La Abolición Del Sistema Penal - Mauricio Martínez Sánchez

LA ABOLICIN
DEL SISTEMA PENAL
MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ
LA ABOLICIN
DEL SISTEMA PENAL
Inconvenientes
en Latinoamrica
PRLOGO DE
JUAN BUSSeg RAMREZ
;^
EDITORIAL TEMIS
Bogot - Colombia
1990
Mauricio Martnez Snchez, 1990.

Editorial Temis, S, A., 1990.
Calle 1,^ N" 6-45, Bogot
ISBN 84-8272-494-0
Hecho el depsito que exige la ley.
Impreso en Nomos Impresores.
Cra. 39 B, nm. 17-98, Bogot.
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de este

libro, por medio de cualquier proceso, reprogrfico o
fnico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset
o mimegrafo.
Esta edicin y sus caractersticas grficas son propiedad
de Editorial Temis, S. A.
PROLOGO
El abolicionismo es criminologa crtica, pero ciertamente
ella no se agota en el abolicionismo. La criminologa crtica
ha sido el movimiento criminolgico ms importante de las
ltimas dcadas, pero ello no quiere decir, todo lo contrario,
que al interior de ella no se presenten diferentes posiciones.
Es ms, dentro de estas se dan distintos matices entre los autores que las sostienen.
Especial relevancia han tenido en los ltimos aos el neorrealismo, el derecho penal mnimo y el abolicionismo. Esta
ltima posicin, justamente por su radicalismo, es la que ms
atencin ha acaparado en la actualidad. De ah la importancia
del trabajo que presentamos, que constituye un esfuerzo notable de sntesis y de profundidad en el tratamiento del tema.
Tanto el neorrealismo, el derecho penal mnimo como
el abolicionismo son criminologa crtica. Por tanto, tienen
como rasgo comn su crtica a la criminologa tradicional,
por una parte, y por otra, que su objeto de estudio crtico
es justamente el sistema penal. Ahora bien, el abolicionismo
lleva su crtica hasta las ltimas consecuencias y plantea la
abolicin del sistema penal aqu (esto es, en cualquier lugar)
y ahora. La cuestin a debatir y que se plantea el autor, es
si esta propuesta tiene una fundamentacin plausible. Esto,
por tanto, no significa en modo alguno desconocer los aportes
del abolicionismo en su crtica a la criminologa tradicional
y tampoco su tratamiento crtico del derecho penal, en lo
cual hay coincidencia con la criminologa crtica en su conjunto. Se trata, entonces, de dilucidar si el programa que presenta
el abolicionismo en lugar del sistema penal tiene algn grado
de factibilidad. Y esto va ms all de una simple cuestin de
VIH
PROLOGO
posibilidad de transferencia terica. Se trata, entonces, no solamente del debate de que los planteamientos del abolicionismo solo son vlidos para el mundo altamente desarrollado
y no para el mbito del subdesarrollo, sino de poner en discusin los fundamentos mismos de la propuesta abolicionista
y, por tanto, si ella ser valedera para cualquier mbito social.
Un problema bsico es el relativo a la concepcin del
Estado. Como dice el autor, "La concepcin sobre el Estado
utilizada por el abolicionismo en el anlisis del sistema es simplista: el Estado es confundido con el poder poltico; no distingue aparato estatal y estructura de poder". Con ello entonces
aparece explicable que el abolicionismo crea que se solucionan todos los problemas mediante la abolicin del derecho
penal. Esta forma de concebir las cosas es enfrentar el problema
como el avestruz, esto es, esconder siempre la cabeza y no
visualizar que las estructuras de poder estn en todo el sistema
social y que la sociedad civil no es "la buena" y la sociedad
poltica "la mala"; el problema hay que tratarlo globalmente.
De otro modo llegaremos, al igual que el positivismo, a un
puro fraude de etiquetas y, adems, habremos desmontado
las garantas que se han construido al interior del sistema penal
en la lucha de los ciudadanos por sus derechos. No es que
el derecho penal sea el "malo" y el derecho civil, administrativo o policial sea el "bueno". Eso es olvidar que todo el derecho obedece a unas mismas estructuras de poder y que por
eso mismo ya en el siglo pasado las posiciones crticas iniciaron sus anlisis crticos sobre el derecho en general. Creer que
el problema se resuelve simplemente con trasladar la cuestin
del sistema penal al sistema civil, es pensar como los positivistas naturalistas, que la abolicin del derecho penal pasaba
por declarar al delincuente un enfermo y aplicarle tratamiento
mdico por su bien. Hoy segn el abolicionismo, por su bien
se le aplicar derecho civil, administrativo o policial. Los resultados pueden ser exactamente los mismos que se dieron con
el positivismo naturalista: los ciudadanos y en especial los
ms desfavorecidos, a total merced del Estado y del Poder.
PROLOGO
IX
La segunda cuestin bsica es la relativa a la concepcin

misma del fenmeno delictivo. Como seala el autor: "La
teora abolicionista de que los delitos-situaciones negativas
creados por el sistema penal son solo conflictos individuales,
pura interaccin...", tampoco es vlida. El fenmeno delictivo
no se puede reducir a simples disgustos entre personas y a
que el sistema penal le roba sus conflictos a los ciudadanos.
La cuestin delictiva no es simplemente algo que depende
de la buena o mala voluntad de las partes. El fenmeno delictivo es antes que nada una cuestin de poder, de estructuracin
de las necesidades y su satisfaccin. Cuando en Espaa se
adultera el aceite de colza por empresas importadoras y a
consecuencia de ello mueren gran cantidad de personas y
otras tantas quedan mutiladas, cuando en Alemania se adultera
la margarina, o en Austria y Alemania se adultera el vino, etc.,
sin que sea entonces necesario citar lo que sucede en nuestros
pases latinoamericanos, no es una cuestin simplemente de
buena o mala voluntad, sino en relacin a la estructura misma
del sistema, en que siempre las vctimas pertenecern a los
grupos sociales con menores ingresos, pues son ellos los que
compran aceite no envasado o vino a granel, etc. Por otra
parte tambin sern estos sectores los perseguidos penalmente
cuando se opongan a los daos ecolgicos de las grandes empresas u ocupen viviendas frente al enorme alza de los alquileres y la gran cantidad de departamentos desocupados, tema
en el que tampoco es necesario referirse a lo que sucede en
Latinoamrica, porque esto sucede en los pases desarrollados.
Por ltimo el abolicionismo, en consecuencia con lo anterior y como el avestruz, pretende ignorar que el sistema penal
est aqu y ahora, y por ello entonces no lleva a cabo anlisis
alguno de sus elementos especficos, con lo cual lo nico
que hace es construir castillos de arena, practicar futurologa.
Esto quizs s es valedero solo para los pases desarrollados,
en los cuales hay tiempo y dinero para dedicarse a cualquier
cosa, pero no en los pases subdesarroUados, en que la miseria
y la opresin no permiten tales lujos.
PRLOGO
Pero como decamos al principio, el abolicionismo es criminologa crtica y no hay duda que ha sealado caminos
importantes a seguir aqu y ahora, que hay que recoger, en
especial el rol de la vctima y la bsqueda de alternativas,
como la compensacin y la conciliacin. El resaltar las diferencias no ha de significar en modo alguno rechazar totalmente
los anlisis del abolicionismo. Como expresa Mauricio Martnez, recogiendo una crtica positiva de Ferrajoli al abolicionismo: "... los costos, los sufrimientos y las arbitrariedades
cometidas a lo largo de la historia del sistema penal y que
son mucho mayores que los daos ocasionados por la suma
total de los delitos cometidos, han retado a los que justifican
el sistema penal existente a demostrar que sus ventajas son
superiores a todos los males que ocasiona".
Es pues, la obra de Mauricio Martnez lo mejor que se
ha escrito hasta el momento sobre el abolicionismo, no solo
porque hace una extensa y brillante exposicin de sus diferentes planteamientos, sino porque al mismo tiempo destaca con
gran precisin todos los puntos dbiles que le aquejan. Ello
es de gran importancia en nuestros pases, en que a menudo
la novedad hace acoger sin mayor reflexin las doctrinas que
vienen del extranjero. El autor en plena consecuencia con
su pensamiento crtico, establece fundadamente una va distinta, la de la revisin exhaustiva del abolicionismo, con el objeto
de considerar cul es su capacidad de rendimiento en general
y en Latinoamrica. De ah que resulte una obra sugerente
e indispensable para cualquier estudioso de la poltica criminal
contempornea.
JUAN BUSTOS RAMREZ
Catedrtico de Derecho Penal

Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa
NDICE GENERAL
l'C.
Prlogo (Juan Bustos Ramrez)
VII
INTRODUCCIN
El reto valioso del abolicionismo
Crtica y debate fructferos
Clasificaciones necesarias pero no definitivas
Unificacin necesaria
Nuestras fuentes
Contenido
La utilidad abolicionista
Encuentro con Hulsman
Reconocimiento
1
2
3
4
4
5
7
8
12
CAPTULO I
FUNDAMENTOS TERICOS
DEL ABOLICIONISMO
Definicin
El objeto de estudio
Teora, paradigma, movimiento o... ?
A) Como nuevo paradigma
B) Como teora
C) Como movimiento social o poltico
Nacimiento y desarrollo
A) De la corriente criminolgica
B) Del movimiento por la abolicin
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16
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19
22
22
22
XII
NDICE GENERAL
PG.
5. Mtodo
6. Fundamentacin ideolgica
A) Anarquismo
B) Marxismo
C) Liberalismo y cristianismo
7. Relaciones con la criminologa crtica
CAPTULO
24
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30
33
II
EL PROBLEMA SOCIAL "SISTEMA PENAL":

EL SISTEMA ACUSADO POR LOS ABOLICIONISTAS
1. Las categoras cognitivas del derecho penal
A) El concepto de delito
B) Gravedad y peligrosidad
C) Pena, culpa y otras categoras
2. Conflictos o situaciones problemticas robadas; sistema penal ladrn
3- Conflictos sin causa
4. El sistema penal acusado
A) Un sistema "intil"
B) Un sistema de "utilidad latente"
C) Sindicaciones y razones para abolir el problema
"sistema penal"
1) Es anmico
2) Transforma las relaciones sociales en actos
individuales
3) Tiene una concepcin falsa de la sociedad
4) Reprime las necesidades humanas
5) Concibe al hombre como un enemigo de guerra
6) Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales
7) Se opone a la estructura general de la sociedad
civil
8) La pena impuesta por el sistema es ilegtima
9) La prisin no es solo privacin de libertad
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6o
6l
NDICE GENERAL
XIII
PAG.
10) El sistema penal estigmatiza

11) El sistema penal sigue siendo una mquina para
producir dolor intilmente
12) Al sistema n o le interesa la vctima
5. Crticas al anlisis del sistema penal
CAPTULO
6l
62
62
63
III
ALTERNATIVAS AL SISTEMA PENAL

PROPUESTAS POR LOS ABOLICIONISTAS
1. Nuevos conceptos
2. Justicia comunitaria
A) Justificacin
B) Caractersticas
1) Eunmica
2) Consensual
3) Informalidad
4) No profesional
5) Colectiva
6) No estatal
C) Antecedentes de justicia comunitaria o popular
1) El "derecho de los oprimidos'' en las favelas de
Ro de Janeiro (Brasil)
2) La "justicia de los vecinos" en la experiencia
chilena
3) La justicia en la comunidad guajira (Colombia
y Venezuela)
4) Justicia popular en la "revolucin de los claveles" (Portugal)
5) La contracultura de "christiana" en la experiencia danesa
6) Comits de vecinos o de ciudadanos (EE. UU.)
D) Conclusin: Inconvenientes de la "justicia comunitaria"
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83
XIV
NDICE GENERAL
PG.
3. Justicia civil compensatoria

A) Legitimacin del derecho de castigar por medio
del derecho civil
B) Compensacin
C) Conciliacin
4. Diferencias entre los dos sistemas
5. Medidas alternativas a la prisin y reforma sociales
6. La abolicin gradual por medio de la descriminalizacin
A) La propuesta abolicionista del "Rapport sur la
decriminalisation" en Europa
a) Descriminalizacin de hecho
b) Descriminalizacin de derecho
B) Descriminalizacin y abolicin de la crcel como
paso precedente a la abolicin total en la teori'a
del derecho penal mnimo
7. Fundamentos de la no-abolicin inmediata
A) Garantas iluministas
B) Funciones simblicas
C) Criminologa y discurso prcticos
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li
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122
INTRODUCCIN
1.
El. RETO VALIOSO DEL ABOLICIONISMO
Cmo es posible que a fines de este siglo se haya

consolidado una corriente del pensamiento criminolgico que propone la abolicin de ese sistema por el que
tantos otros hombres lucharon hace ms de dos siglos?
Hemos logrado un nivel de desarrollo tal, una relacin
entre los hombres tan "civilizada" que permita solucionar los conflictos, "las situaciones negativas" sin necesidad de recurrir a ese mal llamado sistema penal? Infortunadamente la igualdad y otros valores proclamados
hace dos siglos llenan hoy los cdigos y leyes penales
sin aplicacin efectiva y solo han servido para ocultar
la desigualdad real en las relaciones sociales y la intervencin selectiva del sistema. En efecto, las investigaciones
de la criminologa moderna o crtica han demostrado
que el sistema penal solo ha servido para legitimar y
reproducir las desigualdades e injusticia sociales, y lo
que es ms grave, que en muchas naciones ni siquiera
se han construido los Estados de derechos proclamados
hace ms de dos siglos y que se siguen cometiendo genocidios con el sistema penal o con sistemas paralelos cuando l no es suficiente para lograrlo: el honor plasmado
en la obra de Goya parece denunciar esta situacin que
hemos vivido en Latinoamrica en los ltimos tiempos.
Por fortuna la criminologa crtica, y en particular
la corriente abolicionista, que en este libro analizamos,
al denunciar los costos, los sufrimientos y las arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia del sistema penal
y que son mayores que los daos ocasionados por la suma
LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL
total de los "delitos" cometidos, como sostiene FERRAen una de las mejores obras jurdico-criminolgicas ms recientesi, han retado a los que justifican
el sistema penal existente a demostrar que sus ventajas
son superiores a todos los males que ocasiona. Este ha
sido tal vez el aporte ms importante de la criminologa
moderna y que compartimos tambin nosotros, pues en
nuestra Amrica, los daos del sistema penal denunciados en Europa por la disciplina son mucho ms evidentes
y llevados al extremo de la injusticia y de la violencia.
JOLI,
2.
CRTICA Y DEBATE FRUCTFEROS
No obstante esta crtica casi unnime contra el sistema penal, las propuestas alternativas a l no son las mismas
en el interior de la criminologa contempornea, lo cual
no ha significado segn crticos europeos como LEA (Inglaterra) o BARATTA (Alemania) o latinoamericanos como
BERGALLI (Argentina), una crisis que ponga en peligro la
continuidad de la denuncia contra la intervencin penal
y la elaboracin cientfica en la disciplina. Personalmente
considero que el objeto de denuncia principal de la criminologa contempornea debe seguir siendo el sistema
penal pero tambin las injusticias estructurales que l
encubre, y que el debate interno antes que propiciar
una ruptura contribuye a decantar cada una de las diversas propuestas de poltica criminal surgidas del anlisis
criminolgico crtico. En esta perspectiva y con este nico objetivo, esta obra representa una crtica a/ abolicionismo, sin que ello implique una renuncia a las crticas
contra el sistema penal actual, que dicha corriente y en
general la criminologa contempornea hacen.
1 Dirtto e Ragione, Bari, 1989.
INTRODUCCIN
3.
CLASIFICACIONES NECESARIAS PERO NO DEFINITIVAS
Tal vez cuando se analizan las corrientes del pensamiento, se cae tambin en lo que en la sociologa de
la desviacin HOWARD BECKER2 y otros autores, denunciaban como "actividad etiquetadora" tratndose de la definicin de "delincuente". En efecto, el mismo fenmeno
puede ocurrir cuando se trata de definir quin es "criminlogo crtico", "abolicionista", etc. Pero en ambos casos la definicin o ubicacin puede ser positiva negativa,
puede ser motivo de honra o de deshonra. As ha ocurrido en la historia de la humanidad con apelativos como
"cristiano", "comunista" o "subversivo". Recordemos
por ejemplo las manifestaciones estudiantiles por las calles de nuestras ciudades en las que los participantes reivindican el mote "subversivo" para aclarar que son
luchadores por las libertades y la justicia social, mientras
dicha etiqueta es asignada por los regmenes antidemocrticos para criminalizar la oposicin. Aqu la definicin
puede ser verdadera pero tambin puede ser falsa.
En este libro y en el precedente^, la "clasificacin"
de los pensadores que se ocupan de la "criminologa crtica", la hacemos solo para efectos de utUidad prctica en el
anlisis. Por el contrario, sabemos que a veces se hacen
"clasificaciones" en la disciplina de que nos ocupamos,
solo para demonizar o para ocultar posiciones que se defienden en la praica pero que se presentan con otros apelativos;
as algunos se autoclasifican como "crticos" para seguir defendiendo posiciones del positivismo criminolgico o a
otros se les clasifica como "crticos" o "abolicionistas"
^ Outsiders, New York, 1967.
J Qu pasa en la criminUoga moderna?, Bogot, Edit. Temis,
1990.
para hacer cacera de brujas, para hacerlos ver como

"enemigos del orden", etc.
4.
UNIFICACIN NECESARIA
Es difcil hablar de "abolicionismo" como una sola

corriente porque entre los que defienden esta propuesta
de poltica criminal no hay posiciones homogneas; por
eso criminlogos como SMAUS prefieren hablar de "versiones del abolicionismo" segn el modelo de sociedad
en que la propuesta se formula^; el materialismo militante en la concepcin de la sociedad y del Estado en
autores como MATHIESEN, parece incompatible con el antimaterialismo de HULSMAN, etc. De ah por qu autores
como BARATTA tambin diferencian el "abolicionismo fundamentalista" (HULSMAN O CHRISTIE) del "abolicionismo realista" del cual l se considera parte.
En este trabajo hemos preferido hablar simplemente
de "abolicionismo" como una corriente al interior de
la criminologa crtica, para evitar arbitrariedades reclasifcatoras y para hacer menos pesada y ms comprensible
la "propuesta abolicionista"; adems porque creemos
que a pesar de la diferencia en la concepcin de la sociedad, y a pesar de que los autores formulan de manera
diferente la propuesta, para todos \2. abolicin del sistema
penal actual es el objetivo final y el ms importante.
5.
NUESTRAS FUENTES
Para poder referirnos al "abolicionismo" tuvimos

que analizar casi todas las obras (libros y artculos de
< "Modelli di Societ nel movimiento abolizionista", en Dei delini e delle pene, nm. 3 de 1985.
INTRODUCCIN
revistas especializadas) de los representantes de dicha corriente principalmente en Europa: T. MATHIESEN, H. BIANCHI, L.
HULSMAN,N. CHRISTIE,H. STEINERT, etc., muchas de las cuales desafortunadamente son desconocidas en nuestro continente
por motivos del idioma en que han sido publicadas; igualmente las obras de criminlogos crticos no propiamente
abolicionistas pero que creen en la abolicin aunque a largo
plazo, tales como A. BARATTA, S. COHN, R. ZAFFARONI, lo mismo
que criminlogos contemporneos muy crticos frente al
abolicionismo y de una autoridad innegable como L. FE
RRAjoLi, G. SMAUS,VANOUTRIVE,M. PAVARINI, ctc, y para tener en
cuenta nuestra realidad latinoamericana, recurrimos a la
"recepcin", pero ms exactamente a la crtica que del abolicionismo hacen dignos representantes de nuestro continente, como L. ANIYAR, R. ZAFFARONI,]. FERNNDEZ CARRASQUILLA,
R. BERGALLI, A. PREZ PINZN, E. GARCA MNDEZ, etc., todos comprometidos con la criminologa o el derecho penal crticos.
6. CONTENIDO
En el primer captulo de este libro, exponemos los fundamentos tericos del abolicionismo, su nacimiento como
teora, como movimiento social, acadmico; su inspiracin
ideolgica, etc. En el segundo captulo tratamos de hacer el
mismo juicio que hace el sistema penal de un comportamiento "delictivo": aqu el sistema penal es el sindicado por representar un "problema social", por "robarse" los conflictos;
en fin, se presenta en su contra el "pliego de cargos" correspondiente con la "sentencia" que ya ha decidido la corriente abolicionista: la desaparicin inmediata del sistema
en su totalidad. En el tercer captulo, hemos tratado de
extraer de las obras ms importantes las propuestas de los
abolicionistas para sustituir el actual sistema penal y que
por esto puede llamarse la "alternativa abolicionista", es
decir, el sistema de "arreglo de conflictos" comunitario,
orientado hacia la vctima y civil-compensatorio, que no ha
sido formulado en forma completa por uno solo de los

autores abolicionistas. Nuestras crticas y posiciones personales son expuestas a travs de todo el desarrollo de esta obra.
Nuestra crtica principal al abolicionismo consiste en
que si en la criminologa crtica se ha sostenido siempre que
el sistema penal es expresin de las relaciones de produccin
y de distribucin, de los intereses representados en el Estado, etc., es imposible analizar dicho sistema y con mayor
razn abolirlo, independiente de una teora poltica-econmica
y fuera de una teora crtica general del derecho y de las estructuras socio-econmicas en que las "situaciones negativas"
criminalizadas o no, se expresan. Consideramos que al hacer
un simple "cambio de jurisdiccin", es decir, de la penal
a la civil, para tratar los conflictos o situaciones-problema,
como resulta de la propuesta abolicionista (HILSMAN, principalmente), o permitir que los desiguales se enfrenten sin
la intermediacin de un poder poltico democrtico y
representativo (BIANCHI y CHRLSTIE, principalmente), etc.,
los planteamientos abolicionistas no son tan radicales como parece y como demonizan los legitimadores del actual
sistema, y por el contrario, son planteamientos funcionales al mantenimiento del " o r d e n " establecido. En fin, nos
parece que el abolicionismo es inconveniente para la realidad latinoamericana, pero no por exceso sino p o r de/ecro.
Para llegar a este planteamiento nos parecen imprescindibles
los anlisis crticos contra el abolicionismo hechos por autores como VANOUTRIVE5 de Blgica. G. SMAUS^ de Alemania
Federal, L. FERRAJOLI^ y D. MELOSSI de Italia, entre otros.
' Hulsman's abolitionism: the Great Reduction, 1987.
6 "Feministische Beobachtungen der Abolitionismus", en KriminologischesJournal, nm. 3 de 1989; "Modelli di sociecnelmovimiento abolizionista", cit.
^ Diritto e Ragione.
" "Ideologa e diritto pnale: garantismo giuridico e criminologa critica come nuova ideologa della subalternlta?", en Dd delitti
e delle pene, nm. 1 de 1990.
INTRODUCCIN
AI mismo tiempo criticamos a quienes abogan por la

abolicin a largo plazo (BARATTA, ZAFARONNI), porque al afirmar estos autores que es posible reducir la intervencin
penal con la perspectiva o la esperanza de abolido, sin
explicar cundo, cmo, por quin, o en cul sociedad
sus planteamientos arriesgan convertirse en pura futurologia. Nos parece que lanzar la propuesta de la abolicin,
requiere ante todo formular la propuesta de cmo y quin
puede reducir o abolir los graves conflictos y situaciones
problema; si estos autores, amigos estimados, creyeran
que este es un problema poltico aparte, les responderamos que no hay nada ms poltico que plantear la abolicin de un sistema creado para ocultar los problemas
y conflictos, y para defender un rgimen poltico como
lo hace, segin ellos mismos, el sistema penal.
7.
LA UTILIDAD ABOLICIONISTA
De todas formas consideramos que los planteamientos abolicionistas nos son muy tiles para reducir al mnimo la intervencin penal; que la reforma radical del sistema
por el que propugnamos, debe tener en cuenta las denuncias contra la inhumanidad del sistema formulado
por dicha corriente de la criminologa contempornea
o crtica; que la represin estatal ejercida a travs de
lo penal en terrenos que no debe intervenir, dificulta
el ambiente de relaciones democrticas que requieren las
fuerzas sociales promotoras del cambio y del progreso.
En este sentido las "versiones abolicionistas" ms cercana a nuestra posicin, nos parece, son las de MATHIESEN9
y las del Consejo de Europa? bis. Cmo podramos opo'' Law, Societ and Poltica! Action; The Politics of Abolition;
Mach und
Gegenmacht.
9his Rapport sur a descriminaiisation, Estrasburgo, 1980.
nernos a que el desmonte del sistema penal debe ser ante

todo abanderado por las fuerzas del cambio, y que si la
abolicin del sistema penal es posible, lo es solo en el mbito de las acciones polticas de las clases subalternas como
lo formula MATHIESEN? Cmo oponernos a una descriminalizacin inmediata de la mayor parte de los "comportamientos delictivos" como lo propone el Rapport, si ellos
son solo producto de la miseria, la marginacin y la ignorancia, en que viven las mayoras en nuestro continente?
Cmo no exigir ms intervencin de la vctima y desplazar la responsabilidad hacia las estructuras sociales como
propone el Rspport, si estamos convencidos de que el
Estado interviene penalmente solo para no solucionar
los problemas?
Personalmente considero que podemos criticar al
abolicionismo sin ser legitimadores del actual sistema
penal. Igualmente, que las vctimas de la intervencin penal que siguen sufriendo sin solucin de continuidad
mientras debatimos al interior de nuestra disciplina, no
esperan que el sistema sea abolido, sino que requieren
ya, que los funcionarios progresistas que actan con el
sistema, hagan lo posible dentro del marco legal por
disminuir la penosa carga que soportan. En este sentido
y en la perspectiva de reducir la intervencin del sistema y
de equilibrar las fuerzas en conflictos entre desiguales, de
enfrentar a los poderosos an en el terreno penal, etc.,
la creacin de una doctrina crtica, de una dogmtica
que contribuya a interpretar y aplicar la actual ley penal
(mientras se reforma) en forma progresista, es una necesidad inaplazable.
8,
ENCUENTRO CON HULSMAN
Como nuestra obra es una crtica a las propuestas

abolicionistas, hemos querido confrontar nuestras tesis
INTRODUCCIN
con uno de los representantes ms significativos de la

corriente, quiz el ms conocido en nuestro continente,
LouK HULSMAN. Con este pensador europeo se puede sostener siempre un dilogo muy cordial porque es una
persona supremamente sencilla y jovial, desprendida de
formalismos anacrnicos, en fin muy amigable. Esto me
hace recordar la definicin que del abolicionismo da un
latinoamericano: "Es una forma espiritual y ejecutiva"9ter.
Con HULSMAN habamos tenido otros encuentros con

motivo de las sesiones acadmicas que celebramos conjuntamente en Europa dentro del marco del programa
denominado "Sistemas Penales y Criminologa crtica",
pero ha sido en el pasado encuentro internacional de
criminologa crtica realizado en Belem, Brasil (agosto
de 1990), donde hemos podido confrontar personalmente las posicionesio.
En nuestro libro la polmica no es solo con HULSMAN,
pues como hemos dicho anteriormente, su obra puede
ser considerada solo dentro de una de las versiones del
abolicionismo, as que l no tiene por qu responder
todos los interrogantes que en el libro se plantean. El
encuentro citado ha servido para hacernos reflexionar
ms sobre nuestras posiciones, para reformular algunos
de nuestros planteamientos, pero tal vez tambin, para
que l mismo se convenza ms de la validez de sus consideraciones. Queramos conocer lo que HULSMAN piensa
de muchas cuestiones tericas que se plantean en el libro, por ejemplo, de si considera que el abolicionismo
absuelve las condiciones que muchos criminlogos crti-
'^'" ALVARO o . PREZ PINZN, La perspectiva
abolicionista,
t, Edit. Temis, 1989, pg. 7.

I" Cfr. O liberal, jornal da Amazonia, 07, 08, 90.
Bogo-
10
eos exigen para la construccin de una economa poltica

de la "cuestin criminal", tal como la necesidad de vincular los procesos de definicin al anlisis de un "referente material"; igualmente si para l el abolicionismo
es una teora, o si considera que la disciplina "est en
crisis", etc., pero desafortunadamente a HULSMAN le parecen estos problemas cuestiones escolsticas sin importancia. Considera que muchos grupos crticos por su sectarismo no se diferencian de ciertas capillas religiosas y que
la especulacin sobre muchas cuestiones tericas, solo conduce a apartarse de lo que realmente sucede en el mundo.
A propsito de los logros prcticos del abolicionismo,
a HULSMAN le parece que una de las tareas ms importantes de la criminologa crtica debe ser desarrollar un lenguaje alternativo y que en este sentido, la corriente
abolicionista ya ha logrado mucho y que ya se han consolidado movimientos sociales como el de las feministas
que en muchos pases lucharan por la abolicin del sistema penal, pero que no le interesa polemizar si el abolicionismo puede considerarse un movimiento social .consolidado o no. En relacin con las "situaciones problemticas" de las que debiera ocuparse la criminologa crtica,
segn la propuesta de la corriente materialista, HULSMAN
cree que quienes as lo han proclamado nunca se han
ocupado del tema, mientras autores abolicionistas como
CHRISTIE y otros si lo habran hecho.
HULSMAN no est de acuerdo con nosotros en que
el abolicionismo formula "propuestas alternativas", primero, porque no se podra hablar de "alternativa" al
sistema penal cuando est comprobado que este actiia
excepcionalmente y, segundo, porque l personalmente
no hara propuestas " c o m o lo han hecho los profetas
intelectuales" durante mucho tiempo, sino simples aclaraciones.
INTRODUCCIN
11
Parece que HULSMAN no supiera que su obra principal, ha sido traducida al espaol como Sistema penal
y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; o que la
obra ms importante de un compatriota suyo tambin
abolicionista, HERMN BIANCHI, se public en alemn como Alternativen zur Strafjustiz (Alternativas a la justicia
penal, 1986).
Una de nuestras crticas al abolicionismo y sobre
todo a I2 propuesta de HULSMAN de tratar "las situacionesproblema" criminalizadas con Injusticia civil y no con
la penal como sucede hoy da, radica en que de esta
manera se relegitima una justicia que haba sido cuestionada mucho antes que la justicia penal por otros crticos
del derecho: la criminologa crtica a fines de los aos
70s, parta de los estudios sobre la desigualdad y la injusticia material expresada en el "derecho burgus" principalmente en relacin con el punto de vista civilista del
contrato. Al respecto HULSMAN cree que los criminlogos
crticos no han hecho investigaciones para comprobar
que efectivamente el derecho civil es tan desigual como
el derecho penal; por el contrario l sigue considerando
que la justicia civil actual permite que los conflictos sean
encarados mejor y sobre todo orientados por los protagonistas mismos. Por esto considera que es mejor preguntarle a los criminlogos cmo llegaron a la conclusin
de que el derecho civil es un derecho materialmente
desigual. Desafortunadamente HULSMAN no conoce, y as
me lo manifest, la importantsima obra de autores latinoamericanos como NovoA MoNREAL, quicn ha demostrado, adems, cmo el derecho en general, "sirve para
ocultar una distribucin desigual del poder, de los bienes
y del uso de la fuerza" y por qu en la mayora de los
pases latinoamericanos, dicho instrumento de control,
"est al servicio del mantenimiento de un orden injusto...".
12
9. RECONOCIMIENTO
Las reflexiones que se publican en este libro son

el fruto de una investigacin realizada en el Institut
fr Rechts und Sozialphilosophie de la Universidad
del Saarland en la Repblica Federal Alemana. Al presidente de la Universidad, profesor Richard Johannes Meiser, al profesor Alessandro Baratta, director del instituto, les agradezco infinitamente por el apoyo prestado
durante mi estada en dicho pas. Por las observaciones
y correcciones hechas al borrador de este trabajo, adems de Sandro en Alemania, mis sinceros agradecimientos a maestros y amigos valiosos como Ral Zaffaroni
en Argentina y Juan Fernndez Carrasquilla en Colombia.
Saarbrcken, Alemania Federal
Octubre de 1990
CAPTULO 1
FUNDAMENTOS TERICOS
DEL ABOLICIONISMO
1. DEFINICIN
Por abolicionismo se conoce una corriente de la

criminologa moderna o crtica, que como su nombre
lo indica, propone la abolicin no solo de la crcel, sino
de la totalidad del sistema de la justicia penal.
Pero la propuesta abolicionista ha sido tan controvertida que su sola definicin es problemtica. En este
sentido, encontramos estudiosos que la consideran como una "peculiar mezcla de lo real con lo imaginario;
del bajo nivel de ingeniera social con un alto nivel de
especulacin epistemolgica ... que produce una confusin llena de romanticismo segn crticas de derecha
y de izquierda, pero de todas formas, una creativa y
estimulante confusin de la mejor especie" i; igualmente hay quienes poticamente la definen como "la bandera bajo la cual navegan barcos de diferente calado,
transportando una variada cantidad de expIosivos"2.
1 STANLEY COHN, Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pgs.
3-4.
2 ROLF DE FoLTER, "On the Methodological Foundation of the
Abolitionist Approach to the Criminal Justice System. A Comparison
of the ideas of Hulsman, Mathiesen and Foucault", en Contemporary
Crisis, nm, 10 de 1986, pg. 40.
14
2.

E L OBJETO DE ESTUDIO
Los abolicionistas consideran que el objeto de la

criminologa crtica, debe ser el de "hacer desaparecer
un elemento negativo y no necesario a las relaciones
y al desarrollo" como sera el sistema de la justicia penal,
mas no el de "encontrar solucin a todos los inconvenientes de nuestra sociedad"; con el abolicionismo se
perseguira nicamente elaborar nuevos instrumentos para
afrontar los problemas y conflictos de manera diferente,
y no para hacerlos desaparecer3.
La criminologa no podra ser entonces una "ciencia
de las situaciones problemticas" (conflictos y problemas), sino una ciencia de estudio del sistema de la justicia
penal, el cual comprendera:
a) el derecho penal como conjunto de textos, doctrinas y conceptos;
b) las actividades de un cierto nmero de organismos pblicos relacionados entre s como polica, juzgados, administracin penitenciaria, etc., legitimadas por
medio del derecho penal;
c) las concepciones de estos organismos relativos
al "delito" y al "delincuente";
d) el vnculo especial entre estos organismos y los
medios de comunicacin;
e) los "productos inmediatos del sistema", como
las sanciones penales, y
f) la estructura de poder en el interior de cada uno
de los organismos que constituyen el sistema^.
^ LOUK HULSMAN, "Abolir il sistema p n a l e " , en Dei delitti
delle pene, nm. 1 de 1983, pg. 77. (Entrevista a Hulsman por parte
de A. Baratta, L. Aniyar, y otros).
^ Estos son las partes del sistema de la justicia penal, tal como
lo concibe una de las consideradas versiones del abolicionismo. Cfr.
Conseil de l'Europe. Rapport sur h dcrminaUsation,
Estrasburgo,
1980, pgs. 19-20.
INTRODUCCIN
15
La desaparicin del sistema en su totalidad, es el

objetivo de esta corriente, pues se teme que la abolicin
de solo alguna de las partes integrantes del sistema pueda
ocasionar lo contrario de lo que la corriente se propone;
es decir, en lugar de combatir un instrumento autoritario, cual es el sistema penal, segn ella, se podra ms
bien lograr una involucin antidemocrtica del Estado
liberal moderno. Por ejemplo, abolir solo el derecho
penal, como ha sido advertido, "implicara la sola cancelacin del poder de los juristas y la liberacin total de
los conflictos al poder de las restantes agencias del sistema
penal, lo que no sera ms que una ilusin mucho ms
infantil an; confundir el discurso racionalizador del ejercicio del poder con ese ejercicio de poder y suprimir
el muy limitado ejercicio de un poder de la nica agencia que
en los sistemas vigentes puede llegar a generar una contradiccin limitadora y mnimamente garantizadora, puede calificarse de suicidio poltico reaccionario y totalitario
y en modo alguno es la propuesta abolicionista"5.
Teniendo el sistema penal como marco de referencia, HULSMAN, uno de los mximos representantes de la
corriente abolicionista, considera que el objeto de una
criminologa crtica, debera limitarse a^:
a) explicar, describir y demostrar las actividades definitorias del sistema;
b) ilustrar cmo podran dirigirse las "situaciones
problemticas" sin recurrir al sistema, y
c) estudiar y proponer estrategias tendientes a abolir el sistema.
5 RAL E. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos
Aires, Ediar, 1989, pg. 110. En la 2^ edicin, Bogot, Edit. Temis,
1990, pgs. 82-83.
<= LOUK HULSMAN, "La criminologa crtica y el concepto del delito", en Poder y control, nm. O de 1986, pg. 135.
16
De acuerdo con el abolicionismo, entonces, si la

criminologa debe dedicarse al sistema penal, aunque
para abolirlo, ella seguir dependiendo del sistema, como la criminologa positivista, pues solo deber estar
pendiente de sus actividades para "denunciarlas". Es decir, su objeto epistemolgico seguir siendo trazado por
el sistema, pues solo sus respuestas a las "situaciones
problemticas" criminalizadas son del inters de los abolicionistas, en cuanto ellas seran reconstruidas por el
sistema de la justicia penal. La criminologa crtica sera
entonces la ciencia de las respuestas a las "situaciones
problemticas" y no la ciencia del estudio de estas ni
de sus causas.
3.
TEORA, PARADIGMA, MOVIMIENTO
o...?
Aqu consideraremos el abolicionismo como una

corriente de la criminologa crtica, pero es necesario
advertir que su calificacin y ubicacin no ha sido pacfica: hay quienes lo consideran una teora, un paradigma,
una propuesta, un movimiento, etctera.
A) Como nuevo paradigma
Se niega al abolicionismo su carcter de nuevo paradigma por cuanto sus planteamientos no podran considerarse "sin precedentes como para atraer un nmero considerable de adherentes"7. En efecto, se considera que la
abolicin del sistema penal ha sido propuesta desde los
7 Cfr. JIM OLILA, ELLY ROOD-PIPPERS, "The Abolitionist Perspective: A Shift in thinking about Crime and CriminalJustice", enMcdelingen van het juridisch institu van de Erasmus Universiteit Rotterdam,
nm. 36 de 1987 (The Criminal Justice System as a Social Problem.an Abolitionist Perspective), pg. 72.
FUNDAMENTOS TERICOS DEL ABOLICIONISMO
17
tiempos de VON LISZT y de RADBRUCH, y ms recientemente por los Jungen Kriminologen alemanes desde los aos
70's8.
No obstante no constituir un nuevo paradigma en

el sentido exigido por KUNH para las "revoluciones cientficas", se reconoce que el abolicionismo "provoca una
crisis de paradigma" (SCHEERER) en cuanto logra debilitar
la fe que se tena en el sistema penal, poniendo en discusin todos los conceptos que tradicionalmente lo han
sostenido?. A lo ms, sera solo un "paradigma humanista" (De FOLTER) en el sentido en que sus planteamientos llaman a la solidaridad por los que sufren bajo el
terror del sistema penalio.
B) Como teora
Para otros criminlogos, el carcter de teora del abolicionismo resulta de sus formulaciones de poltica criminal
y de la remisin a otras, ellas s teoras, que han elaborado
los planteamientos que la corriente abolicionista emplea.
HESS, por ejemplo, considera que toda teora criminolgica est relacionada con una aspiracin de poltica criminal afn (Wahlverwandtschaft) y toda poltica criminal
est fundamentada en una determinada teora criminolgica y, por eso, determinados objetivos de poltica criminal estimulan el desarrollo de determinadas teoras
criminolgicas. Pero, considera este autor, que "si hay
necesidad de una teora criminolgica que pueda servir de
8 Cfr. HANS HAFERKAMPS, "Herrschaftsverlust und Sanktionsver-
zicht. Kritische Bemerkungen zur Theorie des starken Staates, der

neuen sozialen Kontrolle u n d des ideellen Abolitionismus", en Kriminologisches Journal, nm. 2 de 1984, pg. 112.
9 SEBASTIAN SCHEERER, "L'abolizionismo nella criminologia contempornea", en Dei delitti e delle pene, nm. 3 de 1983, pg. 527.
' " R DE FOLTER, op.
cit.,
pg.
60.
18
fundamento cientfico al abolicionismo ... es necesario

recurrir a los enunciados principales del Labelling Approach" ^^. En sntesis, una teora criminolgica para el
abolicionismo como la concibe HESS debera: 1) ser elaborada en el contexto de una teora general de la sociedad; 2) continuar desarrollando los planteamientos del
Labelling Approach para combatir el carcter mitolgico
de la categora "criminalidad"; 3) liberarse de la intervencin del derecho penal. En definitiva, como teora (criminolgica o de poltica criminal) el abolicionismo ha sido
considerado como "la ms importante articulacin poltica del Labelling Approach (SCHUMANN)12.
Por el contrario, para otros, el abolicionismo no constituye una teora en el sentido estricto de la palabra por
cuanto: a) adolece de claridad; b) sus conceptos son descritos ambiguamente y, c) carece de una explicacin de los
aspectos basilares del statu quo, apesar de que el abolicionismo cuenta ya con una vasta gama de literatura. PREZ
PINZN tambin le niega el carcter de teora: "El abolicionismo no es una corriente o teora jurdica ni criminolgica. Es una forma espiritual y ejecutiva" 12 bis.
No obstante lo anterior, el abolicionismo puede ser considerado una "teora sensibilizadora" como lo sera la teora
del etiquetamiento, arriba mencionadai3; pero ms exacta"
HENNER HESS, "Kriminalitat ais Alltagsmythos. Ein Pldoyer da-
fr Kriminologie ais Ideologiekritik zu betreiben", en Kriminologisches Journal, nm. 1 d e 1984, Beiheft-1, pg. 2 5 .
'^ KARL SCHUMANN, "Labelling approach und abolitionismus", en
KrminologischesJournal,
nm. 1 de 1985, pg. 24. Segn este autor,
el abolicionismo tiene como base al Labelling Approach, pero mientras
este ltimo es un punto de vista sociolgico explicativo de la realidad
social, el abolicionismo es la fundamentacin terica de un programa
de poltica criminal.
i-his PREZ PINZN, ob. cit., pg. 7.
'5 SEBASTIAN ScHEERER, "Towards abolitionism", en Contemporary

Crisis, nm. 10 de 1986, pg. 9. Igualmente vase del mismo autor
Tabolizionismo..., cit., pg. 526.
19
mente como una perspectiva terica sensibilizadora (De

HAAN, SCHEERER)!4.
C) Como movimiento social o poltico

El abolicionismo ha sido criticado tanto por "ser"
un movimiento social-poltico, como por "no serlo". MAT
HIESEN, considerado el estratega del abolicionismo, plantea
concretamente la necesidad de que los ideales abolicionistas sean llevados adelante por un movimiento social o
poltico, en el sentido de un comportamiento colectivo
que cubra un gran nmero de personas intencionalmente
dirigido a transformar las estructuras autoritarias del Estado
capitalista moderno. Las personas indicadas, segn el autor
citado, para llevar a cabo dicha empresa, para constituir
el movimiento, seran en primer lugar los marginados, los
desviados, los desempleados, las mujeres y los prisioneros.
Sostiene MATHIESEN que la organizacin y la integracin en un movimiento social es el elemento clave de cualquier estrategia hacia la abolicin del sistema penali?, organizacin que se debe llevar a cabo fuera de los partidos
(no sin ellos) existentes (segn l Europa estara en una etapa "before theparty"), pues hoy la poblacin debido a su
"alienacin cultural" sera polticamente inactiva. Para
el autor, como para la mayora de los abolicionistasi6, los
'^ Cfr. WILLEDEHAAN, "Die Politik mit dem schlechten Gewissen, Die Diskussion ber den Abolitionismus in den Niederlanden", en
KriminologischesJournal, nm. 4 de 1985, pg. 259. Este autor holands asume una actitud crtica frente al abolicionismo patrio, desmintiendo a quienes consideran que dicha corriente se ha impuesto en Holanda.
'5 THOMAS MATHIESEN, "The Politics of Abolition", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pg. 84. Igualmente, Law, Society
and Political Action, London, 1980, pgs. 251 y ss.
'6 RENE VAN SwAANiNGEN, "What is aboiitionism", en BIANCHI H.
y otros, Abolitionism-Towards a non repressive approach to crime,
Amsterdam, 1986, pg. 19. Para este autor, Scheerer Sebastian ya
se habra convertido tambin en un "abolicionista verde".
70
Uimados movimientos "verdes" (ecologistas, pacifistas,

libertarios) seran las organizaciones adecuadas para llevar a cabo la lucha contra el sistema penal y las dems
expresiones autoritarias del Estado y la sociedad moderna europea que habran impulsado no solo los partidos
conservadores sino tambin los socialdemcratas.
Pero mientras la actividad y organizacin social y
poltica es reivindicada por la mayor parte de los abolicionistas, para sus crticos, aquellos confundiran actividad cientfica con lucha poltica: "el abolicionismo implica
una exigencia poltica, sostiene GARZ, que puede y debe
dirigir un movimiento poltico ..., pero una cosa es la
accin poltica y otra el discurso cientfico ..."i^. Y lo
que para autores como GARZ es motivo de crtica negativa, para otros es motivo de reclamo, pues el abolicionismo carecera de actividad, organizacin y teora poltica
(GARCA MNDEZ) O la tendra solo en las aulas universitarias incurriendo en una "corporativizacin acadmica
de la actividad social"is.
Estamos de acuerdo en que las ideas abolicionistas necesitan de los movimientos sociales y polticos para llevar
el debate acadmico de los recintos universitarios hacia la
sociedad, pero esta es una necesidad tambin de las otras
corrientes criminolgicas crticas. Igualmente creemos que
en una disciplina como la criminologa crtica que se ocupe
de la represin de las necesidades humanas y de la reproduccin de las desigualdades sociales y polticas, la "neutralidad cientfica" es un sofisma ideolgico, y que el comprla DETLEF GARZ, "Sollten wir vielleicht doch eingreifen?
Abolitionismus-Gerechtigkeit-just community", eniCn/ninoyogi5c/]es
Journal, n m . 3 de 1987, pg. 213.
"* EMILIO GARCA MNDEZ, "La dimensione poltica dell'abolizio-
nismo. Un punto di vista perifrico", en Dei delitti e delle

nm. 3 de 1985, pg. 564.
pene,
2 1
miso civil y poltico no solo es compatible con la actividad cientfica, sino, es un imperativo inaplazable'9.
Al respecto sostiene ZAFFARONI para el "realismo marginal" por construir en Latinoamrica con la perspectiva
de abolir el sistema penal: "No creemos en la separacin
de la criminologa y la poltica criminal, porque todo saber
criminolgico est previamente delimitado por una intencionalidad poltica (...), la criminologa no es, a nuestro
juicio, "una" ciencia, sino el saber proveniente de mltiples ramas, necesarias para instrumentar una decisin poltica, cual es la de salvar vidas humanas y disminuir la
violencia poltica en nuestro margen y, algn da, llegar
a la supresin de los sistemas penales..."20. Consideremos
igualmente que los "deseos organizativos" del abolicionismo no se han realizado y que el discurso sobre la "cuestin
criminal" an entre los movimientos "verdes" o de izquierda siguen dominados por el "sentido comn", soporte del discurso oficial. Por eso podemos concluir en este
punto que, el abolicionismo (y en general la criminologa
crtica) sigue siendo, como ha sostenido un crtico holands, una perspectiva terica "en busca de un movimiento
social que lo acoja con los brazos abiertos"2i. Y segn
''' Cfr. MAURICIO MARTNEZ SNCHKZ, Qu pasa en a
ga moderna?,
criminolo-
Bogot, Edit. Temis, 1990, pgs. 44, 125 y ss.
-" R. ZAFFARONI. En busca..., cit., pg. 177.
-1 WILLKDFHAAN, op. cit., pg. 259. Para este autor, el abolicionismo debe convertirse en una "estrategia poltica pragmtica" pues
hasta ahora solo habra manejado una "estrategia catastrfica". Lo
RENZBOLLINGER, c o m e n t a n d o la obra de N. CHRISTIE considera que una
"reduccin del dolor" es posible solo "en el contexto de un fuerte

movimiento social de izquierda": "Limits to Pain: Eine psychosoziale
perspektive", en Krminologisches Journal, nm. 1 de 1983, pgs.
54-56. Igualmente para BIANCHI, "El movimiento abolicionista debe
tratar de conseguir aliados entre los investigadores, as como entre los
22
los mismos abolicionistas, esto no puede esperarse sino

de los movimientos progresistas o de izquierda.
4.
NACIMIENTO Y DESARROLLO
A) De la corriente criminolgica
Como perspectiva terica, el abolicionismo se desarrolla
gradualmente a partir de otras teoras criminolgicas como el
Labelling approach (GOFFMAN, LEMERT), de la etnometodologa
norteamericana (GARFINKEL, CICOUREL) y de la nueva criminologa (TAYLOR, WALTON, YOUNG); pero su inspiracin filosfica se remonta a LAOTSE,TOLSTOI y NIET2SCHE. En la dcada
de los 60s. se desarrollaron en Europa occidental junto
a las revueltas estudiantiles y juveniles, las crticas sociales
que inspiran al abolicionismo; por esto, SCHEERER considera que el abolicionismo que hoy se conoce en la criminologa, nace en el otoo de 1966. En los primeros aos
de la dcada de los 70s, aparecieron trabajos de autores
individuales: en 1971 se public por primera vez el libro
de MATHIESEN The politics of abolition, en los pases escandinavos, pero solo en 1983 en el Congreso Mundial
de Criminologa en Viena, se presenta por primera vez
como "movimiento acadmico"22.
B) Del movimiento por la abolicin
Como "movimiento social" su historia' es mucho
ms antigua: aunque con objetivos diversos a los de hoy, la
movimientos sociales progresistas... Lo que necesitamos en este campo
es una ciencia dirigida hacia la emancipacin...". HERMN BLANCHI, "Abolition: Assensus and Sanctuary", en AboUtionism...,
cit., pg. 126.
22 SEBASTIAN SCHEERER, "I d o not wish to think with moderation
some material comments on a Utopian Perspective", en Medelingen..., op. cit., pgs. 107 y ss.; RENE VAN SWAANINGEN, What is..., op.
cit., pgs. 9 y ss.
23
denominacin "abolicionista" se ha usado desde el siglo

XVIII. En este sentido, BIANCHI considera al "abolicionismo" como una de las fuerzas ms determinantes en los
cambios de las estructuras sociales en toda la historia.
Hubo movimientos "abolicionistas" por la prisin y contra la prisin: en el siglo xviii se organizaron movimientos norteamericanos de filntropos que luchaban por la
pena de prisin, como instrumento "humanitario" en
sustitucin de las prcticas brbaras de azotes y mutilaciones existentes o para que los sufrimientos se irrogaran
en recintos cerrados lejos de la vista del pblico. Pero
los movimientos contra la esclavitud han sido los "precursores del abolicionismo": en EE.UU. existi un movimiento, de 1783 a 1888, denominado American A5o7ition
Movement y en la Repblica Federal de Alemania, el Germn Abolton Movement de 1875 a 1927.
Como resultado de la agitacin social juvenil en la
dcada de los 60s. y con el objetivo especfico de combatir el sistema carcelario, se crearon en Suecia el KRUM
(National Swedish Association for Correctional Reform)
en 1967, continuando la iniciativa en Dinamarca (KRIM),
Noruega (KROM), Alemania Federal (KRAK, IBK), Inglaterra (RAP), Francia (GIP) y EE.UU. (PRECAP). Pero como
veremos ms adelante, estas iniciativas y movimientos
tuvieron su vigor en los aos 60s. y 70s., y hoy no puede
considerarse que ellos se hayan impuesto ni siquiera en
el norte de Europa. En este sentido, MATHIESEN, uno de
los inspiradores de los movimientos, concluye que en
la actualidad, en los pases de Europa occidental, existe
una fuerte tendencia a favor de la expansin de la prisin,
convirtindose esta en arma represiva en manos de Estados fuertes, al tiempo que considera que hoy la abolicin
de la prisin es ms complicada porque en la actualidad
se percibe ms claramente que ella hace parte del aparato
24
estatal para la represin poltica23. Es esta la misma impresin de crticos antiabolicionistas en Noruega y Holanda;
STANGELAND, un criminlogo crtico neorrealista, sostiene
que la poca de oro de los movimientos anti-prisin ya
pas: "El movimiento noruego KROM que hacia 1970 tuvo una considerable fuerza, ha perdido en los ltimos
5 aos su influencia incluso en el ambiente universitario
...La opinin pblica en Noruega y en otros pases del
occidente europeo, exige penas ms severas y ms derechos
para la polica. Los proyectos para construir ms crceles
son apoyados en vastos sectores de la poblacin ..."24.
Posteriormente veremos cul es el panorama actual
de la corriente que aqu analizamos; por ahora nos basta
con sintetizar que el abolicionismo, sea como perspectiva terica, como movimiento acadmico o como movimiento social-poltico, ha tenido mayor desarrollo en
los pases del norte europeo, especialmente en aquellos
en los que la tasa de criminalidad registrada es baja; no
as en pases del norte como Inglaterra o EE.UU. en los
que la criminalidad registrada y el nmero de prisioneros
es bastante considerable.
5 . MTODO
Uno de los postulados del abolicionismo consiste

en que nada de lo que expone es definitivo; por eso
3 THOMAS MATHIESEN, The politics...,
op. cit., pg. 84. Sobre la
historia del abolicionismo c o m o movimiento, cfr. igualmente, HERMN BiANCHi, "Pitfalls and Strategies of Abolition", en Abolitionism...,
op. cit., pgs. 147 y ss. Tambin SEHASTIANSCHEERER, "Towards Abolitionism", en Contemporary...,
cit., pgs. 5 y ss.
^^ PEAR STANGELAND, "Wege autonomer Konfliktregelung. Strafrecht und Nahgemeinde", en Kriminologisches Journal, nm. 4 de
1984, pg. 300. Esta misma posicin pesimista la sostiene DE HAAN
en Holanda {op. cit.).
25
defiende la construccin de una teora no fundamentalista, inconclusa, abierta. Esto sucede con el mtodo: nada
est preestablecido. Adems en el movimiento abolicionista, as como existen diversas versiones, se pueden
encontrar diversos mtodos: las analogas, las metforas,
los ejemplos histricos, las experiencias personales, las
comparaciones etnolgicas, etc. Tal vez por esto se puede afirmar que el mtodo del abolicionismo es el eclecticismo^^.
HULSMAN, CHRISTIE, STEINERT y otros representantes, acuden a la fenomenologa de HUSSERL para combatir lo que
el sistema penal ha "reificado"; se tratara por tanto de
"destruir la realidad construida" para reconstruirla de acuerdo con la experiencia vivida cotidianamente, libre de intervenciones ajenas a los implicados. Por su parte,
MATHIESEN expone un mtodo y una concepcin materialistas: parte de la idea de que las estructuras materiales
determinan el contenido de las normas, de los valores, de
la conciencia; por eso, estos no pueden ser trasformados
solo por medio de crticas, sino a travs del cambio radical
d las relaciones sociales de produccin. Es as como concibe la abolicin del sistema penal en el mbito del proceso de cambio del orden establecido26.
6.
FUNDAMENTACIN IDEOLGICA
Por la concepcin que los abolicionistas tienen de

la sociedad y del individuo as como su relacin con
el Estado y por las propuestas que formulan, la base ideolgica de la corriente es fundamentalmente anarquista.
- ' Cfr. JIMOLILA, op. cit., pg. 70, lo mismo que DE FOI.TER, op.
cit., pgs. 39 y ss.

-'' THOMAS MATHIESEN, Law...,
op. cit.,
pgs. 195, 237 y ss.
26
Sin embargo, encontramos versiones que reivindican el

materialismo marxista y hasta el cristianismo; igualmente
han sido acusados de reforzar al liberalismo.
A) Anarquismo
La prdida de libertad y autonoma del individuo
por obra del Estado y la sociedad es la preocupacin
ms relevante de los abolicionistas. El sistema penal sera
uno de los instrumentos autoritarios que "colonizan" el
mundo vital del hombre y le impiden gozar integralmente su
ego. Todas las clases seran igualmente oprimidas; el comportamiento de las clases dominadas es interpretado como
accin individual y su posicin de clase no reviste ninguna importancia.
Las tesis del movimiento abolicionista, de lo "pequeo es bello", lo autnomo, lo primitivo, lo indgena
"es in"; la constitucin de "comLmidades solidarias",
etc; constituyen una reproduccin de las tesis del socialismo utpico y del anarquismo de 1800; es decir, tesis
que oscilan "entre improbables proyectos de microcosmos sociales fundados en la solidaridad y la fraternidad,
objetivos vagos de reapropiacin social de los conflictos entre agresores y parte ofendida y mtodos primitivos de composicin patrimonial de las ofensas ...,
etc."27.
^' LUIGI FERRAJOLI, Ragione e diritto, Bari, 1990, pg. 237. La

calificacin de la filosofa abolicionista c o m o "anarquista" es casi
unnime: Cfr. CHRISJEBRANTSJOS SILVIS, "Dutch Criminal Justice and
a Challenge to Abolitionism", en Medelingen van het..., cit., pg.
143; S SCHEERER, L'abolizionismo...,
cit.; G. SMAUS, "Modelli di societ nel movimento abolizionista", en Dei delitti e delle pene, nm.
3 de 1985, pg. 573; MIREILLE DELMAS-MARTY, Modelos
poltica
criminal,
Madrid, 1986, pg. 31- ., etc.
actuales
de
27
Especialmente en la crtica al "autoritarismo y verticalismo" del Estado moderno, HULSMAN reconoce la relacin de sus planteamientos con el pensamiento anarquista
y su defensa por la forma de vida de sociedades primitivas-. "El papel de elementos verticales en la estructura
social debiera ser notablemente redimensionado. Considero que las posibilidades de estructuras sociales horizontales son muy subestimadas por la ideologa dominante
y que el pensamiento anarquista da una correccin til
a este modo de ver ... pero en particular he sido influenciado por los contactos directos que he tenido con algunas sociedades tradicionales, sobre todo con algunos
pueblos de naciones indgenas..."28.
Una de las crticas ms constantes contra el abolicionismo consiste en que este carece de una teora poltica
sobre el Estado y la sociedad que le sirva de base (PAVARINI, GARCA MNDEZ, SCHEERER)29 a sus planteamientos. Tanto
MATHIESEN, como BIANCHI, HULSMAN O CHRISTIE, defienden el
modelo de sociedad "verde" con lo cual no llenan el vaco,
pues dichos movimientos tambin se caracterizan por
la ambigedad de su concepcin sobre el Estado y el
sistema econmico por construir. HULSMAN reivindica
el modelo verde, porque "acenta la solidaridad a partir
de pequeos grupos y busca corregir los inconvenientes de
una vida social excesivamente centralizada, buscando recrear una complementariedad de existencias y funciones, as como existe en muchas de las sociedades llamadas
tradicionales"3o.
^8 L. HULSMAN, Abolir...,
cit., pg. 7.
^y MASSIMO PAVARINI, "II sistema di giustizia pnale tra riduzionismo e abolizionismo", en Dei delitti c dellepene, nm. 3 de 1985,
pgs. 541 y ss.
30 L. HULSMAN, Abolir...,
cit., pg. 74.
28
B) Marxismo
La estrategia abolicionista de MATHIESEN se basa en
el pensamiento marxista para interpretar el Estado, la
sociedad y en particular los instrumentos represivos entre los cuales se encuentran el derecho penal: el modo
de produccin est determinado por las relaciones entre
fuerzas y medios de produccin, as como entre Estado
y las instituciones polticas, las estructuras ideolgicas y
concepciones tericas que influyen en el desarrollo del
modo de produccin3i. MATHIESEN considera que para desarrollar una "accin poltica revolucionaria" en cuyo
mbito sita la lucha por la abolicin del sistema penal,
se debe partir del anlisis marxista sobre la "alienacin"
(tomada de La ideologa alemana); en las sociedades modernas de capitalismo desarrollado, esta alienacin cobijara tanto a los patronos como a los trabajadores, quienes
"alienados" habran encontrado una "lgica sistmica"
que conduce a la conciliacin de clases, ocultando de
esta manera la represin ejercida a travs del sistema penal.
Por el contrario, paras las propuestas de HULSMAN,
los anlisis marxistas resultan inapropiados: "me aburre
tambin el materialismo, sostiene, pues l no admite cambios de efectos ni fantasas"3.
Igualmente otro abolicionista, STEINERT, considera
que hay una gran afinidad entre teoras marxistas y abolicionistas principalmente en relacin con la abolicin de
la prisin: el autor la concibe como parte de la abolicin
i' THOMAS MATHIESEN, Law...,
cit., pgs. 17, 221 y ss.
" SEBASTIAN ScHEERER, "Warum sollte das Strafrecht Funktionen

haben? Gesprach mit L. Hulsman ber den Entkriminalislerungsbericht des Europarates", en KriminologischesJournal,
nm. 3 de 1983.
pg. 73.
29
del Estado perseguida por los marxistas, en sentido contrario al de otros criminlogos crticos, ante todo neorrealistas y minimalistas, quienes tambin reivindicando
al marxismo, consideran que el derecho penal, reformado y reducido al mnimo, puede ser un instrumento de
liberacin a favor de las clases histricamente oprimidas
por l33. La concepcin de libertad defendida por abolicionistas como STEINERT, tiene por el contrario afinidad
con las tesis anarquistas contra las cuales luchara el mismo MARX en su poca: socialismo no sera la conquista
de mayor justicia social, sino de mayor libertad; la liberacin se alcanzara por medio de decisiones colectivas
y de reduccin de todo control, etc. En efecto, para
el marxismo la concepcin de desaparicin del Estado
est relacionada con la desaparicin de las clases sociales;
el Estado representa para el marxismo una necesidad
para abolir el dominio y la reaccin de los sectores que
se opondrn a la construccin del socialismo; por esto,
en esta teora, el Estado desaparecer solo cuando no
sea necesario el dominio del proletariado como clase,
cuando despus del Estado socialista, se haya conquistado el comunismo. A este planteamiento se oponan anarquistas como MAX STIRNER.JULIUSFAUCHER, LUDWIG BuHL, pero
sobre todo MICHEL BAKUNIN, los cuales defendan la absoluta autonoma y libertad del individuo y luchaban contra la "representacin" del pueblo, con lo cual se lograra
el "ms alto grado de democracia". Vase por ejemplo
la siguiente posicin de MARX y ENGELS en su discusin
contra los anarquistas en el interior de la internacional:
"La abolicin del Estado tiene sentido para los comunistas como resultado necesario de la abolicin de las clases,
5i HEINZ STEINERT, "Marxe Theorie und Abolitionismus", en Kriminalsoziologische
Bibliograpbie, 56-57, 1987, pgs. 131 y ss. Cfr.
igualmente M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pgs. 30 y ss.
30
con lo cual por s mismo se suprime la necesidad del poder

organizado de una clase para reprimir a las otras"34.
Y para los abolicionistas es claro que el sistema penal
debe abolirse aunque existan clases y conflictos: "no
sostengo que despus de la revolucin del sistema penal,
dice HULSMAN, no habra ms clases, antagonismos o problemas; afirmo solamente que la gente podr afrontar
las diferencias y los conflictos mucho mejor..."35, mientras otros criminlogos crticos marxistas y minimalistas
sostienen la necesidad, de "abolir ante todo los conflictos".
C) Liberalismo y cristianismo
En su visin de los fenmenos sociales, los abolicionistas se remiten a los anlisis hechos por la criminologa
liberal, principalmente los realizados por DURKHEIM: BIAN
CHi formula su estrategia partiendo del concepto de anomia, es decir de ausencia de normas o de prdida de
la funcin de estas, para construir un "sistema eunmico" es decir un sistema en el que los hombres podran
de nuevo ocuparse de sus conflictos, pues con el 'sistema anmico" caracterstico del actual sistema penal, ellos
habran perdido la facultad de autorregular su vida. Para
la construccin de un nuevo sistema de control, BIANCHI
sugiere igualmente retornar a conceptos e interpretaciones originales del cristianismo, perdidos, segn l, por
el desarrollo industrial y por una equivocada traduccin
5'' Cfr. FRIEDRICH ENGELS, "ber die Lsung der Abschaffing des
Staates und die deutschen T r e u n d e der Anarchie' ". octubre 1850,

in Werke
de F. ENGELS, KARL MARX, vol. vii, Berlin. 1967, pg. 50.
De los mismos autores, Ein Komplottgegen

chweig, 1874.
25 L. HULSMAN. Abolir...
die Internationale. Brauns-
cit.. pg. 7.
31
de textos religiosos en lenguas occidentales. As, por ejemplo, parte del concepto hebreo de justicia, zedeka y rechaza la vinculacin que se hace de la retribucin en
los sistemas penales modernos con la Biblia, pues la raz
sch-l-m no significa retaliacin como falsamente se habra traducido, sino "traer libertad". Lo mismo habra
sucedido con el concepto de "pena", el cual originariamente no habra significado "suministrar sufrimiento",
sino "poner atencin en la observacin de las normas
sociales", etc.
CHRISTIE, tambin recurre al concepto de "solidaridad orgnica", de DURKHEIM, para formular su propuesta de "control y dependencia mutua" entre los individuos
que sustituya los "sistemas de dolor"; este autor rechaza
la interpretacin de los conflictos en el contexto de la
clase social de pertenencia como lo hacen algunos criminlogos materialistas, pues de esta manera los conflictos
que seran "interpersonales" volveran a ser expropiados
a las partes implicadas^. De la misma manera HULSMAN
se identifica con DURKHEIM en que la solidaridad entre
las personas y una estructura social que la consienta,
son fundamentales para resolver las "situaciones-problema"37.
Los abolicionistas refuerzan la ideologa liberal, repiten la concepcin individualista del hombre proclamada
en los Estados occidentales desarrollados (Welfare State)
al reducir el objetivo de todos los sectores y clases a
una simple lucha contra la interferencia del Estado en
36 NiLS CHRISTIE, "Conflicts as Property", en The British Journal
of Criminology, vol. 17, n m . 1 de 1977, pg. 455- Cfr. del mismo
autor. Los lmites del dolor, Mxico, F.C.E., 1984, pg. 121.
37 L. HULSMAN, Abolir...,
Dutch...,
cit., pg. 143.
cit., pg. 80. Cfr. Tambin C. BRANTS,
32
la vida privada y, al "fijar la atencin en los modos y

formas en que se produce el etiquetamiento, sin aclarar el aspecto poltico del proceso de criminalizacin ...
hace que el espritu libertario que recomienda la tolerancia en relacin con todos los comportamientos, termine legitimando una hiptesis neoliberal, una prctica
del hissez-faire en el sector social; una invitacin a abstenerse de toda intervencin dirigida a la superacin de
las contradicciones socieconmicas"38. Una de las versiones del abolicionismo ms merecedoras de esta crtica, la constituye el Repon on decriminalizadon en el
que particip HULSMAN, bien calificado por GERLINDASMAUS,
como "una verdadera ideologa del laissez-faire que pretende garantizar al rico sus privilegios y al miserable su
cueva debajo del puente"39. En el mismo sentido ha sido criticado en Latinoamrica; para LOLITA ANIYAR, por
ejemplo, la propuesta abolicionista sera funcional al capitalismo pues dentro de este sistema, con el proceso
de compensacin que ella propone, a los actos se les
fija precio; los delitos entraran as en la lgica del mercadoô.
^8 MASSIMO PAVARINI, Introduzione alia criminologa, Florencia,
1981, pg. 108. Esta crtica la formula el autor a las teoras del labelling.
pero resulta tambin adecuada respecto del abolicionismo, pues como qued atrs dicho, esta corriente tampoco analiza el contenido
poltico del proceso de criminalizacin.
J9 GERLINDASMAUS, "Modelli di societ nel movimento abolizionista", en Dei delitti e delle pene, nm. 3 de 1985, pg. 581. Para
una crtica en el mismo sentido: LODEVANOUTRIVE, "Hulsman's abolitionism: The GreatReduction", enMede/ingen vanhef:..., cit., pgs.
59 y ss. Para este autor HULSMAN es un reformista basado en el paradigma fenomenolgico-interaccionista.
40 LOLITA ANIYAR, Criminologa de la liberacin, Maracaibo, 1987,
pg. 114.

7.
33
RELACIONES CON LA CRIMINOLOGA CRTICA
Para la construccin de una teora materialista en

la criminologa moderna, se estableca como condicin
relacionar el poder de definicin de las instancias criminalizadoras y las situaciones socialmente negativas con
las relaciones sociales de produccin en las cuales los
dos primeros elementos se manifiestan; es decir, en el
mbito de una economa poltica del "delito", la criminologa crtica debera explicar satisfactoriamente el acto
desviado en sus orgenes estructurales, en relacin con
la distribucin de oportunidades, las desigualdades de
poder, la ubicacin del individuo en el proceso de produccin, etc., as como el poder de definicin del sistema
penal. Entonces la criminologa crtica se fijaba como
objetivo superar las deficiencias de las teoras que la precedan, en particular las del Labelling Approach. Y estas
siguen siendo hoy las posiciones de TAYLOR, WALTON,
YOUNG, SMAUS, BARATTA O PAVARINI, quienes han sido considerados los iniciadores de la teora materialista mencionada^K
Como vimos antes, el abolicionismo puede considerarse un desarrollo poltico-criminal del LabellingApproach y al concebir la "desviacin" solo como resultado de la actividad del sistema penal, dicha corriente no absuelve las condiciones exigidas para la construccin de la teora materialista arriba mencionada. Los
i Los intentos superadores del idealismo del Labelling Approach estn expuestos entre otros en: IANTAYLOR. PAUL WALTON, JOCK
YOUNG, The New Crminology,
Londres, 1973, pgs. 170 y ss.; ALES-
SANDRO BARATTA, Criminologa
crtica y crtica del derecho
penal,
Mxico, 198, pg. 165 y ss.; MASSIMO PAVARINI, Introduzione

alia
criminologa,
Florencia, 1981, pg. 108; GERLINDA SMAUS, Zur defini-
tion der kriminalitat
in der alltagssprache,
Saarbrcken, 1975.
34
mismos abolicionistas lo reivindican: "Si hay necesidad

de una teora criminolgica que pueda servir de fundamento cientfico al abolicionismo, sostiene HESS, es decir una poltica criminal que valore y pretenda abolir
los daos, las consecuencias contraproducentes de la
criminalizacin y de las penas, es necesario recurrir a
los enunciados esenciales del Labelling Approach que concibi la delincuencia como una construccin social y
analiz una determinada categora de criminalidad (de cuello blanco)..."'2. La misma posicin defiende STEINERT'S,
quien llama a proseguir la construccin terica del etiquetamiento, pero sobre todo HULSMAN quien ha reiterado cul debe ser el objeto de la corriente abolicionista:
las "condiciones objetivas de la vida", que deben ser
cambiadas para lograr la abolicin, no son para el autor
las condiciones que producen las situaciones problemticas, sino las condiciones que producen las respuestas
a las situaciones problemticas, por esto, no estas, sino
dichas "respuestas" son el objeto del abolicionismo^^.
Siendo as, para el abolicionismo son vlidas las crticas
hechas por la criminologa crtica a las teoras del etiquetamiento, es decir: a) es insuficiente por cuanto no explica el contenido de la criminalidad ni indaga sobre las
condiciones que dan a las "actividades definitorias"
un contenido determinado y no otros; b) no explica la realidad social ni el significado de los comportamientos socialmente negativos; c) tampoco se interesan por formular
'^ HENNER HESS, Kriminalitt
ais AUtagsmythos...,
cit., pg. 2 5 .
î HEINZ STEINERT, " T h e amazing n e w left. Law and O r d e n Cam-
paign", en Contemporary Crisis, nm. 9 de 1985, pg. 329. Tambin

para S. SCHEERER, Abolicionismo y Labelling son semejantes: L'abolizionismo...,
cit., pg. 527.
'*'' S. SCHEERER, Warum
soUte...,
cit., pg. 74.
35
estrategias para la transformacin de las estructuras legitimadas por el sistema penales. La misma crtica formulan
quienes han pretendido construir la teora materialista
para Latinoamrica. Para LOLITAANIYAR, quien sostiene que
el abolicionismo pertenece al interaccionismo, dicha corriente "aparece estancada, incapaz de plantear problemas
nuevos como no sea el de la abolicin del sistema penal.
Habiendo descuidado en su total relativismo la realidad
de que hay conductas que producen dao a grandes sectores populares y que merecen ser controladas, cerraron
su propio camino hacia un anlisis ms rico"'6.
Pero si los abolicionistas "se quedaron" con el Labelling por qu "estn" entonces en la criminologa crtica? Sobre todo en la corriente del minimalismo, casi todos
sus representantes se han declarado adversarios tmidos,
o seguidores con reservas del abolicionismo (SMAUS, PAVARINI, GARCA MNDEZ) O abolicionistas pero a largo plazo
(BARATTA, ZAFFARONI); es decir, porque tanto abolicionistas
como minimalistas comparten la mayor parte de las crticas hechas al sistema de la justicia penal, y en tal sentido, de
las tesis abolicionistas (como de las del Labelling Approach)
se podra hacer "buen uso" sin ser abolicionista autntico. La posicin de GARCA MNDEZ sintetiza esta aceptacin con reservas del abolicionismo: "No soy abolicionista
porque no puedo sustraerme de una situacin poltica
concreta ...pero al mismo tiempo, porque buena parte
de los argumentos a favor de la abolicin del sistema de
la justicia penal, provienen del funcionamiento real de esta,
no puedo en modo alguno oponerme a la perspectiva
' ALESSANDRO BARATTA reitera su posicin anterior en una publicacin nueva: "Por una teora materialista de la criminalidad y
del control social", en Estudios penales y criminolgicos XI, Santiago
de Compostela, 1989, pgs. 15 y ss. (traduccin de G. Guiarte).
*(> L. ANIYAR, Criminologa..., cit., pg. 58.
36
abolicionista"^?. Incluso se reconoce al abolicionismo^^

el mrito de favorecer la autonoma de la criminologa
crtica, de promover en su interior las investigaciones
sobre los orgenes culturales y sociales de la desviacin
y sobre la relatividad histrica y poltica de los intereses penalmente protegidos, as como se le considera la
corriente que ms ha deslegitimado las doctrinas penales
dominantes (FERRAJOLI). Sin embargo, autores como FERRAJOLI y PAVARINI, aceptan la abolicin de la crcel pero se
declaran contrarios a la abolicin del sistema de la justicia
penal, defendiendo su "esencialidad y necesidad"^?.
Por el contrario (siguiendo en el contexto de la criminologa crtica) las relaciones entre neorrealistas y abolicionistas son ms problemticas: los neorrealistas aceptan
haberse distanciado de los abolicionistas por la negativa de
47 EMILIO GARCA MNDEZ, "La dimensione poltica dell'abolizionismo. Un punto di vista perifrico", en Dei delitti e delle pene,
nm. 3 de 1985, pg. 565. M. PAVARINI, sostiene: " n o menosprecio
en absoluto los efectos saludables de esta actitud utpica (el abolicionismo), de este optimismo de la voluntad, en particular en esta triste
y deprimente contingencia histrico-poltica" y considera que los
abolicionistas son polmicos, claros, dicen cosas muy ciertas y nos
"educan a pensar en una cosa mejor que el sistema penal, lo cual
equivale a hacernos creer que sea posible una sociedad mejor "II
sistema della giustizia pnale tra riduzionismo e abolizionismo", en
Dei delitti..., cit., pgs. 548-549. R- ZAFFARONI, tampoco se opone:
" D e b o dejar aclarado que n o rechazo en su totalidad el planteo de
HULSMAN, pues en buena parte, c o n argumentos nuevos y bien grficos, redefine aspectos que ya se observaron a los defectos de los
sistemas penales y en otra, agrega observaciones humanamente agudas que tienen plena validez para tratar de reducir mrgenes de violencia social": "El abolicionismo penal de LOUK HULSMAN. Aproximaciones a algunas observaciones al reciente Realismo Real Verde",
en Doctrina penal, nm. 22 de 1983, pg. 368.
'8 M. PAVARINI, II sistema,
4'-* L. FERRAJOLI, Diritto...,
cit., pg. 525.
cit., pg. 238.
37
estos a incluir la "criminalidad" en su objeto de estudio

y, adems, porque a diferencia de los minimalistas, siguen creyendo en que el sistema penal puede efectivamente reducir el " delito "5o. igualmente los abolicionistas
(MATHIESEN, VAN SwAANiNGEN, HULSMAN) sostienen que los neorrealistas han dejado de ser crticos y que han regresado
a los planteamientos de la criminologa tradicional y que
defienden una poltica criminal neoclsica5i.
En la criminologa crtica falta u n anlisis ms serio
de la corriente abolicionista. Los males causados por el
sistema penal n o justifican adhesiones o declaraciones
espontneas a favor del abolicionismo. La propuesta de
abolicin de algunos minimalistas tambin es confusa
e incompleta. Entre los sostenedores de esta "tesis intermedia" encontramos criminlogos crticos muy importantes como BARATTA, COHN o ZAFFARONI. BARATTA, por
ejemplo, acepta las crticas neorrealistas pero comparte
las ilusiones abolicionistas, encontrando una nueva frmula: el abolicionismo renlista opuesto al abolicionismo
fundamentalista y utpico de HULSMAN y CHRISTIE: es decir, BARATTA cree en la posibilidad y necesidad de abolir
el sistema penal a largo plazo aunque sin excluirlo mientras
w JOHN LEA, "Left Realism", en Contemporary Crisis, nm. 11
de 1987, pg. 351. Cfr. el debate con los neorrealistas de izquierda
en M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pgs. 13 y ss. En Noruega,
STANGELAND (neorrealista) en polmica con su compatriota MATHIESEN, afirma que "ni la criminologa crtica ni el abolicionismo dan
respuesta alguna a los problemas de los ciudadanos; como estrategia
poltica constituyen un total fiasco" {Wegeautonomer..., cit., pg. 199).
''I Cfr. el debate de TH. MATHIESEN, con el neorrealismo en
"Reply to Perstangeland", en Kriminologiscbes Journal, nm. 4

de 1987, pgs. 303 y ss. Igualmente RENE VAN SWAANINGEN, "Linker
Realismus: Kritische kriminologie der achtziger Jahre oder neoklassizistische Realpolitk", en Kriminologisches Journal, nm. 4 de
1988, pgs. 278 y ss.; L. HULSMAN, El concepto..., cit., pg. 124.
38
l exista, para que intervenga simblicamente en casos

como el terrorismo de Estado o a favor de las partes
estructuralmente ms dbiles en el conflicto52.
Igualmente STANLEY COHN, quien cree en el triunfo sobre el sistema penal pero por su agotamiento sostiene: "Mi
propia postura se encuentra entre la de los abolicionistas
y la de los realistas. Mi consejo se orienta hacia una reafirmacin prudente de los valores que avalan el control
comunitario descentralizado ... y en lugar de abolicin
que es irreal yo propondra lograr el triunfo por
agotamiento: un gradual alejamiento de la ley penal, pasando por un proceso de negligencia benigna, hasta que
aquella solo sea usada cuando no quede otra alternativa" 53.
Sin embargo los "abolicionistas intermedios" no explican cundo podr abolirse el actual sistema, o mejor
con cul Estado o con cul forma de relaciones de produccin ser innecesaria la violencia estatal ejercida a
travs del sistema penal. Es decir, su propuesta de abolicin a largo plazo tambin carece de una teora poltica,
como sucede a los "abolicionistas autnticos" o a corto
plazo. Personalmente considero que la abolicin del sistema penal, si es posible plantearla, es admisible solo
en el contexto del anlisis de unas estructuras sociales,
econmicas y polticas determinadas, que segn la criminologa crtica, y en particular, de la que reivindica una
"interpretacin materialista" de la cuestin criminal, se
reflejan en el sistema penal. Afirmar simplemente que
es posible reducir la intervencin penal con la perspectiva o la esperanza de abolido sin analizar cundo, por
52 Cfr. M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa...,
cit., pg. 155.
55 STANLEY COHN, "La descentralizacin del control social to-
mada en serio", en Nuevo Foro Penal, nm. 45 de 1989, pg. 360.
39
parte de quin, etc., no es ms que la expresin de un

deseo noble, pero desafortunadamente pura futurologa
que le resta seriedad cientfica a la criminologa crtica.
Lanzar la propuesta de la abolicin, requiere ante todo
formular la propuesta de cmo y quin puede reducir
o abolir los graves conflictos y situaciones-problemas
que de verdad representan "daosidad social" (independiente de la reconstruccin penal) para las grandes mayoras, pero a mi manera de ver, esto lo pueden hacer los
criminlogos solo en cuanto actores sociales y polticos,
de lo contrario, como acusaba NOVOA MONREAL, le robaramos la "representacin de la vanguardia" a quienes
le pertenece. Despus de afirmar que el sistema penal
es ante todo un instrumento poltico (en el sentido de
que contribuye a conservar los conflictos y el rgimen
poltico), y en este sentido son muy ciertas las afirmaciones del abolicionista MATHIESEN, es imposible no afirmar
que tanto el sistema penal como su abolicin, son ante
todo, un problema poltico.
No podramos aceptar que la abolicin es posible
solo cuando "existan las condiciones culturales" porque
el sistema penal actual no existe por un problema de
"mala educacin". La violencia penal ejercida a travs
de l existe fundamentalmente para defender las actuales
relaciones de poder y de distribucin, injustas para nosotros mas no para quienes se lucran con ellas. Otro tipo
de relaciones, las que segn nuestro convencimiento traen
mayor justicia social y ms libertad, necesitarn tambin
de la fuerza estatal para contener a quienes se opondrn
incluso con violencia al nuevo orden que pretendemos
instaurar. La historia ha demostrado que los privilegiados
no renuncian voluntariamente a sus privilegios a pesar
de que siempre han vivido en las mejores "condiciones
culturales".
CAPTULO II
EL PROBLEMA SOCIAL "SISTEMA PENAL":

EL SISTEMA ACUSADO POR LOS ABOLICIONISTAS
El objeto de estudio declarado del movimiento abolicionista es el sistema penal, es decir, las actividades de los organismos pblicos que en l operan (juzgados, polica, etc.), los
vnculos de estos con los medios de comunicacin para crear
"opinin pblica" que los respalde, los productos del sistema
como la crcel, y el conjunto de teoras y categoras cognitivas (concepto de delito, de gravedad, etc.) que a travs del
derecho penal orientan y legitiman su actividad. El anlisis
que hace la corriente criminolgica abolicionista (compartido
por la corriente del derecho penal mnimo en su gran parte)
de estos elementos constituyen el objeto de este captulo.
1.
LAS CATEGORAS COGNITIVAS DEL DERECHO PENAL
Siguiendo la fenomenologa de HUSSERL los autores

abolicionistas proponen un "cambio de actitud" (Einstellugsanderung): dejar la "actitud naturalstica" utilizada
por el sistema penal, es decir, dejar de concebir los conceptos creados por l como algo real, objetivo, natural,
y asumir una actitud de "destruccin fenomenolgica",
para penetrar en el mundo de la experiencia directa,
de la vida cotidiana, para entender nuestros "problemas"
independientemente las clasificaciones y definiciones que
de ellos hacen las instituciones vigentes.
A) El concepto de delito
Tanto la corriente abolicionista, como la del derecho penal mnimo le niegan al delito realidad ontolgica:
42
lo que es llamado delito, existe no por naturaleza, sino

por definicin, por intervencin del sistema penal. Un
comportamiento es "delictivo" solo porque as lo ha
querido el sistema. "El delito no es una cosa, afirma
CHRISTIE. ES un concepto aplicable en ciertas situaciones
sociales donde es posible cometerlo y cuando a una o
varias partes les interesa que se aplique. Podemos crear
el delito creando sistemas que requieran esa palabra. Podemos extinguirlo creando los tipos opuestos de sistemas"'. No hay nada en la naturaleza intrnseca del hecho
que permita reconocerlo como "delito". As, por ejemplo, un golpe de Estado y un hurto, tienen en comn
solo el hecho de que ambos son de competencia de la
justicia penal; esta competencia, "resulta de una decisin
humana modificable; el concepto de crimen no es operacional... La ley crea al criminar'^. Estas consideraciones
no son nuevas ni para el abolicionismo ni para la teora
del derecho penal mnimo: la concepcin ontolgica del
delito, tpica de la criminologa tradicional, haba sido
objetada por la Criminologa de la Reaccin Social y por
la Sociologa del Conflicto, que consideraban la "criminalidad" como parte de la realidad social construida.
Teniendo en cuenta el desarrollo histrico de las
legislaciones penales, el abolicionismo tambin demuestra la relatividad del concepto de "delito": muchos de los
' NiLs CHRISTIE, LOS lmites del dolor, Mxico, Siglo XXI, 1984,
pg. 101. Cfr. igualmente del mismo autor: "berlegungen zum Konzept Verbrechen", en Kriminologisches Journal, nm. 1 de 1988,
pgs. 50 y ss.
^ LoiJK HULSMAN, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una
alternativa, Barcelona, Edic. Ariel, 1984, pgs. 51 y ss. HULSMAN propone dejar la visin catascpica (desde lo alto de la sociedad cuya
fuente informativa depende del sistema institucional de la justicia
penal) por una visin anascpica que trate los problemas fuera del
contexto institucional. Vase igualmente; Conseil de L'Europe, Rapport sur la decriminalisation,
Estrasburgo, 1980, pgs. 18 y ss.
EL PROBLEMA SOCIAL
43
comportamientos que en una poca eran calificados

como "delito", hoy no lo son; o comportamientos
que en un pas son "delictivos", no lo son en otros.
Existen varios anlisis de carcter histrico en el movimiento abolicionista para desvirtuar la pretendida
"universalidad" del delito3; as mismo, se utilizan las
investigaciones de la llamada criminologa liberal para
demostrar la distribucin desigual del llamado "bien negativo" criminalidad. Es decir, solo intereses econmicos, polticos o ideolgicos han determinado que a unos
y no a otros comportamientos o personas se les asigne
el carcter de "delictivos": los comportamientos tpicos
de los sectores populares son fcil presa de tal asignacin, pero los comportamientos de poderes nacionales
o transnacionales como el bombardeo a la poblacin
civil, la venta de frmacos perjudiciales para la salud,
' Cfr. STEPHAN QuKNSEL, "Zur Funktionalitt von Kriminalitt und
Criminal Justice System. Skizze eines Arbeitsprogramms bzw. Bitte
um Kriminalhistorische Untersttzung", en
KrminologischeJournal,
nm. 2 de 1987, Cuaderno 2, pgs. 186 y ss.
Para una visin del desarrollo histrico del concepto del delito
vase el trabajo de HENNER HESS y JOHANNES STEHER, "Die ursprngli-
che Erfindungdes Verbrechens", en KriminologischesJournal,

1987,
Cuaderno 2, pgs. 18 y ss. Para estos autores, solo con el paso de
la sociedad primitiva hacia la sociedad estatal, aparecen los conceptos
de " d e l i t o " y otras instituciones hoy conocidas en el derecho penal.
Sealan c o m o factores que posibilitaron esta transicin: a) el crecimiento de la poblacin; b) la creacin de cargos pblicos; c) las
emigraciones y el refugio que permitieron la creacin de cuerpos
de seguridad privada y pblica {KHentelbildung); d) la disolucin de
rdenes de gentileza y la creacin de nuevas unidades territoriales
y polticas; e) la privatizacin del suelo, etc. Pero sobre todo fue
la Klientelbindung
la que permiti el desarrollo de centros de poder
y por tanto de poderes de definicin de comportamientos: aparece
as el laesae maiestatis c o m o el primer concepto reificado por la
autoridad para protegerse (pg. 45).
44
etc. son inmunes a la intervencin del sistema de la justicia penal. Por todo lo anterior la corriente abolicionista
se niega a utilizar el concepto de "delito", pues esto
implicara aceptar la construccin ideolgica hecha por
el sistema penal.
Respecto de la utilizacin del trmino "delito" se
han presentado diferencias al interior de la criminologa
crtica: abolicionistas y minimalistas acusan a los neorrealistas de aceptar las construcciones cognitivas del sistema
penal y de haber regresado as a los errores de la criminologa tradicional. Los neorrealistas, por el contrario, quieren llamar las cosas como las llama "la gente" y por
eso p r o p o n e n "tomar en serio el delito", por ejemplo.
Algunos abolicionistas niegan haber abandonado el "delito", pero reivindican dedicarse ms a los "delitos ms
peligrosos" que seran los cometidos por el poder y las
organizaciones privadas (MATHIESEN) y aceptan tomar en
serio "las situaciones problemticas" (STEINERT). Otros criminlogos crticos, tambin aceptan seguir usando el trmino "delito" (COHN, VAN OUTRIVE), por ser esta la expresin con que la mayora de las vctimas pobres siguen
identificando los comportamientos ilegales de los poderosos: "Existen tipos de dao, prdida e injusticia infligidos
por organizaciones, corporaciones, el Estado y los poderosos, que son difciles de valorar de otra forma que
no sea la "delictual" y para las cuales hay escasas y efectivas alternativas que no provengan de la ley penal""*.
> STANI.KY COHKN, "La descentralizacin del control social tomada en serio", en Nuevo Foro Penal, nm. 45 del 1989 (trad. A.
.Norris, J. Serrano), pg. 361. Sobre el aludido debate vase, THOMAS
MATHIKSHN, "Reply to Per Stangeland" en Kriminologisches
Jouniul.
nm. 4 de 1987, pgs. 303 y ss. PKRSTANGKI.AND, "Wege autonomer
Konfliktregelung. Strafrecht und Nahgemeinde", en Kriminologisches Journal, nm. 4 de 1984, pgs. 285 y ss. LODK VAN OUTRIVK,
EL PROBLEMA SOCIAL
45
B) Gravedad y peligrosidad
Lo mismo sucede con otras categoras usadas por
este sistema: por ejemplo el concepto de "gravedad" es
arbitrario pues est regulado por la clase de bien o inters
protegido y estos a su vez lo han sido segn los intereses
o ideologa de quienes ostentan el poder de definicin;
adems la "gravedad" est determinada con base en estereotipos imaginarios transmitidos por los medios de comunicacin. Igualmente la jerarqua de la gravedad en
el marco del sistema de la justicia penal est fundada en la
experiencia de una gama limitada de hechos que ya han
sido seleccionados por el sistema mismo; no hay comparacin con comportamientos externos al sistema, el sistema se compara y se controla consigo mismo. As resulta
la respuesta punitiva "obvia" para el sistema: con el criterio de "gravedad" elaborado ideolgicamente el sistema
penal absorve los comportamientos que debe criminalizar
y la cantidad y calidad de la pena por fijar.
Es igualmente reconstruido ideolgicamente, el concepto de "peligrosidad". La poltica sobre drogas es un
ejemplo evidente de cmo se manipula el poder de definir,
de crear categoras cognitivas para uso del sistema: las farmacias estn llenas de medicamentos que perjudican la salud y crean dependencia; sin embargo ellas no son "peligrosas" porque el sistema penal as no lo define. Acaso
no existen gases letales usados en la industria? Acaso con
el clorofluorocarburo que se utiliza en los aerosoles no
"Hulsman's abolitionism; The Great Reduction", en MedeUngen

van het jurisdisch institut van de Emsmus Universiteit Rotterdam,
nm. 36 de 1987, pg. 59; HEINZ STEJNERT, "The Amazing new Left
Law and Order Campaign'', en Contemporary Crisis, nm. 9 de 1985,
pg. 329. MAURICIO MARTNEZ S., Qu pasa en a criminologa moderna?, cit., pgs. 17 y ss.
46
est en "peligro" la vida en la tierra O no es igualmente

"peligrosa" la venta de armas o de un vehculo de alta
velocidad? En la mayor parte de los pases del mundo
mueren ms personas por accidentes de trnsito que por
consumo de drogas definidas por el sistema como "peligrosas" y por tanto prohibidas. Como ha sostenido CHRISTIE a este respecto, "El estatus de sustancias como
cocana o morfina cambiara si se asociaran con los de
mantequilla, cerdo y poltica agraria, as como persecucin policial con peligro de muerte y ruleta rusa, pues
el significado de las drogas consiste en el significado
que le asignan las instituciones sociales..."?.
C) Pena, culpa y otras categoras
De acuerdo con las investigaciones de BIANCHI6, las categoras conceptuales usadas hoy por el derecho penal han
sido equivocadamente tomadas o mal trducidas del mundo
antiguo. Para justificar la aplicacin de una pena, por ejemplo, se haran remisiones a fenmenos sociales de la antigedad que no habran existido.
El concepto de retribucin, por ejemplo, no podra
justificarse con mensajes bblicos: en el mundo antiguo no
se habra usado dicho trmino en sentido de pena, pues
para entonces no exista una organizacin burocrtica como la tienen hoy la polica o los tribunales. De acuerdo, con la
> NILS CHRISTIE, bedengungen...,
"Suitable enemies en Abolitionism.

proach
cit. pg. 53. Cfr., igualmente
Toward a non repressive
ap-
to crime de HERMN BIANCHI, RENE VAN SWAANINGEN, Free Uni-
versity Press, Amsterdam, 1986, pgs. 42 y ss.

^ HERMN BIANCHI, Alternativen zur Strafjustiz: Biblische Gerechtigkeit, Freisttten, Tter, Opfer, Ausgleich, MUNICH, Kaiser/Grnewald, 1988, pgs. 27 y ss., igualmente "ABOLITION: Assensus und
Sanctuary", en Abolitionism...,
cit., pgs. 113 y ss.
EL PROBLEMA SOCIAL
47
situacin social de la poca, tallo, no podra traducirse

como "ojo por ojo, diente por diente", sino "ojo o diente
para compensar otro ojo o diente". El mensaje bblico
"t mismo no te puedes vengar", en el sentido de dejar
a un dios el poder de castigar, impedira interpretar que
en el curso de la historia, las personas han querido siempre responder al dolor con el dolor.
La palabra alemana Vergeltung que se traduce al castellano como retribucin, vindicacin o represalia, proviene de la voz geld (dinero), y esta a su vez est relacionada
con Gilde que significara gremio o asociacin, que para
la poca de los germanos, significaba "comunidad de vctimas para implorar la benevolencia de los dioses". Y en
latn Geld equivale a pecunia que proviene de pecus, lo
cual significa ganado en el sentido de colectividad de animales de pasto, pues en la antigedad los pueblos ofrendaban a los dioses con sacrificio de animales. La voz latina
retributio, significaba distribucin de los gravmenes fiscales de una guerra y retaliatio, proporcionalidad en la indemnizacin. Por lo anterior, segn BIANCHI el significado original de la palabra pena no es el de producir sufrimiento.
El concepto de culpa que hoy utiliza el sistema penal
tampoco tendra relacin con el concepto utilizado en
el sistema de justicia hebreo zedeka, es decir el de deuda
amordzable, pues quien es declarado culpable segn el
sistema penal hoy vigente en occidente, no tendr nunca
oportunidad de redimirse. El concepto de culpa penal
es estigmatizante y no se extingue ni con el cumplimiento de la pena impuesta; no hay nada que la neutralice.
La declaracin de culpabilidad la lleva el condenado hasta el fin de su vida. Por el contrario, la culpa en el cristianismo y en los pueblos antiguos, poda siempre extinguirse
con buenas obras, por esto, dichos conceptos deberamos recuperarlos.
48
2.

CONFLICTOS o SITUACIONES PROBLEMTICAS
ROBADAS: SISTEMA PENAL LADRN
Para la corriente abolicionista lo que el sistema penal

define como delito son simplemente conflictos o situaciones problemticas, actos lamentables o comportamientos no deseables. Pero para el abolicionismo, los comportamientos definidos por el sistema penal como "delitos", no son por eso negativos. Por esto el primer paso
propuesto para desideologizar la categora cognitiva "delito" es partir de todos los comportamientos humanos,
para luego investigar cules pueden ser clasificados como buenos o malos, y finalmente tomar solo estos ltimos.
En esta perspectiva, los comportamientos malos, o
situaciones-problema, son definidos como "aquel evento que se desva de manera negativa respecto del orden
en el cual vemos y sentimos enraizadas nuestras vidas"^;
pero no por esto deben ser erradicados ni prevenidos, sino
tratados de manera diferente, con instrumentos distintos
al sistema penal. Segn el abolicionismo, entonces, el problema para una sociedad no son los conflictos, sino el hecho
de que el derecho penal los trate: he aqu la crtica ms
reiterada y merecida contra esta corriente.
El abolicionismo no quiere una sociedad sin conflictos, por
el contrario, protesta porque existiran pocos, afirmacin que no
es vlida ni para las sociedades europeas, adems porque las
investigaciones sobre la cifra negra de la "delincuencia" demuestran que los conflictos entre las personas son enfrentados
en su mayor parte fuera del sistema de la justicia penal.
Para CHRISTIE, "En nuestro tipo de sociedad, los conflictos son ms escasos que la propiedad ... ellos son inmenLouK HL'LSMAN, "La criminologa crtica y el concepto del delito", en Poder y Control, nm. O de 1986, pa'g. 129.
EL PROBLEMA SOCIAL
49
smente valiosos ... representan un potencial de actividad

y participacin ..."s. Siendo la mayor parte de "delitos",
simples conflictos segn STEINERT O HULSMAN^ y careciendo
nosotros tanto de ellos, segn CHRISTIE, por cuanto el sistema penal nos los quita, parece evidente que ellos deban
ser incrementados. Resultan asilos abolicionistas, respecto de las situaciones problemticas, cumpliendo la misma
funcin del sistema penal, es decir, no resolvindolas ni
previnindolas, sino incrementndolas.
Para la corriente abolicionista los conflictos o
situaciones-problema, son solo actos individuales producto de la interaccin personal. Por esto acusan a la
nueva criminologa de "quitarle" tambin los conflictos
a las personas para convertirlos en conflictos de clase:
esta deduccin abolicionista es obvia para un anlisis
que prescinda de la estructura social en la cual tanto
los problemas como sus respuestas (las penas) se manifiestan, como en efecto hace la corriente abolicionista.
El sistema penal es "aprehendido" entonces por ladrn,
por privar a la gente de un bien tan "preciado" como son
los "delitos". "Los conflictos no son necesariamente una
cosa mala, insiste CHRISTIE ... Estos no abundan en una sociedad moderna, ms bien escasean. Estn en peligro de perderse o de que alguien se los robe. La vctima en un caso
penal es una especie de perdedor por partida doble en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor y despus
frente al Estado ... Est excluido de cualquier participacin
en su propio conflicto. El Estado le roba su conflicto ..."lo.
NILS CHRISTIE, "Conflicts as Property", en The British Journal
of Cnminology,
vol. 1"', nm, I de 1977, pg. 7.
'> Cfr., HEINZ STEINERT, "Kriminalitt ais Konflikt", en Krminalsoziologische Bibliographie, nms. 58, 59 de 1988, pgs. 15 y ss.;
L. HULSMAN..., cit., pgs. 84 y ss.
'O Cfr., NILS CHRISTIE, Conflicts
cit,, pg. 126,
..., cit., pg. 5 y Los lmites
...,
5i0
Segn esta teora, en las sociedades desarrolladas

modernas, los conflictos son "quitados" a los protagonistas, desvanecidos, hechos invisibles y monopolizados
por los ancionarios del sistema penal y por los profesionales entrenados para el efecto, produciendo as una despersonalizacin de la vida social. A la vctima de un
"conflicto", se le despojara no solo de la propiedad,
por ejemplo, en un hurto, sino tambin de su derecho
a participar en el arreglo de la situacin. Los sindicados
del "robo" del conflicto, son entonces: a) el Estado, que
a travs del sistema penal se irroga la facultad de representar a la vctima, y b) los abogados quienes estaran
entrenados para convertir el conflicto en un no-conflicto
digno solo de especialistas.
Los abolicionistas son romnticos en la interpretacin del fenmeno "criminalidad". Ven solo "conflictos" donde los miserables se comportan "ilegalmente"
en su lucha por la supervivencia o donde los poderosos
utilizan mecanismos ilegales para aumentar su riqueza
o defender el poder. La interpretacin del "conflicto"
es igualmente idealista y mecnica: el enfrentamiento permanente entre el capital y el trabajo asalariado, conflicto
principal en sociedades como las nuestras, desaparece;
desconocen que el "conflicto" criminalizado es solo lapunta del iceberg, que la mayor parte de los "delitos"
representan solo la exteriorizacin de una distribucin
desigual de bienes y oportunidades; confunden a los sujetos reales del conflicto con los protagonistas que por
obra del sistema penal salen a la luz pero "criminalizados".
En fin, parece que para las abolicionistas no existieran conflictos, sino disgustos por vanalidades de la vida.
Muchas investigaciones han demostrado que las vctimas
generalmente, sobre todo en sociedades subdcsarrolladas.
EL PROBLEMA SOCIAL
51
pertenecen a la misma barricada del agresor, viven, trabajan o son desempleados en el mismo sector; es decir,
que un pobre puede robar solo a otro pobre, porque
este no cuenta con mecanismos de proteccin, porque es
el ms expuesto a la violencia, etc.; y si un da se "enfrentan" como vctima y victimario, no es porque estn
en "conflicto" entre ellos mismos, sino porque ambos
viven en conflicto permanente con as estructuras sociales.
En el mbito de la criminologa crtica, STANLEY COHN niega el carcter de conflicto al "delito", pues, "El
que roba a mano armada, sostiene, no est en conflicto
con el guardia de seguridad, la industria que vierte sustancias txicas no est en disputa con la comunidad,
el infractor de normas de trfico no est en desaveniencia
con nadie"".
Por todo lo anterior, para el abolicionismo es vlida
la crtica que en la corriente del derecho penal mnimo
se ha hecho a la llamda criminologa del conflicto: "Los
problemas sociales que se hallan en el origen de los conflictos reales pierden su dramaticidad. En vez de un drama en que estn en juego las necesidades y los destinos
de los hombres, la cuestin de la criminalidad termina
por asemejarse ms bien a una partida de ajedrez entre
jugadores ms o menos refinados..."i^.
La acusacin contra el sistema penal en el sentido
de que "roba" los conflictos sirve solo para exculpar
a los otros sistemas jurdicos de control; desconocen
los abolicionistas que la justicia civil, laboral o adminis" STANLEY COHN, "La descentralizacin ...". cit., pg. 361.
'^ ALESSANDRO B.\RATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho
penal Mxico, Siglo xxi, 1986 (trad. Alvaro Bunster), pg. l42,^Cfr.
igualmente TAMARPITCH, La devianza, Florencia, 1975, pgs. l^<^#li
52
trativa, tambin "se los roba", si es vlido usar la misma

terminologa; ello explica que la propuesta de cambiar
de sistema jurdico, para tratar los conflictos, no ofrece
mayor solucin.
3.
CONFLICTOS SIN CAUSAS
Al limitar el objeto de estudio de la corriente abolicionista al sistema penal, es decir, a la respuesta penal
que dan las instituciones a los conflictos o situaciones
problemticas, la criminologa crtica, segn los representantes de dicha corriente, no debe ocuparse de las
"causas de los conflictos" y menos de las "causas de
los delitos". La criminologa, segn los abolicionistas'3,
no puede ser la ciencia de las situaciones problemticas
o conflictos, sino la ciencia del estudio y abolicin de
las respuestas penales a ellos. La nica causa de los llamados
"delitos" sera la intervencin del poder de definicin.
Quedan as las situaciones-problema analizadas solo en
sus consecuencias^'*. Pero, como veremos ms adelante,
una de las alternativas a la respuesta penal propuesta por
los abolicionistas, es la formulacin de lo que los positivistas (la corriente sociolgica) denominaron "sustitutivos penales". Cmo podrn formular una poltica de
reformas institucionales, de intervencin anticipada a la
exteriorizacin de un "conflicto", sin conocer sus races?
'^ Cfr. SEBASTIAN ScHEERER, "Warum sollte das Strafrecht Funktionen haben? Gesprch mit L. Hulsman ber den Entkriminalisierungsbereich des Europarates, en Kriminologisches Journal, nm.
3 de 1983, pg. 74. Igualmente vase L. HULSMAN. La criminologa
..., cit., pgs. 134-135.
' Para una crtica al abolicionismo en este sentido: GERLINDA
SMAUS, "Feministische Beobachtung der Abolitionismus", en Kriminologisches Journal, nm. 3 de 1989, pg. 183, y LODE VANOUTRIVE,
Hulsman's Abolitionism...,
ct., pg. 63.
EL PROBLEMA SOCIAL
53
En este sentido, los abolicionistas se distancian en

la criminologa crtica tanto de los neorrealistas como
de los minimalistas, quienes aunque no han formulado
una etiologa social de las situaciones socialmente dainas (criminalizadas o no), la aceptan como tarea que debe
realizar la criminologai'.
4.
EL SISTEMA PENAL ACUSADO
A) Un sistema "intil"
Segn la corriente abolicionista, el sistema penal en
su totalidad, est basado en los postulados de la inquisicin; es decir, en los principios por virtud de los cuales
el tribunal eclesistico juzgaba y castigaba lo que era
considerado como "delito" contra la fe catlica. Por esto, la ley y las instituciones seran considerads an expresin de la "justicia eterna"; funcionara orientado por
una moral maniquea, por el principio de la autoridad
centralizada, etc. En sntesis, el cumplimiento de funciones por parte del sistema penal sera solo una creencia
inventada por la teologa escolstica medieval.
La palabra inglesa Trial (prueba), sostiene BIANCHI,
es "evidencia de obscuridad" y dice del origen del derecho penal 16. Trial significa que la pureza del alma de
una persona tuvo que ser verificada, lo cual nos remite
'5 Cfr., MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa ..., cit., pg. 17.
X' HERMN BIANCHI, Abolitionism..., cit., pg. 116 y en Alternativen..., cit., pgs. 19 y ss.
En el movimiento abolicionista, relacionan al sistema penal con
la Inquisicin, adems L. HULSMAN, en SCHERERS, Warum..., cit., pgs.
68 y ss., y en Sistema..., cit., pgs. 56 y ss.; R. VAN SWAANINGEN,
"What is abolitionism?", en H. BIANCHI, Abolitionism..., cit., pgs.
9 y ss.
54
a la poca de la Inquisicin y de las ordalas. CHRISTIE

tambin ve en el sistema mucha similitud con las institu
ciones para la prdica religiosa: ambos buscaran persuadir la realidad y usaran los mismos rituales y lo que
es ms importante, el sistema penal como las campanas
de la iglesia, habran perdido toda finalidad, no cumpliran funcin alguna hoy en da: "los domingos suenan
las campanas en Noruega, pero la gente se va a esquiar
o se queda en su casa, dice CHRISTIE, ... los servicios de
Dios con sus rituales y sus iglesias, hoy son como los
servicios penales..."'7.
En la mayor parte de los anlisis abolicionistas, se
toma el sistema penal aislado de la estructura social en
que l acta; se parte de la consideracin de que el sistema no cumple funciones o solo se toman en cuenta las
funciones declaradas, no las latentes que han sido objeto
de ricos anlisis por parte de la criminologa crtica; por
lo anterior, el sistema penal es objeto de observacin
solo hacia su interior. Por qu debera el sistema penal
cumplir funciones?, se pregunta HULSMAN. O incluso llegan a la conclusin ingenua de que el sistema solo le
sirve burocrticamente a los funcionarios que trabajen
en l. De ah por qu los representantes de esta corriente
deducen lo que se puede hacer con el sistema penal:
se puede abolir de inmediato y sin tocar las estructuras
sociales.
B) Un sistema de "utilidad latente"
La anterior es una posicin que se contrapone a los
anlisis hechos sobre todo por la llamada corriente del
derecho penal mnimo que concibe el sistema penal no
solo como "un sistema esttico de normas, sino como un
'^ NILS CHRISTIE, berlegungen
.... cit.. pg. 59.
EL PROBLEMA SOCIAL
55
sistema dinmico de funciones" y que considera que

l puede seguirlas cumpliendo pero a favor de los intereses de las clases subalternas o de la parte ms dbil estructuralmente en el conflicto (funcin simblica o funcin
garantista). Recordemos, por ejemplo, algunas de las funciones que cumple el sistema penal de acuerdo con quienes sostienen esta ltima posicin: a) la aplicacin selectiva
de sanciones penales estigmatizantes juega un gran papel
en el mantenimiento de la escala vertical de la sociedad:
impide el ascenso de quienes pertenencen a las clases
inferiores; b) el sistema penal encubre un nmero de
comportamientos ilegales que permanecen inmunes al
proceso de criminalizacion; c) reproduce las relaciones
de desigualdad; produce individuos desiguales para que
cumplan tareas especficas, y d) aparenta un consenso
inexistente por parte de los dems miembros de la sociedad no criminalizados; los "malos" seran solo una minora; de esta manera, es un instrumento de legitimacin
del Estadois. Como qued visto igualmente, para esta
corriente materiaslista, el anlisis del sistema penal independiente de la estructura social y de una teora poltica
del Estado y de la economa es inaceptable.
A esta ltima perspectiva se aproxima la concepcin
materialista abolicionista de MATHIESEN19, quien concibe
la abolicin del sistema penal en el mbito de la lucha de las
clases subalternas contra las relaciones capitalistas de produccin. Para este autor en la actualidad existen dos formas de represin en las que se utiliza el sistema penal:
una antagnica y otra absorbente.
' A. BARATTA, Criminologa..., cit., pg. 173- Cfr. igualmente
G. SMAUS, "Modelli di Societ nel movimiento abolizionista", en Dei
delitti e delle pene, nm. 3 de 1985, pg. 576.
'^ THOMAS MATHIESEN, Law Society and Political Action, Toward
a Strategy under ate Capitalism, Londres, 1980, pgs. 215 y ss.
56
La represin antagnica se ejerce abiertamente en

las sociedades capitalistas en las que las desigualdades
de clase son muy marcadas y por tanto la lucha entre
ellas alcanza niveles de violencia muy alta: aqu el sistema
penal es claramente un instrumento de las clases dominantes y cumple una funcin de represin poltica.
La represin absorbente se ejerce en las sociedades
de capitalismo muy desarrollado en las que las clases
inferiores han alcanzado un nivel de vida alto y por tanto
las desigualdades sociales no seran tan acentuadas como
en la anterior. Segn MATHIESEN, las sociedades europeas
se encuentran entre estas. En este modelo de sociedad,
tanto los trabajadores como los empresarios habran llegado a un nivel de alienacin en la que la pobreza sicolgica ha reemplazado la pobreza material, muy funcional
al mantenimiento y reproduccin del capitalismo. Las
clases antagnicas, habran llegado a una comunidad de
intereses para, mediante una lgica sistemtica, conservar el status alcanzado. En este estado de conciliacin
de intereses de clase, la represin ejercida por el sistema
penal es oculta, absorbida sin antagonismo, sutil pero
permanente y por tanto ms fcilmente aceptada, incluso
con la colaboracin de los partidos socialdemcratas y
eurocomunistas, quienes segn el autor, estn cumpliendo la tarea de neutralizar el enfrentamiento. El carcter
no antagnico y conciliador alcanzado en las relaciones
de dominacin econmica y poltica, y por tanto en el
sistema penal, es lo que permitira segn el autor, que
l sea abolido sin mayor resistencia.
C) Sindicaciones y razones para abolir el problema
"sistema penal"
Segn la corriente abolicionista, antes que constituir
un instrumento con funciones, el sistema penal, es en s
EL PROBLEMA SOCIAL
57
mismo un problema social que debe ser erradicado. Entre las principales caractersticas de dicho sistemaproblema, que a su vez constituyen el "pliego de cargos"
y las razones para abolirlo, se han expuesto las siguientes:
1) Es anmico. Las normas del sistema no cumplen
las funciones esperadas; no protegen ni la vida, ni la
propiedad, ni las relaciones sociales. La amenaza mediante normas penales no ha evitado la comisin de "delitos"
o la presentacin de conflictos; por el contrario ellos
se han multiplicado y sofisticado; es decir, la funcin
de prevencin general no se cumple2o. El principio de
aplicacin igual de la ley penal, tampoco: el sistema penal
acta solectivamente; los poderosos tienen sistemas de
inmunidad social o jurdica que los protege del sistema
penal. El efecto disuasivo que se le asigna no est comprobado; por el contrario, las investigaciones han
demostrado2i que la aparicin del delito no est relacionada con el nmero de personas encarceladas o con
la duracin de la pena impuesta, sino con la poltica,
con la visin del hombre en sociedad y con el funcionamiento general del sistema judicial. Adems, las penas impuestas a otros no atemorizan como el sistema
predica, porque la sociedad muy raramente es informada de que la sancin ha sido impuesta o de cmo
ella fue ejecutada. En relacin con la funcin de pre20 Segn CHRISTIE, en el Estado benefactor (en los que la ayuda
social cubre vastas reas), "los pobres con mritos no se mueren
de hambre" (?); el problema lo constituira solo el lumpenproletariado: "Ya no tienen nada que se les pueda quitar en castigo: no se
les puede controlar amenazndolos con quitarles el trabajo, puesto
que se hallan fuera de l, no se les puede controlar con la amenaza
de perder sus relaciones familiares porque no tienen ninguna...",
Cfr. Los imites..., cit. pg. 83.
^> THOMAS MATHIESEN, "The Politics of Abolition", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pgs. 88 y ss.
58
vencin individual, que se le asigna al sistema, las investigaciones han demostrado que en particular la prisin,
no mejora, ni reeduca al infractor sino que lo destruye
irreparablemente.
2) Transforma las relaciones sociales en actos individuales. Al orientarse sobre el comportamiento de "autor
culpable", el sistema penal transforma la naturaleza del
acto criminalizado que es convertido en un acto aislado,
mientras muchos acontecimientos pueden ser considerados como un eslabn de una cadena de acontecimientos:
el acto tomado como "delito" es solo la interrupcin
de una relacin compleja y prolongada entre los protagonistas; el "delito" puede ser solo un incidente en el contexto global de la relacin entre dos sujetos22
3) Tiene una concepcin falsa de la sociedad. En la
ideologa del sistema penal la sociedad es falsamente concebida como una totalidad consensual en el que solo el acto desviado es la excepcin. Tiene una concepcin dicotmica de
lo que en ella sucede: todo es acuerdo o desacuerdo, social o
asocial, malo o bueno; representa, por tanto, la negacin
del pluralismo necesario en las sociedades heterogneas.
4) Reprime las necesidades humanas. Si la mayor
parte de los "delitos" o conflictos son expresin de necesidades humanas frustradas, la respuesta punitva es solo la represin de estas. Y las reprime para ocultarlas,
para esconder que el Estado y la sociedad no son capaces
de satisfacerlas. En este sentido el sistema punitivo acta
en relacin con las necesidades humanas, segn expresin de BiANCHI, como la sal en una herida23. Adems
aumenta las necesidades, pues la crcel, por ejemplo,
crea hombres menesterosos: al sacarlos de su ambiente
anterior, los vuelve dependientes de otros.
22 CoNSEiL DE L'EuROPE, Rapport...,
-'' HERMN BIANCHI, Altemativen
cit., pgs. 25-26.
zur...,
cit., pg. 49.
EL PROBLEMA SOCIAL
59
5) Concibe al hombre como un enemigo de guerra.

El sistema penal acta como un ejrcito en estado de
guerra; el hombre es el objetivo a eliminar y muchas
veces concebido como un "estado enemigo". La lucha
contra la "criminalidad" es presentada como una guerra
de seguridad interior, guerra contra la maldad, contra
la atrocidad que "es" el hombre. Cuando un sindicado
es capturado, las autoridades dan parte de victoria; muchas veces es presentado como un monstruo del cual
el Estado no tiene ninguna paternidad. Pero el sistema
penal es peor que el aparato militar, porque acta permanente y soterradamente; es omnipresente y al igual que
este, representa un mecanismo poltico-cultural para mantener el poder constituido^'.
6) Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales. El sistema penal acta con los mismos valores que predica combatir; por eso hay autores que lo
comparan con la actividad de ciertas iglesias que reclaman la pobreza evanglica, pero sus jerarcas son un
ejemplo de comodidad y de concentracin de poder
econmico y poltico. En efecto, el sistema penal tiene
mecanismos como la crcel con los cuales valora la violencia y la degradacin como mtodo para someter al
hombre y para resolver los conflictos; propaga la severidad, la brutalidad, aumenta el clima de desconfianza entre vecinos, colegas y conciudadanos, etc.25. En la
prisin prevalecen y se increinentan las relaciones de
pasividad, agresividad y dependencia-dominacin; se fo-^ LOUK Hi'LSMAN, Sistema..., cit., pg. 77; H. BIANCHI, Alternativen..., cit. pg. 54.
-'^ KARLSCHUMAN, "Eine Gesellschaft ohne Gefgnisse", en Vom
Ende des StrafvoUzugs.
de K. SCHUMAN, H . STEINERT, y MICHAEL Voss,
Bielefeld, 1988, pg. 33.
6o
fomenta el desprecio por la persona, paraliza la elaboracin

de actitudes y comportamientos; se pierde la personalidad, la sociabilidad, se incrementan el odio y la agresividad26, etc.
7) 5e opone a la estructura general de la sociedad
civil. En el sistema penal las sanciones son impuestas
por una autoridad extraa y vertical de estilo militar;
las normas son conocidas solo por los operadores del
sistema; ni los autores ni las vctimas conocen las reglas
que orientan el proceso. Este estilo vertical del sistema
se opone a la estructura horizontal de la sociedad en
que viven autores y vctimas. Fuera de la comunicacin
interrogativo-provocativa, los operadores del sistema no
tienen ninguna comunicacin con los implicados; estos
han sido desplazados por los profesionales entrenados
para "robar" conflictos. Los jueces, al igual que los polticos, pertenecen a un mundo diferente al del procesado;
condenar para l es un acto de rutina, burocrtico, una
"orden escrita sobre un papel que los otros ejecutarn
y que l firmar en escasos segundos. Cuando el juez
vuelve la cabeza para confiar el expediente al secretario
del tribunal, el condenado, que haba tenido unos minutos ante sus ojos, ha sido llevado ya, fuera de su vista
y debe ocuparse del siguiente"27.
8) La pena impuesta por el sistema es ilegtima. La
imposicin vertical de la pena, independientemente del
querer del procesado y sin el reconocimiento de este
hacia la autoridad que la impone, hara que la sancin
impuesta en el proceso penal, carezca de legitimidad. Para
^(' L. HULSMAN, Sistema...,
"
cit., pg. 5 1 .
L. HusLMAN, Sistema..., cit., pg. 66. Cfr., igualmente N. CHRIS
TiE, Conflicts...,
cit., pg. 49.
cit., pgs. 5 y ss. HERMN BIANCHI, Alternativen
zur...,
EL PROBLEMA SOCIAL
61
los abolicionistas se puede hablar de verdadera pena,

solo cuando hay acuerdo entre las partes: "Si la autoridad
es aceptada plenamente, se puede hablar de una pena
justa. Si, por el contrario, hay una total impugnacin
de la autoridad, no se trata de una pena verdadera, sino de
pura violencia"28.
9) La prisin no es solo privacin de libertad. La
pena de prisin, sancin principal del sistema penal, no
se reduce a privar al condenado de su libertad de movilizacin como los cdigos lo predican; ella representa tambin un cambio radical en su vida; se le priva del hogar,
del trabajo, de vivir con la familia, de sus amigos, de
su identidad, de las relaciones sexuales, de la autonoma,
de la seguridad, del aire, del sol, etc. La pena de prisin
se diferencia de las penas corporales antiguas, solo en
que el sufrimiento irrogado no se concentra en el tiempo
sino que es dilatado en un espacio extenso29.
10) El sistema penal estigmatiza. Como en la antigedad, en la que los "criminales" eran marcados con
hierro candente para que sintieran vergenza frente a
sus congneres, haber estado procesado penalmente o
ms an encarcelado, deja una huella para llevar durante
toda la vida. El procesado o el condenado sigue estigmatizado frente a la sociedad y frente a s mismo. Sigue
siendo socialmente "procesado", rechazado excluido y
el estigmatizado se autopercibe como un "desviado",
de tal forma que es impulsado a vivir y a comportarse
conforme a dicha imagen; en fin, el sistema crea "criminales".
28 L. HULSMAN, Sistema...,
29 LUIGI FERRAJOLI, Diritto
cit., p g .
e ragione,
76.
Bari, 1 9 8 9 , p g s . 4 1 0 y s s .
(Este autor se declara un abolicionista de la crcel, mas n o del sistema

penal total); HULSMAN, Sistema..., cit., pgs. 50 y ss.
62
11) / sistema penal sigue siendo una mquina para

producir dolor intilmente. La ejecucin de la pena por
medio de la coaccin, del sufrimiento, del dolor moral
y fsico en la persona del condenado (y de su familia),
es estril, pues no lo transforma, sino que lo destruye, lo
aniquila, le produce efectos irreparables. Por eso, se puede hablar de dolor intil, desperdiciado, que no se compadece con el grado de civilizacin del que se jacta haber
llegado el hombre; es decir, se trata de "penas perdidas":
"El control del crimen, afirma CHRISTIE, se ha convertido en una opeacin limpia e higinica. El dolor y el
sufrimiento han desaparecido de los libros de texto y
de las designaciones usuales, pero como es natural, no
han desaparecido de la experiencia de los penados. Los
blancos de la accin penal estn igual que en otros tiempos: asustados, avergonzados e infelices"3o. por todo lo
anterior la prisin es para el movimiento abolicionista
un mal social especfico.
12) Al sistema no le interesa la vctima. El proceso
penal se dirige hacia el descubrimiento de una "verdad"
presuntamente objetiva, pero que el mismo sistema ha
construido: "La operacin caracterstica del proceso penal es decidir si subsisten las condiciones previstas por
el derecho para disponer una intervencin de tipo represivo sobre un conflicto. Concretas situaciones conflictivas encuentran en el proceso penal un laboratorio de
transformacin teatral... La verdad a la que est predispuesto el rito no es la verdad existencial sino la verdad
procesar'3i. De esta manera, los intereses de la vctima
50 NiLS CHRISTIE, LOS lmites..., cit., pg. 21; Cfr. igualmente Conseil de L'Europe, cit., pg. 26; L. FERRAJOLI, Dirtto..., cit., pgs. 410
y ss.; HULSMAN, Sistema...,
cit., pg. 78, BIANCHI, The politic...,
cit.,
pg. 88.
3' A. BARATTA, "Proceso penal y realidad en la imputacin de
la responsabilidad penal. La vida y el laboratorio del d e r e c h o " e n
EL PROBLEMA SOCIAL
63
ocupan un lugar muy secundario o ninguno, porque adems

se sigue utilizando el sofisma de que a la vctima tambin le
interesa la imposicin de un castigo, pues el hombre por naturaleza sera vengativo, mientras, por el contrario, los
sistemas punitivos se han cerrado y aislado del ptblico por
el rechazo de este a la crueldad. Adems, las investigaciones
sobre vctimas habran demostrado que a ellas, si estn de
acuerdo en seguir un proceso, les es indiferente si este es civil
o penal; lo que a la vctima le interesa es recuperar lo perdido o cesar la situacin negativa que experimentan32. Como
vimos anteriormente, a la vctima se le "roba" el conflicto;
ella es sustituida por otros protagonistas. En definitiva, en
el proceso penal es ms importante buscar un "culpable",
para que la razn de Estado se imponga; la vctima del
"delito" resulta siendo tambin vctima del sistema penal.
5.
CRTICAS AL ANLISIS DEL SISTEMA PENAL
No obstante que la criminologa crtica comparte

la mayor parte de las crticas hechas por la corriente
abolicionista al sismte penal, contra esta son vlidas algunas objeciones33.
Revista General de Derecho, nm. 5 3 1 , 1988, pgs. 6659 (trad. de

Martnez Snchez). Antes q u e d expuesto en q u medida BARATTA
es un "abolicionista realista".
i- L. HULSMAN, Sistema...,
cit., pg. 108; N. CHRISTIE, Conicts.
.,
cit., pgs. 1 y ss.

33 CHRISJE BRANTS, SIVIS Jos, " D u t c h Criminal Justice and a Cha-
llenge to Abolitionism", en Medellingen..., cit., pgs. 133 y ss.; HANS

HAFERKAMP, "Herrshaftsverlust u n d Sanktionsverzicht. Kritische
Bemerkungen zur Theorie des starken Staates, der neuen Sozialen
Kontrolle u n d des ideellen Abolitionismus", en
Krminologisches
Journal, n m . 2 de 1984, pgs. 112 y ss.; VANOUTRIVE, Hulsman'S...,
cit., pgs. 53 y ss.; FERRAJOLI, Diritto...,
ministische...,
cit., pg. 185.
cit., pg. 238; G. SMAUS, Fe-
64
a) Al no tomar el sistema penal en el contexto general de la sociedad, el abolicionismo se reduce a un anlisis

hacia el interior del sistema; de ah que se llega a afirmaciones inaceptables como la de que el sistema opera solo
para satisfacer burocrticamente a sus funcionarios. Los
abolicionistas "se olvidan" que las partes de un todo
estn relacionadas entre s: vimos cmo HULSMAN, por
ejemplo, manifiesta "aburrirse" con el mtodo materialista que, por el contrario, MATHIESEN utiliza.
b) Si el sistema penal funciona con una "lgica inmanente" como sostienen los abolicionistas, l resulta
objetado solo por lo que aparenta, por lo que declara;
por esto, no son tenidas en cuenta las llamadas funciones
latentes del sistema que son analizadas, en particular,
por los crticos del "derecho penal mnimo", ni el sistema es analizado en funcin de su patrn externo, la reproduccin de las relaciones dadas en el sistema
econmico.
c) La concepcin sobre el Estado utilizada por el
abolicionismo en el anlisis del sistema es simplista: el
Estado es confundido con el poder poltico; no distingue
aparato estatal y estructuras de poder.
d) Si el sistema penal fuere analizado en el contexto
de una teora crtica general de los sistemas de control,
no quedaran absueltos por el abolicionismo otros sistemas como el civil, el laboral o el administrativo.
e) La corriente abolicionista carece de un anlisis
de elementos especficos del derecho penal como calidad y cantidad de la sancin, de la llamada "estructura
del delito" (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), de
las tcnicas de prueba procesal, etc.
f) Al generalizar las crticas contra todo sistema penal, desconoce que la misma lucha del hombre por su
libertad, ha permitido construir sistemas liberales, menos
EL PROBLEMA SOCIAL
65
malos que los sistemas autoritarios. Pero a su vez, es

insuficiente para contextos en los que estos sistemas autoritarios operan: los abolicionistas, que son casi todos
europeos, se quedan cortos frente a la macabra realidad
de los sistemas penales latinoamericanos: aqu la criminalizacin de la miseria es ms acentuada, el conflicto es
ms violento: fenmenos como la guerrilla, el narcotrfico han servido de pretexto para construir sistemas penales terroristas; existen otros mecanismos que son ms
que suministracin de dolor a la europea: la tortura, la
incomunicain por largos perodos de tiempo, el analfabetismo del procesado, etc., no han tenido lugar en los
textos abolicionistas.
g) El abolicionismo, al tomar solo el sistema penal
"visible", desconoce la existencia de sistemas punitivos
paralelos y clandestinos constituidos por escuadrones
de la muerte, grupos de auto defensa o comandos paramilitares ligados con las autoridades oficiales y que ha
sido una prctica comn en la mayor parte de los Estados
latinoamericanos para combatir a lo que conciben como
"enemigo poltico" o incluso a los parias que el Estado
mismo engendra.
h) La teora abolicionista de que los "delitos-situaciones negativas" creados por el sistema penal son solo
conflictos individuales, pura interaccin, tampoco tiene
validez para Latinoamrica; aqu tal vez no existen las
clases estratificadas o alienadas-conciliadas como en Europa que "solo se disgustan"; pero existen clases y sectores
desclasados, marginados que recurren a otras formas de
enfrentamiento: se invaden tierras parasitarias por grandes sectores, se "roba" la luz o el agua para todo un
barrio, se cultivan plantas prohibidas para la supervivencia de toda una comarca; en fin, se realizan paros cvicos
o huelgas generales prohibidas en toda una vereda o muni-
66
cipio para que las multinacionales no saqueen a bajsimos

costos o no se lleven gratis los recursos naturales y hasta
para implorar por el respeto a la vida. Qu pueden tener
de "conflictos interpersonales" estos comportamientos de
masas prohibidos y por tanto "delictivos", muchos de los
cuales representan ms bien enfrentamientos o resistencia a poderes internacionales que trazan desde el exterior
la poltica para el llamado "mundo perifrico" como en
el caso del Fondo Monetario Internacional o de los imperios que se camuflan con ideologas como la de la Seguridad Nacional o la de la Poltica del control al trfico
de estupefacientes?
i) Pero tal vez la crtica positiva (mrito) ms importante a la concepcin del sistema penal que tiene el abolicionismo ha sido (Ferrajoli), que al denunciar los costos,
los sufrimientos y las arbitrariedades cometidas a lo largo
de la historia del sistema penal, que son mucho mayores
que los daos ocasioandos por la suma total de los "delitos" cometidos, han retado a los que justifican el sistema
penal existente a demostrar que sus ventajas son superiores a todo los males que ocasiona.
CAPTULO III

PROPUESTAS POR LOS ABOLICIONISTAS
Los abolicionistas proponen no solo abolir la pena
de prisin, la crcel, como principal respuesta del actual
sistema penal a lo que escoge como "criminalidad", sino
la totalidad del sistema, a saber, los conceptos por l
construidos, las estructuras de poder con que opera y
el derecho penal que lo legitima. Como alternativa propone utilizar otros conceptos para identificar las
situaciones-problema y las personas implicadas, otras instancias o estructuras para tratarlas y respuestas diferentes
para vctimas y autores; todo dentro de un sistema de
"arreglo de conflictos" que sera comunitario en su conformacin y funcionamiento, orientado hacia la vctima
Y civil-compensatorio en su contenido.
1.
NUEVOS CONCEPTOS
Para los abolicionistas los trminos usados por el

sistema penal son inconvenientes para dar una solucin
a lo que l mismo define como "criminalidad". Por esto el
sistema de naturaleza no-penal que proponen, debe abandonar el lenguaje hasta ahora usado y elaborado por aqul.
En este sentido los conceptos de "delito" y de "delincuente" usados cuando el sistema penal quiere abarcar
comportamientos en su mbito de competencia y drama-
68
tizar las situaciones para justificar su intervencin, deben

ser sustituidos por trminos menos emotivos y que, aunque expresen comportamientos indeseados sirvan para
una discusin racional. En esta perspectiva, antes que
de "delito" se debe hablar de actos lamentables, de abusos, de ofensas, de situaciones-problema y en lugar de
hablar de "delincuentes" que sera tan estigmatizante,
excluyente y patologizante, se debe hablar de personas
implicadas y de protagonistas.
Tampoco deberamos usar el concepto de "culpa"
y de "culpable" que por tener tanto contenido moral
dejan una huella imborrable. Estos deben ser sustituidos
segn la propuesta abolicionista por trminos que se usan
en otros mbitos de las relaciones sociales y que fueron
usados en sociedades antiguas, como deuda, obligacin,
error, deudor, etc.; igualmente, en lugar de palabras que
impliquen "procesos con dolor", se deberan utilizar expresiones bblicas como conversin, arrepentimiento, perdn. En lugar de castigo o pena que expresan violencia
entre los hombres, de debera hablar de penitencia, reparacin, reconciliacin que seran de ms contenido humanitario i.
De esta manera, los cdigos no seran un sistema
rgido y estructurado de sanciones, sino una lista de
"indicaciones tiles", no obligatorias; un instrumento
para guiar las acciones humanas o simplemente una invi' Cfr, HERMN BiANCHi, Alternaven zum Strafrecht, Amsterdam,
1986, pgs, 31 y ss.; Conseil d'Europe, Rapport sur la dcriminalisation. Estrasburgo, 1980, pg. 18; LOUK HULSMAN, Sistema penal y se-
guridad ciudadana. Hacia una alternativa, Barcelona, Edic, Ariel, 1984,

pg, 84 y "La criminologa crtica y el concepto del delito", enPoder
y control,
nm, O de 1986, pgs, 119 y ss,; NILS CHRISTIE, "berle-
gungen zum Konzept Verbrechen", enKriminologischesJournal,

1 de 1988, pgs, 50 y ss.
nm,
^^
tacin a hablar, a discutir con los dems, tal como lo

era el thorz en el mundo hebreo antiguo (BIANCHI).
Los trminos propuestos por el movimiento abolicionista, corresponden a la concepcin que sus representantes tienen de los "delitos" o "situaciones conflictivas":
parece que se tratara solo de disgustos o de "mal entendidos". De esta manera terminan por vanalizar todo lo que
sucede en la sociedad.
Los abolicionistas desconocen que detrs de todas
las acciones humanas hay ms que un problema de voluntad; se olvidan que las sociedades en que ellos viven
estn regidas por una serie de valores y de normas jurdicas no solo penales, mucho ms fuertes que la candida
naturaleza del ser humano que ellos se imaginan y que
determinan la accin de los hombres: el rgimen autorizado de la relacin con los medios de produccin, las
relaciones internacionales entre imperios y colonias, etc.,
determinan que en estas sociedades el hombre acte bajo
orientaciones especficas: obtener ganancia, triunfar sobre el ms dbil, o en el otro extremo, alquilarse o venderse para sobrevivir, hacen que las acciones sean mucho
ms complejas; por esto se mata para "defender instituciones"; se violan los derechos laborales para hacer ms
expedita la obtencin de ganancias, se invaden naciones
para proteger inversiones extranjeras, etc. Por esto resultan ingenuas las prdicas, no mate, no robe, no invada,
como sera el cdigo abolicionista, mientras queden intactas las estructuras econmicas y polticas que lo permiten y lo fomentan. Pareciera que segn los abolicionistas, los conflictos de clase y la guerra entre naciones
solo dependieran de la "naturaleza humana" de la cual
por dems tienen una concepcin demasiado optimista;
por esto, algunos abolicionistas, retomando la teora del
70
"libre albedro", reivindican no solo las sociedades primitivas, sino las teoras de la escuela clsica del derecho
penaP. CHRISTIE, por ejemplo, nos invita en los siguientes trminos a no pecar. "Si el cuerpo es solo el albergue
de un alma digna, los miembros del sistema se hallan
en posiciones de respeto mutuo...", por eso debemos
"buscar arreglos en vez de dar rdenes, soluciones que
fomenten la compensacin en vez de represalias y que, en
trminos pasados de moda, animen a los hombres a hacer
el bien en vez de, como en la actualidad, el mal"3.
En el desarrollo de las acciones socialmente negativas antes descritas, han surgido los trminos con que
los implicados las identifican. Por esto, antes que hablar
de penitencia, de reconciliacin, o de perdn, quienes
nunca han tenido en el derecho penal un instrumento
para defender sus intereses, quienes han visto que existen
personas y sectores inmunizados frente a las sanciones penales, no piden reconciliacin sino castigo. Ellos, quienes
han sufrido toda la vida, expresan su dolor y rabia con conceptos que el mismo sistema ha creado: a las autoridades
arbitrarias y a los dictadores los identifica como criminales, a los especuladores, a los banqueros, en fin a los
"delincuentes de cuello blanco", los llama simplemente
ladrones, etc., independiente de que en las definiciones
legales dichos comportamientos quedan subsumidos. En la
- Para una crtica en el sentido de que los abolicionistas tienen
una posicin neoclsica. Cfr. ANDREW VON HIRSCH, "Limits to Pain:
Eine (ziemlich) neoklassische Perspektive",

enKriminologischeJournal, nm. 3 de 1983, pgs. 57 y ss. Para una respuesta crtica al
cambio de terminologa propuesta p o r los abolicionistas, cfr. LODE
VANOUTRIVE, "Hulsman's Abolicionism: The Great Reduction", en Medelingen van het juridisch institut van de Erasmus universiteit Rotterdam, nm. 36 de 1987, pgs. 59-60.
1 NILS CHRISTIE, LOS lmites
pg. 134.
del dolor,
Mxico, Siglo XXI, 1984,
71
sabidura popular, en la irona de los pobres, se utilizan muchos trminos (en todas las lenguas) para sealar la daosidad
de comportamientos y sus autores, identificndolos con
cosas o animales en expresin de repudio, no de perdn:
se le llama "serrucho" a ciertas operaciones ilegales que
dejan ganancia, "zorra" a los astutos inmorales, "guilas
rapaces" a las multinacionales, "gorila" para expresar la
brutalidad de un militar, etc.; y todo esto se hace no para olvidar las situaciones negativas y perjudiciales, sino para problematizarlas, para retarlas, para ir construyendo la memoria
de un pueblo. El uso o no uso de los trminos creados por
el sistema, es tal vez menos problemtico que la falsa creencia
que tiene la gente, de que es con la polica o con el sistema
penal como se resuelven los problemas. Por esto creemos
que el sistema penal crea conceptos pzra reifcar comportamientos, pero en el uso de la gente, los trminos no estn
"reificados"; por ejemplo es una expresin comn, decir
"me robaron" en actividades que no se adecan a la descripcin tpica del hurto calificado o robo: en casos como este,
la gente instrumentaliza el trmino usado por el sistema (no
en muchos cdigos) para retar acciones, que generalmente
quedan impunes. En este sentido me parecen muy realistas
las objeciones hechas al abolicionismo, por crticos como
COHN O VAN OUTRIVE y que quedaron anotadas en el captulo anterior. Adems, esperar que la gente se exprese
de otra manera, me parece un reto intil, una empresa
utpica, con lo cual los criminlogos crticos arriesgan
aislarse de los movimientos sociales, de la llamada "cultura
popular", so pretexto de combatir el "sentido comn".
2.
JUSTICIA COMUNITARIA
A) Justificacin
En el modelo de sociedad de los abolicionistas (sociedad postindustrializada), los hombres se habran vuelto
72
annimos, distanciados, desconfiados, autmatas, se habran aislado, uniformado, habran perdido sus conflictos, el Estado lo habra centralizado todo, las relaciones se habran despersonalizado. Por esto, el hombre
debe regresar a muchos valores de las sociedades primitivas; las sociedades desarrolladas deben tener como
ejemplo las relaciones practicadas en el interior de las
sociedades indgenas y no al contrario: segn HULSMAN,
"se considera demasiado a menudo a las sociedades
llamadas primitivas como si fueran subcivilizaciones,
sociedades que no han llegado an a nuestros niveles
occidentales. Sera mucho ms exacto, sostiene, situarlas
en un orden distinto del nuestro, en que las estructuras,
las ideologas fundamentales y las mentalidades estn animadas por otros principios. Y debiramos pensar, por
ende, que estas sociedades no constituyen formas de
transicin en una marcha evolutiva hacia nosotros. As,
en lugar de mirarlas con conmiseracin y de tratar de
hacerlas entrar en nuestros sistemas, podramos aprender o reaprender de ellas ciertas dimensiones de la convivencia... "-.
Al mismo tiempo algunos abolicionistas consideran que
las sociedades industrializadas han llegado a una poca
de suficiente madurez que permite arreglar las disputas
sin autoridades, sin organizacin burocrtica, sin jueces;
es decir, la gente ya podra tener los conflictos "en sus
propias manos" y evitar que el Estado como ente extrao
intervenga para causar "dolor". Solo las clases bajas seguiran creyendo en el sistema punitivo pues habran
sido educadas con esta falsa ilusin, mientras los sectores
* LOUK HULSMAN, Sistema penal y segundad ciudadana. Hacia una
alternativa, Barcelona, Edic. Ariel, 1984, pg. 117.
73
privilegiados tendran mejores posibilidades de arreglar

sus disputas extrapenalmentes.
Por lo anterior, la corriente abolicionista propone
una justicia comunitaria para practicar en geografas
reducidas como los barrios o pequeas localidades, pues
el acercamiento entre las personas, el conocimiento
recproco y la dependencia mutua, permitiran soluciones ms adecuadas, menos dolorosas, ms "civilizadas"; en este tipo de "justicia" participaran solo los
"protagonistas", los implicados, los familiares y a veces todo el vecindario. CHRISTIE sugiere que "tengamos
tan poco Estado como nos atrevamos a tener; sistemas tan pequeos, tan independientes y tan igualitarios
como nos atrevamos a formar; participantes lo ms vulnerables que sea posible. En los casos de este tipo, la
gente se sentira inhibida para usar el dolor"6; de esta
manera, los participantes seran tan dependientes entre
s que solo entre ellos se intercambiaran los servicios
y se controlaran mutuamente, tendran el mismo sistema
de creencias, etc.
B) Caractersticas
Segn la propuesta de los abolicionistas, la justicia
comunitaria sera:
5 Cfr. HERMN BiANCHi, "Abolition: Assensus u n d Santuary", en
Abolitionism, towards a non-Repressive Approach to Crme, de H.
BiANCHi, RENE VAN SwAANiNGEN, Amsterdam, 1986, pg. 120. Cfr. igualm e n t e d e CHRISTIE, LOS lmites...,
cit., pg. 157.
j N. CHRISTIE, LOS lmites..., cit., pg. 158. Para este autor, un

sistema que use al mnimo el dolor como respuesta a los conflictos,
necesita: a) conocimiento entre los miembros de la comunidad; b)
no conceder poder a los encargados de manejar los conflictos; c)
hacer "vulnerables" a los q u e ostentan el poder; d) dependencia
mutua entre los miembros de la comunidad; e) un sistema de creencias.
74
1) Eunmica: los participantes se ocupan de sus problemas con las reglas establecidas por ellos mismos; las
normas cumpliran efectivamente sus funciones.
2) Consensa!: no funciona por el principio de mayora, sino por decisin colectiva, de complementariedad, de consenso.
3) Informalidad: la gente participa sin formalidades,
sin trajes especiales, con su lenguaje comn, sin conocimientos especiales y sin erogaciones econmicas.
4) No profesional: no se requieren representantes profesionales; los implicados concurren personalmente y se enfrentan "cara a cara"; no hay jueces de derecho, hay solo
guas y orientadores del mismo nivel de los participantes.
5) Colectiva: las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta, por
esto, no son considerados individualmente, sino en relacin y con participacin de amigos y parientes.
6) No estatal: no deben participar las autoridades
estatales; si concurren, deben tener el nico objetivo
de contribuir al equilibrio de las fuerzas. Organizaciones
no estatales y de servicio social, pedagogos o trabajadores sociales, participan solo si contribuyen a lograr los
objetivos de la justicia comunitaria^. Pero en la propuesta
de HULSMAN, los jueces penales, por ejemplo, seguiran
siendo jueces civiles (autoridades estatales).
C) Antecedentes de justicia comunitaria, o popular
La participacin de la "comunidad" en el control
de "delitos", "conflictos" o "situaciones problemticas"
^ Cfr. MAUREEN CAN, " B e y o n d Informal Justice", en Contemporary Crisis, nm. 9 d e 1985, pgs. 335 y ss.; NILS CHRISTIE, "Conflict
as Property", en The Brtisch Journal of Criminology, vol. 7, nm.

1 de 1977, pgs. 1 y ss.; L. HULSMAN, "Abolir il sistema pnale?"
(Entrevista con Baratta, Pavarini, Aniyar y otros), en Dei delitti e
dellepene, nm. 1 de 1983, pg. 76; Sistema..., cit., pgs. 122-123;
H. BiANCHi, Alternativen zur..., cit., pgs. 88 y 111.
75
ha sido defendida en el interior de la criminologa crtica

no solo por los abolicionistas sino tambin por los neorrealistas. Pero mientras los primeros quieren con ello
demostrar que las alternativas al actual sistema de justicia
penal son reales y deseadas por la sociedad, los neorrealistas recurren a la "comunidad" para hacer efectiva (aunque reducida) la aplicacin de dicha justicia penal, colaborando con las autoridades en la "lucha contra el delito" (LEA. YOUNG. MATHEWS, KINSEY) o como complemento
y solucin al sobretrabajo del actual sistema judicial penal (STANGELAND)8. Y ambas corrientes tienen en comn
el uso de un concepto vago de "comunidad" en el que
la diferencia de intereses y valores de sus miembros desaparecen: pobres y ricos, ilustrados y no, tendran la misma percepcin del "delito" y estaran interesados en
el mismo tipo de solucin. Sea como fuere, ambas corrientes pretenden elaborar un programa de "poltica
criminal" para usarlo polticamente: los neorrealistas con
los socialdemcratas y los abolicionistas con los verdes.
As que el "contacto con la comunidad" ya se est realizando.
8 Cfr. RoGER MATTHEWS, "Taking Realist Criminology seriously",
en Conternporary
Crisis, n m . 11 de 1987, pg. 371; JOHN LEA, JOCK
YOUNG, What is to be done about Law and Order?, Middlesex, 1984,

pgs 231 y ss.; vase la propuesta completa d e los neorrealistas
en MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa en a criminologa
moder-
nas. Bogot, Edit. Temis, 1990, pgs. 30 y ss.; PERSTANGELAND, "Wege autonomer Konflktregelung, Strafrecht u n d Nahgemeinde", en
Kriminologisches Journal, nm. 4 de 1983, pgs. 285 y ss. Para este
autor (neorrealista noruego), dejar a la comunidad la solucin de
un conflicto (delito) requiere: a) que el " d e l i t o " n o sea grave; b)
vctima y autor deben estar individualizados; c) vctima y autor deben
tener la misma proveniencia; d) las circunstancias de comisin del
hecho deben estar suficientemente aclaradas; e) no debe haber pasado
mucho tiempo de la comisin del hecho y, f) ambas partes deben estar
de acuerdo en tratar extrajudicialmente el conflicto (pgs. 286 y ss.).
76
Se encuentran ejemplos de "justicia comunitaria"

o "popular" no solo en Europa sino tambin en Latinoamrica; a algunas de dichas experiencias recurren los
abolicionistas, para demostrar que la propuesta que formulan es realista. Incluso en Latinoamrica, ZAFFARONI
considera que "Los modelos alternativos de solucin de
conflictos no son patrimonio de los autores abolicionistas y la descalificacin del abolicionismo como utpico
que es la ms comn resulta relativa frente a algunas
experiencias recientes no suficientemente analizadas"9.
A continuacin analizaremos algunas de las mencionadas experiencias para, por el contrario, tratar de demostrar su fracaso, por la misma razn que hemos venido
criticando al abolicionismo, o sea, porque no se puede
tomar el sistema penal oficial independientemente de
las estructuras econmicas y del poder poltico: todas las
experiencias han sido espordicas y han existido simultneamente con el sistema oficial; por esto, han terminado
absorvidas por l. Adems han funcionado solo en pequeos crculos en donde las personas los uniforma la
miseria o la marginacin cultural; en fin, donde la sociedad es ms o menos homognea. Veamos:
1) El "derecho de los oprimidos" en las favelas de
Ro de Janeiro (Brasil). Con el nombre de Pasargada se
conoce el asentamiento urbano (favela) formado en la
periferia de Ro de Janeiro (la experiencia comienza en
1932) como respuesta de trabajadores mal remunerados,
de marginados y de desempleados, frente a la carencia de
un techo para vivir (en total unos 50.000 habitantes).
Hacia 1966 se constituy all una "asociacin de residen9 RAL E. ZAFFARONI, En busca de las penas
perdidas,
Buenos
Aires, Ediar, 1989, pg. 112. En la 2^ edicin, Bogot, Edit. Temis.

1990, pg. 84.
77
tes" que actuaba como "agencia de control social" con

sus propios mecanismos para arreglar las disputas al margen del sistema legal oficial y por eso ha sido considerado
como ejemplo de "pluralismo legal"lo. La asociacin
ejerca funciones notariales, ratificaba y promova acuerdos civiles entre las partes por problemas no penales
entre los residentes; no trataba los asuntos penales cuando llegaban a su conocimiento, pero tampoco los reportaba a la polica, para evitar la intervencin del Estado,
quien vea la totalidad de la vida de las favelas como
"delictiva"; solo en casos muy graves y por requerimiento de las partes los trataba pero les daba soluciones de
derecho civil: indemnizacin de perjuicios, etc. En asuntos civiles, se orientaba por los principios de la legislacin oficial vigente fuera de las favelas: por ejemplo se
respetaba el "derecho de propiedad privada", si as se
puede llamar la carencia de bienes en que vivan los residentes, etc.
Por lo anterior, Pasargada, puede ser considerado
un ejemplo de sociedad capitalista primitiva, o de la "miseria compartida", un gueto aislado en la miseria con los
valores de la sociedad capitalista exterior y del cual se
esperaba algn da salir; que lleg a funcionar porque
todos vivan ms o menos mal, pero cuyo sistema de
legalidad era imposible trasladar a la sociedad brasilea
compleja y estratificada. En fin, una experiencia de convivencia con el poder sin cuestionarlo.
2) La "justicia de los vecinos" en la experiencia chilena. De 1970 a 1973, perodo de grandes movilizaciones
'" Cfr. las investigaciones hechas al respecto por BOAVENTURA
DE SousA SANTOS: "The Law of the Oppressed: the construction and
reproduction of legality in Pasargada", en Law and Society, nm.
12 de 1977-1978, pgs. 6-105; igualmente del mismo autor, O discurso e poder, Coimbra, 1980, pgs. 9 y ss.
78
populares en Chile, el MIR y la U.P. promovieron la creacin de "cortes de vecinos" para solucionar los problemas que se presentaban en algunos barrios populares
y ante la dificultad de acceso de sus residentes a la justicia
o cortes oficiales. Se crearon "comits de bloques" de
residentes para tratar conflictos detectados por el "frente
de vigilancia". Las soluciones que daban los "comits"
a los problemas penales, no estaban prescritos por la
legislacin penal: por ejemplo, el autor de un hurto, deba solo devolver el objeto del ilcito; el autor de unas
lesiones deba colaborar con mano de obra en la construccin de las casas del conjunto; se expulsaba de la
comunidad al autor de una falta grave; etc. En sntesis
fue esta otra experiencia de "pluralismo legal", pero basada en las valoraciones y utilizando los conceptos del
sistema penal vigente: delito, delincuente, malo, bueno,
peligroso, etc. y que funcion por virtud del "poder
alternativo" que se estaba construyendo con la movilizacin popular y la direccin de los partidos de izquierda.
El perodo de vida de esta "justicia comunitaria", fue el
perodo de duracin de los movimientos sociales y polticos que hicieron posible el gobierno de Allendeii.
3) La justicia en la comunidad guajira (Colombia y
Venezuela). Las comunidades guajiras "no civilizadas"
al nororiente colombiano y noroccidente venezolano,
han tenido su propia "justicia" aplicada paralelamente
a los "sistemas civilizados" de los dos pases mencionados. El sistema de la venganza recproca fue posible anteriormente en las comunidades guajiras, ante la inexistencia
de bienes materiales acumulables que permitieran la prc> Cfr. JACK SPENCE, "Institutionalizing H e i g h b o r h o o d
courts:
two Chilean experiences", en The PoHtics of Informal Justice, vol. ii,

de RICHARD ABEL y otros, Londres, 1982, pgs. 215-249.
79
tica de la compensacini2. Posteriormente la privatizacin de la propiedad produjo una jerarquizacin social

y mayores conflictos por la defensa de bienes materiales;
se puso en prctica entonces el sistema de compensacin
y apareci la figura del "mediador", escogido entre personas del mismo nivel de los implicados. El sistema de
la composicin privada, an para lesiones personales prevalece, pero tambin la venganza directa es constante
sobre todo en defensa de familias y linajes. Sin embargo,
el sistema de justicia guajiro convive simultneamente
con el sistema penal vigente al exterior de las comunidades; el arrivismo cultural frente a la "sociedad civilizada"
es permanente y los ms privilegiados recurren a la justicia externa a las comunidades para escapar de la "justicia
comunitaria": "Los hombres bilinges, los mestizos, son
los que han salido ganando ... al servir ellos tambin
de mediadores entre la sociedad tradicional y la sociedad
occidental y al desviar a su favor las raras medidas destinadas a mejorar la suerte de los guajiros. La justicia
sufre la misma evolucin. Los que tienen la posibilidad,
recurren al sistema tradicional cuando es ventajoso o
al sistema occidental cuando les favorece o incluso a
ambos" 13.
4) Justicia popular en la "revolucin de los claveles" (Portugal). Durante la conocida "revolucin de los
claveles en 1974-1975, en los barrios populares de los centros urbanos de Portugal, se dieron formas de "justicia
popular" o "comunitaria", con la finalidad de preveis Cfr. la investigacin realizada por MICHEL PERRIN y JOS ULIYU
"La ley guajira, justicia y venganza entre los guajiros",
en Revista CENIPEC (Centro de Investigaciones Penales y Criminolgicas de la Universidad de los Andes, Mrida, Venezuela), nm. 9
de 1984-1985, pgs. 83-118.
13 Ibdem, pg. 11.
MACHADO,
80
nir lo que el sistema penal defina como "delito" contra

la propiedad. La ira de las masas empobrecidas que apoyaban a los militares rebeldes, se canaliz tambin para
"combatir la criminalidad" contra la propiedad, en forma de milicias armadas de barrio que desafiaban a la
Guardia Nacional y al sistema judicial por su inoperancia
frente a delitos como el hurto. En la experiencia portuguesa, tampoco se crearon nuevos valores que permitieran redefinir el "delito" que ms afectaba a los sectores
populares o conciliar con los acusados. La creacin de
"cortes populares" en el interior de las Fuerzas Armadas
para juzgar a jefes militares fascistas o autoritarios y que
actuaban paralelamente al sistema judicial oficial, fue posible solo durante la "revolucin de los claveles". Es
bien conocido cmo termin esta experiencia poltica
en Portugal. Solo debemos concluir que la "justicia alternativa" funcion mientras hubo "dualidad de poder",
pero al no consolidarse este, ella tambin desapareci'4.
5) La contracultura de "christiania" en la experiencia danesa. El caso de "christiania" es uno de los ms citados por los abolicionistas para demostrar la posibilidad
de crear una "justicia comunitaria". A fines de los aos
60s., despus de ser desmantelada una instalacin militar
en Copenhague, Dinamarca, fue invadida por un grupo
de jvenes, de activistas del movimiento estudiantil, trabajadores sociales y artistas, entre otros, con el objetivo
de fundar una "sociedad alternativa" que tena como
principios no recurrir a la polica para solucionar los
conflictos, ser tolerantes frente al uso de drogas prohibidas y dar "respuestas comunitarias" a casos de "crimii"* Cfr. BoAVENTURADE SousASANTOS, "Law and Revolution in Portugal: The experiences of Popular Justice after the 25th of april 1974",
en RICHARD ABEL, The Politics...,
cit., pgs. 251-280.
81
nalidad"i5. La siguiente definicin de un abolicionista

nos da la idea de como era la mencionada "sociedad
alternativa": "En cierto modo, todo el lugar es como
una gigantesca parodia. Es un lugar espantoso, sucio,
catico; se vende marihuana en la calle; hay muchos
borrachos y un nmero abrumador de gente de aspecto
extrao, algunos evidentemente locos; casi todos parecen sacados de una pintura medieval"i6.
Christiania era una sociedad sin grandes diferencias
sociales pero la igualdad tem'a como modelo el bajo nivel; era
una sociedad de pobres; se "reparta" la carencia de bienes.
Cuando se presentaba un comportamiento definido como
delito por el sistema penal externo a la comunidad, las respuestas eran "alternativas" y es esto lo que reivindican los
abolicionistas. Por ejemplo, al autor de un robo, se le daba
trabajo en una de las instalaciones; el autor de un dao,
deba participar en el saneamiento y recuperacin del objeto
daado; con autores de actos violentos se discuta colectivamente y se buscaba la reconciliacin con la vctima. En
general, el control social era ejercido por la "comunidad"
misma; existan comits que trazaban la "disciplina" a seguir en ella; el estilo de vida y su reducida extensin permitan una vigilancia continua y recproca entre sus miembros.
La experiencia de "justicia comunitaria" en Christiania fue posible porque ella constitua una sociedad
ms o menos homognea; se puede decir que en ella
no existan clases sociales; pero como todas las experiencias que hemos trado a colacin, tuvo corta duracin
pues "aunque ellas pueden generar reglas, costumbres
y smbolos internamente y disponen de medios para inducir la conformidad ... son vulnerables a las reglas y a las
'"> KARLSCHUMAN, "Eine Gesellschaft ohne Gefngnisse", e n Vom
Ende des Strsfvollzugs
1988,
d e K. SCHUMAN.H. STEINERT y M. Voss, Biefeld,
pgs. 16-34.
x^' N. CHRISTIE, LOS lmites...,
cit,, pg. 102.
82
decisiones del mundo exterior"!?. Fue solo un ejemplo

de tolerancia y solidaridad entre necesitados, pero no
un modelo de justicia para trasladar fuera de sus confines, ms all de los cuales predomina la homogeneidad
y la jerarquizacin.
6) Comits de vecinos o de ciudadanos: (EE.UU.).
Otros ejemplos de justicia comunitaria lo constituyen los
comits de vecinos o de ciudadanos que funcionan an
hoy en algunas ciudades norteamericanas. Es muy conocido el caso de San Francisco, por ejemplo. All las personas implicadas en un conflicto, generalmente vecinos
o conocidos concurren voluntariamente a resolver sus
conflictos antes de que estos asuman la forma de "delitos" y antes de recurrir a las autoridades oficiales. Aqu
la participacin "comunitaria" ha sido posible por cuanto
los conflictos no son de mayor envergadura y los intereses estn apenas amenazados de ser vulneradosis.
' STANLEY COHN, "La descentralizacin del control policial tomada en serio", en Nuevo Foro Penal, nm. 45 de 1989, pg. 355.
Del mismo parecer es SCHUMAN; "... como isla en un mar de represin, modelos alternativos pueden existir solo breve tiempo aunque
lo suficiente como para mostrar una perspectiva en cuya direccin
se debe repensar", en Eine Gesellschaft..., cit., pg. 30.
18 Cfr. RAYMOND SCHOMHOLTz, "New Justlcc Theories and Practice", en Abolitionism..., cit., de H. BIANCHI, pgs. 228 y ss. El autor analiza los modelos norteamericanos de Agency-Mediation Programmes,
The Polish Social Conciliatory Commissions y Comnunity Board Model.
Otras formas de "justicia comunitaria" o descentralizada lo constituyen, de acuerdo con COHEN: a) las asociaciones de ayuda mutua
(alcohlicos); b) los tribunales laborales y asambleas sindicales; c)
las asociaciones profesionales, etc.. Cfr. "La descentralizacin...",
CHRISTIE presenta otros ejemplos de "contracultura": a) las Escuelas de Tvind (reparticin de salarios entre los maestros); b) las
Escuelas de Vidarasen para impedidos mentales. Son estos ejemplos
de colaboracin mutua y de solucin interna de conflictos sin recurrir a las autoridades. Cfr. Los lmites..., cit., pgs. 101 y ss.
83
D) Conclusin: inconvenientes
de la "justicia, comunitaria"
En conclusin, el estilo de vida y de justicia comunitaria que los abolicionistas proclaman son "caractersticos de sociedades primitivas, pero ms en general de
todas las comunidades fuertemente eticizadas e ideologizadas, sujetas a la accin de rgidos conformismos operantes en forma de autocensura, as como a la presin
de ojos colectivos, policas morales, panoptismos sociales difusos, linchajes de opinin, ostracismos y demonizaciones pblicas"i9. Es un estilo de vida y de justicia
a la manera de los socialistas utpicos y puritanos; es
decir, de los que creyendo que la sociedad puede transformarse con proclamas educativas y de "cambio de voluntad" entre los hombres, se oponan al socialismo
cientfico que vincula las reglas de convivencia y de dominacin a las estructuras sociales.
Los ejemplos de justicia comunitaria, presuponen
una sociedad preindustrial e integrada por seres iguales;
exigen que vctima y victimario tengan los mismos intereses y convicciones o trabajen en el mismo sitio. Han
sido solo una forma de descentralizacin del Estado, quiz como se ha sostenido en Latinoamrica2o ms peligrosa an que el Estado centralizado: "El Estado distribuido en millones de cabezas y de brazos. El estigma multiplicado. Los sentimientos de venganza en libertad, en manos de una comunidad mediatizada por los
procesos oficiales de socializacin, presa de todas las
''' LUIGI FERRAJOLI, Ragione
c dirtto,
Bari, 1989, pg. 333- Cfr.
igualmente GERLINDASMAUS, "Modelli di societ nel movimento abolizionista", en Dei delitti e delle pene, nm. 3 de 1985, pg. 573^" LOLA ANIYAR DE CASTRO, Criminologa
caibo, 1987, pg. 111.
de la liberacin,
Mara-
84
manipulaciones que orientan reacciones de odio social,

sexual o de clase ... Que la comunidad puede ser ms
represiva que un sistema de leyes, est demostrado ...".
Otra observacin que debe hacerse a la propuesta
abolicionista de "justicia comunitaria" consiste en que
los procedimientos "cara a cara" sin representantes ni
intermediarios son inconvenientes para contextos heterogneos, para sociedades estratificadas. En estas, los ilustrados, los prepotentes, los especialistas, tienen todas
las ventajas en un enfrentamiento "cara a cara". Tomemos por ejemplo uno de los delitos financieros en los
que generalmente el acusado es un delincuente de "cuello blanco", especializado en complicadas operaciones
contables mientras las vctimas son humildes e ignorantes usuarios de las instituciones bancarias: aqu la confrontacin entre autor y vctima depara ventajas para
el primero, pues la vctima solo sabe cunto sacrificio
hizo para acumular sus ahorros y cuan grande era la esperanza de contar con ellos en el momento necesario. O
en el caso de un delito convencional (hurto o lesiones,
por ejemplo) en el que vctima y victimario carecen de
un nivel suficiente de ilustracin: el autor (pobre e ignorante) es para la vctima (pobre e ignorante) la personificacin de toda la crisis estructural que posibilit el "delito"
o "conflicto" y contra l mas no contra las estructuras
se canalizar el odio y la reaccin, que asumida personalmente, no se diferenciara del terror que representa en
ciertas situaciones el sistema penal. Y con mayor razn
en Latinoamrica: "En los pases perifricos como son
los latinoamericanos las enormes distancias que separan a los grupos en conflicto en la sociedad, y la marginacin que del mismo sistema productivo sufren muchos
de ellos, impide este "cara a cara" que solo podra ser
violento. Aqu el Estado debe elegir entre disminuir los
85
niveles de violencia institucional y social, mediando y

acortando distancia entre los grupos, o convertirse en
agente de los grupos privilegiados y mantener y aumentar la distancia y la violencia"2i.
Pero tambin para contextos menos antagnicos como los europeos se han sealado inconvenientes en un
enfrentamiento "cara a cara", a saber: a) las diferencias
de clase (que tambin existen) crean barreras sensitivas;
b) no existe un solo concepto de lo "bueno" y lo "malo": cada parte define las situaciones segn el sitio que
ocupe; c) muchas vctimas estn interesadas en preservar
su emocin negativa; d) hoy muchas compaas de seguros cubren las consecuencias de los "delitos" y por tanto
a la vctima, no le interesa conocer al agresor, y e) la
confrontacin puede convertir las emociones negativas
(nervios o irritacin) en emociones positivas (atencin
o inters), de tal manera que se pueden cambiar los roles
de los protagonistas: el agresor pasa a ser vctima y viceversa--.
-' R.\L ZAFFARONI, "El abolicionismo penal de Louk Hulsman
(aproximacin a algunas observaciones al reciente realismo penal
verde)", en Doctrina penal, nm. 22 de 1983, pg. 366. en el mismo
sentido vase a JUAN FERNNDEZ CARRASQUILLA: el abolicionismo "deja
al individuo a merced de los poderes incontrolados (o menos incontrolables) de las comunidades vecinales o laborales y del nuevo poder
administrativo de la polica de seguridad". "Los derechos humanos
como barrera de contencin y criterio autorregulador del poder punitivo", en Nuevo Foro Penal, nm. 39de 1988, pg. 67. Cfr. del mismo
autor, "La solucin penal dlos conflictos", manuscrito, 1990. Igualmente L ANIYAR DE CASTRO, Criminologa..., cit., pg. 251: para una
confrontacin "cara a cara" se requiere "un grado extremo de madurez social y cultural, el cual debera ser similar para ambas partes,
de lo que no parece haber signos en una sociedad como la nuestra,
tan estratificada y diferenciada en la posibilidad de ese desarrollo".
-^ Cfr. HoGUENHUis STIJN, "The Disappearance of a Victimposition", en Medelingen..., cit., pgs. 167-185.
86
En casos como los citados, un Estado, un poder pblico, representado en una autoridad no implicada en
el conflicto, es necesario para que intervenga en favor
de la parte ms dbil, o para que contenga la reaccin
lgica que puede producir el hecho de padecer una experiencia-situacin negativa. Es esta la propuesta lgica de
la criminologa crtica no abolicionista: "Las vctimas son
frecuentemente los ms dbiles y la nica defensa de
los dbiles es la asociacin en un poder pblico que los
represente y acte por ellos. El hecho de que dicho poder pblico en muchos pases y en muchas pocas haya
sido incapaz de responder a la pregunta de quin controlar a los controladores, no obsta para seguir exigiendo,
hasta imponerlo, si es necesario, que dicho poder sea
en cambio un servidor fiel y obediente, listo a defender
la vida asociada de los miembros de la sociedad en las
formas y con los medios que ellos democrticamente
crean"^-^. Es decir, el hecho de que histricamente las
autoridades del sistema penal hayan impuesto la ley solo
para "los de ruana"23 ws^ no significa que "los de ruana"
no puedan constituirse un da en poder o participar en
l y tener sus representantes para que la aplicacin de
la ley que ellos democrticamente han conquistado, pueda ser un instrumento para equilibrar las fuerzas sociales.
Si el sistema penal es de este contenido y si las autoridades cumplen esta funcin de equilibrar las fuerzas del
"conflicto", afirmar como hacen los abolicionistas que
23 DARO MELOSSI, "Ideologa e diritto pnale: garantismo giuridico e criminologa critica come nuova ideologa della subalternit".
en Dei delitti e delle pene, niim. 1 de 1990.
25 bis Ruana o poncho es una prenda que sustituye o complementa los "suteres", usada en Latinoamrica sobre todo por los campesinos y otros sectores humildes de la poblacin. "La justicia es pa' los
de ruana" es expresin colombiana que significa que la "justicia" acta
solo contra los humildes.
87
tambin dicho sistema se "roba los conflictos", es puro

romanticismo, y expresin de anarquismo del que resultan favorecidos solo los privilegiados, los prepotentes,
los ms fuertes. Aclaramos que no nos oponemos a que
comunidades como las indgenas, asentamientos campesinos, comunidades barriales, etc., se autocontrolen y practiquen formas de autogestin, si las normas y representantes son decididas y elegidos democrticamente y si sus
prcticas son menos violatorias de los derechos humanos
de como sucede con el sistema oficial. Creemos que el
Estado no tiene derecho a intervenir en sectores o comunidades en los que l no presta ningn servicio. Pero
nos parecen inaplicables dichas formas de control fuera
de las "comunidades", ms all de las cuales los conflictos
adquieren otra magnitud, sobre todo por el carcter estratificado de la sociedad capitalista en que vivimos; adems,
su convivencia con el "orden externo" sin cuestionarlo,
su aislamiento marginal, es funcional al mantenimiento
de ese "orden" en que viven las grandes mayoras.
3. JUSTICIA CIVIL COMPENSATORIA
A) Legitimacin del derecho de castigar

por medio del derecho civil
No obstante todas las crticas que los abolicionistas
hacen al sistema penal y a las instituciones con que opera,
la responsabilidad individual que l proclama, es mantenida por dicha corriente, lo mismo que la necesidad de
imponer una respuesta-castigo a uno de los protagonistas
de la situacin problemtica o conflicto.
CHRISTIE, quien en muchos pasajes de sus escritos
no se diferencia de los clasicos-liberales del derecho penal, lamenta que la actual sancin penal represente un
dolor intil; sin embargo, le parece muy obvio que al
hombre se le amenace con infringirle dolor si opta por
la "desviacin", as como cree que el castigo previene
88
las acciones: "Es obvio que el castigo dirige la accin,

afirma CHRISTIE. Nosotros lo sabemos: no se nos ocurre
tocar un horno candente; a menudo cambiamos nuestra
conducta si alguien que significa mucho nos censura por
nuestro mal comportamiento;... De todas maneras, es
obvio que el castigo s disuade. Algunas clases de castigo
evitan ciertas acciones en algunas situaciones. Sin ningn
castigo podra surgir el caos ... En su forma ms elemental, la premisa bsica de la teora de la disuasin es complementamente vlida. Si no se toma ninguna medida
contra los que violan la ley, esto ciertamente afectar
el grado general de criminalidad en el pas ..."24.
Para HULSMAN, el problema fundamental es la relacin con la estructura estatal; es decir, a nivel macroestatal, la pena es ilegtima, porque el Estado est distanciado
del hombre, es un agente extrao. Pero una vez que
el individuo sea considerado en un nivel micro, es decir,
en el mbito de las relaciones de los sujetos que le son
"prximos", como en el caso de la "justicia comunitaria" que en el punto anterior hemos analizado, el derecho de castigar es completamente vlido24 ws. gste tipo
de relaciones microestructurales, en los que los "protagonistas" estn prximos entre s, ya existiran en otras reas
del actual derecho liberal-burgus y por eso, para abolicionistas como HULSMAN, basta cambiar de especialidad; basta
con utilizar los mecanismos que han creado los que ostentan el poder de definicin en mbitos como el civil,
laboral, o administrativo25. "Si se piensa en las diferentes clases de aproximacin posibles a una situacin conflic^^ NILS CHRISTIE, LOS lmites..., cit., pgs. 41-42.
24bis Qfx. L. HULSMAN, Sistema..., cit., pg. 77.
-^ En este sentido son las propuestas de STEINERT, BIANCHI O HULS-
MAN. Cfr. HEINZ STEINERT, "Beyond Crime and Punishment", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pgs. 21 y ss.; H. BIANCHI,
Assensus..., cit., pg. 119-
89
tiva, se puede ver que el enfoque civil es siempre capaz

dentro de los lmites que fija el nivel institucional
de ser una clave adecuada cualquiera que sea el conflicto.
Cualquier tribunal "civil" est en condiciones o debera
estarlo con algunas modificaciones que habra que considerar, de intervenir de manera ms til para los interesados que como lo hace el actual sistema penal"26.
He aqu otra de las paradojas del abolicionismo: desconoce la premisa de la que se propona partir para elaborar una criminologa crtica. En efecto, los criminlogos
crticos reclamaban que los anlisis del derecho civil como derecho desigual e injusto, no se haban hecho todava en el mbito del derecho penal, el cual era y es
considerado como derecho desigual por excelencia pero
no "menos desigual que las otras ramas del derecho burgus". De ahila justificacin de que la criminologa crtica se dedicara ante todo a denunciar la desigualdad del
derecho penal, como ya se haba hecho con el derecho
civil por obra de otros crticos.
En efecto, a fines de los aos 70s., la criminologa
crtica (la corriente materialista)27 parta de los estudios
marxistas sobre la desigualdad y la injusticia material expresada en el derecho burgus principalmente en relacin
con elpunfo de vista civilista del contrato: contradiccin
entre igualdad formal de los individuos como sujetos
jurdicos en el sistema burgus del derecho abstracto
y desigualdad sustancial en la posicin que ellos tienen
como individuos reales en las relaciones sociales de produccin y desigualdad en la distribucin, o sea, desigualdad de acceso a los medios de satisfaccin de las necesidades. Los tericos de la criminologa crtica, entonces,
^6 L. HULSMAN, Sistema...,
cit., pg. 121.
^' Cfr. A. BARATTA, Criminologa...,
90
no critican al sistema penal para habilitar al sistema civil,

como hacen los abolicionistas, pues ambos sistemas aunque formalmente iguales, son sustancialmente desiguales: "tanto la legislacin civil como la penal, sostena
PAVARINI, definirn los diversos comportamientos humanos sobre la base de su utilidad en una sociedad de clases,
en la cual, una minora de poseedores se opone a una
mayora de necesitados, excluidos de la propiedad, desigualdad reconocida como definitiva e inmutable..."^s.
Los abolicionistas por el contrario, ven en el sistema
civil un modelo que puede sustituir al actual sistema penal; con l, todos concurriran en igualdad de circunstancias a "arreglar sus conflictos cara a cara" y se equilibraran
las desigualdades, pues "En la justicia civil, segn HULSMAN, las consecuencias de un fallo estn en las manos
de una de las partes y, muy a menudo, la parte perdedora
no queda privada, por tal fallo, de todo poder de negociar. Un fallo civ'l cambia la relacin de poder entre
las partes comprometidas, pero les deja espacio para la
negociacin ulterior. Despus del juicio pueden ellas obrar
recprocamente sobre la base de su propia definicin
dinmica de la situacin"29. An ms, el sistema civil
seguira actuando con el refuerzo de los actuales funcionarios del sistema penal, quienes no quedaran desempleados segn la propuesta abolicionista, sino que entraran al sistema civil "con su estatuto moral realzado".
28 Cfr. L. ANIYAR DE CASTRO, en Criminologa..., cit., pg. 103. Igual-
mente, segn BARATTA, "El sistema penal del control de la desviacin,

revela, as como todo el derecho burgus, la contradiccin fundamental
entre igualdad formal de los sujetos de derecho y desigualdad sustancial de los individuos, que en tal caso se manifiesta respecto a los
ciances de ser definidos y controlados como desviados...", en Criminologa..., cit., pg. 171.
^'^ L. HULSMAN, "La criminologa crtica y el concepto del delito", en Poder y Concrol, nm. O de 1986, pg. 134.
91
Sostiene HULSMAN por ejemplo: "Suprimir el sistema penal, no supondra por ende ninguna reforma fundamental de la magistratura, que quedara consagrada por entero
a los asuntos considerados como "civiles", para gran
alivio ... de muchos jueces ..."3o. por lo tanto, jueces
y magistrados pasaran a otras ramas; hpolica, no se suprimira, sino que se le ampliaran sus atribuciones como
"guardianes de la paz piblica"; los funcionarios de la
administracin penitenciaria cumpliran servicios de asistencia; los guardianes se liberaran, "como lo fueron los
hombres que un da no tuvieron ya que vivir gracias
a la esclavitud de otros hombres"3'.
Colombia es un ejemplo muy vlido de la crtica que
mucho antes de la criminologa crtica se haba hecho
contra la justicia civil y que ahora no le interesa a los
abolicionistas. De acuerdo con reflexiones que hemos
hecho con algunos "operadores" de la justicia civil y laboral en Bogot32, podemos llegar a la conclusin de que
estos sistemas de justicia son tan clasistas como el de la
justicia penal, que sus normas garantizan la reproduccin
de la tenencia del poder econmico y de las desigualdades
sociales, que el caos y la pobreza con que se trabaja en
cit., pg. 80.
^' Cfr. H. BiANCHi, "Alternativen zur...", cit., pgs. 95 y 129;

HULSMAN, ibdem. BIANCHI sostiene que "si definimos de otro m o d o
el delito, las instituciones h o y existentes pueden ser utilizadas para
discutir y solucionar los problemas ... n o se necesita ninguna inspiracin en las culturas africanas o indgenas en extincin o en las pasadas
pocas florecientes de nuestra propia cultura. La misma inspiracin
encontramos hoy directamente frente a la puerta de nuestra casa..."
(pg. 107).
32 Agradezco la colaboracin del Dr. Adalberto Carvajal y del
Dr. Edgardo Villamil, magistrado civil del Tribunal de Bogot, lo
mismo q u e a los jueces 3 civil del circuito, 1 civil municipal
y a otros funcionarios y abogados consultados.
92
la justicia civil" y laboral impiden la rapidez e inmediatez;

en fin, que la "impunidad civil" tambin es una constante,
todo lo cual ha hecho perder a la gente la credibilidad
en dichas justicias, tal como ocurre en la justicia penal.
La "pena" civil, por ejemplo la obligacin de pago
o de indemnizacin, son igualmente di'ciles de cumplir,
tanto por la pobreza de la parte vencida, como por la
insolvencia fingida de los tenedores "condenados". La
justicia civil colombiana tampoco se escapa de otra de
las acusaciones abolicionistas contra la justicia penal, o
sea, el de que esta se "roba los conflictos", pues en
nuestro medio las partes estn representadas por abogados como en el proceso penal, y acudir en causa propia
es permitido solo en procesos de mnima cuanta.
El enfientamiento "cara a cara", defendido por los
abolicionistas y que equivaldra a la "audiencia de conciliacin" en el proceso civil, es posible solo en procesos
de mnima cuanta33, amn de que las solicitudes deben
presentarse por escrito. En estos procesos los protagonistas son generalmente de escasos recursos, lo que unido al bajo nivel educativo y el desinters de los abogados,
impiden la "reconciliacin".
Todo lo anterior no impide que nosotros tambin
aboguemos por que en el sistema penal reducido al mnimo a que aspiramos, se introduzcan o amplen instituciones como el desistimiento, la transaccin y la conciliacin
pero bajo la direccin de un poder pblico y democrtico representado en un juez o tribunal. Pero es necesario
reiterar que la desigualdad y la selectividad denunciadas
por los abolicionistas respecto del sistema penal, son
vlidas para otros sistemas de control jurdico.
ii La mayor parte de personas consultadas manifestaron su
complacencia por la ampliacin de la "audiencia de conciliacin"
introducida por el decreto 2282 de 1989.
93
La absorcin y el traslado de los "conflictos laborales" por parte y hacia el derecho civil, tambin ha sido
una constante en la historia del derecho, con la finalidad
de considerar o hacer ver los protagonistas de dichos
conflictos como sujetos jurdicos iguales, con la misma
capacidad de contratar: se busca as ocultar que en estos
conflictos antes que "sujetos iguales", existen trabajadores y empresarios desiguales. Esta ha sido tambin la
orientacin de los proyectos de reforma a las leyes del
trabajo en Colombia: tratar de refundir la legislacin laboral en las concepciones del derecho civil y comercial3'.
B) Compensacin
Teniendo en cuenta que la alternativa propuesta al
sistema penal actual debe orientarse ante todo hacia la
vctima35, su objetivo final debe ser la compensacinindemnizacin de los daos y males causados, lo mismo
que la conciliacin entre agresor y vctima.
Por lo tanto, al autor de un delito no se le perdonara
(BiANCHi lo propone para algunos casos) lo cometido sino que se le "castigara" de otra forma; pues la compensacin y la reparacin civil tendran el carcter de "castigo": No hay que equivocarse, dice HULSMAN, por lo dems, ya que los estilos de arreglo civil de los conflictos
^^ Cfr. una crtica en este sentido en EDGAR OSPINA, Reforma
laboral. Una alternativa de los trabajadores, Bogot, Edit. Perspectiva, 1983, pgs. 25 y ss.
35 Cfr. N. CHRISTIE, "Conflicts as Property", en The British Journal ofcriminology, vol. 17, nm. 1 de 1977, pgs. 10 y ss. El autor
propone los siguientes pasos en una "justicia orientada a la vctima":
1) establecer que la ley ha sido desconocida; 2) estudiar detalladamente la situacin de la vctima; 3) informarse completamente de
la situacin del agresor; 4) en un enfrentamiento entre agresor y
vctima, discutir las posibilidades de castigo y compensacin. Cfr.
igualmente, CONSEIL DE LEUROPE, Rapport..., cit., pg. 190.
94
pueden constituir de hecho un elemento coactivo penoso para el que resulta afectado; y, cuando una persona
se considera vctima de un hecho, puede muy bien utilizar dicho sistema civil para causar molestia; incluso para
castigar a aquel a quien estima responsable de su situacin. No hay que apresurarse a decir que solo el sistema
penal permite canalizar los sentimientos vindicativos de
la gente. Un sistema de tipo compensatorio parece cumplir muy bien este papel"36.
No se tratara, por tanto, segn los abolicionistas,
de crear un sistema de normas nuevo para sustituir al
actual sistema de normas punitivas, sino de extender el
sistema reparativo que ya existe en la mayora de los
pases y al que ya est acostumbrada la gente, pues sera
el sistema "que aplicamos nosotros mismos cuando lastimamos a otras personas, y sentimos o se nos hace reconocer que hemos de enmendarlo, afirma CHRISTIE. La
compensacin de la vctima es una solucin sumamente
obvia que se ha usado prcticamente en todo el mundo,
en la mayora de las situaciones"37. Se tratara igualmente, de recuperar el significado original de los trminos
retribucin y retaliacin que habran sido equivocadamente traducidos a las lenguas occidentales como "proporcionar sufrimiento", "venganza", cuando por el contrario, y de acuerdo con el verdadero mensaje bblico,
significara compensar, reparar, indemnizar38.
Sea como fuere, la propuesta abolicionista sobre
la compensacin est formulada en sus principios o
enunciados generales; por eso no sabemos todava cmo
cit., pg. 121.
3' NiLs CHRISTIE, "Images of man in Modern Penal Law", en Contemporary Crisis, nm. 10 d e 1986, pg. 100; Los lmites..., cit.,
pg. 129.
58 Cfr. HERMN BIANCHI, "Alternativen zur...", cit.
95
medir, segn ella, los perjuicios morales o materiales ni

cmo indemnizarlos o qu instrumento utilizar para hacer que la compensacin se haga efectiva una vez sea
impuesta o acordada, si tenemos en cuenta que ninguno
de los implicados tendra autoridad sobre los dems.
La respuesta compensatoria parece muy obvia por
ejemplo para los llamados delitos de resultado, mas no
para los de mero peligro; tampoco han formulado respuesta alguna a la actual jerarquizacin de bienes o intereses hecha por el sistema penal actual, ni se ha establecido
si la responsabilidad es objetiva o si debemos atenernos
a las formas de culpabilidad establecidas en los cdigos
actuales, etc. Todo porque, como lo hemos sostenido
anteriormente, la corriente abolicionista es pobre en planteamientos tericos concernientes al derecho penal sustancial y procedimental.
Una de las objecciones ms reiteradas a la propuesta
abolicionista es la de la inaplicabilidad de la "compensacin" en delitos o situaciones en los cuales el implicado
no posee recursos econmicos para hacerse cargo de
los perjuicios ocasionados39. Sabemos, por investigaciones realizadas, que la mayor parte de los delitos o situaciones son intraclasistas y, sobre todo, que la mayor parte
de las vctimas pertenecen a los sectores pobres por ser
los ms desprotegidos, pero que la mayor parte de los
autores tambin lo son, sobre todo en contextos como
el latinoamericanoÔ; esta cruda realidad imposibilita en
la mayora de los casos indemnizar voluntariamente, de
tal forma que la vctima seguira igualmente desprotegida
^9 Cfr. HANS HAFERKAMP, "Herrschaftsverlust und Sanktionsver-
zicht, Kritische Bemerkungen zur Theorie des starken staates, der

neuen sozialen kontrolle und des ideellen abolitionismus", en Kriminologisches Journal, nm. 2 de 1984, pg. 128.
<o Cfr. M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pgs. 26 y ss.
96
si no llamamos a responder al Estado y a las estructuras

sociales que engendran las situaciones negativas-conflictos.
Y si el delito fuese interclasista con autor de poder
econmico y vctima sin recursos, las situaciones-problema
generadas por los poderosos quedaran neutralizadas con
su poder de pago, pues concurriendo en igualdad de
condiciones frente a la justicia civil como hoy ocurre,
tendran todas las ventajas frente a los materialmente
desiguales: basta con pagar con tal de que el "mercado"
de las situaciones-problema lo puedan seguir regulando
ellos. De esta forma el abolicionismo no representa un
gran reto al orden establecido: "Dentro del sistema capitalista sera racional, pues el proceso de compensaciones
pone precio a los actos realizados; es decir, permanece
dentro de la lgica del mercado''^!.
Frente a la eventualidad de la incapacidad del sindicado para pagar la compensacin, la propuesta abolicionista es como en la poca del nacimiento de la prisin
en la cual los sindicados solo tenan su cuerpo para pagar
la pena: "Dejemos que los pobres paguen con el nico
producto que se acerca a estar distribuido equitativamente en la sociedad, afirma CHRISTIE (es decir), el tiempo
que se quita para crear el dolor, pero que se puede usar
con propsitos compensatorios si se desea ..."^2. Se pregunta este autor, si no es posible "compensar la prdida
de tiempo de la persona a quien se le ha robado su automvil arreglndole el jardn o lavndole el coche diez
domingos seguidos!"; igualmente propone que a los jvenes sindicados se les haga transferir los artefactos usuales de la juventud: bicicletas, radios, etc., para beneficio
de la vctima!
*' L. ANIYAR, Criminologa...,
cit., pg. 144.
''^ N. CHRISTIF., LOS lmites...,
cit., pg. 129.
97
La alternativa civil que propone el abolicionismo

es consecuencia de la concepcin aislada que esta corriente tiene del sistema penal. Es decir, este sistema no
es analizado en el contexto de una teora crtica general del
derecho, que fue por el contrario lo que permiti el
desarrollo de la criminologa crtica en Europa. Y en Latinoamrica el riesgo de legitimar el derecho civil actual por
medio de la perspectiva abolicionista, puede ser mayor,
pues en nuestro continente carecemos de una teora crtica
general del derecho, carencia que como ha sido ya sealado, "resulta al mismo tiempo el lmite objetivo y el desafo
ms importante, a los que deber enfrentarse la criminologa crtica latinoamericana"'3. Sin embargo, el desafo
no es solo de la criminologa crtica, pues a cada estudioso crtico del derecho le corresponde desarrollar la crtica en su especialidad para elaborar la teora crtica general
del derecho de que carecemos, pues como lo ha sea*J EMILIO GARCA MNDEZ, "Criminologa crtica en Amrica Latina. Orgenes, problemas y perspectivas", en Criminologa crtica.
I Seminario, Medelln, 1984, pg. 32. Sostiene GARCA MNDEZ, que
la carencia de una teora crtica del derecho en Latinoamrica representa un "lmite, porque la falta de una idea crtica del derecho
ha obligado a la nueva criminologa a vincularse directamente con
otras ciencias sociales crticas, saltendose una vinculacin que
necesariamente deber ser conflictiva con la teora del Derecho.
Desafo, porque la crtica de todo el Derecho, y no solamente
el penal deber ser llevada a cabo tambin y fundamentalmente por
esta nueva criminologa" (pg. 32). No estoy de acuerdo en que
deben ser los nuevos criminlogos los que fundamentalmente deban dedicarse a la crtica del derecho comercial, laboral o internacional, pues fundamentalmente le corresponde a cada especialista;
por qu debera, por ejemplo, tener prioridad un criminlogo frente
a un sindicalista en el anlisis del derecho laboral? Un criminlogo
por crtico que sea, podr teorizar, por ejemplo, sobre actividad
poltica, solo si se dedica a ella (como politlogo o como militante).
98
lado un crtico no-criminlogo, NOVOA MONREAL, lo importante es no perder de vista que "el derecho en general
y el derecho penal en particular estn en la mayora de
los pases latinoamericanos al servicio del mantenimiento de un orden injusto que explota y oprime a las grandes
mayoras. Lo jurdico sirve en ellos para ocultar una distribucin desigual del poder, de los bienes y del uso
de la fuerza y para sustraer a los potentados de toda
responsabilidad por las graves acciones socialmente negativas... "^4.
C) Conciliacin
Los abolicionistas tienen una imagen optimista del
hombre y de la sociedad y creen que las sociedades han
alcanzado un alto nivel de civilizacin: por esto, el ltimo objetivo de su propuesta-alternativa es la paz, la reconciliacin entre los implicados en un delito o problema.
BIANCHI considera que la respuesta violenta que ofrece el actual sistema penal, genera en el hombre respuestas violentas: "La mayor parte de los males del mundo,
sostiene, son consecuencia de los comportamientos agresivos contra el mal, as como la mayor parte de las agresiones representa una contraagresin, como la mayor
parte de la violencia es una contraviolencia, pues los
comportamientos humanos son siempre respuestas a comportamientos humanos... todo es interaccin ..."45. Para evitar entonces, mayores males, mayor dolor, hay que
'*' EDUARDO NOVOA MONREAL, "Desorientacin epistemolgica en
la criminologa crtica", en Criminalia, nms. 1-12 de 1987, pg,
14. Sin embargo no comparto la crtica del autor contra toda la
criminologa crtica y en particular rontra la criminologa crtica latinoamericana, principalmente en lo que concierne a la relacin entre
"saber cientfico" y luchas sociales.
-^ H. BIANCHI, "Alternativen zur...", cit., pg. 72.
99
interrumpir la cadena de males; por tanto, el mal que

representa el delito o la situacin-problema, hay que terminarlo reconciliando al autor y a la vctima y a los allegados, segn la tradicin rabina y el concepto zedeka de
justicia: perdn, constriccin y reconciliacin habran
sido siempre la forma de solucionar situaciones difciles.
Una vez obtenida la indemnizacin de los perjuicios,
la vctima, sus familiares, sus amigos y en general la sociedad, no tendran razn para reaccionar contra el agresor.
Los sentimientos de venganza y de pnico, segn la interpretacin abolicionista, son parte de la construccin
social de la realidad y producto de los medios de comunicacin, de la literatura y del cine. Antes del ao
1200 poca en que fue aceptada la venganza, el hombre
no la habra utilizado por temor a que la venganza a
su vez generara contra-venganza; pero, adems, habran
existido comportamientos masivos de venganza, por ejemplo en enfrentamientos raciales como ocurri en Estados
Unidos despus de la guerra civil de 1865, a pesar de
que el sistema penal ya funcionaba, o se han descriminalizado comportamientos o han permanecido constantemente impunes sin que haya habido venganza^.
De todas formas, algunos abolicionistas consideran que
es probable que en un proceso de "arreglo de conflictos" no-penal, la vctima o alguno de sus allegados exijan
o vean como natural imponer dolor al agresor, antes
que reconciliarse. A este respecto, CHRISTIE reconoce no
tener respuesta: "Para controlar la crueldad, sostiene,
podramos necesitar ms poder del Estado, pero el hecho
de darle ms poder nos podra llevar a un mayor uso del
'^^ L. HULSMAN, "Abolir il sistema pnale", en Dei delitti e dee pene, nm. 1 de 1983, pg. 78; H. BIANCHI, "Alternativen zur...",
Cit., pg. 137.
100
dolor ... no tengo respuesta a la pregunta de qu hacer

con un fenmeno como, por ejemplo, la aplicacin del
dolor que parece natural a los miembros del sistema ..."47. Por el contrario, BIANCHI propone en estos casos, proteger al autor de un "delito" que puede ser vctima de venganza, aislndolo, escondindolo. Es decir,
como en los siglos xvii y xviii, se deberan utilizar santuarios y monasterios como refugio, con inmunidad, fuera del control estatal y del acceso del pblico. Sera una
especie de derecho de asilo interno, en el que los asilados
cuenten con un salvoconducto, para que puedan entrar
y salir del sitio de refugio. La permanencia all sera solo
mientras los implicados recuperen la razn y la tranquilidad para iniciar de nuevo conversaciones^s.
La crtica contra la reconciliacin propuesta por los
abolicionistas se ha dirigido en el sentido de que conciben al hombre como un ser privado de pasiones, de
tener una imagen idealista de las relaciones sociales, una
concepcin optimista de la naturaleza humana; en fin,
de partir de presupuestos ilusorios^'^. Adems la reconciliacin en situaciones graves como la violacin de derechos humanos y de libertades democrticas, o de delitos
de lessa humanidad, solo servira para borrar de la conciencia de los hombres, para hacer olvidar situaciones
*? N. CHRISTIE, LOS lmites..., cit., pg. 158.
N. BIANCHI, "Abolition: Assensus und Sanctuary...", cit., pg.

123 y "Alternativen zur...", cit., pg. 138. El autor coloca como
ejemplo de "refugio" la comunidad de "Christiania", en Copenhage,
pero "los refugios no son sitios en los que todo es permitido, sino
un sitio en el que los perseguidos tengan la posibilidad de preparar
y realizar arreglos de conflictos" (pg. l63).
'is ANDREW voN HiRSCH, "Limits to Pain: Eine (ziemlich) Neoklassische Perspektive", en Kriminologisches Journal, nm, 3 de 1983,
pgs. 57 y ss.; L. FERRAJOLI, Dihtto..., cit., pg. 335.
101
que nunca ms debieran repetirse; en fin, para perpetuar

oprobiosos regmenes, casos en los cuales el derecho
penal puede ser utilizado por las fuerzas democrticas
como un elemento de confrontacin y de deslegitimacin tica y poltica de un gobierno.
4.
DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS SISTEMAS
Al recapitular las caractersticas del sistema penal

actual segn la propuesta abolicionista y el sistema por
esta propuesto, resultan entre otras las siguientes
diferencias50:
a) Mientras el sistema penal actual se orienta al pasado persiguiendo el establecimiento de una culpa, el sistema propuesto se orientara hacia el futuro al establecer
obligaciones por cumplir.
b) El sistema penal actual es de carcter interrogativoprovocador; por el contrario, el sistema propuesto sera
coloquial-comunicativo.
c) En el sistema penal actual la relacin del Estado
con el autor y con la vctima es vertical, impositiva; en
el sistema propuesto dicha relacin sera horizontal, pues
a las partes se le reconoceran derechos y necesidades
y seran estimuladas a tomar responsabilidades, lo mismo
que a ayudarse mutuamente.
d) Mientras en el sistema penal actual la comunidad
es apartada y representada abstractamente por el Estado,
en el sistema propuesto, la comunidad participara directamente y sera la que decide la solucin definitiva.
5" Cfr. WAYNENoRTHEY, "A new Paradigm of Justice", enAbolitionism, cit., pgs. 238 y ss.; H. BIANCHI, "Alternativen zur...", cit.,
ogs. 48 y ss.
102
e) El sistema penal actual destruye al sindicado y

le crea valores negativos; por el contrario, el sistema
propuesto invitara al sindicado a reflexionar, sera educativo, las normas no seran impuestas sino aprendidas
y experimentadas.
f) El sistema penal actual es mecnico; en cambio,
el sistema propuesto sera orgnico pues emplea las relaciones estructurales de la vida cotidiana.
g) Mientras en el sistema penal actual el fin ltimo
sera la imposicin de dolor y por consiguiente la separacin y adversidad entre autor y vctima, en el sistema
propuesto el fin ltimo sera la restitucin-restauracinreconciliacin y por tanto el regreso a la "pacfica" convivencia anterior.
h) En el sistema penal actual el concepto de justicia
es preestablecido en las leyes; en el sistema propuesto,
sera establecido por las partes.
i) La pena actual equivaldra a sustituir una ofensa
por otra; por el contrario, en el sistema propuesto, con
el castigo se buscara hacer desaparecer la ofensa originaria.
j) Mientras en el sistema penal actual la culpa es
acreditada abstractamente a favor del Estado y de la sociedad, en el sistema propuesto la "culpa" sera reconocida
a favor de la vctima.
5.
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN

Y REFORMAS SOCIALES
Por medidas alternativas se ha entendido las medidas penales mediante las cuales se pretende limitar la
aplicacin del encarcelamiento. A pesar de que la mayor
parte de los criminlogos crticos del derecho penal mnimo estn de acuerdo en abolir la crcel, ellos aceptan
103
que a dicho objetivo pueden acercarse gradualmente mediante la extensin de las mencionadas medidas alternativas; es decir, mediante la aplicacin de la suspensin condicional, de la libertad condicional y en general mediante
la ejecucin de la pena detentiva en rgimen de semilibertad y la apertura de la crcel hacia la sociedad5i. En este
sentido, las medidas alternativas forman parte de la "fase
de transformacin del derecho penal" por el que habra
que pasar antes de abolirlo totalmente, pues el derecho
penal mismo puede ser un "instrumento de reduccin
y de control de la violencia punitiva: as como se ha
consolidado un derecho de guerra para limitar y controlar
la violencia internacional a favor de los derechos y de las
personas envueltos en los conflictos, sin que ello implique una legitimacin de la guerra como hecho ..."52.
" Cfr. acerca de la aceptacin de las "medidas alternativas"
en la criminologa crtica, sobre todo por parte de la corriente minimalista, del Grupo Penalstico deH'Universita di Bologna: "Sulle misure cosidette alternative", en U carcere rformafo a cargo de F.
BRIGOLA, Bolonia, 1977, pgs. 27 y ss. Igualmente A. BARATTA, Criminologa..., cit., pg. 216.
'^ Esta es la posicin de A. BARATTA, en relacin con la posibilidad de transformar y hacer "uso alternativo" del derecho penal a.travs
de reformas y medidas humanitarias en el sistema penal. Entrevista en M.
MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pg. 143. De la misma manera
LOLA ANIYAR sostiene: "Mientras que se instala la desaparicin total
de la prisin, ltima meta que no puede alcanzarse sino en forma
ponderada y progresiva, debern sustituirse las penas privativas de
la libertad por otras de ms contenido social que impliquen una toma
de conciencia de la funcin que cada uno desempea en el interior del
grupo (por ej. trabajo en la emergencia de los hospitales, trabajo para la
ciudadana los fines de semana, indemnizacin a la vctima). Las crceles deben ser convertidas en unidades de produccin ... Ampliar las
"prisiones abiertas", el rgimen de confianza y la prisin de fines
de semana", en Criminologa..., cit., pg. 252. Cfr. igualmente R. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989,
pgs. 93 y ss. En la edicin colombiana, Bogot, Edit. Temis, pgs. 68 y ss.
104
En sentido contrario, los abolicionistas rechazan las

medidas alternativas por considerar que ellas son un instrumento de relegitimacin de la crcel y del sistema
penal. Segn MATHIESEN, "Una cantidad de dichas alternativas han sido implementadas bajo nombres generales
como diversin o descarcelacin; hoy tenemos, en muchos pases, servicios a la comunidad, instituciones de
resolucin alternativa de conflictos, e t c . ; tales alternativas no son alternativas reales a la prisin; ms bien
ellas se han convertido en adiciones a la prisin ..."53.
BiANCHi tambin considera que medidas como el rgimen abierto de prisin con trabajo a favor de la comunidad y otras similares, se han convertido en trabajos
forzados y que en general las medidas alternativas no
son ms que trampas en las que caen los desprevenidos
y que solo han servido para ampliar el impacto de la
poltica penal54. Considera este autor, en oposicin a
BARATTA, que el derecho penal es como una guerra y que
las guerras no pueden humanizarse: "muchos creen con las
mejores intenciones que los principios bblicos podran
utilizarse para humanizar el derecho penal; pero el derecho penal es un derecho esencialmente malo ... no es
ningn derecho ... no se puede transformar en bueno
un derecho malo ... una guerra no puede ser humanizada.
Los campos de concentracin eran humanos, Stalin y
Hitler tambin lo eran ..."55.
'^ THOMAS MATHIESEN, "The Politics of Abolition", en Contemporsry Crisis, nm. 10 de 1986, pg. 86.
''t H. BiANCHi, "Pitfalls and Strategies of Abolition", en Abolitionism..., cit. pgs. 147 y ss. Segn este autor el aspecto ms difcil
de un programa integral por la abolicin del sistema penal consiste
en "desarrollar una estrategia en la que las trampas puedan evitarse",
pg. 152.
'5 H. BiANCHi, "Alternativen zur...", cit., pg. 10.
" 105
Segn los abolicionistas las reformas y las alternativas a la prisin se efectan solo en el marco del cumplimiento de sus funciones; por esto, se declaran enemigos
de las "reformas positivas" al sistema penal pero, por
el contrario, partidarios de las "reformas negativas";
es decir, son partidarios de su progresivo desmantelamiento, de las reformas que representen la negacin del
sistema, pero no su sustitucin por otras medidas de
todas formas "penales" que solo representaran su legitimacin56.
En este sentido, los abolicionistas defienden una poltica criminal negativa que imposibilita tanto a criminlogos como a polticos la participacin en una estrategia
poltica realista e inmediata de transformacin del sistema penal. Su mensaje de "todo o nada" de "sin sistema
penal o sin sistema penal" no es pragmtica y obliga
a quedarnos en pura agitacin ideolgica o actividad acadmica; niega la posibilidad de que funcionarios de la
justicia en el campo penal, interpreten y apliquen desde
ya la ley penal en forma progresista, democrtica, menos
costosa para los sectores humildes de la poblacin que
siempre han sido la clientela fija del sistema.
ZAFFARONI ve muy lgica esta actitud de los abolicionistas, cuando afirma que "si se trata de sistemas penales
deslegitimados, una pautacin programtica de lo que
debieran hacer los juristas solo podra limitarse a sealarles una militancia poltico-criminal o directamente poltica para eliminar esos sistemas penales, sea para abolirlos
definitivamente o para reemplazarlos por otros alternativos
56 MicHAEL Voss, Gefangnis fr wen? Eine krtische Funktionsbestimmung des StrafvoHzugs, Bielefeld, 1974, pg. 180; T. MATHIESEN, The Politics ofAbolition, Londres, 1979: aqu el autor compara
su estrategia del "Unfinished" (inconcluso) con las "reformas negativas" (pgs. 202-203).
106 '
y mnimos, pues cualquiera otra solucin sera relegitimante"57. si fuese as, los abolicionistas y sus partidos
polticos tendran que permanecer eternamente en la oposicin o gobernar por encima de todas las dems fuerzas
polticas, pues aliados con otros, tendran que gobernar
con el sistema penal, ya que no solo se milita polticamente mientras se conquista el gobierno, sino tambin
mientras se ejerce. En efecto, en varios Estados de la
Repblica Federal de Alemania, los "verdes", partido
de la mayora de abolicionistas, cogobiernan con los socialdemcratas y han tenido que co-gobernar con el sistema penal!
Por la negativa de los abolicionistas a las reformas,
con razn han sido acusados de defender posiciones neoclsicas en relacin con la crcel, de estar en alianza con
los conservadores y de ser sus idiotas tiles58.
Por el contrario, los abolicionistas son reformistas
cuando abandonan el terreno del sistema penal. Para evitar criminalizar situaciones negativas, estn de acuerdo
en lo que FRRI y los positivistas formularon como "sustitutos penales" o como STEINERT denomina, "solucio57 R. ZAFFARONI, En busca..., pg. 96. Para este autor, "En la literatura abolicionista prcticamente no hay indicacin alguna que
permita construir un sistema de respuestas racionales para las decisiones de los juristas que deben operar con los sistemas penales presentes...".
58 HANS HAFERKAMP, "Herrschaftsverlust und Sanktionsverzicht.
Kritische Bermerkungen zur Theorie des starken Staates, der neuen

Sozialen Kontrolle und des ideellen Abolitionismus", en Kriminologisches Journal, nm. 2 de 1984, pg. 115. Vase la respuesta a esta
acusacin por parte de H. STEINERT, en "Wir ntzlichen idioten. ber
einige Schwierigkeiten beim versuch, die vaterlichen Ratschalge von
H. Haferkamp ernstzunehmen", en Kriminologisches Journal, nm.
4 de 1984, pgs. 313-316.
107
nes tcnicas para problemas morales". Es decir, si se

tomaran ciertas medidas preventivas, se evitara ante
todo la intervencin del sistema penal: por ejemplo,
para evitar enfrentamientos entre vecinos se deben construir las viviendas con aisladores de ruidos; para evitar
accidentes de trnsito se deben cambiar las vas y los
vehculos, o construir controles externos de velocidad;
para evitar criminalizar la sustraccin de objetos expuestos en grandes almacenes, sus dueos deben correr
con el riesgo que implica tales formas de ventas o se
deben instalar dispositivos de seguridad; en fin, debe
llevarse a cabo una reorganizacin social y legal en ciertos mbitos: por ejemplo, se deben pagar anticipadamente los servicios, el transporte pblico debe ser gratuito, se debe reducir la anonimidad en las grandes
ciudades, etc.59. Todas son reformas posibles sin contradecir las actuales relaciones de poder y de distribucin
de bienes.
Al respecto, la criminologa crtica ha considerado
que la mejor poltica criminal es una efectiva poltica
social; es decir, que la mejor frmula para combatir y
prevenir la criminalidad debe ser la obtencin de condiciones de vida que eviten el surgimiento de comportamientos indeseados y la implementacin de un control social activo y no reactivlo, todo lo cual se lograra mediante
'9 H. STEINERT, "Beyond Crime and Punishment", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pg. 21-38; igualmente "Marxe Theorie u n d abolitionismus. Aufforderung zu einer diskussion", en
Kriminalsoziologische
Bibliographie, 56-57 de 1987, pg. 152, SEBASTIAN SCHEERER, "Warum sollte das Strafrecht Funktionen haben?
Gesprch mit L. Hulsman ber den entkriminalisierungsbereich des
Europarates", en Kriminologisches Journal, nm. 3 de 1983, pg.
72; HULSMAN, "Abolir...", cit., pg. 84.
(^ D. MELOSSI, Ideologa
e..., cit.
108
una poltica de grandes transformaciones sociales y no

de simples reformas parciales; una poltica que no se
reduzca a simples "sustitutivos penales que queden limitados a una perspectiva vagamente reformista y humanitaria, sino una poltica de grandes reformas sociales e
institucionales para el desarrollo de la igualdad, de la
democracia ... en vista de la transformacin radical y
de la superacin de las relaciones sociales de produccin
capitalista"6i.
6.
L A ABOLICIN GRADUAL POR MEDIO

DE LA DESCRIMINALIZACIN
A) La propuesta abolicionista del "Rapport

sur la decriminalisation" en Europa
En la criminologa crtica se plantea un objetivo inmediato que es el que ms acerca entre s a las corrientes
que en su interior se expresan: el retiro inmediato de
la intervencin del sistema penal de muchos comportamientos que hoy se manifiestan en la sociedad, para
que dicho sistema se mantenga solo como respuesta a
un reducido nmero de comportamientos. La corriente abolicionista se hace partcipe de dicho objetivo a
travs de las propuestas de poltica criminal conjuntamente elaboradas por un grupo de cientficos a comienzos de la dcada de los 80s. y que se conocen con
el nombre de "Informe sobre la descriminalizacin" del
Consejo de Europa. Entre dicho grupo se encontraban
criminlogos crticos como HULSMAN, y otros que se han
identificado como abolicionistas, razn por la cual el
61 A. BARATTA, Criminologa...,
cit., p g . 2 1 4 .
109
"informe" ha sido considerado como parte de la "corriente abolicionistas "62.

En el mencionado informe se formulan las mismas
crticas radicales al sistema penal, de las cuales hemos
hecho mencin en el captulo anterior, pero al mismo
tiempo se formulan propuestas pragmticas, motivo por el
cual algunos han considerado que, a partir de l, el abolicionismo supera su debilidad como teora simplemente "sensibilizadora"63, aunque conserva las deficiencias que,
igualmente, hemos anotado en los anlisis precedentes.
En el Rapport se considera que el sistema penal debe
conservarse aunque subsidiaria y mnimamente y que
puede aplicarse paralelamente a la justicia civil tal como
el movimiento abolicionista lo concibe: "Se podrn ...
desarrollar progresivamente los sistemas de asistencia judicial y extender o transferir a los sistemas civil o administrativo ciertas posibilidades de ayuda que en la
actualidad estn limitados a los sistemas penales ... [igualmente] un proceso de adopcin de los sistemas de derecho civil y administrativo podra preparar el terreno para
una poltica ms amplia de descriminalizacin" (pg. 54).
De esta manera se proponen dos clases de descriminalizacin o desmonte progresivo del sistema penal: de
hecho y de derecho:
62 Formaron parte del Comit q u e elabor el "informe", los siguientes funcionarios gubernamentales o cientficos del m u n d o universitario: L. HULSMAN, (Holanda); H. HORSTKOTTE, W . MAIHOFER,
(Alemania Federal); D. CHAPMAN, (Gran Bretaa); V. ESPOSITO, S. CIANo, (Italia), E. EiGESEM, L. DORENFELDT y H. ROSTAND (Noruega); K. RINGBERG, A. IHRFELT y J. ViLGEUS, (Suecia); B. KUTCHINSKY y T. BAEKGARD,
(Dinamarca), R. MIKLAU, (Austria); M. VIENNOIS, R. DE GOUTTES y C.
CHANET (Francia). En nuestro trabajo h e m o s venido citando el men-
cionado informe como Rapport sur a decrminalisation, Conseil de

L'Europe, Estrasburgo, 1980.
63 Cfr. G. SMAUS, Modela di societa..., pg. 579.
l i o
a) Descriminalizacin de hecho: consiste en una descriminalizacin progresiva de las reacciones del sistema penal frente a ciertas formas de comportamiento o de ciertas
situaciones, sin que se efecten cambios en la competencia
oficial del sistema. Este tipo de descriminalizacin est
reservada a las llamadas infracciones sin vctima, a las
infracciones fundadas solo en creencias tradicionales y
que por tanto hoy son inadmitidas de acuerdo con las
ideas modernas, a las infracciones econmicas menores
y a las infracciones callejeras. Esta descriminalizacin se
debe hacer sin necesidad de reformas en los cdigos
y se lograra: 1) como resultado de un cambio de actitud
de las personas directamente interesadas, por ejemplo,
abstenindose de reportar a la polica informes sobre
delitos cometidos; y 2) utilizando el poder de apreciacin de la polica, de los jueces y del ministerio pblico
para no intervenir en ciertos casos y remitir lo que llegue
a su conocimiento a otros sistemas de control no penales.
b) Descriminalizacin de derecho-, consiste en dejar
de considerar un hecho como delictivo, de sacarlo de
l competencia del sistem.a penal, mediante una reforma
legislativa. Esta descriminalizacin se lograra: 1) reconociendo jurdica y socialmente un comportamiento como
normal o inofensivo, por ejemplo, reconocer que la homosexualidad es otra forma de vida, como la heterosexualidad; 2) mediante un cambio de concepcin sobre
el papel del Estado en un rea determinada, lo cual implicara la neutralidad del Estado respecto de ciertas formas
de comportamiento y de un desarrollo ms ntegro de
los derechos del hombre y 3) mediante facultades expresas en la ley, permitir que los interesados decidan llevar
o no su caso o situacin a la justicia penal.
La descriminalizacin, segn la "versin abolicionista" expuesta en el Rapport, permite afrontar las situaciones negativas de otra manera (pgs. 186 y ss.), a saber:
111
a) mediante un cambio del ambiente simblico de los

delitos, es decir, no solo se requiere cambiar la "opinin" que se construye y manipula por medio de los
medios de comunicacin, sino que tambin se debe cambiar el juicio de responsabilidad individual sobre las personas aisladas, para trasladrselo a las "estructuras" y
exigir que estas sean transformadas; b) afrontar igualmente las situaciones negativas con medidas tcnico-preventivas, que modifiquen el ambiente fsico en que ellas
se manifiestan, por ejemplo, construyendo los vehculos
automotores con cerraduras ms seguras, instalando dispositivos electrnicos de vigilancia y control en muchos
sitios, etc.; c) unzreorganizacin social que permita, por
ejemplo, unas relaciones sociales ms armoniosas y que
evite la violencia dentro y fuera de la familia, etc.; y
d) intervenciones mdico-sociales, para comportamientos indeseados como el exhibicionismo, incesto con menores, uso de drogas, etc.
Pero a diferencia de la mayor parte de autores abolicionistas, en el Rapport se propone que el sistema penal
se conserve o se extienda a algunos comportamientos.
Para el efecto se debera tener presente el siguiente procedimiento (pgs. 58 y ss.): a) determinar cules situaciones consideramos "problemticas" y qu poder de
apreciacin deseamos conceder al Estado en uno u otro
sector; b) examinar las ventajas y costos sociales de la
intervencin penal respecto de determinado comportamiento. En relacin con las ventajas, se debe determinar si resuelve los problemas, si contribuye efectivamente a proteger el bien afectado, etc. Respecto de
los costos, se deben examinar los daos que la intervencin penal produce al individuo y a la moral en general.
Tanto costos como ventajas deberan analizarse en su
distribucin entre los diferentes sectores de la sociedad,
y c) para criminalizar un comportamiento se debe tener en
112
cuenta la capacidad del sistema: es intil pensar proteger

penalmente un determinado bien, si el sistema est sobrecargado.
No obstante todo lo anterior, en el Rapport sobre
la descriminalizacion se analiza el sistema penal solo en
relacin con las funciones que l declara cumplir; es
decir, se tienen en cuenta solo sus disfunciones, mas
no las funciones latentes que los legitimadores del sistema
ocultan. De igual forma, el comit por la descriminalizacion en Europa toma el sistema penal independientemente de las estructuras econmicas y del poder poltico
del cual es expresin; por esto, propone solo eliminar
"ciertos obstculos" desconociendo las injusticias sociales (violencia estructural) que engendran la mayor parte
de los delitos o situaciones negativas. Es decir, como
las propuestas del Rapport no implican un cambio profundo en las estructuras de poder y en la distribucin
de los bienes, en las actuales relaciones de produccin
prevalecientes en Europa, esta versin del abolicionismo
es compatible con las crticas y propuestas liberales al
sistema penal (SMAUS) que no por esto dejan de tener
inmenso valor, sino que son insuficientes frente a la gran
magnitud de los problemas sociales. Adems, el Comit
por la descriminalizacion apela solo a la "voluntad" de
los hombres para lograr las transformaciones que propone.
Sea como fuere, la propuesta de descriminalizacion del Rapport, no ha sido excluida como parte de
la elaboracin terica de la criminologa crtica (GARCA
MNDEz)64. Pero un hecho innegable es que en el Rappor
no se le asigna o reconoce ninguna funcin al remanente derecho penal; es decir, no se explica por qu
el sistema penal a pesar de su incapacidad para com^ Ibdem, pg. 562.
113
batir la "criminalidad" debe subsistir aunque reducido

al mnimo.
B) Descriminalizacin y abolicin de la crcel
como paso precedente a la abolicin total
en la teora del derecho penal mnimo^''
En la corriente minimalista, la descriminalizacin tampoco es una propuesta nueva, pues sus representantes
han considerado dentro de una "poltica criminal alternativa" que la reduccin del derecho penal a travs de
la descriminalizacin es una aspiracin a corto plazo,
lo mismo que su extensin a otras reas no comprendidas dentro del actual sistema penal y la abolicin de
la pena de prisin. Comentando el Rapport, por ejemplo,
SMAUS, declarada antiabolicionista sostiene que "como
los que sufren en realidad son los miembros de las capas
inferiores, la criminologa crtica no debera impedir el
camino hacia una descriminalizacin gradual solo a causa
de lo inadecuado de la teora"66.
Las razones de la corriente del derecho penal mnimo para proponer de inmediato la abolicin de la crcel y
f^' E. GARCA MNDEZ, "Dei problemi soclali e della decriminalizzazione (Comentario al Rapport on Decriminalization)", en Dei delitti
e delle pene, nm. 1 de 1983, pgs. 211 y ss. Considera este autor
que aunque el Rapport no contiene todos los elementos que ha exigido la criminologa materialista, no se puede negar el carcter de
texto criminolgico crtico: "nos encontramos frente a un texto de
carcter crtico y de naturaleza prevalecientemente prescriptiva en
el cual ... falta una referencia ms o menos explcita a una fuerza
total determinada. De aqu la huella voluntarista del Rapport...",
(pg. 217).
66 G. SMAUS, Modei..., cit., pg. 583. Sobre la propuesta de
descriminalizacin en el contexto de una poltica criminal alternativa, segn la corriente minimalista, vase, M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu
pasa..., cit., pgs. 34 y ss.
114
una poltica de descriminalizacin, son ms o menos las

mismas que sostiene la corriente abolicionista y que ya
hemos expuesto. Nos bastara reiterar la propuesta minimalista, en las siguiente sntesis que relaciona adecuadamente las aspiraciones mencionadas (abolicin de la crcel,
descriminalizacin y reformas estructurales): "el progreso de un sistema poltico se mide por su capacidad de
tolerar la desviacin ... y de prevenirla sin medios punitivos o liberales, erradicando las causas materiales. En tal
perspectiva es obviamente posible la abolicin de aquella pena especfica, intilmente aflictiva y hasta crimingena como es la reclusin carcelaria. Ms, en general,
se debe auspiciar la reduccin cuantitativa de la intervencin penal paralelamente a la superacin de lo que MARX
llamaba "los lugares antisociales del nacimiento del delito": con la instauracin de garantas jurdico-sociales de
vida y de supervivencia aptas para erradicar las races
estructurales de la desviacin de subsistencia; con la eliminacin de fenmenos de disgregacin y de marginacin social de las que se alimentan las subculturas
criminales; con el desarrollo de la democracia y de la
transparencia de los poderes pblico y privado ... etc."67.
Sin embargo, el hecho de que esta poltica criminal
alternativa sea concebida solo como paso intermedio y
condicin para la abolicin total del sistema.penal, hace
que la corriente del derecho penal mnimo en Europa
67 L. FERRAJOLI, Diritto e..., cit., pgs. 337-338. Este autor considera que entre los factores que han contribuido a las crisis de la
pena carcelaria y que militan por su abolicin, se encuentran: 1)
la ineficacia de las tcnicas procesales, que ha provocado un aumento
de la detencin preventiva; 2) la accin de los medios de comunicacin que han aumentado su carcter aflictivo y punitivo, 3) la complejidad de las formas de criminalidad actuales; 4) la disminucin de
los "delitos de sangre" y aumento de los delitos contra el patrimonio,
y 5) el cambio progresista en la mentalidad de la gente (pg. 400).
115
occidental y Latinoamrica, se diferencie tanto del abolicionismo propiamente dicho, como del neorrealismo y
desde luego de la criminologa liberal.
En Latinoamrica por ejemplo, para ZAFFARONI, "el
derecho penal mnimo es una propuesta que debe ser
apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal,
pero no como meta insuperable, sino como paso transitorio hacia el abolicionismo por lejano que hoy parezca,
como un momento del unfnished de MATHIESEN y no como un objetivo "cerrado" o "acabado"68. ES esta la posicin que han asumido la mayor parte de los autores
de nuestro continente, que se han ocupado del derecho
penal y de la criminologa crtica: BUSTOS RAMREZ, FERNNDEZ CARR.-\SQUILLA, BERGALLI. GARCA MNDEZ, PREZ PINZN, en-
tre otros, ven en la reduccin al mnimo de la intervencin

penal, el objetivo inmediatosbis.
Pero si la corriente del derecho penal mnimo comparte casi todas las crticas que el abolicionismo hace
al sistema penal actual, para qu quedarnos con una
parte de l? Por qu se defiende un sistema penal residual? Qu funcin puede cumplir lo que quede de l?
7.
FUNDAMENTOS DE LA NO-ABOLICIN INMEDIATA
En la corriente del derecho penal mnimo se han

expuesto varias argumentaciones para mantener por el
<58 R. ZAFFARONI, En busca..., cit., pgs. 110-111. En la edicin
colombiana, cit., pgs. 82-84.
6* bis Para Colombia, segn PREZ PINZN, las crticas hechas por
el abolicionismo contra el sistema penal europeo, son vlidas; sin
embargo, sostiene este autor: "...Somos partidarios del derecho penal
mnimo, con lo cual no desconocemos, pues compartimos, el pensamiento crtico-negativo abolicionista. Simplemente creemos que hoy
no es prudente suprimir el sistema penal ...".(La perspectiva abolicionista. Bogot, Edit. Temis, 1989, pg. 84).
1 l6
momento la intervencin del sistema de la justicia penal,

aunque transformado radicalmente como qued indicado en la parte correspondiente.
A) Garantas iluministas
Segn FERRAJOLI, el problema de la justificacin del
derecho penal vuelve a adquirir el sentido originario que
tuvo en la poca del Iluminismo: es necesario un derecho
penal entendido como conjunto de garantas penales,
sustanciales y procesales, con el fin de reducir la violencia punitiva y tutelar los derechos de todos los ciudadanos. La ley penal sera un instrumento del ms dbil:
con ella se evitaran castigos injustos y arbitrarios y, al
mismo tiempo, se contendra la venganza privada de la
vctima contra los autores de delitos^?. No obstante lo
anterior, el autor reconoce que su propuesta garantista,
es ms utpica que la propuesta abolicionista.
Los abolicionistas han desechado con argumentos
vlidos, como vimos en su oportunidad, el temor a la
venganza. Las investigaciones sobre la llamada "cifra oscura de la criminalidad" demuestran que la impunidad
es la constante que permite el sistema penal, lo mismo que
la situacin particular que se vive en un contexto social
determinado. Adems, junto a los sistemas garantistas
o autoritarios, los sistemas punitivos clandestinos y paralelos actan sin detenerse. Latinoamrica es un ejemplo
claro de estos dos fenmenos; sin embargo, la impunidad de los poderosos y la ilegitimidad de los gobiernos
no ha tenido todava una respuesta masiva de las vctimas: ni como actos individuales espontneos, ni como
w L. FERRAJOLI, Dirino e Ragione, cit., pgs. 235 y ss.; 237: Contra
el citado argumento iluminista, vase la crtica de ZAFFARONI, En busca.... ibidem, y en CONSEIL DE L'EUROPE, Rapport.... cit., pgs. 70 y
ss., o en H BiANCHi, "Alternativen zur...", cit., pg. 137.
117
levantamiento general contra el orden establecido, porque existen otros factores polticos que lo han impedido.
B) Funciones simblicas
Se habla de funcin simblica cuando algo interviene, no real, sino aparentemente. El derecho penal cumplira una funcin instrumental, si influyera efectiva,
directa e inmediatamente sobre los comportamientos.
Pero el derecho penal no es ms que un smbolo, es
como un tigre de papel; l puede representar solo simblicamente el repudio de una parte por un comportamiento; su aplicacin puede satisfacer a quien sufre un dao,
una experiencia negativaô.
BARATTA, uno de los autores que defiende la tesis
de que el sistema penal puede cumplir esta funcin simblica, sostiene: "Con la venganza privada, la venganza
ritual realizada por el sistema punitivo tiene en comn
el carcter puramente simblico con que sucede la reaccin frente a una lesin del derecho y sus efectos. Ni
la lesin ni los efectos son borrados con la venganza
o con la pena, sino solamente compensados en forma
simblica ..."î. Esta compensacin simblica es defendida por el autor especialmente frente a situaciones como la de lesin de los derechos humanos por parte de
70 CRISJEBRANTS y ERNAKOK, "Penal Sanctions as a Feminist Strategy. a Contradiction in Terms? Pornography and Criminal Law in
the Netherlands", en International Journal ofthe Sociology ofLaw,
nm. 14 de 1986, pgs. 269-286. Sostienen las autoras, que si el
derecho penal sirve para definir, para crear, para diferenciar lo "correcto" de lo "incorrecto", etc., l deja de ser simblico y pasa
a ser ideolgico (pg. 280).
7' BARATTA, en M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pg. 150.
Igualmente, "Avances de la criminologa crtica en Europa. Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin
en la perspectiva de la criminologa crtica", en Revista del Colegio
de Abogados Penalistas del Valle, nm. 20 de 1989, pgs. 327 y ss.
118
las autoridades o respecto de la violencia sexual, casos frente a los cuales la aplicacin de una pena se justificara.
Pero no porque con la pena se subsane lo sucedido, sino
porque identificando y castigando a los autores, los pueblos defienden y construyen su "memoria histrica" y
aprenden a convivir tambin en funcin de que tales acontecimientos negativos nunca ms se vuelvan a presentar.
BERGALLI tambin acude a la concepcin de "conciencia colectiva" de DURKHEIM, consistente en el conjunto de creencias y de sentimientos comunes al trmino
medio de los miembros de una sociedad, que deben estar
suficientemente registrados en todas las conciencias, de tal
manera que generen cohesin social, como las molculas
en los cuerpos orgnicos. La violacin de tales sentimientos, por medio del "delito", producira una solidaridad
mecnica entre los miembros de la sociedad y el derecho
penal debera ser su expresin. En este sentido, el instrumento penal, cumplira la funcin de defender dicha
memoria colectiva'72. Segn el mencionado autor latinoamericano, un ejemplo de violacin de la memoria colectiva
por violacin de los derechos fundamentales de la poblacin,
lo constituye la actuacin ilegal de las autoridades argentinas durante la poca de la guerra sucia y de la dictadura.
Para casos como estos, los criminlogos antes mencionados consideran que la aplicacin efectiva de la ley
penal puede constituir un elemento de pacificacin social y de consolidacin de la democracia, una manifestacin categrica de que ningn poder institucional puede
colocarse impunemente por encima de la ley. En dichas
situaciones, "Si el ordenamiento jurdico -... no participa
en la determinacin de las responsabilidades que llevaron a una violacin sistemtica de derechos humanos
'^ Cfr. EMILE DURKHEIM, La divisin del trabajo social, Madrid,
1982, pgs. 94 y ss.
119
fundamentales, se convierte entonces en el instrumento

de la dominacin ms abyecta ... la creacin del derecho
y una aplicacin de sus normas que tienda a resaltar el
elemento positivo de la ley, su 'generalidad' es la mejor
salvaguardia del rgimen democrtico de gobierno. Lo contrario, admitiendo situaciones de privilegio que se apoyan
en la fuerza legal, conlleva a la corrupcin de un Estado
de derecho, pues de esa manera se reconoce la presencia de
algn poder que no se somete al derecho''^^. Por lo
anterior, las leyes de amnista a favor de autoridades y
militares implicados en asesinatos, torturas, desapariciones, infiltraciones en organizaciones legales, etc., representa de hecho la "abolicin" del instrumento penal, decretada
solo, como nos quieren acostumbrar, para "no desprestigiar las instituciones". En efecto, entre los argumentos que
se han aducido para justificar el perdn y olvido en los
casos mencionados, es decir, para justificar la no aplicacin
del derecho penal, encontramos la misma "reconciliacin"
propuesta por los abolicionistas, pues con ello se recontruira la Nacin y se evitara el "estado de sospecha indiscriminado" sobre las Fuerzas Armadas".
Como es sabido, la "abolicin del sistema penal" para algunas autoridades gubernamentales en nuestro conti^3 R. BERGALLI, "Memoria colectiva y derechos humanos", en
Anales de la ctedra Francisco Surez, nms. 26/27 de 1986-1987,
pg. 109. Del mismo autor, "Poder poltico y derechos humanos
en Amrica Latina", en Nuevo Foro Penal, nm. 43 de 1989, pgs.
83 y ss. Igualmente A. BARATTA, "La questione militare e il futuro
della democrazia in Argentina", en Dei delitti e delle pene, nm.
3 de 1987, pgs. 447 y ss. Sostiene en el mismo sentido BARATTA
que la justicia penal puede cumplir una funcin de pacificacin social
en muy pocos casos, entre ellos, en los procesos por terrorismo
de Estado y delitos contra la humanidad. Para un caso como el de
la responsabilidad de los militares argentinos, segn el autor, la aplicacin de la justicia penal servira para "reafirmar tambin para el
futuro la supremaca de la ley en relacin con aquellos que estando
en el poder en el pas, pensaron colocarse por encima de ella".
120
nente, se ha extendido tambin recientemente a otros

pases como Uruguay y Chile por medio de leyes de
amnista, o es una prctica permanente por medio de "jefaturas", "alcaldas" de excepcin o fueros y auto-investigaciones en muchos otros pases, como por ejemplo, Colombia. Por esto, la aplicacin efectiva de la ley,
y no su abolicin, representa tambin para nosotros un
sentimiento colectivo reclamado a voz en cuello por la
poblacin afectada, que ante la impunidad permanente
de las autoridades implicadas en abuso de poder y otros
ilticos, tiene todo el derecho a colocar a las autoridades
en "estado de sospecha indiscriminada". Sin embargo,
la "satisfaccin simblica" defendida por la criminologa
crtica no puede limitarse a las actuales instancias judiciales, pues para los detentadores del poder, la violacin
de derechos fundamentales y su castigo, puede convertirse en un crculo vicioso funcional al mantenimiento
del "orden", en un smbolo para obtener consenso social. La intervencin penal, entonces, si se logra para
tales situaciones, debe ser interpretada como muestra
de la posibilidad real de un pueblo para enfrentar a su
gobierno corrupto y parcializado, para denunciarlo, deslegitimarlo entre las clases subalternas, para enfrentarlo
y transformarlo.
Pero a esta ltima tarea podremos contribuir los criminlogos o penalistas, solo si adems de la labor cientfica, adquirimos un compromiso civil y poltico con los
de abajo, para lo cual es imprescindible dejar el voluntarismo tico con el que nos auto-excluimos de los procesos polticos reales como le sucedi a la guerrilla
latinoamericana de los aos 60s. Es decir, el problema
de la legitimacin de la intervencin penal no puede
concebirse como un problema religioso o de "conciencia limpia". Especialmente en relacin con el "sentido
121
comn" que la criminologa crtica se propone desafiar,

se corre el riesgo de despreciar o retar las "creencias
populares"; que por estar tan enraizadas entre las masas,
constituyen un presupuesto para cualquier actividad poltica o cultural.
Adems, la funcin simblica del castigo penal para
el caso de violacin a la ley por parte de las autoridades,
como qued arriba mencionado, puede ser satisfactorio
en un contexto en el que la conciencia de las masas
permite identificar las libertades polticas y sindicales como una necesidad imprescindible. Pero para una realidad
como la latinoamericana, en la que las necesidades econmicas, las condiciones materiales de vida tienen mayor peso entre la poblacin, la respuesta penal adquiere
otro sentido cuando se trata de enfrentar las "situaciones
problemticas" que engendra no ya la violencia institucional (delitos de las autoridades) sino la violencia estructural (injusticia social) de la que la mayor parte de "delitos"
contra el patrimonio econmico son su expresin. Estar
protegido de "robos" o de ataques a la integridad personal por parte de autores ricos o pobres, tambin es un
sentimiento colectivo y por tanto tambin forma parte
de la memoria histrica de un pueblo, sobre todo para
quienes la adquisicin de bienes materiales y la lucha
por la supervivencia son tan duras. Las trasformaciones
sociales que la criminologa crtica propone para el efecto, son legtimas, moral y polticamente, pero representan un programa a largo plazo, frente a la amenaza
actual y real de un "atracador" o un "estafador" que satisface sus necesidades a costa de las necesidades de los
otros, parafraseando a MARX. Sabemos que para estos casos la poblacin identifica a estos "agresores potenciales" como enemigos de clase, de barrio o de sector y
de ellos quiere deshacerse y por eso pide la presencia de
122
la polica, la intevencin inmediata de la justicia penal,

etcJ4.
Tal vez sea este el reto ms difcil para una criminologa cientfica y comprometida polticamente. Ya conocemos los resultados del pragmatismo poltico de los
criminlogos crticos neorrealistas en Inglaterra: las
"creencias populares" no aceptan contracorrientes y por
eso ellos proponen y actan frente al "delito", as "como
lo percibe y lo quiere la gente". Conocemos igualmente
fenmenos del que se avergenza hoy la "gente", como
en el caso del nazismo alemn, en el que la "gente"
manipulada, posibilit el ascenso de Hitler al poder. A
mi manera de ver, la creacin de un "contrasentido comn" surgido de una "comunicacin libre del poder"
como lo proponen algunos criminlogos crticos es una
tarea justa pero a un plazo muy largo; por eso, la implementacin de dicha "contracultura", debe ir acompaada de un uso tctico pero inmediato de ese "sentido
comn" con el que se sostiene el actual sistema penal,
exactamente en la misma forma tctica con que se propone la utilizacin del instrumento represivo penal.
C) Criminologa y discurso prcticos
Frente a la existencia innegable del sistema penal
actual, si queremos ser realistas, debemos implementar
su uso, tal vez "alternativo" como ha querido llamarse,
pues nuestros interlocutores no pueden esperar hasta
que l sea trasformado o abolido. Estamos en mora de
disputarle a los legitimadores y dogmticos de la actualidad, su hegemona en la prctica judicial. Nosotros tambin podemos posibilitar una interpretacin diferente
de cada una de las categoras del actual sistema penal,
^* Cfr. los resultados de las investigaciones publicadas en L.
Criminologa..., cit., pgs. 159 y ss.
ANIYAR,
123
O como ZAFFARONI se ha propuesto, podemos contruir

un discurso jurdico-penal limitado a la funcin pautadora decisoria, es decir, "una planificacin del reducido
ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o sea, un conjunto de pautas decisorias conforme
a una estrategia configuradora de una tctica para el ejercicio racional del poder de la agencia judicial (del poder
de los juristas)"75.
Crear doctrina (no jurisprudencia) no es privilegio
de nadie. La elaboracin de un discurso jurdico, realista,
que exprese los intereses de las grandes mayoras desfavorecidas, o que por lo menos haga menos penosa la
intervencin del sistema penal, es necesario para enfrentar el poder de las minoras en el terreno jurdico y en
la prctica judicial. Al respecto no podemos aceptar el
maximalismo de los abolicionistas. La clientela del sistema penal que en su mayor parte son nuestros interlocutores deseados, nos veran como sus enemigos si nos oponemos a que el sistema penal sea reformado para aliviarles
la carga solo por el temor religioso de "legitimarlo".
Ms realista que la pretensin mxima de abolir la
prisin en su totalidad y en forma inmediata sera, por
ejemplo, la pretensin mnima de trasformar la intervencin llamada "resocializadora" en una intervencin que
signifique "prestacin de los servicios"76 que le faltaban al prisionero antes de su ingreso a la crcel; es decir,
a pesar del encerramiento, obligar al Estado a asistir y
preparar a la clientela del sistema penal para que esta no
^^ R. ZAFFARONI, En busca...,
cit., pg. 192. En la edicin co-
lombiana, pg. 150.

^fi Para una redefinicin del concepto de "resocializacin", vase el programa propuesto p o r A. BARATTA, en Resocializacin o control social. Por un concepto crtico de "reintegracin social" del
condenado. Manuscrito, Universidad del Saarland, Saarbrken, 1990.
124
regrese a la situacin de marginacin anterior. De esta

manera retamos al Estado a que cumpla con la "rehabilitacin" que pregona en teora y lo obligamos a que se
"resocialice" primero l como institucin y a que cumpla con su obligacin de proveer y proteger la vida y
bienes de todos los ciudadanos, al tiempo que creamos
las condiciones para que an al interior de la crcel,
los sectores populares comprendan que es posible enfrentar en otros trminos a la sociedad que simultneamente los margina y los castiga y para que identifiquen
a su verdadero enemigo, para que la crcel refleje el
pluralismo y la democracia que los gobernantes predican
para la sociedad.
En este sentido tal vez un discurso abolicionista ms
prctico sea el que admite la "lucha persistente por pequeas conquistas" como sostiene MATHIESEN en su "estrategia de lo inconcluso": "dirigida hacia la conjuncin
entxe reforma y revolucin, entre corto y largo plazo, entre
parte y totalidad..."^7, pues frente a la necesidad inaplazable de una teora, de un discurso, es decir, de una
criminologa prctica, como lo hemos sealado, la espera
al advenimiento de la abolicin total o incluso de la trasformacin del sistema penal, puede producir impaciencia y pesimismo.
Pero ninguna razn le asiste a los legitimadores del
actual sistema penal en Latinoamrica, a quienes rechazan el abolicionismo con el filisteo argumento de que es
^^ T. MATHIESEN, Law, cit., pg. 227. El autor denomina su teora "unfinished" (inconclusa, inacabada), advirtiendo que ella representa solo unos lincamientos tericos generales para ser desarrollados
en la prctica pues l no podra "tomar posicin desde un escritorio"
(pg. 301). Los planteamientos ms recientes del autor se encuentran
en Macht un gegenmacht, Munich, 1986 y en Gefgnislogik. Lber
alte und neue Rechtfertigungsversuche, Bielefeld, 1989.
125
una teora europea, porque si ellos fueran europeos tambin seran antiabolicionistas, pues sostienen al sistema
con los mismos argumentos de estos: como los que solo
ven la pala en el ojo ajeno para disimular la viga en el
ojo propio, quieren ocultar que el sistema penal actual
tambin fue formulado en Europa y trasplantado a nuestro
medio. Estamos de acuerdo en que las teoras no tienen
nacionalidad: ellas son solo un "marco epistemolgico
y valorativo que se llena de contenido en cualquier lugar
y en cualquier momento histrico" (as LOLITA ANIYAR)78;
pero quien pretenda trasplantar la "justicia abolicionista" a nuestro continente, tendr que desconocer nuestra
cruda realidad, para la cual el abolicionismo pecara, no
por exceso sino por defecto, pues como qued visto,
sus crticas al sistema penal son valiossimas, aunque incompletas; infortunadamente la alternativa propuesta es
funcional al mantenimiento del statu quo en nuestro continente.
78 PREZ PINZN tambin considera que "los reparos que se hacen por los abolicionistas al sistema penal tambin son predicables
en nuestro pas. Ello significa que a pesar del origen forneo de
la corriente, puede y debe ser atendida..."
NOTAS

La Abolición Del Sistema Penal - Mauricio Martínez Sánchez

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LA ABOLICIN

DEL SISTEMA PENAL

MAURICIO MARTNEZ SNCHEZ

Mauricio Martnez Snchez, 1990.

Queda prohibida la reproduccin total o parcial de este

La segunda cuestin bsica es la relativa a la concepcin

JUAN BUSTOS RAMREZ

Catedrtico de Derecho Penal

Prlogo (Juan Bustos Ramrez)

EL PROBLEMA SOCIAL "SISTEMA PENAL":

10) El sistema penal estigmatiza

ALTERNATIVAS AL SISTEMA PENAL

3. Justicia civil compensatoria

El. RETO VALIOSO DEL ABOLICIONISMO

Cmo es posible que a fines de este siglo se haya

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

CRTICA Y DEBATE FRUCTFEROS

CLASIFICACIONES NECESARIAS PERO NO DEFINITIVAS

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

para hacer cacera de brujas, para hacerlos ver como

Es difcil hablar de "abolicionismo" como una sola

Para poder referirnos al "abolicionismo" tuvimos

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

sido formulado en forma completa por uno solo de los

AI mismo tiempo criticamos a quienes abogan por la

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

nernos a que el desmonte del sistema penal debe ser ante

ENCUENTRO CON HULSMAN

Como nuestra obra es una crtica a las propuestas

con uno de los representantes ms significativos de la

Con HULSMAN habamos tenido otros encuentros con

'^'" ALVARO o . PREZ PINZN, La perspectiva

t, Edit. Temis, 1989, pg. 7.

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

eos exigen para la construccin de una economa poltica

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

Las reflexiones que se publican en este libro son

Por abolicionismo se conoce una corriente de la

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

Los abolicionistas consideran que el objeto de la

La desaparicin del sistema en su totalidad, es el

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

De acuerdo con el abolicionismo, entonces, si la

TEORA, PARADIGMA, MOVIMIENTO

Aqu consideraremos el abolicionismo como una

FUNDAMENTOS TERICOS DEL ABOLICIONISMO

No obstante no constituir un nuevo paradigma en

zicht. Kritische Bemerkungen zur Theorie des starken Staates, der

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

fundamento cientfico al abolicionismo ... es necesario

HENNER HESS, "Kriminalitat ais Alltagsmythos. Ein Pldoyer da-

'5 SEBASTIAN ScHEERER, "Towards abolitionism", en Contemporary

FUNDAMENTOS TERICOS DEL ABOLICIONISMO

mente como una perspectiva terica sensibilizadora (De

C) Como movimiento social o poltico

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

Uimados movimientos "verdes" (ecologistas, pacifistas,

nismo. Un punto di vista perifrico", en Dei delitti e delle

FUNDAMENTOS TERICOS DEL ABOLICIONISMO

Bogot, Edit. Temis, 1990, pgs. 44, 125 y ss.

-" R. ZAFFARONI. En busca..., cit., pg. 177.

"reduccin del dolor" es posible solo "en el contexto de un fuerte

LA ABOLICIN DEL SISTEMA PENAL

los mismos abolicionistas, esto no puede esperarse sino