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3R GUIRÁO, R.: Los Fines del Derecho
.. Liberalismo y comunitarismo en la justi- fNVENTARtO \io~
ón de la pena.
, K.: Impunidad y Derecho Penal Inter- iOPOGF',jA.F \A ) ~ 3_2-?-·2 ~ h-k.
•nal.
~.A.M.: Ideas y Materiales para lá Re-
a de la Justicia Penal.
t, A. M.: El Incumplimiento de las Formas Günther Jakobs
~sales. Elementos para una crítica a la teo-
1itaria de las nulidades en el proceso penal Catedrático de Derecho Penal
NI, G.: Poder Judicial y Cárceles en la y Filosofía del Derecho en la Universidad de Bonn
:ntina. Un acercamiento socio-jurídico a la
7rnde11cia en torno a la cuestión carcelaria.
, J. A. - FERRANDO, V. H.: La CárcelAr-
ina. Una Pi;rspectiva Crítica.
ro MELIA, M. - FERRANTE, M. -
:CINETTI, M. A.: Estudios sobre la Teoría :f
1 Imputación Objetiva.
~
BS, G.: La Imputación Objetiva en Dere-
> Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá
~. J.: Derecho de la Ejecución Penal. Una
! (Universidad Autónoma de Madri~~
-o;i:imación al.tercer milenio.
R, J. B. J. (Compilador) - RUSCONI, M. -
; ¿-(::. \~""! /i,j'Q-.~
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RGI, N. -BERDICHEVSKY,f... - GORANSKY, .:S· \.!r". ·:\
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- DEMAIO, S.A.-ABREGU, M. - CHII..LER "Q..'-:.1\\
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Cuestiones Particulares de la Imprudencia / r:f
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el Derecho Penal. Tráfico automotor. Actividad
:.dica. Actividad deportiva. Actividad penitencia- ¡ t ü
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-~ ·=' fr ;;.~;.·r<'·· .. \ "'·
~ Actividad policial
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~R, J. B. J. - HENDLER, E. - CHIARA DÍAZ, ~ \t.,; v;1:.._fái{1N{i ti . \\~;;:. ~ oz//
A. - CAVALLERO, R. J. - BOVINO, A. - ~
~- . \'f:Jitf,1Y.1 ~-~ f¡
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WZZONE, Q. A. - P~I>RAZ PENALVA, E. - .fj "'C,"~'"Z· ~~;J il.>.1 \;-~2' ~.Y~~'//
~REZ-CRUZ MARTIN, A.-J. - ESPARZA
~IBAR, l. - PÉREZ GJL, J.: Juido por Jura-
1s en el Proceso Penal.
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Buenos Aires
- - ------ ----- ..... .
Primera edición: mayo 1996
Primera reimpresión: septiembre 1997
Segunda reimpresión: marzo 2002
Tercera reimpresión: octubre 2005
ÍNDICE
1
i
·~
Prólogo.... .' .................. . 9
i
J
Jakobs, Günther l5 -CAPITULO l
La imputación objetiva en el derecho penal j FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN
1ª ed., 3ª reimp. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005 :¡;
OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO
13 p., 23x16 cm. ~
..~
~a CAPlruLO II
EL RIESGO PERMITIDO
¡
~
DIRECCIÓN EDITORIAL ~
-a. I. Concepto ................................ . 43
f:ff
Dr. Rubén O. Villela 1. El carácter ubicuo de los riesgos permitidos .. . 43
~ 2. ¿Cálculo de costes y beneficios? ........... . 45
1 3. La configuración de la sociedad corno fuente del
Printed in Argentina
Derechos reservados por la ley 11.723
1
1
l. El problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El carácter relativo del rol correspondiente ... .
3. Excurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Conocimientos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. El principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57
59
62
62
62
ISBN: 950-894-034-4
·11 4.2. Combinación de conocimientos y rol. .... . 64
n
i
•. (.-3,)
8 GÚNTHER JAKOBS
N. Reswnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
V. Observaciones acerca de la bibliografía. . . . . . . . . . 68
1
CP.PfTIJLO IIl
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1
!
EN LA PARTICIPACIÓN.
ACCESORIEDAD Y PROHIBICIÓN DE REGRESO
-::1 (}. • ·· ~ · _ :1 .. Lo propio en el repa..-to de traüa;::: , . . . . . . . . . 74 J;i -~·. Probablemente, la imputación objetiva es aquel
2. Accesoriedad cuantitativa .....~- . .- ·. : . . . . . . . · 8Q ·', :~ ins_tituto de la teoría jurídico-penal de la imputación
·.~
-· 3.~-El sentido del comportamiento ............ ·: .-·· 30 i
·~ , . ..,~que ha recibido el trah11dento más intenso en las
4. En especial: la accesoriedad en caso de au,.5enéla :o
de dolo ........... ~ . . . . . . . . . . . -~ ·::"'~. . . . . . . 90 :~ {iltimas dos o t.Tcb aécadas. Por un lado, parece cla-
~~
III. Conclusiones ....... ·.... : ."-'. ·"---· ......... :- ':'. . 95 ·~
~~
ro que -:=sto tiene razones externas: un mundo
N. Observaciones acerca de la bibliogr(lfia.-,--. ......··: .. . 96 ·.! tecriificado y couJ.plejo y. además, consciente de la
:JI existencia de riesgos, a la hora de la atribución de
~i riesgos y de la imputación de resultados exige un
CAPfTIJLO IV
REALIZACIÓN DEL RIESGO
;¡ trabajo de filigrana del que puede prescintj.ir una
EN. CASO DE CONCURRENCIA DE RIESGOS :~ cultura organizada de modo tradicional. Pero esto
I. La relación entre concurrencia de riesgos e únputación
:;i
~:
"''!:
solo, si bien explica la avalancha de resoluciones .
objetiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .
JI. La explicación a través de tipos de riesgo. . . . . . . . .
101
102
1 judiciales producidas sobre la imputación objetiva,
especialmente en materia de tráfico rodado, no ex-
III. La explicación como orientación social. . . . . . . . . . .
1. Causalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Planificabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Arrogación de organización versus riesgo vital. . . .
4. Irrelevancia del comportamiento alternativo
106
106
107
110
1ll
i
plica la fascinación científica del tema. Ésta proba-
blemente estribe más bien en la idea, o al menos en
la intuición, de que la dogmática tradicional, referi-
da al sujeto (una norma se encuentra con una "ca-
conforme a Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 ¡ beza", y a partir de ahí se deduce todo lo demás) ha
5. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 w
·~
rv. Cuestiones particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 ~· quedado desfasada:.. Las expectativas garantizadas
l. Daños derivados (daños secundarios) . . . . . . . .
2. Comportamientos sin proceclimientos de· seguridad. . .
V. ¿El incremento del riesgo como causa de
114
117 i~
por el Derecho penal no se dirigen a sujetos, sino a
portadores de un rol, pues de lo contrario no po-
responsabilidad? . ....................... ;·. .
l. El problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
120
120
1
·4~
~
drían ser mantenidas en una sociedad en alto grado
anónima. Por decirlo con un ejemplo: ¿qué interés
2. In dubio pro reo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 -~- tiene la subjetividad de un automovilista que se nos
VI. Reswnen. ..................... ·. . . . . . . . . . . .
VII. Observaciones acerca de la bibliografia. . . . . . . . . .
125
127 t aproxima por una calle sin preferencia? Se espera
que respete las normas aplicables, y él a su vez pue-
f:
.·.1·:
"~
•'
10 GÜNTHERJAKOBS
1
1
,,¡,
1
'
l. EL PECADO ORIGINAL
. '
·j Ya el primer caso conocido en la historia de la
l
¡~
Humanidad de un quebrantamiento de una norma,
trasluce -aunque débilmente- un problema de la
- ,¡ imputación objetiva. Después de creado el ser huma-
~ . no y nada más promulgada la primera norma, con el
~
'~
fü contenido "mas del árbol de la ciencia del bien y del
~ mal no comerás", cq~o nos cuentan los primeros dos ·
~ capítulos del Génesis, estahormafue inmediatamente
1
~
quebrantada (Génesis, 3e' capítulo), y Adán, cuando
se le pidieron explicaciones, declaró en una mezcla
~ de relato y defensa: "La mujer que me diste por com-
1; pañera me dio del árbol, y yo comí". Esta declaración
probablemente sea algo más que una mera narración
í de lo que había sucedido; además, supone una
referencia a que desde la perspectiva de Adán, todo lo
1
.¡;¡ acontecido tenía una apariencia inocua, puesto que,
~,..
el siguiente contenido: lo que una persona responsa- cial-, teóricamente al. menos dos personas se ven
ble sugiere, puede ser asumido con los ojos cerrados, implicadas, una víctima y un autor, utilizándose aquí
teniendo en cuenta que, especialmente, el contacto 1!
la denominación "autor" sólo de modo provisional:
l
con dicha persona es grato a los ojos de quien pro- prima facie no puede excluirse que la persona en
mulgó la norma? cuestión sea el autor. Desde el punto de vista prácti-
Como es sabido, el creador del mundo no recono- co, sin embargo, la pura relación circunscrita a dos
ció semejante ptincipio de confianza, sino que decidió, •
-~
personas carece de toda relevancia, pues siempre
por el contrario, que al menos en el caso que nos ocu- l
;; cabe identificar a terceras personas que han configu-
pa, cada uno de los intervinientes debía responder j rado de determínada manera e_l contacto y que por
plenamente de lo ocurrido y de las consecuencias que 1!
~ tanto también son potenciales autores (quién sea
derivaron. Sobre esto volveré al final. Tampoco Eva ~
-~
'!J
denominado "autor" y quién "tercero" depende única-
pudo hacer recaer su responsabilidad sobre la serpien-
i·~
mente de la circunstancia de cuál sea la persona
te, es más, incluso la serpiente hubo de responder, a con la que se inicie el análisis al intentar resolver un
i
pesar de ser un animal, esto es, una criatura inferior ~
i:í caso). A modo de ejemplo: un agricultor incorpora a
al ser humano en la jerarquía de la creación. Las con- ;~
.e:;'] su finca una nueva máquina; uno de sus peones la
secuencias del fallo divino, de que todos los partici- '~
ii,
toca lleno de curiosidad y resulta herido. Además
pantes habían de responder, determinan nuestra ~
·~ del agricultor, como autor, y del peón, como víctima,
-~'i
existencia· hasta el día de hoy. A pesar de este rechazo ·:~
también el fabricante y el distribuidor de la máqui-
~
del principio de confianza, de dramática importancia t=.~
~ na han configurado la situación. To"dos los partici-
en la historia de la Humanidad, merece la pena pen- ¡g pantes -partamos de esta base- tenían la misma
ti}.
sar acerca de si todo el mundo ha de tomar en cuenta rr.
¡~ posibilidad de conocer el curso lesivo. Así las cosas,
todas las consecuencias de todo contacto social, o si, ~
¡fi hay tres posibilidades -acumulables-aeexplicar,
por el contrario, hay ciertos comportamientos que con-
,!!
"'Jl•
a travésde'Taiiñputación, elcurso lesivo~y-"explicar
llevan consecuencias que pueden interpretarse en un
contexto más restringido, excluyendo las consecuen- 1
i!
a traves··ae"laTtrrputacioñ.,,--s'fghiffE:í"fo~slgüiénlé:''un
rresg9Jleiqv.~~<lelSe'Yesponderuño--ae1crsintetvinien-
~ ~,,. ~-~ -·~ ~-~·-,.,;'<':"···=-';.................,...-" .......... -..... -•(;
cias de dichos contactos. Este es el problema de la ~~-
- ...... ........ , ·. ··r:
i se corisideran no
deter.minante.s, é·s--aear~~·se-esti¡ .
~
~
ma.n- socialmente-Tadeciiadás1.La príñiera de tas po~1
~
-~.-· sibil~Oñsfsre en imputar el curso lesivo a la \ A o
~ propia víctima, esto es, explicarlo a través de su pro- l
l.
11. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
o [sivo es el comportamiento del autor que ha colocado de forma necesaria cuando los reproches a formular
"'.J la máquina; quien pone en funcionamiento máqui- a los intervinientes sean leves: cuanto menor sea el
nas nuevas debe ocuparse de que ningún curioso se 1 fallo de los intervinientes, en mayor medida el curso
lesione. Finalmente,· el curso lesivo puede imputar- j constituye una desgracia, hasta que en último ex-
n
)'j
L
' se también al fabricante y al distribuidor, esto es, a
terceros: quien construye y suministra máquinas,
debe ocuparse de que todas las piezas peligrosas sean
:1
1
il¡
tremo, si nadie falló, sólo resta el "infortunio" como
explicación.
\ por medio de la imputación, incluso estará presente riosidad del operario, exonerándoles, respectivamen-
'- 1
•'
te, de los deberes de protección o autoprotección; de quien pertenece el suceso; es él quien lo ha creado o
ser así, la lesión se convierte én desgracia. La rela- ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en
.ción entre el propietario y el obrero se regirá, por un el marco de la imputación a titulo de algo meritorio,
lado, por. el grado de conocimientos relativos al ries- como para mal, en la imputación a titulo de repro-
go que con carácter general quepa esperar de una che. En este sentido, a quien dispara sobre otra per-
perspna dentro de su rol, y, por otro, por la configu- 1 iJ
sona hasta causarle la muerte, el homicidio se le
raCión más. b!en paternalista o más bien liberal del j imputa como un hecho meritorio si se trata de elimi..:
vínculo que les une. En todo caso, depende del con- ~ nar un peligroso enemigo, y como obra reprochable
-~
texto social cuál de las posibles soluciones resulte ·~ si se mató sin razón '::tlguna. Las respuestas habi-
elegida. Por consiguiente, la imputación objetiva del ~ tuales a la pregunta acerca de~p~r--qué,_,s~ le imputa
comportamiento es-imputación vinculada a la socie- 11 la muerte precisamente a quien disparó serían las
dad concreta. ¡¡ siguientes: porque causó la muerte, o la causó de
~
.>¡
modo adecuado o, en todo caso, la causó dolosamen-
]'" te; estas serian las respuestas de causalistas y fina-
3. ii listas. Pero estas respuestas, en su naturalismo, son
Por tanto, del entramado de relaciones causales ~ absolutamente insuficientes. El suceso también ha
que cabe constatar en cualquier contacto que pro-
duzca una defraudación, se selecciona un determi-
nado haz que se define como riesgo. determinante,
1fl~
sido causado por un círculo inabarcable de perso-
nas, incluyendo a la propia víctima; quienes lo han
causado de modo adecuado o doloso son algunos
que compete a uno o a varios de los intervinientes, o
que la víctima debe soportar a titulo de desgracia. 1t~
menos, pero siguen superando el número de
destinatarios idóneos de la imputación. En es.t~ sen-
Pero, ¿por qué se imputa de este modo y no de otra tido, el constructor de un arma puede haber causa-
manera, es decir,_ por qué no se imputa a todo aquel 1Í.ii
';!;: do una muerte de modo adecuado e incluso
que sea capaz de evitar el curso lesivo? Después de
exponer hasta el momento en qué consiste, a gran- i~íi
conscientemente; sin que simplemente por ello hu-
biera que imputarle el homicidio.
des rasgos, la imputación ·objetiva, es decir, en el
reparto de responsabilidades, a continuación se in-
1 Por tanto, la causación, aun como causación ade-
cuada o dolosa, resulta de manera manifiesta insu-
tentará ofrecer una fundamentación teórica, esto es,
se intentará demostrar cómo la necesidad de las re-
glas de linputación objetiva deriva de la misión de la
J1 ficiente para fundamentar por sí sola la imputación.
La causación únicamente afecta al lado cognitivo de
lo acontecido y de ahí que no aporte orientación so-
imputación jurídico-penal. · B
~
cial. Si en todo contacto social todos hubiesen de
En el marco de toda imputación, incluyendo la ·~;~ considerar todas las consecuencias posibles desde
.,
jurídico-penal, se vinculan un suceso que acontece el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría
en el mundo y un destinatario de la imputación, de :!I
·~
~!'"
··~
.
. paralizada. No se construiría ni se matricularía nin-
~
tal modo que el destinatario aparece como aquel a · gún automóvil, no se produciría ni se serviría alcohol,
(G)
etcétera, y ello hasta el extremo de que a la hora c;ie Formulándolo de modo más general: las garan-
pagar sus deudas todo el mundo debería prestar 1;¡ tías normativas que el Derecho establece no tienen
atención a que el acreedor no planease realizar algo j como contenido el que todos intenten evitar todos
ilícito con el dinero recibido. En conclusión, la j los daños posibles -si así fuese, se produciría una
interacción social se vería asfixiada por funciones- paralización inmediata de la vida social-, sino que
de supervisión y otras auxiliares. adscriben a determinadas personas que ocupan de-
En la realidad social, sin embargo, cuando tiene
lugar u11 contacto social no se produce una mezcla
1
¡¡
:g
terminadas posiciones en el contexto de interacción
-y no a todas las personas-, determinados cometi-
completa de los ámbitos vitales de los intervinientes, j dos, es decir, aseguran standards personales, roles
sino tan sólo una apertura limit~da. El diseñador de ~ que deben ser cumplidos. De este modo, posibilitan
automóviles ha de diseñar vehículos conformes al ;J
;~
una orientación con base en patrones generales, sin
standard, todo lo demás no le atañe; el productor de '.;j necesidad de conocer las características individua-
bebidas alcohólicas que ha de observar el Derecho ~ les de la persona que actúa. Sólo de este modo son
alimentario y no debe venderlas a menores de edad, ~ ;-~
posibles contactos anónimos o, al menos, parcial-
1g mente anónimos: no es necesario averiguar el perfil
no tiene que ocuparse de nada más; quien satisface iii
su deuda no responde de lo que el acreedor haga .~~ individual de quien tenemos en frente, pues dicha
con lo recibido; quien produce armas y las vende a
personas que se hallan autorizadas a adquirirlas,
;"~
persona es tomada como portadora de un rol. A modo
de ejemplo: para el panadero, el comprador de una
lR~
ha hecho lo suficiente, etc. ~
barra de pan tan sólo es comprador; al panadero no
Invirtiendo lo anterior, esta separación de los
ámbitos vitales fija con gran claridad los respectivos 1 ~
tiene que importarle si el sujeto piensa simplemente
en comer el pan, sin causar daño alguno, o si pre-
cometidos de los intervinientes: el constructor de au- ~ tende envenenarlo maliciosamente, del mismo modo
tomóviles es competente para que se cumplan los
standards de seguridad y no puede esperar que los
1'fl que el comprador no tiene que preocuparse de si el
panadero reflejará o no conforme a deber en su de-
clientes por sí mismos realicen pruebas. El propie-
j claración de impuestos el beneficio obtenido con la
tario de un vehículo debe ocuparse de que funcione
correctamente y no puede partir de la base de que
i'~
venta. Sin esta desindividualización no serían posi-
bles contactos en alto grado anónimos.
a
los demás participantes en el tráfico velarán, en todo lt
l
caso, por su propia seguridad; éstos a su vez deben 4.
respetar sus deberes de autop:r:otección, nada más, .
pero tampoco menos. Las bebidas alcohólicas han
••
'
Con lo dicho creo que queda claro lo que es obje-
·.:;--
de cumplir los standards fijados por el Derecho .
tivo en la imputación objetiva del comportamiento:
1
alimentario, sin que los clientes deban, a su vez,
~
.
.
se imputan las desviaciones respecto de aquellas ex-
comprobar la mercancía, pero a ellos compete evitar ~
pectativas que se refieren al portador de un rol. No
beber en demasía. '~
son decisivas las capacidades de quien actúa, sino
22 GÜNTHERJAKOBS LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 23
I·:_·
~:-
han infringido lcis límites del rol y, por tanto, se tra- .. comportamiento se manifiesta más bien (aunque no
ta de un h.omicidio. siempre) en el delito imprudente. No obstante, este
Esto también puede invertirse: si un mecánico
repara un automóvil sabiendo que es notorio que su
i reparto cuantitativo carece de toda relevancia teóri-
ca. Tanto en caso de concurrir dolo como impruden-
conductor suele circular a velocidades con mucho
exceso, puede que el mecánico defina su actuar como
apoyo a la conducta imprudente del conductor, pero
ª
·~
~ll
rl.¡'
~
~
......
cia es el significado general y, por tanto, objetivo, el
que interesa desde el punto de vista social, precisa-
mente porque lo decisivo es que se trata de hechos
Q)
que producen una perturbación social y no de pecu- 1) Los seres humanos se encuentran en el mun-
liaridades individuales. do social en condición de portadores de un rol,
La teoría de la imputación objetiva del compor- esto es, como personas que han de adminis-
tamiento aporta el material con cuya ayuda puede
interpretarse el suceso puesto en marcha por una 1 trar un determinado segmento del acontecer
social conforme a un determinado standard.
persona como un acontecer socialmente relevante o ~ 2) ~ntre autor, víctima y terceros, según los roles
irrelevante, como socialmente extraño o "adaptado,
como que socialmente ha de considerarse un mérito
;¡~!· que desempeñen, ha de determinarse a quién
compete, por sí solo o junto con otros, el acon-
\.
o, especialmente, como que destaca de modo negati- tecer relevante, es decir, quién por haber
vo. Sin este material interpret8:tivo, lo sucedido no ll quebrantado su rol administrándolo de modo
es más que un conglomerado naturalista, en el me- ~
[.~ defidente responde jurídico-penalmente -o, si
jor de los casos, algo que el individuo perseguía, un
curso causal, o un curso causal psíquicamente
sobredeterminado; en todo caso, no es más que una
iti
~~
fue la víctima quien quebrantó su rol, debe asu-
mir el daño por sí misma-. Si todos se com-
portan conforme al rol, sólo queda la posibili-
amalgama heterogéne.a de datos que no han adqui- ·i! dad de explicar lo acaecido como desgracia.
rido significado social. Sólo la imputación objetiva -~ 3) Esto rige tanto respecto de hechos dolosos
convierte dicha amalgama en algo comunicativamen-
te relevante, en algo comprensible. Con otras pala-
bras: sólo aquello que es objetivamente imputable·
puede denominarse en un sentido general "acción".
11 como de hechos imprudentes; sólo que en el
ámbito de los hechos dolosos frecuentemente
el quebrantamiento del rol es tan evidente que
¡~ no necesita de mayor explicación -lo cual es
Por consiguiente, desde el punto de vista del Dere- 1 menos habitual en los hechos imprudentes.
cho penal, no se plantea la cuestión acerca de si una
acción se ha producido de manera objetivamente
~·
~
~
.l.:.
-~·
;=:
imputable, constituye una acción jurídico- l.
penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de ¿Cómo se puede trasladar lo dicho a la dogmáti-
interpretación no se alcanza el ámbito de lo social. L
:i ca, esto es, a un sistema de imputación manejable
c.. en la práctica? Ante todo, cabe ofrecer una respues-
·1···.
~I[;
5. r
<¡: ta negativa: teniendo en cuenta lo antes dicho, ya
no se debería hacer el intento de construir el delito
Con lo anterior queda concluida la parte relativa a
tan sólo con base en datos naturalistas -causalidad,
los fundamentos; antes de ocuparme de la dogmática,
dolo-; por el contrario, lo esencial es que concurra
esto es, de las instituciones jurídico-penales con cuya
el quebrantamiento de un rol. Por consiguiente, ya
ayuda puede llevarse a la práctica la imputación obje-
no resulta suficiente la mera equiparación entre de-
tiva, resumo brevemente lo dicho hasta ahora:
lito y lesión de un bien jurídico ..
li
26 GÜNTHER JAKOBS
1 ~
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 27
.~
Puesto que se trata de desvincularnos de prejui- ~ límites de los roles funcionan a la vez como limites
cios de índole naturalista, intentaré comenzar con ,) de la responsabilidad: el médico no está obligado. a
aquel lado del comportamiento humano que desde :1 evitar los daños patrimoniales de su paciente, el au-
una óptica naturalista tiene una apariencia ·~
tomovilista, si bien debe apartar su vehículo cuando
desmedrada: con la omisión. En el ámbito de la omi- ~
éste se convierte en un obstáculo, no es garante ge-
·~ neral de la libre circulación, etc. Por consiguiente,
sión es evidente que no todos responden de cual-
~
quier consecuencia lesiva que estén en condiciones quien se mantiene dentro de los límites de su rol, no
de evitar, sino que obligado sólo lo está quien es ti-
~~ responde de un curso lesivo aun en el caso en que
] bien pudiese perfectamente evitarlo. Precisaré esto
tular de una posición de garantía. Si examinamos l~
quienes son titulares de posicipne? de garantía, en '~
~
sobre la base del ejemplo del médico: el médico debe
primer lugar, llaman la atención quienes participan curar la enfermedad del paciente si éste así lo de-
en las organizaciones constitutivas de la sociedad:
el padre y la madre como garantes de los hijos, el
Estado como garante de la seguridad interior y exte-
1 ~
sea: si el paciente no quiere, lo que le suceda lo será
a su propio riesgo. El médico, además, sólo ha de
dominar el riesgo derivado de la enfermedad: que el
rior, determinados médicos como garantes en el sis-
tema sanitario, servicios de protección civil, etc. La
·I
~J.
paciente se incline demasiado hacia fuera al mirar
por la ventana, o que sea amenazado con un arma
i
configuración del contenido del deber a través de de fuego por una visitante iracunda, no es asunto
roles estrtctamente predeterminados es palmaria en del médico, al menos no en cuanto médico. Y final-
estos casos. Sin embargo, también los deberes en mente, está obligado a preservar al paciente de los
virtud de la organización, que existen junto a estos riesgos de enfermedades sólo en la medida en que
deberes institucionales, se basan en una predetermi-
nación a través de roles. Los deberes que comporta
el tráfico en general -que son los que principalm.ente
han de traerse aquí a colación-, en cuanto deberes
1·,'.i
¡¡
ello se corresponda con un buen standard. Ningún
médico está obligado a realizar semanalmente a sus
pacientes revisiones generales. En lo que concierne
a la omisión, ló anterior es opinión unánime, ya sea·
~
del modo en que se ha expuesto o bien de manera
de aseguramiento, o, en caso de injerencia, como
deberes de salvamento, son deberes que pertenecen
al rol de aquellos que asumen libertad de organiza-
ción. El derecho a la libre organización conlleva como
1 m
91
:t.-
similar.
Al trasladar esto al campo de la comisión es ne-
cesario describir, por tanto, determinados límites a
sinalagma el deber de ocuparse de que dicha orga- i los roles -del mismo modo como sucede en las po-
nización no resulte lesiva. En esta medida, se trata siciones de garantía- sin cuya superación no debe
del rol genérico de toda persona de reclamar dere- "I imputarse un curso lesivo aunque haya sido causa-
chos -libertad- y de reconocer los derechos de los ·1.~'f_
:!.·.:. do de modo perfectamente evitable. A este respecto,
demás. -~
enunciaré a continuación, con una breve fundamen-
En este sentido -permaneciendo ·en el ámbito ...::: .
~.;; :
tación, cuatro instituciones. No se pretende afirmar
de la omisión- va prácticamente implícito que los ~:· con ello que el ámbito de la imputación objetiva del
'il
~
l
28 GÜNTHER JAKOBS · LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 29
comportamiento sólo pueda ser configurado a tra- tección de los bienes jurídicos. Numerosos supues-
vés de los conceptos que a continuación se van a :• tos de riesgo permitido se han generado sencillamen-
·J
exponer, sino que tan sólo se intentará ofrecer una -~
-1 te por aceptación histórica; estos riesgos constitu-
;~
de las posibles configuraciones coherentes -eso sí- yen costumbres. Por ejemplo, los riesgos de una in-
de este ámbito en su conjunto. ~ tensa cacería, de llevar a un adolescente a un viaje
m en un velero o a un recorrido por la montaña, o, sim-
2.1. i plemente, el de un paseo en automóvil y otros mu-
chos, no pueden traducirse en beneficios para los
Primero: no forma parte del rol de cualquier ciu- ~ bienes jurídicos. Forman parte de la configuración
dadano eliminar todo riesgo de lesión de otro. Existe !i de la sociedad, concretamente de la configuración
un riesgo permitido. · ti que debe tener la sociedad.
Cuando las leyes determinan cómo ha de estar -~ Esta vinculación del Derecho a la costumbre no
diseñado un automóvil o un avión para que sea se- i_i significa que todo aquello que sea más o menos ha-
guro en el tráfico, o cuándo cabe reconocer lo que es -~ bitual esté permitido; no se trata, por tanto, de equi-
un buen standard de comportamiento médico, esto ~~ parar el Derecho y el ·promedio de la realidad. No es
significa al mismo tiempo que el riesgo residual que ~ la propia praxis, sino las normas que determinan la
subsiste está permitido, al menos en los casos nor- l:i
-~s:
práctica las que conforman el riesgo permitido. Sin
,_,_.
males. Y es que la sociedad no es un mecanismo f embargo, resulta evidente que con frecuencia una
cuyo único fin sea ofrecer la máxima protección a i! praxis consolidada modifica las normas rectoras de
l~s. bienes_jurídic~s, sino que est~ ?~~tinada a po~i- 1 la práctica hacia una regulación más laxa o más es-
tricta. El Derecho np puede desvincularse de la evo-
bilitar las interacc10nes, y la prohib1c10n de cualqwer -~
puesta en peligro, sea de la índole que sea, haría -~ lución de la sociedad en la que ha de tener vigencia.
imposible la realización de cualquier comportamíento q El riesgo permitido está, y siempre estuvo, pre-
sente en todos los· ámbitos vitales; no es hijo de la
social, incluyendo también los comportamientos de j~
salvación. 1 técnica. En este sentido, por ejemplo, el trato de los
padres hacia sus hijos no puede ser asumido sin
No obstante, en determinados ámbitos, la nece- ~
que haya riesgos permitidos; poner a salvo a los ni-
sidad de un riesgo permitido en modo alguno es con- . m
·;¡¡¡
principio de confianza a la idea de protección de bie- i do, especialmente, cuando puede verse que la otra
parte no hace, o no ha hecho, justicia a la confianza
nes jurídicos. Quien permanentemente está contro-
lando a otros no puede concentrarse plenamente en ·~
·ü
~
de que cumplimentará las exigencias de su rol. En
tales casos, ya no resulta posible repartir el trabajo
@
su propia tarea y de ahí que en la mayoría de las ~ para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejem-
ocasiones pierda más respecto de la realización de 'i!
plo: Ya no se confía en quien de modo evidente se
la propia tarea de lo, que obtiene a través del control ~I
~~ halla ·en estado de ebriedad o, en el seno de un equi-
de los demás. Pero esto no es ni la única razón, ni \! po, en el colega que de maner~ evidente se halla
siquiera la razón fundamental .. Por el contrario, la il inmerso en un error.
razón fundamental estriba en que los demás son, a !l
;.;: Al igual que el riesgo permitido, también el prin-
su vez, sujetos responsables. La idea de responsabi- cipio de confianza se manifiesta en todos los ámbi-
lidad quedaría destruida si los demás fuesen conce-
bidos de modo exclusivamente cognitivo y no, tam-
bién, como sujetos responsables.
El principio de confianza puede presentarse bajo
1 tos vitales, puesto que prácticamente en todas par-
tes cabe encontrar organización en régimen de re-
parto de tareas. En este sentido, puede que se ·trate
de una división muy intensa de trabajo -en el equi-
dos modalidades. En primer lugar, se trata de que al-
guien, actuando como tercero, genera una situación
que es inocua siempre y cuando el autor que actúe a
1 ~
po de cirujanos, en la carlinga de un avión- o más
bien laxo -así, en el tráfico rodado, por ejemplo, en
lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obli-
continuación cumpla con sus deberes. En este caso,
la confianza se dirige a que el autor realizará su com-
portamiento de modo correcto. Un ejemplo trivial: al-
1 fj
gado a respetar la preferencia efectivamente cederá
el paso-. En todo caso, una so~iedad sin este punto
de partida no es imaginable.
guien entrega a otra persona un reloj ajeno de gran 11~
valor, y esto no causará un daño sólo si quien recibe el
reloj lo coge con cuidado. Normalmente, puede con-
g 2.3.
~
Tercero: el carácter conjunto de un comporta-
fiarse en que así suceda. En segundo lugar, la con-
fianza se dirige a que una determinada situación exis- 1
It miento no puede imponerse de modo unilateral-ar-
tente haya sido preparada de modo correcto por parte {¡ bitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo
~~' que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta
de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, i?i
~
el potencial autor, si cumple con sus deberes, no oca- ~: su rol como ciudadano aunque el otro incardine di-
siona daño alguno. De nuevo, un ejemplo: el cirujano ~ cho vínculo en una organización no permitida. Por
"ti
confia en que el material que utiliza en la operación consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo
haya sido convenientemente esterilizado.
El principio de confianza está destinado ·a hacer
posible la división del trabajo; por consiguiente, con-
- 1~·
~-·~·§ .·
contenido es que un comportamiento que de modo
estereotipado es inocuo no constituye participación
en una orgailización no permitida.
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• ' ¡ ,. ':..
34 GÜNTHER JAK.OBS
renunciar a una prohibición de regreso. vecino. Ciertamente, este hecho no otorga al vecino
2.4.
Cuarto: puede que la configuración de ·un con-
tactff social competa no sólo al autor, sino también a
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::1
i~
)~
afectado derecho alguno en el sentido de que no se
pueda desconectar la instalación de regadío del cam-
pesino situado en la parte superior de la ladera. Di-
cho de otro modo, los apoyos en favor de bienes aje-
nos que no son conformes al rol, sino que exceden
la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el ~ de lo que es obligatorio, pueden ser revocados lícita-
propio comportamiento de la víctima fundamente que ~ mente. El caso probablemente más importante den-
se le impute la consecuencia l~siva, y puede que la ~ tro de este campo se refiere a la medicina en el ám-
víctima se encuentre en la desgraciada situación de
hallarse en esa posición por obra del destino, por
infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la
víctima.
i~~
11
A~
bito de los cuidados intensivos: es licito suspender
determinadas prestaciones que se realizan por me-
dio de aparatos que conservan con vida al paciente
cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas
La competencia de la víctima por su comporta- ti médicamente. En estos casos, aunque la desconexión
i1
miento es algo conocido: el caso más conocido es el de los aparatos, es decir, un actuar positivo, tenga
del consentimiento. Pero también el infortunio de la efectos causales respecto de la muerte del paciente,
víctima se reconoce a veces como única posibilidad el médico se mantiene dentro de su rol y no se arroga
de explicación: tratándose de un curso lesivo no una organización ajena; por el contrario, constituye
cognoscible para ninguno de los intervinientes, sólo una desgracia del 'paciente el hecho de estar organi-
queda la desgracia como explicación. Sin embargo,
con lo dicho no se agota aún este ámbito. Incluso el
r,¡¡,
'h'
zado de una manera propensa a sufrir el daño.
Sin embargo, mayor importancia práctica que
autor que es conocedor de las consecuencias lesivas ·~
~~ estos casos de apoyos que exceden de lo obligado
de su comportamiento puede afirmar frente a la víc- ~·
~-¡J- · probablemente la tengan aquellos otros supuestos
tima que dichas consecuencias son asunto de ella
cuando el autor se ha comportado conforme a su I1 en los que la víctima con su propio comportamiento
da la razón para que la consecuencia lesiva le sea
1'::?. rol. Un comportamiento del que se sabe que produ- ~
_t..¡;
imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad
cirá lesiones sigue siendo conforme al rol en la me- de explicación no es la "desgracia", sino la "lesión de
~-·
dida en que la víctima no tenga derecho a que no se ~~
:?].l. un deber de autoprotección" o incluso la "propia vo-
produzca el comportamiento lesivo, esto es, en tan- ~- 1untad"; las infracciones de los deberes de
to y en cuanto el conjunto de bienes que desde el ~
autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo
punto de vista fáctico depende de la organización .i-
~:;
el rótulo de "acción a propio riesgo".
del autor, no dependajuridicamente de ella. Un ejem- ~
;.: En lo que se refiere al consentimiento, nada hay
plo: un agricultor riega sus plantas en un predio si- -~ que explicar aquí; al menos en sus rasgos funda-
~
tuado en una ladera; cierta cantidad de agua suele -~; mentales el consentimiento se conoce en todas par-
. ' '' t"
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®)
36 GÜNTHER JAKOBS LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 37
1
j
tes, y también goza de aceptación, al menos en sus !a que es correcto-, hay ya una acción a propio riesgo
puntos esenciales. En cuanto a la infracción de de- i~ cuando conoce determinadas condiciones bajo las
!I
beres de autoprotección, constituye el reverso de lo :~ cuales una persona cuidadosa contaría con que exis-
que en el lado del autor es un quebrantamiento no ~ te una probabilidad superior a la media de que esté
intencionado del rol, en especial de un quebranta-
miento imprudente. Al igual que el autor no puede
i~i
f.~
presente tal enfermedad. Tampoco está claro bajo
qué condiciones exactas la competencia de la vícti-
~
comportarse de modo arriesgado distanciándose, ma excluye ,de manera radical la del autor (como sí
simultáneamente, de manera válida de las conse- fl
j~ se acepta en el consentimiento), y cuándo existe algo
;:~
cuencias de su comportamiento, tampoco la víctima ~'ii parecido a una concurrencia de culpas jurídico-
pl!_ede asumir un contacto social arriesgado sin acep- ~ penalmente relevante que disminuye la responsabi-
Hi
tar como fruto de su comportamiento las consecuen- ''*~"' lidad del autor sin eliminarla por completo. No obs-
}ít
cias que ·conforme a lin pronóstico objetivo son pre- .~;'g·
tante, algo hay claro: que, en lo que concierne al
.
visibles. Quien por sí mismo se zambulle en el agua - lado de la víctima, centrar exclusivamente la aten-
o salta a un lugar donde hay que contar con la pre-
sencia de agua, no puede imputar a los demás ·el
haberse mojado. · 1_,,...
ción respecto del hecho psíquico del consentimiento
demuestra ser tan insuficiente como, de forma aná-
loga, en el lado del autor fijarse únicamente en el
He aquí algunos ejemplos: quien, sin necesidad
alguna; le pide a una persona claramente ebria que .1
i~
·~
dolo. Del mismo modo que en el ámbito de la res-
ponsabilidad del autor ha de partirse no de un suce-
realice un acto de cierta complejidad, como por ejem- so psíquico, sino de algo normativo, del quebranta-
plo conducir durante un trayecto un automóvil, ha
de adscribirse, al menos en parte, las consecuen-
cias negativas resultantes. Quien participa en una
1
íl
miento del rol, también en el lado de la víctima lo
decisivo está en determinar si la victima ha desem-
peñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de
dura contienda, como por ejemplo un combate de 11 alguien que configura la situación, es decir, de quien .
.. boxeo, no tiene derecho a no resultar lesionado. El 1f actúa a propio riesgo. En su núcleo, la perspectiva
~t
ejemplo que en la actualidad se discute con mayor ~I normativa en el lado de la víctima constituye una
intensidad es el siguiente: quien tiene trato sexual :~
:.~'
noción tan asentada como 1o es el punto de vista
con una persona drogadependiente o que se prosti:_ ~~
~'
normativo en el lado del autor.
tuye, actúa a propio riesgo, en lo que se refiere a un
contagio con el virus VIH. · f¡
3.
En lo que respecta a este último caso, aún hay
algunas cuestiones poco claras; en este sentido', por De este modo, queda esbozado el traslado de la
ejemplo, no está claro si la víctima únicamente ac- idea del comportamiento social, como comportamien-
túa a propio riesgo cuando no sólo conoce el modo to vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico-
de vida arriesgado, sino también la infección con el penales: 1) riesgo permitido, 2) principio de confian-
virus del SIDA, o si, por el contrario -como creo za, 3) prohibición de regreso y 4) competencia de la
.. 1 • ..
1 1
j
~ . .
·]¡
38 GÜNTHER JAKOBS
;¡ LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL 39
~
víctima. En este marco, en el que tan sólo se trata
de asentar los fundamentos, queda sin discutir la
lm solución, adaptarse al mundo con su sistema de re-
glas siempre supone adaptarse a un· mundo que
cuestión acerca de si sólo son relevantes las cuatro l! quizás reniegue de Dios, por lo que cada uno ha de
~J
instituciones mencionadas o si, por el contrario, se- ·~ª
;.a
evitar de modo personalísimo caer en esa apostasía.
ría más conveniente fragm~ntarlas más, al igual que ~ El hecho de que no se pi+eda imputar objetivamente
J~
queda sin discutir la cuestión acerca de si la no excluye, por tanto, de forma necesaria la culpabili-
subdivisión presentada es necesaria o si cabe con-
tentarse con un menor nivel de detalle. En todo caso,
los fundamentos del edificio de la imputación objeti-
1;ll
t~
dad en el sentido de pecado, pero sí excluye -y con
esto concluyo- la culpabilidad jurídico-penal~
va quedan delimitados. m
~I
V. OBSERVACIONES ACERCA
11¡¡j! DE LA BIBLIOGRAFÍA
IV. DE NUEVO: EL PECADO ORIGINAL Tu
1$ Las materias abordadas en este capítulo son trata-
Habiendo quedado establecido lo fundamental, 11 das con amplias referencias a la demás bibliografia por
permítaseme una observación respecto de algo ac- -~
+,·:~:
FruscH, Tatbestand.smii.J3iges Verhalten und Zurechnung
cesorio: ¿por qué en la primigenia escena mencionada
il des Eifolgs, 1988; J.AKoBs, Strafr.echt Allgemeiner Teil.
-~
~.
al comienzo, a nuestro primer padre Adán no se le Die Grundlagen und. die Zureclmungslehre, 2 ª ed. 1991,
reconoció el principio de confianza? En mi opinión, referencias bibliográficas previas a 7 /35, 7 /56, 24/ 1;
denegar esa posibilidad de descargo fue desde luego \
RoxrN, Strajrecht Allgemeiner Teil, t. 1, 1992, refe-
1~
acertado. Y es que la cuestión no era cómo había de
enjuiciarse el comportamiento de Adán en el contex- a
~
rencias bibliográficas § 11 previas a 1., § 24 previas
a l.; ScHóNKE-SCHRóDER-LENCKNER, StGB, 24ª ed., 1991,
~,~...
to de las relaciones de los seres terrenales entre sí; referencias bibliográficas previas al núm. 71, antes
en esa medida, la idea de un principio de confianza del § 13; REYES, Zeitschrift für die gesamte
no seria muy desacertada (aunque probablemente .
l~
Strafrechtswissenschaft (ZStW) 105, pp.108 y ss.
no estaríamos ante un supuesto de exoneración com- "''1~ Selección: Vid. respecto del riesgo permitido
pleta). Por el contrario, lo que se ventilaba era la ~
.§•.
BuRGSTALLER, Das Fahrliissigkeitsdelikt im Strajrecht,
relación de Adán con Dios mismo, relación que en la ·fil 1974; WELZEL, Fahrliissigkeit und Verkehrsdelikte,
~~
concepción judea-cristiana no es mediata; en este 1961; especialmente sobre la discusión acerca de la
!. validez de las reglas de la imputación objetiva, sobre
ámbito, no existe reparto de trabajo en el sentido de
~
que alguien pueda dejar que otros administren el todo del riesgo permitido, ·en el ámbito de los delitos
cumplimiento de los deberes que a él le competen, 1 dolosos, cfr. .ARMIN KAUFMANN, en: VoGLER y otros (ed. a
porque las normas afectan a cada individuo no en
.',~.~ cargo de), FestschrijtjürJescheck, 1985, pp.251 y ss.;
:~
'~
t
;
~..
... ~
'
-
'
..
1 ®
•.
11
40 GÜNTHER JAKOBS •~
fianza: STRATENWERTH, en: BocKELMANN y otros (ed. a ¡~
ti
cargo de), Festschrijtfür Eb. Schmidt, 1961, pp.383 ~
:¡
ción de regreso: JAKoBs, 7.BtW 89, pp. l y ss.; ScHUMANN, ·~
-~
op.cit.; RoxIN, en: JEScHEcKyotros. (comp.), Festschrijt .;1
.·~
-~
jür Trondle, 1989, pp.177 y ss. Respecto de las ac-·
ciones a propio riesgo: Roxrn, en: LACKNER y otros (ed. ,¡
a cargo de), Festschriftjür Gallas, 1973, pp. 241 y ss.; 'ª~
.DóLLING, Goltdammer's Archiv für Strafrecht (GA) ::i
~
1984, pp.71 y ss.; Ono, en: JEscHECK y otros (ed. a
cargo de), FestschrijtjürTrondle, 1989, pp.157yss.;
FRiscH, Neue Zeitschrift fer Strajrecht (NStZ) 1992,
pp. 1 y ss., 62 y ss.; ZAC2YK, Strajrechtliches Unrecht
und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993. l
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