previsto expresamente en nuestro código, ha sido objeto de

mucha atención en la doctrina, sobre todo extranjera, dominada, en muchos casos,
por las respectivas normas legales existentes. Así, las legislaciones de Alemania,
España e Italia exigen el ánimo de lucro como ingrediente del fraude por engaño.

Los comentaristas españoles señalan que por imperativo del principio de legalidad
el autor no sólo debe conocer y querer la realización de un perjuicio patrimonial ajeno
mediante el despliegue de una conducta engañosa —dolo directo—, sino que es
preciso que todo ello lo acometa con ánimo de lucro. La finalidad de lucro se
configura como un resultado que el agente debe tener presente en la realización
típica, pero que no precisa alcanzar. Se trata de un elemento subjetivo del tipo,
siempre presente en los delitos de intención.
 La posición dominante entre nosotros, representada por Etcheberry1376, Garrido
Montt1377, Politoff, Matus y Ramírez1378, no requiere tal ánimo especial, que sí es
exigido expresamente en el artículo 432 para los delitos de hurto y robo.

Algunos autores, como Hernández y Balmaceda, son partidarios de requerir dicho

ánimo, teniendo en cuenta que la estafa no es simplemente un delito de daño del
patrimonio ajeno, sino uno de enriquecimiento a costa de dicho peculio y por ende,
aun cuando no es requisito que el agente obtenga efectivamente el enriquecimiento,
debería exigirse que actúe movido por ese propósito1379. También Silva, en su libro
Las estafas, incluye como elemento integrante de la estafa y, en general, de los
fraudes y defraudaciones el ánimo de lucro, señalando que la acción final del
delincuente en este tipo de delitos contra el patrimonio es, precisamente, obtener un
beneficio ilegítimo en su favor, lo que se consigue con el acto de disposición de la
víctima1380.

Alguna jurisprudencia, minoritaria por cierto, ha requerido el ánimo de lucro como

ingrediente de la estafa.

Los partidarios de la exigencia del ánimo de enriquecimiento señalan que el silencio

de la ley sobre el punto no es un argumento convincente, pues con igual criterio
habría que negar el requisito de la disposición patrimonial.

III. R / ,

1. Apropiación indebida

La primera hipótesis de relación que se nos plantea, básicamente por un tema de

ubicación sistemática de ambos delitos, es con el tipo de apropiación indebida,
contemplado en el mismo párrafo 8avo del Título IX del Código Penal, bajo el rótulo de
las estafas y otros engaños.

Nadie discute que esta figura delictiva no pertenece ni a las estafas ni a los otros
engaños, ya que en ella falta precisamente el elemento engaño, la simulación o
disimulación encaminada a hacer caer en error al destinatario de esa acción
engañosa.

Es opinión absolutamente dominante en nuestra doctrina la de que este delito

consiste en un incumplimiento en ciertas circunstancias especiales de determinadas
obligaciones —entregar o devolver algo de valor pecuniario— emanadas de ciertos
títulos precarios —no traslaticios de dominio— legalmente precisados.

A diferencia de la estafa, en que el acto de disposición patrimonial ha sido efectuado

por alguien cuya voluntad fue dominada y determinada por el error debido al engaño
sufrido, aquí en la apropiación indebida la cosa es recibida por el agente en virtud de
un acto voluntario y válido del dueño, que se desprende de ella confiándola al
receptor, quien la recibe en cuanto tenedor fiduciario con la obligación de entregarla o
devolverla y efectúa actos de disposición no autorizados por el título, perjudicando al
sujeto pasivo.

Sin perjuicio de existir abundante jurisprudencia sobre este delito, en la SCS de

25.06.2009 se efectúa un correcto desarrollo de los requisitos esenciales de este tipo
penal, a saber:

a) Recepción por parte del sujeto activo, en virtud de un título precario, de dineros,
efectos o cualquiera otra cosa mueble, respecto de los cuales el sujeto pasivo ha
efectuado voluntariamente un acto de disposición patrimonial.

b) Obligación del receptor de entregar o devolver los efectos recibidos en carácter

de tenedor fiduciario.

c) Realización por parte del agente de actos representativos de apropiación o

distracción que el título no autoriza, infringiendo de este modo las obligaciones de
devolver lo recibido o destinarlo a los fines específicos convenidos.

d) Perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.

Además de lo señalado, cabe agregar como otra diferencia con la estafa, que este
delito puede tener como objeto material tanto una cosa corporal como incorporal,
mueble como inmueble; en cambio, en la apropiación indebida se limita a los objetos
corporales muebles ajenos.

Entre nosotros, varios autores encuentran a esta figura delictiva emparentada con el
hurto, por la apropiación subyacente y alejada de la estafa, conociéndose en sus
orígenes históricos como una especie de hurto impropio.

Lectura obligada es la extraordinaria obra de Politoff El delito de apropiación

indebida1381.

En los últimos tiempos se han presentado al debate doctrinario algunas tesis que
postulan la necesidad de tipificar en nuestro Código Penal el delito de administración
desleal, el cual no es posible subsumir en los delitos de estafa y de apropiación
indebida. Por ejemplo, Hernández sostiene que en la conducta de administración
desleal no concurre el elemento esencial de la estafa, cual es el engaño, que a través
del error debe dar lugar a la disposición patrimonial perjudicial. Es el agente mismo y
no un posible tercero engañado el que efectúa la disposición. El que tiene poder de
disposición sobre el patrimonio de otro no necesita engañar a nadie para obtener una
disposición patrimonial, porque la efectúa él directamente1382.

En cambio, tratándose de la apropiación indebida, en principio no parece discutible

que algunos casos de administración desleal pueden encuadrarse en el artículo 470
Nº 1 del Código Penal. Apunta Hernández que es la situación de apropiación indebida
de dinero la que constituye el aspecto más problemático del tipo y requiere, por ende,
un especial examen como hipótesis de administración desleal1383.

El Anteproyecto de Código Penal preparado por la Comisión designada por el actual

gobierno incorpora dentro de los delitos contra el patrimonio el de administración
desleal. La apropiación indebida está incluida en el apartado de los delitos contra la
propiedad.

La disposición legal propuesta reza: "El que teniendo a su cargo la salvaguardia o la

gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de este, en virtud de la ley,
de una orden de la autoridad o de un acto jurídico, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo
abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando
u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente desleal para con el
interés del patrimonio afectado".

Se contempla también una figura de administración desleal en perjuicio del Estado.

En España, alguna doctrina ha lamentado que no exista en el Código Penal una

sanción para la administración desleal del patrimonio ajeno. La jurisprudencia, sin
embargo, no ha echado en falta esa carencia, porque no ha encontrado dificultad
alguna para incluir esa hipótesis en el artículo 252, que acogería tanto conductas
verdaderamente apropiatorias del bien recibido, como comportamientos no
apropiatorios que suponen únicamente un uso de lo recibido que causa un perjuicio
en el patrimonio que se administra. El precepto vigente castiga a los que en perjuicio
de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa
mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o
administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos,
o negaren haberlos recibido.

El Tribunal Supremo ha dicho que en este artículo se contienen dos tipos distintos
de apropiación indebida. El clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas
que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro
y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica
patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su
alcance.
 2. Fraude al Fisco

El artículo 239 del Código Penal tipifica el delito de fraude al Fisco, cuyo sujeto
activo es el funcionario público que en las operaciones en que interviniere por razón
de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las
municipalidades y otras instituciones, sea originándoles pérdida o privándoles de un
lucro legítimo.

Las referencias legales a una conducta fraudulenta y a la producción de perjuicio

llevan a preguntarse si en este caso han de concurrir o no los mismos elementos
típicos de la estafa, en cuanto fraude por engaño, sobre todo, el elemento del ardid,
del despliegue externo de falsas apariencias.

Es opinión dominante en la doctrina la de que en este caso se trata de una especial

forma de estafa, en la que el sujeto activo es un empleado público y el sujeto pasivo
el Fisco, representado por las instituciones que la ley señala. Tratándose de una
hipótesis de estafa o defraudación, exige los elementos engaño y perjuicio propios del
fraude por engaño.

En su obra Delitos contra la función pública, Rodríguez y Ossandón caracterizan al

fraude al Fisco como un delito especial impropio que se corresponde en general con
los delitos de estafa y otros engaños sin coincidir con ninguno en particular, dada la
forma absolutamente indeterminada de describir la conducta punible. La conducta
incriminada consiste en una estafa que se produce desde dentro de la administración.
Precisan que tratándose de una forma de estafa o defraudación, exige para su
consumación de alguna clase de engaño por la cual se causa un perjuicio, elementos
propios de la estafa como delito común contra la propiedad1384.

Al referirse al artificio empleado, que en todo caso no necesita ser una acabada
mise en scène, estos comentaristas señalan que la descripción de la conducta es
totalmente abierta, ella puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio
defraudatorio, cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto
defraudar. El ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio1385.

Todas las características y requisitos expuestos evidencian una directa relación de

parentesco con la estafa y sus elementos estructurales.

En concepto de algunos especialistas, este delito puede configurarse con un mero

incumplimiento de deberes funcionarios, aunque no exista propiamente engaño, si
bien habitualmente habrá al menos una mentira. Así, Urrejola afirma que el
incumplimiento de deberes por parte del agente del delito de fraude al Estado es un
medio para cometerlo que se basta por sí solo para su perpetración, no siendo
menester que concurra el engaño por parte del agente, sin perjuicio de que éste o la
simple mentira sean, por su parte, otros medios igualmente aptos para su
configuración o que puedan concurrir en el sujeto activo conjuntamente con el
incumplimiento de deberes funcionarios. Como el precepto penal no menciona ningún
medio específico de comisión, cualquiera dolosamente utilizado sería idóneo para
realizar el tipo penal1386.

La Sala Penal de la Corte Suprema, en dos sentencias recientes, ha ratificado la

interpretación que identifica este delito con una estafa cometida en perjuicio del
Estado, debiendo satisfacerse los elementos del fraude por engaño:

a) SCS 16.04.2015

Todos los elementos que previene el tipo penal se hallan acreditados, esto es, la
condición especial del sujeto activo —empleado público—, la conducta ilícita —la
operación o contratación, que esté comprendida dentro de las posibilidades de
actuación del sujeto —por razón de su cargo—, el engaño, el nexo causal y el
perjuicio.

El tipo legal es una figura de estafa en que el autor es un sujeto cualificado

vinculado a la administración pública por deberes de probidad.

En el evento que no fuera agente público el sentenciado, de todas maneras su

conducta seguiría siendo delictiva a título de estafa, en conformidad al artículo 468 del
Código Penal.

b) SCS 8.10.2015

Acoge casación y absuelve al acusado.

Aun cuando el argumento principal es la no acreditación de una conducta dolosa del

acusado, el fallo hace mención de las opiniones de Ossandón y Rodríguez, de que no
cabe perder de vista que siempre el medio de comisión es el engaño, descartando las
situaciones de negligencia o imprudencia en que puede incurrir el funcionario público,
la conducta del imputado, en lo que se refiere al elemento engaño, básico para
considerar un ánimo de defraudar por tal delito no fue demostrado.

Politoff, Matus y Ramírez consideran el fraude al Fisco como una especial forma de
estafa, en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo, el Fisco,
representado por las instituciones que la ley señala1387. En opinión de otros autores,
como por ejemplo Hernández, el delito de fraude al Fisco no puede ser comprendido
como una forma de estafa, ya que este criterio torna imposible entender la
significación de la exigencia típica según la cual la defraudación debe ser llevada a
cabo por el funcionario que en razón de su cargo interviene en la operación. Ello
porque el fraude al Fisco, si es una estafa, se corresponde con un menoscabo
patrimonial provocado desde dentro, desde el interior de la administración, sujeto
pasivo y no desde fuera, siendo esto último lo característico de la estafa, en que el
estafador condiciona, mediante engaño, una disposición patrimonial para sí o un
tercero, por parte de otra persona1388.

A lo anterior se agrega que la conceptualización del fraude al Fisco como estafa en

perjuicio del patrimonio público obliga a calificarla como estafa triangular, ya que la
víctima estaría constituida por una persona jurídica, que no puede ser engañada y
entonces el ardid debería recaer sobre otro funcionario público dotado de poder de
disposición de bienes fiscales, lo que resulta difícil de conciliar con el tenor literal del
artículo 239, desde que en esta figura la posición funcionaria se identifica con la
persona del autor, en circunstancias de que, tratándose de una estafa, que supone
una persona natural engañada, esa posición funcionaria también la debería ocupar el
destinatario del ardid, que, a su vez y bajo error, debe realizar una disposición
patrimonial lesiva a los intereses de un ente público.

El abandono de la tipificación como estafa del fraude al Fisco conduce a la

calificación de la conducta como administración desleal del patrimonio público o
gestión desleal del patrimonio público. A favor de esta tesis habla —según sus
defensores— la circunstancia de que ella hace posible caracterizar al fraude al Fisco
como un delito de mero perjuicio patrimonial y no como un delito de enriquecimiento
patrimonial, que es como habría que caracterizarlo en caso de entenderlo como
estafa, exigencia esta que no tiene respaldo alguno en el artículo 239.

El injusto de fraude al Fisco se corresponde con una vulneración de la probidad

funcionaria, estándar de honestidad, que deben cumplir todos los agentes públicos.
Existiendo una falta de fidelidad en la gestión del patrimonio público, que provoca una
lesión patrimonial, no es necesaria la concurrencia de un engaño o ardid ni tampoco
la finalidad de obtener una ventaja patrimonial.

Ahora bien, si en estos casos un funcionario público se vale de un ardid para

defraudar al Estado, ello será una circunstancia accidental, que no borra la maniobra
desleal en la administración del patrimonio público y no permite, en caso alguno,
asemejar la conducta a una estafa.

Sin duda que es interesante el planteamiento que antecede, pero, como ya hemos
advertido, la opinión dominante, tanto doctrinaria como jurisprudencial, califica al
fraude al Fisco como una defraudación especial mediante engaño perpetrado por un
sujeto calificado y requiere, para su configuración, los mismos requisitos de la estafa.

En todo caso, el argumento de que no podría hablarse de estafa porque el ardid

debería tener como destinatario a un funcionario público dotado del poder de
disposición del patrimonio público y el perjuicio recaería sobre una persona jurídica,
distinta del engañado, no resulta en absoluto convincente, ya que, según expusimos
en su oportunidad, nadie discute que en las estafas comunes la persona engañada
puede ser una y la perjudicada otra.
 El Anteproyecto de Código Penal acordado por la Comisión nombrada por la
Presidenta de la República, Sra. Bachelet, dentro del Título VI, delitos contra
derechos patrimoniales, contempla en el párrafo 3ero, "Delitos contra el patrimonio", la
administración desleal en perjuicio de intereses particulares y en perjuicio de
intereses patrimoniales del Estado.

Por último, el fraude al Fisco es una excelente oportunidad para recordar

brevemente el tema de la comunicabilidad o incomunicabilidad de la calidad
funcionaria a los partícipes, que ya ha sido abordado y resuelto correctamente, a mi
juicio, por nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritarias, que rechazan la aplicación
del tipo penal que exige un sujeto activo relacionado funcionariamente al bien jurídico
lesionado a quienes son "extraneus", esto es, carecen del vínculo personal cuyo
respeto es exigible sólo al "intraneus".

Debemos hacer notar que en el Anteproyecto de 2005, que tipifica los delitos de
malversación y administración desleal de caudales públicos, se establece que sus
disposiciones son extensivas al que, sin ser funcionario público, tenga a su cargo
caudales, efectos o, en su caso, bienes inmuebles públicos. En estos casos, las
penas se impondrán siempre en su grado inferior1389. Y como el agente no es sujeto
calificado, sino un particular, se eluden los problemas actuales de comunicabilidad
versus incomunicabilidad.

Anteproyecto de Código Penal chileno de 2005, Política Criminal, Volumen 1, 2006,

Nº 1.

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1107Celso R P , "Los delitos de utilización de menores o incapaces en fines o

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1108Á Á , Gregorio, "El llamado delito de violación en el nuevo Código Penal". La

jurisprudencia sobre el delito de violación del período 1989-1996, en Cuadernos de Derecho Judicial,
Delitos contra la libertad sexual, Consejo General del Poder Judicial, 1998, p. 18.

1109Cit. por Carlos K L., en Prólogo a la obra de Manuel A. G J , El delito de

promoción o facilitación de corrupción o prostitución de menores, Edit. Jurídica de Chile, 1986, pp. 7-9.

1110Ídem.

1111M P , op. cit., p. 129.

1112Op. cit., p. 122.

1113Op. cit., p. 126.

1114M P , op. cit., p. 122.

1115T S , op. cit., p. 129; M P , op. cit., p. 122.

 1116M P , op. cit., p. 115.

1117 Texto propuesto por la Secretaría Técnica del Foro Penal, Libro II, Título I, Del Homicidio y las
Lesiones, 1. Del homicidio. Fundamento. pp. 8-9.

1118 Por todos, N A , Eduardo: "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de

Nuevo Código Penal", Exposición en el Primer Ciclo de Conferencias sobre el Anteproyecto de Código
Penal (27 de marzo de 2007), Universidad de Las Américas, Entheos, 2007, Año 5, Volumen único,
Escuela de Derecho, pp. 235 y ss.

1119P , Sergio, M , Jean Pierre, R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal

Chileno, Parte Especial, Segunda edición actualizada, 2005, p. 21.

1120N , cit., p. 235.

1121W , Johannes, Strafrecht Besonderer Teil - 1, 6. Auflage, 1982; Otto H , Grund-kurs

Strafrecht, Die einzelnen Delikte, Dritte Auflage, 1991.

1122K , Carlos, "Delitos contra la vida", en Problemas Actuales de Derecho Penal,

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1123S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ADPCP,
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1124E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, p. 52.

1125P ,B ,G , Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 1971, p. 149; P ,

M ,R , cit. p. 59, nota al pie Nº 99.

1126K , cit., p. 120.

1127Texto propuesto por la Secretaría Técnica (nota 2), Homicidio simple, Fundamento, p. 10.

1128M , Jean Pierre, "El sistema de penas vigente a la luz del borrador para una propuesta sobre
un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la base de acuerdos adoptados entre
la 8ª y la 17ª sesión del Foro Penal", en Problemas Actuales de Derecho Penal, Universidad Católica de
Temuco, 2003, pp. 267 y ss.

1129N , cit., p. 236.

1130 Si bien se utiliza la fórmula caracterizadora de varios delitos complejos actualmente legislados -
"con motivo u ocasión", robo calificado, secuestro, sustracción de menores- se evita esa estructura
típica pluriofensiva, asimilando el caso al homicidio calificado.

1131E , Alfredo, Derecho Penal, cit., pp. 59 y ss.; P ,M ,R , cit. pp. 60 y

ss.

1132L /Z , Derecho Penal, T. II, p. 166.

1133P , M , R , cit., p. 61; SCA Concepción, GT 1939, II, 119; G M ,

Mario, Derecho Penal, III, p. 56; K , cit., p. 126.

1134E , cit., p. 64; G M , cit. p. 58; L /Z , cit., p. 166; P ,

B ,G , cit., pp. 161-163; P ,M ,R , cit., p. 66.
 1135G R , Juan José, "Asesinato, Inducción y Cooperación al Suicido", en Compendio de
Derecho Penal Español (Parte especial), Obra colectiva dirigida por Manuel Cobo del Rosal, p. 51.

1136E , cit., p. 67; P ,M ,R , cit., pp. 67-68; G , cit., p. 61.

1137S M , cit. p. 810; A Á , M., El sistema de las circunstancias del delito, Estudio
General, Valladolid, 1981, p. 660.

1138S M , cit., p. 810.

1139N A , cit., p. 236.

1140 Comentario de los profesores Carlos K y Karin K , en Materiales de

Discusión Foro Penal, Parte Especial. Unidad 1 (Delitos contra la vida y la salud).

1141R D , José María, Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, 1975, pp. 51 y
ss.

1142 Vid. los códigos citados en R D , cit., p. 51.

1143P Sergio, nota a sentencia, RCP, T. XXIV, Nº 3, 1965, p. 236.

1144G M , cit., p. 71.

1145G M , L., en Diez Ripollés/Gracia Martín, Delitos contra bienes jurídicos

fundamentales. Vida humana independiente y libertad, Valencia, 1993, p. 153.

1146S M , cit., pp. 816-817.

1147S M , cit., p. 817; E /K , "Die vorsätzlichen Tötungsbestände Eine reformpolitisch-

rechtsvergleichende Struktur-und Kriterienanalyse", en ZStw; 1980, pp. 491 y ss.

1148T L , A, "Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio, asesinato)", en

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Penal", en Doc. Jur. 37/40 (monográfico PANCP), vol. 1, 1983, pp. 319-338.

1149 Ver Informe Final Proyecto "Análisis incorporación enfoque de género en nuevo Código Penal",
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, agosto, 2007.

1150N A , cit., p. 236.

1151 Explícitamente, P , B , G , cit., p. 196, G M , cit., p. 86;

implícitamente, E , cit., p. 78.

1152S M , cit., p. 823.

1153E , cit., p. 75; contra: G , El homicidio y sus figuras penales, pp. 215-217.

1154S M , cit., pp. 823-824.

1155N , cit., p. 237.

1156 Observaciones, entre otros, de los profesores Felipe C , Miguel V , Myrna

V , Carlos K , Karin K , en Materiales de Discusión (nota 21), pp. 17 y
ss.
 1157Alterantiv-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil. Straftaten gegen die Person, B. I,
Tübingen, 1970 (Proyecto Alternativo Alemán de un Código Penal), p. 21.

1158T L , Ángel, "Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como

problemas legislativos", en Estudios penales y criminológicos I, Santiago de Compostela, 1981, p. 229.

1159S M , cit., p. 833.

1160V L , Fernando, Derecho Penal Boliviano, Parte Especial, Segunda edición

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1162M , R., en Wiener Kommentar zum StGB, 22.Lief. (par 75-79) Wien 1984. En la doctrina
española sustenta también la doble fundamentación T L , cit., nota 40.

1163S M , cit., p. 834; D R , J.L., en Diez Ripollés/Gracia Martin, cit. nota 21; T
L , en "Reflexión crítica sobre el problema de la eutanasia", en Estudios penales y criminológicos
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1164E Albin, "Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tötung", JZ 17, 1986, pp. 769-816.

1165M C , Borja, "Proyecto alternativo de ley reguladora de la ayuda a morir,

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1166N , cit., p. 237.

1167G R , cit., p. 62.

1168 Sesión 79, de 3 de mayo de 1872.

1169E , Alfredo, "Centenario del Código Penal Chileno. ¿Permanencia o Caducidad?", en

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1172M C , op. cit., pp. 669 y siguientes.

1173M C , op. cit., p. 62.

1174M F , "Hurto y robo. Estudio dogmático y político-criminal", Cuadernos de Análisis

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1175M F , op. cit., p. 73.

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1181R D , op. cit., p. 60.

1182M C , op. cit., pp. 691 y siguientes.

1183B R , Manual de derecho penal. Parte especial, 2ª ed. 1991.

1184M F , op. cit., pp. 90 y 91.

1185L , Gustavo, Derecho penal, t. II, p. 226.

1186K , Carlos, comentarios de sentencias en "Gaceta Jurídica", N° 26, pp. 45 y ss.;

Revista de Ciencias Penales, t. 37, vol. II, pp. 163 y siguientes.

1187E , Alfredo, Derecho penal, t. III, pp. 336 y 337.

1188G M , Derecho penal. Parte especial, pp. 189 y 190.

1189M F , RCP; N° 3, t. XLII, p. 113.

1190Gaceta Jurídica, N° 197, pp. 147 y siguientes.

1191 Senado, 10/6/71, Ord. 971, Sesión 6ª, t. I, p. 348 (lo destacado en cursiva pertenece al autor).

1192E , Derecho penal, t. III, pp. 265 y 266.

1193L , op. cit., t. II, p. 221.

1194G M , Derecho penal. Parte especial, t. IV, p. 207.

1195M F , op. cit., pp. 89 y siguientes.

1196G D , "El robo por sorpresa y la actividad del carterista", en Gaceta Jurídica, N°
236, pp. 108 y siguientes.

1197T , Fernando, Política criminal contemporánea, ed. 1997, Temis, p. 18.

1198T , op. cit., p. 18.

1199R R , Manuel de, "Introducción al estudio de los principios cardinales del

derecho penal", RDJ, 1998, t. XCV, N° 3, p. 103; Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado,
año 2, agosto de 2001, N° 1, pp. 133 a 151.

1200M N , Juan A., Principios penales, Seix, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, t.
XX, pp. 503 a 537.

1201R R , op. cit., p. 151.

 1202 Ver por todos, Carlos K , "Delimitación entre los tipos penales de robo con violencia
en las personas y robo por sorpresa". Gaceta Jurídica Nº 195, pp. 12 y ss.

1203Derecho Penal, Tomo II, 6ª Edición, p. 221.

1204Derecho Penal, T. IV, Parte Especial, pp. 207 y ss.

1205Derecho Penal, Tomo III, pp. 345 y ss.

1206 "Hurto y Robo. Estudio Dogmático y Político-Criminal", Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego
Portales, p. 96.

1207Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, pp. 358 y ss.

1208"El robo por sorpresa y la actividad del carterista", Gaceta jurídica Nº 236, pp. 108 y ss.

1209G D , op. cit.

1210K , op. cit.

1211E , op. cit.

1212P ,M yR , op. cit.

1213G D , op. cit.

1214G M , op. cit.

1215G D , op. cit., p. 110.

1216G M , op. cit., p. 185.

1217E , op. cit., p. 337.

1218G M , op. cit., p. 210.

1219G D , op. cit., p. 112.

1220G D , op. cit., pp. 112-113.

1221 Acepciones de "sabiduría", Diccionario de la Lengua Española.

1222 Los memoristas son Omar Cifuentes Mena, Daniel Friz Donoso, Marcelo Rojas Sepúlveda,
Mayumi Salinas Ramos, Cecilia Toncio Donoso, Osvaldo Toledo López y Luis Felipe Torres Camilo.

1223 Francesco C , Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, Prolegómenos,

p. 17; Reimpresión, Edit. Temis S.A., 1996.

1224Conferencia impartida en el III Encuentro de Derecho Penal en la Finis Terrae (¿Domini Quo
Vadis? Tertia en Tempore Forum), organizado por el Ministerio Público de la Región de Magallanes y
Antártica Chilena (Punta Arenas, 25 y 26 de septiembre de 2014).

1225Texto propuesto por la Secretaría Técnica del Foro Penal, Libro II, Título I, del homicidio y las
lesiones, 1. Del homicidio. Fundamento, pp. 8-9.

1226Por todos, N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de

Nuevo Código Penal", exposición en el primer ciclo de conferencias sobre el Anteproyecto de Código
Penal, Universidad de Las Américas, año Nº 5 (2007), pp. 235 y ss.

1227P , Sergio; M , Jean Pierre y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal

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1228N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de Nuevo

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1234K , Carlos, "Delitos contra la vida", en Problemas Actuales de Derecho Penal, ob.
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1235Texto propuesto por la Secretaría Técnica (nota 2), Homicidio simple, Fundamento, p. 10.

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un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la base de acuerdos adoptados entre
la 8ª y la 17ª sesión del Foro Penal", en Problemas Actuales de Derecho Penal (2003), pp. 267 y ss.

1237N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de Nuevo

Código Penal", ob. cit., p. 236.

1238Si bien se utiliza la fórmula caracterizadora de varios delitos complejos actualmente legislados,
"con motivo u ocasión" -robo calificado, secuestro, sustracción de menores- se evita esa estructura
típica pluriofensiva, asimilando el caso al homicidio calificado.

1239E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., pp. 59 y ss.; P , Sergio; M , Jean
Pierre y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, ob. cit., pp. 60 y
ss.

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1241P , Sergio; M , Jean Pierre y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal

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Problemas Actuales de Derecho Penal, ob. cit., p. 126.

1242E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 67; P , Sergio; M , Jean Pierre
y R , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, ob. cit., pp. 67-68;
G M , Mario, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 61.

1243S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
p. 810; A Á , M., El sistema de las circunstancias del delito, Estudio General (Valladolid,
1981), p. 660.

1244S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
p. 810.

1245N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de Nuevo

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1246Comentario de los profesores Carlos Künsemüller y Karin Künsemüller, en Materiales de

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1247R D , José María, Derecho Penal Español, Parte Especial (Madrid, 1975), pp. 51
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1248Vid. los códigos citados en R D , José María, Derecho Penal Español, Parte
Especial, ob. cit., p. 51.

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1255N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de Nuevo

Código Penal", ob. cit., p. 236.

1256Explícitamente, P , Sergio; B , Juan y G , Francisco, Derecho Penal Chileno,

Parte Especial, ob. cit., p. 196; G M , Mario, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 86;
implícitamente, E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 78.

1257S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
p. 823.

1258E , Alfredo, Derecho Penal, T. III, ob. cit., p. 75; en contra: G M , Mario, El
homicidio y sus figuras penales (Santiago, 1994), pp. 215-217.

1259S M , Ángel José, "Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida", ob. cit.,
pp. 823-824.

1260N A , Eduardo, "Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto de Nuevo

Código Penal", ob. cit., p. 237.
 1261Observaciones, entre otros, de los profesores Felipe Caballero, Miguel Viveros, Myrna Villegas,
Carlos Künsemüller, Karin Künsemüller, en Materiales de Discusión nota 21, pp. 17 y ss.

1262Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil. Straftaten gegen die Person, B. I,

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1334* Este artículo está publicado en "Libertas", Revista de la Fundación Internacional de Ciencias
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1389Anteproyecto de Código Penal Chileno de 2005, Política Criminal, Volumen 1, 2006, N° 1, 55.
 VD P

L *

1. La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso, titula Borja Mapelli

Caffarena su artículo publicado en la Revista de la Asociación de Ciencias Penales de
Costa Rica, con lo que se evidencia una cierta comunión con nuestras inquietudes
dogmáticas y político-criminales en torno al tema en cuestión1390, que ya hemos
planteado anteriormente y que motivan la presente contribución.

El ordenamiento penal, en cuanto sub-sistema del sistema global del control social
estatal se compone de tres ámbitos o sectores específicos: el derecho penal
sustantivo o material, el derecho penal adjetivo (derecho procesal penal) y el derecho
penal ejecutivo (derecho de ejecución de sanciones penales).

Si bien es el derecho penal adjetivo el que a través del proceso y como culminación
del mismo emite las sentencias, una vez dictadas éstas, se produce, como principio
general, el desasimiento del juez sentenciador, el cual ya no tendrá intervención
directa en la etapa relativa al cumplimiento de la pena impuesta.

Históricamente, la fase ejecutiva fue quedando huérfana de toda atención por parte
de los juristas. Agotada la fase declarativa del procedimiento penal, prácticamente no
interesaba a nadie, salvo honrosas excepciones, saber qué sucedía después de la
firmeza de la sentencia condenatoria. Daba la impresión de que con dicha resolución
se terminaba el asunto, que ya no había nada pendiente para el mundo jurídico-penal.
 Desde hace algún tiempo ha surgido una marcada tendencia por modificar ese
estado de cosas, que, a la larga, significa encasillar a los reclusos que cumplen
condena en una suerte de mundo ajeno al derecho, en una categoría o grupo de
individuos que por su condición de penados se diferencian notoriamente —en cuanto
titulares de derechos fundamentales— del resto de los miembros de la sociedad.

Para algunos autores, como don Luis Cousiño Mac Iver, este tercer ámbito del
Derecho Penal, el Derecho Penal Ejecutivo, es más bien una rama del Derecho
Administrativo, en cuya operación interviene la administración estatal a través de un
servicio público (Gendarmería de Chile)1391.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria le otorga al derecho de ejecución de penas el

carácter de una tercera área del Derecho Penal, junto al Derecho Penal material y al
Derecho Penal formal. Conforme a esta visión la ciencia del Derecho Penal debe
preocuparse de no estudiar exclusivamente el hecho punible como fenómeno jurídico,
descuidando el estudio de sus consecuencias para el sujeto condenado y la
comunidad; las tendencias de la moderna dogmática penal tienden precisamente a
valorizar al Derecho Penal por las consecuencias que provoca en la vida social la
ejecución de las decisiones jurisdiccionales adoptadas en su aplicación. La "otra cara"
del Derecho Penal debe ser abordada y estudiada, con el mismo énfasis que se ha
hecho tradicionalmente con la teoría del delito y la teoría de la participación criminal.

Como indica el profesor Sergio Politoff, la consideración de la ejecución de la pena

como una simple actividad administrativa significa renunciar a las preguntas sobre la
legitimidad y funciones del Derecho Penal, ininteligibles si se prescinde de lo que
pueda suceder en la práctica por obra del legislador y de las decisiones judiciales. Las
decisiones jurídico-penales provocan consecuencias que habitualmente inciden muy
íntimamente, muy profundamente en los derechos más esenciales de los individuos,
por lo que los efectos que producen en la realidad social la legislación penal, el
proceso penal y la pena son realmente conocidos y valorados como deseados o no
deseados1392.

El derecho penitenciario, que se ocupa de organizar la forma de ejecución de la

pena, los métodos y tratamientos aplicables a los reclusos, sus derechos y
obligaciones, y las garantías que se les deben otorgar, es, en opinión del profesor
Enrique Cury, una parte muy importante del Derecho Penal1393. Michel Foucault ha
dicho que el sistema penitenciario es la región más sombría del aparato de
justicia1394. En esto tiene toda la razón, ya que varios de los principios
fundamentales, limitativos del ius puniendi, como asimismo, garantías esenciales del
procedimiento penal, encuentran su piedra de tope en la fase de la ejecución de las
sanciones criminales, normalmente exenta de un control judicial especializado.
 Muchas veces se ha proclamado que de nada sirve el mejor Código Penal que sea
posible de elaborar, ni el Código Procesal Penal más garantista imaginable, si en la
fase ejecutiva, del cumplimiento de las penas, nos encontramos con una realidad
dramática, en que la pena es un fin en sí misma y el que la sufre es considerado una
suerte de desecho social, resultando una utopía su rehabilitación, lo que desvirtúa
violentamente todo progreso que haya sido posible alcanzar en las fases anteriores.

La ejecución penal es la última fase, la etapa final del sistema punitivo, el escenario
en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el sistema penal se
somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la que debe brindar protección
a través de la ley y la ejecución de las sentencias que, conforme a ella, se dictan.

2. Como señala la doctrina, el Derecho Penal sustantivo no le toca al delincuente ni

un solo pelo, pero en la ejecución penal, representada fundamentalmente por la
privación de libertad, los hombres pierden su personalidad y su sociabilidad. Entre
ambos segmentos, inicial y final, actúa el Derecho penal adjetivo, el proceso penal,
cuyo eje ha sido tradicionalmente la prisión preventiva —al menos en el proceso
inquisitivo— que, más allá de abstractas y auto-suficientes declaraciones de
principios, constituye en la realidad una pre-pena, una pena anticipada, una suerte de
adelanto de la sanción probable y genera al sistema carcelario chileno más del
sesenta por ciento de sus habitantes: los presos sin condena.

La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, los tres segmentos
deben ser partes de un todo, ya que de otra manera se rompe la necesaria unidad del
Derecho Penal y, lo que es más grave, existe el peligro de que desaparezcan o se
aminoren los derechos y garantías que la Carta Fundamental consagra para todos los
individuos de modo general, sean probos o no probos, sean respetuosos del derecho
o infractores del mismo.

3. En el año 1999 se efectuaron en el Instituto de Estudios Judiciales de Chile varios

talleres relativos al tema de la jurisdicción y la ejecución penal, postulándose como
una meta fundamental a alcanzar en nuestro país, la jurisdiccionalización de la fase
de ejecución.

De acuerdo a la Constitución Política de la República y al Código Orgánico de

Tribunales, corresponde a los tribunales de justicia la misión de conocer de los
conflictos, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

En cuanto se refiere específicamente al nuevo proceso penal, el art. 14, letra f) del
Código Orgánico de Tribunales dispone que corresponderá a los jueces de garantía
hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las
solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de conformidad a la ley procesal
penal (de acuerdo a modificación introducida por la ley N° 19.708). El art. 113,
modificado por la ley Nº 19.708, establece que la ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o única
instancia. No obstante, la ejecución de las sentencias penales y de las medidas de
seguridad previstas en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de
garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.

De acuerdo al artículo 466 del Código Procesal Penal, durante la ejecución de la

pena o de la medida de seguridad sólo podrán intervenir ante el competente juez de
garantía el Ministerio Público, el imputado y su defensor.

El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la

pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y
penitenciaria le otorgare.

A su turno, el art. 467 prescribe que la ejecución de las sentencias penales se

efectuará de acuerdo con las normas del párrafo 2° del Título VIII y con las
establecidas por el Código Penal y demás leyes especiales.

Las reglas citadas son muy claras, la ejecución de las penas y medidas de
seguridad corresponde al juez de garantía que haya intervenido en el procedimiento
penal respectivo. A falta de un juez de ejecución penitenciaria la ley atribuye a los
jueces de garantía el deber de hacer ejecutar todas las condenas criminales y las
medidas de seguridad aplicadas en las sentencias, incluidas las dictadas por los
tribunales del juicio oral en lo penal. Asimismo, se les da competencia para resolver
las solicitudes y reclamos de los penados y de las personas a quienes se haya
aplicado una medida de seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecución
de la condena o de la medida.

La historia fidedigna de estas normas es interesante, puesto que se legisló en la

forma indicada, por no existir en Chile los jueces especiales de ejecución penal,
reconociéndose su necesidad. Mientras no se establezcan tribunales especializados,
la ejecución de las condenas criminales será supervisada por los tribunales que
hubieren dictado la condena respectiva; a ellos corresponderá conocer de las
solicitudes y presentaciones que se pudieran plantear respecto de la forma en que
dicha ejecución se realizare (en texto propuesto por el Ejecutivo). En la Cámara de
Diputados se observó la diferencia entre el tribunal que aplica la pena, que debe
cumplir el mandato de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y el juez de pena, distinto e
independiente del anterior. El que procesó y condenó llega hasta la sentencia
ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y empieza el imperio de otro tribunal, que es el
que supervisa y vela por los intereses del procesado y lo ampara. Respecto de la
ejecución de la sentencia criminal no se postuló ningún cambio, sino en el control de
esa ejecución, que debería encomendarse a un juez especial, pero se decidió no
innovar mientras no se crearan los jueces especiales de ejecución, señalándose, a
mayor abundamiento, que la autoridad administrativa es más humana en el
tratamiento de las penas que un juez, que es una persona totalmente lejana,
argumento que resulta por de pronto muy apresurado y carente en nuestro medio de
la imprescindible base fáctica que lo respalde.
 Como se aprecia, el legislador estuvo consciente de la falta de una judicatura
especial de vigilancia o control de la ejecución de las penas y reconoció la clara
diferencia entre esta judicatura y la que sentenció.

4. El tema de la judicialización de la ejecución está ligado directamente a la figura

del juez de ejecución de las penas o juez de vigilancia penitenciaria.

Se ha dicho que es a través de esta judicialización que se puede completar, en el

nivel de cumplimiento de las condenas penales, el principio de legalidad, pilar
fundamental del Derecho Punitivo y también asegurar el principio de respeto por las
garantías individuales de los condenados. Ellos son titulares, en cuanto sujetos de
derecho, de todos los atributos y todas las prerrogativas que no están excluidas por
ley o por la sentencia misma, según la clase de pena que se impone. El Reglamento
Penitenciario vigente en Chile dispone en su artículo 2°, como un principio rector de la
actividad penitenciaria, que el interno se encuentra en una relación de Derecho
Público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por
su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de
los ciudadanos libres. En esta declaración se contiene un compromiso muy
trascendental, asegurador de la garantía superior de igualdad ante el orden jurídico, lo
que no debe ser una mera retórica, sino una realidad tangible y acreditable. Por ello,
resulta indispensable contar con los instrumentos jurídicos necesarios para que el
compromiso transite desde la esfera declarativa o programática, a la esfera de la
realidad material, de la transformación de los principios en acciones concretas, que
den efectivo cumplimiento al fin propuesto.

No ha sido tarea fácil la de definir el perfil de este juez de ejecución penal y precisar
sus atribuciones, como lo evidencia la nutrida bibliografía existente al respecto, en su
mayor parte extranjera.

Es interesante indicar que en 1924 empieza a operar en Brasil la justicia de

ejecución de penas, siendo, por tanto, un país precursor en esta materia, no sólo en
el ámbito latinoamericano, sino en el Derecho Comparado en general. En 1930
aparece en Italia el juez de supervisión o vigilancia de la pena, institución que
posteriormente se crea también en España, Francia y Portugal, entre otras naciones
europeas. La función principal de esta jurisdicción especializada es la de garantizar
los derechos de los condenados a través de una vía exclusivamente judicial, mediante
la supervigilancia que ejerce sobre los órganos de ejecución de las penas y medidas
alternativas. En Argentina, se crea por el Poder Ejecutivo Nacional, en el año 1993, la
institución del "procurador penitenciario", "en un intento por generar un mecanismo de
control", no en el ámbito del poder judicial, sino del Ejecutivo, sobre las tareas de la
administración en su función de custodia de los detenidos sometidos a proceso y de
los internos condenados. "El objetivo fundamental de la institución a mi cargo —
señala el Procurador Penitenciario de la República Argentina— es la protección de los
derechos humanos de las personas sometidas a medidas de encierro en el ámbito del
Servicio Penitenciario Federal"1395.

La Ley Orgánica Penitenciaria española le atribuye al Juez de Vigilancia

Penitenciaria la tarea de salvaguardar los derechos de los internos y corregir los
abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen
penitenciario puedan producirse.

En el mundo de la ejecución penal, tan distinto del que se vive extramuros de las
cárceles, resulta indispensable salvaguardar al mismo tiempo —manteniendo un
armónico equilibrio— el adecuado cumplimiento de las sanciones penales y los
derechos humanos de quienes deben purgar esas condenas. Esta salvaguardia debe
quedar, según una marcada tendencia, en manos de una judicatura especial, diversa
de la que solucionó el conflicto mediante la sentencia.

Algunos plantean la inquietud de que este juez especial, de vigilancia penitenciaria,

sea en verdad un ente más bien administrativo, un agente de la administración
penitenciaria y no un órgano jurisdiccional, con lo que, en vez de judicializar la
ejecución penal, se produciría su mera administrativizacion, lo que sería un producto
funesto.

Se insiste por connotados autores que el juez de ejecución debe ser un

representante del Poder Judicial, siendo indispensable trazar una nítida diferencia
entre el ámbito administrativo-penitenciario y el ámbito propiamente jurisdiccional.
Estos jueces deberían ser órganos jurisdiccionales y no agentes administrativos. Una
figura híbrida, juez y agente penitenciario al mismo tiempo, es, en general, rechazada,
sin perjuicio que en la práctica debería existir una estrecha colaboración entre el
sector administrativo o burocrático y el sector jurisdiccional, ya que la fase ejecutiva
penal necesita de la colaboración de un sector de la administración del Estado, esto
es, la administración penitenciaria, para que el juez pueda hacerla efectiva. Ambos
sujetos, el agente administrativo y el jurisdiccional son las dos partes que integran un
sistema mayor, que tiene a su cargo la ejecución de las penas, conforme a los
dictados de la Constitución, las leyes y los tratados internacionales. Como apunta
Ruiz Vadillo, penalista y magistrado español, el problema está en coordinar bien la
potestad disciplinaria penitenciaria a cargo de la administración, con límites
cuantitativos y cualitativos bien precisados y el correspondiente e imprescindible
control jurisdiccional1396.

A partir de la idea de que el juez de ejecución de penas deba ser un órgano

jurisdiccional, se proyectan sus atribuciones y competencias frente a la órbita de
actuación de la autoridad penitenciaria, cuyo desempeño ha de supervisar y corregir,
en su caso1397.
 Existe el convencimiento de que la sentencia penal no es algo estático y quieto, sino
que representa un principio de actividad que dinámicamente puede agravarse o
atenuarse; la pena es un instrumento delicadísimo en manos del Estado,
representado por el Poder Judicial, quien la impone; es un todo infraccionable en
múltiples aspectos, por lo que las alteraciones que sufra en su ejecución deben estar
sometidas a controles precisos en función de la protección de garantías
fundamentales insertadas en el Estado de Derecho1398. Las agravaciones o
atenuaciones en la ejecución de las penas se grafican claramente con instituciones
como la libertad condicional, los beneficios intrapenitenciarios, los castigos
disciplinarios, etc., percibiéndose un compromiso con derechos humanos
fundamentales, que no dejan de existir y ser reconocibles y respetables por virtud de
una condena penal. La dignidad del hombre no debe verse confiscada por la
imposición de una condena penal.

5. La introducción de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria ha sido una solución no

exenta de grandes dificultades en algunos ordenamientos. A propósito de las
reformas españolas, Mapelli Caffarena señala que "Cuando en el año 1979 los arts.
76 a 78 LOGP introducen en nuestro país la figura del Juez de Vigilancia
Penitenciaria por medio de un paquete de competencias en el ámbito de la ejecución
de la pena privativa de libertad, los analistas vieron colmada una exigencia que venía
reclamándose por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII. Lo que aconsejó
entonces que la actividad jurisdiccional trascendiera al fallo condenatorio firme fue,
primero, una preocupación por los excesos punitivos en los que con frecuencia caían
los responsables de las prisiones y, posteriormente, un interés por asegurar que la
flexibilidad introducida en la ejecución de la pena pudiera traducirse en una
discriminación arbitraria de unos condenados frente a otros. El control jurisdiccional
de la actividad penitenciaria —expresa el autor citado— es una exigencia de una
concepción resocializadora de la ejecución de la pena privativa de libertad. Cuando
aquélla tenía un carácter unidimensional, exclusivamente orientada a la custodia,
bastaba el control exterior de la misma como sucedía con otras penas como la pena
capital o la de multa, pero, según fueron consolidándose las expectativas preventivo
especiales comenzaron a surgir modelos de ejecución alternativos que significaron un
cambio sustancial en el contenido de la pena. Este carácter poliédrico exige un
incremento de un control imparcial e independiente". En opinión del especialista
hispano, "La ilusión por creer concluido un proceso, que hoy nos parece irreversible,
habría de durar poco tiempo". Son varios los problemas graves con que se enfrenta la
jurisdicción penitenciaria, ya destacados en la primera reunión de Jueces de
Vigilancia Penitenciaria, en el año 1982: La imposibilidad material de asumir todas las
funciones encomendadas por la falta de medios, la reclamación de plenas
competencias en relación con la libertad condicional y la refundición de condena, la
necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qué recursos existen
frente a las resoluciones judiciales y de que intervenga el Ministerio Fiscal. A mayor
abundamiento, y citando al mismo autor: "Pero lo que hoy parece fuera de dudas es
la lectura política que debe darse al hecho histórico de que transcurridos más de
quince años, toda la legislación relativa a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria se
reduzca a un artículo en la LOGP, el 76, otros dos en la LOPJ, el 94 y 95, y a una
Disposición Final, la 5ª, y que todavía no se disponga de una norma que recoja el
procedimiento penitenciario, sin necesidad de que los responsables de esta
jurisdicción vayan perfilando sus competencias, su procedimiento y sus contornos a
golpe de cursos, seminarios, reuniones, analogías o simples llamadas de teléfono de
los compañeros. Este silencio tan prolongado demuestra hasta qué punto la
administración penitenciaria y tras ella el gobierno no tiene el menor interés en
consolidar una jurisdicción que entraña unos niveles de exigencia difíciles de asumir y
encuentra, en consecuencia, cómoda la nebulosa generada en torno a este órgano
judicial"1399.

6. En nuestro medio, las únicas vías jurisdiccionales disponibles en la práctica para

que un penado reclame en contra de la administración carcelaria por algún abuso,
restricción o desconocimiento de sus derechos, son los recursos extraordinarios de
amparo y protección, que se interponen ante un tribunal colegiado, con competencia
común y no especializado en los problemas relativos a la ejecución de las penas
criminales.

Los tribunales de alzada han conocido y fallado en muchas oportunidades conflictos

propios de un juez de ejecución de penas, so pretexto de afectaciones ilegales o
arbitrarias de derechos individuales fundamentales del penado atribuidas a la
administración penitenciaria, sobre cuya eventual agresión no puede resolver el juez
que dictó la sentencia condenatoria que se halla en ejecución1400.

Parece dominante el criterio según el cual los jueces de vigilancia penitenciaria

deberían significar la continuación de la función juzgadora que finalizó con la
sentencia penal firme, deberían corporizarse en un órgano que suceda al tribunal
sentenciador una vez a firme el fallo condenatorio, para hacerse cargo de la ejecución
de la pena impuesta y resolver los recursos y acciones referentes a las
modificaciones que pueda experimentar la pena y las lesiones de derechos
individuales que de ello puedan surgir, con arreglo a la ley y los reglamentos. No ha
de ser ni un simple delegado del juez sentenciador, ni un vértice de los
establecimientos penitenciarios; no ha de ser el superior de los respectivos agentes
encargados de las prisiones1401.

De acuerdo a las normas precedentemente citadas, está dentro de la competencia

del juez de garantía, el hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de
seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución. Este juez
tiene entonces, aunque sea parcialmente, el carácter de un juez de ejecución
penitenciaria, a pesar de ser en algunos procedimientos —y aquí se contradice el
principio básico inspirador— el mismo juez que intervino en ellos, con lo que tenemos
una figura híbrida, una mixtura de funciones —jurisdiccionales y ejecutivas— que
deberían estar a cargo de órganos claramente diferenciados, titulares de
competencias perfectamente delimitadas, vinculadas a distintos momentos de
imperio. A este respecto, se ha dicho que desde el momento en que el Juez de
Garantía debe hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y
resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, adopta una
competencia que naturalmente no le corresponde, pues es de toda lógica que tales
cuestiones queden entregadas a un Juez o Tribunal distinto de los señalados, esto es,
a un Juez de Ejecución en lo Penal o Juez de Cumplimiento Penitenciario, como se
denomina también en otros lugares. La labor propia del Juez de Garantía se agota
con la emisión de la correspondiente sentencia y no resulta beneficioso que en una
etapa posterior dicte otro tipo de resoluciones que tienen que ver más bien con la
etapa final del procedimiento, en donde es evidente que se utilizarán criterios distintos
a los usados en la etapa de juzgamiento1402.

En la praxis del proceso inquisitivo, hemos conocido situaciones conflictivas que se

han planteado en el ámbito de las medidas alternativas a las penas de encierro,
cuando personas que están cumpliendo materialmente sus condenas a prisión,
elevan peticiones de otorgamiento de una tal medida al juez sentenciador, que
anteriormente la había denegado, para que revise su primera decisión y tomando en
cuenta los nuevos antecedentes que se hayan producido —por ejemplo, un nuevo
informe de Libertad Vigilada, que propone la medida— acceda a la petición. Ha sido
un tema muy debatido el de la competencia que tendría o no ese juez, cuya tarea
finalizó con la sentencia afinada, para conocer de esa clase de solicitudes y resolver
sobre ellas, por vincularse a la etapa posterior a la sentencia, a la fase ejecutiva, de
competencia de la autoridad administrativa. No ha existido unanimidad de pareceres
al respecto por parte de los tribunales y se trata claramente de una materia que, de
acuerdo a las tendencias dominantes, debería estar bajo la tuición de un juez
especializado, distinto del fallador.

7. Como ha quedado establecido, en el nuevo proceso criminal es a los jueces de

garantía a quienes incumbe conocer de esa clase de solicitudes y reclamos, en su
calidad de reemplazantes —transitorios, según la ratio legis— de los jueces de
ejecución de penas, que habrían de crearse en el futuro.

La diversidad de respuesta penal frente a los conflictos jurídicos es una

característica positiva del nuevo procedimiento penal, que no se agota en la pena
privativa de libertad como solución única. Se contemplan mecanismos alternativos
que permiten solucionar la disputa evitando el juicio oral y la imposición de una pena
o que a través de un juzgamiento especial —menos formalizado y complejo—
permiten la imposición de una sanción menos rigurosa, velando al mismo tiempo por
los intereses de la víctima.

Las Salidas Alternativas son, de acuerdo al Código Procesal Penal, la suspensión

condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. En esta clase de
soluciones, distintas de la sentencia punitiva, también existe una fase de
cumplimiento, de ejecución, acorde a la naturaleza de la respectiva medida. En el
caso de la Suspensión Condicional del Procedimiento, el Juez de Garantía debe
disponer —conforme al artículo 238— el cumplimiento de una o más condiciones por
parte del imputado. Durante la ejecución de la medida el juez podrá modificar una o
más de las condiciones impuestas, oyendo en una audiencia a todos los intervinientes
que concurrieren a ella, lo que implica, obviamente, la subsistencia de la
judicialización y su extensión a las contingencias ejecutivas. Esto se ve ratificado por
la circunstancia de que el mismo juez está facultado para revocar la suspensión y
ordenar que el procedimiento continúe según las reglas generales. En caso de
cumplimiento del término fijado y no revocación de la medida, debe dictar
sobreseimiento definitivo, por ende, la ejecución está bajo supervisión judicial.

En el caso de los acuerdos reparatorios, una vez ejecutoriada la resolución

aprobatoria, podrá solicitarse su cumplimiento ante el Juez de Garantía, con arreglo a
lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (art.
243 CPP). Como puede advertirse, se le entrega al juez citado una competencia civil,
equiparándose la decisión que aprueba el acuerdo reparatorio a una sentencia. La
expresión "podrá" da a entender que el interesado podría acudir ante el juez civil
competente para conseguir el cumplimiento forzado del acuerdo.

Es importante destacar que el inciso segundo del artículo 243 citado dispone que el
acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción civil, de
manera que aprobado por el juez, no podrá verse afectado merced a un
incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias que hubiere asumido el
imputado al suscribir el convenio; ello origina únicamente una acción civil, los efectos
penales del acuerdo no pueden variar por contingencias como las mencionadas. Hay
aquí una nítida diferencia con la Suspensión Condicional del Procedimiento, ya que
en esta salida alternativa, si el imputado se obligó a pagar una determinada suma de
dinero, a título indemnizatorio y no cumple con esta condición, sin justificación, grave
o reiteradamente, el juez, a petición del fiscal o de la víctima, revocará la suspensión
y continuará el procedimiento; en este caso, el incumplimiento produce plenos efectos
penales, lo que se explica por cuanto la detención del proceso —y la ausencia de la
probable pena que pudiera imponerse— quedan condicionados al cabal cumplimiento
de todas las condiciones impuestas.

8. En el taller del Instituto de Estudios Judiciales, mencionado al inicio de este

comentario, se concordó en que la jurisdiccionalización de la etapa de ejecución penal
no requiere sólo de la introducción de un juez de control, sino que debe comprender
una reforma integral de toda la fase de ejecución penal, que, como tantas veces se ha
dicho, pone a prueba todos los segmentos precedentes.

La coherencia interna del sistema penal exige una revisión profunda de todos sus
ámbitos y componentes. Ya se ha completado la reforma del procedimiento criminal y
está en curso la preparación de un nuevo Código Penal, a cargo del Foro Penal, que
labora a un ritmo muy acelerado para completar la difícil tarea encomendada.
 En tal virtud, la reforma de la ejecución —la fase "más sombría"— es una asignatura
pendiente en nuestro país, que deberíamos tratar de aprobar en el más breve plazo, a
fin de estar en plena consonancia no sólo con las tendencias jurídicas imperantes,
sino que también con las exigencias de una renovación global y coherente de nuestro
sistema penal. La reforma del orden jurídico-penal es presentada por Schöne como
"un mosaico", configurado por un conjunto de "piedras individuales", las cuales deben
ser "pulidas" de acuerdo a un cierto marco y esbozo. Una de estas "piedras" es la
ejecución de penas y medidas, cuyo pulimento debe hacerse de acuerdo con los
demás cambios necesarios para llegar a un orden jurídico-penal en armonía con los
Derechos Humanos y, en especial, de la dignidad inviolable de la persona1403.

(Recibido el 30 de diciembre de 2004 y aceptado el 30 de abril de 2005).

J :¿
?1404

Cuando se aborda el sensible tema de la ejecución penal, uno de los temas que de
modo preferente saltan al tapete de la discusión es el relativo a la intervención de los
jueces en ese ámbito del sistema penal, llámense jueces de control de ejecución,
jueces de vigilancia penitenciaria o tengan otra denominación. Cada cierto tiempo se
nos invita a analizar la problemática planteada en torno a la necesidad de esta
judicatura, el rol de ese juez, la importancia de su misión, su competencia, los
procedimientos y facultades, teniendo a la vista la experiencia comparada y las
posibles vías de solución en nuestro país. La cuestión fundamental que se nos pone
sobre la mesa es debatir concretamente sobre la conveniencia de establecer en Chile
este tipo de tribunales, especializados en la ejecución penal, existentes en otros
ordenamientos.

En Chile, a través de diversas publicaciones y eventos académicos, con

participación de la judicatura, a partir del año 1998, se inició una sostenida
preocupación de los ámbitos competentes por crear conciencia acerca de la
necesidad de asegurar la judicialización de la ejecución penal mediante el
establecimiento de jueces especializados, distintos de los magistrados
sentenciadores.

En el año 2004 presenté a las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias

Penales, organizadas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, un trabajo intitulado "La judicialización de la ejecución penal".

Recientemente, en agosto de 2016, el Instituto de Estudios Judiciales organizó un

segundo Seminario sobre la ejecución penal judicializada en Chile —estado actual—,
en el cual tuve el honor de participar como expositor. Uno de los temas centrales fue
la necesidad de contar en Chile con una ley de ejecución de penas y el
establecimiento de jueces de control de ejecución penal.

El profesor Alfredo Etcheberry, en su "Proyecto de Código Penal para Chile",

presentado a la comunidad jurídica nacional en junio del año recién pasado, expresa
en la introducción al articulado, que una idea importante del proyecto es que la
ejecución, tanto de las penas como de las medidas de seguridad, deben realizarse
bajo la vigilancia de una clase especial de tribunales, los tribunales de ejecución
penitenciaria —o el nombre que prefiera dárseles—, a los cuales se otorgan
importantes atribuciones. En realidad, continúa el proyecto, no son organismos
indispensables para tal función, pero pensamos que materias tan relevantes y
delicadas no deben quedar en manos de los tribunales ordinarios de enjuiciamiento y
sentencia, que no están hechos para seguir el curso de la vida de los condenados
después de dictado el fallo y que carecen de tiempo y especialización para ello, ni en
manos de organismos administrativos, que deberán decidir sobre materias tan graves
como la libertad y la forma de vida de los condenados.

En noviembre de 2016 dicté en las XIII Jornadas de Ciencias Penales la conferencia

de clausura sobre el tema que nos convoca.

Los antecedentes mencionados demuestran la permanencia de la cuestión en

nuestro país, es un evergreen, un tema siempre actual, siempre más actual, que
permite su desarrollo y discusión independientemente de las fronteras del orden
jurídico nacional.

Se ha debatido intensamente, en la doctrina especializada, si todo el aparato de la

ejecución penitenciaria ha de ser de competencia exclusiva de la administración
prisional o si debe estar atribuida a la autoridad judicial, al denominado juez de
aplicación de penas o de vigilancia.

García Valdés, destacado penólogo español, señaló en 1977, en su conocido

artículo "La Nueva Penología", que este magistrado encargado de la aplicación de
penas no debe ser un híbrido juez-agente penitenciario, sino una autoridad judicial
especializada e independiente.
 En la ponencia presentada a las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias
Penales, realizadas en 2004, me incliné por la creación de una judicatura especial, de
control de ejecución penal, separada del juez sentenciador, adhiriendo de este modo
a la tendencia dominante, al menos en Chile, representada por las opiniones de los
autores y también por el parecer de la Excma. Corte Suprema, como se verá más
adelante.

El ordenamiento penal, en cuanto subsistema del sistema global del control social
estatal, se compone de tres ámbitos o sectores específicos: el Derecho Penal
sustantivo o material, el Derecho Penal adjetivo o procesal penal y el Derecho Penal
ejecutivo, derecho de ejecución de las sanciones penales, una vez firmes.

Si bien es el Derecho Penal adjetivo el que a través del proceso y como culminación
del mismo emite las sentencias, una vez dictadas éstas se produce, como principio
general, el desasimiento del juez sentenciador, el cual ya no tendrá intervención
directa en la etapa relativa al cumplimiento de la pena impuesta, salvo excepciones.

Como señala la doctrina, el Derecho Penal sustantivo no le toca al delincuente ni un

solo pelo, pero en la ejecución penal, representada fundamentalmente por la privación
de libertad —la pena por excelencia—, los individuos pierden su personalidad y su
sociabilidad. Entre ambos segmentos, inicial y final, actúa el Derecho Penal adjetivo,
el proceso penal, que muestra como una de sus caras más negativas los presos sin
condena.

La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, los tres segmentos
deben apreciarse como partes de un todo, ya que de lo contrario se rompe la
integración y coherencia del Derecho Penal.

Se ha dicho que la fase de ejecución de las penas es la zona más sombría, más
oscura del Derecho Penal y que ella debe ser abordada y estudiada con el mismo
énfasis con que se ha hecho tradicionalmente con la teoría del delito y la teoría del
sujeto responsable.

Durante mucho tiempo a nadie interesó saber qué sucedía después de la firmeza de
la sentencia condenatoria, daba la impresión de que con dicha resolución se
terminaba el asunto, que ya no había nada pendiente para el mundo jurídico-penal, a
nadie interesaba el destino de los penados.

Afortunadamente, hace ya tiempo surgió una marcada tendencia por modificar ese
estado de cosas, por no encasillar a los reclusos en un mundo ajeno al derecho,
poblado por individuos carentes de garantías fundamentales. Al derecho de ejecución
de penas se le reconoce el carácter de una tercera área del Derecho Penal, junto al
Derecho Penal material y al Derecho Penal adjetivo. Se trata de un mosaico, como
señala el profesor Wolfgang Schöne, configurado por un conjunto de piedras
individuales, las cuales deben ser pulidas de acuerdo a un cierto marco y esbozo.
Una de estas piedras es la ejecución de penas y medidas de seguridad, cuyo
pulimento debe hacerse de acuerdo con los demás cambios necesarios para llegar a
un orden jurídico-penal respetuoso de la dignidad inviolable de la persona.

Ha sido preciso, expresa el profesor español y magistrado José Luis Manzanares,

en escrito del año 1980, llegar a nuestros días para reconocer que el penado no es
persona privada de derechos, en general, sino un ciudadano cuya especial relación
jurídica con el Estado se inserta en el marco de unos derechos y deberes
constitucionales sólo en parte afectados por la sanción.

Algunos autores, como Cousiño en Chile, estiman que el Derecho Penal ejecutivo
es más bien una rama del Derecho Administrativo, en cuya operación interviene la
administración estatal a través de un servicio público, por ende, no cabe a los
tribunales intervención ninguna en ese ámbito.

Otros comentaristas españoles, como Morena Vicente y Mata Tierz, dijeron en la

década de 1950 y 1960 que no cabía intervención judicial en el cumplimiento de las
penas de privación de libertad, de la misma manera que no vemos procedente ejercer
la medicina a quien no sea médico. Al no haber nacido la pena del juez de
cumplimiento de la misma, los argumentos en favor de esta judicatura son débiles, el
conocimiento del juez, en abstracto, sin haber sido él mismo el creador de la pena, no
es más que la intromisión simplemente burocrática en un ámbito que, por
organización perfecta del otro, no le corresponde.

Un autor francés, Charles Germain, sostuvo que el principio de separación de

poderes pretende que el tribunal, una vez celebrado el juicio, se desentienda del
condenado, al que la administración ha de tomar a su cargo hasta la extinción de la
pena impuesta. El tribunal concluye su función al determinar la culpabilidad del
procesado y pronunciar la sentencia inherente al delito. La autoridad judicial no ha de
inmiscuirse en la ejecución de las penas, función que delega a las autoridades
administrativas.

Pero en 1953, Cuello Calón, conocido penalista español, expuso la intervención de

un juez en la aplicación de la pena, como una consecuencia del principio de legalidad
de ésta, nulla poena sine lege y, en particular, del principio de legalidad de la
ejecución de la pena, base fundamental de la moderna actuación penitenciaria. Su
contenido consiste en afianzar la garantía ejecutiva asegurando con su intervención el
cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la ejecución penal y, con ello, la
observancia del respeto a los derechos e intereses legítimos de los reclusos.

En España, varios autores han dicho que el nacimiento del juez de vigilancia
penitenciaria español responde fundamentalmente al principio penal de legalidad y a
la garantía de ejecución, y el control judicial que están llamados a ejercer es una vieja
reivindicación político-criminal que se pierde en la oscuridad de los tiempos.
 Mapelli Caffarena expresa que cuando se introdujeron en 1979 a la legislación
procesal española los jueces de vigilancia penitenciaria, los analistas vieron colmada
una exigencia que venía reclamándose por lo menos desde la segunda mitad del s.
XVIII.

Como apunta el profesor chileno Politoff, la consideración de la ejecución de la pena

como una simple actividad administrativa significa renunciar a las preguntas sobre
legitimidad y funciones del Derecho Penal, ininteligibles si se prescinde de lo que
pueda suceder en la práctica por obra del legislador y de las decisiones judiciales. Las
decisiones jurídico-penales provocan consecuencias que habitualmente inciden muy
íntimamente, muy profundamente en los derechos más esenciales de los individuos,
por lo que los efectos que producen en la realidad social la legislación penal, el
proceso penal y la pena son realmente conocidos y valorados como deseados o no
deseados.

La doctrina moderna considera al Derecho Penitenciario una parte muy importante

del Derecho Penal, así, p. ej., entre nosotros, Cury, quien estima que no hay razones
para segregarla del conjunto. La verdad —dice— es que la tendencia a independizar
el Derecho Penitenciario, lejos de contribuir a su enriquecimiento, desarrollo e
importancia, termina convirtiéndolo en un subsistema de escasa relevancia.

Si, como dice Foucault, el sistema penitenciario es la región más sombría del
aparato de justicia, porque varios de los principios fundamentales, limitativos del ius
puniendi estatal, como asimismo garantías esenciales del procedimiento penal
encuentran su piedra de tope en la fase del cumplimiento de las sanciones criminales,
sin la intervención de un control judicial especializado, es no sólo legítimo sino
altamente necesario debatir, como ya se ha hecho en Chile hace largo tiempo, acerca
de la necesidad de introducir la figura del juez de ejecución de penas en nuestro
ordenamiento, como órgano jurisdiccional separado y distinto del juez sentenciador,
cuya tarea finaliza con la dictación del veredicto.

El profesor De Rivacoba, en su obra Función y aplicación de la pena, postula que la

ejecución representa mucho más que la medición de la pena, la verdadera
culminación y remate de la teoría de la pena. Recuerda a Binding, para quien el fin
jurídico de toda pena se alcanza plenamente con la ejecución penal. Fuera de la
ejecución no hay fin de la pena.

De lo anterior se sigue, expresa De Rivacoba, que la regulación no es ni puede ser,

en buenos conceptos, sino una parte del Derecho Penal, la parte en que se corona y
concluye, no pudiendo, por tanto, pertenecer a otra rama del árbol jurídico, aunque de
hecho haya estado y continúe incardinada o abandonada en su porción más
significativa a alguna, ni tampoco constituir una privativa y distinta, con sustantividad y
autonomía que la separasen y diferenciaren de las demás. O sea, que así queda
descartada, por un lado, su inclusión en el Derecho Administrativo o en el Procesal y,
en otro aspecto, la pretensión de un Derecho de Ejecución penal o, en términos más
ceñidos, de un Derecho Penitenciario.

Acerca de un Derecho Penitenciario, como rama autónoma proclamada por

algunos, dice De Rivacoba que ni siquiera acerca de su denominación reina acuerdo
entre sus partidarios.

Esta inseguridad en lo terminológico hace que caracterizados partidarios de su

sustantividad y autonomía reconozcan su dependencia del Derecho Administrativo,
tesis que echa por la borda la personalidad e independencia que se quiere proclamar.

Como conclusión de los talleres del Instituto de Estudios Judiciales sobre esta
materia, se estableció que, conforme al principio de legalidad, cualquier intento de
jurisdiccionalización de la ejecución penal implica necesariamente la legalización
íntegra de esta fase. Lo anterior abarca la exigencia de una ley general de ejecución
de las penas. Asimismo, se convino en que la jurisdiccionalización de esta etapa no
sólo requiere la introducción de un juez de control de la ejecución, sino que
comprende una reforma integral a toda la fase de ejecución.

Hemos citado la autorizada opinión del profesor Alfredo Etcheberry, cuya condición
exigida, esto es, la existencia de tribunales especializados de ejecución penal,
representa el planteamiento más reciente sobre el tema y, por estar incorporado en un
proyecto de nuevo Código Penal, cobra máxima trascendencia y posee fuerza
inductora para abocarnos a este problema, no de vez en cuando, en forma
discontinua en el tiempo, sino con caracteres de permanencia, procurando lograr una
suerte de acuerdo entre todos quienes se ocupan de los problemas penales.

De acuerdo a la normativa chilena vigente, la ejecución de las penas y medidas de

seguridad corresponde al juez de garantía —tribunal de primera instancia— que haya
intervenido en el procedimiento penal respectivo. A falta de los jueces de ejecución
penitenciaria y mientras éstos no sean creados, el legislador atribuyó a los jueces de
garantía el deber de hacer ejecutar todas las condenas criminales y las medidas de
seguridad aplicadas en las sentencias, incluidas las dictadas por los tribunales del
juicio oral en lo penal. Asimismo, se les da competencia para resolver las solicitudes y
reclamos de los penados y de las personas que hayan sido objeto de una medida de
seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecución de la condena o de la
medida.

Estaremos de acuerdo en que de poco o nada sirven el mejor Código Penal posible
de redactar ni el sistema procesal penal más moderno imaginable si en la fase
ejecutiva, del cumplimiento de las penas, nos encontramos con una realidad
dramática, en que la pena opera como un fin en sí misma, absolutamente retributiva,
y el que la debe expiar es considerado una suerte de desecho social, resultando una
evidente utopía su rehabilitación, con lo que las fases precedentes —que pudieran ser
exitosas— tropiezan y fracasan rotundamente.
 La ejecución penal es la última etapa, la fase final del sistema punitivo, el escenario
en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el sistema penal se
somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la que debe brindar protección
a través de la ley y la ejecución de las sentencias que, conforme a ella, se dictan.

La historia fidedigna de las normas jurídicas que rigen esta materia deja en claro
que el legislador reconoció la necesidad de contar con jueces especiales de ejecución
penal, dejando entregadas mientras tanto sus competencias a los jueces de garantía
(de primera instancia penal). En la Cámara de Diputados se observó la diferencia
entre el tribunal que aplica la pena, que debe cumplir el mandato de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, y el juez de pena, distinto e independiente del anterior. El que
procesó y condenó llega hasta la sentencia ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y
comienza el imperio de otro tribunal, que es el que supervisa y vela por los intereses
del procesado y lo ampara. Respecto de la ejecución de la sentencia criminal no se
postuló ningún cambio, sino en el control de esa ejecución, que debería
encomendarse a un juez especial, pero se decidió no innovar mientras no se crearan
los jueces especiales de ejecución. Se dijo, a mayor abundamiento, que la autoridad
administrativa es más humana en el tratamiento de las penas que un juez, que es una
persona totalmente lejana, argumento este que resulta, por demás, discutible y
carente de la imprescindible realidad fáctica que lo sustente. Los reclamos de los
penados contra decisiones de la autoridad carcelaria y las numerosas decisiones
judiciales que los han acogido en determinados casos permiten, al menos, poner un
margen de duda a ese aserto tan categórico.

Como hemos dicho, el tema de la judicialización de la ejecución penal está

íntimamente ligado a la figura del juez de ejecución de penas o de vigilancia
penitenciaria.

Aun cuando pueda existir actualmente un cierto consenso acerca de la necesidad

de establecer estos tribunales especiales, autónomos, desvinculados funcionalmente
tanto del juez sentenciador como de la administración penitenciaria, subsiste una
larga discusión sobre el perfil de este magistrado y la determinación de sus
competencias, como lo evidencia la literatura existente al respecto. Incluso se advierte
en las legislaciones una vacilación y una diferencia en cuanto a su denominación, lo
que a juicio del profesor De Rivacoba evidencia la falta de ideas claras y decididas
sobre la materia.

En la doctrina se identifica a Jiménez de Asúa como el primero que recomendó y

reclamó la intervención de un juez en la ejecución de la pena, en su relación al
Congreso Penal y Penitenciario de Berlín, 1935.

Pero ya en 1924 había empezado a operar en Brasil la justicia de ejecución de

penas, precursora no sólo en el ámbito latinoamericano, sino en el Derecho
Comparado en general.
 Se citan en la literatura, además, las legislaciones de Italia, Francia, Alemania,
Portugal, Finlandia, Polonia, Costa Rica, Argentina, país este en el que, además del
juez de ejecución penal, se cuenta con el procurador penitenciario, encargado
fundamentalmente de proteger los derechos humanos de las personas sometidas a
medidas de encierro en el ámbito del servicio penitenciario federal, tarea que cumplen
entre nosotros, en forma digna de encomio, los defensores públicos penitenciarios.

En Colombia, la ley Nº 906, de 2004, por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal establece en su artículo 31 como órganos de la jurisdicción
penal los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad. A su turno, el
artículo 41 dispone que ejecutoriado el fallo el juez de ejecución será competente
para los asuntos relacionados con la ejecución de la sanción. En decisión de
10.02.2016 la Corte Suprema de Justicia exhortó a los operadores jurídicos para que
velen por que sean los jueces de ejecución de penas quienes asuman la vigilancia de
las sanciones penales.

Parece existir acuerdo en que en el mundo de la ejecución penal —tan distinto del
que se vive extramuros de las prisiones— resulta indispensable salvaguardar al
mismo tiempo —manteniendo un armónico equilibrio— el adecuado cumplimiento de
las penas y los derechos humanos de quienes deben purgar las condenas. Esta
salvaguarda debe quedar, según una marcada tendencia, en manos de una judicatura
especial, diversa de la que resolvió el conflicto jurídico mediante la sentencia.

Algunos autores plantean como inquietud el peligro de que este juez sea en verdad
un ente más bien administrativo, no un órgano jurisdiccional, con lo que se produciría
una administrativización de la ejecución penal, que no es lo pretendido y desvirtuaría
el esfuerzo desplegado.

Se insiste por la mayoría de la doctrina que el juez de ejecución debe ser un órgano
jurisdiccional y no un agente administrativo, debiendo trazarse una nítida diferencia
entre el ámbito administrativo-penitenciario y el ámbito propiamente jurisdiccional.
Una figura híbrida, juez y agente penitenciario al mismo tiempo, es en general
rechazada, sin perjuicio de que en la práctica debería existir estrecha colaboración
entre el sector administrativo y el sector jurisdiccional, ya que la fase ejecutiva penal
necesita de la colaboración de un sector de la administración estatal, esto es, la
administración penitenciaria, para que el juez pueda hacerla efectiva.

No cabe duda de que un tema central y no fácil de dilucidar es el relativo a la

delimitación de las competencias entre el juez de ejecución y la autoridad
administrativa, debiendo tenerse presente que ambas instituciones deberían actuar en
un clima de cooperación y no de confrontación, tras el objetivo de mejorar el sistema
penitenciario y sus fines propios y amparar los derechos fundamentales de los
penados.
 Como apunta Ruiz Vadillo, penalista y magistrado español, el problema está en
coordinar bien la potestad disciplinaria penitenciaria a cargo de la administración, con
límites cuantitativos y cualitativos bien precisados y el correspondiente e
imprescindible control jurisdiccional.

Es a partir del convencimiento de que el juez de ejecución debe ser un órgano

jurisdiccional que se proyectan sus atribuciones y competencias frente a la órbita de
actuación de la autoridad penitenciaria, cuyo desempeño ha de supervisar y corregir,
en su caso.

También se tiene la convicción de que la sentencia penal no es algo estático y

quieto, sino que representa un principio de actividad que dinámicamente puede
agravarse o atenuarse. La pena es un instrumento delicadísimo en manos del Estado,
representado por el Poder Judicial, quien la impone. Es un todo infraccionable en
múltiples aspectos, por lo que las alteraciones que sufra en su ejecución deben estar
sometidas a controles precisos, en función de la protección de garantías
fundamentales insertadas en el Estado de Derecho. Las alteraciones en la ejecución
de las penas se grafican claramente con instituciones como la libertad condicional, los
beneficios intrapenitenciarios, los castigos disciplinarios, etc., percibiéndose un
compromiso con derechos humanos fundamentales, que no dejan de existir y ser
reconocibles y respetables por virtud de una condena penal. La dignidad del individuo
no debe ser confiscada por la imposición de una condena penal y su cumplimiento.

Con los jueces de ejecución se evita —expresa De Rivacoba— que aquellos sujetos
que han sido condenados por los tribunales queden plenamente bajo la potestad y a
merced de la administración penitenciaria y se seguirá que permanezcan en alguna
medida bajo el amparo de la autoridad judicial, al menos, en el caso de las penas
privativas de libertad.

Revisten plena actualidad las reflexiones formuladas hace ya varios años por el
magistrado y profesor español José Luis Manzanares: "[C]uando la preocupación por
la justicia penal es el tema de cada día, cuando las reformas sustantivas a nivel de
código son objeto de atención preferente y cuando el contenido real de las penas
privativas de libertad depende de las condiciones y circunstancias en que se ejecuten
nos encontramos con que una de las piezas fundamentales del nuevo sistema —el
juez de vigilancia— continúa desasistida y en precario". Unos jueces de vigilancia
especializados —continúa Manzanares—, con dedicación exclusiva y sin la actual
pobreza de medios personales y materiales, podrían contribuir a suavizar la transición
jurídico-penal, sobre todo si se dispusiera de un régimen de recursos que propiciara la
unificación de criterios por vía jurisprudencial. Recordemos que el legislador chileno
reconoció expresamente la necesidad de crear los jueces de ejecución.

Creo que existe consenso en cuanto a que el magistrado en que pensamos, con
facultades no meramente consultivas e inspectoras, sino claramente decisorias, no
debe ser un simple delegado del juez sentenciador ni un vértice de los
establecimientos penitenciarios, no ha de ser un híbrido juez-agente penitenciario,
sino una autoridad judicial especializada e independiente.

Correctamente apunta García Valdés que los jueces de vigilancia penitenciaria

deberían corporeizarse en un órgano que suceda al tribunal sentenciador una vez a
firme el fallo condenatorio, para hacerse cargo de la ejecución de la pena impuesta y
resolver los recursos y acciones referentes a las modificaciones que pueda
experimentar la pena y las lesiones de derechos individuales que de ello puedan
surgir, con arreglo a la ley y los reglamentos.

El Tribunal Constitucional español ha declarado que la función de los jueces de

vigilancia supone una potenciación del momento jurisdiccional en la ejecución de las
penas que en nuestro ordenamiento se realiza confiando a un juez, esto es, a un
órgano independiente del Poder Administrativo, el control sobre las diversas fases de
ejecución y, en particular, sobre la protección de los derechos de los detenidos.

Frente a decisiones dictadas en el entorno de la ejecución penal, particularmente en

materia de libertad condicional, los condenados han tenido a su disposición en
nuestro país preferentemente la acción constitucional de amparo, destinada a
reclamar contra una privación ilegal de libertad ambulatoria o una amenaza a ella.
Durante 2016 ingresaron 368 amparos por la misma materia, evidenciándose un
incremento notorio con respecto al año anterior, influido seguramente por la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, que ha acogido numerosos
recursos y declarado que se otorga la libertad condicional, reconocida como un
derecho del penado, no como un mero beneficio, una mera gracia de la autoridad.

Se trata, evidentemente, de una materia que debería ser conocida y resuelta por un
tribunal de ejecución distinto del sentenciador, en un procedimiento debidamente
reglado, presidido por los principios fundamentales del debido proceso legal, con las
garantías inherentes a este postulado.

Refiriéndose a la legislación española, Mapelli Caffarena señala que de las

competencias positivas de que dispone con más autonomía el juez de vigilancia
destaca la concesión de la libertad condicional, que es precisamente la cuestión más
planteada y debatida últimamente ante la Corte Suprema chilena.

El Tribunal Pleno de la Corte ha dado a conocer reiteradamente una opinión muy

precisa en sus informes evacuados con respecto a los proyectos de ley destinados a
modificar la normativa sobre libertad condicional: esta Corte ha insistido en la
imprescindible necesidad de legislar acerca de un futuro sistema de ejecución
penitenciaria que permita atender, de mejor manera, esta cuestión de la libertad
condicional y las demás de diversa naturaleza que componen el conjunto de
herramientas pensadas para fortalecer el propósito de la resocialización, claramente
pendiente. En la actualidad, ha dicho, no existe una institucionalidad que asegure
mecanismos adecuados de control respecto de la actividad penitenciaria.
 El Tribunal Pleno considera necesaria la implementación de un proceso de
naturaleza jurisdiccional claramente definido, que asegure contradictoriedad y permita
la presencia en él de todos los interesados y que se establezcan normas sustantivas
que entreguen a los jueces los criterios claros sobre aquellas cuestiones cuya
concurrencia en el procedimiento de cumplimiento de la sanción habrán de verificar.

Por lo tanto, ha estado en lo cierto el magistrado chileno Jaime Arancibia al señalar

en la Revista de la Asociación de Abogados de Chile, septiembre 2003, que desde el
momento en que el juez de garantía debe hacer ejecutar las condenas criminales y
las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamaciones relativas a dicha
ejecución, adopta una competencia que naturalmente no le corresponde, pues es de
toda lógica que tales cuestiones queden entregadas a un juez distinto de los
señalados, esto es, a un juez de ejecución en lo penal o juez de cumplimiento
penitenciario, como se denomina también en otros lugares. La labor propia del juez de
garantía se agota con la emisión de la correspondiente sentencia y no resulta
beneficioso que en una etapa posterior dicte otro tipo de resoluciones que tienen que
ver más bien con la etapa final del procedimiento, en donde es evidente que se
utilizarán criterios distintos a los usados en la etapa de juzgamiento.

En consecuencia, podemos responder la pregunta contenida en el título de esta

ponencia: sí, la judicatura de ejecución penal es una asignatura pendiente en Chile.

Es evidente que las soluciones propuestas no están exentas de dificultades y

conflictos inevitables. Varios comentaristas españoles tienen una visión muy crítica de
sus jueces de ejecución por la falta de consolidación de esa jurisdicción, en torno a la
cual existiría una nebulosa normativa por la falta de cualificación de esos magistrados
que se han enfrentado a un quehacer ajeno al quehacer natural del Poder Judicial,
deben interactuar con las microsociedades que constituyen las cárceles y que
funcionan con una enorme diversidad de problemas.

Entre las dificultades previsibles sobresale, sin duda y muchas veces como
insuperable en nuestra realidad, la de los recursos humanos y sobre todo de
presupuesto público, por el costo necesariamente vinculado a la institución que se
propone para enfrentar el problema reconocido como tal por prácticamente la
unanimidad de los actores que tienen algo que decir al respecto, tanto en Chile como
en el extranjero.

Pero no somos los juristas los encargados de resolver sobre las dificultades
presupuestarias, que, aunque indudablemente existen, han de ser resueltas por las
autoridades competentes para aprobar la asignatura pendiente tan largo tiempo.
 L *1405

I. I

A. Les principales sources légales

Les principales sources légales sont la Constitution politique de la République, le

Code pénal, le Code de procédure pénale, le Règlement pénitentiaire de 1998, la Loi
organique de la gendarmerie du Chili, de 1979 (et la loi 20.426 modernisant la
gendarmerie du Chili), la Convention américaine des droits de l'homme. Plusieurs
décrets du ministère de la Justice sont également applicables (décrets Nº 1248, de
2006, Nº 943, de 2011 et Nº 617, de 2011).

B. Les différentes catégories d'établissements

Conformément à l'article 11 du Règlement pénitentiaire, les établissements

pénitentiaires correspondent aux enceintes où sont maintenues les personnes privées
de liberté en raison de mesure de détention et ainsi placées à la disposition du tribunal
correspondant; les personnes soumises à la prison préventive et les personnes
condamnées à l'accomplissement de peines privatives de liberté. Correspondent
également à cette dénomination d'établissements pénitentiaires, les dépendances
destinées à l'accompagnement, l'assistance et le contrôle des condamnés qui sont en
liberté.

— Les établissements pénitentiaires destinés à l'accueil des détenus en détention

préventive se nomment Centres de détention préventive (CDP).

— Les établissements pénitentiaires destinés à l'accomplissement de peines

privatives de liberté se nomment Centres de complément pénal (CCP).

— Les établissements pénitentiaires destinés à l'accueil des femmes se nomment

Centres pénitentiaires féminins (CPF).
 — Les établissements pénitentiaires destinés à l'accompagnement, l'assistance et le
contrôle des condamnés en liberté se nomment Centres de réinsertion sociale (CRS).

C. La population pénitentiaire

Au regard des statistiques du 31 octobre 2016 de la gendarmerie du Chili, organe

public en charge des prisons du pays, la situation est la suivante:

a) 14491 personnes en prison préventive (prisonniers sans jugement).

b) 30416 personnes condamnées, incluant ceux qui accomplissent des peines sous
régime de réclusion nocturne.

II. R

A. Droit à l'information

Conformément à l'article 6 du Règlement pénitentiaire, sont garantis aux détenus le

droit à l'information, à l'éducation et l'accès à la culture, aidant ainsi au développement
intégral de leur personnalité.

L'article 40 autorise le droit des détenus à l'information, à la libre lecture de livres,

journaux, publications, revues et a l'utilisation de radios ou de télévisions de
l'établissement ou des détenus, dont l'accès a été autorisé. Ce droit doit être exercé
de manière à ne pas déranger la sécurité ou les activités normales de l'établissement
et peut être limité sur ordres du chef de l'établissement ou une autre autorité
supérieure.

Le droit de communiquer avec l'avocat de la défense est également garanti et il ne

peut en aucun cas être différé.

B. Discipline

La discipline en prison est régie par les normes sur le «Régime pénitentiaire»,
contenues dans le titre second du Règlement et, plus spécifiquement, par les normes
sur le «Régime disciplinaire», contenues dans le titre quatre.

Les droits dont jouissent les détenus pourront être restreints exceptionnellement du
fait de modifications dans l'ordre et la cohabitation de l'établissement pénitentiaire ou
en raison d'actes d'indiscipline, moyennent les sanctions établies par le Règlement.
 Les fautes disciplinaires sont listées et classées comme graves, moyennement
graves et légères. Le catalogue des fau tes graves contient dix-huit infractions, les
moins graves dix-sept infractions et les légères huit infractions.

L'article 81 établit dix sanctions. La moins sévère est l'avertissement verbal et la plus
lourde l'isolement cellulaire, pour une période maximale de dix jours. Toute sanction
ne peut être prononcée que par le directeur de l'établissement où se trouve
l'infracteur. L'autorité disciplinaire évalue la punition la plus juste possible, opportune
et proportionnelle à la faute commise, aussi bien dans sa sévérité que dans sa durée,
en considérant les caractéristiques du détenu. Pour les fautes graves, le détenu est
obligatoirement entendu avant l'application de la peine.

L'accomplissement d'une faute disciplinaire constitutive d'un délit pénal est

communiqué à l'autorité judiciaire compétente.

C. Droit au travail

Le Règlement pénitentiaire consacre le droit des détenus de réaliser des travaux

individuels ou en groupes. Ils en retirent des bénéfices économiques qui leur
permettent de contribuer aux dépenses de leurs familles et de créer un fond individuel
d'épargne. Le travail pénitentiaire est réalisé, en général, dans les ateliers et autres
enceintes expressément destinées à de telles tâches, à l'intérieur des établissements
pénitentiaires. Les autorités peuvent autoriser certains détenus, judicieusement
sélectionnés, à réaliser des travaux dans d'autres établissements, dans des enceintes
annexées aux établissements ou même à l'extérieur des établissements.

Les activités de travail que les détenus peuvent réaliser sont:

a) des travaux pour leur propre compte tels que ceux exécutés de manières
indépendantes, destinés généralement a la manufacture d'objets et de produits offerts
par les détenus directement au public dans les entrep6ts prévus à cet effet.

b) des travaux subordonnés, exécutés dans le cadre d'activités réalisées à l'intérieur

des établissements pénitentiaires en vertu de projets accordés par l'administration
pénitentiaire à des tierces personnes.

En vertu de l'article 88 du Code pénal, le produit du travail des condamnés est

destiné à:

— indemniser l'établissement pour les dépenses occasionnées par les détenus;

— fournir quelques avantages ou améliorations du régime de détention, pour les

détenus méritants;

— la réparation civile des conséquences du délit;

 — former un fond d'épargne qui sera remis aux détenus à leur libération;

— réglementer le maintien, la distribution des rémunérations que reçoivent les

détenus, ainsi que la diminution faite sur le produit du travail, dans les cas prévus par
l'article 89 du Code pénal. Quand le détenu a été condamné à des peines de réclusion
et de prison et qu'il ne peut indemniser l'établissement pour les frais qu'il entraîne ou
qu'il ne peut rembourser les victimes de l'infraction, il est soumis obligatoirement à un
travail dans l'établissement, le décret Nº 493 du ministère de la Justice de 2011 valide
le règlement qui établit un statut de travail et d'une formation pour le travail
pénitentiaire.

D. Droits civils et politiques

Conformément aux dispositions du Code pénal, le prononcé de sanctions pénales

peut être affecté de peines complémentaires telles que l'interdiction d'exercice des
droits politiques.

Ainsi, les peines de perpétuité sont accompagnées de l'interdiction absolue et

perpétuelle de l'exercice des droits politiques pour toute la durée de vie des
condamnés.

Ainsi, notamment, les peines de prison, de réclusion, le bannissement supérieur à

cinq ans entraînent une interdiction absolue et perpétuelle des droits politiques.

E. Relations avec l'extérieur, visites et correspondances

Conformément au règlement pénitentiaire, les détenus bénéficient des droits

suivants:

— Communiquer sous forme écrite, dans leur propre langue, avec la famille, les
amis, les représentants d'organismes et les institutions de coopération pénitentiaire et,
de façon générale, avec les personnes de leurs choix. Ces communications
s'effectuent en respectant au maximum la vie privée, sous réserve des restrictions
imposées par ce règlement. Ce dernier garantit toutefois que les communications
avec l'avocat de la défense ne peuvent être, en aucun cas, suspendues.

Toutes les correspondances envoyées ou reçues par les détenus sont soumises à
un contrôle rigoureux ayant pour objectif de détecter toute irrégularité, dont le
fonctionnaire responsable devra rendre compte au chef de l'établissement.
L'obligation de communication des irrégularités concerne, en particulier, la présence
de codes ou la référence à des thèmes criminels en relation avec des conduites
terroristes, subversives ou avec le crime organisé, susceptibles de provoquer des
conflits dans l'ordre interne de l'établissement ou de la société.
 — Les condamnés peuvent recevoir des visites au moins une fois par semaine, pour
une durée minimale de deux heures chaque fois, par des parents ou d'autres
personnes ayant été préalablement autorisées. Chaque détenu peur être visité par un
maximum de cinq personnes simultanément.

— Des systèmes de visites extraordinaires peuvent être autorisés par le chef de

l'établissement, sous réserve d'une justification particulière.

— Le règlement établit que toutes les visites se déroulent de façon à ce que soit
respectée au maximum l'intimité sans autres restrictions que celles imposées pour
des motifs de sécurité et de bon ordre de l'établissement. Un magistrat est autorisé à
restreindre, par le moyen de résolutions à caractère général, les visites à
l'établissement. En outre, le chef d'établissement peut interdire les visites de certaines
personnes, pour motif de sécurité, de mauvaise conduite et d'attitude indécente, pour
des raisons d'ordre ou pour les personnes sous l'emprise de drogues ou d'alcool.

III. R

A. Les mineurs

Les mineurs doivent être incarcérés dans des enceintes totalement séparées des
détenus adultes. Il revient à l'Administration de garantir leur sécurité.

En cas de détention exceptionnelle de mineurs de moins de seize ans, ceux-ci

doivent impérativement être séparés des détenus adultes et des mineurs de plus de
seize ans.

B. Les femmes

Les établissements pénitentiaires destinés à l'accueil des femmes sont dénommés

Centres pénitentiaires pour femmes (CPF). Ils comprennent des espaces appropriés
pour le traitement et les soins liés à la grossesse et à l'accouchement et doivent
permettre d'accueillir les enfants des détenues en période d'allaitement.

Dans les établissements ne possédant pas de tels espaces, les détenues devront
être séparées du reste de la population pénale mais des activités conjointes avec des
détenus masculins peuvent être organisées.

Chaque admission d'une détenue avec un enfant en phase d'allaitement dans un

établissement pénitentiaire doit immédiatement être signalée par le chef
d'établissement au Service national des mineurs afin que des institutions spécialisées
veillent au bon développement de l'enfant.
 C. Les prisonniers dangereux et isolés

Par décision des autorités pénitentiaires, les condamnés dont la situation exige
l'adoption de mesures propres à garantir la vie, l'intégrité physique et psychique des
personnes ainsi que l'ordre et la sécurité dans l'enceinte de l'établissement peuvent
être placés ou transférés dans des pavillons ou des établissements spéciaux.

Ces mesures peuvent être motivées par le statut de récidiviste du détenu, le type de
crime commis, la répétition d'infractions disciplinaires en prison, des raisons
sanitaires.

Le régime d'extrême sécurité a pour objectif le maintien de la sécurité des détenus,

le respect du règlement de l'établissement pénitentiaire, de ses fonctionnaires, des
tâches imposées à l'administration et la réalisation de ses devoirs. La décision
imposant un régime d'extrême sécurité doit être révisée au maximum dans les
soixante jours suivants la mise à l'isolement du détenu ou son transfert. Ensuite, en
cas de confirmation de la décision, un nouvel examen devra avoir lieu dans les quatre-
vingt-dix jours suivants puis, encore, dans les quatre-vingt-dix jours suivant ce nouvel
examen.

IV. D

A. Introduction

1. Il convient de préciser en préalable que, dans le système chilien, il n'existe pas de

tribunaux spéciaux responsables du contrôle d'exécution des peines (juges
d'exécution des peines ou juge de surveillance pénitentiaire). Cette situation a
provoqué des inquiétudes doctrinales et des critiques existent sur l'absence de cette
juridiction. Celle-ci pourrait compléter, au niveau de l'accomplissement des
condamnations pénales, le principe de l'égalité, pilier fondamental du droit répressif et
ainsi assurer le principe du respect des garanties individuelles des condamnés. En
tant que sujet de droits, ils doivent pouvoir conserver tous les attributs et routes les
prérogatives qui ne sont pas exclues par un mandat légal ou par un jugement,
conformément à la catégorie de peines imposées.

Le règlement pénitentiaire établit, comme principe d'orientation de l'activité

pénitentiaire, que le détenu conserve ses relations avec l'État, de sorte que, mis à part
les droits perdus ou limités par l'emprisonnement même, sa condition juridique est
identique à celle du citoyen libre. Cette déclaration est de nature à promouvoir la
garantie d'égalité face à l'ordre juridique. Elle doit déboucher sur une réalité tangible et
crédible. Pour cela il est indispensable de la compléter par des éléments juridiques
pour que l'engagement passe de la sphère déclamative à la sphère de la réalité et
celle de la transformation de principes en actions concrètes, aboutissant ainsi à
l'accomplissement de la fin proposée.

Il s'est affirmé comme une réforme légale et urgente, la création de tribunaux

spécialisés possédant la compétence pour contrôler l'exécution du régime
pénitentiaire, pour faire valoir les droits des sujets soumis à la privation de liberté ou la
création d'autres systèmes de contrôle pour se prononcer sur les régimes de liberté
partielle ou totale pouvant être accordés durant l'exécution de la peine.

Il n'a pas été facile de définir le profil du juge d'exécution des peines et de préciser
ses attributions, comme le montre l'abondante bibliographie sur ce thème, provenant
en plus grande partie de la doctrine européenne. L'introduction de juges de
surveillance pénitentiaire a été une solution mais qui a connu de grandes difficultés,
comme par exemple en Espagne.

Une autre base essentielle pour une réforme de cette phase du procès est la mise
en ordre d'une Loi générale d'exécution des peines, avec les caractéristiques d'un
corpus légal unitaire qui aborde l'ensemble des multiples implications de l'exécution
effective des peines, substituant la législation actuelle, «fragmentée, dispersée et non
hiérarchisante».

2. Conformément aux normes du Code organique des tribunaux, il est de la

responsabilité des «juges de garantie» (exerçant le contrôle juridictionnel des
décisions pénales en première instance), de faire valoir les demandes et les
réclamations concernant l'exécution établie.

B. Le droit de plainte des détenus

L'article 9 du Règlement pénitentiaire dispose que les détenus peuvent remettre aux
autorités pénitentiaires des pétitions et des plaintes relatives aux traitements subis ou
au régime pénitentiaire établi.

C. Les recours juridictionnels

1. Comme cela a été exposé précédemment, les juges de garantie ont compétence
pour l'exécution des condamnations criminelles et des mesures de sécurité, ainsi que
pour juger les demandes et les réclamations relatives à la dite condamnation. Ces
juges ont —partiellement— le rôle de tribunaux d'exécution des peines ou de
surveillance pénitentiaire. En fait il existe un mélange des fonctions juridictionnelles et
exécutives, alors que, selon les principes fondamentaux du droit criminel exécutif,
elles devraient être sous la responsabilité d'agents clairement différenciés, titulaires de
compétences parfaitement délimitées.
 2. Les autres moyens mis à la disponibilité des détenus pour porter plainte contre
l'administration pénitentiaire de toutes formes d'abus, de restrictions ou d'un manque
d'informations sur leurs droits, sont les ressources extraordinaires de soutien et de
protection, qui interviennent en cas de blessures ou de menaces à la sécurité
individuelles, qu'elles proviennent de personnes privées ou des autorités. Leur
connaissance est dévolue à un tribunal collégial (la Cour d'appel). Cette dernière
exerce ses compétences habituelles et non spécialisées dans les questions de
l'exécution criminelle.

D. Le règlement de la peine privative de liberté

1. Le Code pénal établit les différentes classifications de peines privatives de liberté,

les caractéristiques, les durées et sanctions accessoires.

2. La classification des peines dépend et est orientée par la gravité du délit commis.
Ainsi, il est permis de distinguer les peines de crime, les peines de simples délits et
les peines de fautes sans gravités (les contraventions).

3. Les sanctions privatives de liberté sont, conformément aux critères ci-dessus

signalés, les suivantes:

— les peines pour crimes: prison perpétuelle qualifiée, prison perpétuelle, réclusion
perpétuelle, prison majeure, réclusion majeure (de 5 années et un jour à 20 ans);

— les peines pour simple délit: prison mineure, réclusion mineure (de 61 jours à cinq
années);

— les peines de contraventions: prison (de 1 à 60 jours).

4. Les peines privatives de liberté (ainsi que celles de restrictions) sont complétées
par des mesures alternatives, telle la remise conditionnelle de la peine, la réclusion
nocturne et la liberté surveillée. Dans ces cas, le tribunal qui impose certaines de ces
peines peut suspendre leur exécution dans le jugement de condamnation. 11 fixe les
conditions auxquelles doit se soumettre le redus, parmi lesquelles subir durant une
période déterminée, jamais inférieure à celui du jugement, la surveillance et le
contrôle des autorités pénitentiaires, qui devront dénoncer au juge concerné les
manquements du détenu ayant bénéficié de la mesure.

5. La liberté conditionnelle est une manière pour le redus d'accomplir, en milieu libre,
une peine privative de liberté et un moyen de prouver que le sujet, condamné aune
telle peine et auquel est accordée cette liberté, s'estime corrigé et réhabilité pour la vie
sociale (article 1 du décret-loi 321, sur la Liberté conditionnelle).

Toute personne condamnée à une peine privative de liberté de durée supérieure à

un an peut bénéficier d'une liberté conditionnelle, chaque fois que les conditions
suivantes sont exécutées:

— avoir accompli la moitié de la condamnation imposée par sentence exécutive;

— avoir adopté une conduite irréprochable dans l'établissement pénitentiaire;

— avoir appris correctement un métier, si l'établissement OU la peine est réalisée

possède des ateliers correspondants;

— avoir assisté avec application et profit à l'école de l'établissement et aux

conférences éducatives qui y sont réalisées.

Dans les cas qualifiés, associés à la gravi té du délit et à la peine imposée, une
durée plus grande d'accomplissement de la peine privative de liberté est exigée.

Pour les condamnés à la prison perpétuelle qualifiée, la liberté conditionnelle ne

peut être octroyée qu'une fois exécutées quarante années de privation de liberté; pour
les condamnés à la prison perpétuelle simple, la liberté conditionnelle ne peut être
octroyée qu'une fois exécutée vingt années de la peine imposée; pour les condamnés
pour certains délits, parricides, homicides qualifiés, vol avec homicide, viol avec
homicide, viol de personnes de moins de 14 ans et infanticide, le bénéfice de la liberté
conditionnelle n'est possible qu'une fois exécutée deux tiers de la peine imposée.

L'exigence des deux tiers de la peine s'applique aussi à d'autres crimes qui ont été
intégrés plus récemment1406, à savoir, la capture, le transfert, l'hébergement ou
l'accueil de personnes soumises à l'exploitation sexuelle, la servitude ou l'esclavage
ou des pratiques analogues; l'introduction vaginale, anale ou orale d'objets ou
d'animaux de toute nature sur une victime de moins de 14 ans; l'agression sexuelle
contre un enfant de moins de 14 ans; la participation à la préparation de matériel
pornographique dont la production doit avoir été employée par un mineur de moins de
18 ans; le fait de promouvoir ou faciliter la prostitution de mineurs pour satisfaire les
désirs d'une autre personne; la conduite de véhicule en état d'ébriété ou sous
l'influence de drogues causant la mort ou des blessures graves a une personne; le
cambriolage d'habitations, vol avec violence ou intimidation; l'assassinat des membres
de la police et de la gendarmerie du Chili dans l'exercice de leurs fonctions.

6. L'obtention de la liberté conditionnelle est décidée par une commission spéciale

durant les mois d'avril et d'octobre de chaque année, sur rapport préalable du Tribunal
de conduite qui fonctionne au sein de chaque établissement où sont purgées des
peines privatives de liberté.

7. La liberté conditionnelle est concédée par décret suprême (du pouvoir exécutif).
Elle est révoquée de façon similaire.
 V. L

1. Conformément au Code organique des tribunaux, durant le dernier jour ouvrable

de chaque semaine, un juge de garantie doit visiter la prison ou l'établissement où
sont placés les détenus ou reclus, pour s'informer s'ils souffrent de traitements indus,
pour vérifier l'absence de restrictions aux droits de la défense ou pour s'assurer que la
durée de la peine prononcée n'est pas indûment prolongée.

Le juge examine la recevabilité des plaintes. Une fois entendues les réclamations, le
juge décide des mesures nécessaires pour réparer les dommages subis.

2. Des visites des établissements pénitentiaires doivent être effectuées chaque

semestre afin de s'assurer du respect de la sécurité, de l'ordre des règles d'hygiène,
et pour écouter les réclamations des détenus. Ces visites sont effectuées par un
ministre de la Cour d'appel, un juge du tribunal verbal criminel et un juge de garantie.

Ces visites sont réalisées sans avertissement préalable, à la date et l'heure

déterminée par le président de la visite.

3. Le président et un ministre désignés par la Cour suprême peuvent également

visiter discrétionnairement tout établissement pénitentiaire. Il leur appartient alors de
dénoncer les violations constatées et de les signaler au pouvoir exécutif, en vue de les
corriger.

A P , Jaime, "El juez de ejecución en lo penal; en torno al nuevo sistema

procesal penal", Revista de la Asociación de Abogados de Chile, Año 21, Nº 31, pp.
19 y ss.

K , Carlos, "La judicialización de la ejecución penal", Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, Semestre 1, pp.
113-123.

M C , Borja, "La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso",

Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,
Año 11, mayo 1999, Nº 16.
S C , Eduardo, "El ordenamiento jurídico penitenciario chileno: sus
reformas más urgentes", Estado de Derecho y Reformas a la Justicia, Centro de
Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2005, pp. 121-
131.

L - ¿U
?1407

1.- Estimo que constituye un principio básico del Derecho Penal, sea sustantivo,
adjetivo o ejecutivo, que, como señalara Contento en 1964, la pena como fin en sí
misma es un concepto que podemos declarar definitivamente superado.

Creo que el hablar de ejecución de las penas y de libertad condicional presupone un

consenso básico en torno a los fines de las sanciones punitivas, en especial las
privativas de libertad, en cuanto a que una vez impuesta la condena la ejecución del
castigo ha de estar presidida por los fines de prevención especial, esto es, la procura
de que el sujeto castigado quede, dada la forma en que se restringen sus derechos
individuales por la administración, el llamado tratamiento penitenciario, en condiciones
de no volver a delinquir.

Desde hace ya largo tiempo prevalece la convicción de que una vez fracasada la
función preventiva general de la pena, el momento normativo o conminatorio, y sin
desconocer su naturaleza retributiva, debe procurarse merced a su ejecución la
consecución de fines socialmente más útiles que el mero sufrimiento del penado,
consistentes en su reinserción social.

También existe acuerdo en nuestro medio acerca de la necesidad urgente de contar

con una ley general de ejecución de penas, ya que la materia está entregada a un
simple reglamento, con lo que no se satisface el principio de legalidad, punto este en
el cual han insistido todos los articulistas nacionales.
 Parece no haber discusión en que la libertad condicional constituye la última etapa
del sistema carcelario progresivo, en cuanto período de prelibertad definitiva, cuyo
objetivo primordial ha de ser el facilitar el difícil período de transición de la vida
carcelaria a la existencia ordinaria fuera de la prisión, con miras a la efectiva
reintegración social del penado. Evidentemente, también se obtiene como efecto de la
libertad condicional una disminución del endémico hacinamiento carcelario, que todos
los sectores políticos critican.

Según la legislación chilena, la libertad condicional es un modo de cumplir en

libertad y bajo determinadas condiciones y cumplidos ciertos requisitos la pena
privativa de libertad a que ha sido condenada una persona, siempre que ella tenga
una determinada duración, teniendo el carácter de recompensa, por una parte, para el
condenado que demuestre estar rehabilitado y de medio de prueba, por otra, de que
el sujeto a quien se otorga se halla corregido y rehabilitado para la vida social. De
acuerdo al artículo 2º del decreto ley Nº 321, todo individuo condenado a una pena
privativa de libertad de más de un año de duración tiene derecho a que se le conceda
su libertad condicional, siempre que concurran determinados requisitos. El artículo 4º
del reglamento del decreto ley Nº 321 dispone que tiene derecho a salir en libertad
condicional todo individuo condenado a pena privativa de libertad de más de un año
de duración que reúna determinados requisitos.

El artículo 15 del reglamento del decreto ley, en sus incisos 2º y 3º, habla de
conceder el beneficio de la libertad condicional a los condenados a determinadas
penas, siempre que hubieren cumplido dos tercios de la sanción.

La Sala Penal de la Corte Suprema ha resuelto en varios pronunciamientos que la

libertad condicional es un derecho del penado, no un mero beneficio que por gracia
puede ser otorgado por el Estado, representado por la administración carcelaria y las
comisiones de libertad condicional.

En la doctrina española, Borja Mapelli afirma que según la opinión dominante, la

libertad condicional es, sin ningún género de duda, un derecho de los internos.

La opinión mayoritaria del tribunal es que para el reconocimiento del derecho basta
el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos en el decreto ley Nº 321,
siendo inadmisible añadir otras exigencias —de suyo extralegales— y cuya fuente es
la mera voluntad de la administración y sus agentes.

En numerosos casos, el rechazo de la libertad condicional se fundamenta en

informes psicológicos, que suelen tener un formato idéntico y en los cuales se afirma,
por ejemplo, que el postulante no se encuentra corregido y rehabilitado para la vida
social, porque tiene una actitud meramente contemplativa, porque no tiene conciencia
del delito ni reconoce su responsabilidad penal, porque carece de vínculos sociales
de apoyo, porque se relaciona con pares criminógenos; a este respecto cabe
preguntarse con qué otros pares se va a relacionar en la cárcel. En otros casos, se
mencionan como impedimentos la naturaleza y gravedad del delito cometido, aspecto
del que se ha hecho cargo la sentencia condenatoria y que, además, ya está
considerado en el requisito del tiempo de privación de libertad que debe haber
cumplido el postulante, no siendo admisible que opere dos veces.

También se ha esgrimido en algunos casos la no concesión de beneficios

intrapenitenciarios como argumento para denegar la libertad condicional, lo que
obviamente constituye un despropósito, ya que la concesión de tales beneficios
discurre por otras vías y, en todo caso, no es un requisito legalmente establecido para
acceder a la libertad condicional.

Sólo a título de ejemplo, cito una sentencia de la Corte Suprema, de 21.12.2016,

que resuelve otorgar la libertad condicional, dado que la comisión fundamenta la
denegación en la ausencia de antecedentes que demuestren que el amparado se
encuentra corregido y rehabilitado para la vida social, señalando que no está de más
aclarar que el artículo 1° del decreto ley Nº 321 no prescribe que para el otorgamiento
de la libertad condicional los integrantes de la comisión deben adquirir, sobre la base
de elementos complementarios a los extremos del artículo 2°, convicción de que el
interno se halla corregido y rehabilitado para la vida social, pues precisamente es el
cumplimiento de los aspectos enumerados en el artículo 2° —como se presenta en el
caso sub lite— lo que permite presumir que el condenado se halla corregido y
rehabilitado, presunción que se pone a prueba mediante la libertad condicional, tal
como se desprende de la lectura de los artículos 1º y 2º del decreto ley Nº 321.

En otro fallo, la Corte Suprema decidió que, cumpliendo el recurrente los requisitos
objetivos establecidos en la ley, debe reconocérsele su derecho a la libertad
condicional, perdiendo relevancia la afirmación subjetiva contenida en la propuesta
que sugiere denegarle la libertad condicional, no obstante reunir los requisitos legales,
por estimar que falta un mayor período de observación y existir un informe psicológico
y social negativo, pues es preeminente el carácter de derecho que tiene la libertad
condicional, sometida al cumplimiento de requisitos objetivos y el reclamo por la
libertad ambulatoria que supone la acción de amparo.

2.- Algunos especialistas han dicho que un tema situado en la base de la crisis de la
libertad condicional, cuyos fracasos se condensan en la reincidencia, es el tratamiento
penitenciario como supuesto de su correcto funcionamiento. El éxito preventivo de la
libertad condicional pasa por un adecuado sistema de tratamiento penitenciario, que
involucra tanto la preparación paulatina para la libertad, como la asistencia
poscarcelaria.

Si se entiende la libertad condicional como parte integral del llamado tratamiento

penitenciario, que debe ponerse a disposición del penado con el fin de lograr su
rehabilitación, es propiamente un tratamiento en libertad y un ensayo o verificación de
la eficacia de las acciones realizadas intramuros del establecimiento con el objeto de
hacer posible la apropiada reintegración a la vida social.
 El tratamiento penitenciario y la libertad condicional están entonces íntimamente
ligados, de modo que la obtención de la segunda debería verse como la culminación
exitosa del primer segmento del sistema progresivo. Si el tratamiento ha sido
satisfactorio y constructivo para la liberación anticipada, las perspectivas de éxito de
la libertad condicional serán mayores y a la inversa, las dificultades y conflictos que
surjan en la vida en libertad tendrán su origen, en un alto número de casos, en un
tratamiento penitenciario defectuoso o incompleto.

La asistencia posinstitucional, adecuada a la personalidad y problemas del sujeto

que obtuvo la libertad condicional, es tanto o más importante que la preparación
previa para la liberación, que se deberá realizar durante el cumplimiento de la pena,
ya que según numerosos estudios, el mayor porcentaje de reincidencia se da en el
primer tiempo posterior a la excarcelación, lo que ha sido ratificado por las
estadísticas nacionales.

Los organismos de las Naciones Unidas han puesto de relieve la necesidad del
tratamiento de prelibertad y de la asistencia posinstitucional, siendo esta última parte
integrante del sistema de libertad condicional.

Hace ya 50 años se concluyó en el IV Congreso Penitenciario Latinoamericano,

celebrado en Buenos Aires, que superado históricamente el criterio penitenciario de
reformar al delincuente por el sufrimiento y el cautiverio ilimitado, el desiderátum
actual de la penología radica en el arbitrio de todos los métodos posibles para lograr
mediante el tratamiento adecuado, penitenciario y pospenitenciario, el reintegro del
infractor a la sociedad.

Con el establecimiento de la libertad condicional como etapa obligatoria del

tratamiento penitenciario, sistema adoptado en muy contados países, estiman sus
defensores que se aseguraría la posibilidad de brindarle a todo recluso liberado
asistencia posinstitucional, con el fin primordial de prevenir, a través de vigilancia y
asistencia, la reincidencia.

La conveniencia o inconveniencia de establecer la libertad condicional obligatoria ha

sido muy discutida —ya lo era en 1973 cuando escribí sobre esta cuestión en la
Revista de Ciencias Penales—, existiendo al respecto gran divergencia de opiniones.

Es interesante acotar que el Anteproyecto de Código Penal argentino, presentado

en 2013, proclama la eliminación de la libertad condicional, el más importante instituto
del derecho penitenciario que se ha erigido en la herramienta reduccionista del rigor
penal por excelencia. El proyecto propone un sistema de ejecución de cumplimiento
íntegro de penas; la eliminación de la libertad condicional es una consecuencia
directa del abandono del sistema progresivo, dentro del cual la libertad condicional es
una característica central. El texto postula una serie de alternativas al encierro, que se
presentan como una continuidad temporal de la pena, con aflicciones de distinta
intensidad, pero que mantienen el rigor punitivo. En otras palabras, la libertad
condicional pasa a ser reemplazada por un abanico de penas alternativas de carácter
punitivo, que imponen una carga mucho mayor que las condiciones de la libertad
condicional, que se consideran "no muy pesadas".

3.- El Tribunal Pleno de la Corte Suprema ha dado a conocer reiteradamente una

opinión muy categórica en los informes evacuados con respecto a proyectos de ley
destinados a modificar la normativa sobre libertad condicional, insistiendo en la
urgencia de legislar, estableciendo un sistema general de ejecución penitenciaria que
permita atender, de mejor manera, la cuestión de la libertad condicional y las demás
de diversa naturaleza que componen el conjunto de herramientas previstas para
fortalecer el objetivo de resocialización, claramente pendiente en nuestro país.

El Tribunal considera indispensable contar con un proceso de naturaleza

jurisdiccional, claramente definido, que asegure contradictoriedad y permita la
presencia en él de todos los interesados y que se propongan normas sustantivas que
entreguen a los jueces los criterios claros y conocidos sobre todos los factores cuya
concurrencia en el procedimiento de cumplimiento habrán de verificar.

Frente a las decisiones pronunciadas en el ámbito de la ejecución penal,

particularmente en materia de libertad condicional, los condenados han tenido y
tienen a su disposición las acciones constitucionales de protección y de amparo,
preferentemente esta última, destinada a contrarrestar una privación ilegal de la
libertad ambulatoria o una amenaza igualmente ilegal a ella.

Durante 2017 ingresaron a la Corte Suprema, entre el 1 de enero y el 11 de

diciembre, 1.635 recursos de amparo, por apelación contra las sentencias de Cortes
de Apelaciones. Aproximadamente la mitad fueron acogidos.

El recurso extraordinario de amparo, que se resuelve sobre la base de informes de

la administración y el examen de lo decidido por la comisión y eventuales alegatos de
los letrados, no satisface, en modo alguno, las exigencias propias de un
procedimiento jurisdiccional, en el que deben cautelarse las garantías propias del
debido proceso legal.

A este respecto, el investigador alemán Jörg Stippel señala en su obra Las cárceles
y la búsqueda de una política criminal para Chile, publicada en 2006, que estos
recursos constitucionales no son idóneos para garantizar un control judicial de la
actividad penitenciaria y de la ejecución de la pena. A fin de asegurar un efectivo
control jurisdiccional se debería crear una judicatura especializada en materia
penitenciaria, aserto que es compartido por todos los autores nacionales que desde el
año 1998 se han ocupado en diversos artículos de este tema, entre ellos los
profesores José Luis Guzmán Dalbora, Eduardo Sepúlveda y el que habla. El Instituto
de Estudios Judiciales también se ha ocupado del tema a través de seminarios, el
último de los cuales se realizó en agosto de 2016.
 En su informe sobre los problemas carcelarios del país, la Comisión especial
investigadora, instituida por la Comisión Chilena de Derechos Humanos —1993—,
expresó que todos los elementos que conforman una política general penitenciaria
deben ser objeto de control por parte de organismos jurisdiccionales, en lo posible
tribunales especializados destinados a garantizar el cumplimiento de las normas y la
aplicación de los principios del Estado de Derecho al interior de los recintos
carcelarios.

Se trata, como apunta el profesor De Rivacoba, de evitar, mediante el

establecimiento de jueces de ejecución, que los sujetos que han sido condenados por
los tribunales queden plenamente bajo la potestad y a merced de la administración
penitenciaria y permanezcan en alguna medida bajo el amparo de la autoridad
judicial, al menos, en el caso de las penas privativas de libertad.

4.- Existe acuerdo entre nosotros de que uno de los principales vacíos que se
advierten en el ordenamiento jurídico relativo a la ejecución de las penas —más allá
de sus múltiples defectos, como que la normativa principal sea un reglamento— es la
carencia de un control jurisdiccional en esta etapa, lo cual —dice el profesor
Sepúlveda— acarrea una casi total indefensión de las personas privadas de libertad
que quedan entregadas al arbitrio de la administración penitenciaria, resultando
imperativa la creación de tribunales especializados.

Recientemente, el profesor Alfredo Etcheberry en su "Proyecto de Código Penal

para Chile", dado a conocer en el año 2016, destaca como una idea importante del
proyecto que la ejecución, tanto de las penas como de las medidas de seguridad,
debe realizarse bajo la vigilancia de una clase especial de tribunales, los tribunales de
ejecución penitenciaria —o el nombre que se prefiera darles—, a los cuales se
otorgan importantes atribuciones. "Pensamos que materias tan relevantes no deben
quedar en manos de los tribunales ordinarios de enjuiciamiento y sentencia, que no
están hechos para seguir el curso de la vida de los condenados después de dictado el
fallo y que carecen de tiempo y especialización para ello, ni en manos de organismos
administrativos, que deberían decidir sobre materias tan graves como la libertad y la
forma de vida de los condenados".

De acuerdo a la normativa chilena vigente, la ejecución de las penas y medidas de

seguridad corresponde al juez de garantía competente. A falta de los jueces de
ejecución penitenciaria y mientras éstos no sean creados, el legislador atribuyó a los
jueces de garantía el deber de hacer ejecutar todas las condenas penales y las
medidas de seguridad aplicadas en la sentencia, incluidas las dictadas por los
tribunales del juicio oral en lo penal. Asimismo, se les da competencia para resolver
las solicitudes y reclamos de los penados y de las personas que hayan sido objeto de
una medida de seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecución de la
condena o medida.
 La ejecución penal es la última etapa, la fase final del sistema punitivo —la más
sombría, la más oscura, según Foucault—, en la cual se ponen a prueba los
segmentos precedentes —Derecho Penal sustantivo y Derecho Penal adjetivo— y el
sistema penal se somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la que debe
brindar protección a través de la aplicación de la ley y la ejecución de las sentencias
que conforme a ella se dictan.

Existe acuerdo en que es en la fase ejecutiva donde las anteriores pueden tropezar
y fracasar rotundamente. No se saca nada con el mejor Código Penal posible de
redactar ni el sistema procesal penal más moderno imaginable, si en la fase ejecutiva,
de cumplimiento de la pena, nos encontramos con una realidad dramática, en que la
pena opera como fin en sí misma, absolutamente retributiva, y el que la debe expiar
es considerado una suerte de desecho social, resultando una evidente utopía su
rehabilitación e inserción social, que es el objetivo al cual apunta la prevención
especial, en cuanto finalidad de la pena.

5.- La historia fidedigna de las normas que rigen en esta materia deja en claro que
el legislador reconoció la necesidad de contar con jueces especiales de ejecución
penal, dejando entregadas mientras tanto sus competencias a los jueces de garantía.
En la Cámara de Diputados se observó la diferencia entre el tribunal que aplica la
pena que debe cumplir el mandato de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y el juez de
pena, distinto e independiente del anterior. El que procesó y condenó llega hasta la
sentencia ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y comienza el imperio de otro
tribunal, que es el que supervisa y vela por los intereses del penado y lo ampara.
Habiendo existido acuerdo en cuanto a la necesidad de crear los jueces especiales de
ejecución, se decidió no obstante no innovar mientras tales tribunales no se crearan,
entregándose a los jueces de garantía, que son sentenciadores, esas facultades.

Ha estado en lo cierto el magistrado don Jaime Arancibia al señalar en la Revista de

la Asociación de Abogados de Chile, septiembre 2003, que desde el momento en que
el juez de garantía debe hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de
seguridad y resolver las reclamaciones relativas a dicha ejecución, adopta una
competencia que naturalmente no le corresponde, pues es de toda lógica que tales
cuestiones queden entregadas a un juez distinto, esto es, a un juez de ejecución en lo
penal o juez de cumplimiento penitenciario. La labor propia del juez de garantía se
agota con la emisión de la correspondiente sentencia y no resulta beneficioso que en
una etapa posterior dicte otro tipo de resoluciones que tienen que ver más bien con la
etapa final del procedimiento, en donde es evidente que se utilizarán criterios distintos
a los usados en la etapa de juzgamiento.

En definitiva, todo el discurso político favorable al establecimiento de los jueces de

ejecución quedó allí, en la mera propuesta de buenas intenciones.

No obstante, puede destacarse una preocupación del poder político, ya que el

Anteproyecto sobre derechos y deberes de las personas privadas de libertad,
elaborado por el Ejecutivo en marzo de 2006, propone legislar sobre el juez de
ejecución penal, encargado de conocer y resolver los reclamos de los penados,
iniciativa cuya tramitación no prosperó.

Dentro de las atribuciones concedidas al juez de ejecución en ese proyecto están

las decisiones relativas a la libertad condicional y a las rebajas de condena.

Otro tema bastante recurrente que ha sido sometido a la Corte Suprema es el

relativo a los traslados de recinto carcelario, impugnados vía amparo por los internos.
Es evidente, a mi juicio, que esta es una materia que ha de conocer y resolver un juez
especializado de ejecución, con acabada información sobre las normas
administrativas aplicables y las potestades de la administración, no siendo el medio
adecuado un recurso extraordinario como el amparo. Aquí surge, en toda su estatura,
el juez de vigilancia penitenciaria.

Al menos existió en algún momento la voluntad de dotar al país de una ley de

ejecución de penas y de crear la indispensable judicatura especial, que ya fuera
requerida en 1935 por Jiménez de Asúa e instaurada desde hace mucho tiempo en
numerosos países, estableciéndose en Brasil, desde el año 1924, siendo esta nación
latinoamericana la pionera en el derecho comparado.

No cabe duda de que la libertad condicional es un tema propio de los jueces de

ejecución, tribunales que necesariamente han de crearse, a fin de asegurar la
vigencia de los principios del Estado constitucional de Derecho en el ámbito
penitenciario, entre los cuales destaca, en primer lugar, el principio de legalidad.

1390* Trabajo presentado en las "Primeras Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales"
celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, los días 18 a
20 de noviembre de 2004, en conmemoración del centésimo décimo aniversario de la fundación del
Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, actual Escuela de Derecho de la
mencionada Universidad.

"La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso", en Ciencias Penales. Revista de la

Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 11 (mayo de 1999), Nº 16.

1391Derecho penal chileno, 1, pp. 23 y ss.

1392Derecho penal chileno, I, pp. 8 y 9.

1393Derecho penal. Parte general, I, p. 86.

1394 "Surveiller et punir". Naissance de la prison (Paris, 1975).

1395F , Eugenio, "La procuración penitenciaria. Balance y perspectivas", en Jornadas sobre

sistema penitenciario y derechos humanos (Buenos Aires, 1997), pp. 47 y ss.

1396"Algunas consideraciones sobre la figura del juez de vigilancia penitenciaria, la misión del fiscal
sobre determinadas competencias y sobre el futuro de la institución". Cursos del Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones (España, 1988), pp. 81 y ss.

1397M S , José Luis, "Relaciones entre la Administración Penitenciaria y los

jueces de vigilancia", en ADPCP. 37 (enero - abril 1984) 1, pp. 81 y ss.

1398Ibídem, p. 93.

1399M C , Borja, cit., (n. 1).

1400 En la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel están ingresando, en promedio, cerca de seis
de estos recursos semanalmente, distribuidos en las siete Salas del Tribunal.

1401G V , Carlos, La Nueva Penología (Madrid, 1977), p. 29.

1402A P , Jaime, "El juez de ejecución en lo penal; en torno al nuevo sistema procesal
penal", en Revista de la Asociación de Abogados de Chile, Año 21, Nº 31, pp. 19 y ss.

1403S , Wolfgang, "Derechos humanos y procedimiento penal: pautas del procedimiento penal
alemán", en Proceso Penal y Derechos Fundamentales (Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Colección Estudios N° 1), pp. 600 y ss.

1404Ponencia presentada al II Congreso Internacional de la FICP sobre "Problemas actuales de las

Ciencias Penales". Bogotá, 13-15 de marzo de 2017.

1405* Les systemes penitentiaires dans le monde, Dalloz, 2017.

140620 août 2003, Nº 20.685 et 5 juill. 2016, Nº 20.931.

1407Ponencia en Seminario sobre "libertad condicional", organizado por la Iltma. Corte de

Apelaciones de Valparaíso y la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, 11 de enero de
2018.
 VI D P

L D P S YD
P A

1. El problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal

reviste particular interés, desde que uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho
Público, pero constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexión entre
sus respectivas normas trasciende, con mucho —por su significado político— la
relación que pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o
procesal1408.

Los vínculos entre ambos ordenamientos —y la línea divisoria que los separa—
quedan ya determinados a partir del contenido de cada uno: "El Derecho Penal
sustantivo contiene los criterios de relevancia para la constitución penal de la realidad,
y en él se encuentran los criterios para la producción del caso penal. El Derecho
Procesal penal contiene las reglas de las que se deriva el cómo se ha de producir un
caso y el cuándo se puede considerar correctamente producido. En él se contienen
los modelos de comportamiento escénico que hacen posible la fase de producción del
caso a la vez que le aseguran"1409.

Como el Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen

por objeto organizar los tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la
actuación jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los
actos procesales singulares, posee autonomía para construir sus propios conceptos y
técnicas (v.gr. actos procesales, recursos, medios de prueba, etc.), distintos de los
que integran el derecho sustantivo; también la tiene para elaborar los principios
rectores privativos de este sector del ordenamiento jurídico (v.gr. inmediación,
oralidad, preclusión, etc.)1410. La posición de autonomía del Derecho Procesal penal
es rechazada por quienes lo consideran parte integrante del orden penal, opinión que
predomina en Alemania y se sostiene también en Italia, "donde, incluso, C
incorporó directamente el tratamiento del juicio criminal a la parte general de su obra
sistemática"1411.

En su desarrollo histórico, la legislación y la doctrina penal y procesal penal han

estado unificadas, como lo siguen siendo en Francia y en los países anglosajones,
donde Derecho Penal material y Derecho Penal adjetivo se entienden inseparables.
M advierte que las principales leyes antiguas, hasta el período de la Inquisición
—como por ejemplo las Partidas (1265) y la Constitutio Criminalis Carolina (1532)—
contienen en un solo cuerpo de leyes las reglas relativas al Derecho Penal y al
Derecho Procesal penal. El tratadista argentino señala que el fenómeno de la
separación radical entre Derecho Procesal penal y Derecho Penal es relativamente
moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones nacionales, que regulan
ambas materias en cuerpos de leyes separados1412. Dicha escisión —que ha
caracterizado durante muchos años las relaciones entre la ciencia del Derecho Penal
sustantivo y la ciencia procesal penal "por la ignorancia o indiferencia mutua"1413,
como si estas dos disciplinas se ocuparan de sectores del ordenamiento jurídico sin
ningún tipo de interrelación, es —postula R IV — seguramente la causa
de que durante largo tiempo los penalistas europeo-continentales apenas hayan
considerado las cuestiones procesales en sus trabajos1414. Es en la "fortaleza del
injusto culpable" donde ha tendido a encerrarse la teoría del delito1415. En todo caso,
debe recordarse que algunos tratadistas presentan un concepto amplio y
omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno de éste —en una
visión claramente integradora— y a modo de subespecies el Derecho Penal
sustantivo o material y el Derecho formal o adjetivo (procesal penal)1416. En la
denunciada separación radical entre ambos sectores se hallaría la razón de que la
doctrina procesalista haya dedicado sus esfuerzos a intentar construir una "teoría
general del proceso", que proporcionara una cobertura teórica común al proceso civil
y al penal y, al mismo tiempo, legitimara la autonomía científica de su disciplina1417.

2. En nuestro país ha sido tradicional que la enseñanza del procedimiento penal

esté a cargo de los académicos de derecho procesal general. Esta costumbre ha
dado resultados que C califica de insatisfactorios, "pues los estudios sobre el
proceso penal se han desarrollado pobremente", señalando la necesidad de que en el
futuro este criterio sea revisado. "Para una percepción apropiada de las
consecuencias sociales que pueden tener las diferentes interpretaciones de la ley
penal y las correspondientes concepciones sistemáticas, es indispensable vincularlas
a la naturaleza y posibilidades de los procedimientos en que cobran realidad. Por ello,
tanto las formulaciones dogmáticas como las orientaciones político-criminales de las
mismas se enriquecen cuando los problemas son examinados teniendo en cuenta
esas relaciones en disciplinas presentadas con un criterio unitario"1418. La "pobreza"
atribuida a los estudios sobre el proceso penal debe entenderse sólo en relación al
procedimiento penal inquisitivo, toda vez que, a partir de la entrada en vigencia del
nuevo proceso penal oral acusatorio, el interés de los procesalistas por analizar este
nuevo modelo de juzgamiento y restablecer los vínculos con el Derecho Penal
sustantivo se ha manifestado con claridad e intensidad en numerosas obras
aparecidas en corto plazo; algunas de ellas han sido el fruto de un esfuerzo
compartido por penalistas y procesalistas, que auguran un "reencuentro
científico"1419.

3. Muchos penalistas han vuelto su mirada hacia el proceso penal, sobre la base de
la convicción de que no puede ejecutarse una política criminal con sentido pensando
únicamente en el Código Punitivo e ignorando las instituciones procesales1420. Este
"redescubrimiento" ha hecho nacer en algunos penalistas la inquietud por situar a las
instituciones procesales dentro del sistema jurídico-penal, ya que ha quedado
demostrada la responsabilidad principal de esta escisión en relación tanto al
desarrollo apenas teórico de que han sido objeto aspectos muy importantes del
sistema penal, cuanto a la nula o escasa incidencia práctica que han tenido ciertos
avances efectuados desde el ámbito sustantivo, por no haber sido recepcionados
adecuadamente en su vertiente procesal1421. Es en esta línea que se orienta la ya
mencionada tendencia de la ciencia penal alemana por elaborar un "sistema integral
del Derecho Penal" ("gesamtes Strafrechtssystem") —que integre, más allá del injusto
culpable, las premisas constitucionales, las instituciones procesales, así como otros
factores de individualización determinantes de la imposición de la pena a un sujeto
concreto1422. En esta tendencia ha tenido gran influencia la obra de Wolfgang
F sobre el concepto material del delito1423y su punto de partida es la
constatación de que la ciencia penal no ha logrado desarrollar la relación existente
entre los presupuestos del delito, la medición de la pena y el proceso penal en el
marco de una estructura integral: "La dogmática jurídico-penal orientada a la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y sus causas de exclusión parece rancia. La dogmática
que corresponde hacer, orientada a la descriminalización, la renuncia a la pena y a la
persecución penal está, en cambio, en sus albores"; esta es la tesis de dos
destacados discípulos de Frisch, Jürgen Wolter y Georg Freund, protagonistas del
llamado "diálogo de Mannheim"1424. Se acusa a la teoría del delito de ser
excesivamente rígida, de no haber logrado extender la sistematización que postula al
total de los presupuestos de la imposición de una sanción penal, debido a una
insuficiente apertura a las constelaciones de casos problemáticos, a las fronteras
imprecisas ("borrosas") de los conceptos y aquello que sucede más allá del "Rubicón"
de la culpabilidad, debido a la incapacidad de la teoría del delito para informar de
modo global y completo la actividad jurisdiccional dirigida a la imposición o no de una
pena a un individuo determinado1425. Entre las bases de esta orientación dogmática
está la de que el "hecho", si bien es un fenómeno ya ocurrido y, por ende, "histórico",
su virtualidad delictiva es dinámica: hay factores posteriores al "hecho" que influyen
en el juicio sobre su carácter delictivo (desestabilizador), de manera que la teoría del
delito como "unidad de significado", que parte del acto, valorado como antijurídico y
culpable, debería aglutinar otros elementos capaces de incidir en esa dimensión de
significado.

En particular, si se considera seriamente la dimensión del delito como

"comunicación desestabilizadora" de la norma, resultaría obligado entender que tal
dimensión comunicativa persiste (sujeta a los correspondientes cambios de
percepción) a lo largo del proceso, en el que se realiza lo dispuesto en la norma
secundaria, iniciándose la reestabilización de la norma. Ahora bien, si sólo la
respuesta penal del Estado —pena o alguno de sus equivalentes funcionales— pone
término a la "comunicación" expresada por el delito, entonces parece asimismo
conveniente estimar que el procedimiento penal (y hasta el propio proceso ejecutivo
de la pena) se hallan enlazados por la "comunicación" delictiva aún presente, con lo
que, de algún modo, forman parte, "pertenecen" al sistema del delito1426. Debemos
advertir que la concepción del delito como "comunicación desestabilizadora" de la
norma, pertenece, esencialmente, a la tesis funcionalista del Derecho Penal, cuyo
principal representante es el destacado penalista Günther J , quien desvincula
la misión del Derecho Penal respecto de la función de protección de bienes jurídicos
que comúnmente se le viene asignando y sostiene que la misión de la pena no es la
evitación de lesiones de bienes jurídicos, sino más bien la confirmación de la vigencia
de la norma, quebrantada mediante un comportamiento incompatible con aquélla,
"que la desautoriza como modelo general de orientación en el contacto social". La
pena, en cuanto es una respuesta al quebrantamiento de la norma, sirve para que las
expectativas normativamente fundadas en la fidelidad al orden jurídico, no queden
anuladas por su defraudación en el caso concreto; para su "mantenimiento
contrafáctico", es decir, para su mantenimiento pese a la evidencia de su
defraudación "de facto", mediante la definición como defectuoso del comportamiento
del agente y no de la expectativa de que éste se comportase conforme a la norma, la
pena consiste, por tanto, en una contradicción del quebrantamiento de la norma que
se ejecuta a costa de su autor1427.

Las críticas —por cierto muy generalizadas e intensas— a la teoría de la prevención

general positiva de J han sido ampliamente difundidas en la literatura penal,
tanto nacional como extranjera; para los efectos de esta nota, basta con citar la
expresada por M P , quien, abundando en la idea de que en el planteamiento del
autor germano queda sin explicación "el porqué la estabilización de expectativas ha
de tener lugar por medio de la imposición de un castigo y no por otros medios menos
lesivos y funcionalmente equivalentes", ha formulado la siguiente cuestión: "si, como
pretende J , la función del Derecho Penal fuera sólo la confirmación de la
confianza en las normas y supusiera únicamente una reacción destinada a "poner de
manifiesto" que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, ¿por qué no
habría de bastar con una declaración inequívoca al respecto? ¿Por qué es preciso
imponer un mal, como pena, si ésta no busca la intimidación, sino sólo evitar posibles
dudas acerca de la vigencia de la norma infringida?"1428. En este mismo orden de
inquietudes y cuestionamientos, hemos expresado, con referencia general a la
prevención general positiva, "Aquí encontramos sin duda un aspecto particularmente
crítico, desde que para ser coherente con la finalidad de la pena de educar
coactivamente a la sociedad en la fidelidad a las normas, el sistema jurídico-penal no
podría contradecirse a sí mismo, privando, por motivos preventivo-especiales, a la
pena del cumplimiento de su objetivo nuclear, p. ej., a través de los distintos
mecanismos legales de renuncia, perdón o sustitución de la sanción o de la simple
impunidad por no persecución penal del delito". La "integración" del ciudadano al
respeto por el Derecho mediante la aplicación efectiva de la pena debería operar
siempre, obligatoriamente, más allá de las reales necesidades individuales y sociales,
no sólo para no dejar de satisfacer el fin de la pena, sino además, para evitar una
"desvalorización sociocultural" de la norma infringida e influir en los parámetros éticos
de la población". Es nuestro punto de vista, siguiendo en esto a D , que la
prudencia y medida recomendables para ejercitar la prevención general, "implican
que la pena no pueda ser utilizada para lograr el afianzamiento coactivo de
sentimientos morales, fidelidades ético-normativas, en definitiva, fenómenos de la
vida espiritual, íntima de cada individuo, cuyas acciones concretas, previamente
tipificadas en la ley penal y culpablemente cometidas, es lo único que puede originar
la legítima actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo proporcional a la gravedad
del hecho, sea indiscutiblemente necesaria"1429.

J presentó al mundo científico-penal el concepto "derecho penal del enemigo"

("Feindstrafrecht") en el año 1985, con ocasión del Congreso de Penalistas alemanes
celebrado en Frankfurt am Main, para denominar un Derecho Penal opuesto al
"Derecho Penal del ciudadano" ("Bürgerstrafrecht"); la utilización de este concepto fue
hecha más bien como advertencia del peligro que podía significar ese derecho —
recién en sus inicios— que pretendía castigar con especial denuedo comportamientos
situados en el "ámbito previo" ("Vorfeld"), un estadio anterior a una puesta en peligro
del bien jurídico, para un Estado democrático, respetuoso de las libertades y para los
límites que en ese Estado procuran impedir un ejercicio ilimitado del ius puniendi.
Posteriormente, una vez desencadenado el intenso debate político y jurídico en torno
a dicho concepto, el citado profesor lo empleó "de una manera más bien aprobatoria
cuando no legitimadora de su existencia"1430. En los congresos de Berlín (1999),
Trento y Frankfurt (2006) se han discutido ampliamente las tesis de J , con un
notorio tono de rechazo en algunos casos, de reserva en otros, por parte de la
mayoría de los autores, lo que se ve reflejado claramente en la bibliografía sobre el
tema; objeto de las críticas son su ambigüedad, su imprecisión conceptual y sobre
todo su incompatibilidad con principios básicos, incluso de carácter constitucional y
reconocidos internacionalmente como derechos fundamentales, como los principios
de proporcionalidad, culpabilidad, igualdad, presunción de inocencia, etc.1431.

4. El querido profesor a cuya fructífera labor rendimos merecido homenaje en esta

publicación, alude al "derecho penal de enemigos", recordando —en son de rechazo
a tal propuesta— que sus destinatarios eran, en palabras de M , los adversarios
o extraños a la comunidad, a quienes entonces no se les aplicaba el derecho penal de
los ciudadanos, que ofrecía garantías. "Así fue como se pudo sostener que como los
enemigos no eran personas, procedía el empleo de un sistema penal ideado al
margen de los derechos fundamentales de la condición humana, lo que nos obliga a
recordar la vergonzante experiencia que el mundo civilizado vive actualmente, con los
talibanes prisioneros en Guantánamo"1432. Como tantos otros juristas democráticos
lo han hecho, Tavolari trae a colación los vicios de enorme gravedad en que se ha
caído, frente a la tarea de armonizar el indiscutido deseo popular de seguridad con la
imperiosa necesidad de la libertad, figurando en esta senda como un riesgo relevante
y sin duda muy actual, "el de dejarse conducir por repetidos slogans o los llamados
sentimientos populares generales"; "recuérdese cómo bajo el pacífico manto que
proyectaba el lema del 'sano sentimiento del pueblo', el nacismo cometió los peores
excesos contra la humanidad"1433.

5. Según la opinión dominante, Derecho Penal y Derecho Procesal (penal) son

disciplinas autónomas, pues cabe se inicie un proceso contra un inocente del delito
que ha lugar a su incoación (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el
desenlace de la indagación); y lo contrario: que el hecho delictivo no dé lugar a
procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune1434. Entre
nosotros —señala Cury— se considera que ambos ordenamientos son autónomos, y
el procedimiento penal se encuentra incorporado
—por lo menos formalmente— a la sistemática del derecho procesal en general. Este
punto de vista le parece que puede ser acogido "en principio", ya que no obstante las
estrechas vinculaciones existentes entre ambos géneros de normas, lo cierto es que
cada uno de ellos obedece a ciertos principios distintos, de manera que no es
conveniente confundirlos en un todo homogéneo. Como ejemplos de esta realidad,
menciona la prohibición de analogía y retroactividad, que reina de manera amplia en
materia de ley penal, pero no se extiende igualmente a la procesal; y la transferencia
del principio procesal "in dubio pro reo" al ámbito penal, origina confusiones y
dificultades. "El derecho procesal no es, pues, una parte del punitivo, ni se encuentra
subordinado a él"1435.

Pero esta independencia no es sinónimo de compartimientos estancos

desconectados entre sí, se trata, al contrario, de dos sistemas complementarios,
cuyas funciones están subordinadas a la forma en que están reguladas las del
otro1436. "El Derecho material, y su formulación de criterios de selección, y el
Derecho formal, con la formulación del escenario, dependen el uno del otro, y sólo las
prestaciones respectivas de ambos hacen posible el proceso penal y la producción
del caso"1437. La autonomía de uno y otro ámbito es meramente conceptual, ya que
funcionalmente son inseparables, el Derecho Procesal existe para servir de cauce a la
aplicación del Derecho Penal y el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal para
su realización1438. "Sin el Derecho sustantivo no estaría claro qué es lo que se ha de
buscar en el proceso, qué datos son los que el proceso ha de recoger. El Derecho
sustantivo pone de manifiesto que tales datos son los relativos a la punibilidad y a la
determinación de la pena y formula las "indicaciones de búsqueda" de los mismos de
un modo (más o menos) concreto, preciso y comprensible. El Derecho penal
sustantivo proporciona las casillas que el proceso penal ha de rellenar, se logre
efectivamente o no en el caso concreto"1439. Ambos son "subsistemas" y, por ende,
partes integrantes —conjuntamente con el Derecho Penal ejecutivo —del sistema
global o general de control social formal. El buen funcionamiento del sistema requiere
de la coordinación de fines y roles entre uno y otro, pues el Derecho procesal penal
es el instrumento legalmente otorgado al Derecho Penal para su realización práctica
y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales carecerían de valor práctico,
supuesto el monopolio punitivo del Estado, sin el Derecho procesal penal,
convirtiéndolo poco menos que en letra muerta1440. A través del Derecho Procesal el
Derecho Penal está en condiciones de verificar, caso a caso, si concurren los
presupuestos genéricos del delito (acción, tipicidad, culpabilidad, etc.) y los
específicos de cada tipo penal. Las operaciones de "verificación" y "subsunción",
destinadas a comprobar si en la praxis se dan los elementos exigidos por una
concreta figura delictiva para que un caso real pueda subsumirse en ella, son
operaciones reales que efectúa el juez a través del proceso y de ellas depende el
grado de efectividad de las normas penales sustantivas1441. El Derecho Penal "no
desciende a la realidad por su propio peso"1442, sino que requiere de un cauce para
su aplicación, cual es el proceso, que se radica en los jueces y tribunales, únicos
competentes para aplicar la ley al caso concreto ("sine legale iuditio"). Esta relación
de recíproca necesidad que une al derecho material o sustancial y al derecho adjetivo
o formal aparece reflejada en la famosa y gráfica expresión de M : "el derecho
penal sin el proceso penal es como una empuñadura de puñal sin hoja y el proceso
penal sin el derecho penal es como la hoja sin la empuñadura"1443.

5. En nuestro ordenamiento procesal penal se ve directamente reconocida y,

además, expresada en la hora presente, a través de la invocación de los principios
limitativos del ius puniendi estatal, esa estrecha relación de que se viene hablando; en
efecto, el Mensaje del Anteproyecto de Código Procesal Penal, deja en claro que la
reforma aprobada no está dirigida únicamente a terminar con el antiquísimo
procedimiento inquisitivo, sustituyéndolo por uno oral acusatorio, sino que persigue
también como meta el hacer realidad los principios fundamentales de lesividad y
ultima ratio, constitutivos, junto a otros, "de un patrimonio común, una plataforma
sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado"1444.
 Es evidente que ese preciado objetivo no puede cumplirse introduciendo
únicamente modificaciones a la legislación penal adjetiva, dejando de lado la
transformación global del sistema penal, la adecuación de todos sus segmentos a los
principios cardinales. Solemos repetir, porque estamos conscientes de ello, que muy
poco se obtiene con sustituir los mecanismos procedimentales, si éstos tienen que ser
la hoja de una empuñadura (Código Penal) cuyas bases ideológicas y estructura
están ancladas todavía en el siglo XIX y cuyas sucesivas reformas se han
caracterizado —en general— por un notorio alejamiento de esos postulados
legitimadores de la intervención punitiva en la vida social. La reforma procesal penal
ha tenido, entre otras relevantes virtudes, la de imponer a nuestra comunidad político-
jurídica la inaplazable tarea de abordar la redacción de un nuevo texto penal
sustantivo, tarea que ha culminado, después de varios años, con la entrega al
Presidente Ricardo Lagos del Anteproyecto elaborado por la comisión Foro Penal.

6. Una peculiaridad de nuestro Código Procesal Penal la constituye el hecho de

aparecer como delegatario de ciertas funciones político-criminales de gran
envergadura y consecuencias, más bien propias de la ley penal madre. Nos referimos
a las instituciones que, como los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional
del procedimiento, significan una morigeración necesaria al principio de legalidad
procesal, de antigua data en el sistema inquisitivo y abren el camino que conduce a
un "Derecho Penal de alternativas"1445.

Esos mecanismos de transacción intraprocesal, en particular, el de los acuerdos

reparatorios, obligan a los penalistas chilenos a ocuparse de una trascendental
cuestión, ya planteada, discutida y resuelta por juristas de otros territorios: si la
reparación del daño causado por el delito pertenece al Derecho Penal material o al
Derecho Procesal Penal, o debe ser compartida por ambos. En el seminario
internacional que organizó en marzo de 1998, con el éxito a que nos tiene
acostumbrados, el prestigioso Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e
Internacional, con sede en Freiburg i.Breisgau, Alemania, connotados estudiosos —
58 personas— abordaron, desde una perspectiva comparada y bajo el título "Nuevos
caminos de la reparación del daño en Derecho Penal", este complejo tema1446.

Si se retrocede a los orígenes del ius puniendi se constata que la víctima y su

familia ocuparon una posición central en el conflicto; son la víctima y su grupo familiar
quienes tienen derecho a exigir venganza o castigo. Sin embargo, con el transcurso
de los siglos, la evolución del Estado y su organización penal-persecutoria del delito y
del delincuente, llevan a un gran cambio del rol de la víctima: de su posición central
ella es desplazada a una marginal1447. La figura central del procedimiento penal es
el imputado, todo gira, en el fondo, en torno a su culpabilidad o inculpabilidad, siendo
reemplazado el sujeto pasivo, en gran parte, por el Ministerio Público, en contraste
con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como
demandante1448. Esta tendencia ha venido experimentando satisfactorios cambios,
ya que se percibe —cada vez más, sobre todo, debido a la influencia creciente de la
victimología— que el restringido papel del ofendido es claramente insatisfactorio,
surgiendo así las exigencias de reforma1449. En el Derecho Penal comparado se
logra una suerte de acuerdo en torno a que algo debe hacerse por la víctima, la "parte
olvidada" del proceso criminal. Pero, más allá de esa convergencia de
preocupaciones y que efectivamente funcione. Numerosas propuestas han postulado
el empleo de la reparación a la víctima del delito como un instrumento de política
criminal, en diversas formas concretas. No obstante, se ha revelado como una tarea
ardua la de conciliar dos intereses básicos que se confrontan en este aspecto: aliviar
el daño sufrido por la víctima y ayudar al infractor causante del daño a su
reintegración a la comunidad. Hilando más fino, surge la crucial interrogante: ¿Es la
compensación del mal causado por el delito un objetivo del proceso criminal? Esto
conduce a examinar las relaciones y concordancias entre la compensación o
reparación y los otros objetivos del sistema penal, destacando aquí la posibilidad de
que aquel fin tome preeminencia sobre los demás, y, en tal caso, de qué manera y en
qué casos1450.

7. En el discurso inaugural del seminario antes citado, a cargo del Director del
Instituto Max Planck, profesor Albin Eser, se dio la bienvenida a los asistentes,
preguntándoles ¿debemos considerar a la reparación del mal del delito como un
"lucero del alba" al que el Derecho Penal debe seguir, en un sistema de "triple vía",
con el fin de lograr, junto a la retribución y la prevención, mediante la reparación, su
objetivo de restablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de bienes
jurídicos? ¿o como un "lucero que valiéndose de su luz seductora nos puede llevar a
y través de una literal despenalización del castigo a una desnaturalizadora derogación
del Derecho Penal?

El texto —muy valioso, por cierto— que reproduce las ponencias y debates del
encuentro científico, contiene interesantes referencias a los sistemas de reparación
del daño existentes en las dos Alemanias, en Estados Unidos, en Japón, en Austria,
en Polonia, en Suiza, en Países Bajos, en Finlandia, en Francia, en África negra y en
el Derecho islámico. Claus Roxin, a quien correspondió presentar el informe final del
Coloquio, planteó que los puntos de vista centrales orientadores de la investigación
de Derecho Comparado sobre los diversos modelos de reparación confluyen a una
elección entre diversas alternativas:

1. ¿Deben consagrarse regulaciones sobre reparación del daño sometidas a

supervisión judicial?

2. ¿Deben incorporarse al Derecho Penal las regulaciones civiles o deben preferirse

modelos de reparación propios del Derecho Penal?

3. ¿Debe la reparación estar primordialmente orientada hacia el autor —o hacia la

víctima— o considerar ambos puntos de vista?
 4. ¿Debe ser voluntaria la reparación o establecida con carácter obligatorio?

5. ¿Debe considerarse en Derecho Penal sólo la reparación efectivamente lograda o

debe bastar el esfuerzo serio para lograrla?

6. ¿Debe restringirse la reparación sólo a la compensación de daños materiales o

puede comprender también otros?

7. ¿Debe operar la reparación sólo en determinados delitos o ser aceptada respecto

de todos?

8. ¿Debe instaurarse la reparación como sustitutiva de la pena o como

complementaria de ella u operar en ambos sentidos?

9. ¿Pertenece la reparación del daño al Derecho Penal material o al Derecho

Procesal?

Haciéndose cargo del último punto, R concluye que el Coloquio ha evidenciado

la pertenencia de la reparación del daño —al menos, en su — al derecho material y,
específicamente, al derecho de las sanciones, apreciándose una regulación procesal,
v.gr., la contenida en el artículo 153 a) de la Ordenanza Procesal Penal alemana,
como una solución poco feliz1451.

8. Los acuerdos reparatorios, incorporados como vía alternativa de resolución del

conflicto penal, son mecanismos procesales cuyo núcleo es sin duda la existencia de
una actividad o un esfuerzo en orden a reparar o menguar el perjuicio ocasionado por
un delito, conformándose el sistema punitivo con este logro, estimando superflua, por
innecesaria, su clásica respuesta —la pena— en relación a determinados bienes
jurídicos agredidos de manera leve o menos grave1452. A este respecto, se ha
puntualizado que en la lógica del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, la
satisfacción concreta de los intereses de la víctima es una de sus finalidades
prioritarias, lo que se ve reflejado precisamente en la salida alternativa que
representan los acuerdos reparatorios1453. Estos mecanismos significan para
muchos "introducir formas de privatización del conflicto penal en delitos de poca y
mediana gravedad"1454.

La preocupación por "ampliar los criterios que hoy imperan para conceder a la
víctima o sus sustitutos poder sobre la realización del Derecho Penal"1455, enfrentan
a este sector del sistema de control social formal a un explícito y directo llamado, en
el sentido de debatir y resolver acerca del reconocimiento y regulación, mediante sus
propias normas, de esos mecanismos alternativos de resolución, instaurados
actualmente en una sede procesal que les sería más bien ajena, que superan los
limitados contornos de la mera atenuación de la responsabilidad penal por la
reparación del daño y conducen a la extinción de ella, tratándose de cierto y reducido
—según algunos, excesivamente reducido— número de delitos.

9. El esfuerzo por diseñar una "justicia penal a la medida del ser humano", pasa por
abandonar definitivamente la degradación progresiva del acusado a objeto del
proceso y la exclusión casi total de la víctima del delito en el proceso que han
caracterizado tan marcadamente al juzgamiento inquisitivo1456. Las dificultades, o
mejor dicho, la imposibilidad —inherente a la separación del proceso penal y civil—
de dar una respuesta integral y simultánea en el tiempo al hecho delictivo como
perturbación social, es graficada magistralmente por E a través de estos incisivos
cuestionamientos:

¿Quién no está en situación de entender la frustración que la víctima debe

experimentar cuando al finalizar el proceso penal se condena al autor a una pena
pecuniaria o privativa de libertad, mientras que la propia víctima se queda con las
manos vacías? ¿Y no resulta perturbada la indemnización en el proceso civil de una
manera adicional por el hecho de que el autor debe pagar en primer lugar la multa o
de que se le impida a éste —debido al cumplimiento de la pena de libertad— que
haga frente a dicha responsabilidad? O, desde la perspectiva de la parte contraria,
¿cómo puede sentirse el autor que ya ha hecho todo lo posible para satisfacer
plenamente a la víctima y, pese a todo, se ve expuesto a un proceso penal incierto?
"Al hilo de lo indicado parece evidente que aquello que puede resultar inútil para la
autoafirmación del Estado, no tiene por qué serlo también para la persona
directamente perjudicada"1457.

Los males asignados a la pena —"es inefectiva e inhumana"1458— son invocados

como fundamento para postular la abolición completa del Derecho Penal, ya que
¿cómo podría compatibilizarse la pena estatal —si fuera inhumana per se— con la
dignidad humana?1459. Frente a esta solución radical y, por demás, irreal —al
menos, en el actual estado de desarrollo de nuestra cultura— rechazada por la
abrumadora mayoría, debe prevalecer la aspiración de buscar y establecer
"alternativas a la pena", que significa la retirada del instrumento punitivo allí donde la
compensación y la prevención pueden ser suficientes para lograr el respeto a los
bienes jurídicos del interesado, aun cuando esto sólo resulte admisible en
determinados sectores de la criminalidad. Estas vías alternativas (no totalmente
sustitutivas) a la clásica respuesta punitiva, sólo pueden actuar como correcciones de
evoluciones erradas, al momento de configurar la reacción estatal frente a la violación
jurídica, erigiendo en mayor medida a la persona —autor y víctima— en auténtico
punto de referencia, terminando con la despersonalización del conflicto1460.

Si bien las posturas abolicionistas no son acogidas en forma directa por la

dogmática penal, no cabe duda que han influido para que el Derecho Penal fuera
adoptando ciertas orientaciones dirigidas a la víctima, en cuanto a que tuviera una
mayor participación en la resolución del conflicto, y que no se limitara al plano
puramente indemnizatorio, como tradicionalmente ha ocurrido1461. Hoy se habla de
la necesidad de "devolver el conflicto a la sociedad" (en el sentido de comprender a
las partes involucradas directamente en el conflicto y a la comunidad), esto es, que al
momento de buscar mecanismos de solución de los conflictos penales la víctima
tenga un mayor protagonismo1462.

10. En muchos penalistas generan sincera inquietud las tendencias expansionistas

que han invadido al Derecho Penal y la Política Criminal en los últimos tiempos,
orientadas más bien hacia un reforzamiento y protección del Derecho Penal en sí
mismo, que a una protección del individuo como miembro de la comunidad humana
("Mitmensch"), a través del Derecho Penal, teniendo como divisa y leitmotiv el
aseguramiento de la denominada "eficiencia", olvidando que el ser humano tiene
"derechos anteriores y superiores al Estado" y que éste debe su existencia a aquél y
no viceversa.

Asunto difícil es, qué duda cabe, la construcción de un sistema penal "ajustado al
ser humano", pero ya B , previendo que sus exigencias reformistas —insólitas
y gravemente provocativas en 1764— no podrían ser realidad de la noche a la
mañana, escribió como lema en la portada de su pequeño libro —con el que atacó
valientemente al poder absoluto y puso la primera piedra de una nueva época— la
frase de B (Del:Serm.fidel.num. XLV): "In rebus quibuscumque difficilioribus non
expectandum, ut quis simul, et serat, et metat, sed praeparatione opus est, ut per
gradus maturescant". ("Tratándose de asuntos difíciles no cabe esperar que se pueda
plantar y recolectar de una sola vez; más bien, al contrario, es una obra que precisa
de un trabajo laborioso de preparación que lleve a una maduración gradual")1463.

L C *

S : 1. Introducción; 2. Características generales de la nueva legislación procesal penal;

3. Principios y garantías; 4. Comentario final; 5. Bibliografía.
 1. I

Antes de entregar una información detallada sobre el desenvolvimiento de la

reforma procesal penal en Chile —entrada en vigencia en todo el territorio de la
República a partir del año 2005, previo establecimiento gradual—, resulta
indispensable dejar constancia de una mínima información histórica, que facilita el
estudio y comprensión del proceso reformista.

En el año 1906 se introduce un procedimiento criminal de corte netamente

inquisitivo, el que desechó expresamente los modelos de enjuiciamiento existentes a
la época, apartándose así de los Códigos más adelantados, basándose para ello en
razones económicas y de recursos materiales, manteniendo en lo esencial la
estructura del procedimiento penal inquisitivo establecido durante el s. XIII, en los
Libros III y VII de las Siete Partidas, y que se introdujo a Latinoamérica durante la
Colonia y que subsistió a las gestas emancipadoras del s. XIX1464. En el mensaje del
proyecto de código se declara que "[n]i siquiera ha sido posible separar en este
Proyecto las funciones de juez instructor de las de juez sentenciador, reforma ya
adoptada en el Código de Procedimientos Criminales de la República Argentina". Se
agrega que:

"Los criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también
el encargado de fallar la causa; y menester es confesar que las razones que aducen en
apoyo de su tesis, son casi incontrovertibles.

Pero para adoptar en Chile una regla diferente se requeriría duplicar a lo menos el número
de jueces en los departamentos que no tienen sino uno solo; y todavía sería preciso, para
aprovechar las ventajas del sistema, que ante el juez encargado del fallo se actuara toda la
prueba del plenario, circunstancia que impediría constituir en sentenciador al juez de
distinto departamento... Por lo demás, no faltan medios de temperar los malos efectos del
procedimiento del Proyecto que someto a vuestra deliberación, y según el cual el juez que
instruye el sumario conoce del proceso hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva".

El Poder Ejecutivo destaca como remedio a los males aceptados del proyecto el que
sea el mismo juez que lleva a cabo la indagación y dirige la parte adversarial, que en
una mínima expresión es el plenario, el que dicte la sentencia definitiva conforme a lo
que su convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del sumario.

"... este Proyecto consigna como una base general y superior a toda demostración jurídica,
que la convicción del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto
indispensable para condenar. Si esa convicción no llega a formarse, el juez podrá absolver
sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes que el proceso arroje en
contra del reo".
 Como precisa Maier:

Guste o disguste, la historia política y jurídica latinoamericana actual es una continuación

de los esquemas socio-políticos de Europa continental, introducidos por los pueblos
hispano-lusoparlantes, conquistadores del territorio que hoy llamamos Iberoamérica o, más
modernamente, Latinoamérica.

Añade el citado tratadista que el sistema judicial no podía escapar de esa

caracterización general. La historia de los sistemas judiciales de Iberoamérica
muestra perfectamente, en su diseño, la situación descripta. Particularmente, la
América hispana recibe de sus colonizadores todo el modelo de organización judicial
y las formas operativas de resolver conflictos sociales, cuyas bases políticas
responden a los problemas y a las soluciones que la convivencia y la organización
judicial planteaban en la metrópoli1465.

Dentro de la "herencia socio-jurídico-cultural" que recibieron los países

desprendidos de España se encuentra el sistema penal inquisitivo, tanto en su
variante sustantiva como adjetiva. Si bien la reforma producida en el siglo XIX en
Europa atemperó los rigores de la inquisición, con importantes cambios en el
procedimiento penal y la organización judicial, "la contradicción entre el discurso
principista y su realización en Iberoamérica" fue evidente, ya que la situación de la
organización judicial y del enjuiciamiento penal latinoamericano continuaron fieles al
modelo prerreforma y no incorporaron las modificaciones imprescindibles para tornar
real la ideología política expuesta en sus constituciones, especialmente en el área de
la organización judicial y del procedimiento penal1466.

Un ejemplo de esta situación es precisamente el Código Procesal de 1906, que,

entre otras notas características, no introduce el juicio público, oral, contradictorio y
continuo, como base de la sentencia penal, ni tampoco la separación entre juez
acusador y juez sentenciador.

En los países iberoamericanos sólo muy entrado el siglo XX comienza a producirse

una reacción que busca ajustar las instituciones y los procedimientos judiciales en
materia penal a las ideas republicanas1467. Una evaluación del proceso penal
chileno contenido en el código de 1906 puede encontrarse en el comentario de
Cristián Riego, incluido en la obra colectiva antes mencionada1468. Este autor, que
participó activamente en la elaboración del nuevo Código Procesal Penal, enuncia
como principales notas características del proceso inquisitivo las siguientes:

a) La existencia de un solo juez con la totalidad de las funciones (infracción de la

garantía de imparcialidad del tribunal);

b) Excesivo recurso a la segunda instancia (la doble instancia, tal como se

contempla en el código, se constituye en un elemento que acrecienta la poca
autonomía con que cuentan los tribunales inferiores);

c) Ausencia de la facultad de seleccionar las causas que se conocerán, sobre la

base de los principios de necesidad del proceso penal, de irrenunciabilidad e
indisponibilidad de la acción penal pública y de legalidad en cuanto a la actuación de
los órganos del sistema;

d) Baja eficacia en el esclarecimiento de los delitos más graves; prueba de ello es la

estadística, que muestra de manera persistente que la gran mayoría de las causas
terminadas en los tribunales ha concluido por sobreseimiento temporal, esto es, no
por insuficiencia de la investigación, no por sentencia definitiva;

e) El proceso como fuente de desigualdad, ya que el carácter discriminatorio del

sistema penal se expresa, fundamentalmente, en diversas formas de privación que
afectan a grupos importantes pertenecientes a los sectores de mayor debilidad social
y económica, muchas veces, por hechos de escasa o nula gravedad;

f) La presunción de inocencia y el auto de procesamiento; dice relación con el

régimen aplicable a los imputados, esto es, a quienes se hallan sometidos al proceso
en calidad de eventuales responsables de los hechos investigados o juzgados. El
artículo 274 del Código de Procedimiento Penal establece el sometimiento a proceso
—"encargatoria de reo"—, resolución esta que implica someter al inculpado a un
estatuto jurídico particular, el de reo o procesado. Esta condición jurídica especial
implica una fuerte merma en el goce de los derechos reconocidos a las personas por
el sistema jurídico y hace, según denuncia Riego, "que la estructura del proceso penal
chileno resulte contradictoria con uno de los principios básicos del debido proceso,
como es la presunción de inocencia";

g) La prisión preventiva y la peligrosidad; uno de los efectos principales de la

condición de procesado dice relación con la prisión preventiva, que puede disponerse
como consecuencia directa del sometimiento a proceso. El fundamento principal de
esta medida cautelar es, sin duda, una suerte de presunción de responsabilidad
penal, dado que uno de los requisitos legales para someter a proceso a un individuo
es la existencia de presunciones fundadas de su participación en el delito. En estas
condiciones, la prisión preventiva se presenta, de acuerdo a las estadísticas, en la
causa principal de las privaciones de libertad en Chile, que afectan a personas no
condenadas; lo anterior se agrava, por cuanto el artículo 363 del Código de
Procedimiento Penal autoriza a mantener en prisión preventiva a un reo, basándose
en criterios de peligrosidad, representados por causales específicas de "peligro para
la sociedad", que distorsionan gravemente los criterios político-criminales para la
aplicación de la privación de libertad, que buscan excluir de la prisión a personas no
condenadas.

En su comentario a la ponencia de Riego, Haroldo Brito expresa:

 "Yo creo que el problema del proceso penal, es sin duda el problema fundamental que tiene
la ciencia penal actual en nuestro país. Creo que las reformas intentadas hasta ahora, que
no pasan de ser simples modificaciones, hechas con el propósito de ganar celeridad, no
son desde luego suficientes, si creemos que el problema es enfrentar realmente el proceso
penal con un criterio de reforma integral; con un criterio de reforma que incorpore una serie
de elementos que son propios del sistema de derecho procesal, y que incorpore todos
aquellos conocimientos de la criminología, de la sociología y de todas estas ciencias que
forman el conjunto de las ciencias penales, para que pueda decirse a su respecto que es
una actividad que podemos los jueces hacer con absoluta tranquilidad".

Este alto magistrado destaca el hecho de que no son dos o tres las cuestiones
negativas del proceso penal, sino muchas y que el análisis de ellas puede llevar a los
jueces a imaginar la posibilidad de que aquello que han venido haciendo por mucho
tiempo de un modo determinado, pueda ser también resuelto de un modo distinto,
sobre la base de una visión crítica del sistema vigente y el conocimiento de las
experiencias de otros países1469.

La reforma a los sistemas de enjuiciamiento criminal es, con alto grado de

probabilidad, uno de los temas que ha adquirido mayor relevancia en las últimas
décadas en los procesos de transformación y modernización de los sistemas jurídicos
latinoamericanos, orientados a la adecuación de los mismos a los estándares propios
de los países democráticos1470.

Recuerdan los autores recién citados —Duce y Riego, miembros del Comité
Técnico de redacción del Anteproyecto de Código Procesal Penal— que el gobierno
democrático del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, quien asumió en marzo de 1994,
le dio un nuevo impulso a la idea de promover reformas importantes destinadas a
lograr la modernización y adecuación de nuestro sistema judicial a los requerimientos
de un Estado democrático.

Dentro del marco de desarrollo de dicha orientación, la reforma procesal penal pasó
a ser una de las prioridades de las políticas públicas en el ámbito de la administración
de justicia para el sexenio del gobierno en curso. En el primer discurso anual ante el
Parlamento, en el que se dio cuenta del programa de trabajo del gobierno, el
Presidente de la República expresó la necesidad de

... reformar profundamente nuestro procedimiento penal, de modo que agilice la resolución
de los conflictos y que permita el contacto directo entre el juez y las partes que solicitan
justicia. También se requiere separar la función investigadora —que deberá confiarse al
Ministerio Público— de la sentenciadora, que en esencia corresponde al juez. Ello a fin de
cautelar debidamente las garantías procesales propias de un Estado democrático, lograr la
sanción de los delincuentes, el amparo de las víctimas y otorgar seguridad a la
ciudadanía1471.

La Ministra de Justicia de entonces, doña Soledad Alvear, manifestó en reiteradas

oportunidades que la reforma del procedimiento penal era una de las prioridades de
su gestión.

En forma paralela a las iniciativas estatales, un conjunto de organizaciones no

gubernamentales, institutos académicos y universidades se abocaron a desarrollar un
intenso trabajo dirigido a provocar el debate académico y público de estos temas,
lograr afinar los diagnósticos y generar los consensos necesarios que permitieran
conducir a un buen resultado, tanto desde una perspectiva técnica como política, los
esfuerzos dirigidos a lograr una reforma estructural del sistema de justicia criminal.

Durante el año 1994 se elabora el proyecto de Código Procesal Penal, destinado a

reemplazar el viejo texto de 1906, a partir de un Foro de discusión que se integra con
sesenta y un académicos, abogados y magistrados, convocados con el criterio de
buscar la más amplia representatividad entre los diversos roles al interior del sistema
jurídico y las diversas sensibilidades políticas, culturales e ideológicas.

Se nos predica —con toda razón— que el juicio público es el paradigma formal
sintético del Estado de Derecho en la administración de justicia penal. En la república
democrática, este sistema de enjuiciamiento es el único método que debe dar base a
la decisión penal, de modo que su incorporación al sistema positivo constituye un
imperativo del sinceramiento de nuestras instituciones operativas con nuestras
instituciones programáticas. El punto de partida que debe constituir el núcleo central
del procedimiento penal implica, sintéticamente, un debate cumplido con la presencia
ininterrumpida del imputado, su defensor y los jueces que van a dictar la sentencia,
debate que incorpora los únicos elementos en los cuales se puede fundar una
decisión (inmediación)1472.

Los textos constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos

suscritos por Chile y vigentes en el ordenamiento jurídico nacional consagraron, con
fuerza vinculante para el legislador, los principios y garantías reconocidos como
estándares universales del debido proceso1473.

El artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Carta Política de 1980 impone al legislador el

deber de "establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento". Los
tratados internacionales que contemplan un catálogo de garantías componentes del
debido proceso de ley —Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Convención Americana de Derechos Humanos— fueron ratificados por Chile y tienen
eficacia de ley en el territorio, según lo estatuido en el artículo 5° de ese texto
constitucional.

En el mensaje con que el Poder Ejecutivo envió a la Cámara de Diputados el

proyecto de nuevo Código de Procedimiento Penal se expresa que:

Desde el punto de vista político y constitucional, el mayor defecto del sistema penal en
Chile es que carece de un genuino juicio contradictorio que satisfaga las exigencias de un
debido proceso. El sistema penal en Chile, en su fase procesal, contradice así una de las
 garantías inherentes al sistema político. Según lo acreditan diversos estudios, y la
observación histórica lo pone de manifiesto, el proceso penal en Chile posee una estructura
inquisitiva, absolutista y secreta, que despersonaliza al inculpado y que no se corresponde
con la noción de ciudadanía propia de un Estado democrático. La consolidación de la
democracia exige la reforma al proceso penal de modo que satisfaga las exigencias de un
juicio público y contradictorio. La reforma al proceso penal que proponemos constituye,
entonces, una profundización de las instituciones democráticas que conforman al Estado
chileno.

Se añade que la reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende más
allá de la reforma al proceso penal, pero, sin perjuicio de otros objetivos político-
criminales, "... supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar al
proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el
Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la
inmediación". Más adelante se expresa: "En consecuencia, este proyecto establece la
bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que pretende abandonar
el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientación de carácter acusatorio".

En el sistema procesal resultante de la reforma las funciones de investigar y acusar

ya no están radicadas en el juez, sino en un organismo autónomo, jerarquizado,
denominado Ministerio Público, el que "dirigirá en forma exclusiva la investigación de
los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los
que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública
en la forma prevista por la ley". "En caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales" (artículo 83 de la Constitución Política de la República).

Es menester hacer notar como una característica sin duda excepcional, en una
república unitaria como es Chile, que el código de 1906 mantiene actualmente su
aplicación a los hechos delictivos ocurridos antes de la entrada en vigencia del nuevo
proceso penal, atendido lo prescrito en el artículo 483 del Código Procesal Penal:
"Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia". Ello explica que, por ejemplo, las personas
acusadas de delitos de lesa humanidad perpetrados por agentes del Estado durante
la dictadura militar sean juzgados de acuerdo a la normativa del Código de
Procedimiento Penal inquisitivo.

2. C

Como rasgos generales del nuevo sistema de justicia penal, que intenta dar
respuesta integral a cada uno de los problemas que presentaba el anterior modelo, se
exponen los siguientes1474:
 a) Diversificación de las soluciones que ofrece el sistema de justicia penal. La
esencia de la reforma a la justicia penal reside en consagrar un sistema procesal que
responda a las actuales exigencias de la sociedad chilena, lo que exige,
fundamentalmente, un catálogo diversificado de mecanismos jurídicos destinados a
resolver los conflictos penales.

b) El rol central en la determinación de la mejor solución corresponde al Ministerio

Público. Este papel deberán cumplirlo los fiscales del Ministerio Público, encargados
de la persecución penal oficial, quienes para conseguirlo deberán emplear su propio
criterio, el acuerdo con el imputado y su defensor, a través de negociaciones directas.

c) Las soluciones van desde la facultad de no investigar hasta el juicio oral. Estas
alternativas se mueven entre un extremo de mínima actividad —decisión de no iniciar
investigación—, porque el hecho no constituye delito o se halla extinguida la
responsabilidad penal, y un extremo de máxima actividad, con plena intervención del
órgano jurisdiccional, cual es el juicio oral público, previa acusación del fiscal, que se
desarrolla ante el tribunal penal. Entre estos dos extremos operan numerosas otras
variables de solución, como el archivo provisional, el principio de oportunidad, la
suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios, los
procedimientos especiales, como el abreviado, el simplificado, el monitorio. A estos
cabe agregar los procedimientos especiales por delito de acción privada y declaración
de inimputabilidad por enajenación mental.

d) La oralidad constituye la forma esencial de generar resoluciones judiciales. En las

audiencias orales y públicas queda muy claro que es el debate genuino, informado,
entre los interesados, la mejor forma en que éstos pueden interactuar con el tribunal
—que forma su convicción sólo con lo que ve y percibe por sus propios sentidos—
para producir la decisión judicial más justa.

e) Amplio reconocimiento de las garantías individuales. Una de las ideas matrices

del nuevo sistema es hacer un amplio reconocimiento de los derechos y garantías de
las personas, especialmente del imputado, quien es el objeto de la persecución penal
estatal. También se instala un importante e inédito reconocimiento a los derechos de
las víctimas en el proceso, otorgándoles incluso la titularidad de la acción penal y la
facultad de instar por la terminación del juicio, en ciertos casos especiales.

El artículo 83 de la Carta Fundamental asigna al Ministerio Público la adopción de

medidas para proteger a las víctimas.

f) Se establece una nueva forma de organización y administración de los tribunales.

El nuevo modelo de gestión judicial introduce una clara separación entre las labores
jurisdiccionales y las administrativas, liberándose de estas últimas a los magistrados y
encomendándolas a funcionarios especializados (p. ej. administradores de tribunal).
 3. P

La doctrina nacional especializada ha desarrollado los principios y garantías del

sistema procesal penal chileno instituido como culminación del proceso de reforma
anteriormente caracterizado1475.

Hemos dejado establecido que uno de los fines centrales de ese proceso ha sido la
adecuación del sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrático,
exponiéndose como preocupación fundamental la de poner fin a la inconsistencia
existente entre el código de 1906 y los catálogos de garantías individuales
reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales de la
persona humana, suscritos y ratificados por Chile. Este objetivo aparece reflejado de
manera explícita en el mensaje del Presidente de la República, transcrito, en líneas
anteriores, en su parte pertinente.

Principios jurídicos son pensamientos directivos que sirven de base o fundamento a

la organización legal de un determinado orden positivo: ideas fundamentales e
informadoras de la organización jurídica de una nación1476. Antes de llegar a término
la primera mitad del siglo XX, se configuró en el mundo occidental una corriente
destinada a garantizar no pocos derechos fundamentales, a través de la
constitucionalización de los mismos, surgiendo, a poco andar, la necesidad de crear
tribunales especializados para hacer cumplir esos derechos; de ahí la aparición en el
Viejo Mundo de los Tribunales Constitucionales1477.

En consecuencia —dice Tavolari—, los principios procesales conforman el "modo de

ser" de un sistema procesal, que al propio tiempo que inspira las normas específicas
que lo constituyen, es el referente supletorio al que acudir cuando las tales normas se
tornan insuficientes. "De estos principios podemos predicar, por una parte, cierto
grado de trascendencia y, por ende, de inmutabilidad y generalidad"1478.

La tarea emprendida por la doctrina procesalista, de proponer una sistematización

de los principios y garantías que informan el proceso penal chileno a partir de la
reforma, es un cometido bastante nuevo, ya que la escasa bibliografía existente en
materia procesal penal, surgida al alero del viejo código de 1906, se centró,
fundamentalmente, en los denominados principios formativos del procedimiento. De
allí que las invocaciones a las doctrinas foráneas resulten obligadas en la
determinación del contenido de principios que son comunes a los diferentes sistemas
procesales contemporáneos1479.
 Las nociones de principios y garantías se hallan indisolublemente ligadas y la
diferenciación entre ambas resulta algo forzada, porque, en el fondo, el
reconocimiento de garantías procesales obedece, en buena medida, a lo que se ha
denominado "la constitucionalización de los principios procesales penales". Así, por
ejemplo, al consagrar como garantía el derecho a un juicio oral y público,
simplemente se están elevando a rango constitucional los principios de oralidad y
publicidad, desplazando a la escrituración y el secreto1480.

Una "lectura constitucional" del proceso penal lleva a proponer, antes que principios,
garantías, en atención a que, según expresa Ramos Méndez:

... tradicionalmente se suele hablar de principios para referirse a estas máximas

fundamentales que deben inspirar el proceso. Sin embargo, es frecuente asistir a solemnes
declaraciones de principios que luego hallan escaso eco en la realidad. Por eso vale la
pena optar por otra manifestación del lenguaje que pone el acento en el grado dc
cumplimiento y no en la mera enunciación. Se habla de garantías, porque están ahí para
exigir su observancia...1481.

Como principios capitales, informadores del proceso penal que tras una puesta en
marcha gradual a lo largo del país terminó por estar vigente en todo el territorio en
2005 y, específicamente, de la actividad estatal persecutoria de delitos, se citan los
siguientes: 1. Principio de oficialidad; 2. Principios de investigación oficial y aportación
de parte; 3. Principio acusatorio; 4. Principios de legalidad y oportunidad1482.

1. El principio de oficialidad —opuesto el principio dispositivo— puede ser analizado

desde dos perspectivas: el comienzo del procedimiento y la disponibilidad de la
pretensión penal.

En cuanto al inicio del procedimiento, este principio implica no sólo el derecho, sino
el deber del Estado de perseguir de oficio los delitos, con independencia de la
voluntad de la víctima o de cualquiera otra persona. Tiene consagración constitucional
y legal. El artículo 80 A de la Constitución Política prescribe que "el ministerio público
dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos... y
en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley". Por su
parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público prescribe en su artículo 1°: "El Ministerio
Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso,
ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley".

Ha desaparecido la facultad que en el antiguo sistema se otorgaba a los tribunales

para dar inicio a la investigación penal.

Aun cuando el principio de oficialidad rige con carácter general, el Código Procesal
Penal reconoce, por vía excepcional, manifestaciones del principio dispositivo, que se
corporeizan en la acción penal privada y acción penal pública previa instancia del
particular.

En lo tocante a la disponibilidad de la pretensión penal, si bien es incompatible con

el principio de oficialidad, el nuevo código mantiene el reconocimiento de eficacia a la
renuncia, el desistimiento y el abandono de la acción penal privada. Cabe añadir a
estas figuras tradicionales los acuerdos reparatorios, transacciones representativas
de una salida alternativa al proceso, que pueden ser celebradas directamente entre el
imputado y la víctima, basadas, como su nombre lo indica, en una reparación
satisfactoria para ella, en casos de delitos de escasa gravedad y cuya aprobación
provoca el sobreseimiento definitivo del proceso y la extinción de la responsabilidad
penal del imputado. Esta institución, como también la suspensión condicional del
procedimiento significan una morigeración necesaria al principio de legalidad
procesal, de antigua data en el sistema inquisitivo, y abren la vía que conduce a un
"Derecho Penal de alternativas"1483. Se advierte en estos mecanismos la vertiente
procesal de las tendencias crecientes de despenalización, que procuran no sólo evitar
la pena, sino incluso la utilización del entero aparato penal, es decir, del sistema
judicial penal propiamente dicho1484.

2. Los principios de investigación oficial y aportación de parte. El principio de

investigación oficial —actividad judicial independiente de los requerimientos de parte
— ha sido ligado tradicionalmente con el procedimiento penal, que involucra intereses
públicos, y el principio de aportación de parte con el proceso civil, en el que sólo están
implicados intereses privados.

Procede afirmar la vigencia del principio de investigación oficial en el nuevo Código,

desde que el Ministerio Público —representante del Estado—, en cuanto destinatario
de este principio, dirige autónomamente la investigación y tiene la carga de generar
durante el juicio oral la prueba en que deberá basarse la sentencia que acoja la
acusación e imponga condena.

3. El principio acusatorio. La esencia de este postulado radica en la separación de

los poderes y funciones que convergen en una persecución penal: investigación,
acusación y enjuiciamiento, asegurando la permanente imparcialidad del juez (ne
procedat iudex ex officio).

"El principio acusatorio se ha convertido en el principio fundamental del moderno

método de enjuiciamiento criminal, que rige desde el inicio mismo del proceso"1485.
Como "una exigencia constitucional en todos los procesos penales", destaca el
Tribunal Constitucional español el respeto al principio acusatorio1486.

Es característica propia del proceso inquisitivo que el acusador y el juzgador sean la

misma persona, de la cual participa de manera plena el código procesal de 1906,
caracterizado como "uno de los sistemas inquisitivos más puros del mundo
contemporáneo"1487. En este cuerpo legal están entregadas al juez unipersonal las
funciones de indagar, acusar y sentenciar.

Conviene recordar que el Código Modelo de Proceso Penal para Latinoamérica,

tenido a la vista por los redactores del nuevo código chileno, consagra como principio
fundamental la adopción del modelo acusatorio, con nítida separación entre las
funciones de juzgar, acusar y defender.

En el código surgido de la reforma se confía al Ministerio Público, en forma

exclusiva, la tarea de dirigir la investigación, de acusar y sustentar la acusación ante
los órganos jurisdiccionales respectivos.

"En consecuencia, este proyecto establece las bases de un nuevo sistema procesal
penal que pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro con una
orientación de carácter acusatorio"1488.

Se configura un efectivo régimen acusatorio caracterizado no sólo por la separación

absoluta de los órganos encargados de las funciones de acusar y sentenciar, sino por
la exigencia de una acusación previa para que tenga lugar el proceso. (Wo kein
Kläger da kein Richter - donde no hay acusador no hay juez). En consecuencia, no se
dará comienzo jamás a una investigación penal por espontánea decisión judicial; ella
requerirá, en cambio, siempre, iniciativa del fiscal1489.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código Procesal Penal admite que la acción penal
pueda ser ejercida por la víctima y otras personas relacionadas con ella, debiendo
deducirla ante el Juez de Garantía (juez de control de la instrucción), quien debe
decidir sobre su admisibilidad. Como expusimos anteriormente, en algunos casos
será necesaria la iniciativa del particular para que pueda iniciarse una investigación
penal tratándose de ciertos ilícitos.

La doctrina llama la atención sobre "la fuerza con que rige el principio acusatorio en
el nuevo sistema procesal penal chileno"1490, particularmente, si se compara su
estructura con otras propuestas surgidas en el Derecho Comparado, ajustándose a la
nota esencial del principio acusatorio, cual es que "el Estado procede a desdoblar sus
competencias de acusación y decisión en dos órdenes de funcionarios,
pertenecientes al mismo Estado, pero distintos entre sí"1491.

En las discusiones que sirvieron de base a la elaboración del texto se impuso el

carácter autónomo —reconocido constitucionalmente— del Ministerio Público, por
encima de las alternativas que implicaban crear un juez de instrucción con funciones
investigadoras o un ministerio público dependiente del Poder Judicial. Otra iniciativa
legal, citada como demostrativa del propósito de establecer un sistema pura o
auténticamente acusatorio, es la creación de la Defensoría Penal Pública, entidad que
—lamentablemente— carece de autonomía, dependiente del Ministerio de Justicia,
encargada de la defensa de los imputados que no pueden obtenerla a su propia
costa.

Numerosas son las garantías procesales vinculadas al principio acusatorio, que

algunos autores denominan "principios político-procesales", recogidas en el Código
Procesal Penal como "principios básicos": imparcialidad, derecho a la defensa,
contradicción, principio de inocencia, non bis in idem, correlación entre acusación y
fallo.

4. Principios de legalidad y oportunidad. En cumplimiento al principio de legalidad, el

Estado, a través del Ministerio Público, está obligado a iniciar y sustentar la
persecución penal de todo hecho delictivo que llegue a su conocimiento, sin que
pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su arbitrio1492.

El procesalista Maier explica que en el principio de legalidad convergen dos

principios menores que, sumados, dan origen al de legalidad: "principio de promoción
necesaria" (deber de poner en movimiento la persecución penal ante la noticia de un
delito) y el "principio de irretractabilidad" (imposibilidad de suspender, interrumpir o
hacer cesar la indagación ya comenzada)1493. Se suele encontrar la fundamentación
del principio de legalidad en el principio de igualdad ante la ley, en cuanto garantiza la
aplicación igualitaria de las normas punitivas y evita discriminaciones, excluyendo
cualquier mecanismo formal de selección entre los casos que han de ingresar al
Derecho Penal adjetivo.

El derecho de nuestros países, en general, se ha aferrado al principio de legalidad, que

pretende perseguir todas las acciones punibles, según una regla general de obligación.
Pese a ello, en la práctica operan diversos criterios de selección informales y políticamente
caóticos, incluso dentro de los órganos de persecución penal y judiciales del Estado. De allí
que sea necesario introducir criterios que permitan conducir esta selección de casos
razonablemente y conforme a decisiones políticas convenientes. Ello significa modificar, en
parte, el sistema de ejercicio de las acciones del Código Penal, tolerando excepciones a la
"legalidad", con criterios de "oportunidad", legislativamente orientados1494.

En la actualidad se califica al principio de legalidad como "sumamente

desacreditado", situándose su desprestigio más que nada en motivos derivados de la
praxis procesal penal, ya que ésta demuestra la existencia de mecanismos informales
de selección —exentos de normativización— que muchas veces redundan en una
política penal persecutoria de los sectores social y económicamente más
desprotegidos, lo que a fin de cuentas significa desigualdad1495. También contribuye
a desestimar la vigencia irrestricta del principio de legalidad la irrupción en el Derecho
Penal material de soluciones alternativas, tendientes a sustituir la coacción penal
obligatoria, para hacer realidad los principios limitativos del ius puniendi estatal,
subsidiariedad y ultima ratio. Precisamente, el mensaje del proyecto de Código
Procesal Penal deja en claro que la reforma no está dirigida únicamente a terminar
con el antiquísimo procedimiento inquisitivo, sino que persigue también como meta el
hacer realidad los principios fundamentales de lesividad y ultima ratio, constitutivos,
junto a otros postulados, "de un patrimonio común, de una plataforma sobre la que
debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado"1496. Esta
conexión entre principios penales y procesales es oportuna para tener presente que si
bien el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son disciplinas autónomas, no se
trata de compartimientos estancos, desconectados entre sí; se trata, al contrario, de
dos sistemas complementarios, cuyas funciones están subordinadas a la forma en
que están reguladas las del otro1497. "El Derecho material, y su formulación de
criterios de selección y el Derecho formal, con la formulación del escenario, dependen
el uno del otro, y sólo las prestaciones respectivas de ambos hacen posible el
proceso penal y la producción del caso"1498.

Las críticas dirigidas al principio de oficiosidad u obligatoriedad han generado como

reacción que, frente a la clásica actitud de iniciar una pesquisa por todo delito
conocido, se responda con la posibilidad reglada de no instruir un proceso en el
evento de cumplirse los requisitos que la ley determina.

Maier precisa que el panorama político-criminal universal propone, hasta ahora,

sobre todo en el ámbito cultural próximo a nosotros, soluciones basadas,
fundamentalmente, en el abandono del principio de legalidad de la persecución penal
(obligatoriedad) - parcial para aquellos órdenes jurídicos que contenían a este deber
como regla de principio, al establecer ciertos criterios de oportunidad, fundados
utilitariamente1499.

El principio de oportunidad es definido por Roxin como el "que autoriza a la fiscalía a

decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento,
aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al
resultado de que el imputado ha cometido una acción punible"1500.

Entre un principio de oportunidad libre o de discrecionalidad (entrega el ejercicio de

la facultad persecutoria a la discreción total del Ministerio Público) y un principio de
oportunidad reglada (la ley establece los casos y condiciones en que el ente
persecutor está autorizado para ejercer esta facultad, bajo un sistema de controles),
se prefiere este último, al cual asigna el impulsor del Código Procesal Penal Modelo
iberoamericano dos objetivos centrales:

Primero, la descriminalización de hechos delictivos, evitando el ejercicio del poder

penal en los casos en que otras formas de respuesta del Estado frente a la conducta
antijurídica pueden conducir a mejores resultados; segundo, la eficiencia del sistema
penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta irrenunciable su
actuación como sistema de control social, procurando el descongestionamiento de
una justicia penal sobrecargada, que no permite, precisamente, el tratamiento
preferente de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por los
instrumentos penales, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por
selección natural, provoca la sustentación rígida del principio de legalidad1501.

Después de reproducir las críticas dirigidas al principio de oficiosidad, Tavolari

apunta que "[n]o puede sorprender, entonces, que se proclame la necesidad de una
discriminación positiva, encaminada a determinar si bajo supuestos que corresponde
establecer, debe o no someterse a todo el que ha delinquido, a enjuiciamiento penal".
El Proyecto de Código Procesal Penal recoge la respuesta actual a la clásica actitud
de incoar proceso penal por todo delito de que se tenga noticia, con la posibilidad de
no instruir un proceso si se dan las hipótesis que la ley determina1502.

El principio de oportunidad se halla consagrado en el Código Procesal Penal, cuyo

artículo 170 dispone: "Los fiscales del Ministerio Público podrán no iniciar la
persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada
al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se
tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.

Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará
al juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere".

Se prevén en el texto legal controles jurisdiccionales para el evento de que el fiscal

se excediere en el ejercicio de esta atribución.

La historia fidedigna de este precepto da cuenta de que el Senado tuvo presente

que tras el principio de oportunidad existe una decisión de política criminal que es
adoptada por el Ministerio Público de conformidad a su Ley Orgánica Constitucional,
y, puesto que es el propio código el que determina las hipótesis legales de aplicación
de este principio, el juez interviene para comprobar que no se esté ejerciendo dicha
atribución fuera de ese marco.

4. C

Atendidas las estrechas relaciones que vinculan al Derecho Penal Sustantivo y

Derecho Penal Adjetivo —constitutivos de un binomio inescindible, en cuanto el
segundo ordenamiento es el instrumento del primero y le permite operar en la realidad
social—, generan honesta inquietud entre muchos penalistas las tendencias
expansionistas que han invadido últimamente al Derecho Penal y a la Política
Criminal, orientadas claramente hacia un reforzamiento y protección del Derecho
Penal en sí mismo, más que a una protección del individuo como miembro de la
comunidad humana, teniendo como divisa el aseguramiento de la denominada
"eficiencia penal", olvidando que el ser humano tiene derechos anteriores y superiores
al Estado y que éste debe su existencia a aquél y no viceversa1503.

Sería ilusorio pensar que la vigencia de un Código Procesal Penal constituye un

remedio universal para los males de la administración de justicia penal. En nuestra
situación, el código representa el núcleo a partir del cual se pueden transformar
prácticas obsoletas y viciadas sobre el ejercicio del poder penal del Estado1504. La
modernización del sistema procesal exige una transformación integral del
ordenamiento penal en su conjunto, que incluya al Derecho Penal material y al
Derecho Penal ejecutivo o penitenciario.

5. B

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1416 Así, entre otros, B , Karl, Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T. (1907), par.1, I, II;
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1417R V , cit.

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1421D C , ídem; R V , cit.

1422D C , ibídem.

1423F , Wolfgang, "Delito y sistema de delito", en El sistema integral, cit., pp. 194 y ss.

1424W /F , El sistema integral, cit., p. 9.

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1436 Cury, Enrique, cit., p. 118.

1437H , cit., p. 150.

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1443 Cita del prólogo de su Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, contenida en el artículo de Daniel
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1452K , Carlos, "Nuevos caminos de la...", cit., p. 21.

1453C P , cit., pp. 135-136.

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1456E , cit., p. 27.

1457E , cit., p. 27.

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1459E , cit., p. 28.

1460E , cit., pp. 22, 23, 24.

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Valparaíso, XXVI, 2005, Semestre I, pp. 27-39.

1462C , cit., p. 28.

1463 Cit. por E , Nuevos Horizontes..., p. 38.

1464* Forma parte del libro Temas Penales, Estudios de Derecho Penal y Criminología, Corte
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1
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1487H , M. y L , J., cit., p. 45.

1488Mensaje del Ejecutivo, Código Procesal Penal.

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1494Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, Parte General, IX La eficacia del proyecto, p.
315.

1495H , M. y L , J., cit., p. 46; M , J., Derecho Procesal Penal argentino, cit., pp. 552 y
ss.

1496M C , F., cit. por K , C., "Las actuales relaciones entre Derecho Penal
Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo", cit., p. 329.
 1497Cury, E. (2005). Derecho Penal, Parte General. Santiago: Ediciones Universidad Católica de
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1502T , R., cit., p. 569.

1503K , C., cit., pp. 333-334.

1504Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, cit., p. 314.

 VII D P I

L C
A D H S
P C S

La jurisprudencia mencionada en esta exposición está referida a sentencias de

casación pronunciadas por la Segunda Sala de la Corte Suprema en procesos
relativos a delitos de secuestro, homicidio y aplicación de tormentos, cometidos por
agentes del Estado, actuando al servicio de la dictadura instaurada en el año 1973,
calificados, en cuanto delitos de lesa humanidad, junto a otros de competencia actual
de la Corte Penal Internacional, como crímenes de derecho internacional, que
representan los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
internacional1505.

El ataque a los intereses fundamentales de la comunidad internacional le da al delito

una dimensión internacional y lo convierte en un crimen de derecho internacional.
Estos crímenes de derecho internacional afectan a la comunidad internacional en su
conjunto. En consecuencia, el castigo de los crímenes de derecho internacional es
una tarea de la comunidad internacional y, por esta razón —como puntualiza
Jescheck— y lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, las normas de derecho penal
internacional traspasan el "blindaje de la soberanía estatal".

1. El profesor Humberto Nogueira señala que la supremacía constitucional es una

calidad política de toda Constitución Política, en cuanto ella es un conjunto de reglas
jurídicas que se tienen por fundamentales y esenciales para preservar la forma
política del Estado, su sistema de valores, los derechos fundamentales y el sistema
de fuentes formales del derecho. La Carta Fundamental asegura y garantiza los
principios y reglas que determinan la convivencia en dicha sociedad política.

A la Constitución Política en cuanto regla de fondo y de procedimiento se le

garantiza, así, su supremacía y estabilidad, debiendo anularse o inaplicarse, en su
caso, las normas y actos que la contravienen.

Al término de la segunda conflagración mundial pasa la Constitución a ser un

estatuto dotado de fuerza directa y efecto vinculante, desarrollándose el principio de
supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución, donde la ley vale
y se aplica sólo si es conforme a la Carta Fundamental.

2. Como efecto del proceso anterior, los derechos asumidos en la Constitución no

representan meras declaraciones, sino que en las nuevas constituciones los derechos
fundamentales tienen fuerza vinculante y directa, irradiando todo el orden jurídico.

Esos derechos asumen la doble calidad de derechos-facultades de los individuos y

de fundamentos objetivos del orden constitucional, exigiendo el empleo de técnicas y
métodos interpretativos para implementar su aplicación directa, la superación de
lagunas y las eventuales tensiones entre derechos1506.

Los Estados constitucionales contemporáneos reconocen a la Constitución como

norma jurídica plena, que posee el más alto nivel dentro de la jerarquía de las normas
del ordenamiento jurídico interno y poseedora de plena fuerza normativa. Ello exige a
todo intérprete del orden jurídico operar a partir de la Constitución y en consonancia
con sus valores, principios y reglas, por ello puede sostenerse, con María Luisa
Balaguer Callejón, que toda teoría de la interpretación debe ser necesariamente una
teoría constitucional de la interpretación, ya que solamente en dicha perspectiva es
jurídicamente viable1507.

En relación con los derechos fundamentales, conceptualizados conforme a los

valores y principios asumidos por la Carta Fundamental chilena en sus artículos 1º, 5º
y 19, como un conjunto de atributos, facultades e instituciones que concretan las
exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas, en cuanto expresión de
la dignidad humana, se habla del bloque constitucional de derechos fundamentales.
Por este bloque se entiende el conjunto de derechos de la persona —atributos y
garantías— asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho
internacional de los derechos humanos —tanto el derecho convencional como el
derecho consuetudinario y los principios de ius cogens— y los derechos implícitos,
expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, todos los cuales en el ordenamiento
constitucional chileno conforman límites al ejercicio de la soberanía, como lo
especifica categóricamente el artículo 5º inciso 2º de la Constitución vigente.
 3. Son varios los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema que han declarado que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce
su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, valores que son
superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades estatales, incluido el
propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos.

Queda incorporada al bloque constitucional de los derechos fundamentales, por

virtud del artículo 5º de la Carta, la tutela brindada a éstos por el derecho
convencional internacional de los derechos humanos. Los derechos fundamentales
tienen así una doble fuente, interna e internacional, asumiéndose explícitamente el
deber constitucional imperativo de los órganos estatales de promover y asegurar los
atributos derivados de la dignidad del ser humano, sea que ellos se encuentren
asegurados en el derecho interno o en el derecho convencional internacional. Se ve
complementado el aseguramiento de los atributos y garantías que protege la Carta
Fundamental con los atributos y garantías que determina el derecho de los tratados
ratificados por Chile y vigentes.

La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han incorporado directamente a la

Carta Política, en el ámbito de los derechos fundamentales, los atributos asegurados
en el derecho convencional internacional.

Las sentencias dictadas al respecto por el Tribunal Supremo en materia penal —en
procesos por violaciones a los derechos humanos—, representativas de una
tendencia que se ha mantenido en general desde el año 2006 hasta el presente, han
sido suficientemente difundidas y se hallan citadas por todos los autores que se han
ocupado del tema. No obstante, se pueden mencionar por vía de ejemplo las
sentencias de la Segunda Sala de la Corte de 13.03.2007, rol Nº 3125-04, y
24.05.2012, rol Nº 288-12. Esta última es destacada por el profesor Gonzalo Aguilar
Cavallo, de la Universidad de Valparaíso y Universidad Andrés Bello, como
realizadora de un control de convencionalidad explícito respecto de los Convenios de
Ginebra e implícito en cuanto a las normas y jurisprudencia interamericanas.

Ahora bien, en el ámbito civil, la Corte Suprema, en sentencias de 15.10.2008 y

8.04.2010, ha otorgado la indemnización de perjuicios a las víctimas de delitos de
lesa humanidad, aplicando preferentemente las normas de derecho internacional de
derechos humanos por sobre las normas de prescriptibilidad del Código Civil, que se
califican de contradictorias con las disposiciones del derecho internacional de los
derechos humanos, que protegen el derecho de las víctimas a recibir una reparación.

Recientemente —4.09.13—, la Segunda Sala de la Corte Suprema ha resuelto que

tratándose de delito de lesa humanidad cuya acción penal es imprescriptible, no
resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas
sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad
expresa manifestada por la normativa internacional sobre derechos humanos,
integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del
artículo 5º de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de las víctimas y otros
legítimos titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a
consecuencia del acto ilícito.

También declaran los sentenciadores que el hecho de que los actores hayan sido
favorecidos con beneficios económicos del Estado en virtud de la Ley Nº 19.123, es
una forma de reparación colectiva complementada con la reparación material del
daño moral individual sufrido por las víctimas como consecuencia de la comisión de
un delito cuya certeza se obtiene, independientemente de la época de ocurrencia de
los hechos, recién con este proceso. Para ello, basta con atender al espíritu de la Ley
Nº 19.123, en cuanto establece que los beneficios allí contemplados dicen relación
con los compromisos adquiridos por la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación, con el propósito de coordinar, ejecutar y promover las acciones que
fueren necesarias para el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en su
informe. Circunstancias estas que en ningún caso pueden confundirse con aquellas
que emanan del derecho internacional que impone la obligación de reparación
íntegra. El derecho ejercido por los actores, tanto para requerir la bonificación y la
pensión mensual antes referidas, como el que los habilitó para demandar
judicialmente proceden de fuentes diversas. En consecuencia, los beneficios
establecidos en el cuerpo legal citado no resultan incompatibles con la reparación del
daño moral sufrido por las víctimas como consecuencia de la comisión de los delitos
de que se trata.

4. En cuanto concierne concretamente al control de convencionalidad en el ámbito

interamericano, conviene recordar que esta noción encontró en la doctrina
constitucional francesa y, sobre todo, en la jurisprudencia de sus órganos
jurisdiccionales un terreno abonado. Este control alude a la atribución de los jueces
de contrastar las normas dictadas por el Poder Legislativo nacional —y
eventualmente por el poder constituyente— con la normativa contenida en los
tratados internacionales que han sido ratificados por el Estado para hacer prevalecer
esta última sobre las normas emanadas del poder interno. Se trata, entonces, de que
los magistrados y, por ende, los Estados cumplan su deber de adecuar el orden
jurídico nacional al derecho internacional y de hacer prevalecer este último en
determinados casos sobre aquél.

Juana María Ibáñez Rivas, consultora peruana en temas de derecho internacional

de los derechos humanos, señala que el control de convencionalidad es definido
como una herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos del
Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad, que permite
garantizar que la actuación de dichos órganos resulte conforme a las obligaciones
contraídas por el Estado respecto del tratado del cual es parte1508.

Se asigna a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de

26.09.2006, caso Almonacid Arellano vs. Chile, el rol de haber asumido por primera
vez el control de convencionalidad como una doctrina general, aceptada por todo el
tribunal:

"124: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana".

La Corte Interamericana ha considerado igualmente que:

"Todos los Estados partes de la Convención Americana tienen el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a los encubridores de
dichas violaciones. Y toda personal que se considere víctima de éstas tiene derecho de
acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de
la sociedad, ese deber del Estado".

La Corte Suprema de Chile, en sentencia de 26.10.1995, basándose en el artículo

27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, expresó que es un
principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar
su derecho interno para eludir obligaciones y compromisos internacionales acordados
por dichos tratados, lo que ciertamente, de producirse, sí debilitaría el estado de
derecho.

En otros fallos, la Corte ha establecido que las normas de ius cogens, que
proscriben la comisión de ilícitos que repugnan a la conciencia humana y constituyen
crímenes contra la humanidad, conforman el derecho internacional preceptivo, el cual
junto con el derecho internacional convencional, forman parte integrante del derecho
chileno.

5. En cuanto se refiere al control de convencionalidad realizado por los tribunales

chilenos, el profesor Gonzalo Aguilar menciona en su artículo "El control de
convencionalidad en la era del constitucionalismo de los derechos. Comentario a la
sentencia de la Corte Suprema de Chile en el caso denominado Episodio Rudy
Cárcamo Ruiz de fecha 24 mayo de 2012"1509 que uno de los primeros casos en que
se verifica ese control es el relativo al secuestro de Miguel Ángel Sandoval Rodríguez,
en el que la sentencia del tribunal —2004— se ha convertido, según el autor, en un
verdadero hito judicial.
 Otro fallo citado por el mismo comentarista es el recaído en el año 2006 en el caso
Molco, en el cual, señala el profesor Aguilar, la Corte Suprema aplica el derecho
internacional convencional —además de los principios y la costumbre como fuentes
del derecho internacional— para resolver el caso.

También destaca especialmente, el académico citado, la sentencia de la Corte

Suprema de 24.05.2012, recaída en el caso denominado secuestro de Rudy Cárcamo
Ruiz, señalando que efectúa a cabalidad un control de convencionalidad de la manera
que enseñan las directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Resalta el autor el hecho de que los jueces realizan un control de convencionalidad
explícito respecto de los cuatro Convenios de Ginebra ratificados por Chile y,
singularmente, de su artículo 3º.

El doctor Nogueira expresa que la Corte Suprema ha sostenido, en su interpretación

del artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental, que se incorporan a la Constitución
material los derechos fundamentales asegurados y garantizados por los tratados
internacionales ratificados y vigentes. Transcribe los siguientes considerandos de la
sentencia de 13.03.2007:

"En definitiva, los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al

ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material, adquiriendo
plena vigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado
desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo,
protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el
pleno respeto de los derechos. Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5º, sino
también del 1º, incisos primero y cuarto, y 19, Nº 26, de la Carta Magna y de los mismos
tratados internacionales, entre éstos del artículo 1º común a los Cuatro Convenios de
Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el
derecho internacional humanitario".

"Que la indicada consagración del derecho de gentes y su aceptación permite considerar

que existía a la época del hecho criminoso de autos, un sistema de protección de derechos
obligatorio para el Estado de Chile, independientemente del consentimiento expreso de las
naciones vinculadas y que se conoce como reglas imperativas de derecho internacional o
'ius cogens'. Tales patrones se imponen a los Estados y prohíben los crímenes de lesa
humanidad, incluso durante el desarrollo de conflictos de carácter internacional o internos.
Este derecho perentorio internacional implica el rechazo 'in limine' por las naciones
civilizadas de injustos que repugnan a la conciencia humana y que constituyen crímenes
contra la humanidad".

Cabe invocar también la sentencia de 8.07.2010, recaída en el denominado caso

Prats, en la cual el tribunal supremo desestima, apoyándose esencialmente en la
categoría de delitos contra la humanidad de los crímenes cometidos, las alegaciones
de amnistía y prescripción de la acción penal.

El fallo de 24.05.2012, sobre secuestro calificado de Rudy Cárcamo, y que en

opinión del profesor Aguilar representa un paso adelante en el proceso de
restablecimiento de la confianza en el Estado de Derecho, no sólo considera
improcedente la aplicación del Decreto Ley de Amnistía de 1978, sino que además
descarta la prescripción de la acción penal e incluso la de la prescripción gradual,
mecanismo de atenuación de la pena previsto en el artículo 103 del Código Penal, en
virtud de lo dispuesto en el derecho internacional, singularmente en el derecho
humanitario. Este mismo criterio expresa el fallo dictado el 18.06.2012 en el caso
Vergara Doxrud.

6. En cuanto a la aplicación de la denominada prescripción gradual, prevista en el

artículo 103 del Código Penal, que sólo permite disminuir la pena y no conduce a la
impunidad del hecho, algunos estimamos que no procede tratándose de delitos
permanentes como el secuestro, ya que mientras se mantiene latente el estado
antijurídico creado por el delito
—que sólo cesa o con la recuperación de la libertad ambulatoria o la muerte de la
víctima— no es posible situar en el tiempo el momento de inicio del cómputo del plazo
de prescripción de la acción penal, impedimento que no se da en los delitos
instantáneos, como el homicidio, por ejemplo. Otros jueces opinan que tratándose de
delitos de lesa humanidad, debe excluirse la aplicación del instituto en cuestión, ya
que siendo imprescriptibles esos ilícitos, no puede acogerse la media prescripción,
que se fundamenta, al igual que la prescripción total, en el transcurso del tiempo
desde la comisión del hecho delictivo.

Algunos críticos de la aceptación de la fórmula de atenuación del artículo 103 del

Código Penal agregan, como sustento de su rechazo en esta clase de infracciones,
que mediante su aplicación se llega en la praxis a penas privativas de libertad muy
leves, cuya ejecución generalmente se suspende por virtud de alguna medida
alternativa de la Ley Nº 18.216, lo que viene a equivaler a la impunidad de los
hechores, solución que repudia el derecho internacional de los derechos humanos. En
realidad, parece discutible que se pueda hablar de impunidad, si es que los culpables
deben satisfacer un castigo, aunque sea de menor extensión que el pretendido por la
parte acusadora, situación que puede darse en cualquier juicio criminal mediante el
juego de los factores legales que inciden en la determinación judicial de la pena, en
especial, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

Un estudio muy detallado de la prescripción gradual aplicada a los delitos de lesa

humanidad, con énfasis en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, puede
encontrarse en la tesis presentada en el año 2010 por doña Karinna Fernández Neira
para optar al grado de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile.

7. Finalizo esta breve exposición citando nuevamente al profesor Gonzalo Aguilar

Cavallo, quien, en un artículo publicado en la revista Estudios Constitucionales, Año
7, Nº 1, 2009, califica a la aplicación efectuada por la Corte Suprema del Derecho
Internacional como un "proceso esperanzador", basado en el abundante acervo
jurídico internacional que ha ido desarrollando, a lo largo de los años, el máximo
tribunal. Ninguna de las fuentes más importantes del Derecho Internacional ha
escapado —señala el autor— a la aplicación e interpretación de la Corte Suprema.
Esta interpretación y aplicación ponen de manifiesto que una de las características de
la tradición jurídica chilena es el fiel respeto y cumplimiento de esta rama del derecho.

15051 W , Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Madrid, Tirant lo Blanch, 2005, p. 77.

1506N , Humberto, "La concepción de Constitución, el bloque de constitucionalidad de

derechos fundamentales y el control de convencionalidad en la práctica jurisprudencial del Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Chile", en Derechos Fundamentales. Libro homenaje
al Profesor Francisco Cumplido Cereceda, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2012, pp. 219-260.

1507B C , María Luisa, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico,

Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1997, p. 80.

1508I R , Juana María, "Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde

la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en Anuario de Derechos
Humanos, N° 8, 2012, pp. 103 y 113.

1509A , Gonzalo, "El control de convencionalidad en la era del constitucionalismo de los

derechos. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile en el caso denominado Episodio
Rudy Cárcamo Ruiz de fecha 24 mayo de 2012", en Estudios Constitucionales, Año 10, Nº 2, 2012, pp.
717-749.
 VIII D -H

J A E O

Discurso de Carlos Künsemüller Loebenfelder1510

Para quien acompañó al profesor Alfredo Etcheberry O. durante un largo período de

su brillante carrera académica, aprendiendo del ejemplo de su vida no sólo de
maestro, sino de compañero, constituye un gran honor intervenir en este solemne
acto de reconocimiento organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile en homenaje a uno de sus profesores más destacados, que ha enterado más de
50 años de actividad académica y goza de reconocido prestigio nacional e
internacional.

Quiero remontarme al año 1968, época en la que cursaba el 5° año de la carrera en

esta Facultad y me inscribí en el curso de Derecho penal profundizado en delitos
económicos, que dictaba el profesor Alfredo Etcheberry O.

Esta notable experiencia docente incrementó con gran fuerza mi interés por la
ciencia penal, que había sido impulsado previamente por las excelentes clases de los
profesores Luis Ortiz Quiroga y Sergio Yáñez Pérez (Q.E.P. D.).

Conjuntamente con mi transitar por los pasillos de esta querida escuela,

compartiendo como docente auxiliar las tareas académicas que en calidad de
profesor ordinario dirigía el maestro homenajeado, tuve la fortuna de acompañarlo
también por un extenso período de tiempo en el trabajo profesional, recibiendo
invaluables enseñanzas sobre el recto cometido del abogado, que debe someterse a
las exigencias del más elevado nivel técnico-jurídico y el apego irrestricto a los
postulados éticos que deben guiar nuestra profesión.

La magnífica obra científica del profesor Etcheberry, que ha motivado a través del
tiempo, además de otras merecidas aprobaciones, la preparación de un libro
homenaje por esta casa de estudios, no se circunscribe únicamente a sus numerosas
obras publicadas, todas conocidas y utilizadas por los estudiantes, los profesores, los
abogados y los magistrados. Conviene recordar hoy que su memoria de prueba sobre
el concurso aparente de leyes penales fue calificada por el profesor Álvaro Bunster
como una obra notabilísima, de excelencia científica, en la cual la originalidad y el
vigor de pensamiento se unen a la forma diáfana y sencilla de exposición; es la obra
monográfica más profunda, brillante e inteligente que se haya escrito entre nosotros
sobre un tema de Derecho penal. Estos conceptos fueron reiterados en la Revista de
Ciencias Penales, T. XV, 3ª época, enero-abril 1956, por el mismo profesor, a la
sazón, director de la revista.

Se desempeñó don Alfredo como presidente del Instituto de Ciencias Penales de

Chile, que se halla actualmente en plena actividad y cuenta con su apoyo
permanente, y como director de la Revista de Ciencias Penales, imprimiendo un
perenne signo de excelencia a estos desempeños, que ha inspirado sin duda a las
jóvenes generaciones de penalistas.

Con ocasión de la aparición del libro El derecho penal en la jurisprudencia, del

profesor Etcheberry, se publicó en la Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1969,
el comentario de don Enrique Cury Urzúa, querido colega y amigo (Q.E.P.D.), quien
manifestó que no cabía duda de que en nuestro país se echaba de sentir la ausencia
de un trabajo como el que ahora nos ha entregado el profesor de la Universidad de
Chile. Una ojeada panorámica a la situación de la jurisprudencia ha de ser uno de los
puntos de partida de toda reflexión doctrinaria y de toda actividad jurídica práctica.
Hasta ahora eso no era posible o, en todo caso, requería de un esfuerzo fatigoso y
prolongado. Etcheberry abre las puertas al mejor aprovechamiento de las decisiones
jurisprudenciales en el conjunto de la tarea jurídica.

La historia del Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica tiene registrada
en la memoria de esa iniciativa continental, debida a uno de los grandes del Derecho
penal chileno, el profesor Eduardo Novoa Monreal, la activa participación de Alfredo
Etcheberry desde la primera sesión constitutiva, en 1963, llevando sus conocimientos
a través de las discusiones en las distintas reuniones regionales, a todos los países
latinoamericanos participantes.

El nacimiento de la Sección Chilena de la Asociación de Derecho Penal en la

década de 1980 se debe al empuje y visión del profesor Etcheberry, quien insistió con
gran poder de convicción ante un grupo de penalistas chilenos, entre los cuales me
incluyo, acerca de la necesidad de tener presencia el universo penal chileno en esa
entidad, fundada en 1924, en París, con el fin de restablecer la Unión Internacional de
Derecho Penal, suspendida en su intensa actividad por la Primera Guerra Mundial.

A la Sección Chilena, cuyo primer presidente fue precisamente don Alfredo

Etcheberry, le correspondió, entre otras actividades de significación internacional,
organizar en Santiago, en el año 2003, un coloquio cuyo tema fue Los principios del
Derecho Penal y su aplicación a los procesos disciplinarios, evento científico que
contó con la participación de numerosos delegados extranjeros, habiéndose publicado
las 13 ponencias recibidas en un número especial de la Revue Internationale de Droit
Penal.

Para la Sección Chilena, que tanto le debe a su fundador, constituye esta ocasión
solemne un momento propicio para testimoniarle el agradecimiento de todos quienes
han formado y forman parte de esta organización científica y procuran, con especial
esfuerzo y dedicación, seguir colaborando con sus actividades, dirigidas,
esencialmente, a continuar manteniendo a nuestro país en un sitial elevado en el
ámbito jurídico-penal internacional, en el cual lo ha representado Alfredo Etcheberry,
en su calidad de miembro del Consejo de Dirección de la AIDP.

Los trabajos de reforma penal, encaminados a lograr la redacción de un nuevo

código, también contaron con la valiosa intervención del profesor Alfredo Etcheberry,
quien presidió la Comisión de Reforma convocada por el Ministerio de Justicia, que
posteriormente se transformó en el Foro Penal.

Los avatares de la profesión de abogado y la actividad gremial concerniente a ello

no han estado al margen de las múltiples ocupaciones de nuestro homenajeado. En
efecto, se desempeñó como presidente del Consejo General del Colegio de la orden
entre los años 1989 y 1993, cumpliendo, además, en distintos períodos destacadas
funciones de Consejero.

También se ha ocupado el profesor Alfredo Etcheberry del Poder Judicial y su

estructura, proponiendo en un artículo publicado en la Revista N° 60 del Colegio de
Abogados, la creación de un Consejo Superior de la Magistratura, cuyos integrantes
sean nombrados mediante un procedimiento que asegure prescindencia política, a fin
de precaver los vicios que han desprestigiado a la institución en otros países, tema
este que, como es sabido, ha generado y genera un intenso debate en nuestro medio.

El profesor Etcheberry ha sido un inclaudicable defensor de los principios capitales,

liberales y garantistas, limitadores del ius puniendi estatal, postulados que, al decir del
profesor español Francisco Muñoz Conde, representan un patrimonio común —en
cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos fundamentales y una
seguridad personal que evite los despotismos y las arbitrariedades—, una plataforma
sobre la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal. Estos
principios debieran consagrarse, en opinión del profesor Etcheberry, a título de
profesión de fe como rectores e inspiradores de cualquier nuevo Código Penal que se
redacte.

La declaración de principios que sirve de portada al Anteproyecto de Código Penal

2005, que recoge varios de esos postulados, es desarrollada en profundidad, sobre
todo en materia de penas, por nuestro homenajeado en su discurso pronunciado con
motivo de la distinción de Doctor Honoris Causa que le otorgara la Universidad de
Talca en el año 2009.

Las inquietudes de la sociedad de nuestros días, plagada de lamentos punitivistas

frente al incremento de la criminalidad, en la que no faltan quienes sienten nostalgia
por la más cruel, inhumana y degradante de todas las penas, ya combatida por el
valeroso Beccaria en 1764, tornan oportuno leer el último párrafo del discurso aludido:

En la prevención de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal tiene solo un
papel y más bien modesto: más importante es la familia, la escuela primaria, la
confesión religiosa o convicción filosófica que profese el ciudadano, y las condiciones
económico-sociales imperantes en la sociedad. El aspecto represivo —simbolizado en
el Código Penal— es solo uno —y no el más importante— de los que deben
conjugarse para alcanzar y mantener la paz social.

Lamentablemente, no son pocos los juristas que pretenden aniquilar y sepultar el

bueno, viejo y decente Derecho penal liberal, al alero del cual nos hemos formado la
mayoría de los penalistas chilenos, y sustituirlo por una maquinaria de índole bélica,
el Derecho penal del enemigo, en que la persona humana está al servicio del Estado.

El profesor a quien rendimos homenaje ocupa un lugar destacado en los registros

de quienes cierran filas en torno a un Derecho penal del ciudadano, a un Derecho
penal ajustado a la medida del ser humano, cuya divisa debe ser: la dignidad de la
persona es intocable, respetarla y promoverla es obligación de todo poder público.

Según las propias palabras de Etcheberry, contenidas en su obra sobre el concurso

aparente de leyes penales, a todo estudioso de nuestra disciplina debe guiar el
propósito de extraer los problemas del oscuro terreno de las posiciones instintivas,
darles una exposición lógica, plantearlos en términos claros y proponer soluciones, o
por lo menos, sistematizar las que están implícitas en el ordenamiento jurídico. Este
principio ha guiado, sin duda, toda la trayectoria científica del profesor Etcheberry.
Con toda razón escribió Sebastián Soler, destacado penalista argentino, en el prólogo
a la 3ª edición de la obra Derecho Penal de que es autor nuestro ilustre homenajeado,
que el libro está escrito por el intelectual agudo y atento y por el jurisconsulto
prudente, que viven juntos y en paz en el alma de Alfredo Etcheberry.

Finalizo esta intervención recordando el título de una película muy aclamada en mi

juventud, Al maestro con cariño, con mucho cariño, también a Elenita y a toda su
familia.
 1510Jornadas académicas organizadas por el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, desarrolladas los días 2 y 3 de diciembre de 2014 en Santiago de
Chile.