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Analisis de La Ley de Conciliacion y Arbitraje
Analisis de La Ley de Conciliacion y Arbitraje
1.1. INTRODUCCIÓN
Esta disposición bien podría no estar en esta ley por los siguientes motivos: 1)
por materia,
este artículo se encuentra fuera de lugar dado que esta norma es de tipo civil-
comercial; 2)
tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como los procedimientos de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya establecen este tipo de solución
para sus
Estados miembros (Bolivia es uno de ellos); y 3) podría caber en la Ley de la
Procuraduría
General del Estado, aunque esta institución necesariamente debe recurrir a la
Cancillería para
la defensa legal o representación del Estado ante el Sistema Interamericano de
Derechos
Humanos, lo cual evidencia la innecesaria burocracia.
Estos lineamientos guardan relación con las medidas adoptadas por el actual
gobierno. Cabe
recordar que, en mayo de 2007, Bolivia solicitó su salida ante el Centro de Arreglo
de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del cual también se retiraron Ecuador
y
Venezuela. En febrero de 2009, Bolivia promulgó la actual Constitución, la cual
establece en
su artículo 320, inciso II, una jurisdicción exclusiva para las inversiones
extranjeras, las
cuales quedan sometidas a las normas y autoridades bolivianas, sin poder invocar
situación
de excepción, ni apelar a reclamaciones diplomáticas a fin de obtener un
tratamiento más
favorable.
Por tanto, la salida del CIADI, la Constitución de 2009, y la Ley N° 708 tienen la
finalidad
de dar mayor competencia a la justicia ordinaria, debilitar a los centros de
arbitraje
nacionales, y obligar al inversor a renunciar al arbitraje internacional. Estas
medidas podrían
tener consecuencias nefastas para el país.
2
Sobre esta temática, la Procuraduría General del Estado (PGE) informó que no ve
necesario
pronunciarse respecto a las dos observaciones planteadas.
Tenemos una nueva Ley de Conciliación y Arbitraje que como toda norma tiene
aciertos y
desaciertos y consideramos que la ley debe reglamentar algunas materias que van a
afectar
la inversión extranjera en Bolivia, como la restricción de poder someter a un
arbitraje las
contrataciones públicas con el Estado, el cual es un tema muy delicado que se
debería revisar
El artículo 129 de la ley indica que una de las características del Arbitraje y la
Conciliación
en Inversiones es que tendrá como sede el territorio de Bolivia. Empero, se podrá
celebrar
audiencias, producir pruebas y realizar otras diligencias fuera del país.
Moreno dijo que ya la norma dispone las reglas del juego para los inversores pero
se podría
trabajar en los temas mencionados para hacerla más atractiva.
3
1.2. OBJETIVOS
4
Además, la presente investigación constituye un estudio teórico documental en el
cual se analizará lo
concerniente a la profanación de tumbas.
Este estudio es de tipo exploratorio, pues intenta entrar en un área nueva para el
derecho nacional, en
la que no existen gran cantidad de trabajos científicos que lo respalden.
5
Una vez conseguida la teoría, se seleccionará la que es útil para el marco teórico
y posteriormente se
procederá a su redacción conjugando definiciones personales del investigador.
1.3.4. Técnicas
Textos Jurídicos.
Leyes Diversas.
Hemerografía
Red Internet.
6
7
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO CONCEPTUAL
2.1. ANTECEDENTES
Tratadistas del mundo entero han hecho un trabajo de rastreo histórico que se
extiende a todas
las culturas. Incluso la doctrina moderna ha recogido y comentado para Colombia los
antecedentes en forma sistemática y convergente, a la par que lo han hecho
investigadores
del mundo entero. De los trabajos realizados sobre esta materia en nuestro país, es
necesario
destacar lo que se ha calificado como una joya jurisprudencial del tribunal supremo
del
trabajo de cuyos apartes necesariamente ilustrara el contenido que adelante se
desarrolla.
social de Fedesarrollo.
8
fundados en los pasajes bíblicos, ordenaban en todos los casos la procuración de un
arreglo
amistoso tendiente a evitar la litis o si
esta había tenido lugar ya, a darla por terminada. La mediación ya aparece en el
Nuevo
Testamento y se manifiesta en el reconocimiento de que Pablo se dirigió a la
congregación
de Corintio, pidiéndoles que no resolvieran sus desavenencias en el tribunal, sino
por
personas de la propia comunidad.
2.2. CONCILIACIÓN
9
La conciliación, cuyo desarrollo se estudia en detalle, participa de
características de varias
de las modalidades de solución de conflictos analizadas y podría, respecto de
ellas, precisarse
varias cuestiones, así:
5.2.4.1 NOCIÓN
10
Todo lo anterior conduce a la descripción del concepto como un trámite mediante el
cual,
partes en conflicto solucionan sus diferencias con el concurso de un tercero
denominado
conciliador, que busca en derecho o en equidad, fórmulas que sean adoptadas por las
propias
partes. Las diferencias deben ser transigibles y el acuerdo al que conduzcan,
caracterizado
por la licitud, el beneficio mutuo y la equidistancia entre las partes.
2.5. ELEMENTOS
Hay tres elementos que pueden destacarse, los cuales han sido analizados por la
doctrina y
operadores del mecanismo, con el concurso del Ministerio de Justicia en cuyas
publicaciones
los resume, así:
11
Es importante precisar cuáles son estos elementos que establecen diferencia de los
demás y
son propios de la figura de la conciliación; parte de ellos, están
señalados en la
documentación expedida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, dentro del
programa
para la modernización de la administración de justicia-FES AID-
12
- Voluntariedad del acuerdo. El mecanismo de conciliación puede conducir o no al
logro de
acuerdos, lo cual resulta claramente facultativo de las partes; en este sentido, en
el evento de
no alcanzar una solución negociada, las partes pueden acudir libremente a otros
mecanismos
alternativos o a la administración de justicia.
- Cosa juzgada. La solución que pone fin al proceso de conciliación, una vez
consignada en
el acta correspondiente y estando en firme e inscrita, hace tránsito a cosa
juzgada, es decir
no es posible desconocer esta actuación para recurrir a otro mecanismo alternativo
o a la vía
judicial.
- Mérito ejecutivo. La decisión debidamente consignada en la respectiva acta, la
cual sea
inscrita, y que además reúna los requisitos de contener una obligación clara y
expresa, es
decir que no haya duda sobre la obligación, esto es que esté determinada y además
sea
actualmente exigible, o sea no sometida a plazo o condición, sino que pueda hacerse
valer
inmediatamente su cumplimiento. Finalmente, el requisito de que provenga del
deudor, se
deriva del hecho de que son las mismas partes quienes reconocen el acuerdo
conciliatorio y
las consecuencias que de él se derivan, constituye título, demandable por vía
ejecutiva en
caso de incumplimiento.
13
CAPÍTULO III: ASPECTOS QUE IMPIDEN LA INVERSIÓN EN BOLIVIA
En este marco, el trabajo de diseño normativo puede ser discriminado en dos grandes
áreas:
14
Sobre este aspecto, llama especialmente la atención la evolución que, experimentado
la
norma, permitiendo a las personas públicas nacionales, someter a
conciliación, las
controversias que pudieran atravesar, lo que, desde la perspectiva institucional,
constituye
un avance sustancial y destacable.
(iv) En relación con la designación del Conciliador, se dispone que el mismo sea de
libre
elección por acuerdo entre las partes, salvando la posibilidad que, si tal acuerdo
no existe,
pueda derivarse dicha elección al Centro de Conciliación y Arbitraje
correspondiente.
Sobre el arbitraje con las personas públicas, es menester destacar el contenido del
Artículo
4° de la Ley de Conciliación y Arbitraje que marca la materia no arbitrable y, por
derivación
opuesta, la arbitrabilidad de las controversias que se puedan sostener con tales
entidades
jurídicas. Es útil destacar, a este respecto, que, no se reconocen como
arbitrables, las disputas
que tengan relación con: a) la propiedad de los recursos naturales; b) los títulos
otorgados
sobre reservas fiscales; c) los contratos administrativos; d) el acceso a los
servicios públicos;
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e) las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos los
estados; f)
las cuestiones que afecten el Orden Público; g) las cuestiones concernientes a las
funciones
del Estado y, h) las cuestiones concernientes a las funciones del Estado, entre
otras.
(ii) El arbitraje tendrá como fuente un convenio arbitral que, bajo la modalidad de
una
cláusula arbitral o, un convenio propiamente tal , pueda
abrir la
competencia a un Tribunal Arbitral, para dirimir algún tipo de controversia de
carácter
disponible.
(iii) Se destacan especialmente como innovadoras las regulaciones sobre las etapas
del
arbitraje, estableciéndose como tales a:
17
(iv) La nueva legislación adoptando una fórmula que, funciona bien en los
arbitrajes de la
Cámara de Comercio Internacional (CCI), ha incorporado la figura del Árbitro de
emergencia, de manera de posibilitar la disposición y ejecución de medidas
precautorias,
con carácter anterior a la formulación de la demanda, a fin de preservar el
patrimonio del
deudor de actos de disposición, destinados a evadir las eventuales
responsabilidades
patrimoniales que, pudieran derivar del pronunciamiento del Laudo Arbitral.
El segundo gran apartado de la Ley N° 708, tiene relación directa con la Ley N° 516
- Ley
de Promoción de Inversiones que, en su Disposición Transitoria Tercera, preveía la
necesidad
de contar con una nueva Ley de Conciliación y Arbitraje que, incorporara los
elementos
inherentes al arbitraje en materia de inversiones.
18
(iii) Las partes, con carácter anterior a recurrir a un arbitraje, deben explorar
la vía de la
conciliación.
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(iv) En el caso del arbitraje, el árbitro único o tribunal arbitral, aplicará a la
solución de la
controversia , inevitablemente , la Constitución Política del Estado y
las leyes y
normas del Estado Plurinacional de Bolivia.
(i) El Conciliador será nominado por las partes. En el caso que ellas no se
pusieren
de acuerdo, éste será nominado por el Centro de Conciliación elegido o, por el
Secretario
General o autoridad similar del Centro de solución de controversias, en materia de
inversiones, de un organismo del que el Estado Plurinacional de Bolivia forme
parte, en el
marco de procesos de integración.
(iv) Para el caso que, las partes no se pongan de acuerdo en la nominación de los
árbitros,
ésta estará librada a la decisión de una Autoridad Nominadora elegida por las
partes, caso
contrario se procederá de manera idéntica a la designación de Conciliador,
incluyendo la
previsión de acudir, en última instancia, a la asistencia de la Secretaría General
de la Corte
Permanente de Arbitraje de La Haya.
20
(v) El Tribunal Arbitral deberá aplicar a la solución de la
controversia, las
disposiciones de la Constitución Política del Estado y, las leyes y normas del
Estado
Plurinacional de Bolivia.
(vi) El reglamento de procedimientos será el elegido por las partes, caso contrario
se aplicará
el reglamento del Centro de solución de controversias, en materia de inversiones,
de un
organismo del que el Estado Plurinacional de Bolivia, forme parte en el marco de
procesos
de integración.
(vii)La duración del arbitraje podrá extenderse hasta 600 días calendario
adicionales.
(iii) La inclusión del Arbitraje en Derecho, como regla que, sobretodo guía el
proceso y la
emisión del Laudo Arbitral, determina que el Tribunal Arbitral, falle con apego
estricto a las
normas pertinentes, lo que evidentemente, en nuestro medio y atentos a nuestra
cultura
jurídica, reduce los riesgos de impugnación de validez del Laudo Arbitral.
21
(iv) La identificación de la calidad de Autoridad Nominadora, respecto de los
Centros que
administran estos procesos, permite eliminar la intervención de las autoridades
judiciales
en los procesos de designación de árbitros, lo que supone una aclaración
sustancial, para
garantizar el respeto a la norma y sobre todo a la voluntad de las partes.
(v) La eliminación de cualquier causal de anulación del Laudo Arbitral que, guarde
relación
con la conducta u omisiones de los árbitros, es un punto importante a destacar. Con
ello se
evita penalizar la función de los árbitros, preservando la piedra fundamental de
este
sistema, lo mismo que se eliminan resquicios que, posibiliten que la parte
perdidosa, utilice
estas argucias para anular la disposición del Tribunal Arbitral.
Evidentemente, esta norma también presenta una serie de desafíos que, se irán
solventando,
a medida que la misma sea de aplicación extensiva a todas las controversias que se
prevén,
entre éstos se cuentan a:
Por ello, el principal desafío que, nos presenta a este respecto, tiene que ver con
la
definición de un foro de solución de controversias idóneo y eficiente, de solución
de
22
controversias que, más allá de ser el arbitraje o no, pueda preservar el principio
de seguridad
jurídica que, ameritan estas relaciones contractuales administrativas.
Desde la perspectiva técnica, este tema tiene relación directa con la validez o no
del Laudo
Arbitral, de tal suerte que el examen sobre esta temática tiene sentido,
con las materias que fueron objeto de definición en el Laudo, en la amplitud o no,
que el
Tribunal Arbitral hubiere precisado.
Habrá que, tener por ello especial cuidado con dicha significación y, estar atentos
a la
evolución que, este concepto tenga en la tramitación de un proceso arbitral.
23
ahora se focaliza hacia la regulación de los incentivos generales y específicos
que, permitan
operativizar la Ley de Promoción de Inversiones.
24
3.2. LEYES QUE SE APLICAN EN BOLIVIA
Ley Nº 716 de13/07/2015 Modifica los Artículos 16, 18, 22, 23,24, 25, 30, 31, 32,
33, 36
y el nombre del Capítulo II de la Ley N° 522 de 28 de abril de 2014, “Ley de
Elección
Directa de Representantes ante Organismos Parlamentarios Supraestatales.”
25
CAPÍTULO IV: LEGISLACIÓN COMPARADA
Existen varias razones por las cuales las partes, al seguir alguna diferencia
respecto de un
contrato, prefieren recurrir al arbitraje y no someterse a los tribunales
estatales. En primer
lugar, porque en el arbitraje encuentran un medio rápido y eficiente para resolver
sus
disputas, además de que les permite dirimir sus diferencias sin que se afecte la
actividad
comercial de cada una de ellas.
En la última mitad del siglo XX el arbitraje alcanzó tal desarrollo que en los
inicios del año
2000 se ha convertido en el medio más importante para resolver litigios comerciales
a escala
internacional. El arbitraje es una buena medida, el pulso mundial del desarrollo y
marca las
pautas para encontrar técnicas alternativas para resolución de controversias.
26
El objetivo al realizar el presente, lo es, analizar aspectos técnicos del
arbitraje y cómo se
lleva a cabo el procedimiento. Sin embargo, en esta sección introductoria se hará
referencia
de lo que generalmente sucede cuando se ha iniciado el procedimiento.
Durante el desarrollo del proceso arbitral pueden surgir algunas cuestiones que es
preciso
resolver antes de la resolución final y de fondo. Esto es, que al lado de la
quaestio principalis
puede presentarse la quaestio incidens.
28
4.2.1. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (OMPI -
WIPO)
29
La OMPI, a través de su sitio Web (http://www,wipo.org), recaba información con
respecto
al programa de trabajo y las actividades relativas a la propiedad intelectual y al
comercio
electrónico. El sitio está disponible en inglés, francés y español. Además se
ofrecen enlaces
con el Programa Digital de la OMPI (disponible en inglés, árabe, chino, francés,
español y
ruso), el cual establece una serie de pautas y objetivos para la OMPI en la
búsqueda de
soluciones prácticas a los desafíos planteados por la repercusión del comercio
electrónico
sobre los derechos de propiedad intelectual.
30
regían el comercio internacional creaban obstáculos al comercio, y consideró que la
Comisión constituiría la instancia idónea para que las Naciones Unidas podrían
desempeñar
un papel más activo en la reducción o en la eliminación de esos obstáculos.
Hasta el momento, la Comisión está integrada por 36 Estados miembros, elegidos por
la
Asamblea General. Su composición es representativa de las diversas regiones
geográficas y
de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Los miembros de la
Comisión
son elegidos por períodos de seis años y cada tres años expira el mandato de la
mitad de ellos.
31
equivalente funcional de conceptos conocidos en el tráfico que se opera sobre
papel, como
serían los conceptos "escrito", "firma" y "original".
La Ley Modelo proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los
mensajes
electrónicos, y por tal motivo es muy importante para aumentar el uso de las
comunicaciones
que se operan sin el uso del papel. Como complemento de las normas generales, la
Ley
contiene también una serie de lineamientos para el comercio electrónico en áreas
especiales,
como sería el transporte de mercancías. Con el propósito de poder asistir a los
legisladores,
la Comisión ha elaborado además una Guía para la Incorporación de la Ley Modelo de
la
CNUDMI sobre Comercio Electrónico al derecho interno.
32
marcos regulatorios para el desarrollo de estos nuevos espacios de mercado sin la
ejecución
de medidas que impidan el uso de estos nuevos y avanzados canales para el comercio.
LA
OECD se encuentra examinado las implicaciones del comercio electrónico en áreas
críticas
de la microeconomía, en la aplicación de impuestos, prácticas fraudulentas, en la
protección
al consumidor, en la privacidad y la seguridad. Además investiga el impacto
económico y
social del comercio electrónico sobre esferas de interés público como el trabajo,
la educación
y salud.
"...El esfuerzo por unificar las economías del Hemisferio Occidental en un solo
acuerdo de
libre comercio fue iniciado en la Cumbre de las Américas, llevada a cabo en
diciembre de
1994 en la ciudad de Miami. Los mandatarios de las 34 democracias en la región
acordaron
establecer un "área de libre comercio de las Américas" (ALCA) y concluir las
negociaciones
para el acuerdo antes del año 2005. Asimismo, los líderes se comprometieron a
lograr un
avance sustancial hacia el ALCA para el año 2000. Sus decisiones se encuentran en
la
Declaración de Principios y el Plan de Acción de la Cumbre..."
- Los Ministros de Comercio del Hemisferio Occidental que han desarrollado el plan
de
trabajo completo para el ALCA.
33
- Los 12 grupos de trabajo del ALCA establecidos por los Ministros de Comercio, que
recolectan y recopilan información del estado actual de las relaciones comerciales
en el
Hemisferio.
- Los Viceministros de Comercio del Hemisferio Occidental, quienes coordinan los
esfuerzos
de los grupos de trabajo y asesoran a los Ministros de Comercio.
Los 12 Grupos de Trabajo se han reunido en diferentes países de América. Cada uno
de los
grupos, bajo la dirección de los Ministros de Comercio, se ha dedicado a obtener
información
pertinente referente a las relaciones comerciales en sus respectivas áreas, a fin
de determinar
posibles vías que conduzcan a las negociaciones.
Cabe destacar que las negociaciones del ALCA incluyen temas tales como: un régimen
común de inversiones, compras al sector público y políticas de competencia, que no
se
encuentran actualmente consideradas bajo el marco de la OMC y que aún no forman
parte de
los acuerdos existentes entre gran número de países.
34
Durante las negociaciones concernientes al ALCA se examina la relación que existe
entre
ciertos temas clave, como agricultura y acceso a mercados, servicios e inversión,
políticas de
competencia y subsidios, antidumping y derechos compensatorios, entre otros, para
tener la
certeza de que el resultado de las negociaciones sea lo más eficiente posible y
permita una
mayor liberalización comercial.
De acuerdo con los propios representantes del ALCA, las diferencias en niveles de
desarrollo
y el tamaño de las economías participantes serán tomados en cuenta durante las
negociaciones, para asegurar que los países más pequeños del hemisferio se
beneficien de
igual manera con la consecuente liberalización comercial. Mientras persistan las
negociaciones, representantes de la sociedad civil tendrán la posibilidad de
presentar sus
opiniones sobre los temas negociados, así como sobre la importante relación entre
comercio,
medio ambiente y asuntos laborales, que pudieran tener impacto en el comercio. Un
comité
de representantes gubernamentales servirá de enlace para el intercambio de
información entre
aquellos sectores de la sociedad interesados y los negociadores de los diversos
temas.
Según la ICC, su convicción de que el comercio es una fuerza poderosa para la paz y
la
prosperidad data de los orígenes de la organización a principios de siglo. El
pequeño grupo,
de líderes empresariales con visión de futuro que fundaron la ICC se llamaron a sí
mismos
35
"los mercaderes de la paz". Puesto que las empresas y asociaciones miembros
practican el
comercio internacional, la ICC tiene una autoridad indiscutible a la hora de
establecer normas
que rijan los intercambios fronterizos. Tales normas aunque voluntarias, son
aplicadas
diariamente en innumerables transacciones y han devenido parte del tejido del
comercio
internacional.
La ICC también presta servicios esenciales, entre los cuales están los de la Corte
Internacional de Arbitraje, principal institución de su clase en el mundo. Al año
de la creación
de las Naciones Unidas, a la ICC se le otorgó el rango de organismo consultivo al
más alto
nivel ante la ONU y sus organismos especializadas. Altos cargos y expertos de las
empresas
miembros de la ICC establecen su postura en importantes cuestiones de política de
comercio
e inversiones así como en temas vitales técnicos o sectoriales. Estos incluyen
servicios
financieros, tecnologías de la información, telecomunicaciones, ética del
marketing, medio
ambiente, transporte, leyes de la competencia y propiedad intelectual, entre otros.
Actualmente la ICC agrupa a miles de miembros procedentes de más de 130 países.
36
Todas los organismos descritos anteriormente han demostrado tener cierta influencia
en el
desarrollo de Internet y el comercio electrónico, ninguno destaca más que otro,
cada uno de
ellos actúa de acuerdo a su área de competencia con un propósito firme y común: no
obstaculizar el desarrollo de Internet en una escala global, y obtener los mayores
beneficios
por el aprovechamiento adecuado de las tecnologías de información y comunicación
para
elevar el nivel de vida de distintas regiones del mundo.
Cabe recordar que tras el dictado del laudo, la autoridad judicial a petición de
parte, puede
intervenir en los procesos de reconocimiento, ejecución y nulidad del laudo, con
sus
limitantes. El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que las
partes hayan
convenido otra cosa o se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos
por las
partes, ya que lo que prevalece es la voluntad de las partes.
El arbitrador debe buscar ser pragmático al dictar las resoluciones arbítrales con
miras a que
sean válidas y ejecutables en caso de que no se cumplan voluntariamente. Debe
siempre
tomarse en cuenta lo que la legislación del lugar del arbitraje exprese para que no
sean
afectadas con alguna ineficacia las actuaciones arbítrales.
37
No existe más medio de impugnación que el de nulidad o revocación, con las
características
que se mencionaron, en este caso no cabe el Juicio de Amparo, en virtud de que los
Árbitros,
no son autoridad, y para promover un amparo con alguna resolución solo es contra
actos de
autoridad.
Todo laudo, debe estar reconocido por la autoridad competente, del lugar donde deba
aplicarse el laudo, con la finalidad de evitar una nulidad, sin embargo hay que
recordar que
la autoridad no puede exceder sus facultades, una vez que le pasan el laudo para
ejecutarlo,
solo revisara que contenga este los requisitos de validez y forma, necesarios en
dicha
jurisdicción, de no reunir tales requisitos, no lo ejecutara, hasta en tanto los
reúna, ya que no
se puede invalidar, porque entonces no tendría caso todo el tramite ante el
Arbitraje; Una
vez, que reúna todos esos requisitos la autoridad lo ejecutara, como se dijo antes,
sin exceder
sus facultades, “extra y ultra petita” sin entrar en el estudio del laudo, solo lo
ejecutara.
38
CAPÍTULO V: MASC - MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
39
preparación y celebración de las Reuniones de Ministros de Justicia de las
Américas,
consideró oportuno elaborar un trabajo técnico que reflejara una visión general
sobre la
utilización de estos medios y procedimientos alternativos en los diferentes países
americanos.
Para tal efecto, la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos solicitó la elaboración de
este trabajo
al abogado Especialista, doctor Sebastián Cox Urrejola. La Secretaría General
espera que
este estudio sobre esta materia sea de utilidad a los Estados Miembros de la OEA y
a la IV
Reunión de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las
Américas.
40
a) Selección, Acceso y Estudio de principales fuentes bibliográficas.
(legislación -
publicaciones académicas - estudios temáticos - Memorias de Eventos y Seminarios,
etc.)3
b) Identificación y Concertación con "informantes calificados" en diversos
países del
Continente4
c) Elaboración de “Pauta de Trabajo y Entrevistas” utilizada por informantes
calificados y su
posterior tabulación;5
d) Ordenamiento y análisis del conjunto de la información recopilada para la
presentación
del Documento Técnico o Informe Final.
41
una orientación revalorizante de la función social de la justicia como garantía de
la
convivencia pacífica.
Por otra parte, la mención de "alternativos" con que se conocen y difunden estos
medios y
procedimientos, tiene relación y guarda mayor coherencia con el objetivo y las
características
de no confrontacionales, de autogestión y de protagonismo ciudadano en el
tratamiento de la
conflictividad social, que definen principalmente su aplicación. La mención de
“alternativo”
no puede entenderse como la pretensión y la búsqueda de una cierta privatización de
la
justicia o como la sola y exclusiva intención de restarlos de la institucionalidad
de la
Administración de Justicia y del Poder Judicial en el ámbito del Estado de Derecho.
42
5.2. LOS MARC EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA: CONSTATACIONES
PRINCIPALES
5.2.1. Propósitos que se persiguen con la incorporación de los MARC en los sistemas
de
justicia.
Los objetivos directos más expuestos entre los argumentos gubernamentales han sido
la
necesaria descongestión de los tribunales, la mayor celeridad en el conocimiento y
resolución
de las contiendas y el necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las
poblaciones.
43
Gráfico No. 1
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Modernización de la Justicia - Descongestión Judicial Acceso a
la Justicia - Democratización
44
Gráfico No. 2
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Reconocimiento Constitucional Existencia de leyes y
reglamentos
45
Gráfico No. 3
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
5.2.2.1. El Arbitraje
5.2.2.2. La Conciliación
Está contemplada en la legislación de todos los países de la muestra, pero con una
importante
diferencia entre los que la consideran - siempre y en todo caso - formando parte
del
procedimiento judicial, y los que la utilizan, además, como un mecanismo
obligatorio
prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicial, como es el
caso de las
conciliaciones administrativas y de las conciliaciones en equidad.
47
La “facultad conciliadora” de los jueces es también una interesante y eficaz
herramienta que
se ha reconocido y desarrollado en la legislación de varios países. Mediante ella,
los jueces
(en algunos países los "fiscales de familia"; los "Jueces de Paz"; los
"conciliadores en
equidad"; y también los "centros de conciliación"), pueden llamar con fines
conciliadores a
las partes en contienda o juicio en cualquier estado del proceso. La conciliación
(sea extra,
pre o judicial) termina efectivamente con un acuerdo conciliatorio, avenimiento o
transacción, que tiene fuerza legal y produce los efectos de una sentencia.
5.2.2.3. La Mediación.
48
Por otra parte, son varios los países y los sistemas de justicia del Continente que
tienen
pendientes o en estudio, proyectos de leyes o programas de trabajo relativos a la
Mediación
(especialmente en el ámbito familiar) tanto judicial como extrajudicial.
Si bien los MARC están jurídicamente reconocidos y, en algunos casos, han sido
materia de
normas legales y reglamentarias específicas, sus aplicaciones efectivas y su
implementación
concreta por parte de los sistemas de justicia de los países americanos es un
proceso recién
iniciado y en estado incipiente. Esto resulta aún más cierto y demostrable en lo
referido al
ámbito propiamente jurisdiccional de los sistemas de administración de justicia,
por
49
contraposición con la aplicación e implementación de los MARC en los ámbitos no
jurisdiccionales (administrativos, gremiales, corporativos y comunitarios), en
donde existe
un mayor desarrollo relativo.
Estas conclusiones son también válidas para el conjunto de los países sobre los que
se basa
la muestra, y ellas se pueden presentar gráficamente de la siguiente manera:
50
Gráfico No. 4
Fuente: Informes 9 países y Respuesta a Pauta de Trabajo
Implementación de los M.A.R.C. en los Sistemas de
Justicia de los países Americanos
8
7
6
5
4
3
2
1
0
Nivel Incipiente Nivel Mediano Nivel Maduro
Gráfico No. 5
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
51
Gráfico No. 6
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Disputas y conflictos Disputas y conflictos Disputas y
conflictos
llevados al sistema de susceptibles de M.A.R.C. resueltos por
M.A.R.C.
justicia
52
b. Ámbitos Temáticos y Materias susceptibles de MARC
La variedad y amplia gama de temas y materias en las que los MARC pueden ser
instrumentos para el conocimiento y resolución de disputas ha quedado de
manifiesto. Lo
que constituye un elemento de mayor interés para nuestro estudio es la calificación
de
obligatorias que algunas legislaciones han venido confiriendo a ciertas modalidades
de
MA.R.C. Es el caso de la Mediación y también de la Conciliación previa a todo
juicio o como
requisito procesal en materias civiles, comerciales, y laborales, como ha sido
adoptado en
países como Argentina y Uruguay. Será también el caso de Perú a partir de la
entrada en
vigencia del Reglamento respectivo (año 2001).
53
y es una de las principales conclusiones de un estudio7 que contempló 15 casos de 5
países
del Continente Americano (Estados Unidos, Canadá, Ecuador, Bolivia, y Perú)
ocurridos en
la década de los '90.
Otro ámbito en donde los MARC constituyen un aporte importante y una innovación
trascendental es en el campo de la Mediación Escolar y Universitaria. La aplicación
de los
programas de resolución de conflictos - y en especial de la Mediación - en el
ámbito escolar
y universitario, que ha tenido un cierto desarrollo en algunos países, debe cumplir
en lo
principal, con dos grandes objetivos:
54
Esta constatación -que es válida para el conjunto de los países americanos- ya fue
reconocida
por la importante red NAME (National Association for Mediation in Education), que
sólo
informaba de la existencia de quince estudios de un nivel aceptable de control
evaluativo
sobre más de 200 programas vigentes de resolución de conflictos en el ámbito
escolar de los
Estados Unidos.8
Los efectos de los MARC que se enseñan y aplican en el ámbito educativo (escuelas y
Universidades) no han sido todavía bien evaluados. Pero al día de hoy, son muchos
los
autores que - participando de diversas experiencias y programas (MISP de New Mexico
Center for Dispute Resolution; Mediation Project de la NAME; Programa de
Iniciativas
Escolares de San Francisco (EEUU); Programa de Educación de Ontario (Canadá);
Programa
de Mediación Escolar de Buenos Aires (Argentina))- están de acuerdo en afirmar que
los
efectos de la mediación y del resto de los MARC que se enseñan y se practican en
las escuelas
y universidades se extienden como un "virus de paz" a través de las sociedades,
haciendo que
la comunidad en conjunto disfrute de sus beneficios.
Hay aquí una gran tarea y un importante desafío que se deben asumir en el ámbito
interamericano y en cada país, desde una doble plataforma: el sector de la
Educación y el
sector de la Justicia. En este sentido, la experiencia de Costa Rica aparece
relevante: la Corte
Suprema de Justicia -que tiene un Programa Específico de MARC- suscribió un
Convenio
con el Ministerio de Educación Pública (1996) para incorporar de forma permanente
los
MARC en la educación secundaria, e invitó a las Universidades a hacer lo mismo.
Es importante recalcar el creciente desarrollo que van teniendo los MARC para el
conocimiento y resolución consensual de las disputas y conflictos en el ámbito
comunitario.
En la especificidad de los intereses, protagonistas y objetivos que se plantean en
el ámbito
de los conflictos comunitarios se encierran varias innovaciones y aspectos. Uno de
ellos
55
corresponde con lo que podemos llamar la primacía del "interés público o interés
comunitario", en contraposición con el interés individual o de cada contraparte en
una disputa
corriente. En este tipo de conflictos, la actuación del mediador, del conciliador o
del defensor
del pueblo, debe considerar junto al interés de cada parte en particular, el
interés compartido
por ellas y por todas ellas: es decir, "el interés comunitario".
Son muchas y variadas las actividades, programas y eventos que dan cuenta de
iniciativas y
realizaciones en el campo de la capacitación de operadores y de la difusión de los
MARC.
Estas corresponden casi totalmente a la acción de entidades No Gubernamentales,
sean éstas
académicas, universitarias, corporaciones o fundaciones especializadas en el
tema, o,
también, asociaciones gremiales y cámaras de comercio. En todos los países se ha
desarrollado un Foro, un Seminario o unas jornadas de trabajo sobre las MARC Estas
actividades están generalmente organizadas y tienen corno destinatarios a los
participantes
de programas locales o sectoriales de MARC, y en gran medida han estado orientados
hacia
la capacitación de los operadores principales en MARC (Conciliadores en Equidad,
Mediadores, Jueces de Paz, y Arbitros).
57
Hay también una gran cantidad de publicaciones (desde cartillas hasta Manuales y
Textos de
Estudio) que dan cuenta de una amplísima gama de metodologías, instrumentos y
también
de propuestas educativas, con contenidos y objetivos distintos. Algunas
experiencias y
equipos han logrado sistematizar sus prácticas y han elaborado propuestas
educativas
importantes, que han podido difundir para el aprovechamiento de otros,
especialmente en el
marco de redes continentales y programas de colaboración y de cooperación
internacionales
(AID, Programas del BID, Programas Agencia Cooperación de Canadá Fundación LIBRA ,
Red de Reformas a la justicia).
58
2. Los sistemas de justicia, y los procesos de reforma a la justicia, deben
comprender
tanto el mejoramiento de las instancias judiciales y jurisdiccionales como el
acceso a la
administración de justicia y el beneficio para todos de la convivencia pacífica.
3. Las diferentes expresiones de este fenómeno conocido como MARC se hacen cada
vez más presentes en nuestros países. Ellos vienen siendo propuestos y promovidos,
principalmente, por diferentes sectores de la sociedad civil. La consideración y
valoración
de los MARC, por parte de la institucionalidad gubernamental tanto del sector
justicia como
del sector educación, no ha sido suficiente. Su sustentabilidad y la participación
y la
satisfacción ciudadanas en los procesos democráticos requieren de una construcción
social
de la justicia, cada vez más cercana y accesible para las personas.
59
5.4. SUGERENCIAS Y PROPUESTAS DE COOPERACION INTERNACIONAL
PARA PROMOVER EL USO DE LOS MARC EN EL AMBITO DE LOS PAISES
AMERICANOS
60
Se sugiere la celebración de convenios y acuerdos de trabajo específicos con los
Ministerios
de Educación y entidades responsables de la educación escolar y universitaria.
Los Estados que no lo han hecho podrían preparar y promulgar leyes que reconozcan y
promuevan los MARC. Será importante considerar las existentes y sus
diversas
evaluaciones. Deberían ponderarse las características que deberían tener los MARC,
como
por ejemplo, su obligatoriedad en ciertas materias; su onerosidad o gratuidad; los
requisitos
de forma; la aceptación y legitimación social y legal de los acuerdos; la
confidencialidad, la
imparcialidad y la relativa neutralidad de los mediadores, conciliadores,
defensores y/o
jueces de paz.
61
c. La realización periódica (un programa) de Foros y Seminarios
Internacionales que
permitan conocer, intercambiar y difundir las experiencias y programas sobre MARC
en el
ámbito interamericano.
d. La implementación o ampliación de programas y cursos de formación y
capacitación
en MARC.
e. La creación de una línea de trabajo y el auspicio de iniciativas que
permitan la
realización de investigaciones, de trabajos de sistematización y de publicaciones y
estudios
sobre los MARC.
f. La apertura y manutención de un registro de MARC en el ámbito hemisférico,
que
permita la acreditación de calidades de los servicios que presten los distintos
centros y
programas de MARC. Este registro podría contener información general y referirse
por lo
menos a los operadores de MARC (mediadores, conciliadores, y otros); a los centros
y
entidades que desarrollan programas de MARC; y a los centros y entidades que
desarrollan
educación y capacitación en MARC
62
CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El gobierno de Bolivia ha promocionado esta ley como parte de sus esfuerzos por
alentar la
inversión extranjera, en condiciones justas y estableciendo reglas claras. Su
promulgación,
fue acompañada por el anuncio de la Confederación de Empresarios Privados de
Bolivia, de
inversiones por USD 3.000 millones en varios sectores de la economía boliviana.
63
BIBLIOGRAFÍA
ARIAS, Melba. Derecho de familia: guía jurídica practica. Editorial Legis, 2000.
CARRILLO GUARÍN, Julio Cesar. Abogado, como gestor de paz “realidad o utopía”. En:
Quaestiones iuridicae # 19. Pontificia Universidad Javeriana.
ESPITIA GARZON, Fabio. Instituciones del derecho procesal penal. 2 de. Bogotá:
Editorial
Legis, 2001.
64
FEMENI, Nora. Reforma de la justicia en Latinoamérica y cambio cultural. Nova
Southeastern University. femenia@attglobal.net.
FISHER, Roger; URY, William y PATTON, Bruce. Sí... De acuerdo!. Grupo Editorial
Norma, 1996.
GAVIRIA, Vicente Emilio. Algunos aspectos civiles dentro del proceso penal.
Bogotá :
Universidad Externado de Colombia.
HOWARD ROSS, Marc. La cultura del conflicto. Barcelona : Editorial Piados, 1995.
JARAMILLO, León José. Controversia de derecho procesal civil: del oficio de litigar
y el de
conciliar. Librería Profesional, 1999.
65
ANEXOS
1. Introducción
66
derechos deben interpretarse restrictivamente; y iii) que la unidad jurisdiccional
no es
antinómica con el arbitraje.
67
desde 2001 el Tribunal Constitucional ha adoptado la garantía del contenido
esencial,
como técnica para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes
para el legislador. En su aplicación, excluye de regulación el núcleo esencial de
los
derechos, que no puede ser afectado para que no se “altere el derecho como tal”
(sentencia del Tribunal Constitucional 4/2001-RDI, 5 de enero, párrafo V,2). Al
decir
“el derecho como tal”, el Tribunal Constitucional tomaba partido por la teoría
absoluta
del contenido esencial, que sostiene que los derechos están definidos por una
específica esfera permanente, que existe como una medida preestablecida, fija y
determinable en forma abstracta, como lo ha hecho al definir los derechos a la
propiedad (sentencia del Tribunal Constitucional 121/2012-AAC, 2 de mayo, párrafo
III.4), a una sentencia fundada (sentencia del Tribunal Constitucional 2221/2012-
AAC,
8 de noviembre, párrafo III.1) y al debido proceso (sentencia del Tribunal
Constitucional 284/2015-AAC, 2 de marzo, párrafo III.2).
4. Junto a la teoría absoluta, la garantía del contenido esencial tiene también una
vertiente relativa, en la cual “el contenido esencial es aquello que queda después
de
una ponderación”6. Se trata del principio de proporcionalidad, un ejercicio
conceptual
de ponderación de intereses contrapuestos de reiterado uso en el derecho
constitucional. Como técnica para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, la ponderación fue aplicada primero
por la
Corte Suprema de Estados Unidos. Ya en 1928 el juez Holmes había escrito, en su
disidencia en el asunto “Panhandle Oil Co. v. Mississippi ex rel. Knox”, que “en
los días
de [Marshall] no estaba reconocido, como sí lo está hoy en día, que muchas de las
distinciones del derecho son distinciones de grado”7. Pero su razonamiento recién
influenciaría en la Corte en las décadas siguientes, entendiéndose que una
intromisión
en la esfera de un derecho era innecesaria si es que la misma no era la más benigna
con el derecho en cuestión (o la menos gravosa), entre todas aquellas medidas
conducentes al cumplimiento de un fin constitucionalmente válido, como fue aplicado
en los asuntos “Home Building & Loan Association v. Blaisbell”8(1934), sobre
moratoria hipotecaria, “Schneider v. State”9 (1939), sobre libertad de expresión, y
“Korematsu v. United States”10 (1944), sobre discriminación. En el derecho
continental europeo, la aplicación pionera del principio de proporcionalidad la
hizo el
Tribunal Constitucional Federal alemán, recurriendo en 1958 a la ponderación en un
asunto que involucraba la libertad de elegir una profesión y en el que razonó que
“el
legislador tenía que elegir siempre la forma de intervención que limitase los menos
posible”11 una libertad constitucional. Nada de esto es ajeno a la jurisprudencia
boliviana, que a la vez que se ha mantenido aferrada a la teoría absoluta del
contenido
esencial, también ha dado aplicación a su vertiente relativa, como lo ha hecho al
declarar la inconstitucionalidad del delito de desacato, por tratarse de una
intromisión
“desproporcionada” en la libertad de expresión (sentencia del Tribunal
Constitucional
1250/2012-AIC, 20 de septiembre, párrafo III,3,1).
68
de contenido, excluyendo de antemano la prerrogativa de someter una controversia a
arbitramento allí donde la constitución no la ha excluido expresamente. Enjuiciada
según el principio de proporcionalidad, la primera alternativa es por igual
violatoria del
derecho a arbitrar. La causa ya no es el vaciamiento en sí mismo de su contenido
esencial, sino la desproporción entre la medida adoptada para dar cumplimiento al
artículo 320,II y el derecho a arbitrar. Como la medida que adopta la primera
alternativa supone que el juzgamiento de méritos quede a cargo exclusivamente de la
jurisdicción ordinaria, la decisión de someter una controversia a arbitramento
estaría
completamente excluida. Con esto, la primera alternativa se configura como una
intromisión innecesaria en la libertad de disposición. Y ya que la “necesidad” de
la
intromisión en la esfera de un derecho es un concepto relacional, véase que la
segunda
alternativa es la más benigna con el derecho a arbitrar, haciendo de la primera la
menos benigna o la más gravosa y, por tanto, inconstitucional.
69
extranjeraest[é] sometida a la jurisdicción [...] boliviana” (artículo 320,II
C.Pol.Bol.),
porque está sometida a su “potestad de impartir justicia” (artículo 178,I
C.Pol.Bol.),
que corresponde a la “función judicial” (artículo 179,I) a través del recurso de
nulidad
del laudo.
70
Por su ámbito de vigencia personal, el artículo 366 se dice aplicable a “todas las
empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva
hidrocarburífera
en nombre y representación del Estado”. Acá está el problema. Si solo Yacimientos
Petrolíferos Fiscales Bolivianos es: i) la “única [empresa] facultada para realizar
las
actividades de la cadena productiva de hidrocarburos y su comercialización”
(artículo
361,I C.Pol.Bol.); y ii) por consecuencia de tal calidad, es la única autorizada a
“suscribir contratos [...] con empresas públicas, mixtas o privadas, bolivianas o
extranjeras, para que dichas empresas, a su nombre y representación, realicen
determinadas actividades de la cadena productiva” (artículo 362,I), es
constitucionalmente imposible que una empresa extranjera participe en la cadena
productiva hidrocarburífera “en nombre y representación del Estado” (artículo 366).
A
contrario: la única posibilidad para que participase sería que el Estado incumpla
su
propia constitución y contrate directamente con ella, rehusando la participación
obligatoria de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos. Hasta acá, la
literalidad del
artículo 366 sustrae su aplicación a sus propios sujetos normativos. Por tanto: i)
gramaticalmente el artículo 366 no produce efecto alguno (i.e. no hay sujeto al
cual
aplicarla); y ii) produce, más bien, una antinomia con el artículo 361,I.
71
4. En este punto, hay dos razones para rehuir la interpretación gramatical del
artículo
366: i) Cuando el texto no conduce a ningún resultado, como es el caso acá, los
límites
naturales de la interpretación gramatical actúan como razones excluyentes de la
obligación de aplicarla. Cada criterio de interpretación está limitado por las
propias
razones que lo justifican como tal y ninguno está libre de no conducir a ningún
resultado, sucumbiendo por agotamiento interno. Cuando un criterio queda rendido
por
consunción, son sus propias limitaciones las que devuelven al intérprete la
plenitud de
su libertad hermenéutica, debiendo prescindir de él. Y esto es lo que ocurre acá,
donde
“el tenor literal del texto” sustrae la aplicación del artículo 366 a sus propios
sujetos
normativos; ii) Cuando el texto es antinómico con otras normas constitucionales, la
unidad del sistema jurídico es también razón excluyente suficiente para no
interpretarlo gramaticalmente. El sistema jurídico forma una unidad en la medida
que
la validez de la pluralidad de sus normas puede ser reconducida hacia una única
norma
mayor como fuente universal de validez. Para que un sistema jurídico forme una
unidad, la norma que le provee validez debe también formar una unidad: lo que se
traduce en que el seno de la constitución no puede albergar antinomias (principio
de
unidad de la constitución). Por tanto, una interpretación constitucional posible es
aquella que se justifica en la unidad de la constitución. A contrario: debe
rechazarse
aquella interpretación que quiebre la unidad del sistema, aun cuando fundada en el
“tenor literal del texto”. Y tal es el caso acá, donde la literalidad del artículo
366 es
antinómica con el artículo 361,I.
5. Basta con leer el artículo 366 según los artículos 361,I y 362,I para
reconstruir
interpretativamente su sujeto normativo. Si ya el primero dijo que Yacimientos
Petrolíferos Fiscales Bolivianos es la “única [empresa] facultada para realizar las
actividades de la cadena productiva de hidrocarburos y su comercialización”, y si
ya el
segundo la autorizó a “suscribir contratos [...] con empresas públicas, mixtas o
privadas, bolivianas o extranjeras, para que dichas empresas, a su nombre y
representación, realicen determinadas actividades de la cadena productiva”, al
referirse a “las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena
productiva
hidrocarburífera en nombre y representación del Estado”, el artículo 366 se está
refiriendo a las empresas que lo hagan en nombre y representación de Yacimientos
Petrolíferos Fiscales Bolivianos, porque sólo esta empresa se halla facultada para
participar en las actividades de la cadena productiva y a contratar a su nombre y
representación los servicios de terceros para la ejecución de dichas actividades.
Esta
es una interpretación sistémica, fundada en la coherencia formal y material entre
los
artículos que pertenecen a una misma fuente (la constitución) y que comparten el
mismo contenido (hidrocarburos).
72
7. Ya está visto que el significado jurídico del artículo 320,II consiste en
reservar al
Poder Judicial la competencia de enjuiciar en vía de nulidad los laudos producidos
en
arbitrajes de inversiones. Por lo tanto, el arbitraje excluido de la prohibición
del
artículo 366 será aquel que no cumpla con dicha reserva. Y ya que la competencia
para
declarar la nulidad del laudo es consecuencia de la sede del arbitraje, solo se
incumpliría con la reserva si es que la sede del arbitraje no fuera Bolivia. La
razón: la
sede es simplemente la vinculación del laudo con el sistema jurídico que gobierna
su
validez, de ahí que sean los tribunales de dicho sistema los competentes para
juzgar
su nulidad. Llegados acá, si leído según el artículo 320,II lo permitido por el
artículo
366 es el arbitraje de sede boliviana, lo que su texto debió prohibir es el
arbitraje
extranjero: aquel gobernado por un sistema jurídico que no sea el nacional. Al
prohibir
el “arbitraje internacional”, su texto se contradijo a sí mismo: si está normando
el
arbitraje entre “empresas extranjeras” y Yacimientos Petrolíferos Fiscales
Bolivianos
(i.e. una empresa boliviana), se trata de un arbitraje con conexiones a otros
sistemas
jurídicos y, por tanto, convencionalmente calificado como internacional, ya sea por
la
nacionalidad o el domicilio de las partes, como sería el caso acá, o por la materia
controvertida, el lugar de cumplimiento de las obligaciones o el lugar que guardase
la
relación más estrecha con el objeto de la controversia. Al prohibir el arbitraje
internacional, el artículo 366 quiso significar que prohibía el arbitraje en sede
extranjera. Este es el significado jurídico de su prohibición.
73
Justicia Internacional, asunto “Panevezys-Saldutiskis Railway, Estonia v.
Lituania”,
1939)16, el inversionista afectado debe ser nacional del Estado que reclama; ii) en
este sentido, si el inversionista es una sociedad comercial, “el derecho a ejercer
la
protección diplomática de una sociedad corresponde al Estado bajo cuyas leyes se ha
constituido y en el que la misma tiene su sede” (Corte Internacional de Justicia,
asunto
“Barcelona Traction, Light and Power Company, Bélgica v. España”, 1970)17; iii) si
el
inversionista es un accionista de una sociedad comercial, la protección del Estado
de su
nacionalidad solo se ejerce a título excepcional: por un lado, si es que el hecho
reclamado ha lesionado los derechos del accionista en cuanto tal, y, por otro lado,
si es
que la sociedad ha dejado de existir; iv) y, para todos los supuestos en general,
el
inversionista debe haber “sometido la esencia de la[reclamación] a las
jurisdicciones
competentes y haber perseverado, sin éxito, tan lejos como lo permitan las leyes y
los
procedimientos locales” (Corte Internacional de Justicia, asunto “Elettronica
Sicula,
Estados Unidos v. Italia”, 1989) 18, lo que es igual a agotar infructuosamente
todos
los medios de defensa útiles o efectivos existentes en el ordenamiento del Estado
sindicado de responsabilidad.
74
internacional general. Por tanto, si bien no por la fuerza de un tratado, por la
fuerza
del derecho internacional consuetudinario los Estados por igual pueden reclamar por
las violaciones al derecho internacional en las personas de sus inversionistas,
cuando
los medios previstos para zanjar sus controversias fracasen.
Notas
12 Dig. 34,5,12 : “Quoties in ambigua oratio est, commodissimum est, id accipi, quo
res, de qua agitar, magis valeat quam pereat”.
Bibliografía
Raz, Joseph; Practical Reason and Norms (reimpresión, Nueva York, Oxford University
Press, 2002). [ Links ]
76
Correspondencia: Máster en derecho internacional por la Universidad Complutense
de Madrid. Profesor de teoría general del derecho y de derecho constitucional en la
Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia. Correo
electrónico: handaluz@cotas.com.bo
77
5 claves para conocer la
nueva Ley de Arbitraje y
Conciliación
Se regula el acuerdo en disputas comerciales y plantea el marco legal para
plantear una mediación, pero excluye 13 materias, como los recursos naturales
Bolivia cuenta desde este jueves con una nueva Ley de Conciliación y Arbitraje
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78
Christopher André- EL DEBER
candre@eldeber.com.bo
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25/06/2015
2. Confidencialidad
79
o requerimiento de autoridad legalmente facultada.
3. Solución extrajudicial
4. Protección de inversiones
80
reglas claras, queremos tener seguridad jurídica", es lo que está
haciendo esta norma sin apartarse de la Constitución", dijo.
5.- Excepciones
?
Con esta Ley el país definió con exactitud cuáles son las materias en las
que no se puede plantear un arbitraje o buscar la conciliación, la mayoría
de ellas tiene que ver con áreas económicas que tienen presencia
estatal.
81
Bolivia ya tiene ley de Arbitraje y Conciliación
Héctor Arce Zaconeta, procurador general del Estado, explicó que esta
ley establece un régimen que defiende la soberanía del Estado, se
constituye en una nueva estructura legal que vela por los intereses del
país, pero también valora a los sectores sanos de la empresa privada,
sea nacional o extranjera.
82
Los plazos del arbitraje pueden ampliarse o reducirse conforme la
voluntad de las partes, el arbitraje puede iniciarse antes o durante un
proceso judicial.
[Fuente: Por Miguel Ángel Roca, El Deber, Santa Cruz de la Sierra, 25jun15]
83
LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL EN MATERIA DE
INVERSIONES EXTRANJERAS E HIDROCARBUROS EN
BOLIVIA
Nahid CUOMO
RESUMEN: Este artículo versa sobre los efectos de los cambios constitucionales en
los
sectores de inversión extranjera e hidrocarburos. El uso de cláusulas arbitrales es
moneda común en ambas áreas, pero la nueva regulación constitucional parece
prohibirlo. El artículo analiza esta situación comparando la regulación
constitucional
actual con la abrogada.
ABSTRACT: This article is about the effects of the constitutional changes regarding
foreign investments and hydrocarbons. The use of arbitration agreements is common
in both areas, but the new constitutional regulation seems to forbid an agreement
of
this kind. The article analyzes this situation by comparing the current
constitutional
regulation with the one abrogated.
84
Bolivia es un pequeño país con gran cantidad de recursos naturales. Entre ellos,
tienen
enorme peso en la economía nacional los hidrocarburos y la minería.1
En especial, nos interesa focalizar la validez del acuerdo arbitral celebrado por
el
Estado boliviano o alguna de sus emanaciones, con anterioridad a la nueva
Constitución Política del Estado y si la promulgación de ésta podría implicar una
afectación de los derechos de los inversores extranjeros.
Pasaremos a explicar cómo era la situación para los inversores extranjeros antes
del
cambio.
85
laudos sería “ ante los tribunales de Bolivia o ante cualquiertribunal con
jurisdicción
competente” .
3. contrato
86
Asimismo, en la misma línea, respecto a una inversión extranjera canalizada en el
contrato del Mutún, firmado en 2007 con la empresa india Jindal Steel & Power
Limited
para explotar uno de los mayores reser vorios de hierro del mundo, se previó un
arbitraje CCI para resolver eventuales controversias.5
Ellos fueron:
87
II.1.3 La Constitución derogada
“ Las empresas y súbitos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas, sin
que
en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones
diplomáticas.”
88
Superiores del Distrito, los Tribunales y jueces de instancia y demás tribunales y
juzgados que establece la ley.”
89
amparados por el Tratado de Libre Comercio con México y los acuerdos de arbitraje
comercial ratificados.
Obser vamos que mantiene la Doctrina Calvo que ya estaba antes pero
particularizando su aplicación expresamente a las inversiones extranjeras y los
hidrocarburos, con una redacción más exigente aún que la anterior Constitución.16
90
productiva debiendo contar obligatoriamente con una participación accionaria no
menor al 51% por ciento del total del capital social. (Artículo 362,II)
Ante el cambio del marco jurídico de las inversiones extranjeras en Bolivia que
acabamos de reseñar, cabe preguntarse cómo influye ese cambio en los derechos de
un inversor extranjero, adquiridos antes de esos cambios.
91
¿Es posible para el Estado Plurinacional de Bolivia rehusar participar en un
arbitraje
alegando que los pactos anteriores (pactos que derivan ya sea de la ratificación de
los
BITs combinado o no con el CIADI, o cláusulas de arbitraje en los Contratos de
Riesgo
Compartido celebrados bajo la anterior ley de hidrocarburos o Contratos de
Operación
petroleros, celebrados bajo la actual ley de hidrocarburos pero antes de la reforma
constitucional de 2009, ya no son válidos al haber cambiado la arbitrabilidad del
litigio
por la materia?
92
En cuanto al derecho internacional público, un principio análogo está receptado en
el
Artículo46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la que
refleja
normas del derecho internacional consuetudinario.
La parte privada por su lado, sostenía que el contrato había terminado el día
anterior a
que el gobierno iraní había tomado la decisión de no continuar con la explotación
de
sus recursos naturales, y portanto, tomar en consideración la nueva Constitución
significaría una aplicación retroactiva de la misma.
93
(ya sea que este principio se considere de orden público internacional, o como
perteneciente a los usos comerciales internacionales o a los principios reconocidos
del
derecho internacional público y el derecho del arbitraje internacional o la lex
mercatoria) impediría de todas maneras al Estado iraní el repudiar el compromiso de
arbitrar que él mismo celebró o que una organización pública como la AEOI hubiera
celebrado previamente.” Asimismo, señalaron que el derecho internacional positivo
impedía a un Estado liberarse de un acuerdo arbitral mediante un acto de su propia
voluntad, tal como un cambio en su legislación interna o una terminación unilateral
del
contrato.23
Esos cambios implican un retorno a la Doctrina Calvo, en tanto se afirma que existe
jurisdicción exclusiva de los jueces bolivianos para resolver controversias
derivadas de
inversiones extranjeras o actividades de la cadena de hidrocarburos.
Ante los mismos consideramos sin embargo que el inversor extranjero que contaba con
el derecho de recurrir al arbitraje, adquirido antes de la promulgación de la nueva
Constitución, seguramente tendrá éxito en un arbitraje internacional en mantener la
vigencia de ese derecho más allá que el Estado pudiera pretender la invalidez de
tal
acuerdo por inarbitrabilidad de la materia. Ello aún en caso de denunciarse los
BITs.
La validez del acuerdo arbitral celebrado con anterioridad a los cambios normativos
no
podrá ser rehusada con éxito por el Estado boliviano, con efectividad fuera del
país.
Tampoco dentro del país, pues la norma constitucional no establece expresamente la
retroactividad de la prohibición al arbitraje que ella misma establece en materia
de
inversiones extranjeras e hidrocarburos, caso en que según el texto del artículo
123 de
la nueva Constitución, sí hubiera podido alegarse con probabilidades de
acatamiento.
2 La inversión extranjera directa entre 1995 y 1999 representó el 13% del PBI y
entre
2000 y 2002 superaba en promedio el 9%. En contraste, en 2008 apenas llegó al 3% y
se preveía que para 2009 bajaría a un 2%:“ Inversión Extranjera en Bolivia –
Análisis
2009” en Coyuntura Económica, CAINCO, Nº 2 junio 2009, en www.cainco.org.
bo/publicaciones
94
vivir y de entender y compartir la vida. Para observar el cambio de paradigma basta
con observar el Artículo 1º de la Nueva Constitución Política del Estado, que
afirma:
“ Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo
político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso
integrador del
país.”
5 La firma india Jindal comprometió una inversión global de $us 2.100 millones en
el
proceso de explotación del hierro en Mutún, situado en el municipio de Puerto
Suárez.
El Estado boliviano proyecta percibir un ingreso neto anual de unos $us 200
millones:
www.eldeber.com.bo/2006/20061124/economia_10.html
8 Decisión 4/98 CMC. No se encuentra vigente aún, aunque ya ha sido ratificado por
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
9 Decisión 8/02 CMC. Similar al Protocolo de Las Leñas, se encuentra vigente desde
el
8 de febrero de 2009 entre Argentina, Brasil, Paraguay y Chile.
12 Recordemos que la Doctrina Calvo, sobre la base del principio de igualdad de los
Estados, niega que los extranjeros tuvieran derechos o privilegios especiales,
determinando que las controversias en las que participaran debían ser sometidas a
los
tribunales estatales y resueltas conforme a las leyes nacionales, sin que los
Estados de
su nacionalidad pudieran intervenir en las mismas. Sin embargo, Calvo no adoptó una
posición adversa a la sujeción al arbitraje internacional de las controversias
originadas
en reclamaciones por parte de extranjeros, concentrándose su doctrina en el rechazo
de la fuerza armada como mecanismo de atender reclamaciones privadas: fernandez
rozas, José Carlos, “ América Latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de
amor o matrimonio de conveniencia?, Revista de la Corte Española de Arbitraje,Vol.
XXIV, 2009, p. 15 con cita de Grigera Naón, Horacio, “ Arbitration and Latin
America:
Progress and Seatbacks” , Arbitration International,Vol. 21, Nº 2, 2005, p. 134-
135.
13 www.tribunalconstitucional.gob.bo
95
14 Se hace notar que existe en la actualidad un Proyecto de Reforma del Código de
Comercio, por el cual esta Ley de Arbitraje y Conciliación se vería derogada, pero
se
sigue reconociendo el arbitraje como vía de solución de controversias, también para
el
Estados y sus emanaciones. En relación al Estado se establece: “ Artículo 1386
(Capacidad estatal) I. Podrán someterse a arbitraje las controversias en las que el
Estado y las personas jurídicas de Derecho Público son partes interesadas, siempre
que
versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de
derecho privado o de naturaleza contractual.II. Conforme a lo establecido en el
parágrafo anterior, el Estado y las personas jurídicas de derecho público tienen
capacidad para someter sus controversias a arbitraje en sujeción a lo establecido
en la
Constitución Política del Estado y la ley especial.”
96
19 BOWDEN, Paul,“ L’ interdiction de se contredire au détriment d’ autrui
(estoppel)
as a Substantive Transnational Rule in International Commercial Arbitration, in:
GAILLARD (ed.); Transnational Rules in Commercial Arbitration , ICC Publ. Nº 480,4,
París, 1999, p. 125 y ss. En www.Trans-lex.org/110600
BIBLIOGRAFIA
10. HUNTER, Martin y CONDE E SILVA, Guido, “ Transnational Public Policy and its
Application in Investment Arbitrations” , The Journal of World Investment, Geneva,
June 2003,Vol. 4 Nº 3, p. 367-378. [ Links ]
15. PoDESTA CoSTA, lUiS A. y RUDA, JoSé M., Derecho Internacional Público,Tº II,
Tea, Buenos Aires, 1985.
98
Promulgan ley de arbitraje y privados
aseguran inversión
Gobierno. El empresariado anunció que se invertirá $us 3.000 millones. La norma
reconoce el
laudo arbitral extranjero.
Viernes, 26 de Junio, 2015
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"Esta ley permitirá que la inversión privada siga confiando y apostando por nuestro
país. Por eso es necesario que la inversión extranjera directa y la nacional logren
niveles aproximados de $us 3.000 millones. Estimamos que el monto a invertir se
concentrará en los sectores de hidrocarburos, manufactura, agricultura, ganadería,
finanzas, transporte, almacenamiento y comercio, los cuales absorben un 70% de
la inversión del sector privado", dijo.
Cámara nacional de
comercio
Ley de arbitraje facilitará los trámites para las exportaciones
También destacó que con este instrumento legal se facilitarán los trámites para las
exportaciones, pero además fomentará y dará mayor respaldo y seguridad jurídica
para quienes quieran invertir en el país. "Creo que esto organiza el proceso
arbitral
que necesitaba profundizarse en Bolivia y también va a facilitar las
exportaciones",
dijo Cáceres. / ABI
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Lunes, 05 Junio 2017 00:00
“En Bolivia existe ya una cultura arbitral”
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