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Derecho Procesal
Derecho Procesal
Vigilada Mineducación
Directivas
Universidad Libre
Internacionales
Venezuela-Llanos Occidentales Barinas: Rafael Joane Urdaneta Sánchez
Venezuela-Guárico y Portuguesa: Carlos Eduardo Camero Camero
Venezuela-San Cristobal: Rodrigo Antonio Rivera Morales
Honduras: Mary Ela Martínez Medina
Panamá: Abel Augusto Zamorano
México: Camilo Constantino Rivera
Contenido
PRESENTACIÓN
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Contenido
INSOLVENCIA
ASPECTOS GENERALES
10
Contenido
PROCESAL LABORAL
11
Contenido
PROCESAL PENAL
DERECHO PÚBLICO
12
Contenido
DERECHO PROBATORIO
13
Contenido
14
Presentación
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XLI CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL
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ACTUALIDAD EN EL PROCESO
ARBITRAL Y LA MEDIACIÓN
A. Introducción
El proceso arbitral es un proceso de única instancia y ello es consecuencia
de la voluntad de las partes, vertida en el pacto de arbitraje, de que sean los
árbitros y no otros jueces los encargados de resolver la controversia jurídica
sometida a su conocimiento. Cuando se celebra el pacto arbitral en cualquiera
de sus dos modalidades (compromiso o cláusula compromisoria), las partes
acuerdan, en ejercicio de su autonomía privada y su libertad contractual,
deferir a los árbitros la solución de un conflicto, presente o futuro, con lo
cual renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios o
de lo contencioso administrativo, según sea el caso. Por ello, para preservar
y respetar la voluntad de las partes, nuestro ordenamiento jurídico diseñó
el proceso arbitral como un proceso de única instancia, pues si se hubiera
contemplado la existencia del recurso de apelación o de un mecanismo
de impugnación sobre el fondo de la controversia, la definición de ella no
correría por cuenta de los árbitros sino del juez encargado de desatar dichas
impugnaciones.
*
Abogado, Especialista en Derecho Procesal Civil y Magíster en Responsabilidad Civil de la
Universidad Externado de Colombia. Profesor titular de Derecho Procesal Civil General
en Segundo Año de Derecho de la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal. Miembro del Comité Colombiano de Arbitraje. Formó parte de la
Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Actualmente se desem-
peña como abogado litigante y como árbitro y secretario en Tribunales de Arbitraje en el
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente es
Árbitro en los Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámaras de Comercio de Cali,
Medellín y Bucaramanga.
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Entre otras muchas decisiones, en la sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional,
luego de hacer referencia a la jurisprudencia vigente acerca de los requisitos de proce-
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Vistas de este modo las cosas, el presente escrito tiene como propósito
destacar algunos aspectos relevantes del recurso extraordinario de anulación
de laudos arbitrales, especialmente asuntos de orden práctico que deben ser
tenidos en cuenta a la hora de la interposición, trámite y decisión de este
instrumento de impugnación. El objeto de este trabajo no es hacer un estudio
exhaustivo de la anulación de laudos arbitrales, sino simplemente realizar la
exposición de aspectos que en la práctica deben ser tomados en consideración
por quien emprende la tarea de dejar sin valor y efecto un laudo arbitral por
la vía del recurso extraordinario en comento.
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algunos aspectos relevantes del recurso de anulación
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“El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente
en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda
consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley
al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o
cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”: Consejo
de Estado, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, expediente 56347,
3
“Para que se configure un laudo en conciencia, debe acreditarse que el Tribunal Arbitral
se apartó del marco jurídico aplicable a la controversia o de las pruebas a su disposición, y
que adoptó una decisión que carece de fundamentos fácticos y jurídicos; que en lugar de
lo anterior, profirió una decisión fundada en la íntima convicción de los árbitros descono-
ciendo el derecho aplicable al caso y las pruebas con base en las cuales debía resolverse.
La causal de fallo en conciencia no habilita al recurrente para atacar el razonamiento del
Tribunal Arbitral sobre la interpretación del marco jurídico aplicado o sobre el conven-
cimiento obtenido a partir de la valoración probatoria expuesta en sus motivaciones.
Desconocer las disposiciones aplicables o proferir una decisión sin considerar las pruebas
obrantes en el expediente no es lo mismo que adoptar una decisión, a partir de ellas, pero
en un sentido que el recurrente no comparte”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, rad.
11001-03-26-000-2019-00140-00(64768).
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“Ahora bien, a título meramente ilustrativo, se advierte que no procede fundar el recurso
de anulación por la causal de fallo en conciencia, en los siguientes eventos o hipótesis: i)
Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente.
En este tipo de argumentos, el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de
arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta
la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el
referido tribunal. (…) ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como
criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. Al respecto, esta Corporación ha adver-
tido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede emplear
la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea
procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de
manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. En estos casos, con funda-
mento en el propio ordenamiento –particularmente en el Código Civil– se ha precisado
que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al
interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral,
aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron
dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del
laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a
la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para
rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo
en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en
forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la
decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Por
tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado
como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en
estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en la conciencia o en
el fuero interno de los árbitros, desligada del sistema o del orden jurídico y normativo.”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, rad. 11001-03-26-000-2018-00110-00(62027).
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“Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede
pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en
el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así
pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo
solicitado por el recurrente”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-26-000-
2019-00152-00(64890).
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Establece la citada norma comunitaria que “De oficio o a petición de parte, el juez nacional
que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que
no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se contro-
vierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple
oficio, la interpretación del Tribunal.”
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En varias decisiones el Consejo de Estado, actuando como juez de anulación, así lo
ha considerado. Por ejemplo, en sentencia del 10 de noviembre de 2016, se dijo que
“Las breves consideraciones expuestas permiten desatar las dos cuestiones planteadas
de manera preliminar, por las convocantes. En efecto, la ausencia de interpretación
prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en
derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del laudo arbitral
que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario y de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso. Ergo, la
misma resulta intangible al derecho nacional, de ahí que el legislador no pueda modi-
ficar, suprimir o alterar la aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del
acervo de cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más,
tiene su origen en el derecho comunitario andino. Por consiguiente, el que la Ley 1563
de 2012 no contemplara en el artículo 41 este evento como supuesto de anulación del
laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulación para abordar el estudio
de la misma toda vez que ipso iure esta causal integra el ordenamiento jurídico que debe
ser aplicado por el juez de anulación. De otra parte, al hilo de lo expuesto, se sigue que el
deber de guarda de la integridad del ordenamiento jurídico comunitario consiste en una
labor compartida entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y
los jueces nacionales de cada uno de los Estados parte. El rol funcional de estos últimos
comprende hacer valer la eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de
los asuntos encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como
deber comunitario oficioso el que el Juez declare la anulación de un laudo arbitral aun
cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello es así toda
vez que esta causal de anulación está instituida como garantía de protección del orden
jurídico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de los sujetos involucrados
en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de adscribir el derecho subjetivo a la
interpretación prejudicial como parte del debido proceso judicial]. Si ello es así, se sigue
la evidente conclusión según la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o trámites
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a la parte que alegue esta causal ante el juez de anulación pues la ley de arbitraje no lo
contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e imperativa
de esta causal de acuerdo a lo expuesto”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, rad. 11001-03-26-000-2016-00063-
00(56845).
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“Debe añadirse al elenco de causales precedentemente referido, como lo ha expresado la
Sección Tercera del Consejo de Estado, la derivada de la inobservancia de la obligación
impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, de solicitar al
Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas comu-
nitarias aplicables al caso que resuelven y de acatar el respectivo pronunciamiento de
dicho Tribunal ssupranacional. Ello con fundamento en lo preceptuado por los artículos
33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y
siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, disposiciones por cuya virtud las autoridades
jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales
de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el
propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario
Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias
aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del
respectivo Juez o Tribunal, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del
derecho comunitario andino por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento –o
el desconocimiento de dichi pronunciamiento pese a haber solicitado– constituye un
yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas
a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación,
ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación,
cuestión esta última excepcional –que se pueda decretar de oficio– siempre que se
trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino”: Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de
diciembre de 2015, radicación11001-03-26-000-2015-00030-00(53182).
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“El principio de kompetenz-kompetenz también ha sido reconocido por normas de otros
Estados, empleado por los principales centros de arbitraje internacional, previsto en las
reglas uniformes para el desarrollo de procesos arbitrales internacionales, usado por tribu-
nales internacionales en sus decisionesy destacado por la doctrina especializada. En este
contexto, cualquier cuestionamiento sobre la competencia del tribunal de arbitramento
debe plantearse, en primer lugar, ante el propio tribunal, que es el encargado de definir este
asunto. Si el tribunal decide que es competente para conocer del caso, existe un instru-
mento legal adecuado para impugnar esta decisión: el recurso de reposición. Si el recurso
se decide de manera desfavorable, es necesario esperar a que el tribunal se pronuncie de
fondo, para controvertir su competencia por medio del recurso de anulación, e incluso
por medio de la acción de tutela. Para presentar el recurso de anulación contra el laudo
arbitral, que es un recurso extraordinario, es menester considerar las causales previstas por
en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en especial las de sus tres primeros numerales y
la exigencia del décimo inciso del mismo artículo, según la cual estas causales sólo pueden
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de
reposición contra el auto de asunción de competencia”: Corte Constitucional, sentencia
C-527 A de 2014. Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que “(…) una de las etapas
más importantes en el proceso arbitral es la primera audiencia de trámite, en la que se
profiere el auto con el que el propio Tribunal de Arbitramento decide sobre su competencia.
De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, esa decisión solo es susceptible de
recurso de reposición. Por ello, si una parte no está de acuerdo con la competencia que
el Tribunal asume y, pese a ello, se abstiene de presentar el recurso de reposición, habrá
perdido la oportunidad procesal pertinente y, de acuerdo con el, no procederá fundar la
causal de anulación del laudo en la referida falta de competencia. Al considerar lo definido
en los artículos 30 y 41 de la Ley 1563 de 2012, se establece que la conducta procesal de
las partes e intervinientes tiene un efecto jurídico trascendental: i) el del sometimiento a la
competencia del Tribunal de Arbitramento, y, ii) la consecuente pérdida de la oportunidad
procesal para alegar la falta de competencia en sede del recurso de anulación del laudo.”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia del 23 de abril de 2018, rad. 11001-03-26-000-2017-00106-00 (59731).
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constitución del tribunal arbitral deben invocarse como recurso en contra del
auto de competencia. Si se interpone reposición y ella es denegada, podrá
cuestionarse la integración del tribunal mediante el recurso de anulación;
sin embargo, cuando se trata de la omisión del deber de información de que
trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, no puede exigirse la interposición
del recurso de reposición, toda vez que, precisamente, el silencio del árbitro
imposibilita la impugnación, por lo que en este caso el recurrente estaría
relevado de cumplir con este requisito de procedibilidad.10
Si se trata de la caducidad igualmente es necesario agotar este requisito de
procedibilidad. Como se sabe, esta causal de anulación se configura cuando
los árbitros resuelven el conflicto sometido a su conocimiento a pesar de
haber operado la caducidad. Esto implica una grave omisión por parte del
tribunal de arbitraje, toda vez que, en primer lugar, la demanda arbitral ha
debido ser rechazada (art. 90 CGP) por la operancia de la caducidad y si ello
no se hizo, al momento de resolver sobre su competencia ha debido estudiarse
si dicho fenómeno extintivo se configuró y declararla, si es del caso, con
independencia de si las partes la alegaron o no, por cuanto la caducidad debe
ser declarada aún de oficio. Si a pesar de la caducidad los árbitros asumen
competencia y resuelven de fondo el litigio, el laudo arbitral podrá ser contro-
vertido por vía del recurso de anulación, pero será necesario que previamente
se haya interpuesto recurso de reposición en contra del auto de asunción de
competencia, por lo que no hacerlo imposibilita la utilización del mecanismo
extraordinario de impugnación objeto de este trabajo; ni siquiera podría el
juez de la anulación decretar de oficio la caducidad y anular el laudo, toda
vez que si el recurrente no cumplió con dicho requisito de procedibilidad no
podría invocar la causal respectiva y en todo caso debe respetarse el carácter
dispositivo del recurso.
Punto que merece una importante precisión es el siguiente: Tradicional-
mente la jurisprudencia del Consejo de Estado había considerado que esta
causal no permitía cuestionar la decisión de parte de los árbitros de declarar
la caducidad, es decir, si en el laudo arbitral se declaraba la caducidad y una
de las partes consideraba que dicha decisión resulta equivocada, esa deter-
minación no podía ser cuestionada por el camino de la causal segunda de
anulación, toda vez que ello implicaría cuestionar una decisión de fondo del
Tribunal, de tal suerte que esta causal solamente opera cuando el tribunal, a
pesar de existir caducidad, omite declararla y resuelve la controversia11; sin
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
C, sentencia del 21 de julio de 2016, expediente 11001-03-26-000-2015-00148-00 (55.477).
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Entre muchas otras decisiones, se trae a colación lo dicho en sentencia de anulación del
31 de agosto de 2015: “Es evidente, que las decisiones adoptadas por los árbitros, en parti-
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cular aquellos casos en los que se decrete la caducidad de una acción sin que ella exista,
no podrán ser cuestionadas bajo un nuevo análisis sobre el fondo de la controversia como
tratándose de una segunda instancia; el recurso extraordinario de anulación fue instituido
con otros objetivos. Ab initio, el recurrente confunde la finalidad para la que fue instituida
la causal que consagra el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, causal que
tiene operancia, o se estructura, en aquellos laudos arbitrales proferidos en relación con
materias sobre las cuales es evidente que ha operado la caducidad y pese a ello el tribunal
se pronuncia sobre el fondo del asunto; (...) Ante esa realidad procesal, no puede el juez del
recurso de anulación entrar a estudiar si la decisión que declara probada la excepción de
caducidad planteada, fue ajustada o no a derecho o si la decisión que tomó se fundamentó
en una interpretación que no estaba acorde con las normas sustantivas, porque reiteramos
no puede el juez de la anulación, so pretexto de estudiar la causal invocada, proceder a
decretar la nulidad del laudo procediendo a hacer una interpretación diferente a la reali-
zada por los árbitros, razón suficiente para rechazar la causal de anulación propuesta”:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, rad. 53585.
12
“En los dos casos se está ante un problema procesal. En el primer supuesto, el juez arbitral
decide la controversia sin tener competencia para ello, en la medida en que no se reunieron
los presupuestos procesales para emitir el Laudo, y en el segundo supuesto, el Tribunal
ni siquiera ahonda sustancialmente en el litigio, pues declara erradamente la caducidad
de la acción y se abstiene de decidir de fondo. Por lo tanto, es equivocado afirmar que
en el segundo escenario se está decidiendo sobre un error in iudicando, pues en caso de
declarar la anulación del laudo, también se debería ordenar al Tribunal resolver sustan-
cialmente la controversia. (…) Es clara la grave afectación a los derechos de la convocada
a un proceso arbitral en caso de que el Tribunal decida de fondo sobre un litigio cuando
la acción interpuesta por la convocante está caducada. No obstante, resulta igualmente
atentatorio contra los derechos de la parte convocante que el Tribunal Arbitral declare
indebidamente la caducidad, luego de haberse presentado la demanda dentro del término
legal. Es palpable entonces que, en los dos casos, el ordenamiento debe propender por la
protección de la seguridad jurídica y del debido proceso en cabeza de las dos partes de un
proceso arbitral. Así las cosas, se considera que si la ley reconoce la procedencia de una
causal de anulación por haber estado la acción caducada, la coherencia del sistema debe
permitir, igualmente, la anulación del laudo por la indebida declaración de caducidad”:
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“ (…) el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 señala que, en caso de que la causal 9 se
encuentre configurada, el juez del recurso extraordinario puede corregir o adicionar el
laudo arbitral, por lo cual, de conformidad con los supuestos que la conforman, lo que
le corresponde en estos eventos es anular las decisiones que excedan las pretensiones
(ultra petita) o las que concedan cosa distinta de lo contenido en ellas (extra petita) y,
en el evento de que el laudo deje de resolver sobre algunas de las pretensiones (citra
petita), le compete entrar a decidir sobre la(s) pendiente(s)”: Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de
2019, rad.11001-03-26-000-2018-00123-00(62125).
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Así se señaló, por ejemplo, en auto del 20 de noviembre de 2019: “No obstante se advierte
que, en el sub-lite, la prosperidad del recurso de anulación fue solo parcial, en la medida
en que se concluyó que el fallo en conciencia recayó sólo sobre algunas de las determina-
ciones tomadas por el tribunal de arbitramento en el laudo arbitral impugnado, mientras
que gran parte de las decisiones contenidas en el mismo subsistieron, circunstancia
que, a juicio de la Sala, impide predicar la aplicación de lo dispuesto por la norma legal
respecto del reembolso de la segunda mitad de los honorarios recibidos por los árbitros.
En efecto, tal disposición legal que priva a los árbitros de parte de la remuneración obte-
nida por la prestación del servicio de administración de justicia que les fue encomendado
obedece al hecho de que el laudo arbitral es proferido por particulares que, por autori-
zación constitucional y legal y por libre decisión de las partes –que resuelven sustraer la
solución de sus controversias del servicio público institucional de la administración de
justicia– son investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia para decidir
la específica controversia sometida a su conocimiento, mediante una providencia que
ostenta la misma categoría de una sentencia judicial. Dicha función encomendada a los
árbitros no es gratuita, puesto que ellos tienen derecho a obtener una contraprestación
por sus servicios, constituida en la forma de honorarios. Pero así mismo, en virtud de la
naturaleza remunerada de tales servicios, las partes tienen derecho a que los particulares
designados para decidir el litigio mediante una providencia con fuerza de cosa juzgada
lo hagan legalmente, ajustados al ordenamiento jurídico que regula el procedimiento
arbitral y sin incurrir en errores y omisiones que no se esperan de profesionales escogidos
por su experiencia e idoneidad en la tarea de administrar justicia. En consecuencia, si
un laudo arbitral es anulado en su integridad, por causales que, en últimas, consisten
en circunstancias que les son imputables a los árbitros por desconocimiento de claros
mandatos legales, no se puede pregonar que ellos hayan dado cabal cumplimiento a la
función que les fue encomendada, puesto que no se obtuvo de su ejercicio el resultado
buscado, consistente en una decisión válida que dirimiera la controversia existente
entre las partes. En tales condiciones, resulta procedente la disposición del legislador de
ordenar a los árbitros, en caso de prosperar el recurso de anulación por las causales 3 a 5
y 7, el reembolso de la segunda mitad de los honorarios recibidos. Contrario sensu, si la
decisión arbitral subsiste, así sea parcialmente, la actividad de los árbitros habrá logrado el
cometido para el cual fue constituido el tribunal de arbitramento, y en tal caso no se podrá
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afirmar que fue fallido el procedimiento arbitral y que, por lo tanto, los árbitros están
impelidos a efectuar el mencionado reembolso de sus honorarios”: Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, rad. 11001-03-26-
000-2018-00110-00(62027).
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LA PARTICIPACIÓN DEL JUEZ EN EL
DESARROLLO DE LOS TRÁMITES ARBITRALES
NACIONALES
1. PRESENTACIÓN
Si bien el arbitraje en nuestro país ha sido uno de los Métodos Alternativos
de Solución de Conflictos con mayor aceptación y difusión durante estos
últimos años. Resulta necesario afianzar algunos aspectos respecto de las
relaciones y de las intervenciones que se tienen con la jurisdicción perma-
nente del Estado, buscando así una mayor eficiencia en el desarrollo de las
actuaciones que permitan cumplir de mejor forma las funciones que según
la Constitución y la ley se le pueden asignar a los particulares en su calidad
de árbitros.
En relación con este tema, existen bastantes aproximaciones erradas de lo
que implica el ejercicio de la función jurisdiccional transitoria por parte de
los árbitros, lo cual a mi modo de pueden llegar a desdibujar y crear falsos
paradigmas, que se apartan de la finalidad propia de quienes en este caso
*
Abogado de la Universidad del Rosario con estudios en Derecho financiero en la misma
institución y becario de la maestría en Derecho de los Negocios de la Universidad
Francisco de Vitoria-Ilustre Colegio de Abogado de Madrid, fue abogado senior y coor-
dinador del Área de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Ha
sido profesor en pregrado y especialización en las universidades del Rosario, Javeriana y
Andes, entre otras, también ha sido conferencista sobre Métodos Alternativos de Solución
de Conflictos a nivel nacional e internacional. Hizo parte de la comisión de reforma a la
ley de arbitraje en calidad de secretario técnico designado por el Gobierno Nacional.
Miembro activo de la lista A de árbitros y secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Cámara de Comercio de Bogotá; miembro de la lista A de árbitros del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín; miembro de la lista A de
árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.
41
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
1
Sentencia C-098 de 2001
2
Sentencia C-163 de 1999
42
carlos mayorca escobar
3
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
4
Tomado el día 20 de agosto del 2020
43
Rama Judicial
del Poder Público
(Artículo 11 modificado por el Art. 4
Ley 1285 de 2009)
Comisión
Interinstitucional
(Artículo 96 Ley 270 de 1996)
Jurisdicción de Jurisdicción de
Jurisdicción Jurisdicción Jurisdicción Fiscalía General Consejo Superior
los Contencioso las Comunidades
ordinaria Constitucional de Paz de la Nación de la Judicatura
Administrativo Indígenas
44
Autoridades de Consejos
Corte suprema Consejo Corte Jueces los Territorios Seccionales de la
de justicia de Estado Constitucional de Paz Indígenas Judicatura
(Ley 270/96 art. 15 a 18) (Ley 270/96 art. 34) (Ley 270/96 art. 43) (Ley 270/96 art. 11) (Ley 270/96 art. 11)
(Ley 270/96 art. 82)
Tribunales
superiores de Tribunales
distrito judicial administrativos
(Ley 270/96 art. 19) (Ley 270/96 art. 40)
Juzgados
Juzgados administrativos
(Ley 270/96 art. 21) (Ley 270/96 art. 42)
Civiles Municipales
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
carlos mayorca escobar
5
Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual
las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los
jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromi-
soria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al
respecto, este se proferirá en derecho.
Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las
excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega
expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada
la existencia de pacto arbitral.
6
“El Proceso Arbitral, tal y como está establecido en nuestro ordenamiento legal es un
proceso de naturaleza declarativa. A través de él se ventilan las diferencias de las partes
sobre un conflicto, se evalúan las pruebas presentadas, se estudian los alegatos de las
partes, se declara o no la existencia de un derecho y, como consecuencia de tal declaración,
se condena o no a la parte demandada. El fallo o laudo que se profiere, hace tránsito
a cosa juzgada material y puede ser exigido ejecutivamente. El Proceso Ejecutivo por su
parte, desde el punto de vista material, versa sobre una obligación clara, expresa y exigible,
contenida en un título proveniente del demandado y sus formas y sus etapas probatorias,
están descritas en el Código de Procedimiento Civil y, por su naturaleza es un proceso
coactivo, es decir, de aquellos en los que el poder coercitivo del Estado, interviene para
forzar el cumplimiento de una obligación. De esta manera, en razón de su contenido
formal, los dos procesos son de distinta naturaleza y, por ello no puede el Tribunal Arbitral,
utilizar las formas de un proceso que es extraño a esta jurisdicción y, que por su naturaleza
está limitado a los jueces ordinarios que, a diferencia de los árbitros son permanentes y,
45
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
pueden utilizar el poder coercitivo del Estado”. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Seccion Tercera Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra Bogotá,
D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número:11001-03-26-000-
2009-00026-00(36478). http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/PDF/
11001-03-26-000-2009-00026-00(36478).pdf
7
Proyecto de Ley 224 del 2018, http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-
radicados-senado/p-ley-2018-2019/1380-proyecto-de-ley-224-de-2018
46
carlos mayorca escobar
8
“Si las partes habilitan a los árbitros para que practiquen esas pruebas donde se hallan
las personas o los documentos, en un país extranjero, no encuentro obstáculo legal alguno
para que allí acudan los árbitros y las lleven a cabo con los efectos probatorios que ellas
intrínsecamente generen y sin que pueda predicarse en este evento de que se trate de prueba
ilegal, dada la modalidad de su práctica”. El Contrato de Arbitraje, p. 637 (Legis, Bogotá,
2005).
47
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
arbitral por lo que dicho proceso continúa ante el juez. De igual manera el
parágrafo del artículo 3 dispone que, si una parte afirma en su demanda la
existencia de un pacto arbitral que lo vincule respecto de su contraparte o
del llamado en garantía, o del denunciado del pleito9 y dentro del término de
traslado su contraparte guarda silencio, se encuentra probada la existencia
del pacto arbitral, y debe el juez declarar probada la excepción previa de
cláusula compromisoria o compromiso, remitiendo las partes a arbitraje.
9
Artículo 37 de la Ley 1563 del 2012 “En los casos de llamamiento en garantía y de denuncia
del pleito, la existencia del pacto arbitral también podrá probarse conforme a lo previsto
en el parágrafo del artículo 3°.
48
carlos mayorca escobar
10
Artículo 8°. Designación de los árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbi-
tros, o delegarán tal labor en un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente.
La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo,
dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una
distribución equitativa entre los árbitros de la lista.
11
Artículo 14 de la Ley 1563 del 2020: “4. En defecto de la designación por las partes o por
el delegado, el juez civil del circuito, a solicitud de cualquiera de las partes, designará de
plano, por sorteo, principales y suplentes, de la lista de árbitros del centro en donde se haya
radicado la demanda, al cual informará de su actuación”.
12
M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, https://www.corteconstitucional.gov.co/rela
toria/2002/C-1038-02.htm
49
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
13
Artículo 14 de la Ley 1563 del 2020 “6. Las partes, de común acuerdo, podrán reemplazar,
total o parcialmente, a los árbitros con anterioridad a la instalación del tribunal”.
14
“Artículo 53. Designación de árbitros en el arbitraje ad hoc. Las partes designarán el o los
árbitros, según lo previsto en el pacto arbitral. Si formulada solicitud por una de las partes
a la otra para la designación del o los árbitros, esta no colabora o guarda silencio, la peti-
cionaria podrá acudir al juez civil del circuito competente, acompañando prueba sumaria
de haber agotado el trámite anterior, para que este proceda al nombramiento del árbitro ad
hoc, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud, mediante auto que no es
susceptible de recurso alguno”.
50
carlos mayorca escobar
15
“Artículo 17. Trámite de los impedimentos y las recusaciones.
(…) El árbitro o árbitros que fueren recusados se pronunciarán dentro de los cinco (5) días
siguientes. Si el recusado o recusados aceptan la recusación o guardan silencio, cesarán
inmediatamente en sus funciones, hecho que se comunicará a quien hizo la designación
para que proceda a su reemplazo. Si el árbitro rechaza la recusación, los demás árbitros
decidirán de plano. Si fueren recusados todos los árbitros o varios, o se tratare de árbitro
único, decidirá en la misma forma el juez civil del circuito del lugar donde funcione el
tribunal de arbitraje, para lo cual se remitirá la actuación que deberá ser sometida a
reparto en el término de cinco (5) días.
(…)
Si el árbitro hubiese sido designado por el juez civil del circuito, en caso de impedimento
o aceptación de la recusación, se remitirán a este, sin necesidad de reparto, las piezas
procesales pertinentes con el fin de que proceda a la designación del árbitro que haya de
reemplazar al impedido”.
16
“Artículo 15. Deber de información. La persona a quien se comunique su nombramiento
como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con
alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites
administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la
oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido
como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de
los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar
o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.
Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna
de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o inde-
pendencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información
suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto,
siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo
o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la
mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal
de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.
51
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron
información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo
hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.
En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora
cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su
imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia
afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su
separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único
o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el
tribunal de arbitraje”.
52
carlos mayorca escobar
17
http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/
Ponencias/2019/gaceta_927.pdf
53
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
18
“Artículo 27. (…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella
podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reem-
bolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presi-
dente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción
diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado
firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el
laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de
mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta
el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren
efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los
efectos del pacto arbitral para el caso (…)”.
19
“Artículo 30. Primera audiencia de trámite. Una vez consignada la totalidad de los
honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con
la asistencia de todos sus miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia
para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de
reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones
de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso
54
carlos mayorca escobar
concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los
honorarios recibidos. En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación
de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20)
días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente.
En caso de que el tribunal se declare competente por mayoría de votos, el árbitro que
haya salvado voto, cesará inmediatamente en sus funciones y será reemplazado en la
forma prevista en esta ley. Nombrado el reemplazo, se reanudará y terminará la primera
audiencia de trámite.
Por último, el tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio
estime necesarias.
Concluida la audiencia, comenzará a contarse el término de duración del proceso”.
55
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
20
“Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal
podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso
ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decretos, práctica y levan-
tamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones
especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar al juez civil municipal o del circuito
del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar. Cuando se trate de procesos
arbitrales en que sea parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administra-
tivas, además de la posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de
arbitraje podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente”.
56
carlos mayorca escobar
57
la participación del juez en el desarrollo de los trámites arbitrales
58
La autonomía privada
en la configuración del
proceso arbitral nacional:
las bondades, los riesgos y los
retos del arbitraje ad-hoc
1. Introducción
El contexto en que nos encontramos actualmente, esto es, la existencia de
una pandemia que ha limitado la posibilidad de movilización y de interacción
de las personas, nos ha demostrado la necesidad de que los mecanismos
de administración de justicia cuenten con la suficiente flexibilidad para
permitir que los operadores judiciales se adapten a las circunstancias. En
ese mismo contexto, la flexibilidad (que no anarquía) del trámite arbitral es
una característica de mucha utilidad para los operadores y las partes, pues
les otorga mayor grado de control sobre la forma en la que se adelante el
trámite, y en últimas, sobre la forma en la que se administra justicia.
Dado el carácter voluntario del arbitraje, las partes, siempre y cuando no
se trate de una disputa con una entidad pública1, cuentan con amplísimas
facultades para determinar el procedimiento arbitral. Dichas facultades
tienen su máxima expresión en el marco de un tipo específico de trámites
*
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho financiero y procesal
de la Universidad del Rosario. Especialista en derecho constitucional del Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid. Máster (Primer ciclo) en derecho comparado de
la Universidad Complutense de Madrid. Conjuez de la Sección Primera del Consejo de
Estado. Profesor universitario de la cátedra de derecho de la competencia y de arbitraje.
Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Centro de Arbitraje Empresarial de la
Superintendencia de Sociedades. Socio de la oficina Tobar & Romero Abogados.
1
Artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.
59
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
arbitrales, que son los arbitrajes ad-hoc, a los que nos referiremos más
adelante. Por eso, en este ensayo nos ocuparemos de analizar las diferentes
posibilidades con que cuentan las partes en materia procesal, probatoria y de
administración del proceso.
Ahora bien, es claro que la autonomía privada no es ilimitada, y que
está sometida a varios controles de naturaleza constitucional, como lo son
la garantía del derecho de defensa, la igualdad procesal y el principio de
contradicción. En efecto, como se verá en detalle más adelante, el arbitraje
en Colombia tiene –por lo menos en parte– una naturaleza jurisdiccional.
Esto quiere decir que los árbitros son verdaderos jueces investidos de juris-
dicción de forma transitoria, y por tanto el trámite arbitral es un verdadero
proceso judicial. En consecuencia, las garantías constitucionales y legales de
un proceso judicial son límites que enmarcan el poder de configuración de
las partes para definir la forma del trámite arbitral.
En relación con la naturaleza jurídica del arbitraje2, el sistema jurídico
colombiano ha asumido sin duda un modelo ecléctico, en el cual el sustento
de la habilitación de las partes para acudir al arbitraje es considerado un
elemento de naturaleza contractual, pero al mismo tiempo se reconoce el
carácter jurisdiccional del trámite arbitral. En consecuencia, no se toma
plenamente la teoría voluntarista ni la teoría contractualista del arbitraje.
Teniendo en cuenta lo anterior, en este ensayo explicaré, primero, cuáles
son los tipos de procedimientos arbitrales que permite la legislación colom-
biana en materia de arbitraje nacional, para, en segundo lugar, centrarme en
el arbitraje ad-hoc, por ser éste en el que considero que hay un importante
grado de flexibilidad en favor de las partes y por último, nos ocuparemos de
estudiar algunas de las opciones de modificación del procedimiento arbitral
que pueden ser acordadas entre las partes, entre los cuales identificaremos
los asuntos procesales que se pueden pactar, aquellos que consideramos que
no se pueden pactar y otros asuntos sobre los cuales creemos que hay dudas
respecto a la legalidad del pacto por las partes.
2
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
providencia del 4 de diciembre de 2014.
60
jaime humberto tobar ordóñez
3
Ver sentencia T-783 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que la Corte estableció
que “el Estatuto diferencia los arbitrajes ad-hoc y los institucionales. Los primeros se
refieren a aquellos que son “conducidos directamente” por los árbitros y los segundos a los
trámites que son “administrados” por un centro de arbitraje, siendo estos la regla general
y la regla imperativa cuando se trate de controversias relativas a “contratos celebrados por
una entidad pública”.”
4
Ver Corte Constitucional Sentencia C. 1038 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 28
de noviembre de 2002.
5
El decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 fue un decreto compilador de las normas
relacionadas con los métodos alternativos de solución de conflictos.
61
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
arbitraje independiente era aquel en que “(…) las partes acuerdan autóno-
mamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto”.
Si bien la nueva definición de arbitraje ad-hoc se ajusta de mejor manera a
la visión internacional sobre esta figura, precisamente que la administración
del trámite arbitral no sea adelantada por ninguna institución en particular
impone que las partes deban determinar el procedimiento que deberá ser
aplicado.
Es muy importante aclarar que, aunque en la práctica el arbitraje ad-hoc es
el escenario más frecuente en el que las partes fijan su propio procedimiento,
no es la única posibilidad permitida por la ley. Las partes están en capacidad
de fijar ellas mismas el procedimiento arbitral aplicable a un determinado
caso, y al mismo tiempo fijar que el arbitraje sea administrado o no por un
determinado centro de arbitraje. También es posible que las partes, a pesar de
haberse sometido a las reglas previstas en la Ley 1563 de 2012, puedan pactar
algunas reglas especiales en las cuales varíen parcialmente el procedimiento
legal.
En segundo lugar, el legislador prevé la distinción entre tipos de arbitrajes
según la ley de procedimiento que le sea aplicable. El estatuto arbitral
colombiano contempla un procedimiento legal para arbitraje nacional, el
cual está regulado en los artículos 12 y siguientes de la Ley 1563 de 2012. A
su vez, los centros de arbitraje y conciliación cuentan con reglamentos de
arbitraje nacional, los cuales son autorizados por el Ministerio de Justicia y
del Derecho6. Finalmente, existe la posibilidad de que las partes definan el
procedimiento que el tribunal de arbitramento debe aplicar.
En tercer lugar, la ley distingue diferentes tipos de arbitraje dependiendo
del tipo de normas que pueden ser aplicadas por el tribunal para decidir el
fondo de la controversia. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1° de
la Ley 1563 de 2012, “El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal
de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.” Si bien
la distinción establecida en la ley versa sobre el tipo de laudos, en realidad
dicha distinción también hace referencia a diferentes tipos de arbitrajes, en
el sentido de las calidades que deben cumplir los miembros de un deter-
minado tribunal. Cuando se trata de un arbitraje en derecho, los árbitros
deben cumplir como mínimo, los requisitos exigidos para ser magistrado
de Tribunal Superior de Distrito Judicial. Por el contrario, si el arbitraje es
6
El artículo 51 de la Ley 1563 de 2012, determina que cada Centro de Arbitraje expedirá
su reglamento, sujeto a la aprobación del Ministerio de Justicia y de Derecho y deberá
contener: “…7. Las reglas de los procedimientos arbitrales y de amigable composición, con
el fin de que estos garanticen el debido proceso”.
62
jaime humberto tobar ordóñez
técnico o en equidad, las partes gozan de libertad para definir las calidades
que deben cumplir las personas llamadas a decidir la controversia.
Finalmente, la ley contempla una distinción entre los arbitrajes según su
cuantía, lo cual afecta de manera indirecta el procedimiento en cuanto al
número de árbitros. De conformidad con el segundo inciso del artículo 2 de
la ley 1563, son de mayor cuantía aquellos trámites arbitrales cuyas preten-
siones sean superiores a 400 salarios mínimos.
Teniendo en cuenta las diferentes clasificaciones del proceso arbitral, nos
ocuparemos de estudiar el arbitraje ad-hoc, entendido este como el trámite
arbitral en el cual las partes fijan el procedimiento que debe ser aplicado por
el tribunal para dirimir la controversia.
7
Los artículos 53 y siguientes de la Ley 1563 de 2012 contemplan normas que regulan la
designación de los árbitros, la aceptación de su nombramiento, el deber de información
la instalación y el trámite arbitral de forma supletiva en el evento de que las partes no
lleguen a ningún acuerdo.
63
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
8
Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 que revisó el proyecto de ley Estatutaria de la
Justicia No. 58/94 Senado y 264/95 Cámara, magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
9
Sentencia C-713 del 15 de junio de 2008, que revisó el proyecto de ley Estatutaria de la
Justicia No. 023/06 Senado y 286/07 Cámara, magistrada Clara Inés Vargas.
64
jaime humberto tobar ordóñez
Si bien una semana puede parecer plazo exagerado, no lo es que las partes
acuerden que el laudo debe ser proferido en un término de 15-30 días.10 Así
mismo, las partes pueden determinar que el laudo arbitral sea proferido de
forma verbal. Por supuesto, como la misma ley colombiana establece que
los laudos son sentencias judiciales, las partes no podrán determinar, por
ejemplo, que el laudo no tenga motivación alguna, pues se ha considerado
que la motivación hace parte del derecho al debido proceso.
Otra característica que puede llegar a ser muy valiosa para las partes
al momento de determinar las reglas que regulen un arbitraje ad-hoc es la
posibilidad de pactar la confidencialidad del procedimiento. Los arbitrajes
nacionales, son, en principio, trámites judiciales de naturaleza pública para
todo aquel que esté interesado. Sin embargo, tal regla puede ser exceptuada
por las partes, quienes pueden acordar, en el marco del proceso, la confiden-
cialidad del procedimiento. Tal confidencialidad tiene límites, en cuanto a la
participación de los jueces estatales cuando realizan funciones de control del
trámite arbitral, principalmente cuando se trata del recurso extraordinario
de anulación o de revisión, y en los casos en los que se interponga una tutela
contra alguna providencia proferida en el marco del trámite arbitral.
La libertad de configuración de las partes en cuanto a estructura y duración
del trámite permite, incluso, la eliminación de algunas etapas previstas en el
procedimiento legal. El ejemplo más claro de ello es que las partes podrían
disponer, sin inconveniente, que no haya audiencia de conciliación en el
marco del proceso arbitral. De hecho, los reglamentos de varios de los centros
de arbitraje11, establecen que la audiencia de conciliación, prevista en la ley,
sólo se lleva a cabo en caso de que las partes así lo soliciten. Ahora bien,
otra posible modificación al procedimiento puede ser que no haya audiencia
de instalación, sino que la misma sea realizada de forma escrita y que el
tribunal decida sobre su propia competencia de manera inmediata al valorar
la demanda, de manera que se evite que el tribunal surta toda la fase inicial
del proceso y luego decida que carece de competencia para decidir de fondo
sobre la controversia.
10
Si bien la ley no exige una duración mínima, la experiencia ha mostrado que hay casos en
los cuales las partes le imponen a los tribunales una regla de duración que son de impo-
sible ejecución por cuenta la de complejidad del caso sometido. En tales circunstancias
es usual que el tribunal invite a las partes a modificar el pacto arbitral en el sentido de
conceder un término adicional que permita cumplir adecuadamente con la función.
11
El artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; artículo 95 del Reglamento de Arbitraje y
del Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, a
título de ejemplo.
65
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
66
jaime humberto tobar ordóñez
eventos que las partes enlisten12. No resulta tan clara la manifestación de las
partes al tribunal para que le asigne determinado valor probatorio a algún
documento en específico, o asigne una “tarifa legal” a algún hecho, limitando
que el mismo solamente pueda ser demostrado por medio de determinada
prueba; o incluso la limitación a las facultades oficiosas de los árbitros para
decretar pruebas.
En efecto, en materia civil, en Colombia se encuentra consagrada la sana
crítica como sistema de valoración de la prueba, conforme lo establece el
artículo 176 del C. General del Proceso, cuando indica que las pruebas deben
ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, exclu-
yendo la tarifa legal probatoria. En igual sentido, la importante modificación
establecida en el artículo 170 del C. General del Proceso, que indica “El juez
deberá decretar pruebas de oficio …” que derogó el artículo 180 del C. P. Civil
donde se establecía que “Podrán decretarse pruebas de oficio…” Subrayado
fuera del texto.
12
De hecho, el artículo 72 # 7º del C. General del Proceso, indica que el juez, en la audiencia
inicial, requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los
que están de acuerdo y que fueron susceptibles de prueba de confesión y fijará el objeto
del litigio, precisando los hechos que consideran demostrados y los que requieren ser
probados.
13
Facultad que esta además prevista en el artículo 190 del C. General del Proceso, que
establece que las partes de común acuerdo pueden practicar pruebas o delegar su práctica
en un tercero, las que deben ser aportadas antes de dictarse sentencia.
67
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
14
El artículo 227 del C. General del Proceso establece que la parte que pretenda valerse de
un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.
15
La mayoría de los tribunales arbitrales consideran que es posible que las partes soliciten
al tribunal la designación de un perito, basado en el inciso 4º del artículo 31 de la Ley
1563 de 2012, que establece que en la audiencia de posesión del perito el tribunal fijará las
sumas que deban consignar a buena cuenta de los honorarios del perito, tanto la parte que
solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales.
16
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen
pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito.
68
jaime humberto tobar ordóñez
(iv) Recursos
En relación con los recursos previstos por la ley, la libertad de las partes para
decidir sobre los mismos se encuentra limitada por considerarse que es una
garantía procesal básica, que no puede ser renunciada o modificada por las
partes
A título de ejemplo, en lo que respecta al recurso extraordinario de
anulación la Corte Suprema de Justicia17 se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
“La anulación, por servir como instrumento límite de tutela a las garantías
procesales de los sujetos que han sometido su controversia a arbitraje,
así como garantizar que las decisiones de los árbitros no se opongan a
los principios básicos que inspiran las instituciones jurídicas patrias, no
admite renuncia por parte de los interesados.” (El resaltado es nuestro).
17
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de enero de 2019. MP.
Aroldo Wilson Quiroz, 11001-02-03-000-2016-03020-00, p. 24.
69
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
18
Artículo 590 literal c) de la Ley 1563 de 2012.
70
jaime humberto tobar ordóñez
19
El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, establece que El arbitraje es un mecanismo alterna-
tivo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de
una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.”
71
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
En segundo lugar, existe la limitación a las partes por vía del derecho al
debido proceso de las partes. El debido proceso ha sido reconocido de manera
continuada por la jurisprudencia nacional como resultado del reconocimiento
del arbitraje como un verdadero proceso judicial:
20
Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2003. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
72
jaime humberto tobar ordóñez
independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos
a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen
funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y
(vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario,
quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme
a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni preven-
ciones, presiones o influencias ilícitas.”21
21
Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
73
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
22
Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas. Citando a
Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz y a Corte Constitucional, sentencia
C-305 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime)
23
El artículo 19 de la Ley 1563 de 2012 establece que el control disciplinario de los árbitros
se rige por las normas disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia,
en los términos de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por su parte, el
artículo 7º del mismo Estatuto, prevé que el árbitro debe ser colombiano y ciudadano en
ejercicio y no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos
o haber sido sancionado con destitución; conductas todas que tienen relación con una
persona natural.
74
jaime humberto tobar ordóñez
5. Conclusiones
El arbitraje otorga muchas oportunidades a las partes para que ellas puedan
determinar el procedimiento que se utilizará para solucionar sus contro-
versias. Dicha libertad tiene su máxima expresión en los arbitrajes en los que
las partes fijan el procedimiento que será aplicado por el tribunal.
Esta facultad da un sinnúmero de posibilidades para confeccionar el mejor
procedimiento adecuado a las características de la realidad negocial de las
partes, de manera que se puede privilegiar la velocidad, la rigurosidad técnica,
la concentración de la controversia a puntos específicos de la misma, y en
general a incrementar la predictibilidad de cómo se solucionarán la disputa, y
permiten privilegiar el contenido sobre la forma, la agilidad y celeridad sobre
el rito o las fórmulas sacramentales.
Estas facultades, sin embargo, no son infinitas. La ley y la figura misma del
arbitraje imponen límites deben ser conocidos a efectos de formular procedi-
mientos que no corran el riesgo de vulnerar las garantías fundamentales como
el derecho de defensa, la igualdad procesal y el principio de contradicción y
evitar ser censurados por los jueces que ejercen control sobre el arbitraje.
También se debe acordar un mecanismo que otorgue las facultades
suficientes al tribunal para poder decidir sobre materias en las que las partes
hayan dejado vacíos o lagunas en su formulación inicial. Creemos que la
doctrina y los centros de arbitraje aún están en mora de sugerir soluciones
que estén a disposición de las partes, proponiendo reglas y usos de probada
eficacia y flexibilidad, en las que procuren lograr un adecuado balance de
certidumbre y seguridad sobre cuestiones esenciales, sin sacrificar la flexibi-
lidad y agilidad como ventajas del sistema arbitral.
De igual forma, los litigantes estamos en mora de arriesgarnos un poco
más a buscar más alternativas y dar más beneficios a nuestros clientes.
6. Bibliografía
Born, Gary. International Commercial Arbitration. Wolters Kluwer. (2014) segunda
Edición.
Carnelutti Franceso. Sistema de derecho procesal civil (1944) Editorial Unión
Tipográfica Editorial Hispano-Americana. Buenos Aires.
Corte Constitucional. Sentencia T-783 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas.
Corte Constitucional. Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
75
la autonomía privada en la configuración del proceso arbitral nacional
76
El PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL
*
Abogada Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho de los Seguros
de la misma universidad y Derecho Internacional Privado en Paris 2. Ha sido Abogada
del departamento de Litigios CAVELIER ABOGADOS. Directora del departamento de
Litigios de GÓMEZ PINZÓN & ASOCIADOS. Directora del departamento de Litigios
JOSÉ LLOREDA CAMACHO & CO. Personera Auxiliar de Bogotá. Socia Fundadora de
la Firma LÓPEZ ABOGADOS SAS. Profesora titular de la Cátedra de Derecho Procesal
Civil General y Especial de la Universidad Javeriana. Profesora de la Especialización de
Propiedad Industrial y de Seguros de La Universidad Externado de Colombia. Árbitro de
la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
77
el proceso ejecutivo arbitral
I. Antecedentes
Desde la Ley 105 de 1890 que se refería al Juicio por Arbitramento, la figura
de arbitraje ha sido incluida en múltiples leyes de la República. Con la Consti-
tución Política de 1991 se le dio por primera vez consagración expresa a nivel
constitucional en el artículo 116, y luego de varias leyes que han regulado el
asunto, hoy se encuentra regulada en la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 o
Estatuto Arbitral.
En relación con la posibilidad de adelantar procesos ejecutivos en sede
de arbitraje, la posición inicial de las Altas Cortes coincidía con el siguiente
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia:
1
Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Casación, providencia de tutela del 23 de
septiembre de 1994, M.P. Pedro Lafont Pianetta, exp. 1566, confirmada mediante
sentencia T 057 de 1995, Corte constitucional, MP. Eduardo Cifuentes.
78
adriana lópez martínez
2
Corte Constitucional, sentencia C-294/1995, M.P. Jorge Arango Mejía.
79
el proceso ejecutivo arbitral
80
adriana lópez martínez
“En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos
que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir
conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente,...
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 13 de febrero de 2013, exp. 2013-
00217-00.
81
el proceso ejecutivo arbitral
4
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Tutela del 17 de septiembre de 2013, Expediente
No. 1100102030002013-02084-00.
82
adriana lópez martínez
83
el proceso ejecutivo arbitral
5
“Continuando con esta línea argumentativa, y esto sin dejar de lado que aún existe
disparidad de posiciones, la Corte Constitucional cambió de criterio basada en que (i)
los árbitros poseen las mismas facultades que los jueces, (ii) si el legislador dispone que
ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del
proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta
la Constitución, (…)” (Boletín Virtual 31 de octubre de 2018, Proceso Ejecutivo y Arbitraje,
Martha Isabel Robles Ustariz, Departamento de Derecho Procesal, U. Externado) (Subraya
y negrillas fuera de texto).
“Compartimos que es viable, constitucional y legalmente, que un tribunal de arbitra-
mento pueda conocer de procesos ejecutivos, porque la Carta Política no lo prohíbe
en el artículo 116, al determinar que: “Los particulares pueden ser investidos tran-
sitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las
causas criminales, conciliadores o en la de árbitros…”, sin distinguir entre procesos
declarativos o de ejecución, posibilidad que es compartida por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (Sentencia C-294 de 1995) y ya ha estado autorizada en distintas
normas legales como el Decreto 2651 de 1991.” (Aspectos Procesales para el Proceso
Ejecutivo Arbitral, Revista Arbitrio 2020, Dr. Ulises Canosa Suárez.)
“La Corte Constitucional, después de haber revisado las limitaciones a la competencia
de los árbitros, encuentra que no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o
podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. (…).
Concluye que las obligaciones exigibles en el proceso ejecutivo no han sido excluidas
del proceso arbitral ni del mecanismo de la conciliación por el artículo 116 de la
Constitución.” (Revista Vniversitas, Num.139, julio- diciembre de 2019, Arbitrabilidad
objetiva: ¿Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje nacional según las fuentes
colombianas de derecho?; Juan Carlos Naizir Sistac.) (Subraya y negrilla fuera del texto)
84
adriana lópez martínez
1. Argumentos de inconstitucionalidad
La jurisprudencia Constitucional, además de establecer una definición del
arbitraje, también ha identificado las características que lo delimitan. En
sentencia C-060 de 2001 la cual ha sido recogida en posteriores decisiones,
La Corte precisó ciertas características de la institución arbitral en el ordena-
miento colombiano al indicar que “El arbitramento es voluntario, temporal y
excepcional. Además, reiteró que es una figura procesal, es decir, un procedi-
miento judicial, y como tal está sujeto a la estricta aplicación de las normas y
principios que regulan esa clase de actuaciones”.
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el proceso ejecutivo arbitral
6
Sentencia C-060/2001, Corte Constitucional, M.P, Carlos Gaviria Díaz.
7
Tabla 101. Duración fase de ejecución por región.
Región Número de procesos Promedio Desviación estandar
Andina 43 594,9 870,6
Bogotá 8 1315,9 721,6
Norte 12 152,9 275,9
Oriente 7 673,4 1479,3
Pacífica 40 279,4 391,5
Total Nacional 110 527,3 783,3
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adriana lópez martínez
8
Revista Arbitrio, No. 4 de marzo de 2020 en el artículo denominado “Aspectos procesales
para el proceso ejecutivo arbitral”.
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el proceso ejecutivo arbitral
de esta figura estriba en que proporciona a los ciudadanos una opción volun-
taria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos.
Ha señalado la Corte Constitucional en innumerables decisiones, que el
principio de voluntariedad implica que las cláusulas compromisorias deben
resultar de la libre discusión de las partes y no de condiciones legalmente
impuestas a uno de los contratantes o que alguno se vea forzado a adherir a
una cláusula arbitral.
En Sentencia C-170/149, señaló expresamente que:
9
Corte Constitucional, M.P. Alberto Rojas Ríos.
88
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10
Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández.
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90
adriana lópez martínez
11
Informe Final del Diagnóstico del Arbitraje en el Territorio Nacional, Cámara de Comercio
de Bogotá, 2017, señala una cobertura no mayor del 4% y únicamente en ciudades princi-
pales.
91
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA
AMIGABLE COMPOSICIÓN?
Se trata sin duda de una figura que ha venido adquiriendo creciente prota-
gonismo en los últimos años en Colombia, quizás por su introducción
seria y continua, principalmente en los contratos estatales. Su nombre
sonoro evoca la figura de un sujeto que busca una solución amigable de un
conflicto, y es vista como una herramienta con menor litigiosidad que un
proceso judicial o arbitral. Lamentablemente, y a pesar de que todo ello es
cierto, no siempre se tiene la claridad de qué es la figura, para qué sirve,
cómo funciona y ¡qué no es! Intentaremos en estas líneas realizar algunas
precisiones sobre ella con el fin de que sea este el abrebocas para quienes
deseen profundizar en su estudio y sobre todo para que, al conocerla mejor,
puedan utilizarla, pues sus bondades, si se emplea adecuadamente, son
innegables.
1
“Artículo 59. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de
conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades
públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas,
delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con
fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.
“El amigable componedor podrá ser singular o plural.
“La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato
independiente”
93
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
2
Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.
3
Artículo 60 de la Ley 1563 de 2012.
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Antonio Pabón Santander
4
Artículo 116 de la Constitución Nacional.
95
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
del contrato son de atribución exclusiva del juez. De ahí que cuando se decida
redactar una cláusula o un contrato de amigable composición, es necesario
tener claro cuál es el alcance que la ley le da a figura, no perder en el horizonte
la idea de que no estamos ante un instrumento jurisdiccional y que el mismo
está concebido para resolver asuntos de libre disposición.
La segunda, por la celebración de un contrato de composición, que es
un negocio jurídico autónomo, separado del contrato de que da origen a la
controversia y que usualmente se celebra cuando ya existe la disputa, y se
restringe al evento que debe ser resuelto.
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¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
98
Antonio Pabón Santander
sustraerse del acuerdo de composición, o (ii) aquel en que, una vez desig-
nados los componedores, la parte desea revocar el mandato.
En la primera hipótesis, recordemos que el acuerdo de composición,
recogido en una cláusula o en un contrato independiente, goza de la obliga-
toriedad propia de todo vínculo negocial y por ende no puede ser revocado
ni modificado unilateralmente. El hecho de que entre las partes exista un
acuerdo para nombrar un mandatario que colabore con ellas en la resolución
de un conflicto, no las sustrae de la regla general de los efectos de los contratos,
ni convierte la cláusula en una estipulación privilegiada de cumplimiento
potestativo.
Sin embargo, varias veces se ha cuestionado si por existir entre las partes y
el componedor una relación de mandato, sería posible que este fuera revocado.
La respuesta la encontramos en la previsión contenida en el artículo 1281 del
código de comercio, conforme al cual la revocación del mandato conferido
por varias personas solo se puede dar por todas ellas. Consideramos entonces
que no resulta viable, que so pretexto de que estamos ante una relación de
mandato, puede una de las partes “decidir” que, una vez nombrados los
amigables componedores, les revoca el mandato. Estaríamos no solamente
desconociendo la norma citada sino además otorgando a uno de los contra-
tantes la inmensa potestad de dejar sin efecto un acuerdo contractual, por un
incorrecto entendimiento de las facultades que ese contrato confiere.
99
¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA AMIGABLE COMPOSICIÓN?
Conclusión:
¿Cuáles son entonces las principales ventajas de la
amigable composición?
Sobre la base de todas las anteriores respuestas y, a manera de colofón, varias
son las bondades que caracterizan la figura; dentro de las más relevantes
podemos enunciar:
100
PROCESAL CIVIL
Y FAMILIA
*
Abogado y Profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la
Especialización en derecho de seguros de la Universidad Javeriana.
1
Es el caso del juramento estimatorio que cito a modo de ejemplo. No se trata de entrar
en explicaciones de fondo del art. 206 del CGP que, como es sabido, impone a “Quien
pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos
o mejoras”, estimar razonadamente su monto “bajo juramento en la demanda o petición
correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.
Empero, considero que, en la mayoría de los casos de demandas en procesos declarativos
contra aseguradoras, estará de sobra el juramento estimatorio, si antes de acudir al mismo,
el asegurado o el beneficiario reclamaron bajo lo señalado en el art. 1077 del C. de Co. y
se presentó objeción oportuna por la aseguradora.
Ciertamente, si se demostró extrajudicialmente ocurrencia del siniestro y cuantía de la
pérdida, la aseguradora objeta oportunamente y se acude a la vía declarativa, no se ve
como pueda demandarse por una suma mayor de la reclamada, de ahí que en esta hipó-
tesis estimo que sobra el juramento estimatorio que se previó en esencia para aquellos
casos en los cuales no se tiene certeza de la cuantía a reclamar.
103
el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
Ahora bien, si el asegurado o beneficiario acuden directamente a presentar la demanda
en proceso declarativo sin haber reclamado a la aseguradora, lo que es posible debido a
que la reclamación del art. 1077 del C. de Co. no es un requisito de procedibilidad, en
esta hipótesis es claro que debe cumplirse bajo los parámetros del art. 206 el juramento
estimatorio.
104
hernán fabio lópez blanco
“Es importante advertir que la objeción a una reclamación no debe ser una
negativa pura y simple, sin fundamentación alguna, sino motivada, en la cual
se expliquen debidamente sustentadas las razones que tiene la aseguradora
para no pagar; es decir, debe ser una objeción seria. Si una aseguradora se
limita a rechazar una reclamación sin indicar las razones, que tiene para
no pagar (por ejemplo, cuando dice simplemente que el hecho ocurrido
no está amparado), tal declaración no tiene efectos extintivos de la acción
ejecutiva. Aceptar lo contrario implicaría otorgar a la aseguradora un poder
omnímodo para evitar la acción ejecutiva, pues en este orden de ideas, para
enervarla le bastaría decir “no pago”, y eso no lo ha querido el legislador.”2
Y es que la reforma del CGP que comento no permite aseverar que, por la
supresión advertida, a la aseguradora la basta una negativa huérfana de expli-
cación seria acerca de las razones para no admitir la reclamación, de ahí que
considero que sigue vigente el deber de objetar bajo esos mismos parámetros,
lo que además es un imperativo desde el punto de vista del desarrollo del
concepto de lealtad contractual, que no es nada diverso a una extensión del
principio de la buena fe.
2
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, Ob. cit. 5ª edición,
p. 345.
105
el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
106
hernán fabio lópez blanco
3
GÓMEZ MARÍN, Hernando, Ensayo presentado para optar al título de Especialista en
Responsabilidad Civil, Universidad Eafit, Medellín, es de esta opinión al advertir: “De
hecho, y en atención a las consideraciones anteriores, me atrevo a afirmar que, ninguna, o
casi ninguna póliza trae la enumeración de los comprobantes o documentos que funjan de
sustento para acreditar la existencia y cuantía del siniestro, sin que ello, ni por asomo, pueda
relevar al beneficiario o asegurado de su obligación de demostrar la ocurrencia y la cuantía
del siniestro en términos de lo preceptuado por los artículos 1077, 1080 y por el mismo 1053
de nuestro estatuto mercantil. La cuantía, extensión y complejidad de algunos siniestros
pueden ir aconsejando, a lo largo de su investigación, la exigencia de nuevas pruebas en
orden a determinar los alcances de los mismos y su consiguiente cobertura o exclusión de
cara al seguro contratado, sin que se pueda alegar, atenidos a la exégesis literal de la norma
y con miras a sustraerse a tal exigencia, la no inclusión en las condiciones de la póliza de un
listado de comprobantes indispensables para soportar la reclamación.
107
el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
108
hernán fabio lópez blanco
En primer término, pongo de presente que salvo que una norma expresamente
requiera una determinada clase de caución, el juez no puede imponer una en
especial, ya que sus facultades se limitan en esta materia a indicar “su cuantía
y el plazo en que debe constituirse” (art. 603 CGP), salvo que disposición
especial exija determinada forma de caución, lo que es excepcional.
Queda, entonces, por regla general al arbitrio del otorgante, en ausencia
de disposición legal en contrario, definir qué clase de caución estima perti-
nente entre las que legalmente tiene previstas la Ley en el art. 603 del CGP.
La labor del juez, luego de fijar cuantía y plazo para otorgarla, se limita
a analizar y a calificar que las cauciones se encuentren debidamente consti-
tuidas y que sean suficientes, por lo tanto, no podrá rechazar una caución
prendaria aduciendo que en su opinión es mejor la póliza judicial o la bancaria,
o inadmitir la póliza judicial por parecerle mejor una garantía hipotecaria.
Se debe resaltar que hasta ahora los bancos y las instituciones de crédito
se han mostrado reacias a intervenir en el mercado de las cauciones judiciales
y si bien es cierto las pueden expedir, cobran por hacerlo unas comisiones de
monto tan elevado que hace que a ellos no se acuda; las cauciones prendarias
e hipotecarias implican un proceso tan dilatado y costoso para que puedan
operar que en la práctica son letra muerta, de modo que surge como modalidad
de caución dominante la que corresponde a la póliza judicial, por lo que la
costumbre muestra que a ella se acude salvo que la ley exija perentoriamente
que la garantía sea en dinero.
Sobre la base de lo antes expuesto, la caución en póliza judicial tiene
inocultables ventajas por ser la más ágil para su consecución y la menos
onerosa.
Debido a que la póliza judicial únicamente la pueden expedir empresas
aseguradoras autorizadas por la Superintendencia Financiera para explotar
ese ramo, resulta claro que no podrá hacerse discriminación alguna entre
las compañías habilitadas, para exigirla de una empresa determinada y ni
las partes, ni el mismo juez pueden hacer objeciones basadas en la mayor o
menor solvencia o prestigio de la compañía que la haya prestado.
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el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
4
El artículo 7º de la Ley 1150 de 2007 establece que las garantías en póliza judicial se
pueden prestar para obligaciones propias de la contratación estatal, pero advierte “que las
mismas no expiran por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral”.
110
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el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
5
Por la especial naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento al cual pertenece la póliza
judicial, en ocasiones para expedirla se le exige al solicitante y futuro otorgante, que a
su vez otorgue una contragarantía, de manera que lo que paga la aseguradora lo puede
recuperar del solicitante, lo que explica la posibilidad que menciono. Aclaro que si no
existió específica contragarantía no tiene la aseguradora acción de recobro.
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6
Según el inciso primero del art. 9 del decreto legislativo 806 del 4 de junio de 2020 “Las
notificaciones por estado se fijarán virtualmente con inserción de la providencia, y no será
necesario imprimirlos, ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia con firma al pie
de la providencia respectiva.”
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el código general del proceso y las modificaciones que introdujo
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117
REVISIóN OFICIOSA DEL
MANDAMIENTO EJECUTIVO
1. GENERALIDADES
Los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo requieren ser anali-
zados de manera minuciosa al momento de proferirse la primera providencia
en procesos de esta naturaleza, pues de su acertado estudio dependerá el
desarrollo normal del proceso. Es tan fundamental ese análisis, que incluso,
las altas Cortes, se han manifestado jurisprudencialmente, en gracia del
acatamiento de mandatos constitucionales, como son el debido proceso y la
prevalencia del derecho sustancial, imponiendo muchas veces, el no proseguir
con el coercitivo, cuando el documento omite los requisitos que impone el
artículo 422 del Código General del Proceso, aunque estas falencias no hayan
sido censuradas por el demandado.
El documento que se acompaña a la demanda de ejecución, debe cumplir
determinados y precisos requisitos, que de no reunirse acarreará la conse-
cuencia de negar la orden de apremio, toda vez que no puede cursar este
proceso sin la existencia y acompañamiento del título ejecutivo, pues no
basta un documento que tenga apariencia de él, no se puede acudir a suposi-
ciones o lucubraciones, en cuyo evento no será expreso ni claro su contenido,
como tampoco será exigible, lo que desnaturaliza la característica de título
ejecutivo.
*
Doctor en Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho Procesal
Civil de la misma universidad. Docente de las universidades del Rosario, Javeriana y Andes
en asignaturas de Derecho Procesal y de Derecho Probatorio. Miembro de los Institutos
Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, y miembro de la Comisiones
Redactora y Revisora del Código General del Proceso. Conjuez de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia. Autor del libro: “Medidas Cautelares en el Código General
del Proceso”. Asociado a la firma Cortés Rueda Abogados Asociados.
119
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
120
jorge forero silva
2. REQUISITOS
La jurisprudencia es reiterativa, sin importar el origen de los títulos ejecu-
tivos, que estos deben mantener condiciones esenciales, ya sean formales o
sustanciales, siendo aquellas, el que la prestación conste en un documento
que provenga del deudor o de su causante, o en providencia que emane
de autoridad competente, mientras que los sustanciales, aluden a que el
documento contenga una obligación clara, expresa y exigible.
Para la existencia del título ejecutivo, es necesaria la concurrencia de los
dos requisitos, pues la ausencia de uno de ellos desnaturaliza el título de
ejecución, de allí que se requiere la presencia simultánea, tanto de los requi-
sitos formales como de los sustanciales, y solo así es viable la acción ejecutiva,
pues se itera, la ausencia de uno de ellos hace que carezca de fuerza ejecutiva.
Sostiene el Consejo de Estado, sección tercera, expediente con radicado
50001-23-31-000-2005-00309-01 de enero 25 de 2007, Enrique Gil Botero
121
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
Como se puede observar, son unos los requisitos de forma y otros los
sustanciales que deben concurrir para que el documento adquiera fuerza de
título ejecutivo, siendo por tanto necesarios unos como los otros.
122
jorge forero silva
123
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
b. Expresa
Debe emerger nítidamente la manifestación de voluntad del obligado, bien
porque así lo expresa en el documento, o porque se le impuso la condena
en la sentencia judicial o laudo arbitral, y en caso de ser por medio de una
confesión extraprocesal, del contenido de ella innegablemente así lo admite.
Es tal la expresión de la obligación declarada en el documento, que no
da lugar a acudir a suposiciones o razonamientos lógicos para determinarla.
Debe ser diáfana, contundente, sin lugar a interpretación alguna.
124
jorge forero silva
c. Exigible
La obligación debe estar insatisfecha, bien porque el plazo se encuentra
vencido, o porque la condición se ha cumplido, y el deudor no se allana a
satisfacer el cumplimiento de la prestación declarada en el documento,
circunstancia que hace la exigibilidad de la obligación, cumpliéndose de esta
manera con el requisito sustancial, que permite al acreedor reclamar por la
vía del proceso ejecutivo el reclamo de la obligación a cargo del deudor.
125
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5. MANDAMIENTO EJECUTIVO
Siendo el juez competente para conocer del asunto, encontrándose la
demanda en forma, y reunidos en el documento, los requisitos de forma y
126
jorge forero silva
127
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
b. Excepción de mérito
Otra opción a la cual el ejecutado podía acudir, es la de proponer la excepción
de mérito, la cual ha de alegarse en el término del traslado, puesto que si bien
es cierto los aspectos formales no son cuestionables por vía de excepción
perentoria, en este caso por no ser vicio de forma en el procedimiento, sino
en el documento mismo al que se atribuyó carácter de título ejecutivo sin
serlo, se autorizaba la excepción de esta naturaleza, encausada a negar las
pretensiones en la sentencia, por omisión de requisitos formales del título
que genera el proceso adelantado.
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• Ley 1395 de 2010. Adiciona el inciso final del art. 497 del
Código de Procedimiento Civil
Con este avance legislativo, queda cercenada la posibilidad de la excepción
de mérito, reduciendo la enmendación a dos soluciones, una, el recurso de
reposición al auto que libró el mandamiento ejecutivo, y la otra, el control
oficioso de legalidad.
Dispuso la Ley 1395 de 2010 en su artículo 29, al incluir el inciso final del
artículo 497 del CPC: “Los requisitos formales del título ejecutivo solo podrán
discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento de pago.
Con posterioridad, no se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos
del título, sin perjuicio del control oficioso de legalidad.”
Adviértase cómo el control oficioso de legalidad es autorizado por el
legislador, para enmendar el yerro en que se incurre al librarse el manda-
miento ejecutivo, aunque el ejecutado no se haya manifestado frente a dicha
anomalía.
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6. TÍTULO VALOR.
OMISIóN DE LOS REQUISITOS FORMALES
Llama la atención que el Código de Comercio al contemplar las excepciones
a la acción cambiaria, prescribe en el numeral cuarto del artículo 784 lo
siguiente:ó“Contra la acción cambiaria sólo podrán oponerse las siguientes
excepciones:
(…..)
4) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener
y que la ley no supla expresamente;”
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revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
7. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES
Conforme a lo expuesto hasta el momento, la ley prevé que no hay control
oficioso de legalidad, si el ejecutado no cuestionó por los mecanismos
idóneos, los requisitos formales del documento que sirvió de base para
adelantar la ejecución.
Cada vez ha sido el legislador más exigente, para abrir el debate en torno a
la carencia de requisitos de forma y fondo, del documento que se aduce como
título de ejecución, al punto en que deja proscrita la revisión oficiosa del juez,
que en legislaciones pasadas era permitida. En efecto, es categórico el inciso
segundo del artículo 430 de la actual normatividad, al decir:
134
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“(…) no puede atribuirse al fallador una vía de hecho, por haber ejercido al
momento de dictar sentencia el control de legalidad de la orden de apremio
dictada en el subexámine, pues como lo tiene dicho esta Sala,
“(…) la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se
profieran en los procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis
de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso
135
revisión oficiosa del mandamiento ejecutivo
136
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los entonces artículos 115 y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que
provocó la omisión del requisito formal exigido para constituirlas como
título ejecutivo. Dice la Corte Constitucional en la sentencia citada:
8. CONCLUSIONES
A pesar de los avances legislativos, frente a los requisitos formales del título
ejecutivo, el control oficioso de legalidad es aplicable por vía jurisprudencial,
a fin de enmendar yerros en que incurre el juez al dictar el mandamiento
ejecutivo. Mandatos constitucionales, en particular, el de hacer prevalecer
el derecho sustancial, arraigado en el artículo 228 superior, replicado en los
artículos 11 y 12 del Código General del Proceso, inspiran la postura de la
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139
PROCESO PARA LA RESTITUCIÓN DE BIEN
INMUEBLE ARRENDADO Y SUS VICISITUDES
Introducción
Una de las disposiciones especiales del proceso verbal regulada por el Código
General del Proceso (Ley 1564 de 2012) –en adelante CGP–, se refiere a
aquella relativa a la pretensión de restitución de bien inmueble arrendado,
consagrada en el artículo 384 de la mencionada norma, que se encarga de
dirimir algunos de los conflictos entre arrendadores y arrendatarios, cuando
los mismos puedan dar lugar a que el arrendador persiga la restitución del
inmueble cuya tenencia ha sido entregada a otro sujeto a título de arrenda-
miento.
El CGP expresamente señala las reglas que deben observarse para la
demanda en la que se pretenda que el arrendatario restituya al arrendador
el inmueble1, exigiendo para la admisibilidad que el demandante acompañe
prueba documental del contrato de arrendamiento suscrito por el arrenda-
tario o la confesión de este a partir del interrogatorio de parte extraprocesal
*
Doctor en Derecho Cum Laudem de la Universidad de Salamanca, España. Magister en
Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Abogado egresado de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, Suman Cum Laudem. Profesor investigador en pregrado y posgrado,
líder del Grupo de Investigación de Derecho Procesal –GIDPRO– de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, miembro del Instituto Colombiano e iberoamericano de Derecho
Procesal, ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Cucuta,
Ex rector de la Universidad Libre Seccional Cucuta, publicaciones en revistas de Derecho
Procesal.
1
Art. 384 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras dispo-
siciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
141
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
2
Primera regla del artículo 384.1 del Código General del Proceso. Congreso de la República.
Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible
en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
3
Estas normas son de orden público y por tanto, de obligatorio cumplimiento, pues tal
como lo advierte el artículo 524 del Código de Comercio, cualquier estipulación en
contrario hecha por las partes, no produce efectos.
4
El artículo 1° del estatuto comercial estipula: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresa-
mente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. En cuanto a la aplicación
de la ley civil, el artículo 2°, consagra: “En las cuestiones comerciales que no pudieren
regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”.
Presidente de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el
142
carlos alberto colmenares uribe
deberán ser resueltas por interpretación analógica o por las normas que sobre
el contrato de arrendamiento establece el Código Civil.
En los procesos de restitución de bien inmueble arrendado5 contra arren-
datarios comerciantes las causales que pueden ser alegadas son: i) la mora en
el pago de los cánones de arrendamiento y otros conceptos que se encuentran
a cargo del arrendatario, ii) la cesión y/o el subarriendo del contrato sin autori-
zación del arrendador; iii) cuando el arrendador necesite el inmueble para su
propia habitación o para un establecimiento de su propiedad destinado a una
actividad sustancialmente distinta a la realizada en el bien por el arrendatario;
iv) cuando el inmueble deba ser reconstruido, reparado con obras necesarias
que no pueden ejecutarse sin la entrega y cuando deba ser demolido por su
estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.
En el primer caso basta con afirmar la causal y es verdad averiguada
que, por lo general, cuando se alega la mora como causal que sustenta la
pretensión de restitución, el demandado no contesta la demanda, lo cual da
lugar a que se profiera sentencia de manera inmediata, puesto que el proceso
de restitución de bien inmueble arrendada pertenece a aquellos llamados de
estructura monitoria6.
En el segundo y tercer caso, para contratos no inferiores a dos años, no
para la admisión de la demanda, pero si para la prosperidad de la pretensión
es imperioso que el arrendador comunique y haga operar la publicidad, es
decir, concretamente desahuciar al arrendatario con no menos de seis (6)
meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que
éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el
mismo término del contrato inicial.
Destacado lo anterior, existen dos casos en que el contrato de arren-
damiento se da por terminado y el arrendatario es privado de la tenencia,
sin que en ambos casos pueda exigir indemnización alguna. El primero se
Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html
5
Art. 384 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras dispo-
siciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
6
Al respecto ver: COLMENARES URIBE, Carlos Alberto. El Proceso Monitorio. Bogotá
D.C.: Editorial Temis S.A. Reimpresión primera edición. 2017; Colmenares Uribe, Carlos
Alberto. El proceso de estructura monitoria reflexiones procesales para el estudio. Cúcuta:
Universidad Libre Seccional Cúcuta. 2011.
143
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
7
Art. 399 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras dispo-
siciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
8
Sobre estas teorías respecto de la legitimación para realizar el desahucio en contratos de
arrendamiento de local comercial consultar: SERRANO ROCHA, Daniel. Del desahucio
y la restitución del local comercial arrendado ¿quién está legitimado y cómo debe hacerlo?
Bogotá D.C.: Universidad de Los Andes. Disponible en: https://repositorio.uniandes.edu.
co/bitstream/handle/1992/20412/u336067.pdf?sequence=1&isAllowed=y
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carlos alberto colmenares uribe
9
GÓMEZ ESTRADA, César. Procesos que surgen del contrato de arrendamiento. Revista
de Derecho Civil. Universidad de los Andes. V. 1 No. 1. 1984. Disponible en: http://hdl.
handle.net/1992/5589
145
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
10
Artículo 522 inciso final del Código de Comercio. Presidente de la República de Colombia.
Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. Diario Oficial No.
33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/codigo_comercio.html
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147
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
11
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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carlos alberto colmenares uribe
12
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
13
Presidente de la República. Decreto 3817 del 30 de diciembre de 1982. Por el cual se
dictan normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas
urbanas. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1537583
149
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
14
Mediante respuesta del Tribunal de Arbitramento al recurso de reposición interpuesto
por el señor Juan Pablo Ávila contra el auto admisorio de la demanda, se resolvió el tema
de la caución previa a la que se hace referencia. El árbitro decidió admitir la demanda
alegando que la caución era aplicable sólo en los casos previstos en el artículo 18 de la Ley
56 de 1985,–ley por la cual se dictan normas sobre arrendamiento de vivienda urbana y
otras disposiciones-, en materia de restitución de inmueble arrendado; mientras que para
el accionante como se trataba de un arrendamiento de carácter comercial, esa ley no era
aplicable. A su juicio la aplicable era el artículo 6º del Decreto 2221 de 1983 que reza lo
siguiente: “El artículo 7º del Decreto 3817 de 1982 quedará así:// “Artículo 7º. Cuando el
propietario o el arrendador, en su caso, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo
anterior, instaure demanda contra el arrendatario para obtener la restitución del inmueble
por cualquiera de las causas allí previstas, deberá seguirse, en lo pertinente, el trámite
contemplado por el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.//Para entablar la
demanda será indispensable requerimiento escrito previo, dirigido al arrendatario por
correo certificado con una antelación no inferior a treinta (30) días hábiles éste requeri-
miento es irrenunciable.// Salvo el evento contemplado en el parágrafo del artículo cuarto
del presente Decreto, no podrá admitirse la demanda mientras el propietario no otorgue
caución como lo establece el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil, a favor del
demandado y a órdenes del juzgado competente, equivalente a doce (12) mensualidades
de arrendamiento. //El propietario tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles, contados
a partir de la entrega del inmueble, para ocuparlo o para iniciar las obras tendientes a la
demolición reparación o reconstrucción del mismo, según lo que hubiere afirmado en la
demanda. //Parágrafo. El trámite de esta clase de procesos se adelantará ante los jueces
competentes para conocer del juicio de lanzamiento según las normas vigentes. //Si la
acción fuere ejercida por razón del evento previsto en el parágrafo del artículo 4°, el valor
de los cánones que el demandado debe consignar según lo señalado en el inciso 2º del
numeral 5º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, será aquel a cuyo pago
no se avino el arrendatario”. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-443 del 8 de mayo de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069.
Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
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15
El Decreto 063 de 1977, por el cual se reglamenta el Decreto 2770 de 1976 referente al
control de precios de arrendamientos en las áreas urbanas, estipuló en su artículo 9º
lo siguiente: “De la licencia para solicitar la entrega del inmueble. Por vencimiento del
contrato, ningún arrendador podrá exigir al arrendatario la entrega del inmueble, si el
arrendatario hubiere cubierto los respectivos precios de arrendamiento en su oportunidad.
//Se exceptúan los casos en que el propietario haya de ocupar, por un término mínimo
de seis (6) meses, para su propia habitación o negocio el inmueble arrendado, o haya de
demolerlo para efectuar una nueva construcción o para reconstruirlo o repararlo con obras
necesarias que no puedan ejecutarse sin su desocupación. En estos casos el arrendador
deberá solicitar la licencia respectiva ala Gobernador, Intendente, Comisario o alcalde
Mayor de Bogotá, quien mediante resolución motivada autorizará o negará la licencia.
Contra esta providencia procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la
expidió y el de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio. //Si la causal
fuere otra distinta a la del vencimiento del contrato se aplicará lo dispuesto en el Código
de Procedimiento Civil sobre el particular. //Los arrendatarios de locales comerciales que
no se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 518 del Código de Comercio,
quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo. Una vez cumplido el término de dos
(2) años de ocupación, para solicitar la entrega del inmueble se aplicará lo dispuesto en el
citado artículo 518”. Presidente de la República. Decreto 063 del 14 de enero de 1977. Por
el cual se reglamenta el Decreto 2770 de 1976 y se expiden otras disposiciones. Disponible
en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1014232
16
El Decreto 3817 de 1982, por el cual se dictan normas sobre control de arrendamientos
de bienes inmuebles ubicados en áreas urbanas, reza en su artículo 5º, lo siguiente: “Por
vencimiento del término del contrato, ningún arrendador podrá exigir al arrendatario la
entrega del inmueble, si el arrendatario hubiere cubierto los precios del arrendamiento
en su oportunidad, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo anterior”.
Presidencia de la República. Decreto 3817 del 30 de diciembre de 1982. Por el cual se
dictan normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas
urbanas. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1537583
151
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
17
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-443 del 8 de mayo de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
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carlos alberto colmenares uribe
18
Decreto 063 del 14 de enero de 1977. Por el cual se reglamenta el Decreto 2770 de
1976 y se expiden otras disposiciones. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/
viewDocument.asp?id=1014232
19
Presidente de la República. Decreto 3817 del 30 de diciembre de 1982. Por el cual se
dictan normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas
urbanas. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1537583
20
Presidente de la República. Decreto 2221 del 3 de agosto de 1983. Por el cual se dictan
normas sobre control de arrendamientos de bienes inmuebles ubicados en áreas urbanas.
Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1420485
21
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-443 del 8 de mayo de 2008.
M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
22
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-537 del 6 de agosto de 2009.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-1.954.426. Disponible en: https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-537-09.htm
153
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
23
Art. 79.2 del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras dispo-
siciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
24
Art. 384.4 inciso 2º del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564
de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
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25
Art. 384.4 inciso 3º del Código General del Proceso. Congreso de la República. Ley 1564
de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012. Disponible en: http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
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proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
26
Sobre este mismo punto, puede verse: Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión.
Sentencia T-118 del 21 de febrero de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente
T-3219331. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ 2012/t-
118-12.htm
27
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-107 del 28 de febrero de
2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-4013476. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-107-14.htm
28
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-838 del 1 de septiembre
de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Expediente T-837669. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-838-04.htm
29
Con la Sentencia T-1080 de 2007. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión.
Sentencia T-1080 del 13 de diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Expediente T-1688537. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
2007/T-1080-07.htm
156
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30
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-107 del 28 de febrero de
2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-4013476. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-107-14.htm
31
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-107 del 28 de febrero de
2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-4013476. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-107-14.htm
157
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32
Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
Ley_1564_2012.html
159
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
33
Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
Ley_1564_2012.html
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34
Presidente de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el
Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html
35
Presidente de la República. Decreto 410 del 27 de marzo de 1971. Por el cual se expide
el Código de Comercio. Diario Oficial No. 33.339 del 16 de junio de 1971. Disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html
161
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
36
https://www.laopinion.com.co/columna-de-opinion/36-anos-de-crisis-172001#OP
162
carlos alberto colmenares uribe
37
Villamil Portilla, Edgardo. Medidas para la administración de justicia ante la crisis del
Covid-19 / Foros ICDP. 17 de abril de 2020. Disponible en: https://www.youtube.com/
watch?v=mRMHI-XHRUc
38
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU449 del 26 de agosto de 2016. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 5.380.986. Disponible en: https://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU449-16.htm
163
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
39
Presidente de la República. Decreto 417 del 17 de marzo de 2020. Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.
Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20
417%20DEL%2017%20DE%20MARZO%20DE%202020.pdf
40
Presidente de la República. Decreto 697 del 7 de mayo de 2020. Por el cual se declara
un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional.
Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20
637%20DEL%206%20DE%20MAYO%20DE%202020.pdf
41
Presidente de la República. Decreto 579 del 15 de abril de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Disponible en:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20579%20DEL%20
15%20DE%20ABRIL%20DE%202020.pdf
42
Presidente de la República. Decreto 797 del 4 de junio de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020. Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
DECRETO%20797%20DEL%204%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
43
Según cifras del DANE, para el mes de mayo de 2020, la cifra de desempleo en el país
ascendió al 21,4%, presentando un aumento de 10,9 puntos porcentuales frente al mismo
mes del año 2019. Dirección Administrativa Nacional de Estadísticas (DANE). Gran
encuesta integrada de hogares (GEIH) Mercado laboral. Disponible en: https://www.
dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo
164
carlos alberto colmenares uribe
44
Presidente de la República. Decreto 579 del 15 de abril de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento,
165
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
Entonces, esta norma se aplica respecto a las empresas que para el año
2019 hayan tenido ingresos por actividades ordinarias iguales o inferiores de
la siguiente manera:
Sector manufacturero. COP $59.512.082.550 (aproximadamente USD
$15.000.000).
Sector servicios. COP $16.553.575.180 (aproximadamente USD $4.000.000).
Sector comercio. COP $74.046.914.840 (aproximadamente USD $18.000.000).
166
carlos alberto colmenares uribe
Otro de los asuntos autorizados fue el de los acuerdos entre las partes, que
van a repercutir en los contratos regulados por el Decreto 797 de 2020, como
se precisará más adelante, pues esos acuerdos entre las partes bien mediante
transacción o conciliación producen efecto de cosa juzgada, encontrándose
el arrendatario a paz y salvo sobre esos montos que aún no son exigibles,
sin perder de vista que el término de la protección es desde el 15 de abril
hasta el 30 de junio de 2020. La actividad jurisdiccional suspendida ya fue
levantada mediante el Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la
Judicatura del 5 de junio de 2020, reanudando actividades a partir del día
primero (1°) de julio del presente año.
Esas partes que llegaron a acuerdos directos para las condiciones del
pago del canon de arrendamiento durante el Período de Protección, tenía
como parámetros que no podrán incluirse: i) intereses de mora; ii) penali-
dades; iii) indemnizaciones; ni iv) sanciones provenientes de acuerdos
entre las partes o la ley. Los acuerdos pactados formarán parte integral del
contrato de arrendamiento.
En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo directo, el arrenda-
tario pagará dichas mensualidades bajo las siguientes condiciones: i) No
habrá intereses de mora ni penalidades por estos cánones; ii) El arrenda-
tario deberá pagar al arrendador intereses corrientes a una tasa equivalente
al 50% del Interés Bancario Corriente, en la modalidad de consumo y
ordinario, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia,
sobre los montos no pagados en tiempo, durante este periodo.
Por otra parte, se aplazó el reajuste de los cánones de arrendamiento que
tuvieren lugar entre el 15 de abril y el 30 de junio de 2020. Una vez vencido
este plazo, el arrendatario deberá pagar el canon con el reajuste corres-
pondiente durante el periodo establecido, incluyendo en dichos cánones el
valor porcentual del reajuste no cobrado durante el Periodo de Protección.
De los contratos de arrendamiento que por lo general tiene como
duración un año (pues en caso de guardarse silencio el tiempo lo establece
la ley), que vencieron entre el 15 de abril y 30 de junio, se entenderán
prorrogados hasta el 30 de junio de 2020. En este caso, durante la prórroga,
el arrendatario seguirá obligado a pagar el canon de arrendamiento, por
la sencilla pero poderosa razón que el contrato de arrendamiento no se
suspende, los elementos de goce y precio siguen vigentes, sin perjuicio del
acuerdo que en contrario puedan realizar las partes.
Durante el Periodo de Protección se suspende la orden o ejecución de
desalojos a los arrendatarios, esto incluye aquellos contratos en los que se
167
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
haya pactado un plazo o forma de pago inferior a un mes, tal como quedo
transcrita en la norma citada.
Por último, es importante ocuparse del tema de la entrega del inmueble
en virtud de la terminación del contrato de arrendamiento cuya entrega
estaba pactada y los contratos de arrendamiento que se pueden dar por
terminados por prohibición de ejercer algunas actividades. Los contratos
de arrendamiento cuyo inicio y entrega del inmueble, estaba pactada para
alguna fecha comprendida dentro del periodo de emergencia o la medida de
aislamiento preventivo, quedaron suspendidos hasta el 30 de junio de 2020.
Si posteriormente las partes no llegan a un acuerdo para el inicio del contrato
en esa fecha se harán exigibles las obligaciones del contrato.
El día 28 de mayo de 2020, el Decreto 749 en su artículo 5º, expresamente
dispuso: “en ningún caso se podrán habilitar los siguientes espacios o activi-
dades presenciales: 1. Eventos de carácter público o privado que impliquen
aglomeración de personas, de conformidad con las disposiciones que expida
el Misterio de Salud y Protección Social. 2. Los establecimientos y locales
comerciales de esparcimiento y diversión, bares, discotecas, de baile, ocio
y entretenimiento y de juegos de azar y apuestas, billares, casinos, bingos
y terminales de juego de video. 3. Los establecimientos y locales gastronó-
micos permanecerán cerrados y solo podrán ofrecer sus productos a través
de comercio electrónico, por entrega a domicilio o por entrega para llevar.
4. Gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas,
polideportivos, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles. 5.
Cines y teatros. 6. La práctica deportiva y ejercicio grupal en parques públicos
y áreas de recreación, deportes de contacto o que se practiquen en conjunto.
7. Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones o reuniones.”
Aparece el segundo Decreto en materia de arrendamiento distinguido con
el número 797 del 4 de junio de 2020, mediante el cual se adoptan medidas
transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco
del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020.
Entre los fundamentos del decreto se afirma:
Que el artículo 868 del Código de Comercio establece que “cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a
la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida,
alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de
las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta
pedir su revisión”, No obstante, dada la situación de orden público, existen
aún límites temporales y circunstanciales para para pedir la revisión de
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Presidente de la República. Decreto 797 del 4 de junio de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020. Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
DECRETO%20797%20DEL%204%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
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Presidente de la República. Decreto 797 del 4 de junio de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020. Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
DECRETO%20797%20DEL%204%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
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Presidente de la República. Decreto 797 del 4 de junio de 2020. Por el cual se adoptan
medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del
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proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6
de mayo de 2020. Disponible en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
DECRETO%20797%20DEL%204%20DE%20JUNIO%20DE%202020.pdf
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Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_
1564_2012.html
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Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de
2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.
html
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proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
51
Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de
julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1564_2012.html
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52
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
53
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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En tratándose de las causales descritas en los literales a), b) y c), corresponderá al arren-
dador acompañar al aviso escrito de una constancia de haber constituido una caución en
dinero, bancaria u otorgada por compañía de seguros legalmente reconocida y constituida
a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis (6) meses del valor del arrenda-
miento vigente, esto con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la causal invocada
dentro de los seis (6) meses siguientes a la restitución del inmueble. Por su parte, si la que
se invoca es la causal d), el arrendador deberá realizar el pago de la indemnización a través
del procedimiento del artículo 23 de la norma en comento. Congreso de la República. Ley
820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda
urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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56
A esta autoridad corresponderá allegar copia del título respectivo al arrendatario o
enviar comunicación en la que conste tal circunstancia (art. 23, lit. b). Congreso de la
República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrenda-
miento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de
10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0820_2003.html
57
Sin embargo, luego de realizada la comunicación en la forma antes señalada y de prestar la
garantía, el arrendador tiene las alternativas de desistir de dar por terminado el contrato de
arrendamiento, caso en el cual podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización
para la devolución de la suma consignada (art. 23, parágrafo 2). También podrá el arren-
dador reclamar el dinero entregado como indemnización si el arrendatario no cumple con
la entrega del inmueble, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar proceso para la restitución
de bien inmueble arrendado (artículo 23, parágrafo 1). Congreso de la República. Ley 820
del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda
urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0820_2003.html
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Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el régimen
de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial
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proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
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61
En este parágrafo se dispone que: “Para efectos de la entrega provisional de que trata este
artículo, la autoridad competente, a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado
por parte del mismo el cumplimiento de las condiciones allí previstas, procederá a señalar
fecha y hora para llevar, a cabo la entrega del inmueble.
Cumplido lo anterior se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación
enviada por el servicio postal autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada
al lugar de ubicación del inmueble para efectuar la entrega al arrendador.
Si el arrendador no acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario
competente para tal efecto hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia
designare de la lista de auxiliares de la justicia hasta la entrega al arrendador a cuyo cargo
corren los gastos del secuestre.
De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que inter-
vinieron en la diligencia”. Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003.
Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras
disposiciones. Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0820_2003.html
62
Esta acción corresponde a la prevista en el inciso segundo del artículo 385 del Código
General del Proceso, según la cual, si la sentencia fuere favorable al demandante y el
demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a
un secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos
del secuestro. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del
Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012.
Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012.html
177
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
CONCLUSIONES
El proceso de restitución de bien inmueble arrendado parte del presupuesto
de la legitimación en la causa por pasiva que corresponde al demandante
probar desde la presentación de la demanda a través de la prueba del contrato
de arrendamiento escrito o derivado de confesión a través de interrogatorio e
incluso con prueba testimonial, presupuesto que deberá ser objeto de análisis
en la primera providencia emitida por el juez.
El desahucio como mecanismo de publicidad que advierte la decisión
unilateral de los contratantes de no continuar con la relación jurídica derivada
del contrato de arrendamiento adquiere un papel central frente a la entrega
de la tenencia del inmueble y la procedencia del proceso para la restitución
de bien inmueble arrendado. Particularmente, en tratándose del desahucio
hecho por el arrendador de locales comerciales, se prevé en el artículo 522
del Código de Comercio, el derecho a la indemnización que surge en cabeza
del arrendatario cuando el arrendador no da el destino anunciado dentro
de los tres meses siguientes a la entrega del inmueble; sin embargo, ante la
negativa del arrendatario de realizar la entrega voluntaria y al ser vencido en
el proceso objeto del presente estudio, resulta apenas lógico considerar que
tal derecho se pierde al no ser proporcional frente al arrendador que, aun
cumpliendo con las exigencias de ley para dar por terminado el contrato y
para que se le entregue el inmueble, tenga además de la necesidad de iniciar
proceso judicial, la obligación de pagar indemnización a quien fue vencido
mediante sentencia.
Una situación que resulta problémica frente a la restitución de la tenencia
dada en arrendamiento corresponde a los contratos celebrados por términos
inferiores a dos años, pues actualmente no existe consenso respecto de cuáles
son las normas y reglas aplicables en este asunto, diviendose la doctrina y la
jurisprudencia en básicamente dos extremos, de un lado, quienes sostienen
que, llegado el vencimiento del plazo no es posible pretender la restitución
del local, pero que dada alguna de las cuales que permiten la entrega (de
acuerdo con el artículo 9° del Decreto 063 de 1977), debe acudirse al proceso
de restitución sin necesidad de que medie el desahucio previsto en el artículo
520 del Código de Comercio y del otro, para quienes para estos casos se aplica
el régimen previsto en el Código Civil y lo acordado por las partes al respecto.
Así las cosas, existe en la actualidad un vacío normativo en la legislación
178
carlos alberto colmenares uribe
comercial, que no ha sido definido por otras fuentes del derecho y que genera
inseguridad jurídica para quienes se someten a la administración de justicia.
En nuestra opinión, sobre el anterior punto, puede sostenerse que es
posible la restitución del bien inmueble arrendado si contractualmente fue
estipulado por las partes que antes del vencimiento es posible solicitar tal
restitución por el arrendador, bastando para el proceso judicial que se logre
probar tal solicitud.
Resulta de gran relevancia la subregla emitida por la Corte Constitucional
que admite una excepción a la carga impuesta al demandado en el proceso
objeto del presente estudio, en aquellos casos en los que hay serias dudas
sobre la existencia del contrato de arrendamiento o de su vigencia, casos
en los que deberá inaplicar la disposición prevista en el inciso segundo del
numeral cuarto del artículo 384 del Código General del Proceso, no como
excepción de inconstitucionalidad sino como producto del incumplimiento
de la carga del arrendador de demostrar la existencia del contrato, y por
tanto, oír al demandado. De lo contrario, la decisión judicial presentará un
defecto tanto sustantivo como fáctico que da lugar a la posibilidad de tutelar
el derecho al debido proceso del demandado.
Otra de las vicisitudes que se resaltan es aquella relativa a lo que puede
ocurrir con el arrendatario en aquellos casos en los que el inmueble objeto del
contrato de arrendamiento es embargado, secuestrado, avaluado y rematado,
frente a lo que deberá tenerse en cuenta que, en estos eventos, en primer
lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 596.1 del CGP es necesaria la
oposición del arrendatario en la diligencia de secuestro del bien para que se
respete el contrato y por tanto su derecho al goce del bien, de lo contrario, es
posible que el contrato de arrendamiento se termine en virtud de la entrega
que debe hacerse al rematante y que además, no se pueda predicar en cabeza
del tenedor interés serio para exigir indemnización al arrendador por ser
privado judicialmente del bien, por estar sólo el arrendatario legitimado para
efectuar la señalada oposición.
Existen circunstancias externas al contrato de arrendamiento, que
pueden ocasionar una excesiva onerosidad para el cumplimiento de las
obligaciones por parte de los contratantes, de acuerdo con el artículo 868 del
Código de Comercio (en aplicación de la teoría de la imprevisión), se deberá
someter el contrato a la revisión por el juez, quien procederá a examinar las
circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez
decretará la terminación del contrato. En estos eventos, el debate probatorio
deberá determinar si las circunstancias que llevaron a la excesiva onerosidad
179
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
63
Los establecimientos de comercio autorizados para la referida terminación unilateral se
enuncian en el artículo 2° del Decreto 797 de 2020.
180
carlos alberto colmenares uribe
Referencias
Colmenares Uribe, Carlos Alberto. El Proceso Monitorio. Bogotá D.C.: Editorial
Temis S.A. Reimpresión primera edición. 2017.
Colmenares Uribe, Carlos Alberto. El proceso de estructura monitoria reflexiones
procesales para el estudio. Cúcuta: Universidad Libre Seccional Cúcuta. 2011.
Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489 de
12 de julio de 2012. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/
basedoc/ley_1564_2012.html
Congreso de la República. Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio
de 2011. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1450_2011.html
Congreso de la República. Ley 820 del 10 de junio de 2003. Por la cual se expide el
régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones.
Diario Oficial No. 45.244, de 10 de julio de 2003. Disponible en: http://www.
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0820_2003.html
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU449 del 26 de agosto de 2016. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente T- 5.380.986. Disponible en: https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU449-16.htm
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-107 del 28 de febrero
de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-4013476. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-107-14.htm
Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-118 del 21 de febrero
de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente T-3219331. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-118-12.htm
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-537 del 6 de agosto de
2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente T-1.954.426. Disponible
en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-537-09.htm
Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-443 del 8 de mayo de
2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Expediente T-1792069. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-443-08.htm
Con la Sentencia T-1080 de 2007. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión.
Sentencia T-1080 del 13 de diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. Expediente T-1688537. Disponible en: https://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2007/T-1080-07.htm
Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-838 del 1 de septiembre
de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Expediente T-837669. Disponible en: https://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-838-04.htm
181
proceso para la restitución de bien inmueble arrendado y sus vicisitudes
182
carlos alberto colmenares uribe
Serrano Rocha, Daniel. Del desahucio y la restitución del local comercial arrendado
¿quién está legitimado y cómo debe hacerlo? Bogotá D.C.: Universidad de
Los Andes. Disponible en: https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/
handle/1992/20412/u336067.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Villamil Portilla, Edgardo. Medidas para la administración de justicia ante la crisis del
Covid-19 / Foros ICDP. 17 de abril de 2020. Disponible en: https://www.youtube.
com/watch?v=mRMHI-XHRUc
183
LA LEY 1996 DE 2019
Y SU “INTENCIÓN ÉTICA”
PRESENTACIÓN
En ese intento de brindar una fundamentación teórica sobre los nuevos
derechos, como lo expresa magistralmente Michele Zezza1, se hacen
presentes algunos referentes justificativos en el reconocimiento de exclu-
sivas prerrogativas a las personas mayores, mereciendo mención especial
el interés individual hacia la tutela de la libertad y la autonomía. Estas
consonancias albergan aspectos positivos y negativos; por lo tanto, no es
suficiente la abstención por cuenta del Estado, en el espacio de la libre
iniciativa de los individuos, sino que es preciso conservar el valor de la
*
Magistrada Sala Civil Familia del Tribunal de Buga. Abogada de la Unidad Central del Valle
del Cauca de Tuluá, especialista en comercio internacional de la Universidad Jorge Tadeo
Lozano, en derecho de familia y en derecho procesal civil de la Universidad Externado
de Colombia y en contratos y daños en la Universidad de Salamanca (España). Magíster
en filosof ía del derecho contemporáneo en la Universidad Autónoma de Occidente
en convenio con la Universidad Carlos III de Madrid (España) y magíster en estudios
avanzados en literatura hispanoamericana en el Centro Universitario Internacional de
Barcelona (España). Doctora en filosof ía jurídica y política con distinción cum laude en la
Universidad de Jaén (España). Autora del libro intitulado “Constitución, Función Judicial
y Sociedades Multiculturales”. Becaria del curso de formación judicial especializada de
“Derecho Mercantil” adelantado en Barcelona (España) ofrecido por el Consejo General
del Poder Judicial Español. Experiencia de diecinueve años como investigadora, más de
veinte en docencia universitaria. 40 años en la rama judicial y actualmente se desempeña
como Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga. Presidente del
Capítulo Buga del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1
ZEZZA, Michele, VVAA. “Nuevos derechos e interest Theory: una propuesta de análisis
teórico”. En: Constitucionalismo y nuevos derechos. Tomo 38, Colección de la Asociación
mundial de justicia constitucional, Ediciones nueva jurídica: Bogotá, 2019, pp. 89,90.
185
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
2
BAQUERO, María Inés. “Discapacidad: una construcción narrativa excluyente”, en:
Equidad & desarrollo, (24) 165-183. Enlace: https://www.google.com/url?sa=t&rct=
j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwio29DRu7fqAhUoU98KHf0WCfo
QFjACegQIAhAB&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticul
o%2F5278698.pdf&usg=AOvVaw34NYXIDEvgMjWrCls4jYuRy pdf.
3
RICOUEUR, Paul, si mismo como otro. Estudios 7, 8 y 9. Madrid, Siglo XX.,1996, citado por
Xabier Etxeberria “ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la discapacidad:
conciencia crítica, compromiso y apoyo”, organizadas por la Universidad Autónoma de
Madrid los días 28 y 29 de noviembre de 2003.
186
maría patricia balanta medina
4
ETXEBERRIA, Xabier. “ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la
discapacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, organizadas por la Universidad
Autónoma de Madrid los días 28 y 29 de noviembre de 2003.
187
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
Esta es una tarea que debemos proponernos todos, también las personas
con discapacidad. Interpretarnos a nosotros mismos significa, en primer
lugar, ser conscientes de las capacidades y las limitaciones actuales, ser
conscientes del incremento de potencialidades que determinadas iniciativas
pueden proporcionarnos, exigirlas de los otros cuando esté de por medio
la justicia (…). Ciertamente, la discapacidad se define oficialmente como
una merma en alguna capacidad –intelectual, sensorial, motora–. La buena
o mala lectura que los propios interesados hagan de esa merma es funda-
mental para su propio desarrollo como sujetos morales, para conseguir una
vida realizada. Ciertamente, desde el tema del discernimiento, el tema es
más delicado cuando se trata de personas con discapacidad intelectual5.
5
Ib.
188
maría patricia balanta medina
6
Ib.
189
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
Este horizonte de autonomía está asistido por una ley universal que guía
el razonamiento interior en el que confluyen deberes para consigo mismo
y el propósito de considerar al otro como sujeto autónomo y con estima de
sí. Precisamente, un miramiento que consulte este libre albedrío podemos
encontrarlo en propuestas éticas, muy bien elaboradas, de las cuales haremos
mención en el siguiente apartado.
7
Ib.
8
ETXEBERRIA, Xabier. “Proyectos de vida y acompañamiento a las personas con disca-
pacidad intelectual: enfoque ético”, Ediciones Universidad de Salamanca /CC BY-NC-ND
Siglo cero, vol. 49 (4), n.º 268, 2018, octubre-diciembre, pp. 35-50.
190
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9
Ib.
10
Ib.
191
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
11
ETXEBERRIA, Xabier. “Ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la disca-
pacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, ídem.
12
Ib.
13
Ib.
192
maría patricia balanta medina
14
ETXEBERRIA, Xabier. “Ética y discapacidad”, jornadas “La universidad frente a la disca-
pacidad: conciencia crítica, compromiso y apoyo”, ib.
15
Ib.
193
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
16
BAQUERO, María, Ib.
17
SEN, Amartya. Identidad y violencia: ilusión del destino, Madrid: Katz, 2007, p. 31.
18
BAQUERO, María. Ib.
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maría patricia balanta medina
Son luchas que cuestionan el estatus del individuo: por un lado, afirman
el derecho a ser diferentes y subrayan todo lo que hace a los individuos
verdaderamente individuos. Por otro lado, atacan lo que separa a los
individuos entre ellos, lo que rompe los lazos con otros, lo que rompe con
la vida comunitaria, y fuerza al individuo a volver a sí mismo y lo ata a su
propia identidad de forma constrictiva. Estas luchas no están a favor o en
contra del “individuo”, pero si son luchas en contra de “el gobierno de la
individualización20”.
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 006 de enero 2009, protección de las personas
desplazadas, con discapacidad, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado
en la sentencia T-025 de 2004, Bogotá, 2009, pp. 13-14.
20
FOUCAULT, Michel. El sujeto y el poder. En: https://www.google.com.co/search?q=bibli
oteca+foucault+m.+(1988).+el+sujeto+y+el+poder. pdf
21
SEN, Amartya. La otra gente: más allá de la identidad. Letras Libres, 1. En: https://www.
letraslibres.com/mexico/la-otra-gente-mas-alla-la-identidad. pdf
195
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
22
NUSSBAUM, Martha. Crear capacidades: propuesta para el desarrollo humano, Barcelona,
Paidós, 2012, p. 156.
23
BAQUERO, ib.
24
MCLAREN, Peter. Pedagogía crítica y cultura depredadora, Barcelona: Paidós Educador,
1997, p. 117.
196
maría patricia balanta medina
25
CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES). Documen-
to Conpes 80, Política Pública Nacional de Discapacidad, Bogotá, 2004.
197
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
26
BARRANCO, María del C.. El tratamiento informativo del coronavirus como forma de
discriminación a las personas mayores. En: https://www.65ymas.comeltratamientodelc
oronaviruscomoformaedadismo pdf.
198
maría patricia balanta medina
27
BARRANCO, María del C.. El tratamiento informativo del coronavirus como forma de
discriminación a las personas mayores, ib.
28
BARRANCO, María del C., VVAA. Capacidad jurídica y discapacidad: El artículo 12 de la
Convención de Derechos de las personas con discapacidad, En: https://sid.usal.es/idocs/F8/
ART21552/barranco.pdf
199
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
29
Ib.
30
ETXEBERRIA, Xabier. “Proyectos de vida y acompañamiento a las personas con disca-
pacidad intelectual: enfoque ético”, Ediciones Universidad de Salamanca /CC BY-NC-ND
Siglo cero, vol. 49 (4), n.º 268, 2018, octubre-diciembre, pp. 35-50.
200
maría patricia balanta medina
31
BARRANCO, María del C., VVAA. Capacidad jurídica y discapacidad: El artículo 12 de la
Convención de Derechos de las personas con discapacidad, ib.
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la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
202
maría patricia balanta medina
32
Ib.
203
la ley 1996 de 2019 y su “intención ética”
3. CONCLUSIONES
Si reconocemos que las personas con discapacidad son sujetos éticos, sobre
ellos recae el reconocimiento como individuos responsables, con posibilidad
de responder, con criterios adecuados, a las consecuencias de sus actos y en
función de sus propias capacidades. Pensar lo contrario sería someterlos a una
expresión paternalista que inferioriza y transgrede plenamente su dignidad.
Entiéndase que la estima de sí tiene un despliegue dialógico ineludible. En
este orden, la vida en común no es continente, no es un añadido a un sujeto
ya constituido, pues deviene esencial para la constitución misma del sujeto.
Significa que nuestros proyectos de realización tienen puntos determinantes
de referencia, que se ensamblan en un conjunto de valores, metas, roles e
ideales que nos ofrecen los procesos de socialización adelantados en diversos
grupos culturales, los cuales se nos proponen como los más adecuados para
hacer nuestra propia elección.
“El derecho al igual reconocimiento ante la ley” patentado en el artículo
12 de la convención, es un principio transversal que confiere a las personas
con discapacidad el poder de ejercicio con respecto a las demás potestades
contempladas en la propia convención, sin limitaciones. De ahí parten los
mecanismos de apoyo a la capacidad jurídica para potenciar las posibilidades
de ejercicio de tales prerrogativas y las salvaguardas, como bien quedaron
regulados en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad y
en el orden legislativo colombiano.
Precisamente, desde una clara estrategia para formar parte de un
movimiento que aproxima estas menciones a una intención ética de
vigencia cualificada, a partir de su eficacia y efectividad, la Convención y
las regulaciones internas de cada Estado, en nuestro caso, la Ley 1996 de
2019, se ponderan como hitos, en medio de la historia accidentada de los
principales protagonistas en las diferentes reacciones normativas que termi-
naron dejando, a la vista de todos, la situación de desprotección en la que se
encontraba este colectivo de personas mayores, como lo ratifican los autores
citados.
33
ETXEBERRIA, X. proyectos de vida y acompañamiento a las personas con discapacidad
intelectual: enfoque ético”, Ib.
204
maría patricia balanta medina
BIBLIOGRAFÍA
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Bogotá, 2019.
206
ASPECTOS GENERALES
DE LA LEY 1996 DE 2019,
EN ESPECIAL, SU VIGENCIA, TRANSICIÓN,
DEROGATORIAS y MODIFICACIONES
1. ANTECEDENTES
El concepto de discapacidad ha tenido una importante evolución a lo largo de
la historia del ser humano, primero desde una mirada cultural, como conjunto
de valores, creencias, ideologías, costumbres y religión; después como un
problema médico que requiere asistencia y sanación; hasta una construcción
social desde la óptica de los derechos humanos. La discapacidad es referida
a las barreras que enfrentan las personas que la padecen para participar en la
sociedad, debido a la actitud y al entorno que les impide que esta interacción
sea plena, efectiva, y en un plano de igualdad con los demás.
En Grecia, los Espartanos cometían el infanticidio eugenésico por razones
militares, cuando los recién nacidos padecían de ciertas malformaciones o no
parecían tan fuertes como lo exigían sus valores culturales.
Los romanos, en la Ley de las 12 tablas, establecieron la curatela para
remediar a los incapacitados accidentales: los furiosi y los pródigos la cual fue
extendida, a título de protección, a los mente capti, a los sordos, a los mudos
y a las personas atacadas de enfermedades graves, a quienes se les designaba
*
Abogado egresado de la Universidad Libre, especialista y magíster en Derecho Procesal,
profesor de pregrado, especializaciones y maestría de la misma universidad, en la sede
principal y sus seccionales y en especializaciones y maestrías de varias universidades del
país, conferencista, autor de varios artículos de derecho en revistas jurídicas, memorias
de congresos y libros colectivos, Conjuez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, D. C. y miembro activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
207
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
1
Esta información fue tomada del libro Tratado Elemental de Derecho Romano, Eugéne
Petit, Ediciones Esquilo, Colombia, 2002, p. 142.
2
Mediante la sentencia C-983 de 2002 la Corte Constitucional declaró inexequible la
expresión por escrito, contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil.
3
Mediante la sentencia C-478 de 2003 la Corte Constitucional declaró inexequible estas
expresiones, además las expresiones: los furiosos locos, mientras permanezcan en la
locura, en los mentecatos a, y de locos, contenidas en los artículos 140 y 554 del Código
Civil.
208
fernando badillo abril
4
Transcurridos los 30 días siguientes al depósito de su aprobación por parte del estado
colombiano, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 45 de la CDPD.
5
Conforme al artículo 4 literal a y b de la CDPD.
209
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
2. ASPECTOS SUSTANCIALES
La Ley 1996 de 2019 derogó, entre otras normas, apartes de la Ley 1306
de 2009 y algunos artículos del Código Civil que contenían disposiciones
contrarias a la CDPD, específicamente las relacionadas con la posibilidad de
restricción total o relativa del ejercicio de la capacidad legal de las personas
con discapacidad mental.
Destacamos de la ley la nueva concepción de capacidad legal de las personas
mayores de edad, denominada plena, al presumirse tanto su capacidad de
goce como de ejercicio, la que se extiende a todas las personas incluyendo
las que tengan cualquier tipo de discapacidad, hasta aquí todo sigue igual
6
En los artículos 34 al 39 de la CDPD se establece acerca de la conformación de un comité
encargado de vigilar el cumplimiento de esta. Entre sus funciones se señala la de recibir
y estudiar los informes que presenten los países sobre las medidas que han tomado para
garantizar el goce pleno de los derechos de las personas con discapacidad y proponer
sugerencias y recomendaciones para mejorar los derechos de estas personas.
210
fernando badillo abril
211
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
3. ASPECTOS PROCESALES
Además de los apoyos formalizados mediante acuerdos entre la persona
mayor de edad con discapacidad y las personas naturales o jurídicas que le
asistirán en la toma de decisiones respecto de uno o varios actos jurídicos
específicos, los apoyos se pueden adjudicar judicialmente mediante proceso
de jurisdicción voluntaria, si es solicitado por el titular del acto jurídico, o
verbal sumario, si es solicitado por una persona distinta.
El proceso judicial debe utilizarse como último recurso para otorgar
apoyos a las personas con discapacidad, especialmente, el verbal sumario,
destinado únicamente para cuando la persona titular del acto jurídico se
encuentre en absoluta imposibilidad de manifestar su voluntad y preferencias;
esto, en el supuesto de que los ajustes razonables y los apoyos informales sean
insuficientes, o los apoyos formales acordados o adjudicados por solicitud de
la persona con discapacidad no sean posibles.
Los procesos de adjudicación, modificación y terminación de apoyos
judiciales se deben adelantar, en primera instancia, ante el juez de familia
del domicilio de la persona mayor de edad con discapacidad; en estos, el juez
se valdrá de la valoración de apoyos efectuada por las entidades públicas o
privadas autorizadas para hacerlos; los que podrán ser aportados al proceso
por los interesados o decretada su práctica por el juez de oficio, en ellos se
deberá acreditar el nivel y grado particular del apoyo e indicar cuáles son las
personas que pueden servir de apoyo.
Cuando la adjudicación de apoyos se solicite por una persona distinta al
titular del acto jurídico mediante el proceso verbal sumario, el informe de
valoración de apoyos debe contener la verificación que permita concluir que
la persona con discapacidad se encuentra imposibilitada para manifestar su
voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comuni-
cación posible y, un informe general sobre la mejor interpretación de su
voluntad y preferencias.
El Ministerio Público tiene asignadas múltiples funciones en los procesos
judiciales de adjudicación de apoyos, siendo por ello obligatoria su inter-
vención: una de ellas, es la de proteger los derechos de las personas mayores
de edad con discapacidad; otra, es la de supervisar el efectivo cumplimiento
de la sentencia de adjudicación de apoyos; debiendo, incluso, asumir como el
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213
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
4. VIGENCIA
Las disposiciones de la Ley 1996 de 2019 entraron a regir desde el 26 de
agosto de 2019, salvo las normas que establecieron un plazo para su imple-
mentación, las cuales se encuentran previstas en los artículos 12, 13, 16, 17,
32 al 43, 56, 62 y en las demás normas que dependan de esta.
A continuación, se hará un análisis de las disposiciones que entraron a
regir a partir del 26 de agosto de 2019.
1. Salvo los criterios para establecer las salvaguardias previstas en el
artículo 5 y los apoyos que se hacen extensivos a menores de edad en los
eventos señalados en el artículo 7, los demás artículos del capítulo I de la
Ley 1996 de 2019, denominado disposiciones generales, empezaron a regir
desde la promulgación de la ley, referidos al objeto, interpretación normativa,
definiciones, principios y la presunción de capacidad.
Las salvaguardias son todas aquellas medidas adecuadas y efectivas que
se deben usar para impedir los abusos de las personas que prestan los apoyos
y garantizar la primacía de la voluntad y las preferencias de la persona con
discapacidad titular del acto jurídico, las que deben regirse por los criterios
de necesidad, correspondencia, duración definida e imparcialidad. Estas se
deben establecer en cualquier tipo de apoyo que se preste, independiente de
cómo se formalice.
Al no haber entrado en vigor las normas que permiten acordar o adjudicar
apoyos formales, salvo, la formalización de apoyos a través de directivas
anticipadas que se pueden suscribir desde la promulgación de la Ley 1996 de
2019, tampoco se pueden aplicar aún los criterios para establecer las salva-
guardias que se deberían adoptar, previstas en el artículo 5 de esta ley.
Tampoco ha entrado a regir lo concerniente al otorgamiento de apoyos
formales y las salvaguardias que se deben adoptar para el ejercicio de la
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215
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216
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7
CS.J. SC., Sentencia STC3720 de11 de junio de 2020, m. p. Octavio Augusto Tejeiro
Duque.
217
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8
CS.J. SC., AC253 de 31 de enero de 2020, m. p. Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
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9
En tal sentido se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
STC16821 de 2019, con ponencia del magistrado Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
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aspectos generales de la ley 1996 de 2019
donde no se haya dictado dicha sentencia podría constituir una vía de hecho
prospectiva, al trasgredir el carácter progresivo de los derechos humanos
adquiridos por las personas con discapacidad10.
7. Las sentencias ejecutoriadas de interdicción o inhabilitación dictadas
con anterioridad a entrar en vigor la Ley 1996 de 2019 seguirán vigentes
hasta que culmine el proceso de revisión de dichos fallos, el cual, se realizará
por el juez de familia, de oficio o a solicitud, desde el 26 de agosto de 2021
hasta el 26 de agosto de 2024.
Respecto de dichas interdicciones o inhabilitaciones se seguirá aplicando
de manera ultractiva el régimen anterior, el previsto en la Ley 1306 de 2009,
para asuntos como la remoción del guardador, rendición de cuentas y de
rehabilitación del interdicto o inhabilitado, entre otros, por el trámite de los
procesos regulados en el Código General del Proceso.
Los procesos de rehabilitación iniciados con anterioridad a la promul-
gación de la Ley 1996 de 2019 seguirán su curso normal al entrar en vigor
esta ley; adicionalmente, se podrá iniciar nuevos procesos con tal fin hasta
el 26 de agosto de 2021; a partir de esta fecha consideramos que no se podrá
iniciar nuevos procesos de rehabilitación, toda vez que comenzará a regir
los procesos de revisión de las sentencias de interdicción e inhabilitación,
en donde se ordenará la terminación de dichas incapacidades y se adjudi-
carán apoyos si fuere necesario.
8. De igual manera entró a regir a partir de la promulgación de la Ley
1996 de 2019 todas las derogatorias y modificaciones previstas en los
artículos 57 al 61 de la esta ley. Respecto de las cuales se harán los comen-
tarios posteriormente.
5. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
Como lo mencionamos anteriormente algunas disposiciones de la Ley 1996
de 2019 entrarán en vigor con posterioridad a la promulgación de esta ley,
estas excepciones están previstas en los artículos que establecen un plazo
para su implementación y los artículos comprendidos en el capítulo V
relativos a la adjudicación de apoyos judiciales; agregamos también a estas
excepciones aquellas normas que dependan de dicha implementación o
vigencia de los procesos de adjudicación judicial de apoyos, como lo son los
artículos 44 a 50 del capítulo VI relacionados con las personas de apoyo y el
10
En tal sentido se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
STC16392 de 2019, con ponencia del magistrado Wilson Aroldo Quiroz Monsalvo.
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artículo 51 del capítulo VII respecto a los actos jurídicos sujetos a registro
de esta ley. A continuación, haremos un análisis de estas disposiciones.
1. Consideramos que, a excepción del artículo 8, todos los artículos del
capítulo II de la Ley 1996 de 2019, concernientes a los mecanismos para el
ejercicio de la capacidad legal y para la realización de actos jurídicos, no se
encuentran vigentes desde la promulgación de esta ley, por cuanto, dependen
de las implementaciones previstas en los artículos 12 y 13, de las capacita-
ciones que se deben hacer a los notarios, los conciliadores extrajudiciales
en derecho, a los jueces y juezas de familia y, al personal dispuesto para
conformar el equipo interdisciplinario de los juzgados de familia, conforme
a los artículos 16, 17, parágrafo del artículo 32 y parágrafo del artículo 33 y,
de la entrada en vigencia de los procesos de adjudicación judicial de apoyos,
previsto en el artículo 52 de la misma ley.
2. Los apoyos que requiera una persona con discapacidad para realizar
actos jurídicos de manera independiente pueden ser formales e informales;
estos últimos no necesariamente se refieren a personas, pueden ser objetos
o instrumentos que faciliten la comunicación, comprensión y expresión
de su voluntad y preferencias de manera autónoma para la realización de
cualquier acto jurídico, por ende, desde la promulgación de la Ley 1996 de
2019 se pueden utilizar y, todas las normas relacionadas con estos apoyos se
encuentran vigentes desde el 26 de agosto de 2019.
Sin embargo, la formalización de los apoyos para la celebración de actos
jurídicos ante notario mediante escritura pública, o ante los conciliadores
extrajudiciales en derecho a través de acta de conciliación, prevista en los
artículos 15 al 20 del capítulo III de la Ley 1996 de 2019, aún no se encuentra
vigente.
Expresado de otra manera, los apoyos formalizados mediante acuerdo
entre el titular del acto jurídico y la persona natural mayor de edad o jurídica
que le prestará el apoyo, no empezarán a regir sino a partir del 26 de agosto
de 2020, por así disponerlo el parágrafo segundo del artículo 16 y el parágrafo
único del artículo 17 de la Ley 1996 de 2019, independientemente de que estos
apoyos se establezcan mediante la declaración de voluntad de la persona con
discapacidad sobre sus particulares necesidades, por lo cual no requieran de
una valoración de apoyos.
Durante el plazo comprendido entre el 26 de agosto de 2019 hasta el 26 de
agosto de 2020 el Ministerio de Justicia y el Derecho diseñará e implementará
un plan de formación a las notarías y a los conciliadores extrajudiciales en
derecho sobre el contenido de la Ley 1996 de 2019 y las obligaciones especí-
ficas de estos en relación con los acuerdos de apoyo.
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aspectos generales de la ley 1996 de 2019
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6. MODIFICACIONES
1. Analizaremos primero las modificaciones efectuadas por la Ley 1996
de 2019 en su capítulo IX, reformas que tienen como característica haber
entrado en vigor a partir de la promulgación de esta ley.
1.1 El artículo 1504 del Código Civil fue modificado por el artículo 57 de
la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir las expresiones:
dementes y los disipadores que se hallen bajo interdicción, que aparecían en
el texto de la norma anterior.
El Código Civil equiparaba la incapacidad de las personas mayores de edad
con la discapacidad mental de estas, clasificándolas en incapaces absolutos o
relativos, a los primeros se les podía declarar en interdicción y a los segundos
en inhabilitación.
El artículo modificado contenía disposiciones propias de los regímenes
denominados de prescindencia y médico rehabilitador, los cuales fueron
sustituidos por el nuevo régimen social o de ejercicio pleno de los derechos
fundamentales por parte de las personas con discapacidad, por ello, la
reforma a este artículo era indispensable, en el sentido de que a partir de la
224
fernando badillo abril
promulgación de la Ley 1996 de 21019, salvo los menores de edad, todas las
personas se presumen con capacidad legal plena, independientemente de que
requieran apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.
1.2 El artículo 784 del Código Civil fue modificado fue por el artículo 58
de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir la expresión:
dementes que aparecía en el texto de la norma anterior; a quienes no se les
permitía adquirir la posesión de bienes para sí mismos, o para otras personas.
Con la nueva redacción de este artículo las personas con discapacidad, inclu-
yendo la mental, adquieren capacidad para ello, como para realizar cualquier
otro acto jurídico.
1.3 El ordinal 2 contenido en el artículo 62 del Código Civil fue modificado
por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en
suprimir la expresión: y sobre los dementes, disipadores y sordomudos que no
puedan darse a entender, contenida en el texto de la norma anterior; quienes
eran representados por el guardador designado en el proceso de interdicción
o inhabilitación. Al no poderse iniciar estos procesos desapareció dicha repre-
sentación.
Es necesario indicar que, de manera excepcional, con base en el artículo 48
de la Ley 1996 de 2019, la persona de apoyo representará a la persona titular
del acto jurídico solo en los casos en que exista un mandato expreso en tal
sentido, con el fin de efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y
representación.
Al no existir el mandato señalado anteriormente entre el titular del acto
jurídico y la persona que le presta apoyo por adjudicación judicial, para
que esta pueda representarla se debe solicitar autorización al juez, cuando
el titular del acto jurídico se encuentre absolutamente imposibilitada para
manifestar su voluntad y preferencias y se demuestre que el acto a celebrar
refleje la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona con
discapacidad.
1.4 El inciso 1 del artículo 68 de la Ley 1564 de 2012 (CGP) fue modificado
por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir
la expresión: y los dementes, contenida en el texto de la norma anterior. Al no
ser posible que una persona con discapacidad pueda ser declarada en inter-
dicción o inhabilitación, tampoco lo es, que se le designe un guardador que
lo represente; por ende, no habrá lugar a la sustitución de esta cuando sea
parte en un proceso regido por el CGP por el hecho de tener o adquirir una
discapacidad.
1.5 El artículo 2346 del Código Civil fue modificado por el artículo 60 de
la Ley 1996 de 2019. La modificación consistió en suprimir la expresión: y los
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7. DEROGATORIAS
Todas las derogatorias efectuadas por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019
a diferentes normas empezaron a regir desde el día 26 de agosto de 2019; a
continuación, haremos algunos comentarios a estas disposiciones.
1. Derogatoria a los artículos de la Ley 1564 de 2012 (CGP)
1.1 Numeral 5 del artículo 22 del CGP. La norma derogada señalaba que
los jueces de familia conocen, en primera instancia, de la designación y
remoción y determinación de la responsabilidad de guardadores.
La derogatoria de esta norma se justifica al desaparecer la posibilidad
de iniciar nuevos procesos de interdicción e inhabilitación de personas con
discapacidad con posterioridad a la promulgación de la Ley 1996 de 2019.
Sin embargo, consideramos que esta disposición se debe seguir aplicando
con efectos ultractivos para la designación, remoción y determinación de
responsabilidades del guardador de la persona declarada en interdicción o
inhabilitación con anterioridad al 26 de agosto de 2019.
Como la Ley 1306 de 2009 sigue vigente respecto del régimen de guardas
para las personas menores de edad emancipadas, nos parece que hubiera
sido mejor reformar la norma en tal sentido que haberla derogado, aparte
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aspectos generales de la ley 1996 de 2019
11
La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6 de la Ley 1412 de 2011, bajo el
entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en
interdicción y que el consentimiento sustitutivo para realizar esterilizaciones quirúrgicas
230
fernando badillo abril
FUENTES
Bibliográficas
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Recomendación número 1 de 2014 de la Comisión de Expertos de la Convención de
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tiene un carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda manifestar
su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga.
231
aspectos generales de la ley 1996 de 2019
Jurisprudenciales
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de diciembre de 2019, M. P.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, radicación 11001-02-03-000-2019-03411-00,
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de diciembre de 2029, M. P.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, radicación 05061-22-10-000-2019-00186-01,
STC-16821 de 2019
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 31 de enero de 2020, M. P.
Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, radicación 11001-02-03-000-2019-04147-00,
AC253-20
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 11 de junio de 2020, M. P. Octavio
Augusto Tejeiro Duque, radicación 11001-22-10-000-2020-00019-01, STC3720-
2020
Legales
Código Civil
Constitución Política
Código General del Proceso
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad
Ley 1098 de 2006
Ley 1306 de 2009
Ley 1346 de 2009
Ley 1412 de 2010
Ley 1618 de 2013
Ley 1733 de 2014
Resolución 2665 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social
Ley 1996 de 2019
232
ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES Y
SUSTANCIALES DE LA LEY 1996 DE 2019,
POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE
EL RÉGIMEN PARA EL EJERCICIO DE LA
CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, MAYORES DE EDAD
*
Exmagistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y expre-
sidente del mismo. Exmagistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá
y expresidente del mismo. Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de
Derecho Procesal. Miembro de la Comisión Revisora del Código General del Proceso.
Árbitro de las listas A, de las Cámaras de Comercio de Bogotá e Ibagué. Profesor univer-
sitario. Abogado litigante.
1
La Persona y su capacidad civil, Enrique Ramos Chaparro, Tecnos, 1995, p. 451.
233
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
2
CGP., artículo 53.
3
El Espectador junio 19 de 2020, Magistrado Ponente Dr. Octavio Augusto Tejeiro, provi-
dencia de tutela aún no publicada al momento de escribirse este artículo.
4
Frossini, Il soggetto del diritto, en Novíssimo Digesto Italiano, Torino 1970, T. XVII, pp.
813 y ss. Citado por Aliste, ob. Cit., págs. 88 y 89.
234
jesael antonio giraldo castaño
5
Dolores Hernández Díaz-Ambrona, La herencia yacente, José María Bosch, 1995,
Barcelona, p. 49.
6
Agustina Palacios, El modelo social de discapacidad. Orígenes, Caracterización y
Plasmación en las Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Colección Cermi, No. 36, Ediciones Cinca, 2008.
235
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
7
Ob. Cit. Agustina Palacios.
236
jesael antonio giraldo castaño
8
Seelman, Catherine. Tendencias en la rehabilitación y en la discapacidad: Transición
desde un modelo médico a un modelo de integración. Esta autora señala que el modelo
médico se ha soportado en una serie de herramientas que se concentran en la medición
de deficiencias en el ámbito corporal, como por ejemplo la Medición de la Independencia
Funcional, que presenta sus resultados en términos de diferenciación entre personas
“normales y personas con discapacidad para realizar actividades”.
9
C-066 de 2013. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
237
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
Esta ley, que como se verá más adelante, jugará un importante rol en el
desarrollo de la Ley de apoyos 1996, creó también en el artículo 9º., el Consejo
Nacional de Discapacidad, CND, “como el nivel consultor y de asesoría insti-
tucional del Sistema Nacional de Discapacidad, de carácter permanente, para
la coordinación, planificación, concertación, adopción y evaluación de las
políticas públicas generales y sectoriales para el sector de la discapacidad en
Colombia”, al cual igualmente se le asigna un papel en la nueva ley de apoyos.
La jurisprudencia también logró avances importantes. Así, con la
sentencia C-478 de 10 de junio de 2003, había declarado inconstitucionales
las expresiones “...los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura,
y en los mentecatos a...” contenidas en el numeral tercero del artículo 140
del Código Civil; “...de imbecilidad o idiotismo...” y “...o de locura furiosa...”
contenida en el artículo 545 ibidem; “...de locos...” contenida en el artículo
554, ibidem, y estarse a lo resuelto en la sentencia C-983 de 2002 en relación
con la expresión “...y tuviere suficiente inteligencia...”, contenida en el artículo
560 del mismo Código. El fundamento central fue el de que estas expresiones
despectivas eran contrarias a la dignidad humana, discriminatorias, y algunas
de ellas violatorias, además, del derecho a la igualdad.
Al estudiar la constitucionalidad del artículo 560 del Código Civil, recordó
la Corte, que respecto al sordomudo que no puede darse a entender por
238
jesael antonio giraldo castaño
239
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
10
En el amplio estudio que hizo la Corte Constitucional, sobre evolución histórica de los
modelos reguladores de la discapacidad, en la sentencia C-066 de 2013, con ponencia del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, en la que cita doctrina de diversas sentencias ante-
riores y de tratadistas sobre la discapacidad, se explica en detalle el alcance del cambio de
paradigma en la concepción de la discapacidad.
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244
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11
Ley 51 de 2003, de España. Luis Cayo Pérez Bueno, La Configuración Jurídica de los
Ajustes Razonables, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad
(CERMI), Luis Cayo Pérez Bueno, Presidente de la Fundación Derecho y Discapacidad.
245
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
12
Gaceta del Congreso 613, del 31 de julio de 2017.
246
jesael antonio giraldo castaño
Ignoró el Congreso, que el artículo 16, junto con los artículos 14, 98,
106, de la Ley, con las cuales se establecían importantes compromisos para
el Estado en materia de discapacidad, fueron objetadas por el Presidente de
la República mediante comunicación enviada al Congreso el 27 de enero de
2009, Diario Oficial 27.245, por inconveniencia e inconstitucionalidad, y que
los juzgados de familia no tienen equipo interdisciplinario, aparte de que la
capacitación del equipo interdisciplinario de los juzgados a que se refiere el
artículo 33, Parágrafo 33, tampoco se va a realizar porque dicho equipo no
existe.
247
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
En este caso, la mención que hace el artículo 586 del CGP, a la persona que
eleve la persona titular del acto jurídico, no es aislada, el Artículo 24, numeral
6º, de la Ley 1618 de 2013, estatutaria para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad, preceptúa: “6. Las personas con
discapacidad tendrán derecho a actuar por sí mismas, teniendo en cuenta sus
capacidades, respetando la facultad en toma de decisiones con o sin apoyo. En
caso contrario se les garantizará la asistencia jurídica necesaria para ejercer
su representación”.
Además, la Convención que es un tratado sobre derechos humanos,
ordena: Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad
tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso
mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes
directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras
etapas preliminares.
De ahí que todo indica que la actuación de la persona con discapacidad
puede ser directa.
248
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13
Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas
legislativas en Argentina e Irlanda. Antonio Ruiz Martínez Pujalte López. Universidad
Miguel Hernández. Derecho y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas,
de la Universidad Carlos III.- Número 37, Época II, junio de 2017, págs. 167-192
249
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
3.1.5 Salvaguardias
El numeral 8 del artículo 3º, dice que, vencido el término probatorio, se
dictará sentencia en la que deberán constar, entre otros aspectos:
“f ) Las salvaguardias destinadas a evitar y asegurar que no existan los
conflictos de interés o influencia indebida del apoyo sobre la persona”.
En el artículo 12, numeral 4º de la Convención, se establecen las salva-
guardias que deben adoptarse en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica para asegurar que dichas medidas respeten los derechos
los derechos, la voluntad y las preferencias, que no haya conflicto de intereses,
ni influencia indebida, que sean proporcionales y se adapten a las circuns-
tancias de las personas con discapacidad, y demás criterios para tomarlas.
Estas salvaguardias fueron establecidas en el artículo 5º, y se precisaron
los criterios para adoptarlas que son como lo dice la norma, la necesidad,
correspondencia, duración limitada y prorrogable e imparcialidad, lo que
250
jesael antonio giraldo castaño
implica que la persona que preste apoyo debe actuar respetando la voluntad
y preferencias de la persona, incluso el derecho a cometer errores influenciar
indebidamente la decisión. Se considera que hay influencia indebida cuando
la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo
recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación”.
Tremendo reto, el que le impone a los jueces de familia, de hecho, ya
congestionados por los altos volúmenes de trabajo y con el poco personal
para atenderlo. Amén de que no cuentan con el equipo interdisciplinario que
tienen la mayoría de los países.
251
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
252
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4. El defensor personal
El artículo 14, de la ley crea una figura nueva,
253
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
5. El dictamen médico
Para promover el proceso no se exige como se ha exigido siempre en la ley
procesal nuestra, un examen médico sobre la discapacidad.
En la ley de Costa Rica, dice el artículo 33 con el cual se reemplazó el 847
del CPC., que con la solicitud se debe acompañar
254
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14
AC253-2020, Magistrado ponente doctor Aroldo Quiroz Monsalvo.
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algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
9. Representación
Conforme al artículo 48, la persona de apoyo representa a la persona con
discapacidad si tiene mandato expreso y el apoyo se ha adjudicado por el
juez, o que esté imposibilitada en forma absoluta para manifestar su voluntad
y preferencias por cualquier medio, que se demuestre que el acto jurídico
a celebrar refleja la mejor interpretación de la voluntad y preferencias del
titular del acto, y siempre con autorización del juez para cada acto.
Esa autorización a mi juicio debe ser dada de plano.
258
jesael antonio giraldo castaño
El artículo 1500 del C.C., contiene los requisitos para que el acto o negocio
jurídico sea válido y entre ellos, que la persona “consienta en dicho acto”. Si
la persona no comprende el alcance de la manifestación de su voluntad o no
ha manifestado ninguna, habría ausencia de este requisito que generaría la
nulidad absoluta, en ausencia de una regulación precisa sobre la inexistencia.
Fue una omisión, muy grave, a mi juicio del legislador, que va a generar en
la práctica muchas dificultades.
El legislador argentino fue más previsivo al establecer en el Código y
Comercia de 2015:
“Actos realizados por persona incapaz o con incapacidad restringida.
“Artículo 44.- Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos
los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían
lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas.
Artículo 45.- Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la
inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a
la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los
siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de
la celebración del acto; quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a
título gratuito.
11. Derogatorias
Debo hacer algunos comentarios sobre ciertas derogatorias.
Se derogaron los numerales 5º y 6º del artículo 22, del CGP; el 5º establecía:
“De la designación y remoción y determinación de la responsabilidad
de guardadores”, y el 6º: “De la aprobación de las cuentas rendidas por
el curador, consejero o administrador de los bienes de la persona con
discapacidad mental o del albacea, y de la rendición de cuentas sobre la
administración de los bienes del pupilo”.
259
algunos aspectos procesales y sustanciales de la ley 1996 de 2019
12. CONCLUSIONES
No debe desconocerse que Colombia ha realizado importantes esfuerzos por
adecuar la normatividad interna a la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, CDPD, primero expidiendo la Ley 1306 de 2009,
luego la Ley Estatutaria 1618 de 2013, para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad, y ahora con la Ley 1996 de 2019,
pero aun así estamos lejos de tener un estatuto integral que armonice nuestra
normatividad interna con la Convención.
La integración de la Convención a nuestro legislación interna confor-
mando el bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de la
Constitución, exige una revisión a fondo de las regulaciones internas que
se relacionan con la capacidad, como la incapacitación, la sustitución de la
voluntad del discapaz, el régimen de nulidades, la designación de apoyos,
la habilidad de el régimen de nulidades de los negocios jurídicos, testigos
para el matrimonio, el testamento, los ajustes razonables, los actos familiares
personalísimos, la institución de las guardas, y en general la adopción de
todas medidas tendientes a reconocerle a las personas con discapacidad el
derecho a gozar de su capacidad jurídica y a ejercer sus derechos en igualdad
de condiciones con las demás.
Pero lo mismo ha ocurrido en otros países, Argentina no logró el cometido
con el Código Civil y Comercial porque mantuvo la incapacitación y las
decisiones sustitutas, y otro aconteció con España con la Ley 26 de 2011,
260
jesael antonio giraldo castaño
15
Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas
legislativas en Argentina e Irlanda. Antonio Ruiz Martínez Pujante López. Universidad
Miguel Hernández. Derecho y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas,
de la Universidad Carlos III.- Número 37, Época II, junio de 2017, pp. 167-192.
261
EL CONFLICTO DE LA TIERRA EN
COLOMBIA. SALIDAS Y RESPUESTAS
JURÍDICO-PROCESALES
*
Abogada de la Universidad La Gran Colombia, Especialista en Derecho Procesal Civil, en
Derecho Contractual y Magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia, Doctoranda en Historia de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
UPTC, Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Tunja, Docente
universitario, Formadora (Docente) Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Miembro del Comité Panamericano de Jueces
y Juezas por los Derechos sociales y la doctrina Franciscana.
263
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
Justificación
Las raíces del conflicto armado tienen fuente y beben en las disputas violentas
por la tierra. La lucha por la tierra. La formalización y el acceso hacen parte
de la política integral de tierras, aún no desarrollada. Avanzar en el tema,
favorece el proceso agrario y enruta por el camino para cerrar las brechas de
las dos Colombias. Es un capital social rural, es esencial para la supervivencia
elemento importante para superar la pobreza y la desigualdad. El conflicto
agrario, es una deuda social de antes y de hoy. La tierra es el y el desarrollo
del campesino. La redistribución de tierra conduce a una mayor eficiencia,
reduce la pobreza y mejora la equidad. Con el fracaso de la reforma agraria
se utilizó como instrumento de conflicto armado interno. Por eso en los
acuerdos de paz, fue el primer punto estudiado y acordado.
Hay proliferación normativa, constitucionalmente se reconoce el derecho
fundamental a la tierra. Hay tres reformas agrarias no desarrolladas. La
concentración de la tierra restringe la democracia, la libertad y el libre
movimiento de la población rural. Es tema de derechos humanos, pero la
respuesta institucional, algunas veces tímida, otras veces inconsecuente con
los problemas sociales; ha impedido que en la practica la política pública
agraria avance y se haga efectiva.
Las vías procesales han sido dispuestas, por el legislador y el constituyente,
pero el acceso a ellas ha sido negado por vía fallos de tutela. Hay divorcio entre
264
maría julia figueredo vivas
Presentación
Pretendo introducirlos en la reflexión concerniente a cómo se ha manejado el
problema de la tierra desde diferentes perspectivas historiográficas. ¿Desde
qué tendencias del pensamiento y el conocimiento se está trabajando? Para
luego pasar a un análisis sistemático de la normatividad.
¿Qué pasó? ¿cómo se produjo y quiénes intervinieron, ¿cómo se socializó?
¿Cuál fue la construcción normativa y cómo se movió internamente?
¿Cuáles son los actores sociales, cuáles sus protagonistas y porqué en la
práctica, no han tenido respuesta, ni desarrollo? ¿Cuáles son las posturas de
los jueces, frente a la titulación, saneamiento, formalización de la tierra y los
procesos agrarios?
Advertir la necesidad de estudiar este tema, desde el marco sustancial, en
la interrelación con el concepto de bienes, de propiedad, de patrimonio, y los
canales procesales existentes.
Con los elementos expuestos, es posible contestar la pregunta, ¿por qué no
hay una respuesta de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva a las demandas
de la población campesina en los procesos agrarios que buscan reivindicar
derechos sociales, económicos y culturales de las luchas campesinas, a pesar
1
El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia. Absalón machado, primera
edición, mayo de 2017. debate.
265
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
266
maría julia figueredo vivas
267
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
268
maría julia figueredo vivas
2
La España del Descubrimiento, en el libro Historia Mínima de Colombia, de Jorge Orlando
Melo, Turner Publicaciones S.L., 2017. “Los viajes de los españoles a América seguían
varios intentos de encontrar una ruta entre Europa y los países de oriente, de donde se
importaban especies y otros productos de lujo. Portugueses y españoles habían recorrido
las costas occidentales de África, y en 1488 los portugueses habían ido más allá del Cabo
de la Buena esperanza. Estos viajes mezclaban el interés de encontrar nuevas tierras con
el de establecer colonias y factorías para negociar esclavos, oro, especias y marfil. En 1483
Castilla conquistó las islas canarias: el conquistador que asumía como empresario privado
la mayoría de los riesgos firmaba una capitulación o contrato con el rey, que definía sus
derechos y obligaciones. El Viaje a América, lo propuso el marino italiano Cristóbal
Colón a los reyes de España en 1946, la reina Isabel de Castilla, casada con Fernando, rey
de Aragón, decidió entonces apoyar la idea y financiarla con sus propios recursos, para
garantizar su control en las tierras que pudieran descubrirse.
3
Coronado, Sergio, Andrés, “Bosques y derechos. Reflexiones sobre el acceso y gobierno
de las comunidades locales sobre los recursos forestales, Tesis de maestría, Universidad
Nacional.
4
El papel histórico de la ocupación de los baldíos y propiedad privada. La cuestión Agraria,
Juan Camilo Restrepo, Debate. Juan Camilo Restrepo- Andrés Bernal Morales.
269
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
“Hasta mediados del siglo XIX los esfuerzos legislativos estuvieron puestos
en la eliminación de esos rezagos coloniales, junto con el reparto de baldíos,
la eliminación de formas corporativas que eran ataduras precapitalistas
que no permitían movilizar las tierras hacia el mercado o privatizarlas,
como el de los resguardos, los mayorazgos y las propiedades eclesiásticas y
civiles gravadas por censos, y por supuesto, la atención estatal se centró en
el pago de la deuda pública.
En los principios de las décadas del siglo XIX, la política de baldíos giró
alrededor del poblamiento y el uso de esos bienes como un recurso fiscal
para pagar la creciente deuda adquirida por el Estado en las guerras de
independencia y las que siguieron a esta. se llama la atención sobre la
entrega de terrenos a precios ínfimos a los militares de alta graduación, a
prestamistas externos e internos y a concesionarios de caminos. En muchas
ocasiones se usaron para colonizaciones privadas que permitieron a
colonos hacerse a una propiedad a cambio de contribuir en la construcción
de caminos (entrega de bonos a constructores de caminos. Los títulos se
daban a los empresarios y no a los peones de las obras). En otras ocasiones
se usaron como la manera de acceder a recursos mineros y madereros. Las
mismas compañías constructoras de caminos promovieron la colonización,
y eran conscientes de la valoración que venía con el poblamiento, como
sucedió en Antioquia.
En los primeros años de la República hubo tres modalidades de entrega de
baldíos: a.- Asignaciones para el pago de deuda pública, b) la construcción
de obras públicas y c) el fomento y ampliación de la frontera agrícola. Así
nació la feria de los baldíos en el siglo XIX.
El reparto de los baldíos empezó con la Ley 13 de 1921 que estableció su
adjudicación a quienes las estuvieran trabajando, con un año de plazo
5
El proceso de la apropiación de la tierra en Colombia de 1.821 – 1.850: una perspectiva
regional para el análisis, pp. 63-154.
6
Ob. cit., p. 21.
270
maría julia figueredo vivas
7
MACHADO, Absalón. El problema de la Tierra, primera edición, mayo de 2.017, Ed.
Penguín.
271
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
8
Sobre la superestructura jurídica, en libro ¿De quién es la tierra? Propiedad, politización y
protesta campesina en la década de 1930: PALACIOS, Marco. Universidad de Los Andes,
2011, Bogotá Colombia, p. 26. “sostenemos que en su bienintencionado afán de solucionar
la “confusión legal” y de superar la hermenéutica consagrada en el C.C. con base en una
nueva ciencia del derecho, los reformistas terminaron, quizás, sin proponérselo, raciona-
lizando la exclusión política de sectores del campesinado, en particular de los colonos.
De este modo, la legislación de baldíos continuó reducida a los procedimientos de una
administración pública y de justicia sin dentadura local, y pautada en la mentalidad indivi-
dualista que había trasformado a la, propiedad del CC en el gran fetiche de la civilización
moderna” A título de verdadera regalía asume España, la tenencia absoluta de vidas y
haciendas indianas, siendo origen único mediato e inmediato, de la futura propiedad
privada…”.
272
maría julia figueredo vivas
9
MACHADO, Absalón. El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia.
Debate, 2017.
273
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
10
URREGO ARDILA, Miguel Ángel. La Revolución en marcha en Colombia. 1.934-1.938,
Instituto de Investigaciones Históricas, Universidad Michoacana de San Nicolas de
Hidalgo. Revista Nueva Gaceta, Morelia, Michoacán, 2005, p. 8.
274
maría julia figueredo vivas
11
Ver: OCAMPO, José Antonio. Historia Económica de Colombia, 1988; KALMANOVITZ,
Salomón. Economía y Nación, 1985.
12
Similar situación se vivió en México, ver: La Izquierda Mexicana a través del Siglo XX,
México, ediciones Era, 2000.
13
La modernidad, en la concepción de TOURAINE, Alain, Critique a la modernite, París,
1994. BERMAN, Marshall, Todo el sólido se desvanece en el aire, Bogotá editores, 1.990
y GIDDENS, Anthony, Consecuencia de la modernidad, Madrid, Alianza universidad,
1990.
275
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
14
ESTADO NACIONAL, La revolución en Marcha en Colombia, Ob. cit.
276
maría julia figueredo vivas
15
Ob. cit., La Revolución en Marcha.
16
Ob. cit., p. 77.
277
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
Lo cierto es que surgió la primera Ley Agraria (Ley 200 de 1936) que
reconoció en justicia la desigualdad e inequidad en el acceso a la tierra,
buscó dar respuesta a los reclamos de la población aparcera y reconocer los
derechos a partir del trabajó en relación con la tierra, bajo los principios de la
función social de la propiedad privada y el estado social de derecho.
En 1933 el gobierno decidió que los campesinos debían pagar el valor
de los predios que poseían y trabajaban, el Estado les prestaría los dineros.
La medida significó un retroceso para los desposeídos pues muchas de las
tierras eran baldías y otras se compraban a un preció escandalosamente alto
a los terratenientes. En respuesta a sus protestas, se dio por el gobierno López
la primera propuesta de reforma agraria que fue la de 1936, desarrollada en la
Ley 200 de 193617. La ley fue aprobada en la Cámara, en el Senado se consi-
deraba peligrosa. El proyecto finalmente fue aprobado y se convirtió en ley.
Si bien, no solucionaba los grandes problemas del conflicto en el campo, por
lo menos representó la posibilidad de que los colonos pudieran formalizar y
titular sus parcelas.
Los derechos de posesión ya se reconocían en el Código Civil, que en
materia de posesión, pertenencia y el derecho a ganar la propiedad de las
cosas ajenas, por su relación a partir del trabajo, más conocida como la
explotación exclusiva y excluyente con ánimo de señor y dueño, se traía en
el Código Civil de Napoleón, que pasó a Chile y de allí se traspaló como
normativa civil en régimen de bienes, propiedad y posesión al Código Civil
colombiano, consagrándose los derechos derivados de la posesión partir del
art. 762 en correspondencia con el art. 2512 hoy vigentes.
Normas e historia de luchas sociales, de reconocimiento y progresividad
de derechos, hasta alcanzar la connotación de ser derecho humano, derecho
fundamental el derecho a la tierra, conforme al art.64 y 65 de la C.P., funda-
mentos sociales, históricos, políticos, económicos y jurídicos que hoy se
desconocen a partir del criterio recogido en sala de revisión de tutela con
dos votos en la sentencia T-488 de 2014, que ha hecho carrera en las Cortes
y en el medio judicial, regresando a la famosa sentencia ya citada de 1926
sobre “la prueba diabólica”, con la consecuente regresividad en materia de
reconocimiento de los derechos humanos de las familias y las comunidades
campesinas, reduciendo sus derechos económicos y desatendiendo su
derecho a la vida digna, pues su salario surge de su relación con el trabajo en
la tierra, que es su fuente de vida, de sustento y de patrimonio propio a partir
de su propio esfuerzo y trabajo con el que contribuye a superar el hambre, la
pobreza y al desarrollo al país. Además, formalizar la pequeña propiedad, es
17
Al respecto se debe estudiar en los anales del congreso los debates y posiciones frente a la
reforma, sus presiones, sus intereses, no siempre claros.
278
maría julia figueredo vivas
2.3 Subsidios
Subsidios para la compra y adecuación de tierras, la distribución de
tierras con proceso de extinción de dominio: los procesos de asignación
de tierras.
Debe revisarse cuáles han sido los mecanismos para la asignación de
predios rurales, cuáles los criterios, cómo han funcionado, cómo se han
manejado los predios rurales objeto de extinción de dominio como fuentes
de tierra.
El sistema ha sido de entrega directa por la autoridad de tierras en cada
década, antes el Incora, luego el Incoder18, hoy la ANT. El mismo sistema
18
El Incoder fue creado por el Decreto 100 de 2.003, y le asignó las funciones que venía
desempeñando el instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA-, el Instituto
279
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
280
maría julia figueredo vivas
20
Ver estructura agraria de este escrito.
21
Concepto de los intervinientes en el trámite de la demanda de inconstitucionalidad de la
Ley 1152/07, Sentencia C-175/09.
281
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
282
maría julia figueredo vivas
22
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes, séptima edición, Temis, p. 99.
23
ROMÁN, Felipe Sánchez. Estudios del derecho Civil, T.III, 2ª edición, Madrid, p. 404.
24
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T. II, “derechos reales”, Bogotá, Edit. Temis, p. 87,
citado por Luis Guillermo Velásquez Jaramillo en su libro de Bienes, p. 100, obra citada.
283
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
de los jueces de la República, pese al contenido del Decreto 902 del año 2017,
expedido como necesaria consecuencia de los acuerdos de Paz con las Farc,
y en el que se sustraen estas competencias al poder judicial, para trasladarlas
al ejecutivo, a desarrollarse por procedimientos establecidos al interior del
mismo decreto. En todo caso, subsisten el proceso de pertenencia regulado
hoy por el CGP, y el proceso de saneamiento de la pequeña propiedad, a los
que puede acceder el poseedor para formalizar su parcela. Este no es un tema
de baldíos, es un tema de reconocimiento de derechos sobre predios que, por
estar explotados económicamente son privados y por ende prescriptibles.
Realidades jurídico-procesales sobre las que existía una línea clara en la juris-
prudencia civil, consolidada en el trascurso de los tiempos, pero que alteró,
para inseguridad jurídica la T-488 ya citada.
Al respecto, ha de agregarse que el Tribunal Superior de Tunja, no ha
seguido la orientación de esta sentencia de tutela por considerarla contraria
a los derechos humanos y fundamentales que consagra la constitución
Política. En las providencias dicho Tribunal da elementos de contenido
social, histórico, económico, político, jurídicos, para mostrar que la ausencia
de titular de derechos reales no caracteriza a los bienes inmuebles como
baldíos25. Se necesita probar adecuadamente en el proceso tal condición y
dicha carga es responsabilidad del Estado, no del demandante de la perte-
nencia, que es el poseedor, y constituye la parte más débil en la relación con la
tierra y esta clase de acciones judiciales. Postura que implicó que la H. Corte
Constitucional convocara a audiencia pública, ante la Sala Plena de la Corte
Constitucional, para sentencia de unificación, la cual se realizó en el mes de
febrero del año 2.019, dirigida por el Doctor Lizarazo y el doctor Linares, con
la responsabilidad de hacer una componencial; sin que, a la fecha, el resultado
de dicha sentencia se haya generado. No se ha proferido la sentencia de unifi-
cación. En la audiencia fue convocada como interviniente, quien redacta esta
ponencia, para explicar por qué el asunto de la informalidad en la tenencia de
la tierra no se puede reducir a un asunto de competencia o de requisitos de la
demanda, en cuanto a sus anexos, sino que obedece a razones sociológicas, a
causas históricas, jurídicas, económicas, que se deben tratar e incorporar en
los procesos de titulación de tierras. De tal manera que, si el país y las insti-
tuciones quieren avanzar en una política agraria moderna, es indispensable
avanzar en una adecuada política de formalización de la propiedad agraria
en Colombia. Hay que revisar la estructura de la propiedad de la tierra en
Colombia que está muy concentrada y a la vez atomizada.
25
Al respecto buscar sentencias en procesos de pertenencia, con ponencia de la Mag. María
Julia Figueredo Vivas, años 2014-2020.
284
maría julia figueredo vivas
Bienes prescriptibles. ¿Cuáles son los bienes apropiables? Los que están
en el comercio. Los bienes que están en el comercio y los que están explo-
tados económicamente, se poseen. La posesión es un medio de ganar por
prescripción adquisitiva la propiedad de las cosas ajenas. Así se reconoce
en el art. 1 de la Ley 200 de 1936, reiterado por la Ley 4 de 1973 y vigente
hoy. No se destruye esta presunción positiva con el art. 48 de la Ley 160 de
1964, pues allí no se crea una presunción, sino que se define, como ya lo
hacía el C.C., la prueba para acreditar la propiedad privada. Un asunto es la
prueba de la propiedad inmobiliaria, otro asunto la prueba de la posesión
sobre inmuebles y otro tema las presunciones de creación legal. De ahí que
no se ajuste a criterios de interpretación en favor de la parte más débil, ni
se ajuste a criterios de interpretación en favor de los derechos humanos,
el criterio de interpretación expuesto en la sentencia de tutela STC5005-
2020 de fecha 31 de julio de 2020, con ponencia del Dr. Aroldo Quiroz, con
salvamento de voto del Dr. Tolosa y aclaración de voto del Dr. Ternera, para
exponer que la carencia de titulares de derechos reales de dominio, no hace
fatalmente presumir que el bien es baldío. Por lo que los bienes que están
explotados económicamente son privados y por ende prescriptibles. Es el
estado quien debe probar una naturaleza jurídica de baldíos y no trasladar
esta carga probatoria al campesino. La misma Ley 160 en cita les imponía a
las instituciones del Estado (IGAC, INCODER, hoy ANT el deber de hacer
un inventario de baldíos, y hoy aún no existe).
Este es el tema en discusión. Qué es objeto de posesión y de prescripción
adquisitiva de dominio. ¿Quién titula las cosas susceptibles de apropiación
por posesión? La respuesta es evidente: los jueces de la República, es un
tema de reconocimiento de derechos, de tutela judicial efectiva. No es un
tema de orden administrativos, no es de competencia del sector ejecutivo
del poder público. Asunto diferente son los baldíos, estos si los adjudica el
Estado. Mas formalizar no implica dar tierra al campesino, esta ya la tenía,
la posee y tiene derecho a titularla, desconocer su derecho es arrebatarle
la tierra que generacionalmente ha sido suya, es una expropiación institu-
cional forzada sin indemnización.
Lo anterior para efectos de comprender bien, quien es el competente
para formalizar las tierras explotadas económicamente y qué tierras son las
que se pueden adquirir, ¿formalizar y titular? Las cosas privadas. ¿Cuándo
tiene una cosa esta connotación? Cuando se explota económicamente. Así
lo determinó la Ley 200 de 1936, en correspondencia con el art. 2512 y ss.
del C.C.
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sujeta a los objetivos del milenio que rigieron en el quinquenio hasta 2015
y en virtud del cual se profirieron decretos que establecía procedimientos
agiles, funcionales para el saneamiento y formalización de la pequeña
propiedad. En la actualidad, están los objetivos de desarrollo sostenible
(2015-2030). Las políticas agrarias deben responder a esos compromisos y de
allí surge la necesidad de facilitar, promover y garantizar a los campesinos el
acceso a la tierra como un elemento necesario para el desarrollo económico,
el desarrollo humano y garantizar la seguridad alimentaria llamada a atender
las hambrunas en el mundo. La adjudicación de tierras baldías, a cargo del
Estado, hoy a través de la ANT, la formalización y saneamiento de tierras,
que es competencia judicial y la restitución de tierras es una trilogía que
mejora las condiciones económicas y sociales de adjudicatarios, ocupantes,
adquirentes y poseedores. Bajo esta aspiración de mejoramiento social rural,
lo más práctico es una cooperación interinstitucional que, en vez de cooptar
competencias y funciones, en vez de desconocer separación de poderes
unan esfuerzos, conocimientos y herramientas jurídico-procesales, para
dar una respuesta rápida, apropiada y segura a quienes están en relación
con la tierra y son quienes le dan sentido, función y productividad. No es
dable comprender porqué la Ley 160 de 1.964 no deroga la Ley 100 de 1936 y
porqué las presunciones en favor del poseedor que explota económicamente
el predio, están hoy vigentes, sin conocer, cuál ha sido el trasegar legislativo
en materia de respuesta del estado para solucionar el problema histórico de
la falsa tradición, la formalización y titulación de predios agrarios poseídos y
explotados. Veamos:
Ley 1152 de 2007 (ley inexequible) esta ley buscaba responde con
un sistema integrado de principios, normas, lineamientos de política,
mecanismos para lograr un desarrollo humano, sostenible y el bienestar en
el sector rural, en condiciones de equidad, competitividad y sostenibilidad
en cumplimiento de los arts. 64, 65 y 66 de la Constitución Política como la
forma de promover y consolidar la paz y la convivencia, si bien fue declarada
inexequible, por omisión de consulta previa a las comunidades, si explica el
interés por dar una solución a los problemas de la ruralidad y el campo en
Colombia. Citare su contenido para comprensión de la pregunta al por qué
en respuesta jurisprudencial, se retrocede en materia de reconocimiento de
derechos humanos a la población que vive, trabaja y aporta a la económica
nacional, a partir de la parcela que explota y por ende posee.
Esta ley se conocía como el Estatuto de Desarrollo Rural, el Ministerio
de Agricultura fue el autor del proyecto que dio lugar a la ley. Mediante
sentencia C-175 de 2009 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva, se declaró su inexequibilidad por falta de consulta previa. Se demandó
290
maría julia figueredo vivas
26
Contenido y alcance del derecho fundamental de la consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes. Punto 6 estudio de constitucionalidad EDR. Sentencia
C-175/09. La participación democrática y la aceptación del pluralismo y el reconoci-
miento y protección de la diversidad étnica y cultural. La legitimidad de la actuación
estatal debe estar medida por la concurrencia efectiva de los ciudadanos en las decisiones
que los afectan. Mecanismos de participación ciudadana, que constituyen instancias de
participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública. Es el aseguramiento
de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. Sin
espacios de concertación no se asestado. Allí radica el principio de soberanía popular. La
interacción efectiva y constante entre los ciudadanos ya la actividad del Estado. El art.40
Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de participar en la confor-
mación y ejercicio del poder político. El Estado constitucional tiene entre sus propósitos
la preservación de su carácter multiétnico y pluricultural. En este sentido, la Carta Política
reconoce que la nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comuni-
dades diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política. La ruta. 7 de
la C.P., incorpora dentro de los principios fundamentales de la constitución el recono-
cimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. De la
misma forma el art.330 dispone que los territorios indígenas estarán gobernados por sus
autoridades tradicionales conformadas y reglamentadas, Según sus usos y costumbres. En
suma, el Estado colombiano se reconoce como culturalmente heterogéneo. Concurre así
el deber de participación democrática como base del estado constitucional y la necesidad
de preservar la identidad de las comunidades tradicionales. Lo anterior contrae espacios
suficientes y adecuados de participación en las decisiones que inciden en sus intereses.
27
Sentencias C-169/01, SU-383/03, C-620/03, T-737/05, T-880/06, C-208/07, C030/08,
C461/08.
291
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28
Esos criterios de evaluación del grado de incidencia de los contenidos de la disposición
en los intereses de las comunidades indígenas y tribales se establecen en la sentencia
C-461/08 y los recoge la C-175/09. Se busca tutelar el destino y la seguridad de la subsis-
tencia de las referidas comunidades. Los procesos de consulta se deben de llevar a cabo
mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buna fe. Los
diálogos deben darse con quienes tienen la facultad de representar al gobierno nacional o
a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas. La consulta previa no es una
simple notificación de la realización de un proyecto, no es un simple requisito formal,
sino un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que las comunidades
estén provistas de información competa, precisa y significativa sobre los proyectos que se
pretenden desarrollar en sus territorios, o de las medidas legislativas o administrativas del
caso. Es posible que las comunidades estén acompañadas de la defensoría del pueblo o la
procuraduría general de la nación, si así lo estiman pertinente. Los procesos de consulta,
conforme al art.13 del Convenio de la OIT, debe darse sobre la base de reconocimiento
del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos
naturales ubicados en ellos.
29
Resulta pertinente revisar los motivos y objetivos de la Ley 1152, cuáles fueron los debates
y qué resultados o desarrollo ha tenido, además si esta norma en realidad integro toda la
292
maría julia figueredo vivas
Historia legislativa:
Decreto del cinco de junio de 1820 y en 1821 con el congreso de Cúcuta se
oficializó un proceso de despojo de las tierras indígenas con medidas legis-
lativas que fueron destruyendo los resguardos y convirtiendo a los indígenas
en mano de obra para las labores agrícolas, fueran como asalariados o como
arrendatarios. Este despojo de tierras se mantuvo y aun hoy existen indígenas
reclamando tierras despojadas durante el conflicto más reciente.30
Ley 13 de 1821, el reparto de baldíos empezó con esta ley, quien estableció
su adjudicación a quienes la estuvieran trabajando, con un año de plazo para
registrar la propiedad.
La Ley 19 y 13 de 1821. Esta norma dispuso pagar los servicios de la guerra
con bienes confiscados a los españoles, complementándolos con tierras
baldías.
Ley del 22 de mayo de 1826. Se amortizaron definitivamente los baldíos a
la amortización de deuda pública.
Decreto 839 del ocho de mayo de 1928, el gobierno tenía definido un
modelo de colonias agrícolas.
Ley del 20 de abril de 1838, dispuso la venta de bonos por dinero o por
vales de deuda pública (interna y externa).
Las Leyes de 1838 y 1839 cambiaron la política de fomento a la de migración
para destinar las tierras baldías al pago de servicios de deuda externa, la Ley
de 1838 y el denominado Convenio Ordoñez de 1845 activaron el mercado de
bonos de deuda en toda la República.
Ley 3 del 22 de junio de 1850 tomó la decisión de descentralizar las
decisiones concernientes a resguardos, dando la facultad a las Cámaras
provinciales para arreglar todo lo relativo a resguardos.
La Ley del 22 junio de 1850 reglamentó esa disposición, con lo cual se
abandonó la política proteccionista hacia los indígenas.
normatividad dispersa sobre desarrollo rural en Colombia. Qué alcances tiene y cuál es su
relación con los tres grandes intentos de reforma agraria (36/64/94) Al respecto se puede
consultar la Gaceta del Congreso 246 del 25 de julio de 2006, pp. 53-59.
30
El problema por la tierra. Conflicto y desarrollo en Colombia, Ob. cit., p. 26.
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31
El Problema de la Tierra, Absalón Machado, obra citada.
32
Ibidem.
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33
Ver sentencia C-644 de 2012.
298
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34
Op. cit. El problema de la tierra.
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35
Art. 2.13 Ley 1876 de 2017. Ruralidad es el conjunto de interacciones sociales, económicas
y culturales que se surten en espacios de baja e intermedia densidad poblacional y cuyas
actividades económicas preponderantes, están estrechamente relacionadas con el medio
natural y sus encadenamientos productivos.
303
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36
La prueba diabólica: sentencia de 18 de mayo de 1926, tomo XXXII No.1675.
304
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37
El problema de la tierra. Obra citada, p. 42.
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una proactiva actividad o gestión probatoria, incluso oficiosa por las partes,
el juez y los sujetos intervinientes como lo era la Procuraduría Agraria, y el
Incoder.
Son varias la providencias en los procesos adquisitivos de dominio en zonas
rurales, tales como STC1776 del 16 de febrero de 2.016, STC5364 del 28 de
abril del año 2.016 y STC954 del 16 de junio de 2.016. Sentencias proferidas
aún después de la sentencia de tutela de la sala de revisión presidida por el Dr.
Iván Palacios, la T-488/14, dando respuesta y no acogiendo el planteamiento
de esta última y el conflicto con impacto negativo para el desarrollo rural que
la misma generó.
La crisis se generó porque el Incoder, al demandar en tutela la firmeza,
cosa juzgada y definición de derechos agrarios en los fallos de los procesos de
pertenencia, sin consideración a si se encontraban inscritos, si había terceros
adquirentes, o si esos fallos se profirieron veinte, treinta, diez o dos años atrás.
El propósito de la tutelatón promovida por el Incoder y luego continuada por
el organismo que asumió sus mismas funciones, es decir, la Agencia Nacional
de Tierras era que se anularan dichas sentencias porque eran nulas, por falta
de competencia de los jueces, en razón a que las pretensiones de pertenencia
versaron sobre predios que no tenían titulares inscritos de derechos reales y
que por ende el juez debió advertir que tal condición indicaba que el predio
era baldío, no prescriptible y que carecía de competencia, por lo que se incurre
en defecto orgánico y defecto procedimental, dando lugar a que se ampare el
debido proceso al Incoder, sin consideración a los principios de inmediatez y
subsidiariedad de la acción de tutela, habida cuenta, según el accionante, que
por ser imprescriptibles los predios baldíos, no aplica inmediatez y por tener
por objeto la protección de lo público, no había lugar a invocar subsidia-
riedad. La primera tutela se originó con el predio Lindanal, en el municipio
de Orocué en el departamento de Casanare, en un predio agrario inferior a la
UAF, donde se afirmaba por el tutelante que ese predio no era privado, sino
baldío y por ende no debió ser objeto de pertenencia.
La tutela fue negada en primera y segunda instancia. Oficiosamente
revisada por la Constitucional, correspondiendo a la sala de decisión que
preside el Dr. Iván Palacios, para atender la pretensión de tutela, dejar sin
efectos la sentencia de pertenencia, ordenar se cancelara el registro inmobi-
liario y además se instó a la Escuela Judicial para “disciplinar a los jueces de
la República” en el seguimiento de dicha orientación, e igual se dispuso que
de no atenderse el criterio, se les compulsara copias penales, disciplinarias y
fiscales. Ordenó que los procesos de pertenencia en curso se terminaran, las
sentencias proferidas en dichos procesos, no se inscribieran por los señores
registradores de las oficinas de registro de instrumentos públicos y que a
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en contradicción con las normas del C.C., el CGP, ni la Ley 160 de 1994 y la
Constitución Nacional, ya que al leerse, encuentra que entre ellas, el conflicto
es apenas aparente, debido a que la presunción de bien privado se da ante la
explotación económica que debe realizar el poseedor, pero que en relación
a bienes baldíos, no se puede generar la posesión, sino la ocupación, por
lo que no se debe entender que una norma derogue a otra, sino que regula
situaciones jurídicas diferentes. Pero retira que se impone el criterio de que,
si en los predios que no existe propietario registrado, debe presumirse que
este predio es baldío. Señala así el fallo de revisión en tutela un criterio de
interpretación, un sentido único de interpretación y crea, por vía de fallo de
tutela, presunciones en favor de lo público.
Trascribe en extenso el ponente su propia sentencia y considerandos de
la T-488/14, para considerar que la inmediatez se cuenta desde cuando el
accionante (Incoder), tuvo conocimiento, fue informado de la suspensión a
prevención del registro de la sentencia de pertenencia, por lo que hay defecto
orgánico al omitirse en el proceso de pertenencia dilucidar la naturaleza
jurídica del predio y advertir que hay falta de competencia, con lo que incurre
en defecto orgánico y que hay defecto sustantivo, al omitirse por el a-quo una
interpretación armónica y sistemática del ordenamiento jurídico, además que
se desconoció el presente de tutela. Ordena nuevamente a la Escuela Judicial
hacer un proceso de pedagogía sobre este fallo y la sentencia T-488/14.
De tal forma que se continuó con la situación de imposición por vía de
fallo de tutela a los jueces un criterio, desconociendo autonomía e indepen-
dencia judicial para pasar a generar temor e incertidumbre judicial, pues se
doblegaba así el criterio interpretativo de valoración jurídica, de interpre-
tación e integración del derecho por los jueces, para obligarles a rechazar
las demandas que no acreditaran como requisito la titularidad de derechos
reales inscritos. Se retornó a la prueba diabólica de la famosa ley y sentencia
de 1926, generando regresividad en reconocimiento de derechos humanos.
Para cerrar el ciclo de la forma como las Cortes responden a un problema
tan estructural, tan profundo y tan inequitativo en el trato que se le da a
quienes han venido reclamando derechos y han accedido a la tierra que
trabajan por falsa tradición se tiene que, en la sentencia STC5005 de fecha
31 de julio del año 2.020 de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia
del Doctor Aroldo Quiroz, la Sala de Casación Civil procede a seguir y
reiterar los criterios de las sentencias T-488/14 y T-548/16, para asumir que
hay defecto orgánico y defecto sustantivo en los procesos de pertenencia
tramitados tiempo atrás, porque se adelantaron contra indeterminados en la
medida que carecían de titulares inscritos de derechos reales y el juez debía
presumir que era privado, invocando además que conforme al art. 48 de la
309
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
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8. Elementos necesarios
8.1 Catastro y registro
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el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
8.2 Censo
Censo de 1938 - censo de 1960. En el censo de 1960 se calificó el sistema
agrícola colombiano de ineficiente y degradante. A través del resultado del
censo, pertinente es mirar cuál es el impacto campesino, cuál es su entorno,
cuál es su sistema productivo, cuál es su mercado, cómo accede a temas finan-
cieros. Muchas agencias hoy tienen los recursos para el agro y los manejan de
forma desorientada.
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el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
Conclusiones
Espero que este sea un aporte sencillo y comprensible para quienes no tienen
familiaridad con un tema que siempre he considerado determinante para el
desarrollo como camino a superar la pobreza y la desigualdad que histórica-
mente ha existido en Colombia: la tierra y la ruralidad dispersa. La búsqueda
por cerrar el bache entre las dos Colombias, y que hablar de desarrollo rural
no sea un asunto trivial, ni indeseable. Empeño que llevo en mi torrente
sanguíneo, en mi corazón y en mi trasegar de vida jurídica y académica.
Permítanme decir que hay muchos hombres honestos que quisieran trabajar
la tierra, pero que carecen de ella y los que la han adquirido en falsa tradición
tienen derecho a formalizarla, para que en el futuro haya más hombres con
tierra una vez puedan superarse todos esos intereses inconfesables que lo
impiden.
No son reformas legislativas lo que se requiere, por lo menos no estruc-
tural. El asunto no es de falta de ley, ni falta de jueces, en cada municipio
hay por lo menos un juez dispuesto, formado, de mérito y conocedor de
314
maría julia figueredo vivas
sus deberes frente al reconocimiento de derechos. Estos son los jueces que
ya existen, no se necesita crear una nueva jurisdicción, ni lo que algunos
llaman “jueces para el campo”. Es el llamado a aplicar en el sentido que
corresponde, los instrumentos jurídicos que tenemos. El problema ha estado
en la respuesta institucionalidad, la forma de interpretar y aplicar la ley, el
temor de los funcionarios a dar respuestas probas y progresivas, el fantasma
de las presiones indebidas que orientan indicaciones inapropiadas. Tampoco
se requiere una nueva jurisdicción de tierras, los jueces civiles, los jueces
promiscuos municipales tienen preparación e idoneidad, lo que falta es
compromiso, una mayor carga oficiosa en el debate probatorio para deter-
minar la naturaleza jurídica del predio al interior del proceso.
En temas de restitución de tierras, que es un asunto diferente al que he
estudiado (formalización y saneamiento), si bien, no menos importante, es
un tema de justicia transicional, tiene creado el colectivo y estructura de
jueces de restitución de tierras, que se encargan de recuperar y devolver la
tierra a os desplazados por la violencia, conforme a la Ley 1448 de 2014 (ley
de víctimas). El tema de formalización y saneamiento, además de un tema
de justicia social con el campo, es un asunto de régimen de bienes, de patri-
monio y de propiedad privada para el que se necesita una confluencia de
muchos sectores de la sociedad y de la institucionalidad que creen un tejido
social. Una institucionalidad que dé cumplimiento a la Constitución y la ley
además de ajustarse a los objetivos de desarrollo sostenible. Trabajar para que
a todos les llegue una opción de vida.
Finalmente, quiero expresar que el tema de formalización no es un asunto
de facilitadores, ni intermediarios, sino de reconocimiento y declaración de
derechos, el derecho humano del campesino trabajador a acceder a su tierra.
Es un tema de reconocimiento de derechos, lo que le da la connotación de
ser un tema judicial, dentro de la jurisdicción ordinaria, en la especialidad
civil.
Sin duda, Colombia ha evolucionado, en algunas ciudades y pueblos se ha
parcelado las tierras más cercanas para turismo, pero esa no es generalidad
y en todo caso, en esas tierras también se abrió, se trabajó y se explotó por
parceleros cuando el urbanismo no era la generalidad, la explicación, esta
cuatro, cinco o seis décadas atrás. La historia de la construcción de Colombia
desde las regiones no se puede ignorar a la hora de tratar estos temas, hacerlo
significa seguir siendo sordos, ausentes a una realidad que amerita revisiones
más profundas para asumir posturas integrales conformes a elementos más
allá de lo procesal, lo formal y estrictamente jurídico para interactuar con lo
social, lo histórico, lo económico y lo cultural.
315
el conflicto de la tierra en colombia. salidas y respuestas jurídico-procesales
316
INSOLVENCIA
I. INTRODUCCIÓN
Por la honrosa designación de las Directivas del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal presento en este Congreso del año 2020 mi ponencia sobre
el desarrollo y los cambios legislativos que ha experimentado el mecanismo
liquidatorio concursal, especialmente con ocasión de las órdenes de confina-
miento derivadas del problema de salud pública que venimos afrontando por
el virus del Covid-19.
En consecuencia, he dividido mi exposición, en una primera aproximación
al significado de estos procesos dentro de nuestro sistema económico, sus
finalidades, la evolución desde la expedición del Código de Comercio, y la
situación actual frente a la pandemia del coronavirus.
*
Profesor titular Departamento de Derecho Comercial Universidad Externado de
Colombia.
319
los procesos liquidatorios y la pandemia
1
En este supuesto tenemos lo previsto por el legislador en el Decreto 1068 del 23 de Julio de
2020, el cual desarrolla el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo
2018-2022). En esta norma se dispone que para el caso de sociedades vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades que no hayan realizado la renovación de su matrícula
mercantil por un término de tres (3) años, o que en no remitan la información finan-
ciera requerida por la Superintendencia de Sociedades por el mismo periodo de tiempo,
se presumirá que la sociedad es NO operativa, y podrá ser declarada de oficio por la
Superintendencia de Sociedades como disuelta y en estado de liquidación voluntaria.
El Decreto desarrolla sucintamente el trámite a seguir, permite prueba en contrario y la
reactivación de la compañía. Y de manera precisa distingue entre la situación de No estar
operativa una sociedad comercial y los supuestos de insolvencia de la Ley 1116 de 2006.
320
miquelina olivieri mejía
2
Ver por todos, NIGRO, Alessandro y VATTERMOLI, Daniel. Diritto della crisi delle
emprese. Le Procedure Concursuali. 4ª Edizione. Il Mulino Strumenti. Bologna, 2017.
321
los procesos liquidatorios y la pandemia
3
Tal como en una de sus conferencias en Mendoza (Argentina) en el año 2009, expresaba
la Profesora Aida Kemelmajer de Carlucci; cuando ponía de presente la dificultad para
diseñar un procedimiento concursal que deje a todos los intervinientes satisfechos.
322
miquelina olivieri mejía
4
En clara sintonía con lo consagrado por la Constitución Política de 1991, artículo 116 N° 3°.
323
los procesos liquidatorios y la pandemia
5
Por acotarse el objeto de este documento a los temas relacionados con las liquidaciones
derivadas de temas de Insolvencia, dejó sólo mencionado en este pie de página que la Ley
550 de 1999 consagró herramientas para supuestos de hecho vinculados con las liquida-
ciones voluntarias de sociedades, Ver artículo 66 parágrafo 3° Ley 550 de 1999.
6
Tomando como base mínima el valor del avalúo debidamente aprobado en el proceso.
324
miquelina olivieri mejía
7
Artículo 1675 C.C.: “Los acreedores serán obligados a aceptar la cesión de bienes,
excepto en los siguientes casos: (…) 3° Si el deudor ha obtenido quitas o esperas de sus
acreedores (…)”.
8
Es importante recordar que la estadística en la aplicación de este mecanismo en los
procesos liquidatorios, demostró que por efectos de las situaciones que se presentaban
con los acreedores fiscales, ellos alegaban no poder aceptar el mecanismo inicial de pago
por cesión de bienes que se les ofrecía, pues ya habían realizado acuerdos de pago con este
deudor insolvente, acuerdos que efectivamente habían sido incumplidos. Esta oposición
llevaba de manera inmediata a que el Liquidador implorará la dación en pago obligatoria
que en los términos de la ley se realizaría por el valor de la última postura de la fallida
subasta pública, con lo cual la posibilidad de recuperación de los acreedores se disminuía
ostensiblemente.
325
los procesos liquidatorios y la pandemia
326
miquelina olivieri mejía
de este deudor fallido pierdan aún más su valor, y que su vuelta al mercado
sea bastante traumática.
En el caso de la liquidación tradicional, ahora denominada por la Ley
1116 de 2006 Liquidación Judicial, el legislador nuevamente descarta la
venta de los bienes del fallido mediante el mecanismo de la pública subasta,
y ordena al liquidador (auxiliar de justicia) que una vez se encuentren en
firme los avalúos de bienes en el procedimiento, intente durante un periodo
estricto de dos (02) meses la venta directa de los mismos, tomando siempre
como precio mínimo los valores del avalúo.
Y como mecanismo de cierre del procedimiento liquidatorio prevé la
propuesta de un acuerdo de adjudicación, en el cual el liquidador teniendo
en cuenta los órdenes de prelación legal contenidos en el auto de graduación
y calificación de créditos y determinación de derechos de voto9, proyecte
como adjudicará a los acreedores los distintos tipos de bienes que forman la
masa activa de este patrimonio, tomando en cuenta que también por el lado
de los bienes se señala una especie de orden para adjudicarlos.
El procedimiento permanente introducido por el legislador en 2006
significó un avance en el tema de las liquidaciones judiciales frente a lo
previsto por la Ley 222 de 1995; al permitir la adjudicación de bienes de
manera rápida, sólo hay dos (2) meses para la venta directa; evitar la pública
subasta, y ordenar de alguna manera la forma de entregar los distintos tipos
de bienes de la masa activa a los acreedores con vocación de pago, ayudó en
su momento a lograr la terminación de los procesos liquidatorios, sin lugar
a dudas reinsertando los bienes en el mercado.
Pese a lo anterior, los activos siguen teniendo dificultades para volver al
tejido productivo de la economía, y por efectos en muchas ocasiones de la
falta de caja para cubrir los gastos de administración o gastos de la masa
en estos procesos, y los tipos de acreencias que normalmente se presentan,
se termina con una adjudicación de bienes a acreedores con distintos
intereses y regímenes jurídicos, entre los cuales nuevamente se conforma
una comunidad dif ícil de administrar y liquidar, generando pérdidas
mayores al mercado y en muchos casos teniendo que acudir nuevamente
a la jurisdicción, esta vez al proceso divisorio, para que se logre la tutela
efectiva de los derechos de los distintos acreedores que comparecen a estos
juicios concursales.
9
Sobre la manera como los auxiliares de justicia deben diseñar este proyecto de adjudica-
ción de bienes a los acreedores del fallido deben consultarse los Decretos 1730 de 2009 y
991 de 2018.
327
los procesos liquidatorios y la pandemia
328
miquelina olivieri mejía
10
Página web de la Corte Constitucional. Boletín N° 120 de 08 de julio de 2020.
329
los procesos liquidatorios y la pandemia
330
miquelina olivieri mejía
331
los procesos liquidatorios y la pandemia
11
En este mismo sentido de votación sólo con los acreedores que tienen vocación de pago
se consagraba el contenido del Decreto 1730 de 2009.
332
miquelina olivieri mejía
12
Debe tenerse presente que toda información financiera en procesos liquidatorios, con
corte al último mes inmediatamente anterior a la presentación de la solicitud siempre
debe venir preparada bajo el supuesto de NO cumplimiento de la hipótesis de negocio en
marcha, es decir, con la base contable del valor neto de liquidación, tal como se establece
en el Decreto 2420 de 2015 o norma que lo modifique o adicione.
333
los procesos liquidatorios y la pandemia
y de allí vender los demás bienes por un valor nunca inferior al valor neto de
realización, o mediante martillo electrónico. Vencido el plazo el liquidador
dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza del auto de adjudicación
hará entrega material de los bienes. Rendición de cuentas, traslado de cinco
(5) días y final del proceso.
e. Consagra el Decreto que las liquidaciones con masa insuficiente no serán
admitidas a procedimientos de insolvencia y deben ser tramitadas como
liquidación voluntaria, a menos que algún acreedor asuma los gastos del
proceso.
f. Por los dos años de vigencia de la norma no aplica los subsidios para
las liquidaciones sin recursos que venían desde la Ley 550 de 1999 y se
mantuvieron en la Ley 1116 de 200613.
g. En todos los eventos en los que procedería la liquidación por adjudicación
en los términos de la Ley 1116 de 2006, suspendida mediante el artículo
15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con un proceso de liquidación
judicial ordinario o simplificado, según fuere el caso.
V. CONCLUSIONES
Las normas de emergencia expedidas con ocasión de la pandemia en temas
de procedimientos liquidatorios han dotado a nuestro sistema de insolvencia
de importantes herramientas que antes se discutían en ambientes académicos
y de organismos multilaterales. Los temas que se destacan son los siguientes:
a. La opción de ofrecer una herramienta más sencilla para medianas y
pequeñas empresas, permitirles un régimen menos alambicado, con
estructuras, términos y costos menores, del régimen consagrado para la
gran empresa de capital.
El diseño de la liquidación simplificada para pequeñas insolvencias además
de acortar los plazos, y permitir la disposición más expedita de los activos del
deudor fallido, deja atrás la tendencia a aplicar por remisión normas propias
13
En lo que hace referencia a los literales e) y f ), que eliminan el subsidio para los liquida-
dores y la no admisión al procedimiento liquidatorio concursal de las sociedades que no
tengan masa, la Honorable Corte Constitucional en los términos del Boletín de prensa
N° 139 de fecha 03 de septiembre de 2020, informó que con Ponencia de la Magistrada
Diana Fajardo, se declaró exequible el Decreto 772 de 2020, pero la norma que suspende
los subsidios para liquidadores no fue suficientemente justificada por el Gobierno y ello
unido a la decisión de inadmitir las liquidaciones sin masa para que se tramiten como
liquidaciones voluntarias del Código de Comercio, se materializa en una verdadera afec-
tación al derecho de acceso a la administración de justicia.
334
miquelina olivieri mejía
14
Sobre esta figura ver por todos, TOSCANO LÓPEZ, Fredy Hernando. “Aproximación
conceptual al “acceso a la administración de justicia” a partir de la acción procesal”. Revista
de Derecho Privado N° 24. Enero-junio 2013. Universidad Externado de Colombia. Pag
240.
335
los procesos liquidatorios y la pandemia
336
Una nueva visión de los procesos
recuperatorios como consecuencia
de la pandemia Covid 19
1. Introducción
Por encargo de las autoridades del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
nos ha correspondido presentar la visión de los procesos recuperatorios en
la regulación de insolvencia expedida para el manejo de la crisis económica
derivada de la pandemia covid 19, con miras a la identificación de sus fines,
notas distintivas y confrontarla con el régimen preexistente.
Bajo ese entendido el lector encontrará en primer lugar una breve referencia
a la regulación y el estatus concursal previos a la pandemia, de modo que sea
posible extraer sus líneas más importantes y determinar consecuentemente
el efecto de la nueva regulación, sus principales cambios y a partir de allí,
identificar sus principios y rasgos distintivos.
Para ello, habremos de referirnos a los Decretos Legislativos 560 y 772 del
15 de abril y 3 de junio de 2020 y al Decreto reglamentario 842 del 13 de junio
de 2020, regulaciones que aun cuando en un análisis preliminar se presentan
como armónicas, ostentan diferencias tales que impiden considerar una
política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian varias coinci-
dencias, las cuales merecen ser destacadas.
La invitación en esta primera parte se concreta en procurar la efectividad
de las nuevas instituciones con miras a que la anómala situación que se
enfrenta, encuentre en ellas una respuesta clara y precisa, más aún si se toma
*
Abogado, especialista en derecho comercial. Docente de pregrado y posgrado de la
Universidad Externado de Colombia. Asesor y consultor independiente.Miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
337
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
1
Entre otras ver la Sentencia C-1143 de 2001.
338
Juan José Rodríguez Espitia
339
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
340
Juan José Rodríguez Espitia
4.1 Transitoriedad
Habida consideración de la situación que se enfrenta, los Decretos 560 y el
772 disponen que sus reglas tendrán un término de vigencia de dos años2, lo
cual se explica por la atipicidad de la crisis, la apuesta por su superación en
dicho plazo y la necesidad de procurar soluciones para las actuales dificul-
tades.
Si bien en condiciones de normalidad económica se impone la implemen-
tación de regímenes de insolvencia que perduren en el tiempo, es de advertir
que la temporalidad o si se quiere transitoriedad en las reglas de insolvencia
no es extraña al derecho local, y muestra de ello es la Ley 550 de 1999, que,
si bien se expidió como consecuencia de la crisis del año 1998, dispuso un
término de vigencia de cinco años, dando lugar a que algunas de sus reglas se
incorporarán en el sistema concursal contenido en la Ley 1116 de 2006, como
sucede por ejemplo con la figura del promotor y el sistema de votación del
acuerdo. De ahí que, dependiendo de los resultados de las nuevas figuras es
posible que algunas reglas se incorporen como permanentes.
La temporalidad se explica por la conexidad con las causas que dieron
origen a las nuevas reglas, no obstante y con miras a evitar problemas en
la aplicación es menester diferenciar las restricciones temporales para los
estados de emergencia con la vigencia de las normas expedidas en desarrollo
de ellos; pues el término de los treinta días a que alude el texto constitucional
para el estado de emergencia no impone que las reglas adoptadas tengan la
misma duración, más aún si se toma en cuenta que la recuperación del tejido
empresarial y la actividad económica, en los distintos escenarios que se han
considerado, como es lógico toma, más tiempo.
2
Ver los artículos 1 de los Decretos 560 y 772 de 2020.
341
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
342
Juan José Rodríguez Espitia
343
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
3
Ver artículos 8 y 9 del Decreto 560 de 2020
344
Juan José Rodríguez Espitia
4
En el trámite de negociación de deudas regulado en el Código General del Proceso, los
jueces civiles municipales solo intervienen en cuatro casos: (i) la resolución de objeciones
a los proyectos de calificación y graduación de créditos; (ii) la impugnación del acuerdo;
(ii) en caso de conflicto sobre el cumplimiento del acuerdo y (iv) en las acciones revocato-
rias. En todos ellos, su intervención está precedida de petición de parte.
5
Conforme al artículo 37 la impugnación del acuerdo solo podía ser promovida por un
acreedor disidente y dentro de los dos meses siguientes a su celebración.
6
Ver numeral 1 del parágrafo 1º del artículo 8 del Decreto 560 de 2020.
7
Ver artículo 7 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 772 de 2020.
8
Ver incisos 1 y 3 del artículo 1 del Decreto 842 de 2020
345
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
9
El artículo 9 del Decreto 560 de 2020 expresamente permite que accedan al procedimiento
de recuperación empresarial “los deudores sujetos régimen insolvencia previsto en la Ley
1116 de 2006 y personas excluidas del régimen de insolvencia relacionadas en el artículo 3
del mismo régimen”
346
Juan José Rodríguez Espitia
Finalmente, y como una clara muestra del interés del legislador extraor-
dinario por evitar la proliferación de mecanismos judiciales, se suspendió10
para éstos el supuesto de incapacidad inminente establecido en la Ley 1116
de 2006, razón por la cual el proceso de reorganización y la validación extra-
judicial solo aplicarán cuando exista cesación de pagos.
10
Ver numeral 1 del artículo 15 del Decreto 560 de 2020
11
Ver artículo 5 del Decreto 560 de 2020 y 9 del Decreto 772 de 2020
12
Ver artículos 4 y 6 del Decreto 560 de 2020.
347
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
13
Ver artículo 4 del Decreto 560 de 2020
14
Ver numeral 3 del artículo 45 de la Ley 1116 de 2006
15
Ver numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y 4 del Decreto 842
de 2020
348
Juan José Rodríguez Espitia
16
Ver inciso 2 del artículo 3 del Decreto 560 de 2020
17
Ver artículo 4 del Decreto 772 de 2020
349
Una nueva visión de los procesos recuperatorios
para el deudor tal como sucede con los tradicionales instrumentos judiciales
recuperatorios, quedando habilitado el deudor en tal caso para solicitar un
concurso judicial recuperatorio.
Si bien ello resulta razonable, debe insistirse en que previsiones de esta
índole no pueden ser utilizadas de manera indebida por el deudor y mucho
menos aún considerarse como una apología a negociaciones tardías, tendientes
a que los acreedores se agoten para procurar ventajas injustificadas, en muestra
clara de mala fe y abuso del derecho.
De otra parte y para descartar interpretaciones forzadas e inclinadas hacia
el desequilibrio en las relaciones obligaciones, es preciso hacer claridad en
que la previsión comentada solo procede ante la no celebración de un acuerdo
en los tiempos dispuestos por la ley, y no aplica cuando el deudor incumple el
acuerdo, evento en el cual la consecuencia es la iniciación del proceso liqui-
datorio.
18
Ver parágrafo 3 del artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y artículo 10 del Decreto 772 de
2020
350
Juan José Rodríguez Espitia
5. Conclusiones
De todo lo expuesto, se concluye que la nueva regulación en materia de
mecanismos recuperatorios se caracteriza:
5.1 Por preferir mecanismos negociales, privilegiándolos por encima de los
judiciales.
5.2 Porque los mecanismos judiciales no sean la primera opción para el
manejo de la crisis, dada su insuficiencia.
5.3 Por una fuerte inclinación hacia la implementación de medidas econó-
micas que faciliten la recuperación de la empresa.
5.4 Por dar prelación a las medidas de recuperación de la empresa sobre los
derechos de los accionistas.
5.5 Por una marcada flexibilidad en las soluciones para procurar la recupe-
ración empresarial.
351
Reflexiones sobre la autonomía e
independencia del juez del concurso
1. Introducción
“Tampoco hay libertad si la potestad de juzgar no está separada
de la legislativa y de la ejecutiva (…) Si estuviese unida a la potestad
ejecutiva, podría el juez tener la fuerza de un opresor”1.
(Montesquieu)
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho comercial
y magíster en derecho privado de la Universidad de los Andes. Ex-Superintendente
Delegado para Procedimientos de Insolvencia en la Superintendencia de Sociedades.
Profesor adjunto de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Miembro
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1
Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI.
353
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
2
Leyes 1122 de 2007 y 1949 de 2019.
3
Código General del Proceso, artículo 24 numeral 3 literal b).
4
Olivieri Mejía, Miquelina, “Las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de
Sociedades. De juez de insolvencia a juez societario”, en Rodríguez Mejía, Marcela y
Bejarano Guzmán, Ramiro (eds.), Estudio de la delegación de funciones jurisdiccionales
en la rama ejecutiva: una revisión global y particular. Bogotá, Externado, 2018, p. 248.
354
nicolás pájaro moreno
355
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
5
Si bien el artículo 116 de la Constitución Política ha sido reformado en varias ocasiones,
mediante Actos Legislativos 3 de 2002 y 1 de 2015, ninguna de tales modificaciones ha
cambiado la redacción de este tercer inciso, que se ha mantenido inalterado hasta la fecha.
6
La norma originalmente contenía una regla relacionada con la procedencia de recursos
contra las decisiones de las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdic-
cionales, que fue derogado expresamente por el Código General del Proceso, y que por
tanto no transcribimos en la referencia.
356
nicolás pájaro moreno
7
Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
8
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
9
Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
357
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
de 1886, como ocurrió con los Decretos 350 de 198910, y 2324 de 198411; pero
también ha permitido que se atribuyan funciones jurisdiccionales en el marco
de estados de excepción, como ocurrió en su momento, con el Decreto 4334
de 200812, así como se espera que ocurra con los recientemente expedidos
Decretos 56013 y 77214 de 2020.
10
Corte Constitucional, sentencia C-592 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz.
11
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, cit.
12
Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
13
Si bien a la fecha de redacción de esta ponencia no se conocía aún el texto ni el número de
la decisión sobre la constitucionalidad del Decreto 560 de 2020 (expediente RE0000286,
M.P. José Fernando Reyes Cuartas), se dio a conocer un boletín de prensa que lo
declaraba exequible, en la página web https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.
php?Es-constitucional-Decreto-Legislativo-que-adopt%C3%B3-medidas-transitorias-
especiales-en-materia-de-procesos-de-insolvencia-8962 recuperada el 13 de julio de 2020.
14
A la fecha de la redacción de esta ponencia se encontraba aún en trámite el estudio de
constitucionalidad del referido decreto legislativo, en el expediente RE0000318 (M.P.
Diana Constanza Fajardo Rivera).
15
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
16
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
358
nicolás pájaro moreno
Con ello, el constituyente quiso dejar claro que bajo ningún aspecto ellas
deberían convertirse en la regla general.
Así, “el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades no
judiciales representa una excepción al reparto general de funciones entre las
ramas del poder”17; “[l]a regla común es el ejercicio de funciones administra-
tivas por parte de las superintendencias, por lo cual la ejecución de funciones
jurisdiccionales es excepcional”18
Esta excepcionalidad no se opone a que tales atribuciones sean ejercidas
de manera permanente por la entidad administrativa a la que se atribuyen.
“Excepcional” no es sinónimo de “temporal”. La jurisprudencia constitu-
cional ha insistido en que “ese carácter excepcional no significa que a las
autoridades administrativas no se les puedan atribuir funciones jurisdic-
cionales permanentes, pues lo excepcional no es aquello que no reviste el
carácter de permanente sino aquello que constituye una excepción de la
regla general”19. “Lo que el constituyente quiso fue esta excepcionalidad,
no la transitoriedad de dicho ejercicio. Si hubiera querido autorizar sólo el
ejercicio transitorio, así lo habría dicho”20.
La excepcionalidad implica, asimismo, que el legislador debe atenerse a
un margen de razonabilidad a la hora de establecer qué funciones atribuir
a la autoridad administrativa. En efecto, “atribuir demasiadas funciones
jurisdiccionales a la administración (…) debilitaría la administración de
justicia como institución pues en lugar de destinar los esfuerzos estatales al
fortalecimiento de la actividad judicial, el Estado la privaría progresiva-
mente de funciones y desdibujaría el reparto general de competencias entre
las ramas del poder público”21.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha extraído tres reglas
derivadas del carácter excepcional: “(i) un mandato de interpretación
restrictiva de las normas que confieren este tipo de facultades y (ii) un mandato
de definición precisa de las competencias y las autoridades encargadas de
ejercerlas” así como “(iii) un mandato de asignación eficiente conforme al
cual la atribución debe establecerse de manera tal que los asuntos sometidos
al conocimiento de las autoridades administrativas puedan ser resueltos de
17
Corte Constitucional, sentencia C-1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
18
Corte Constitucional, sentencia C-384 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
19
Corte Constitucional, sentencia C-1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
20
Corte Constitucional, sentencia C-384 de 2000, cit.
21
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
359
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
22
Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
23
Corte Constitucional, sentencia C-415 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
24
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En
idéntico sentido, ver también la sentencia C-1071 de 2002, también con ponencia de
Eduardo Montealegre Lynett.
25
Corte Constitucional, sentencia C-415 de 2002, cit.
26
Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
27
Corte Constitucional, sentencia C-436 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
28
Ídem.
360
nicolás pájaro moreno
enmarque en los límites precisos trazados por el legislador. Todos los actos
que excedan tales límites “deben tenerse como actos administrativos” pues
“de conformidad con un criterio orgánico (…) el actuar de la administración
en esas circunstancias sería administrativo y no jurisdiccional, sometido, por
lo tanto, a las acciones y recursos que de manera general proceden contra los
actos administrativos ante la justicia contencioso administrativa”29
29
Corte Constitucional, sentencia C-384 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
30
Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
31
Corte Constitucional, sentencia C-1143 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
32
Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
361
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
33
Corte Constitucional, sentencia C-436 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.
34
Corte Constitucional, sentencia C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
362
nicolás pájaro moreno
35
Ídem.
36
Corte Constitucional, sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Si bien esta
decisión se refiere a la relación entre el Fiscal General de la Nación y los demás funcio-
narios de la Fiscalía, las mismas consideraciones fueron traídas a colación en la sentencia
C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, para evaluar las relaciones entre un
Superintendente y los funcionarios de la superintendencia que ejercen jurisdicción.
37
Al respecto, seguimos las clasificaciones propuestas por la misma Corte Constitucional
en sentencias sentencia C-896 de 2012 y C-436 de 2013, ambas con ponencia de Mauricio
González Cuervo.
38
Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
39
Ídem.
363
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
40
Corte Constitucional, sentencia C-1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
41
Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
42
Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
43
Código General del Proceso, artículo 627 numeral 1.
364
nicolás pájaro moreno
44
Corte Constitucional, sentencia C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
45
El artículo 19 numeral 2 del Código General del Proceso sólo asignó a los jueces civiles del
circuito “los trámites de insolvencia no atribuidos a la Superintendencia de Sociedades”
y mantuvo la regla de la competencia a prevención en el caso de las personas naturales
comerciantes.
46
Código General del Proceso, artículo 532 inciso segundo, en armonía con lo dispuesto en
los artículos 2.2.2.14.1.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015.
365
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
General del Proceso fue consciente de esta situación, y por ello dispuso que
“[c]uando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales,
el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de
los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén
habilitados para ello, su delegado o comisionado”.
Al justificar esta norma, el legislador explicó que “[t]eniendo en cuenta
la estructura orgánica de dichas entidades, y el ámbito de competencia
territorial de muchas de ellas, sujetarlas al mismo régimen de inmediación
previsto para los funcionarios judiciales sería irrealizable, pues en muchos
casos las mencionadas atribuciones están conferidas a un solo funcionario”47.
Advertimos sobre el punto que la norma con gran claridad dispone que
quien puede comisionar o delegar para la realización de actos jurisdiccionales
no es el superintendente, sino el funcionario que legalmente ha sido investido
de la función jurisdiccional. En el caso de los procesos de insolvencia de
los que conoce la Superintendencia de Sociedades, dichas funciones se
encuentran atribuidas a los Superintendentes Delegados para Procedi-
mientos de Insolvencia y para Procedimientos Mercantiles en el marco de lo
dispuesto en los artículos 17 y 18 del Decreto Ley 1023 de 2012. Sobre este
punto regresaremos más adelante.
47
Informe de Ponencia para segundo debate ante el Senado de la República del Proyecto de
Ley número 159 de 2011 Senado, 196 de 2011 Cámara, “por la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en Gaceta del Congreso 261 de 23 de
mayo de 2012, p. 19.
48
Ley 1116 de 2006, artículo 6 parágrafo 1, en su redacción original.
366
nicolás pájaro moreno
49
Corte Constitucional, sentencia C-415 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
50
En el mismo sentido, el artículo 31 numeral 2 del Código General del Proceso.
51
Ver, al respecto, el artículo 2.2.3.1.2.1 numeral 10 del Decreto Único Reglamentario 1069
de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
367
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
368
nicolás pájaro moreno
52
Código General del Proceso, artículo 31 numeral 2.
53
Código General del Proceso, artículo 139 penúltimo inciso.
54
Si bien los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso no traen reglas espe-
cíficas en relación con las autoridades administrativas, les son aplicables las indicadas en
los artículos 24 y 31 para determinar el superior funcional encargado de resolver sobre la
configuración de la causal de recusación.
55
Así, por ejemplo, el artículo 19 numeral 2 del Código General del Proceso, que además
derogó tácitamente las reglas dispuestas en el inciso segundo y en los numerales del
parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, y el artículo 20 numeral 4 del Código
General del Proceso, que recondujo a los jueces ordinarios todos los asuntos societarios
que en otras leyes se habían deferido al conocimiento exclusivo de la Superintendencia de
Sociedades.
56
Entre otras el artículo 40 inciso segundo de la Ley 1258 de 2008, incluido en el listado de
normas derogadas por el artículo 626 del Código General del Proceso.
57
Por ejemplo, las normas contenidas en el ya citado parágrafo 1 del artículo 6 de la Ley
1116 de 2006, así como los artículos 233 de la Ley 222 de 1995, 24 parágrafo 2, 42 incisos
segundo y tercero, y 43 incisos primero in fine y segundo de la Ley 1258 de 2008, incom-
patibles con las disposiciones contenidas en los artículos 19 numeral 2 y 20 numeral 4 del
Código General del Proceso.
369
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
58
Los datos fueron obtenidos del portal de la Rama Judicial, bajo el número de expediente
08001 31 03 001 1983 00562 00 en la página web https://procesos.ramajudicial.gov.co/
procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx consultada el 10 de julio de 2020.
370
nicolás pájaro moreno
371
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
59
Decreto 1023 de 2012, artículo 17.
60
Ley 270 de 1996, artículo 130.
61
Ibídem, artículo 160.
62
Ibídem, artículo 131 numeral 7.
63
Ley 909 de 2004, artículo 5 numeral 2 literal a); Decreto Ley 775 de 2005, artículo 7
numeral 7.1.
64
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 10 numeral 10.2.
65
Ley 909 de 2004, artículos 23 y 49; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.13.2.1. y siguientes.
66
Ver al respecto las notas de Adolfo Rouillon sobre el punto, si bien con algunas impre-
cisiones, en el informe Colombia: Derechos de Crédito y Procesos Concursales. Banco
Mundial, Grupo de Finanzas, Sector Privado e Infraestructura – Región de América Latina y
el Caribe, en línea: http://documents1.worldbank.org/curated/en/756421468026971713/
pdf/704420SPANISH00hos0de0Credito0Paper.pdf recuperado el 10 de julio de 2020, p.
45 y ss.
372
nicolás pájaro moreno
67
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo 2.2.13.2.3.
68
Ley 909 de 2004, artículo 50; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.13.1.5. y siguientes.
69
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículos 2.2.13.1.10 y 2.2.13.1.11.
70
Ver Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-000180 de 13 de marzo de 2019,
“Por medio de la cual se adopta el Sistema de Medición de la Gestión Laboral de los
empleados vinculados mediante Libre Nombramiento y Remoción de la Superintendencia
de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/EstOrgTal/
Documents/Sistema-Medicion-Gestion-Laboral-Libre-Nombramiento.PDF recuperado el
10 de julio de 2020.
373
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
quien desempeña jurisdicción no tiene jefe, pues sólo está sujeto al imperio
del ordenamiento jurídico, y si bien existen jueces de mayor categoría, éstos
sólo le servirán de superiores funcionales. Pero además, por si ello fuera
poco, un juez debe ejercer sus funciones sin seguimiento alguno por parte
de quien se desempeñe como la cabeza administrativa de la entidad.
La existencia de estos medios de seguimiento y evaluación de los funcio-
narios jurisdiccionales en manos del Superintendente restan capacidad de
decisión autónoma e independiente al superintendente delegado encargado
de desempeñar funciones jurisdiccionales, quien en todo caso deberá seguir
las directrices concertadas con un funcionario administrativo, y cuyas
actuaciones serán materia de escrutinio y valoración por parte de éste.
71
Ley 909 de 2004, artículo 41; Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo
2.2.11.1.1.
72
Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, artículo 2.2.11.1.2., reiterado en la citada
Resolución de la Superintendencia de Sociedades 100-000180 de 13 de marzo de 2019,
artículo 17.
374
nicolás pájaro moreno
73
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 8 numeral 4.
74
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 17 y ss.
75
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 11.
76
Decreto Ley 775 de 2005, artículo 10, numeral 10.2.
77
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 27.
375
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
78
Ley 489 de 1998, artículo 115.
79
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-001106 de 31 de marzo de 2020
“Por medio de la cual se asignan unas funciones y se definen los grupos internos de
trabajo en la Superintendencia de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/
nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resolucion_100-001106_
de_31_de_marzo_de_2020.pdf recuperado el 10 de julio de 2020.
80
Decreto Ley 1023 de 2012, artículo 8 numeral 18.
81
Ver, por ejemplo, la Resolución 100-000095 de 18 de febrero de 2019, “Por medio de la
cual se adoptan medidas transitorias de descongestión y se dispone una delegación de
funciones”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/norma
tividad_resoluciones/Resolucion_100-000095_del_18_de_febrero_de_2019.pdf recuperada
el 10 de julio de 2020. Este acto administrativo fue luego modificado por las resoluciones
100-003021de 25 de febrero de 2019 y 100-004226 de 29 de mayo de 2020, también
recuperadas en la misma fecha, respectivamente, de las páginas web https://www.
supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-003021_de_25_de_febrero_de_2019.pdf y https://www.supersociedades.gov.
co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/Resolucion_100-004226_
de_29_de_mayo_de_2020.pdf
376
nicolás pájaro moreno
82
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.9.1.2. modificado por el
Decreto 65 de 2020, artículo 1.
83
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.9.1.4. adicionado por el Decreto
65 de 2020, artículo 2.
84
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-003315 de 19 de marzo de 2019, “Por
medio de la cual se modifican, compilan, unifican y suprimen órganos de asesoria y coor-
dinación de la Superintendencia de Sociedades en los que participa el Superintendente
de Sociedades”, en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/
normatividad_resoluciones/Resolucion_100-003315_de_19_de_marzo_de_2019.pdf
recuperada el 10 de julio de 2020.
85
Decreto 1023 de 2012, artículo 23.
377
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
86
Decreto 1074 de 2012, artículos 2.2.2.11.3.1 a 2.2.2.11.3.11, modificados por los decretos
2130 de 2015, 991 de 2018 y 65 de 2020.
87
Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.4.3.1.2.5. numeral 1.
88
Ibídem, numeral 3.
89
Decreto 1023 de 2012, artículo 23 numeral 2; Superintendencia de Sociedades, Resolución
511-004319 de 13 de junio de 2012, artículo 3.
90
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, artículo 2.2.2.11.3.7., introducido por el
Decreto 2130 de 2015 y modificado por el Decreto 991 de 2018.
378
nicolás pájaro moreno
91
Superintendencia de Sociedades, Resolución 100-003315 de 19 de marzo de 2019, artículo
3 numerales 1, 2 y 3.
92
Constitución Política de Colombia, artículo 23; Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, artículo 13, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755
de 2015.
93
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo
28, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
94
En la página web https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/
SitesPages/Conceptos-Juridicos.aspx recuperada el 10 de julio de 2020.
379
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
que el juez del concurso debe resolver en los procesos a su cargo. Conceptos
que, luego, son aportados al proceso jurisdiccional con el editorial de que
provienen de esa misma Superintendencia.
Por más que se trate de opiniones sin fuerza vinculante, y que en teoría el
juez del concurso pueda apartarse de ellas, su origen en la misma entidad y el
hecho de traer el mismo membrete de las providencias del juez del concurso
se convierte, de facto, en un mecanismo a través del cual se genera interfe-
rencia de lo administrativo en lo jurisdiccional.
Uso de la imagen del gobierno de turno
En los tiempos actuales, la identidad visual de los despachos y oficinas
públicos es, sin duda alguna, una necesidad que contribuye a la legitimidad
institucional de las autoridades públicas. La percepción del usuario sobre las
actuaciones, decisiones y comunicaciones que reciba de las autoridades juega
un papel fundamental en la institucionalidad del país y de las entidades que
integran las distintas ramas del Poder Público.
Por ello, durante los últimos años las autoridades administrativas han
puesto un interés cada vez mayor por mantener una identidad visual consis-
tente en la totalidad de los productos que se generan en sus dependencias,
que han reflejado en manuales de imagen institucional de las entidades
que hacen parte de la rama administrativa del orden nacional. Lo anterior
contrasta enormemente con la poca o nula atención que la Rama Judicial ha
puesto en uniformar la identidad visual de los despachos judiciales. En los
últimos años sólo se ha visto algunos esfuerzos menores y aislados de algunas
corporaciones judiciales (como el Consejo Superior de la Judicatura95, la Corte
Suprema de Justicia96 y el Consejo de Estado97), que no se han extendido, ni
siquiera remotamente, a la integralidad de la Rama Judicial; mucho menos a
los servidores que ejercen la función jurisdiccional.
95
Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo PSAA16-10559 de 9 de agosto de 2016,
“Por el cual se fija una política de imagen institucional y se reglamenta el uso de la
imagen corporativa del Consejo Superior de la Judicatura”, publicado en los enlaces
http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/GetFile.ashx?url=%7e%2fApp_
Data%2fUpload%2fPSAA16-10559.pdf y http://actosadministrativos.ramajudicial.gov.
co/GetFile.ashx?url=%7e%2fApp_Data%2fUpload%2fPSAA16-10559A.pdf (anexo), recu-
perados el 10 de julio de 2020.
96
Corte Suprema de Justicia, “Manual de Identidad visual”, publicado en http://www.corte-
suprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/identidadVisual/ManualdeIdentidadVisual.
pdf, recuperado el 10 de julio de 2020.
97
Consejo de Estado, “Imagen institucional”. Tomado de http://www.consejodeestado.gov.co/
consejo-de-estado-2-2-3-2-4/nuestra-institucion/index.htm#section_zg4q4 recuperado el
10 de julio de 2020.
380
nicolás pájaro moreno
98
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia”, publicada
en la página web http://es.presidencia.gov.co/dapre/DocumentosSIGEPRE/G-SA-01-
Manual-gobierno.pdf, recuperada el 10 de julio de 2020.
99
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia”, publicada
en la página web https://www.mineducacion.gov.co/1621/articles-322548_recurso_1.pdf,
recuperada el 10 de julio de 2020.
100
Presidencia de la República, “Manuel de imagen – Prosperidad para todos”, publicado
en la página web https://www.mincultura.gov.co/planes-y-programas/programas/pro
grama-nacional-de-concertaci%C3%B3n-cultural/Documents/Manual_Imagen_
Prosperidad_para_todos.pdf, recuperado el 10 de julio de 2020.
101
Presidencia de la República, “Guía de sistema gráfico Gobierno de Colombia” (2018-
2020), cit., pp. 20-30.
381
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
382
nicolás pájaro moreno
102
Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
103
Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo PCSJA20-11478 de 17 de enero de 2020, “Por
el cual se adopta el Manual Único de Rendición de Cuentas del Consejo Superior de la
Judicatura y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”
383
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
5. Conclusiones
Tras más de 50 años de estar involucrada en la gestión de procesos concur-
sales, podemos dar un parte positivo sobre la gestión que ha desempeñado
la Superintendencia de Sociedades en el trámite y decisión de los procesos
de insolvencia. Destacamos la eficiencia y el alto nivel técnico de sus funcio-
narios, así como el buen posicionamiento que ha logrado para el país en
índices internacionales de competitividad.
Sin embargo, al confrontar los lineamientos impartidos, con acierto, por
la jurisprudencia de la Corte Constitucional de las últimas dos décadas sobre
las condiciones que deben cumplirse para que las autoridades administra-
tivas cumplan funciones jurisdiccionales, se advierte que aún queda un largo
trecho por recorrer. Asegurar condiciones de independencia e imparcialidad
para el juez del concurso es una necesidad que debe ser abordada de manera
adecuada y objetiva, sin agendas políticas ni mediáticas.
Urge estudiar mecanismos que refuercen la posición del juez del concurso
ante las interferencias que puede representar la pertenencia a una entidad
administrativa, y el desmonte de escenarios que se han prestado para injerir
en las decisiones jurisdiccionales. Deben explorarse formas de acercar no
sólo el régimen procesal, sino también las condiciones de función pública
para el acceso, permanencia y retiro de los funcionarios que ejercen juris-
dicción en las autoridades administrativas, para que tengan condiciones que
se asemejen en mayor medida a las de los jueces de la República; y mejorar la
regulación legal en materia de gestión pública, sea para marginar al juez de
insolvencia de las decisiones administrativas, sea para aislar a la cabeza de la
entidad administrativa de las decisiones jurisdiccionales.
En cierta medida, es hora de repensar la arquitectura institucional de las
autoridades administrativas, de manera que estén mejor preparadas para el
ejercicio de la jurisdicción. Tal vez es también hora, por qué no, reflexionar
sobre la experiencia de las superintendencias y plasmar dichos esfuerzos en
la fundación de un auténtico tribunal de comercio.
384
nicolás pájaro moreno
Bibliografía
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1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-037 de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-384 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1143 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1641 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-415 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; C-1071 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-625
de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-833 de 2006, M.P. Jaime Araujo
Rentería; C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-119 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
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Pinilla Pinilla; C-896 de 2012, M.P: Mauricio González Cuervo; C-156 de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-436 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo;
C-178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-1023 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño; T-402 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-337 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; T-513 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-575 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-079 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-760 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-590 de 2017,
M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-600 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
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Marcela y Bejarano Guzmán, Ramiro (eds.), Estudio de la delegación de funciones
jurisdiccionales en la rama ejecutiva: una revisión global y particular. Bogotá,
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Procesal. Bogotá, ICDP / Universidad Libre, 2013, pp. 49 a 67.
Rodríguez Espitia, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia (2ª ed.). Bogotá,
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Superintendencia de Sociedades, Resoluciones 100-000095 de 18 de febrero
de 2019, “Por medio de la cual se adoptan medidas transitorias de
descongestión y se dispone una delegación de funciones”, en https://www.super-
sociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_resoluciones/
Resolucion_100-000095_del_18_de_febrero_de_2019.pdf; 100-003021 de 25 de
385
reflexiones sobre la autonomía e independencia del juez del concurso
386
ASPECTOS GENERALES
387
EL FUTURO DEL DERECHO PROCESAL
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
INDEPENDENCIA DE LA ABOGACÍA
389
el futuro del derecho procesal
los últimos treinta años, los intereses –unas veces legítimos, otras ilegí-
timos–, de grandes corporaciones, movimientos sociales o económicos,
organizaciones políticas y medios de comunicación, entre otros, pusieron
en jaque la independencia de los sistemas de justicia y, por ende, de la
abogacía como parte de ellos.
Por otra parte, ya en el campo de la ilicitud, fenómenos de mayor impacto
como la politización de la justicia y la corrupción (liderada en algunos
países por el narcotráfico) han intentado corroer –y en algunos casos lo han
logrado de un modo devastador– la independencia de la justicia, afectando
principalmente la independencia de jueces y abogados.
Frente a este panorama, el énfasis ha sido puesto en los jueces y juezas
porque, en tanto funcionarios públicos, han estado sometidos a un eventual
mayor contralor de las estructuras estatales. Sin embargo, como la indepen-
dencia del sistema de justicia es bastante más compleja y comprensiva que
la independencia de los jueces, la independencia judicial probablemente se
vea afectada si no existe independencia de la abogacía.
En virtud de lo planteado, creemos que no puede concebirse el futuro
del Derecho Procesal sin un adecuado enfoque de la independencia de la
abogacía.
En relación a la abogacía, suelen presentarse en la mayoría de los países,
situaciones de contralor bastante huérfanas de eficiencia. En tanto los
abogados tienen modelos de regulación muy distintos –careciendo incluso
de colegiación obligatoria en varios países–, existen escasas iniciativas que
ponen foco en la defensa de su independencia.
Cabe señalar además una cuestión de matices que resulta relevante.
En relación a los sistemas de justicia penal, dado que en Latinoamérica la
defensa pública suele ocuparse de la mayor parte de los casos, han existido
regulaciones más o menos intensas y una política de mayores controles,
derivadas de la propia naturaleza de funcionarios públicos de los defen-
sores. Pero en lo que refiere a la justicia no penal (o “justicia civil” en sentido
amplio) el panorama es mucho más complejo, con regulaciones bastante
más difusas y sistemas bastante más laxos y quizás más ineficientes. Los
abogados que no actúan en el marco de la función pública suelen tener una
mayor desprotección y falta de contralor y de políticas públicas en cuanto
la promoción y protección de su independencia.
390
santiago pereira campos
1
CAGNONI, José Aníbal, “Condicionamiento recíproco entre independencia judicial y una
abogacía fuerte e independiente”, en Revista de la Facultad de Derecho, No. 6 c. 2, enero-
diciembre de 1994, Uruguay, p. 123.
2
LEGA, Carlo, citado por LÓPEZ APAZA, Gladys, La independencia de los abogados y
abogacía como profesión, Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, Cusco,
Perú, https://www.academia.edu/11118780/CAPITULO_II_2.-LA_INDEPENDENCIA_
DE_LOS_ABOGADOS_Y_ABOGACIA_COMO_PROFESION_2.1._Independencia_
profesional?auto=download
3
LÓPEZ APAZA, Gladys. Ob. cit.
4
DEL ROSAL, Rafael, “La independencia del abogado en el ejercicio de la defensa”, en
Ética jurídica, Foro de comportamiento autorregulado, 30 de mayo de 2008, http://etica
juridica.es/2008/05/30/la-independencia-del-abogado-en-el-ejercicio-de-la-defensa/.
Este artículo apareció publicado en el número correspondiente a abril 1997 de la Revista
OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Posteriormente fue
391
el futuro del derecho procesal
392
santiago pereira campos
8
Aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución
E/CN.4/2003/65/Anexo, en La Haya, Países Bajos, en noviembre de 2002 y adoptados
el 10 de enero de 2003, https://www.justiciacordoba.gob.ar/EticaJudicial/Doc/Reglas-
Bangalore.pdf
Estos principios pretenden establecer estándares para la conducta ética de los jueces.
Están formulados para servir de guía a los jueces y para proporcionar a la judicatura un
marco que regule la conducta judicial. Asimismo, pretenden ayudar a que los miem-
bros del órgano Ejecutivo y el Legislativo, los abogados y el público en general puedan
comprender y apoyar mejor a la judicatura.
9
En lo que respecta a su aplicación, se dispone que:
“1.1 Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su
valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de
cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean
directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón.
1.2 Un juez deberá ser independiente en relación con la sociedad en general y en relación
con las partes particulares de una controversia que deba resolver como juez.
1.3 Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y
legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también
deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable.
1.4 Al cumplir sus obligaciones judiciales, un juez será independiente de sus compañeros de
oficio con respecto a decisiones que esté obligado a tomar de forma independiente.
1.5 Un juez deberá fomentar y mantener salvaguardas para el cumplimiento de sus obliga-
ciones judiciales, con el fin de mantener y aumentar la independencia de la judicatura.
1.6 Un juez exhibirá y promoverá altos estándares de conducta judicial, con el fin de
reforzar la confianza del público en la judicatura, que es fundamental para mantener
la independencia judicial”. https://www.justiciacordoba.gob.ar/EticaJudicial/Doc/Reglas-
Bangalore.pdf
393
el futuro del derecho procesal
10
Aprobado en la Ponencia IV del VI Congreso de la UIBA (Unión Iberoamericana
de Colegios y Agrupaciones de Abogados), celebrado en Mar Del Plata, República
Argentina, noviembre, 1984. http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-
e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 572.
11
En la sesión plenaria del COADEM (Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR)
celebrada en Ciudad del Este, República del Paraguay, en abril de 1995, se resolvió
proyectar un Código de normas de Ética para Abogacía del Mercosur, designándose a
tal efecto un comité con representantes de los cuatro Estados parte para cumplir ese
cometido. El 17 de octubre de 1997 en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, fue
aprobado por unanimidad y sancionado por el Comité Ejecutivo del COADEM. http://
www.dhnet.org.br/direitos/codetica/abc/codigo_etica_abogados_mercosur.pdf
12
Adoptados el 28 de mayo de 2011 por la IBA (International Bar Association). La
International Bar Association, establecida en 1947, es la organización líder mundial de
profesionales del derecho internacional, colegios de abogados y sociedades de abogados.
Los principales objetivos del IBA son: - Promover un intercambio de información entre
las asociaciones legales de todo el mundo. - Apoyar la independencia del poder judicial
y el derecho de los abogados a ejercer su profesión sin interferencia. -Apoyo a los dere-
chos humanos de los abogados de todo el mundo a través de su Instituto de Derechos
Humanos. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 5.
394
santiago pereira campos
“Independencia
El abogado deberá mantener su independencia y deberá serle propor-
cionada la protección que esa independencia confiere en el ofrecimiento de
asesoría y representación imparcial a clientes. El abogado deberá ejercer
un criterio profesional independiente e imparcial al asesorar al cliente,
incluso en cuanto a las probabilidades de éxito del caso”.
13
https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-56D0-
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 12.
14
https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-56D0-
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 12.
395
el futuro del derecho procesal
15
Principios de la conducta para la profesión legal adoptados por la Unión Internacional
de Abogados en octubre de 2002. http://www.uianet.org/sites/default/files/CHARTE%20
Version%20Finale%2027.10.02-GB.pdf, p. 3.
16
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016. https://www.ibanet.org/
Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-3F341705E438,
pp. 5 y 6. El “IBA Task Force” sobre la independencia de la profesión legal ha producido
este reporte con la finalidad de concientizar sobre la importancia de la independencia,
proporcionar una serie de indicios o indicadores orientados a guiar una autoevaluación
del estado de independencia y hacer recomendaciones sobre qué se puede hacer para
fortalecer la profesión.
17
“The Independence of the Legal Profession”. Ob. cit., pp. 5 y 6.
18
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=75
396
santiago pereira campos
19
FERRERE, Daniel M., Reflexiones sobre Ética profesional y el ejercicio de la abogacía,
Montevideo, Uruguay, p. 59.
20
MONROY GÁLVEZ, Juan, La independencia del Juez y del Abogado, http://www.revistas.
pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/15303/15765, p. 5.
397
el futuro del derecho procesal
son un fin en sí mismo, sino sólo son un medio para acercar a las mayorías a
una democracia real, es decir, a una sociedad con paz social en justicia21.
En nuestra opinión, más allá de reconocer la trascendencia del órgano
representativo de los abogados que MONROY GÁLVEZ pone en el foco de
su análisis, la independencia del abogado también se obtiene a través de su
trabajo y lucha individual, cumpliendo con las normas jurídicas y reglas éticas
fundamentales. Es más, en algunos casos, los gremios o colegios, más que
centrar el desarrollo de su objeto en torno a la independencia de los abogados
en beneficio de los justiciables, actúan de modo corporativo en defensa de
algunos intereses exclusivos de los abogados que no redundan en beneficio
alguno para la sociedad en su conjunto. Los colegios de abogados son un
instrumento para la defensa de la independencia de los propios abogados
y también de los jueces cuando logran superar un actuación meramente
sectorial o corporativa y ponen el foco en el sistema de justicia todo.
Las diferencias en el enfoque de cada jurisdicción sobre el alcance de la
independencia del abogado deben ser tenidas en consideración especialmente
en casos de práctica transfronteriza o multi-jurisdiccional. Todo abogado
es requerido a cumplir las reglas aplicables de conducta profesional tanto
en la jurisdicción de origen como de acogida (Doble Deontología) cuando
se involucre en la práctica del derecho fuera de la jurisdicción en la cual
se encuentra admitido para practicar. Aún no se ha desarrollado un marco
universalmente aceptado para determinar las reglas de conducta aplicables en
caso de conflictos o incompatibilidades de reglas. Sin embargo, algunas juris-
dicciones han adoptado los principios de conflicto de leyes para determinar
cuáles reglas de conducta profesional aplican a la práctica transfronteriza22.
En definitiva, en nuestra opinión, de acuerdo a los conceptos que venimos
analizando, podemos concluir que la independencia no es solamente un
derecho del abogado, sino que también es un deber. En efecto, por un lado,
se la define como el derecho a ejercer la profesión en forma libre, sin ningún
tipo de presión o discriminación. Por otro lado, se la define como el deber del
abogado de mantener la independencia, evitando cualquier situación en la
que sus acciones impliquen intereses en conflicto con los de sus clientes. En
este sentido, podría decirse que, si la independencia se ve irremediablemente
comprometida, el abogado no sólo tiene el derecho a cesar el patrocinio, sino
la obligación de hacerlo.
21
MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 9 y 10.
22
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, pp. 14 y 15.
398
santiago pereira campos
23
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016 https://www.ibanet.org/
Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-3F341705E438,
pp. 8 y ss.
399
el futuro del derecho procesal
24
FERRERE, Daniel M., Reflexiones sobre Ética profesional y el ejercicio de la abogacía,
Montevideo, Uruguay, p. 57.
400
santiago pereira campos
25
A vía de ejemplo, en la Resolución No. 29/6 el Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas reiteró su convicción de que la independencia e imparcialidad del poder
judicial, la independencia de los profesionales del derecho, la objetividad e imparcialidad
de fiscales capaces de desempeñar su cometido en consecuencia y la integridad del sistema
judicial, son requisitos indispensables para la protección de los derechos humanos y la
efectividad del estado de derecho, así como para asegurar la imparcialidad de los juicios y
una administración de justicia exenta de cualquier discriminación.
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Asamblea General, Distr. General 9 de junio de 2017, A/HRC/35/31,
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, Tema 3
de la agenda, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, https://documents-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/159/85/PDF/G1715985.pdf?OpenElement, p. 3.
26
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Asamblea General, Distr. General 9 de junio de 2017, A/HRC/35/31,
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017. Ob. cit.,
p. 6.
401
el futuro del derecho procesal
• El cliente.
• Los tribunales y otras autoridades ante las cuales el abogado asiste o repre-
senta al cliente.
• Su profesión en general y cada compañero en particular.
• El público, para el cual una profesión liberal e independiente, regida por el
respeto a unas reglas que se ha impuesto a sí misma, es un medio esencial
para la salvaguarda de los Derechos Humanos frente al Estado y a otros
poderes e intereses.
27
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, p. 4.
28
CAGNONI, José Aníbal, Ob. cit., p. 123.
402
santiago pereira campos
Agrega que tal vez, por ello, la independencia del abogado requiera el auxilio
–fortalecimiento- mediante la colegiación.
Es cada vez más común la conformación de grandes organizaciones de
abogados con una estructura jerárquica compleja, similar a la de las grandes
corporaciones. Y ello constituye todo un desaf ío para la independencia, por
cuanto debe buscarse compatibilizar la estructura jerárquica con el derecho
y deber de cada abogado a la independencia técnica y profesional, libre de
presiones.
A vía de ejemplo, la jurisprudencia uruguaya sostiene que, en el caso del
trabajo intelectual, puede existir subordinación jurídica sin que ella enerve la
independencia técnica de los profesionales vinculados en relación de trabajo.
Se sostiene que, sin mengua de su independencia técnica, el abogado puede
actuar bajo subordinación jurídica (ser empleado), y lo hace cuando, sin
detrimento de sus opiniones y convicciones jurídicas, recibe orientaciones y
directivas en materia de criterios de exigencia, de política procesal y de otros
aspectos funcionales29.
También ciertas especialidades plantean la independencia técnica del
asesor letrado o abogado del Estado. FAGET30 señala que éste puede adoptar
dos principales formas de actuar: o bien puede apegarse al interés del Estado
y perseguirlo a toda costa, o bien puede perseguir la objetividad en la
aplicación e interpretación del derecho, según su leal saber y entender. La
decisión que se tome, según una u otra postura, involucra múltiples virtudes
y valores de carácter público que afectan a la sociedad en su conjunto y que
entran en juego. Entre ellos, podemos mencionar la democracia, justicia,
seguridad y hasta el propio Estado de Derecho. La citada autora agrega
que del rigor consigo mismo depende el valor intrínseco del ejercicio de
la independencia técnica. Concluye que la misión del asesor letrado de la
Administración Pública es ajustar a derecho el poder del Estado. De ahí que
la independencia técnica sea tan necesaria y su ejercicio pleno sea calificado
como un poder-deber ético. La conducta ética del asesor letrado es una
herramienta fundamental del Estado de Derecho y la toma de conciencia
por los abogados en ejercicio de la función pública como asesores letrados
constituye una de las mayores garantías de los administrados.
29
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14° Turno, publicada en: LJU Tomo
97, 01/01/1988, 196, cita online: UY/JUR/55/1985. Cfe. Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 4º Turno, Libro de Justicia Uruguaya, c. 8.706, Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de lº Turno, L.J.U., c. 7507.
30
FAGET, Cecilia, “La ética del asesor letrado de la Administración. La independencia
técnica como poder-deber ético”, en Revista de Derecho, Vol. 8, No. 15, 2009, Universidad
de Montevideo, Uruguay, pp. 221 y 222.
403
el futuro del derecho procesal
Pero incluso, sea el ámbito público o privado, sea la relación jurídica del
abogado de contratación como asesor independiente, en régimen de subordi-
nación jurídica o función pública, las características de la disciplina le exigen
que la opinión técnica sea la adecuada al caso, más allá de la conveniencia de
quien le pide asesoramiento. Las opiniones legales responsabilizan al abogado
por su acierto y en ese sentido al brindarlas debe actuar con independencia.
Por lo tanto, la dependencia jurídica (sea en el ámbito del sector público
como privado) no debe impedir al abogado ejercer el derecho a decidir con
libertad, según su mejor y leal saber y entender técnico-jurídico y sin ningún
tipo de injerencia, el modo de defender el asunto encomendado para el buen
fin del interés objetivo y latente en el mismo.
31
Incluso en alguna ocasión se ha señalado que las formas de trabajo asociativo pueden ser
la única vía para mantener una verdadera y efectiva independencia frente a los grandes
clientes. Así, si bien no existen reglas absolutas, FERRERE ha señalado –en afirmación
no exenta de polémica– que parece más dif ícil obtener independencia a ultranza en un
abogado que se ve enfrentado a un conflicto con un cliente del que depende la subsis-
tencia de su familia, que a un grupo de abogados que actúa coordinadamente en la defensa
del mismo cliente y que tienen muchos otros clientes en la organización. Las formas
de trabajo asociativo, en la medida en que permiten dividir el riesgo económico entre
numerosos profesionales y numerosos clientes, mitiga este riesgo y, en la práctica, pueden
404
santiago pereira campos
405
el futuro del derecho procesal
8. Conflictos de intereses
Diversos conflictos de intereses pueden presentarse en la práctica profesional
que pongan en tensión los valores en juego y, especialmente el principio
de independencia de los abogados y, por su intermedio, la independencia
judicial.
El reconocimiento (identificación) y puesta de manifiesto de dichos
conflictos de intereses es el punto de partida esencial para propender a
asegurar la independencia de la actuación de los abogados.
Muchos de esos conflictos de intereses y la forma de resolverlos, se
encuentran regulados expresamente en diversos instrumentos, tanto inter-
nacionales como nacionales.
Así, el Código de Deontología de los Abogados Europeos34, en su artículo
2.7. señala:
33
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Asamblea General, Distr. General 9 de junio de 2017, A/HRC/35/31,
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, ob. cit., p.
16.
34
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, p. 8.
406
santiago pereira campos
“El abogado no deberá asumir una posición en la que los intereses del
cliente entren en conflicto con los intereses del abogado, de otro abogado
en la misma firma, u otro cliente, salvo que sea permitido por ley, reglas
aplicables de conducta profesional, o, en caso de ser permitido, por autori-
zación del cliente”.
35
http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 578.
36
http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 579.
37
https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-56D0-
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 6.
407
el futuro del derecho procesal
38
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-
56D0-4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 18.
39
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA, Ob. cit., ps. 18 y 19.
408
santiago pereira campos
los intereses del cliente en un proceso estarían en conflicto con los intereses
propios del abogado40.
El enunciado 5 de los Principios Internacionales de Conducta para la
Profesión Jurídica de la IBA dispone41: “El abogado deberá tratar los intereses
de clientes como primordiales, siempre y cuando no haya conflictos con los
deberes del abogado frente a los tribunales y los intereses de la justicia, con el
cumplimiento de la ley, y el mantenimiento de los estándares éticos”.
Así, se señala que los abogados deben tratar con sus clientes libres de la
influencia de cualquier interés que pueda entrar en conflicto con los mejores
intereses del cliente, y con compromiso y dedicación al interés de éste. El
abogado debe asesorar o representar a su cliente, a pesar de las oposiciones,
obstrucciones o inconveniencias personales que para él signifique, y tomar
cualquier medida ética y legal que pueda ser requerida para reivindicar la
causa o empeño del cliente42.
En Uruguay, el art. 3.1. del Código del Colegio de Abogados de Uruguay
dispone que43: “Dentro de los límites de la ley y de las normas de conducta
profesional, el abogado debe actuar siempre en defensa de los intereses del
cliente, poniéndolos por encima de sus propios intereses y de los de sus colegas”.
Por último, cabe destacar que en los Comentarios sobre los Principios
Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional de la IBA se señala
que las circunstancias en las que la independencia del abogado estará o
podría estar en riesgo o limitada, incluyen44:
• La participación del abogado en una transacción de negocios con el cliente
sin que ello se hubiere revelado, y sin el consentimiento del cliente;
• Cuando el abogado se involucra en un negocio, ocupación o actividad en el
curso de su actuación a nombre del cliente, y tal interés toma o es probable
que tome prelación sobre los intereses del cliente;
• Salvo que lo contrario sea autorizado por la ley, adquirir a sabiendas
intereses sobre la propiedad, posesión o gravámenes contrarios al cliente;
40
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA, Ob. cit., pp. 19 y 20.
41
https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=5DE6D556-56D0-
4FA2-95DA-34996601FFD1, p. 6.
42
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA, Ob. cit., p. 26.
43
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
44
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA, Ob. cit., pp. 12 y 13.
409
el futuro del derecho procesal
45
Son un conjunto de reglas que prescriben las normas de referencia ética legal y responsabi-
lidad profesional para abogados en Estados Unidos. Las reglas son sólo recomendaciones,
o modelos y no son vinculantes.
46
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., pp. 64 y 65.
47
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., p. 62.
410
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48
MONROY GÁLVEZ, Juan, Ob. cit., p. 8.
49
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Ob. cit.
50
Principios de la conducta para la profesión legal adoptados por la Unión Internacional
de Abogados en octubre de 2002. http://www.uianet.org/sites/default/files/CHARTE%20
Version%20Finale%2027.10.02-GB.pdf, p. 4.
411
el futuro del derecho procesal
51
Unión Internacional de Abogados.
52
http://www.uianet.org/sites/default/files/UIA-IROL_DdD_Informe_2016_ES_0.pdf
53
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Asamblea General, Distr. General 9 de junio de 2017, A/HRC/35/31,
Consejo de Derechos Humanos, 35º período de sesiones 6 a 23 de junio de 2017, Ob. cit.,
p. 9.
54
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, ob. cit., p. 13.
412
santiago pereira campos
Asimismo, señala que no debe ni puede perderse de vista que los abogados
afrontan peligros específicos resultado de injerencias, presiones y amenazas,
que pueden incluir agresiones f ísicas, psicológicas y sociales contra sus
personas y sus familiares. En este sentido, los Principios Básicos sobre la
Función de los Abogados son un instrumento esencial que debe aplicarse,
cumplirse y difundirse para garantizar los derechos de los letrados. Agrega
que, en los sistemas democráticos, el papel de los abogados es fundamental
para garantizar a todos los ciudadanos un acceso adecuado a la justicia y
las reparaciones. No obstante, los abogados solo pueden desempeñar sus
funciones profesionales sin injerencias ni impedimentos cuando se garantiza
su independencia. Como se señala en los Principios Básicos, los Estados
deben cumplir con el papel de garantes de la independencia y seguridad de los
abogados. Reviste particular importancia el deber de los Estados de velar por
el derecho a un juicio imparcial y el respeto de la presunción de inocencia. El
papel de los abogados es decisivo para sustentar este pilar de la democracia,
y los Estados deben fomentar un ambiente propicio para que puedan cumplir
su labor con imparcialidad, objetividad y profesionalismo, sin sufrir presión
externa alguna ni ser identificados con el comportamiento, las actividades o
las opiniones de sus clientes55.
Adicionalmente, debe tenerse presente que en los estándares de la IBA
para la independencia de la profesión se establece, dentro de los derechos y
deberes de los abogados, que éste habrá, en todo momento, de actuar libre,
de acuerdo al interés legítimo de su cliente y sin ningún tipo de inhibición o
presión por parte de las autoridades o la población. Asimismo, se señala que
el abogado no deberá ser identificado por las autoridades ni por la población
con su cliente ni su respectiva causa, por más popular o impopular que sea.
Agrega que ningún abogado deberá sufrir o ser amenazado con sanciones de
tipo penal, civil, administrativo, económico o de ningún tipo por la simple
razón de haber asesorado o representado legítimamente cualquier cliente o
causa56.
Por último, en el relevamiento sobre la independencia de la profesión
legal realizado por la IBA, se señala que las amenazas a la independencia
de la profesión no emanan solamente de la esfera de la política, donde el
55
Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados,
Naciones Unidas, Ob. cit., pp. 15 y 16.
56
Estándares de la “International Bar Association” para la independencia de la profesión,
adoptados en 1990, con la finalidad de asegurar el rol de los abogados, los cuales deberán de
ser tomados en cuenta y respetados por los Gobiernos en el marco de la legislación nacional
y la práctica. https://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=F68BBBA5-
FD1F-426F-9AA5-48D26B5E72E7
413
el futuro del derecho procesal
57
“The Independence of the Legal Profession”, IBA, septiembre 2016. https://www.
ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=6E688709-2CC3-4F2B-8C8B-
3F341705E438, pp. 5 y 6.
58
FERRERE, Daniel M., ob. cit., pp. 63 y 64.
59
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, p. 10.
414
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60
http://www.oa.pt/upl/%7Ba5729d6a-5849-46b0-ab9a-e1759f9c1ab9%7D.pdf, p. 572.
61
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, ob. cit., p. 588.
62
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, ob. cit., ps. 588 y 589.
415
el futuro del derecho procesal
63
http://www.dhnet.org.br/direitos/codetica/abc/codigo_etica_abogados_mercosur.pdf
64
El art. 3.13. del Código del Colegio de Abogados del Uruguay señala: “Fuera del caso de
pacto de cuota litis celebrado por escrito con anterioridad a su intervención profesional,
el abogado no debe adquirir interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que
patrocina o haya patrocinado. Tampoco debe adquirir directa o indirectamente bienes
de esa índole en los remates judiciales que sobrevengan”. http://www.colegiodeabogados.
org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
65
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, JOAQUÍN, “El pacto de quota litis en la deon-
tología de los abogados”, en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10007900110_ANUARIO_DE_FILOSOF%CDA_DEL_
DERECHO_El_pacto_de_%22quota_litis%22_en_la_deontolog%EDa_de_los_abogados
416
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66
RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, JOAQUÍN, “El pacto de quota litis en la deon-
tología de los abogados”, en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10007900110_ANUARIO_DE_FILOSOF%CDA_DEL_
DERECHO_El_pacto_de_%22quota_litis%22_en_la_deontolog%EDa_de_los_abogados
417
el futuro del derecho procesal
En Uruguay, el art. 3.10.3. del Código del Colegio de Abogados del Uruguay
dispone69:
“El abogado no recibirá pago alguno vinculado a su patrocinio más que del
cliente, salvo que el cliente otorgue su consentimiento informado y que ello
no interfiera con la independencia profesional del abogado”.
67
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., pp. 13 y 14.
68
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., p. 577.
69
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
418
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70
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., pp. 66 y 67.
71
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., p. 11.
72
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
73
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., p. 67.
419
el futuro del derecho procesal
74
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., pp. 68 y 69.
75
http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/06/codigodeontologico.pdf, pp. 9 y
10.
76
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., p. 584.
420
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77
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
78
Comentarios sobre los Principios Internacionales de Conducta para la Práctica Profesional
de la IBA, Ob. cit., pp. 19 y 20.
79
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=76
421
el futuro del derecho procesal
80
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., p. 129.
81
Reformado el 2 de abril de 2014 en la XVII Reunión Plenaria de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, Santiago, Chile. http://ww2.oj.gob.gt/uci/images/convocatorias/siioj_
2014/ciej_reformado_2014_2.pdf, p. 9.
82
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., p. 591.
422
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“El abogado no deberá comunicarse o discutir con los jueces sobre las
causas que estuvieren o pudieran estar sometidas a su decisión, salvo
en presencia del abogado de la contraparte, o luego de haber informado
al contrario del motivo de la reunión en forma completa y de haberle
dado oportunidad adecuada para estar presente. En ningún caso será
admisible que en ausencia del abogado contrario se aduzcan motivos y
consideraciones distintos de los que consten en autos”.
83
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=77
84
Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Nueva York, 2013.
https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2012/V1380121-SPAN_
eBook.pdf, p. 37.
85
Más adelante, refiriéndose a la manera en que un juez debe responder en general a las
demandas de la comunidad, se señalan las siguientes directrices recomendadas por un
comité asesor sobre conducta judicial:
a) Un juez no está obligado a aceptar la solicitud para mantener una reunión privada.
b) Conviene que el juez averigüe el propósito de la reunión antes de decidir si ha de
aceptar la solicitud.
c) El juez puede tener en cuenta si la reunión ha de incluir a miembros de la fiscalía y de la
defensa.
d) La petición debe formularse por escrito para evitar que surjan malentendidos y el juez
debe confirmar la reunión y las reglas básicas del debate por escrito.
e) La prohibición absoluta de comunicación con las partes acerca de causas determinadas
debe respetarse y aclararse al solicitante antes del comienzo de la reunión.
f ) El juez debe decidir si es conveniente la presencia de un actuario del tribunal durante
la reunión. Esta presencia evitaría cualquier malentendido futuro sobre lo que se haya
debatido en la reunión. También protegería al juez de una situación incómoda si más
tarde se citaran incorrectamente sus palabras. Comentario relativo a los Principios de
Bangalore sobre la conducta judicial, Ob. cit., p. 40.
423
el futuro del derecho procesal
“El abogado no debe tener trato directo con la contraparte o con persona
que ya posea su abogado. Únicamente con intervención de su abogado
procurará concertar convenios o transacciones…”
86
Código de Deontología de los Abogados Europeos, Ob. cit., p. 14.
87
Código de Ética Profesional de la Abogacía Iberoamericana, Ob. cit., pp. 595 y 596.
424
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88
FERRERE, Daniel M., Ob. cit., p. 130.
89
http://www.colegiodeabogados.org/2011/codigo_de_etica.php?id_articulo=77
425
el futuro del derecho procesal
12. Conclusiones
A modo de disparadores para fomentar el debate sobre los temas especial-
mente complejos y delicados que venimos de reseñar, podemos concluir:
• La independencia es uno de los valores fundamentales en el ejercicio de
la profesión del abogado y no puede concebirse el futuro del Derecho
Procesal sin su especial consideración.
• La garantía de la independencia del abogado es un requisito esencial
para la protección de los derechos de los ciudadanos en una sociedad
democrática.
• La independencia de la abogacía puede incidir de modo relevante en
la independencia judicial y, por ende, en el buen funcionamiento del
sistema de justicia todo. Es, por ende, fundamental que se trabaje desde
las asociaciones profesionales, desde el gobierno judicial y desde todas las
instituciones nacionales e internacionales involucradas con los sistemas
de justicia, para fortalecer la independencia de abogadas y abogados. De
ese modo, se estarán fortaleciendo también las propias instituciones, la
labor de juezas y jueces y los sistemas de justicia en pos de los usuarios que
deben ser el centro de todos los esfuerzos.
• Si bien el principio de independencia del abogado es incuestionable en
todas las jurisdicciones que se adhieren y luchan por mejorar el Estado
de Derecho, los marcos regulatorios y organizacionales varían sustancial-
mente de jurisdicción a jurisdicción.
• La independencia no es solamente un derecho del abogado, sino que
también es un deber. En efecto, por un lado, se la define como el derecho a
ejercer la profesión en forma libre, sin ningún tipo de presión o discrimi-
nación. Por otro lado, se la define como el deber del abogado de mantener
la independencia, evitando cualquier situación en la que sus acciones
impliquen intereses en conflicto con los de sus clientes.
• No es posible sostener la existencia de un estándar internacional de la
independencia del abogado, sino que sus características dependerán del
tipo de sociedad de que se trate.
426
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427
PRESENTE Y FUTURO DEL PROCESO
MONITORIO EN EUROPA E IBEROAMÉRICA.
EL PARADIGMA COLOMBIANO
1. INTRODUCCIÓN
Como hemos tenido ocasión de subrayar en anteriores estudios1, el proceso
monitorio (o “procedimiento” monitorio, para algunos autores latinoame-
ricanos2) constituye, hoy por hoy, una de las mejores herramientas para
descongestionar nuestras colapsadas administraciones de Justicia tanto a
nivel procesal como orgánico, por la mayor delegación de funciones que su
particular estructura procedimental posibilita, en principio, que se delegue
en otros profesionales al servicio del órgano jurisdiccional3.
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Así, tan sólo en España, y pese a gozar de unos veinte años de existencia
(desde que fuera introducido en el año 1999 para agilizar el cobro de deudas
de las comunidades de propietarios mediante la Ley 8/1999, de 6 de Abril,
de Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal)4, como ya preconizáramos
en su día (al hilo de otras experiencias de Derecho comparado)5, el proceso
que ahora nos ocupa se ha convertido en el más utilizado ante nuestra juris-
dicción ordinaria (ceñida siempre a los ámbitos civil y mercantil) con un total
de 600.000 peticiones iniciales ingresadas, aproximadamente, en el año 2018
ante los Juzgados de Primera instancia, lo que representa aproximadamente
un 25 % de todo el contencioso civil en dicho año6.
Paralelamente, y plenamente consciente del gravísimo impacto que tiene
la morosidad en Europa para un buen funcionamiento del Mercado común, el
legislador europeo ha promulgado, como es sabido, el Reglamento 1896/2006
en aras, precisamente, de “simplificar, acelerar y reducir los costes de litigación
en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no impugnados
(…) y en permitir la libre circulación de los requerimientos europeos de pago
a través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de
normas mínimas cuya observancia haga innecesario un proceso intermedio
en el Estado miembro de ejecución con anterioridad al reconocimiento y a la
ejecución” y, todo ello, sin que deba olvidarse que el meritado procedimiento
“debe constituir un medio complementario y opcional para el demandante,
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7
Para un estudio crítico de la deficiente técnica legislativa utilizada para la confección de
esta norma comunitaria véase mi estudio El proceso monitorio europeo, Madrid, 2008. En
cualquier caso, muy probablemente el desarrollo práctico de la actual normativa sobre
el proceso monitorio europeo pondrá de relieve la utilidad de novedosa institución en
otros supuestos como, por ejemplo, su utilización en aquellos países donde no exista un
proceso monitorio interno. Sin embargo, al igual que la doctrina más autorizada (PERROT
o NORMAND, entre otros), creemos que por mientras no se resuelvan problemas
“capitales” de numerosos Derechos internos (como, por ejemplo, la forma de efectuar las
notificaciones o la ejecución de resoluciones judiciales a nivel comunitario), de nada sirve
crear instituciones supranacionales cuya eficacia práctica depende, en buena medida, del
mayor o menor acierto que tengan las leyes procesales internas (por expresa remisión, sin
ir más lejos, de lo establecido en el art. 26 RPME) así como de los medios materiales de
que disponga, en concreto, cada Estado.
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“se iniciaba con una orden del juez de pagar o hacer alguna cosa (de
solvendo vel trahendo). Esta orden o mandato venía emanada sin una
previa cognición (ante causa cognitionem). Las posibles objeciones a la
admisibilidad del proeceptum o mandatum derivantes de la falta de
cognición previa, venían resueltas con la justificación que el proceso
recibe de la cláusula que en él se contiene (si senseris reus te gravatum,
compareas coram nobis complementum iustitutioe recapturas). En razón
de esta cláusula, el curso del procedimiento podía llegar a estos dos
resultados opuestos: o el deudor intimado no comparecía, y entonces el
mandato se confirmaba pasando en autoridad de cosa juzgada, o bien
el deudor comparecía, y entonces su sola comparecencia hacía que el
8
Sobre este particular véase CHIOVENDA, Romanesimo y germanesimo nel processo civile,
“Saggi di Diritto Processuale civile”, Vol. I, Milano, 1993, pp. 181 y ss. o CALAMANDREI,
El procedimiento monitorio, Buenos Aires, 1946, pp. 26 y ss.
9
CHIOVENDA, Le forme nella difesa giudiziale del diritto, “Saggi di Diritto Processuale
civile”, Vol. I, Milano, 1993, pp. 353 y ss.
10
En contra véase el interesante estudio de NIEVA FENOLL, Aproximación al origen del
procedimiento monitorio, publicado en el libro antes citado “El procedimiento monitorio
en América Latina: pasado, presente y futuro”, pp. 1 y ss.
11
Según TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio, Revista
de Derecho Procesal”, 1960, pp. 33 y ss., existían durante el siglo XIII dos grandes clases
de procesos rápidos o sumarios: aquéllos que contenía la Constitución Saepe contingit del
Papa Clemente V, y aquéllos otros que aparecieron de forma simultánea. Característica
esencial de los primeros era el carácter reducido de sus cauces procedimentales, mientras
que característica esencial de los segundos era el carácter reducido del examen efectuado
por el juez. Y es precisamente en esta segunda categoría de procesos en los cuales, según
este autor, debemos buscar los orígenes del proceso monitorio contemporáneo, esto es,
del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa.
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12
GUTIÉRREZ-ALVIZ CONRADÍ, El procedimiento monitorio, Estudio de Derecho
comparado, Sevilla, 1972, p. 17.
13
Para un estudio comparativo entre el juicio ejecutivo español y el proceso monitorio,
véase GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Aspectos históricos y dogmáticos del juicio ejecutivo
y del proceso monitorio en España, “Estudios de Derecho Procesal”, Pamplona, 1974,
pp. 413 y ss.; CORREA DELCASSO, El juicio cambiario en el proyecto de LEC: análisis
comparativo con el derecho alemán, naturaleza jurídica y consideraciones en torno a su
futura incidencia práctica en el derecho español, “La Ley”, nº 4754 de 15 de Marzo de 1999.
14
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
15
TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del proceso monitorio, Op. cit., p. 50.
16
En este sentido, véase nuevamente TOMÁS Y VALIENTE, Estudio histórico-jurídico del
proceso monitorio, Op. cit.
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17
Según este ilustre autor, el proceso monitorio puro presenta los siguientes rasgos caracte-
rísticos: “La orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación,
unilateral y no probada, del acreedor” y “la simple oposición no motivada del deudor hace
caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio en contradictorio, que puede
eventualmente desarrollarse en mérito de tal oposición, no se dirige a decidir si la orden
de pago debe ser revocada o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria acción
de condena”, mientras que, en el proceso monitorio documental, “el mandato de pago
presupone que los hechos constitutivos del crédito sean probados mediante documentos” y
“la oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene, en cambio,
el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en el cual el tribunal, valorando
en sus elementos de derecho y de hecho las excepciones del demandado, debe decidir si
éstas son tales que demuestren la falta de fundamento del mandato de pago o si, por el
contrario, éste merece, a base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin
embargo, mantenido y hecho ejecutivo” (El procedimiento monitorio, op. cit., pp. 26 y ss.).
Dejando aparte el carácter extremadamente claro y pedagógico de esta distinción, hemos
de precisar aún y así que la práctica es mucho más rica en soluciones que la teoría y que,
por consiguiente, los fundamentos teóricos apuntados por CALAMANDREI dif ícilmente
pueden hallarse en su estado puro en las normativas de los distintos procesos monitorio
europeos.
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18
En este sentido véase SEGNI, L´opposizione del convenuto nel processo monitorio, “Scritti
Giuridici”, Vol. II, Torino, 1965, pp. 957 y ss.
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dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la
intervención de abogado ni de procurador. De estimar el carácter abusivo
de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará
las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de
la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las
consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas
abusivas, lo declarará así y el Letrado de la Administración de Justicia
procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.
El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso”.
442
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19
Entre los cuales destacaríamos los procesos monitorios alemán, austríaco, francés,
italiano, español, portugués, suizo, salvadoreño, venezolano, uruguayo, sueco, griego o
húngaro.
20
Como bien indica la definición contenida en el Diccionario de la Real Academia española,
la conciliación es, efectivamente, el “acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o
desistir del ya iniciado” por lo que requiere, en puridad, la previa existencia de un conten-
cioso o una diferencia entre ellos, que puede ser totalmente inexistente si, precisamente,
el deudor no tiene razón alguna que oponer a la deuda que se le reclama por parte del
acreedor. Y es que –no se olvide– la experiencia del Derecho comparado demuestra que
la oposición no supera, en la práctica, un 10% de las reclamaciones que se tramitan por los
cauces del proceso monitorio, lo que, contrario sensu, significa también que los deudores
están conformes, en un 90% de los casos, con la reclamación que se les formula en su
contra, supuestos estos últimos en los cuales, como bien se comprende, la conciliación
previa sería por definición absurda al no existir tampoco por definición (atendido el asen-
timiento que ha mostrado el propio deudor al no oponerse al mandato de pago) materia
conciliable alguna.
444
juan pablo correa delcasso
que se celebre la correspondiente vista (art. 392 CGP). Con ello se cumpliría
plenamente así con la finalidad pretendida por el legislador colombiano de
dirimir conflictos de forma amistosa (absolutamente loable, dicho sea de
paso), a la par que se ganaría enormemente en economía procesal, puesto
que se evitarían los largos y tediosos trámites que prevé la Ley 620 de 2001
para el inicio de un proceso conciliatorio, los cuales, a buen seguro, dilatarán
enormemente la tramitación de un proceso que, por definición, ha de ser
sumamente rápido y sencillo.
Por todo ello, creemos que ni conceptualmente puede admitirse que, en
un proceso monitorio, se celebre una conciliación previa (puesto que puede
no haber materia “conciliable” alguna si el deudor se aquieta a la reclamación
que se formula en su contra por el acreedor, como acontece en una gran
mayoría de supuestos), ni en la práctica reviste utilidad alguna, puesto que la
finalidad del requerimiento o mandato de pago que dicta el juez es, precisa-
mente, la de averiguar, con carácter previo, si el deudor tiene motivo alguno
que oponer a la reclamación que se le formula.
2º) Respecto al segundo punto, muy interesante nos ha parecido, sin
duda alguna, la lectura de la sentencia C-031/19 de la Corte Constitucional
colombiana, dónde se analiza la inconstitucionalidad del inciso segundo del
artículo 421 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “medio de la cual se expide el
Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
Sintéticamente, los recurrentes arguyen diversos motivos que los llevan a
considerar que la disposición recurrida desconoce los derechos de acceso a la
Administración de Justicia y a la tutela judicial efectiva, al exigir un requisito,
cual es el de la notificación en persona, que entienden resulta absolutamente
desproporcionado para un proceso especial como es el monitorio, el cual
persigue, ante todo y como es sabido, la rápida creación de un título ejecutivo
con efectos de cosa juzgada.
Y en esos mismos términos se expresan los recurrentes quienes, como
indica la sentencia dictada por el Alto Tribunal, subrayan acertadamente
cómo el proceso monitorio es, en puridad, un procedimiento especial, que
se caracteriza por dos elementos principales: la creación rápida de un título
ejecutivo para el acreedor que carece del mismo, y lo que denominan la
“inversión del contradictorio”, porque la constitución de dicho título se da
cuando el acreedor presenta la demanda y el juez procede con el requeri-
miento de pago al demandado para que (i) asuma la deuda que se le imputa,
(ii) guarde silencio, o (iii) se oponga, por lo que se entiende que la iniciativa
del contradictorio se pospone hasta que el demandado no manifieste su
oposición frente al requerimiento efectuado.
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Pues bien: tras haber analizado dicha sentencia, al igual que la C-783/04
que aborda, precisamente, la problemática de la notificación por aviso, no
podemos por menos que compartir íntegramente el razonamiento del Alto
Tribunal colombiano, con los matices que seguidamente expondremos los
cuales, en cualquier caso, son ajenos a la recta interpretación teórica que,
en nuestra opinión, realiza el Alto Tribunal.
Y es que, en efecto, como ha destacado la doctrina procesal europea
mayoritaria y hemos afirmado reiteradamente, la notificación del requeri-
miento de pago constituye, sin duda alguna, la columna vertebral de todo
el proceso monitorio, en torno a la cual reposa la entera legitimidad del
mecanismo de la inversión del contradictorio: “Lo esencial con este tipo
de procedimiento –afirmaba acertadamente PERROT–, es asegurarse ante
todo que el deudor ha sido regularmente informado de lo que se espera de él
y de la condena a la que se expone si no formula oposición alguna en el plazo
establecido. En efecto, resulta evidente que un silencio por parte suya no
puede ser realmente significativo hasta el punto de asimilarlo a una especie
de confesión, salvo que haya sido claramente emplazado y debidamente
informado de lo que debe hacer para escapar a una eventual condena”21.
Por esta misma razón, compartimos plenamente, en su día, la opinión de
este autor, cuando defendió el papel del huissier de Justicia, “en la medida en
que es un portador de un requerimiento dictado por el juez, al que incumbe
el deber de explicar al deudor el alcance de los medios de que dispone para
defenderse”22. De hecho, como hemos propuesto en reiteradas ocasiones
para España23 (país en el cual las notificaciones se efectúan, casi siempre, de
oficio por los tribunales, con todos los problemas que comporta el exceso de
trabajo al cual se hallan permanentemente sometidos), resulta totalmente
indispensable reforzar las garantías del acto de la notificación en aras de
asegurar un buen funcionamiento práctico del proceso monitorio que deje
a salvo, en todo momento, el legítimo Derecho de defensa del deudor.
Por ello, siempre hemos creído que cualquier regulación normativa
que se haga de la institución que ahora nos ocupa tiene que insistir en la
21
PERROT, L´efficacité des procédures judiciaires au sein de l´Union Européenne et les
garanties des Droits de la défense, Op. cit., p. 427.
22
Ibidem.
23
Sobre este punto véase, entre otros, mi estudio El proceso monitorio en la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, “Carta Mercantil” n° 13, de 20 de mayo de 2000.
448
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24
Algunos ordenamientos jurídicos latinoamericanos como el venezolano, por ejemplo,
parecen permitir la notificación por edictos (aunque se dé preferencia a la notificación
personal), si bien de una forma mucho más garantista que en España, al establecer
acertadamente el legislador que, junto con el clásico anuncio que deberá aparecer en
prensa, deberá fijarse un cartel en la puerta de la casa de habitación del intimado o en la
de su oficina o negocio, si fueren conocidos y aparecieren en autos (RIVERA MORALES,
Del procedimiento por intimación, Op. cit.). De forma similar aunque más garantista, el
Derecho salvadoreño prevé que “el requerimiento habrá de hacerse necesariamente al
demandado personalmente, o por medio de esquela en su casa de habitación” (art. 493
CPCM), sin descartar, empero, la notificación por edictos, prevista en el art. 180 CPCM.
25
En este sentido véase mi obra El proceso monitorio, Op. cit., pp. 379-381.
26
Artículo 152. Forma de los actos de comunicación. Respuesta. “1. Los actos de comu-
nicación se realizarán bajo la dirección del letrado de la Administración de Justicia, que
será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán
por: 1.º Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. 2.º El procurador de la parte
que lo solicite. A tal efecto, en todo escrito que dé inicio a un procedimiento judicial, de
ejecución, o a otra instancia, el solicitante deberá expresar si interesa que todos los actos
de comunicación se realicen por su procurador. Si no se manifestare nada al respecto, el
letrado de la Administración de Justicia dará curso a los autos, realizándose tales actos
por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. Asimismo, serán realizados por estos
últimos si los demandados, ejecutados o recurridos no solicitan expresamente en su escrito
de personación que se realicen por su procurador o si las partes fueran beneficiarias del
derecho de asistencia jurídica gratuita. Los solicitantes podrán, de forma motivada y
concurriendo justa causa, pedir la modificación del régimen inicial, procediendo el letrado
de la Administración de Justicia, si lo considera justificado, a realizar los sucesivos actos de
comunicación conforme a la nueva petición. Se tendrán por válidamente realizados estos
actos de comunicación cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido
practicados en la persona, en el domicilio, en la dirección electrónica habilitada al efecto,
por comparecencia electrónica o por los medios telemáticos o electrónicos elegidos por el
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27
Concretamente, en sus sentencias nº 47/2019 (suspensión de empleo y sueldo en el orden
social), 102/2019 (demanda laboral de despido en el orden social) y nº 122/2019 (procedi-
miento monitorio en el orden civil).
28
De forma idéntica, véase el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, núm. 108/2003
de 10 octubre, AC 2003\1963, cuando afirma que “De entre ambas posiciones, la doctrina
que ha debatido sobre ellas (entre otros autores, Javier López Sánchez, Gómez Amigo,
Correa Delcasso) se inclinan por la segunda de las expuestas, entendiendo que si no se
puede garantizar la notificación personal del requerimiento de pago, el órgano juris-
diccional debe acordar el archivo de las actuaciones. Esta Sala, colocada en la tesitura
de tener que inclinarse, ineludiblemente, por una u otra, lo hace por la segunda de las
soluciones, que excluye la vía edictal en el proceso monitorio, ya que, así, se consideran
plenamente salvaguardados los derechos de ambas partes, y la finalidad y esencia del
propio juicio monitorio”.
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“Si observamos el art. 813 LEC EDL 2000/77463 comprobamos que condi-
ciona la diligencia del requerimiento de pago a que el deudor «pudiera ser
hallado», lo cual parece indicar que esa circunstancia de ser hallado resulta
fundamental como mecanismo necesario para la práctica personal del
requerimiento y la posibilidad de permitir al deudor, con plenas garantías
de defensa adoptar la posición procesal más conveniente a sus intereses.
- El edicto o la citación edictal es una ficción, pues sustituye a la auténtica
notificación. Cuando no es posible realizarla, la ficción jurídica es que la
simple colocación del edicto en el tablón de anuncios del juzgado constituye
notificación. Pero no deja de ser una ficción. El proceso monitorio también
se basa en una ficción: el silencio equivale a reconocimiento de deuda. Se
ha dado la oportunidad de pagar o dar razones, y como no se ha hecho
lo uno ni lo otro, opera la ficción jurídica de considerar que el silencio
equivale al asentimiento. Por lo tanto, basar una ficción jurídica, que el
silencio supone consentimiento de la existencia de la deuda, sobre otra,
derivada de que la notificación ha llegado a su destinatario, es construir
una estructura sumamente endeble. La falta de solidez de una institución
que se basa en una doble ficción es palmaria. Dada la naturaleza especial
de este procedimiento podrían originarse problemas serios de indefensión
a los que puede conducir una ejecución frente a un deudor ausente que ni
siquiera tenga la oportunidad de tener conocimiento del proceso formulado
contra él. La justificación es clara; mientras en el declarativo el acreedor
tendrá que seguir probando la existencia de la deuda, pese al silencio del
deudor, en el monitorio el acreedor dispone de la presunción de veracidad
del documento. Esta emana de la Ley y abre directamente la fase ejecutiva
ante la falta de pago y silencio del deudor, con los evidentes riesgos de
indefensión y de falta de audiencia constitucionalmente proscritos.
Por ello, el requerimiento, deberá realizarse siempre personalmente y en
aquellos supuestos en los cuales al acreedor no le es posible averiguar el
domicilio del deudor, ni tras las oportunas gestiones del Tribunal por la
vía del art. 156 LEC EDL 2000/77463, habrá que sobreseer y archivar
sin perjuicio del derecho que asiste a la parte para acudir al declarativo
correspondiente en función de la cuantía.
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29
Así lo dice inequívocamente el art. 1411.1 NCPC francés: “Une copie certifiée conforme
de la requête et de l’ordonnance est signifiée, à l’initiative du créancier, à chacun des
débiteurs”. De forma idéntica, y en aras de asegurarse, precisamente, de que el deudor es
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debidamente informado cuando el huissier le notifica y que, por tanto, entiende perfec-
tamente la importancia y alcance de lo que se le no, el notifica, el art. 1413 NCPC regula
minuciosamente el contenido de la notificación que habrá de hacerse al deudor: “A peine
de nullité, l’acte de signification de l’ordonnance portant injonction de payer contient, outre
les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice, sommation d’avoir: –soit à payer
au créancier le montant de la somme fixée par l’ordonnance ainsi que les intérêts et frais
de greffe dont le montant est précisé; –soit, si le débiteur a à faire valoir des moyens de
défense, à former opposition, celle-ci ayant pour effet de saisir le tribunal de la demande
initiale du créancier et de l’ensemble du litige. Sous la même sanction, l’acte de significa-
tion: –indique le délai dans lequel l’opposition doit être formée, le tribunal devant lequel
elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite; –avertit le débiteur qu’il
peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier et qu’à défaut
d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être
contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées”.
30
Artículo 161. Comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula: “1. La entrega
al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará
en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida,
citada o emplazada, sin perjuicio de lo previsto en el ámbito de la ejecución. La entrega
se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o Procurador
que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar. 2. Cuando el
destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia
de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el
funcionario o procurador que asuma su práctica le hará saber que la copia de la resolución
o la cédula queda a su disposición en la oficina judicial, produciéndose los efectos de la
comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. 3. Si el domicilio donde
se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su
domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publi-
caciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y
no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a
cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se
encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que
está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a
darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad
en relación a la protección de los datos del destinatario. Si la comunicación se dirigiere al
lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará
454
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firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el deudor
recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste
también la fecha de la notificación; la notificación por correo acreditada mediante acuse
de recibo, en el que aparezca la fecha de recepción, firmado y reenviado por el deudor; y,
por último, la notificación por medios electrónicos como fax o correo electrónico, acredi-
tada mediante acuse de recibo, en el que figure la fecha de recepción, firmado y reenviado
por el demandado. 2º) Mucho más complejo se nos antoja, en cambio, el artículo 14 RPME
en el cual, como hemos dicho, se regula la notificación sin acuse de recibo por parte del
deudor. Aquí, como en tantas otras ocasiones, el legislador europeo, para contentar a
las cada vez más numerosas delegaciones que participan en la redacción de este tipo de
normas, se ve en la necesidad de introducir más supuestos de los que serían deseables,
complicando la dicción del texto normativo y, lo que es peor, poniendo incluso en peligro
su viabilidad futura. Y es que, en efecto, si bien resulta comprensible que la notificación del
requerimiento de pago pueda realizarse personalmente a “personas que vivan en la misma
dirección que el deudor o que estén empleadas en ese lugar” (apartado a) de la norma)
o incluso a personas empleadas por él en su lugar de trabajo (apartado b) del artículo),
mucho más extraño y peligroso nos parece que se admita el “depósito del requerimiento en
su buzón”; la notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando
el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen; y, por último (aunque
en menor medida), el “depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las
autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del
demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o
el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, consti-
tuir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes”. Nuevamente, todo dependerá
de la praxis de Derecho interno de cada país, pues quizá una notificación por correo y
sin acuse de recibo en Gran Bretaña, por los motivos que se quiera (mayor eficacia del
servicio de correos, por ejemplo), podrá revestir unas garantías mucho mayores que la
que pueda realizarse a través de otros medios en otros países de la Unión Europea. Sin
embargo, permitir expresamente dicha posibilidad (u otras) para todos los Estados miem-
bros de la Unión (España, por ejemplo) nos sigue pareciendo sumamente desacertado,
puesto que una interpretación literal y amplia de la norma que ahora nos ocupa puede
provocar que algunas de estas formas de notificación, no admitidas en un determinado
ordenamiento jurídico por la gran inseguridad que revisten en él, puedan interpretarse
como válidas en estricta aplicación de las previsiones contenidas en el Reglamento.
Por ello, creemos que hubiera sido infinitamente más sencillo, a falta de unas normas
comunes en materia de notificación, remitirse pura y simplemente a las previsiones de
cada ordenamiento jurídico interno, exceptuando tan sólo y por eliminación aquéllos
supuestos que se consideraran inadmisibles, como acontece muy particularmente con la
notificación por edictos. Y lo que ciertamente no puede afirmarse – como impropiamente
efectúa la norma que estamos analizando ahora en su 20º considerando, es que “todos los
métodos de notificación enumerados en los artículos 13 y 14 se caracterizan por ofrecer
bien una certidumbre total (artículo 13) o bien un alto grado de probabilidad (artículo
14) de que el documento notificado ha sido recibido por su destinatario”. 3º) Por último,
ningún impedimento le vemos a la escueta previsión contenida en el art. 15 (notificación
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a un representante), por lo demás harto habitual en España en los supuestos en los cuales
se efectúa a una persona jurídica.
32
Por idéntico motivo, no podemos compartir que la regulación que se ha hecho de la
notificación, en el proceso monitorio, en el art. 8 del Decreto 806, de 4 de junio de 2020,
pueda consolidarse “ad eternum” como el principal mecanismo para notificar al deudor
en el proceso monitorio, por los mismos motivos que también comparte el Tribunal
Constitucional español, en los términos antes expuestos.
33
Como bien afirma el Tribunal Supremo español, sintetizando las ideas antes expuestas
(Sala de lo Civil, Sección1ª, sentencia núm. 576/2007, de 24 mayo (RJ 2007\343), “no puede
simplificarse de tal modo la doctrina constitucional sobre la materia. Lo que viene a decir
el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 8/1991, de 17 de enero, Sala Primera,
Recurso 1582/88 ( RTC 1991, 8), es que «el concepto de indefensión con transcendencia
constitucional es de carácter material y no exclusivamente formal, de modo que no podrá
alegarse en esta sede si, aun existiendo una omisión judicial lesiva, en principio, del
derecho a ser oído en un proceso en el que se ostenta la condición de parte, no se ha obser-
vado frente a aquélla, en el curso de las diferentes fases procesales, la debida conducta
diligente con miras a propiciar su rectificación ( STC 48/1984 [ RTC 1984, 48] ). Junto a
esto ha de recordarse también que la corrección en la práctica de las notificaciones y
emplazamientos es esencial para que se dé cumplida satisfacción al derecho a una
tutela judicial efectiva, debiendo los órganos judiciales poner el máximo empeño en
que no se creen por error o funcionamiento deficiente de la Administración de Justicia,
457
presente y futuro del proceso monitorio en europa e iberoamérica
458
juan pablo correa delcasso
34
Con razón afirma esta norma en su Exposición de Motivos que la introducción del proceso
monitorio pretendía frenar el “aumento explosivo de la litigiosidad, y el hecho de que ésta
se torne repetitiva, rutinaria, inductora de una funcionarización de los magistrados, que
malgastan su tiempo y aptitudes técnicas en tramitar mecánicamente procesos y senten-
cias”.
459
presente y futuro del proceso monitorio en europa e iberoamérica
35
De forma similar a lo que acontece en Venezuela (según afirma RIVERA MORALES, Del
Procedimiento por intimación, Op. cit.) o en Chile, donde el proceso monitorio, en contra
de lo que acontece habitualmente, parece haber nacido, precisamente, para el cobro de
deudas de naturaleza laboral, con un único antecedente en el Código Procesal Penal para
la tramitación de las faltas (sobre este particular véanse los estudios de PEREIRA LAGOS,
El procedimiento monitorio laboral en Chile, www.derecho-trabajo.cl/Ponencias/
RAFAEL%20PEREIRA.doc) o PÉREZ RAGONE, En torno al procedimiento monitorio
desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y
accidentales, “Revista de Derecho”, Vol. XIX, nº 1, Julio 2006, pp. 205 y ss.). Por su parte,
como se contiene también en el estudio de BRAHIC-LAMBREY, Injonction de payer,
“Répertoire de Procédure Civile Dalloz”, Enero 2009, p. 3, también en Francia se regula la
institución que ahora nos ocupa en el ámbito laboral, al igual que en Italia (art. 646 CPC).
Sobre este particular puede verse también mi estudio Reclamación de deudas laborales en
la Unión Europea a través del proceso monitorio y del Título Ejecutivo Europeo, “La Ley”
n° 5444 de 20 de Diciembre de 2001.
36
A tenor de lo dispuesto en el art. 419 del Código General de Proceso, podrá acudir al
proceso monitorio “quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible”,
37
Art. 489 del Código Procesal civil y mercantil: “Puede plantear solicitud monitoria quien
pretenda de otro el pago de una deuda de dinero, líquida, vencida y exigible, cuya cantidad
determinada no exceda de veinticio mil colones o su equivalente en dólares de los Estados
Unidos de América, cualquiera que sea su forma y clase, o el soporte en que se encuentre o
que el acreedor justifique un principio de prueba suficiente”.
38
No obstante, hemos de precisar que este tipo de reclamaciones no tienen demasiado éxito
a través del proceso monitorio, como lo demuestran las experiencias italiana o alemana, la
última de las cuales suprimió este tipo de reclamaciones de su Mahnverfahren el año 1976,
cuando se acometió la profunda reforma llevada a cabo por la Vereinfachungsnovelle.
460
juan pablo correa delcasso
39
Sobre este particular, véase el interesante libro de NIEVA FENOLL/FERRER BELTRAN/
GIANNINI, Contra la carga de la prueba, Madrid, 2019.
461
presente y futuro del proceso monitorio en europa e iberoamérica
40
Un ejemplo palmario de confusión entre proceso monitorio y juicio ejecutivo puede verse
en la regulación normativa del “proceso monitorio” (sic) contenida en el Código Procesal
Civil Modelo para Iberoamérica, hecho en Montevideo en el año 1988 y adoptado por
Uruguay.
41
En virtud de lo establecido en el Real Decreto 1417/2001, por el que se procede a la conver-
sión a euros de las cuantías establecidas en la LEC (BOE de 27 de diciembre de 2001).
42
Como expusiéramos en nuestro anterior trabajo El proceso monitorio de la nueva LPH:
indicaciones prácticas de aplicación en aras a salvaguardar su constitucionalidad parcial,
“La Ley” nº 4784, de 28 de abril de 1999, la regulación introducida por el legislador de la
Ley 8/1999, de 6 de abril, sustancialmente idéntica a la de la por aquel entonces todavía
no aprobada LEC, conllevaba el absurdo de no exigir límite máximo para la reclamación
de una deuda comunitaria y, en cambio, imponerlo a las restantes otras originadas en el
tráfico económico.
462
juan pablo correa delcasso
2º) Norma que regule los efectos de una inadmisión parcial de una
demanda monitoria
Falta asimismo, en Derecho colombiano, una norma que, como en el
Derecho francés o el español, prevea, asimismo, los efectos que puede
conllevar una inadmisión parcial de la petición monitoria y que determine si,
de acontecer este supuesto, se tendrá que acudir a los cauces previstos por la
jurisdicción ordinaria (como entendemos resulta preferible de cara a evitar lo
que el Prof. PERROT denominaba acertadamente en Francia “contenciosos
paralelos”) o, por el contrario, podrá tramitarse parte de la misma por la
vía del proceso monitorio y parte de la misma a través del procedimiento
ordinario.
43
El proceso monitorio, “Litigation Newsletter”, diciembre de 2000, nº 4 (página web de
Cuatrecasas Abogados).
44
75.000 euros, a fecha de hoy, en Austria (§ 244 ZPO), y 1860 euros en Bélgica, para aque-
llas demandas competencia del Juez de paz, y exclusión hecha de aquellas para las cuales
resulta competente el Tribunal de l´Enterprise (art. 1338 Code Judiciaire). No obstante, en
este último país, como en España, existe desde el año 2015 una norma que ha instaurado
una suerte de proceso monitorio no judicial (que se halla en manos del abogado y del
huissier de Justice belga), con el fin de descongestionar a la administración de Justicia.
463
presente y futuro del proceso monitorio en europa e iberoamérica
6. CONCLUSIÓN
El proceso monitorio es, sin duda alguna, un extraordinario mecanismo
procedimental que puede contribuir a acabar con el colapso que, desgracia-
damente, padecen la inmensa mayoría de ordenamientos jurídicos europeos
y latinoamericanos. Su carácter absolutamente respetuoso con los derechos
de defensa del deudor, al igual que su naturaleza declarativa, no son, hoy en
día, cuestión polémica que, por lo tanto, deba impedir su exitosa implan-
tación y expansión.
No obstante, por mientras en la inmensa mayoría de países latinoame-
ricanos, como en Colombia, esta institución presenta una evolución muy
similar a la que han tenido, en un pasado, la inmensa mayoría de ordena-
mientos jurídicos europeos, en el Viejo Continente nuevos y preocupantes
45
El proceso monitorio de la nueva LEC, Op. cit., pp. 221 y ss.
464
juan pablo correa delcasso
465
LA DISCUTIBLE UTILIDAD DE LOS
INTERROGATORIOS DE PARTES Y TESTIGOS
(algunas reflexiones sobre la
oralidad en tiempos de pandemia)
1. Introducción
Hablar sobre oralidad es siempre espinoso. Se ha repetido como un mantra
a lo largo de todo el siglo XX, y aún hoy, que la oralidad es positiva para los
procesos judiciales1. La conclusión se supone tan obvia, que cuando se pone
en cuestión sus entusiastas responden con otra de esas palabras mágicas que
caracterizan la historia del Derecho Procesal y que no significan tanto como
se piensa: la inmediación2. Y se añade una referencia a la supuesta celeridad
con la que se celebran los procesos orales3.
Seguidamente vamos a repasar esta historia de auténticos tópicos.
Actualmente ya sabemos que la oralidad no solamente no simplifica siste-
máticamente los procesos, sino que en ocasiones los embrolla mucho más4.
*
Catedrático de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona.
1
Vid. AAVV (Carpi / Ortells ed.). Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Valencia
2008.
2
Vid. entre otros HENKE, Host-Eberhard,“Rechtsfrage oder Tatfrage - eine Frage
ohne Antwort?“ ZZP, 81, 3-4, 1968, pp. 323 y ss. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique,
“Presunción de inocencia, “in dubio pro reo” y recurso de casación”, Anuario de Derecho
penal y Ciencias Penales, 1988, pp. 29 y ss. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés, El recurso de
casación penal. Control de la presunción de inocencia. Granada 1996, p. 29.
3
CHIOVENDA, G., Principi di Diritto Processuale Civile, Napoli 1923, p. 677.
4
Cfr. Las ponencias publicadas en AAVV (Carpi / Ortells ed.). Oralidad y escritura en un
proceso civil eficiente, Valencia 2008 de Jorge W. PEYRANO (t. I, pp. 149 y ss), Michele
TARUFFO (t. I, pp. 185 y ss) y Eduardo OTEIZA (t. I, pp. 413 y ss), entre otros. Vid.
467
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
Además, tampoco es cierto que los haga más rápidos, dado que hay que buscar
días en la agenda del juez para celebrar audiencias de duración ciertamente
indeterminada, lo que acaba haciendo el sistema dif ícilmente viable dado que
el año no tiene más que 365 días, y el día 24 horas. Y en algún momento hay
que dormir. Además, en los países que, siguiendo unas mínimas condiciones
humanitarias, poseen derechos laborales, es ineludible hacer vacaciones. Por
tanto, o se dispone una gran pluralidad de jueces para celebrar las muchas
audiencias que generan los procesos orales, o se evita acudir a los procesos
masivamente recurriendo a medios alternativos de resolución de conflictos,
es decir, privatizando la justicia, porque si no el sistema deja de ser viable.
No obstante, hay que decir que la solución de los ADR no ha funcionado en
general por diferentes razones5, salvo en algunos pocos casos excepcionales y
por motivos también algo excepcionales6.
Aunque este trabajo tiene una vocación más generalista, se centrará sobre
todo en la actual virtualidad de los interrogatorios tanto de partes como de
testigos, considerando la cuestión tanto en el proceso civil como en el proceso
penal. Para el gran público, los interrogatorios suelen ser lo que más recuerda
de un proceso, porque es lo que acostumbra a resultar más vistoso incluso
con pésimos interrogadores o aburridos deponentes. Pero queda por ver si
esos interrogatorios son verdaderamente útiles hoy en día, o incluso si alguna
vez fueron realmente útiles, trampantojos aparte. Es una cuestión en la que ni
se piensa, pero que ha revelado su dificultad con motivo de la pandemia del
covid-19 y las dificultades técnicas de las conexiones que a veces se producen.
Pero queda por ver si, aunque esas conexiones fueran perfectas –como un día
probablemente lo serán–, los interrogatorios sirven realmente para algo.
también NIEVA FENOLL, “Los problemas de la oralidad,” Justicia 2007, n. 1-2, pp. 101
y ss.
5
NIEVA FENOLL, “Mediación y arbitraje: ¿una ilusión decepcionante?”, Revista General
de Derecho Procesal, nº 39, mayo 2016.
6
Vid. NYLUND, a. / ERVASTI, K. / ADRIAN, L. (ed.), Nordic Mediation Research, Cham
2017.
468
jordi nieva fenoll
7
Vid. BAKER, K. M., “On the problem of the ideological origins of the French Revolution”
en Inventing the French Revolution, Cambridge 1990, pp. 23 y ss. STONE, B., Reinterpreting
the French Revolution, Cambridge 2002, p. 37.
8
LOCKE, J., Two treatises on government, London 1821, §.241.
9
Particularmente MONTESQUIEU, Barón de, (Charles-Louis de Secondat), De l’esprit des
lois, reedición de la ed. de Paris 1748, París 1979, I, p. 301.
10
BLACKSTONE, W., Commentaries on the Laws of England, Lib. III, London 1794, cap. 23,
pp. 373-374.
11
Art 9 de la Constitución francesa de 1791. -En matière criminelle, nul citoyen ne peut être
jugé que sur une accusation reçue par des jurés, ou décrétée par le Corps législatif, dans les
cas où il lui appartient de poursuivre l’accusation. -Après l’accusation admise, le fait sera
reconnu et déclaré par des jurés. -L’accusé aura la faculté d’en récuser jusqu’à vingt, sans
donner des motifs. -Les jurés qui déclareront le fait, ne pourront être au-dessous du nombre
de douze. -L’application de la loi sera faite par des juges. -L’instruction sera publique, et l’on
ne pourra refuser aux accusés le secours d’un conseil. -Tout homme acquitté par un juré
légal, ne peut plus être repris ni accusé à raison du même fait.
12
Un testimonio claro son las inacabables hearsay rules. MURPHY, Peter, Murphy on
evidence, Oxford 2005, pp. 190 y ss.
469
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
regla de prueba legal, el sistema no podía ser otro que el de libre valoración.
Ambos puntos son muy relevantes para todo lo que se dirá en los epígrafes
posteriores.
De repente, ¡un proceso oral! Cuando el proceso en la Europa continental
era escrito desde hacía siglos, siguiendo la estela marcada por el Papado en
121513. Los juristas progresistas de la época, y en general varios pensadores
del s. XVIII, debieron de quedar fascinados por aquella realidad y decidieron
copiarla en bloque14. Sin embargo, la popularidad del jurado fue declinando
desde entonces, siendo su subsistencia testimonial en la actualidad tanto en
el Reino Unido como en Francia. Con todo, la discusión sobre su presencia
en los ordenamientos se convirtió en una de las más absurdas e intensas
polémicas, más políticas que doctrinales, que más nos han hecho perder el
tiempo hasta el día de hoy a penalistas y procesalistas fundamentalmente15.
De hecho, que actualmente aún subsista ese debate es muy llamativo, una vez
que hemos conseguido profesionalizar a los jueces desde el siglo XIX, sobre
todo16. Sin embargo, la autofascinación de EE. UU. por –algunas de– sus
propias instituciones y la influencia cultural de ese país sobre el mundo han
favorecido que el debate, insisto que, de modo bastante incomprensible, se
mantenga, pero esa es otra cuestión.
Volviendo a la oralidad, y ya al margen de la discusión sobre el jurado, esa
forma del procedimiento ganó valor por sí misma en dos momentos puntuales
13
MANSI, Joannes Dominicus, Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, Vol 22,
Graz 1961, pp. 1023-1026. La referencia del Concilio es: Lateranense IV, Innocentius P.III,
Cap. XXXVIII, anno Christi 1215: “Quoniam contra falsam assertionem iniqui iudicis
innocens litigator, quandoque non potest veram negationem probare, cum negantis factum
per rerum naturam nulla sit directa probatio: ne falsitas veritati praeiudicet aut iniquitas
praevaleat aequitati, statuimus ut tam in ordinario iudicio quam extraordinario, iudex
semper adhibeat aut publicam (si potest habere) personam, aut dos viros idoneos, qui
fideliter universa iudicii acta conscribant, videlicet citaciones et dilationes, recusationes et
exceptiones, petitiones et responsiones, interrogationes et confessiones, testium depositiones
et instrumentum productiones, interlocutiones, apellationes, renunciationes, conclusiones
et cetera quae ocurrunt competenti ordine conscribenda, designando loca, tempora et
personas...”
14
Vid. el art 9 de la Constitución francesa de 1791 antes citado. Vid. también BECCARIA,
Cesare, Dei delitti e delle pene, Bussolengo 1996, XLIII, p. 120. ROUSSEAU, Jean-Jacques,
El contrato social (Trad. de Azcoaga), Madrid 1985, cap. V, Libro IV, p. 199.
15
Lo explico en NIEVA FENOLL, “Ideología y justicia lega (con una hipótesis sobre el origen
romano del jurado inglés)”, Revista Ius et Praxis, 22, n. 1, 2016, pp. 59 y ss.
16
Vid. KÜHNE, H. H., „Die globale Agonie des Rechtsstaats? Ein Beitrag zu der im April
unter diesem Titel stattfindenden internationalen Fachtagung in der Bucerius Law
School“, Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht, vol. 167, n. 3, 2020, pp. 113 y ss.
470
jordi nieva fenoll
17
BENTHAM, Jérémie, Traité des preuves judiciaires, Paris 1823, pp. 9 a 15.
18
VOLTAIRE, (François-Marie Arouet), Oeuvres complètes de Voltaire, t. XXXVI, Politique
et législation, vol. 4, Bruselas 1829, pp. 104 y ss
19
Existen múltiples testimonios del sistema, comenzando por DEGLI UBALDI, Baldo,
Practica Baldi, Perugia 1521, folio 39 vuelto. Vid. también ORTIZ DE ZÚÑIGA, Práctica
general forense, T. II, Madrid 1856, pp. 239 y ss. DE VICENTE Y CARAVANTES, Tratado
histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva
Ley de Enjuiciamiento, Madrid 1856, pp. 133 y ss. JAUMAR CARRERA, Práctica forense,
Barcelona 1840, pp. 39. NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, pp.
128 y ss.
20
Vid. NR, Libro XII, Título XXXII, Ley XVI, donde se atestigua el general incumplimiento
de la inmediación.
21
Vid. de nuevo NR, Libro XII, Título XXXII, Ley XVI, que recoge una norma que data del
año 1500.
22
El testimonio de las Partidas en este sentido es ciertamente revelador: Partida III, Tít. XVI,
Ley 28: “Otrosi dezimos, que deven ser preguntados del tiempo en que fue fecho aquello sobre
que testiguan, assi como del año, e del mes, e del dia, e del logar en que lo fizieron. Ca si
se desacordassen los testigos, diziendo el uno que fuera fecho en un logar, el otro en otra
parte, non valdria su testimonio. (…) E aun deven ser preguntados los testigos, quien eran
los otros testigos que estavan delante, quando acaescio aquello sobre lo que testiguan: e mas
preguntas non han por que fazer al testigo que fuere de buena fama. Mas si fuere ome vil, e
sospechoso, que entendiesse el Juez, que anda desvariando en su testimonio, entonce devele
fazer otras preguntas por tomarle en palabras, diziendo assi: Quando este fecho sobre que
testiguas acaecio, que tiempo fazia? Estava nublado, o fazia sol? o quanto ha que conociste
estos omes de quien testiguas? e de que paños eran vestidos, quando acaescio esto que dizes?
Ca por lo que respondiere a tales preguntas como estas, e porlas señales que viere en la cara
del, tomar ha apercibimiento el Juez si ha de creer lo que dize el testigo, o non.”
23
EKMAN, Paul, Cómo detectar mentiras, Madrid 2012.
471
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
afirmarlo. Sea como fuere, para observar esa gestualidad era necesario que los
procesos fueran orales sistemáticamente y no sólo eventualmente cuando lo
decidía el juez. Fue la primera llamada de atención importante con respecto
a la cuestión que nos ocupa.
Pero a finales del s. XIX sobrevino la segunda. Austria publicó una Ley de
Enjuiciamiento Civil en 1895, y dicha ley contenía una novedad asombrosa24.
El tradicional proceso medieval que se había arrastrado hasta entonces –el
solemnis ordo iudiciarius de origen romano postclásico–, presentaba una
facultad odiosa que interrumpía los procesos: la posibilidad de oposición de
excepciones dilatorias antes de la contestación de la demanda25. Su plantea-
miento interrumpía el proceso por largo tiempo y, según fuera el uso forense
de cada lugar, la suspensión se podía repetir una y otra vez. Esa argucia
podía llegar a retrasar años y años un proceso. Todo dependía del dinero que
tuviera el litigante para pagar los honorarios de su abogado y los aranceles de
los tribunales.
Pero de repente, a los legisladores austríacos –particularmente a Franz
KLEIN26– se les ocurrió que todas esas excepciones fueran planteadas a la
vez en una vista oral, resolviéndose inmediatamente después. Con ello se
eliminaba un problema creando un nuevo trámite, la erste Tagsatzung o
audiencia previa, lo que suponía un nuevo impulso para la oralidad.
24
§ 239 öZPO (1895): “Die erste Tagsatzung findet vor dem Vorsitzenden des Senates oder
vor einem von diesem beauftragten Mitglied des Senates statt. Die erste Tagsatzung ist zur
Vornahme eines Vergleichsversuches, zur Anmeldung der Einreden der Unzulässigkeit des
Rechtsweges, der Unzuständigkeit des Gerichtes, der Streitanhängigkeit und der rechts-
kräftig entschiedenen Streitsache, sowie zur Entgegennahme der Erklärung des benannten
Auctors bestimmt. Bei der ersten Tagsatzung ist ferner der Antrag auf Sicherheitsleistung
für die Processkosten zu stellen; auch kann bei der ersten Tagsatzung die Streitsache
auf Grund eines Anerkenntnisses oder Verzichtes oder infolge Versäumnis durch Urtheil
erledigt oder vom Kläger der Antrag auf Bewilligung der Änderung der Klage ange-
bracht werden. Über den Antrag auf Sicherheitsleistung für die Processkosten oder auf
Gestattung der Klagsänderung, sowie über den bei der ersten Tagsatzung von einer Partei
wegen der Processunfähigkeit eines der Streittheile oder wegen mangelnder Berechtigung
der als Vertreter einschreitenden Person gestellten Antrag auf Zurückweisung der
Klage ist sogleich bei der ersten Tagsatzung zu verhandeln und zu entscheiden. Auch
von amtswegen kann eine Erörterung über die letzteren Punkte oder über eine durch
ausdrückliche Vereinbarung der Parteien nicht zu beseitigende Unzuständigkeit des
Gerichtes bei der ersten Tagsatzung eingeleitet und auf Grund dessen ein Beschluss über
die Einstellung des Verfahrens gefasst werden. Alles andere Anbringen ist von der ersten
Tagsatzung ausgeschlossen.”
25
Vid. NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, cit. p. 99.
26
KLEIN, Franz, Vorlesungen über die Praxis des Civilprocesses, Viena 1900.
472
jordi nieva fenoll
27
Vid. nuevamente NÖRR, Romanisch-kanonisches Prozessrecht, Heidelberg 2012, cit. p.
99.
28
BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, cit. pp. 9 y ss.
29
WACH, Adolf, Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. T. I, Leipzig 1885, y se verá
que así es.: “Sie ist gebaut auf die Gedanken der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit –
Unmittelbarkeit der richterlichen Wahrnehmung–...“
30
VON FEUERBACH, A.R., Betrachtungen über die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit
der Gerechtigkeitspflege, Gießen 1821 y 1825. DONSBACH, C., Die Verfassung und
das Processverfahren der Untergerichte im Großherzogthum Baden, Karlsruhe 1822.
FREYBERG, M.F., Ueber das altdeutsche öffentliche Gerichts-Verfahren, Landshut 1824.
VON MILLER, J. Die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des bürgerlichen Gerichts-Verfahren,
München 1826. NIBLER, J.B., Projekt einer auf Öffentlichkeit und Mündlichkeit der
Rechtspflege, Straubing 1828. ZENTNER, J., Das Geschwornengericht mit Oeffentlichkeit
und Mündlichkeit im Gerichtsverfahren, in besonderer Rücksicht auf den Strafprozeß,
Freiburg 1830. MITTERMAIER, C.J.A., Der gemeine deutsche bürgerliche Prozeß in
Vergleichung mit dem preußischen und französischen Civilverfahren, Bonn 1840. También
había voces críticas que, de hecho, se avanzaron en cierto modo a un futuro muy remoto.
Vid. VON DRESCH, L., Betrachtungen über den revidirten Entwurf der Prozeß-Ordnung
in bürgerlichen Rechts-Streitigkeiten für das Königreich Bayern, München 1828.
473
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
31
CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal. Traducción de Casais a la
tercera Edición de la obra "Principii di Diritto Processuale". Madrid 1977, p. 143.
32
CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, traducción de Sentís
Melendo de Buenos Aires, 1972.
33
ROSENBERG / SCHWAB / GOTTWALD, Zivilprozeßrecht, München 2018, p. 444.
34
PRIETO-CASTRO FERRÁNDIZ realizó una traducción de un artículo de SCHOCH,
llamado “la reforma del procedimiento civil en Alemania”, Revista de Derecho Privado,
1931, p. 113, al respecto, pero pasó desapercibido.
35
Vid. LOFTUS, Eyewitness testimony, Harvard 1996. MAZZONI, Psicologia della testi-
monianza, Roma 2015. MAZZONI, ¿Se puede creer a un testigo?, Madrid 2010. DIGES,
Los falsos recuerdos, Barcelona 1997. MANZANERO, Memoria de testigos, Madrid
2010. Donostia 2000. MANZANERO, Psicología del testimonio, Madrid 2008. IBABE
EROSTARBE, Psicología del testimonio,
36
Hice un intento de divulgación, creo que exitoso, de la materia, en NIEVA FENOLL, La
valoración de la prueba, Madrid 2010.
37
GORPHE, François, La critique du témoignage, París 1924. Sin despreciar los trabajos
de CATTELL, James McKeen, Psychometrische Untersuchungen, Leipzig 1886. GROSS,
474
jordi nieva fenoll
VON LISZT38 y BENTHAM39. Aunque todavía queda bastante para que sus
conocimientos entren en las leyes procesales –como habrá de suceder algún
día–, sí que al menos han conseguido infundir algunas ideas novedosas que
están cambiando algunos interrogatorios y sobre todo su moderación en la
práctica. Queda todavía mucho camino por recorrer, pero el comienzo está
siendo esperanzador.
La primera conclusión de los psicólogos, bastante demoledora por cierto,
es que la memoria humana es bastante mala40. No solamente se olvida un
ser humano con cierta facilidad y rapidez sobre hechos que un sujeto ha
presenciado, sino que además genera falsos recuerdos41 sobre lo presenciado
cuando se intenta rellenar la información que se ha olvidado. Se trata, además,
de falsos recuerdos que el testigo da por ciertos incluso con vehemencia,
pudiendo así confundir a los juzgadores.
Además, la memoria depende de condiciones de observación que no
acostumbran a tenerse en cuenta en los procesos42. No sólo es relevante el
intervalo de exposición del testigo a lo observado, sino también la luz, la
distancia, la edad del declarante, el estrés que padeció durante la observación,
la focalización de su visión en un punto o el consumo de sustancias estupefa-
cientes por parte del testigo. Todos esos factores, entre otros, pueden alterar
de forma relevante la memoria del testigo.
Por añadidura, el interrogatorio no puede ser veloz y angustioso para el
declarante, sino que debe ser pausado, paciente y sin que se le introduzca al
testigo ningún factor de presión o estrés –inclusive la gestualidad o tono del
interrogador– que no sólo altere su memoria, sino que la anule, siendo así
más fácilmente conducido por el interrogador, lo que resulta letal. Además,
el interrogador debe emplear el método narrativo y muy escasamente el
475
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
43
MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. pp. 141-143.
44
Vid. también MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. pp. 108 y ss.
45
EKMAN, Paul, Cómo detectar mentiras, Madrid 2012. EKMAN, Paul, El rostro de las
emociones, Barcelona 2004.
46
Vid. MANZANERO, Psicología del testimonio, cit. p. 139.
476
jordi nieva fenoll
Por último, hay que tener en cuenta un factor que, aunque intuido, tiende
a ignorarse. Por diversas razones de peso –entre otras algunas de las ya
indicadas–, no existen testigos realmente fiables47. Además, deben recor-
darse unas palabras muy reveladoras de Giuliana MAZZONI48 de las que
debieran ser muy conscientes todos los procesalistas: “… chi viene ascoltato
di solito per vari motivi non racconta la verità. Reticenza, timidezza, paura
di non essere creduti, timore di essere considerati poco intelligenti ecc., infatti,
spingono una persona a modificare quello che riporta.”
47
MAZZONI, ¿Se puede creer a un testigo?, cit. p. 16.
48
MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. p. 108.
477
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
49
Art. 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000.
50
Vid. WIGMORE, John Henry, A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common
Law, vol. II, Boston 1904, §1367, pp. 1697 y ss.
51
Vid. sobre todo este punto, ampliamente, CLARK, Ronald H. / DEKLE, George R.
Sr., BAILEY, William S., Cross-Examination Handbook: Persuasion, Strategies, and
Technique, New York 2015. WELLMAN, Francis L., The art of cross-examination, (1a.
ed. 1903), New York 1997.
478
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52
Vid. por todos MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. pp. 108 y ss.
479
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
53
Vid. art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (res. 44/25 de 20 de noviembre
de 1989). Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001.
480
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481
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
54
Vid. MAZZONI, Psicologia della testimonianza, cit. p. 108.
482
jordi nieva fenoll
483
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
55
TARUFFO, M., “Idee per una teoria della decisione giusta", en: Verso la decisione giusta,
Torino 2020, p. 360.
484
jordi nieva fenoll
485
la discutible utilidad de los interrogatorios de partes y testigos
486
DERECHO Y NUEVAS
TECNOLOGÍAS
Augusto Ho*
I. Introducción
El concepto de Inteligencia Artificial (en lo sucesivo IA) no es nuevo. Expresión
inventada en 1956 por John McCarthy, donde básicamente se refería a la
capacidad de algunos programas de aprender y resolver problemas. Luego
de algunos años de letargo, con marcada celeridad ha evolucionado vertigi-
nosamente, casi en todos los campos del saber humano. Es posible que, para
la fecha, las diferentes disciplinas presentes en la conformación de la IA no
habían llegado a una etapa de maduración y compatibilidad; de manera que
los frutos de una interoperabilidad entre las mismas aún no estaban determi-
nados. La IA ha estado presente en la economía, la medicina, ingeniería, en
la milicia, utilizada además en juegos de estrategia como el ajedrez y video-
juegos. Finalmente llegó al campo del derecho, donde pocos no han sido los
desaf íos que ha enfrentado. En vista que en el ámbito jurídico se generan un
sin fin de documentos, la IA debutó en el mismo ubicando, comparando,
analizando y proyectando respuestas de orden jurídico. En todo caso, habría
que contextualizar que tan ético sería una respuesta dada por un sistema de
estos.
*
Profesor de Derecho Informático. Miembro fundador de la Asociación panameña de
Derecho y Nuevas Tecnologías (APANDETEC). Director del Instituto de Derecho y
Tecnologías de la Universidad Santa María la Antigua (USMA) Panamá. Presidente electo
de LACRALO, regional de Latinoamérica y el Caribe de ICANN.
489
inteligencia artificial y administración de justicia
1. Definiendo conceptos
Hoy día, la IA se tiene mejor definida como la disciplina que se ocupa de
crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las
que realiza la mente humana, como el aprendizaje o el razonamiento lógico.
Seguramente por ello las primeras aplicaciones de inteligencia artificial (IA)
se desarrollan en el área de las ciencias exactas, pasando por la automati-
zación y la robótica.
En IA, la eficiencia depende del detalle en que se haya programado la tarea.
Inclusive, dependiendo de las condiciones, los sistemas de automatización
escogen el proceso más eficaz, por ende, es menester tener presente que AI
no implica voluntad propia.
Por otra parte, vale la pena hacer un alto y comprender que la sola
comparación de datos no es IA; pero si aplica la capacidad de tomar en consi-
deración una realidad actual y aprender de esa experiencia para aplicarla a
futuro o si esa experiencia acumulada le permite posteriormente afrontar y
buscar posibles soluciones o alternativas a un problema planteado, entonces
estamos hablando de inteligencia artificial (IA).
Stuart Russell y Peter Norvig1 diferencian estos tipos de la inteligencia
artificial:
Sistemas que piensan como humanos: Estos sistemas tratan de emular
el pensamiento humano; por ejemplo, las redes neuronales artificiales. La
automatización de actividades que vinculamos con procesos de pensamiento
humano, actividades como la toma de decisiones, resolución de problemas y
aprendizaje.
1
RUSSELL, Stuart y NORVING, Peter, Inteligencia Artificial: Un Enfoque Moderno, En
http://aima.cs.berkeley.edu/contents.html
490
augusto ho
2. En la práctica privada
Desde el punto de vista de los usuarios del sistema, hay que tomar en cuenta
que colocar tecnología legal en lugar inmediato da como resultado 13% en
2
Director del Centro de Inteligencia Artificial y Robótica de la ONU.
491
inteligencia artificial y administración de justicia
3
LOHR, Steve ¿La inteligencia artificial amenaza a los abogados? En: lanacion.com.ar. 2017
4
Ecisterna. ¿Qué hace especial a los abogados que no necesitan innovar? En innovacion.
uc.cl. 2017
5
Cfr. Jorge Morrel en: https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-de-innovacion-
legal/cuestiones-eticas-en-el-uso-de-ia-en-tareas-legales/
492
augusto ho
6
https://www.legalfutures.co.uk/latest-news/clients-must-be-told-whether-legal-advice-
is-ai-or-human
7
Cfr. ASIMOV, Isaac. Pocket Edhasa, 1ª Edición, Barcelona. 2009.
493
inteligencia artificial y administración de justicia
4. De la administración de justicia
Uno de los primeros precedentes que se tiene con respecto a la interacción
entre la IA y los tribunales de justicia, lo tenemos cuando el algoritmo
desarrollado por dos universidades (Sheffield y Pennsilvania) fue capaz de
predecir con un 79% de acierto el fallo que los magistrados del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos emitirían sobre una sentencia, en octubre
de 2016. Si bien es cierto se trató de una prueba, ello bastó para dejar claro
que la relación entre la Justicia y la inteligencia artificial cada vez es más
estrecha.
Ahora bien, una piedra en el zapato es que no argumentan el porqué de
sus decisiones; fase obligada al juzgador humano en la gran mayoría de las
legislaciones al momento de emitir una decisión.
Confiar ciegamente en lo que dicen unos algoritmos puede llegar a
generar una serie de dudas, quizás lo más viable sería tener a estos sistemas
de consejeros sin que al final resulte en una decisión vinculante.
Un poco más reciente, Estonia volvió a revolver la discusión sobre el uso
de jueces robots y de las limitantes que deben aplicarse, sea total o parcial
su uso. Mientras nos debatimos en esa discusión, China ha prescindido de
los mismos y ha estado implementando IA a diferentes ámbitos: en el sector
sanitario, judicial, arte y educación, implementando reconocimiento facial
para tomar lista de asistencia.
En el ámbito judicial, China ha implementado tribunales virtuales
en diferentes ciudades desde 2017; llamados tribunales de internet son
competentes para determinados asuntos relativos a las operaciones en red,
comercio electrónico y propiedad intelectual. Cabe señalar que se trata de
Inteligencia artificial al servicio de la inteligencia humana, o lo que es lo
mismo; un juez robot que apoya a un juez de carne y hueso; no lo sustituye.
Nos referiremos en lo sucesivo a la Carta Europea sobre el Uso Ético de
la Inteligencia Artificial en los Sistemas Judiciales y su Entorno, aprobada
en la sesión de diciembre de 2018 de la Comisión Europea para la Eficiencia
de la Justicia. La misma plantea una serie de principios básicos para ser
tomados en cuenta al momento de permitir uso de inteligencia en las
labores juridiciales y tribunalicias.
494
augusto ho
495
inteligencia artificial y administración de justicia
5. En la administración pública
En Alemania, la inteligencia artificial se utiliza en el derecho administrativo.
Ya hay procesos totalmente automatizados, señala Martin Ebers, especialista
en jurisprudencia en la Universidad Humboldt en Berlín. Por ejemplo, la
Oficina de Impuestos ya emite evaluaciones fiscales sin participación humana.
Pero por otra parte la Ley establece que toda persona tiene derecho a ser
escuchada por un juez humano, explica Martin Ebers. Esto hace imposible
que los juicios sean totalmente automatizados.
496
augusto ho
ello, no han sido pocas las críticas que ha recibido y que le han salido al paso,
sobre todo desde la perspectiva de la consideración de falta de elementos
éticos. En su más pura consideración, se rechaza la posibilidad de que un
algoritmo tome una decisión judicial porque la misma no es ni planteada ni
razonada por un juzgador humano con criterio y raciocinio jurídico, amén
de que si ese razonamiento cumple con las reglas de la ética profesional de la
decisión judicial.
Cabe mencionar que las críticas y ataques no solo son del fondo del
tema (ético), sino de temas de forma, tales como la inmaterialidad o virtua-
lidad de las audiencias practicadas hoy día. En efecto, hasta las audiencias
virtuales han sido rechazadas, por el Supremo en España y en Colombia ha
levantado la atención ya que ha sido declarado inconstitucional el artículo
12 del Decreto Presidencial 491, del 28 de marzo de 2020, que permitía a
otras ramas del poder público, incluyendo el Congreso, a ejercer de manera
virtual sus competencias durante la pandemia; pero, posteriormente en
aclaración la Corte declaró que: “las sesiones no presenciales allí autorizadas
para deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva, pertenece
a la esfera de la independencia y autonomía de cada uno de los órganos que
estructuran el poder público, y corresponde a determinaciones que derivan
de la Constitución, de sus reglamentos y de la ley, lo cual hace innecesaria la
intervención de otro órgano del poder público que intervengan en términos
de habilitación.”
En Panamá, el tema de la legalidad o no de las audiencias virtuales o no
presenciales queda zanjado con la Ley 75 de 2015, publicada en la Gaceta
Oficial 27931-B de 18 de diciembre de 2015, que en su artículo 35 reza así:
8
Cfr. Ley 75 de 2015. Gaceta Oficial 27931-B de 18 de diciembre de 2015.
497
inteligencia artificial y administración de justicia
498
RETOS ÉTICOS DE LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL EN EL PROCESO JUDICIAL
“¡Que se joda el algoritmo!” Esta fue una de las arengas de los cientos de
estudiantes de último grado de colegio del Reino Unido congregados frente
al Departamento de Educación para protestar contra los resultados arrojados
por un nuevo programa computacional implementado por el gobierno para
controlar sus notas finales de bachillerato.1 Lo que estaba en juego no era
menor, los resultados afectados por el algoritmo podrían dejar a miles de
estudiantes sin un lugar en la universidad.
El origen de esta historia comienza como muchas otras del 2020: con la
pandemia como protagonista. Como el COVID-19 impidió la realización
de los exámenes finales de secundaria, el gobierno decidió implementar un
algoritmo de estandarización con el fin de controlar los resultados acadé-
micos que habían sido asignados por los profesores de los propios alumnos. El
algoritmo bajó la calificación a casi el 40% de los estudiantes y hay evidencia
inicial de que los resultados estaban sesgados por factores socio-económicos;
es decir, el algoritmo tendió a reducir la nota a estudiantes que provenían de
entornos menos favorecidos y que no estudiaron en escuelas privadas.2
499
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
500
juan david gutiérrez rodríguez
4
La IA como área del investigación, según Ertel (2017), busca entender la inteligencia y
construir sistemas inteligentes.
501
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
los seres humanos tenga capacidad de razonar o de pensar. Eso incluso llevó
a muchos filósofos a escribir largos tratados sobre qué es pensar, razonar,
pensamiento, para poder saber si hay inteligencia en otro ser (Webb, 2019).
El primer aparato automatizado apareció a mediados del siglo XVI: un
monje de madera que se mueve impulsado con un mecanismo interno propio
de los relojes de la época.5 Otro ejemplo de ese anhelo de automatización
es el primer semáforo que se instaló enfrente del parlamento británico en
1868. Ese semáforo lo operaba un policía, entonces no era automatizado. Sin
embargo, en 1920 instalaron el primer semáforo que operaba automática-
mente, con las luces como lo vemos hoy, y a ese semáforo lo llamaron policía
robot. Actualmente, ciudades del mundo cuentan con sistemas de IA que les
permite regular el tráfico de manera dinámica; por ejemplo, los algoritmos
que regulan los semáforos le dan prioridad a determinados flujos a lo largo
del día (Kelleher & Tierney, 2018).
Pero no toda máquina automatizada ni todo computador está dotado IA.
Que un computador tenga mayor capacidad de procesamiento y memori-
zación de información que un humano no lo convierte en un sistema de IA.
Precisamente, uno de los aportes de Alan Turing en el campo de la AI, a
mediados de siglo XX, fue el desarrollo de una prueba que buscaba identificar
si una máquina exhibía un comportamiento que permitiera calificarla como
una “máquina inteligente”, indistinguible de un ser humano (Ertel, 2017). De
la misma forma, no todo programa computacional convierte la máquina en
un sistema de IA. Hay algoritmos tradicionales que no tienen inteligencia
artificial basados en modelos previamente definidos por el programador
y que establecen las órdenes que debe seguir el computador para resolver
un problema. Por ejemplo, el código puede estar formulado en términos de
órdenes condicionales tipo “si pasa A entonces B” (if then), y el algoritmo
opera bajo la arquitectura de un árbol de decisiones predefinido; ahí no hay
aprendizaje, no hay razonamiento, la máquina simplemente ejecuta instruc-
ciones y reglas diseñadas por el programador.
En este texto entenderemos las herramientas con tecnología de IA como
aquellas que cuenta con sistemas de toma decisiones automatizadas, que
imitan la inteligencia humana y que –en algunos casos– están dotadas de la
capacidad de aprender por sí mismas vía procesos iterativos de ensayo y error.
5
Un video del monje automatizado que hace parte de la colección del Museo Nacional de
Historia Americana en Estados Unidos está disponible acá: https://www.youtube.com/
watch?time_continue=1&v=kie96iRTq5M&feature=emb_title. Más información sobre
este precursor de los robots contemporáneos está disponible en la página web del museo:
https://americanhistory.si.edu/collections/search/object/nmah_855351.
502
juan david gutiérrez rodríguez
6
Como área del conocimiento, el machine learning es “el campo de estudio que desarrolla
los algoritmos que los computadores usan para identificar y extraer patrones de los datos”
(Kelleher & Tierney, 2018, p. 97).
503
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
de datos.7 Los datos son producto de la abstracción humana, son una repre-
sentación imperfecta del mundo, no una descripción objetiva del mismo. En
palabras de Kelleher & Tierney (2018, p. 46), los datos “siempre son parciales
y sesgados” y los algoritmos que operan a partir de dicha información no
funcionan de forma “objetiva”.
La popularización de las IA las ha llevado afectar diferentes ámbitos del
trabajo y de la vida de las personas. Pero este texto se centra en sus implica-
ciones en un espacio específico: el procedimiento judicial. Para tal efecto,
es pertinente identificar que es lo que tiene de especial las herramientas de
inteligencia artificial frente a otras tecnologías que hace años se utilizan en
los sistemas judiciales (como el uso de computadores para almacenar, clasi-
ficar y publicar información).
Lo que hace especial la IA no son sus ingredientes individualmente
considerados, sino el “cóctel” de ingredientes que componen los aparatos con
inteligencia artificial. Un informe reciente del grupo de expertos organizado
por la Comisión Europea, para analizar las implicaciones de la Inteligencia
artificial para los regímenes responsabilidad civil de la Unión Europea,
identificó las siguientes siete características: i) Complejidad, ii) Opacidad, iii)
Autonomía, iv) Predictibilidad, v) Dependencia de los datos, vi) Apertura y
vii) Vulnerabilidad.
A continuación explicaré, a partir de los ingredientes identificados por el
reporte de equipo de expertos de la Comisión Europea, por qué estas carac-
terísticas son particularmente importantes para entender las implicaciones
éticas de las IA en el derecho y puntualmente en los procesos judiciales.
7
La “ciencia de los datos” consiste en los “principios, definiciones de problemas, algoritmos,
y procesos que buscan extraer patrones no obvios y útiles de grandes conjuntos de datos”
(Kelleher & Tierney, 2018, p. 1).
8
Un ejemplo son los vehículos autónomos que están conectados con: i) otros vehículos a su
alrededor; ii) con un sistema central de información; iii) con un sistema que proviene de
la infraestructura de la carretera. Entonces por lo menos con esas tres diferentes fuentes
504
juan david gutiérrez rodríguez
estará interconectado todo el tiempo un vehículo autónomo para poder funcionar ópti-
mamente en ese ecosistema digital.
9
En el mismo sentido el reporte del grupo de expertos de la Comisión Europea afirmó: “Con
frecuencia, los algoritmos no son creados como códigos fácilmente legibles, sino como una
caja negra que ha evolucionado a través del autoaprendizaje y que somos ser capaces de
probar en cuanto a sus efectos, pero no comprenderlo” (European Commission, 2019b, 33).
505
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
10
Artículo 4, literal g) de la Ley 1581 de 2012.
506
juan david gutiérrez rodríguez
11
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 21478 de 2019, Hoja 3.
Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Datos/actos_
administrativos/Res%2021478.pdf
12
Sobre los diferentes tipos de chatterbots, véase Ertel (2017, pp. 66–69).
13
El comunicado de prensa de la de la Superintendencia de Sociedades está disponible acá:
https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Paginas/2018/Supersociedades-el-primer-
juzgado-de-Am%C3%A9rica-Latina-en-contar-con-un-robot-asistente.aspx.
14
Los usuarios pueden acceder Siarelis a través del siguiente enlace: http://www.
supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Paginas/siarelis.aspx.
507
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
15
Escobar, José David (2019). “Prisma: el programa de la Fiscalía para predecir la reincidencia
criminal”. El Espectador, 21 de junio de 2019. Disponible en: https://www.elespectador.
com/noticias/judicial/prisma-el-programa-de-la-fiscalia-para-predecir-la-reincidencia-
criminal/.
16
Recomiendo el análisis de Flórez Rojas & Vargas Leal (2020) sobre cuatro herramientas
de IA desarrolladas en el sector público colombiano: “Watson” en la Fiscalía General de la
Nación, “Prometea” en la Corte Constitucional, “Océano” en la Contraloría General de la
República y “Sof ía” en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
17
El comunicado de prensa de la Corte Constitucional de julio 27 de 2020, titulado “PRETORIA,
un ejemplo de incorporación de tecnologías de punta en el sector justicia”, está disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/noticia.php?PRETORIA,-un-ejemplo-de-incor
poraci%C3%B3n-de-tecnolog%C3%ADas-de-punta-en-el-sector-justicia-8970.
18
Ibídem.
508
juan david gutiérrez rodríguez
19
El informe presentado por Microsoft a la Comisión (formulario 10K) de 2018 está
disponible acá: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/789019/000156459018019062/
msft-10k_20180630.htm.
509
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
3.1 Discriminación
El primer gran reto ético es prevenir que las IA contribuyan a que los jueces
tomen decisiones sesgadas de manera sistemática. Tanto las bases de datos
como el algoritmo pueden presentar sesgos que perjudiquen a determinadas
poblaciones o comunidades. A continuación explicaré diferentes razones por
las cuales se pueden generar los sesgos.
Qué información utiliza la herramienta de IA influye en los resultados.
Si las bases de datos están sesgadas, no sorprende que los resultados o
predicciones de la IA también lo estén. Como explican Kelleher & Tierney
(2018, p. 191), “si los datos codifican una relación prejuiciosa en la sociedad,
es probable que el algoritmo identifique este patrón y base sus resultados en
20
Mayor información sobre la consulta de la Comisión Europea está disponible en: https://
ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12527.
510
juan david gutiérrez rodríguez
21
Según la ley de Conway, propuesta por el programador de sistemas informáticos Melvin
Conway en 1968, los sistemas tienden a reflejar valores implícitos e implícitos de las
personas que los diseñan (Webb, 2019).
511
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
22
Flórez Rojas & Vargas Leal (2020) se refieren de manera análoga a este reto como el “riesgo
de automatización sin auditoría”.
512
juan david gutiérrez rodríguez
hora de ofrecer información que el juez valore para decidir un caso, no solo
será dif ícil trazar el error sino también el responsable del fallo. Al respecto,
Kehl et al. (2017, p. 28) concluyeron:
“La falta de información sobre cómo se ponderan los datos también hace
que sea más difícil plantear desafíos legales al uso de estas herramientas,
ya que los acusados de crímenes no pueden saber con certeza si factores
sospechosos como el género o proxies raciales pueden haber influido en la
puntuación de la evaluación de riesgo o la decisión final del juez”.
4. Conclusiones
La capacidad de almacenamiento y procesamiento de nuestros computa-
dores crece exponencialmente con el paso del tiempo a medida que empresas
y gobiernos siguen apostando por su desarrollo. En ese contexto, las tecno-
logías con IA han progresado significativamente en los últimos años, tanto
en el tipo de tareas y resultados que ofrecen como en la expansión de su
presencia en la vida de billones de personas que directa o indirectamente se
benefician o son afectadas negativamente afectadas por la IA.
Kellher & Tierney (2018) argumentan que el impulso comercial de las
tecnologías de IA y la ciencia de los datos –en general–, tiende a generar la
idea de que todo problema puede ser resuelto si se tiene la tecnología y la
información correcta.23 A pesar de que cada día tanto la ciencia de los datos
como el desarrollo de la IA –en particular– ofrecen nuevas alternativas
para abordar problemas de toda naturaleza, sería muy contraproducente
asumir que dichas tecnologías tienen la resolver cualquier problema. En
ese mismo sentido, Flórez Rojas & Vargas Leal (2020, 23) argumentan
que debe evitarse el riesgo de la “tecnofascinación” respecto de este tipo
de herramientas: “el uso de la tecnología de IA para el sector público en
Colombia debe ser cauteloso en cuanto a la definición de una verdadera
necesidad o problema en el que se podrá intervenir a través de una solución
tecnológica”.
23
Un proceso similar ocurre cuando un abogado no se preocupa por aprender y entender
disciplinas que van más allá del derecho y por ello tiende a proponer exclusivamente
soluciones legales a problemas políticos sociales, económicos o culturales etc.
513
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
24
Por ejemplo, la Comisión Europea conformó en junio de 2018 un “Grupo de expertos
de alto nivel sobre inteligencia artificial” que publicó unas “Directrices éticas para una
IA fiable” precedido de un proceso de consulta pública. Las Directrices proponen siete
principios básicos para el desarrollo, despliegue y utilización de los sistemas de IA: “1)
acción y supervisión humanas, 2) solidez técnica y seguridad, 3) gestión de la privacidad
y de los datos, 4) transparencia, 5) diversidad, no discriminación y equidad, 6) bienestar
ambiental y social, y 7) rendición de cuentas” (AI HLEG, 2019). Las guías están disponibles
en: https://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=60423.
514
juan david gutiérrez rodríguez
Referencias
AI HLEG. (2019). Directrices éticas para una IA fiable (p. 55). Grupo de expertos
de alto nivel sobre inteligencia artificial (AI HLEG). https://ec.europa.eu/digital-
single-market/en/high-level-expert-group-artificial-intelligence
Ertel, W. (2017). Introduction to Artificial Intelligence (2nd ed. 2017.). Springer Inter-
national Publishing: Imprint: Springer.
European Commission. (2018). Communication—Artificial Intelligence for Europe
(p. 20). European Commission. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/
news/communication-artificial-intelligence-europe
European Commission. (2019a). Communication—Building Trust in Human-Centric
Artificial Intelligence (p. 20). European Commission. https://ec.europa.eu/
digital-single-market/en/news/communication-building-trust-human-centric-
artificial-intelligence
European Commission. (2019b). Liability for artificial intelligence and other
emerging technologies (p. 70). Directorate-General for Justice and Consumers
(European Commission). https://ec.europa.eu/transparency/regexpert/index.
cfm?do=groupDetail.groupMeetingDoc&docid=36608
Flórez Rojas, M. L., & Vargas Leal, J. (2020). El impacto de herramientas de inteligencia
artificial: Un análisis en el sector público en Colombia. En C. Aguerre (Ed.), Inteli-
gencia Artificial en América Latina y el Caribe. Ética, Gobernanza y Políticas.
CETyS Universidad de San Andrés. https://guia.ai/wp-content/uploads/2020/05/
GECTI-El-impacto-de-herramientas-de-inteligencia-artificial.pdf
Guío, A. (2020). Marco Ético para la Inteligencia Artificial en Colombia. https://
dapre.presidencia.gov.co/AtencionCiudadana/convocatorias-consultas/
consulta-200813-marco-ia-colombia
Kaplan, A. (1998). The conduct of inquiry: Methodology for behavioral science (New).
Transaction.
Kehl, D., Guo, P., & Kessler, S. (2017). Algorithms in the Criminal Justice System:
Assessing the Use of Risk Assessments in Sentencing. Berkman Klein Center for
Internet & Society, Harvard Law School. https://dash.harvard.edu/bitstream/
handle/1/33746041/2017-07_responsivecommunities_2.pdf
Kelleher, J. D., & Tierney, B. (2018). Data science. The MIT Press.
515
retos éticos de la inteligencia artificial en el proceso judicial
516
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y PROCESO
1. Introducción
Lejos de colocarnos en el ámbito de la ciencia ficción, cuando hablamos
de inteligencia artificial nos referimos a los dilemas y las dudas que se nos
plantean en el presente en multitud de aspectos de la realidad que nos
envuelve. Todos hemos visto en televisión cómo se realizan complejas opera-
ciones quirúrgicas sin apenas presencia humana visible, cómo se realizan de
manera automatizada cálculos sobre órbitas satelitales que se demostrarán
milimétricamente correctos o, de manera más simple y cercana a nuestra
actividad cotidiana como juristas, cómo en pocos segundos podemos tener
a nuestra disposición la jurisprudencia reciente sobre determinada materia
específica sobre la que tenemos que interponer una demanda.
La enorme inversión en determinados campos científicos produce conti-
nuamente avances que contribuyen notablemente a modificar en pocos años
el contexto científico y tecnológico hasta llevarnos a cambios de paradigma1
o, con mayor rotundidad, a nuevas revoluciones industriales2. Pero, en
realidad, no estamos hablando de cambios repentinos sin fundamento
previo. Hace muchos decenios que el desafortunado Alan M. TURING, a
partir de los postulados de la lógica matemática, dictó una conferencia en
la que planteaba algo tan actual como la cuestión de si puede pensar una
*
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca.
1
KUHN, T.S., The Structure of Scientific Revolutions, 50th Anniversary edition, Chicago-
London, 2012, sistematizaba la idea de progreso a través de revoluciones científicas.
2
Son conocidas las consideraciones de SCHWAB, K., La cuarta revolución industrial,
Barcelona, 2016, por las que, desde el punto de vista sociológico, habla de las consecuen-
cias de la digitalización: “Las innovaciones tecnológicas más importantes están a punto de
generar un cambio trascendental en todo el mundo, algo inevitable”.
517
inteligencia artificial y proceso
3
TURING, A.M., “Computing Machinery and Intelligence”, Mind, vol. LIX, núm. 236, 1950,
pp. 433-460; traducida al español como ¿Puede pensar una máquina?, Oviedo, 2012.
4
Recordemos como ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Madrid, 2008, afirmaba: “…
cuando la ley presenta un caso universal y sobrevienen circunstancias que quedan fuera
de la fórmula universal, entonces está bien, en la medida en que el legislador omite y yerra
al simplificar, el que se corrija esta omisión, pues el mismo legislador habría hecho esta
corrección si hubiera estado presente y habría legislado así si lo hubiera conocido. (…).
Y tal es la naturaleza de lo equitativo: una corrección de la ley en la medida en que su
universalidad la deja incompleta” (5:10).
5
Es conocido el caso de COMPAS (Correctional Offender Management Profiling for
Alternative Sanctions), un algoritmo utilizado en la justicia penal para predecir la
probabilidad de reincidencia a partir de unos cien factores. Vid. la sentencia del Tribunal
Supremo del Estado de Wisconsin: Loomis v. Wisconsin, 881 N.W.2d 749 (Wis. 2016),
en la que se deniega la pretensión de Loomis respecto a la vulneración del derecho al
proceso con todas las garantías (due process fo law), fundada, entre otras razones, en que
la decisión judicial condenatoria se basaba en un instrumento de apreciación del riesgo
en que se tenía en cuenta el género y la raza y que no era susceptible de ser discutido por
tratarse de un secreto mercantil. A su vez el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
denegó el writ of certiorari el 26 de junio de 2017.
Vid. también “Would You Trust An Artificially-Intelligent Expert?”, The National Law
Review July 11, 2020, Volume X, Number 193:
https://www.natlawreview.com/article/would-you-trust-artificially-intelligent-expert
Desde un punto de vista más crítico vid. TASHEA, J., “Courts Are Using AI to Sentence
Criminals. That Must Stop Now”, en https://www.wired.com/2017/04/courts-using-ai-
sentence-criminals-must-stop-now/
518
lorenzo m. bujosa vadell
6
SUSSKIND, R., Online Courts and the Future of the Justice, Oxford, 2019, p. 263, lo
expresa de manera llamativa: “Scarcely a week passes without news of ‘an AI’ or a ‘robot
lawyer’ that is outperforming or poised to replace traditional human lawyers in some legal
task or other”.
7
Cfr. SUSSKIND, R., Online Courts…, Op. cit., pp. 264-275.
8
BOSTROM, N., Superinteligencia. Caminos, peligros, estrategias, 2016, p. 22, la define
tentativamente como “cualquier intelecto que exceda en gran medida el desempeño
cognitivo de los humanos en prácticamente todas las áreas de interés”.
519
inteligencia artificial y proceso
9
BOSTROM, N., Superinteligencia…, op. cit., p. 60: “En la actualidad, el poder computacional
del cerebro biológico todavía se compara favorablemente con el de las computadoras digi-
tales, aunque las supercomputadoras punteras están alcanzando niveles de rendimiento
que están dentro del rango de estimaciones plausibles de potencia de procesamiento del
cerebro. Pero el hardware está mejorando rápidamente, y lo límites últimos de rendimiento
para el hardware son muy superiores a los de los sustratos biológicos de computación”.
10
Vid. COBB, M., The Idea of the Brain. The past and the future of Neuroscience, New York,
2020.
11
Es inevitable aquí el recuerdo del FRANKESTEIN, de Mary SHELLEY, publicado el 1 de
marzo de 2018, año y medio después del famoso año en que no hubo verano.
12
Valgan los ejemplos de KURZWEIL, R., Cómo crear una mente. El secreto del pensamiento
humano, Berlin, 2013, o en sentido crítico, FODOR, J., La mente no funciona así. Alcance
y límites de la psicología computacional, Madrid, 2003. Es obligado también citar aquí a
PENROSE, R., La nueva mente del emperado, Madrid, 2019, publicado originalmente en
1989.
13
OLIVEIRA, A., The Digital Mind. How Science is Redefining Humanity, London, 207, p.
88: “… intelligence is a more elusive concept than had once been thought. Though it is
commonly accepted that intelligence is required in order for a human to address any of
the problems mentioned in the precedent paragraph, it isn’t at all clear that the techniques
computers used to solve those problems endowed them with general human-like intel-
ligence. In fact, those problems were tackled with specialized approaches that were, in
general, very different from the approaches used by humans”. Se refiere a la resolución
de complicados teoremas matemáticos, diseñar correctamente movimientos de ajedrez,
planificar actuaciones, etc.
520
lorenzo m. bujosa vadell
14
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Inteligencia artificial
para Europa. Bruselas, 25de abril de 2018 COM(2018) 237 final.
15
Vid. LACRUZ MANTECÓN, M.L. Robots y personas. Una aproximación jurídica a
la subjetividad cibernética, Madrid, 2020. De una manera interdisciplinar, BARRIO
ANDRÉS, M., (Dir.), Derecho de los Robots, Madrid, 2018 y ROGEL VIDE, C., (Coord.),
Los robots y el Derecho, Madrid, 2018.
16
Como dice SALAZAR, I., La revolución de los robots. Cómo la inteligencia artificial y
la robótica afectan a nuestro futuro, Gijón, 2019, p. 51, “la revolución de los robots, de
una era tecnológica sin precedentes, de un mundo completamente interconectado, está
sucediendo en un tiempo record”.
17
Cfr. Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de febrero de 2019, sobre una política
industrial global europea en materia de inteligencia artificial y robótica (2018/2088(INI)),
521
inteligencia artificial y proceso
522
lorenzo m. bujosa vadell
cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso19. Por su
parte, la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa
en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, introdujo
las subastas electrónicas. Y a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre, contamos en la legislación procesal penal española
con una regulación amplia sobre la utilización de diversos dispositivos
electrónicos para la persecución tanto de la delincuencia tradicional, como
de las complejidades de la ciberdelincuencia.
Aunque en todo ello pueden surgir amenazas para la integridad de los
derechos fundamentales, puede afirmarse que en la utilización de ninguna
de estas aplicaciones tecnológicas hay un sistema de inteligencia artificial
“fuerte”, en el sentido de que haya “máquinas con conciencia propia”20, ni
mucho menos con capacidad de decisión autónoma. Es usual hablar de
distintos grados de inteligencia artificial: fuerte, débil, específica, general,
como es propio de un concepto amplio y plural. Esta vaguedad nos somete a
retos continuos, que debemos tratar de suavizar.
Así, por el momento parece descartable la sustitución del ser humano
por la máquina pensante, en una aplicación de la inteligencia artificial fuerte
y general, con capacidad de aplicar conocimientos generales a las tareas
que se le planteen. De este modo nos situaríamos ante el fascinante debate
sobre el aprendizaje de las máquinas y de adoptar decisiones conforme a ese
aprendizaje –obviamente, ello dependerá de lo que entendamos por apren-
dizaje–21. Pero parece indiscutible que está ya entre nosotros la inteligencia
artificial débil, basada no en el reconocimiento de patrones independientes
que, a su vez son integrados, sino en el aprendizaje automático, con el
procesamiento de gran cantidad de datos y con verdaderos razonamientos
deductivos a partir de aprendizajes inductivos22.
19
Para una visión completa y crítica, vid. BUENO DE MATA, F., Prueba electrónica y
proceso 2.0., Valencia, 2014.
20
SUSSKIND, R., Online Courts…, Op. cit., p. 265: “The term, ‘intelligence’, for many obser-
vers suggests perhaps that the latest systems are in some sense actually ‘conscious’. In
the philosophical jargon of AI, a system that is conscious would be an exhibit of what is
known as ‘strong AI’”.
21
LÓPEZ MORATALLA, N., Inteligencia artificial ¿Conciencia artificial?, Madrid, 2017, p.
52: “Las máquinas construidas con la llamada tecnología cognitiva, simulando el cerebro
humano, podrían tener un Aprendizaje Automático o un Aprendizaje Profundo. De
manera simplificada se puede decir que, en el primer caso, simulan el funcionamiento
de la neurona, trabajando en una capa o varias capas. En el segundo, simularían las redes
neuronales complejas”.
22
Cfr. LÓPEZ MORATALLA, N., Inteligencia artificial…, Op. cit., p. 74.
523
inteligencia artificial y proceso
23
SUSSKIND, R., El abogado del mañana. Una introducción a Tu futuro, 2.ª ed., Madrid,
2020, p. 77.
24
Vid. SOLAR CAYÓN, J.I., La inteligencia artificial jurídica. El impacto de la innovación
tecnológica en la práctica del Derecho y el mercado de servicios jurídicos, Cizur Menor,
2019, pp. 306-313.
25
Justamente el artículo 42 de la ya mencionada Ley 18/2011 se refiere a las actuaciones
judiciales automatizadas: “En caso de actuación automatizada, deberá establecerse
previamente por el Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica la
definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control
de calidad y, en su caso la auditoría del sistema de información y de su código fuente.
Los sistemas incluirán los indicadores de gestión que se establezcan por la Comisión
Nacional de Estadística Judicial y el Comité técnico estatal de la Administración judicial
electrónica, cada uno en el ámbito de sus competencias”. NIEVA FENOLL, J., Inteligencia
artificial y proceso judicial, Madrid, 2018, p. 33-41, valora lo que denomina las “decisiones
automatizables, atendiendo a “los aspectos más obvios, que de hecho en algunos lugares
ya son objeto de automatización”.
26
SUSSKIND, R., Online Courts…, op. cit., p. 265: “instead, my attention here is on ‘weak AI
-functionally, these systems seem to be doing some of the work of lawyers but without the
cognitive states enjoyed by humans, such as our self-awareness and emotional satisfac-
tion”.
27
Para una perspectiva histórica de estos avances, vid., PALIWALA, A. (Ed.), A history of
legal informatics, Zaragoza, 2010. Una perspectiva actual en SAN MIGUEL CASO, C.,
“Las técnicas de predicción judicial y su repercusión en el proceso”, CONDE FUENTES,
J., y SERRANO HOYO, G., (Dirs.), La justicia digital en España y la Unión Europea,
Barcelona, 2019.
524
lorenzo m. bujosa vadell
28
Vid. SARTOR, G., ad BRANTING, K., (Eds.), Judicial Applications of Artificial Intelligence,
Dordrecht, 2010.
29
Especial interés tiene el último capítulo, n el que TARUFFO, M., “Judicial decisions and
Artificial Intelligence”, SARTOR, G., ad BRANTING, K., (Eds.), Judicial Applications…,
op. cit., pp. 207-220. El jurista italiano afirma (p. 212) que “If one considers the evident
features of complexity, variability, flexibility and discretion that are typical of judicial
decisions, any approach aimed at interpreting the judicial reasoning according to logical
rules and models may appear as doomed to failure”. Y sigue (p. 214): “The so-called ‘eay
cases’ often are not easy enough to be standardized in terms of computerized models.
A fortiori such a standardization is extremely difficult or impossible to achieve in the
‘average’ judicial case, let alone in hard cases. It seems, therefore, that the type of
computerization we are considering may be useful but only in a relative narrow are of
judicial practice”.
30
Cfr. SUSSKIND, R., El abogado del mañana…, Op. cit., p. 147, donde habla, justamente
por esa causa, de “avances decepcionantes”.
525
inteligencia artificial y proceso
31
Vid. MAYER-SCHÖNBERGER, V., y CUKIER, K., Big Data. La revolución de los datos
masivos, Madrid, 2013, y HOFFMANN-RIEM, W., Big Data. Desaf íos también para el
Derecho, Madrid, 2018.
32
GARCÍA COSTA, F. M., “Perfiles constitucionales de la justicia electrónica”, en GÓMEZ
MANRESA, M.F., y FERNÁNADEZ SALMERÓN, M., Modernización digital e innova-
ción en la Administración de Justicia, Cizur Menor, 2019, pp. 23-35.
33
VASAK, K., Pour les droits de l’homme de la troisième génération, Strasbourg, 1979.
34
PÉREZ LUÑO, A.E., Los derechos humanos en la sociedad tecnológica, Madrid, 2012.
35
Programa de Estocolmo – Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano
[Diario Oficial nº C 115 de 4 de mayo de 2010]. Vid. SENÉS MOTILLA, C., (Coord),
Presente y futuro de la e-Justicia en España y la Unión Europea, Cizur Menor, 2010, y
DE LA OLIVA SANTOS, A.; GASCÓN INCHAUSTI, F.; AGUILERA MORALES; M.,
(Coords.), La e-Justicia en la Unión Europea. Desarrollos en el Ámbito Europeo y en los
Ordenamientos Nacionales, Cizur Menor, 2012.
36
Bruselas, 8.4.2019 COM(2019) 168 final.
526
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37
http://ec.europa.eu/research/ege/pdf/ege_ai_statement_2018.pdf
527
inteligencia artificial y proceso
38
https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/d3988569-0434-11ea-8c1f-
01aa75ed71a1
39
Libro Blanco sobre la inteligencia artificial - Un enfoque europeo orientado a la excelencia
y la confianza. Bruselas, 19 de febrero de 2020 COM (2020) 65 final.
40
“El uso de la inteligencia artificial puede afectar a los valores sobre los que se fundamenta
la UE y provocar la conculcación de derechos fundamentales, como la libertad de expre-
sión, la libertad de reunión, la dignidad humana, la ausencia de discriminación por razón
de sexo, raza u origen étnico, religión o credo, discapacidad, edad u orientación sexual, y,
en su aplicación en determinados ámbitos, la protección de los datos personales y de la
vida privada, el derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo, o la protección de
los consumidores”.
41
“Las tecnologías de IA pueden presentar nuevos riesgos de seguridad para los usuarios
cuando estén integradas en productos y servicios”.
528
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42
Vid. https://futureoflife.org/ai-principles/
529
inteligencia artificial y proceso
que tales instrumentos sean también fiables y que para ello se arbitren las
necesarias cautelas respecto a la seguridad, transparencia, privacidad, no
discriminación y dignidad humana. Si hay dudas respecto a alguno de estos
ítems será mejor desechar las ventajas que pueden derivarse de su utilización,
pues existen demasiados riesgos para poder afirmar con fundamento que el
respeto al ser humano sigue estando en el centro de todo ello. Parece evidente,
no obstante, que para ello es preciso un desarrollo normativo preciso, que
está todavía por determinar43.
5. Conclusiones abiertas
Todas las anteriores consideraciones, los documentos preparatorios, las
reflexiones doctrinales, los continuos avances tecnológicos no nos pueden
más que conducir a unas conclusiones abiertas. Estamos en un momento en
que nos planteamos dudas, dilemas, necesidades, pero también exigencias.
No se trata, por tanto, de una situación totalmente nebulosa e indefinida.
Aunque está claro que se trata de un objeto de estudio en continua evolución,
ya tenemos unos referentes éticos insoslayables, que deberían concretarse
más y servir de límites para los desarrollos legislativos.
La visión realista de la aplicación de la inteligencia artificial al proceso se
centra en la actualidad en la consideración de métodos de apoyo al juzgador,
por ejemplo, permitiéndole una rápida selección de jurisprudencia sobre el
caso. Sin embargo, en algunas decisiones nos acercamos ya a la aplicación de
instrumentos que, por lo menos parcialmente, pueden suponer una cierta
sustitución del juzgador en alguna de sus decisiones, como en los reque-
rimientos de pago automatizados; en la apreciación de prueba electrónica
(blockchain); en valoración de probabilidades de reincidencias …
Todo ello no nos debe ocultar la persistencia de problemas serios que
están pendientes de resolución: la cuestión de la construcción neutral del
algoritmo; el problema de los sesgos en los datos que se van introduciendo
en el sistema informático; el aseguramiento de los datos (big data) y la priva-
cidad; o la cuestión de la autonomía en el aprendizaje y su control.
43
LATORRE, J.I., Ética para máquinas, Barcelona, 2019, pp. 206-207: “La insensatez campa a
sus anchas. Las inteligencias artificiales avanzan sin códigos éticos consensuados. Ningún
político habla de qué programar, de qué criterio sobre el bien y el mal rige las acciones de un
dron, un robot o el gestor de tráfico de una ciudad. Este error no es nuevo. Los humanos no
hemos sabido establecer normas éticas consensuadas para los avances anteriores”. En este
sentido, COECKELBERGH, M., AI Ethics, Cambridge (Massachusets), 2020, pp. 144-165,
se refiere a “qué es necesario hacer y otras cuestiones que los políticos deben responder”.
530
EL EMPLEO DE LA TECNOLOGÍA EN EL
PROCESO CIVIL DESPUÉS DEL COVID-19
1. Introducción
En los tiempos que corren aun padecemos las dificultades que, en todas las
facetas de la vida, nos impuso el miedo generado por la pandemia que azota
a la humanidad en esta etapa de la historia y que ha obligado a los actores
sociales a repensar para el futuro cada una de las actividades de su particular
interés.
Por supuesto que no es hora de lamentar los fracasos que en cada aspecto
de la vida han tenido que reconocer las comunidades y sus dirigentes, sino
de emplear la creatividad para imaginar cómo debemos obrar en aras de
recuperar lo que se ha perdido y, quizás, de avanzar en busca de un futuro
con mejores condiciones para cada colectividad.
De ahí que, para participar en el magno Congreso Colombiano de Derecho
Procesal, que esta vez se realiza en forma virtual, haya preferido exponer en
forma aventurada algunas reflexiones sobre lo que me parece que el país debe
tener en cuenta para acomodarnos a la normalidad que sobrevendrá cuando
la pandemia haya cesado y para mejorar las condiciones en las que opera la
justicia civil.
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con especialización en derecho
procesal civil y doctorado en derecho. Profesor de las Universidades: Externado de
Colombia, de los Andes, Javeriana, Nacional, Nuestra Señora del Rosario y Sergio
Arboleda. Miembro de la Comisión redactora del Código General del Proceso, del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Director de la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Director
de la Escuela de Actualización Jurídica. Autor de: Lecciones de derecho procesal, Eficacia
de la prueba obtenida mediante irrupción en la intimidad, entre otras obras.
531
el empleo de la tecnología en el proceso civil después del covid-19
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4. Conclusión
Sin la pretensión de proponer fórmulas mágicas que conviertan, de un
momento para otro, la actividad procesal en un paraíso, estimo que el
aprovechamiento de las lecciones que ha dejado la situación de emergencia
puede ser el camino para despojar a los juristas de irracionales e inexplicables
temores han permanecido por siglos y que han impedido avances serios en
la realización de la anhelada administración de justicia pronta y cumplida.
541
INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y
DEBIDO PROCESO PROBATORIO
1. NOTA PRELIMINAR
Uno de los aspectos que no se puede pasar por alto, en los últimos años,
lo es sin duda el hecho de que las tecnologías de la información, forman
parte de nuestro quehacer profesional, familiar, social y hoy por hoy, con
la experiencia derivada del confinamiento obligatorio1 al que nos vimos
sometidos en todo el mundo por el covid-19, los modelos de enseñanza
tuvieron que migrar, para dar paso al uso de las herramientas que de
carácter virtual, permitieron la interacción con nuestros estudiantes;
situación similar a la que se vio enfrentada la administración de justicia
en todo el mundo y, que en Colombia, propició entre otras medidas, la
*
Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magister en Derecho
Procesal de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho Procesal de
la Universidad Libre y en Derecho Privado Económico de la Universidad Nacional de
Colombia. Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Profesor de pregrado y postgrados en varias universidades colombianas. Invitado
Internacional. Reconocido en 2014, mediante la Orden del Congreso de Colombia, en
el Grado de Caballero por su aporte a la ciencia jurídica. Conjuez del Consejo Seccional
de la Judicatura –Sala Disciplinaria de Bogotá–. Decano de la Facultad de Derecho y
Director del Grupo de Investigación Akeldema de la Universidad Autónoma de Colombia.
Investigador en Categoría Asociado (I) en Colciencias. Tratadista. Consultor empresarial.
1
En Colombia, por ejemplo, se por virtud del Decreto de emergencia sanitaria estuvimos
en confinamiento desde mediados del mes de marzo de 2020 y se hizo extensivo hasta
el bien entrado el segundo semestre del 2020, retomando de manera paulatina activi-
dades, previo cumplimiento de unos protocolos de bioseguridad instrumentados por el
Gobierno.
543
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
2
Mediante este Decreto, se busca la reactivación de la administración de justicia por virtud
del uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, normativa con una
vigencia de dos (2) años y a la que aludiremos más adelante.
544
ramón antonio peláez hernández
otro lado del mundo, en algún lugar de la tierra donde aparentemente nadie
nos conoce.”3
Pues bien, esa nueva realidad, que rodea el uso que de las tecnologías se
viene haciendo, y en particular, el rol o papel que debe cumplir la inteligencia
artificial en la administración de justicia5, nos lleva a plantear como interro-
3
De Trazegnies Granda Fernando, (2013) ¿Seguirán existiendo jueces en el futuro?: el razo-
namiento judicial y la inteligencia artificial. Revista ius et veritas, N° 47, Diciembre / issn
1995-2929 Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 113-114. En: http://revistas.pucp.
edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11938. Consultado el 12 de julio a las 8:40 p.m.
4
Nieva Ferroll, Jordi (2018). Inteligencia Artificial y Proceso. Colección Proceso y Derecho.
Editorial Marcial Pons, Madrid España. p.13.
5
“(…) hace ya cierto tiempo que la misma se introdujo en los tribunales, habitualmente
de manera muy tímida y con retraso, y otras veces a través de un simple uso de variables
estadísticas que, a mi juicio, en no pocas ocasiones acaban desnaturalizando las poten-
545
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
546
ramón antonio peláez hernández
6
Señalemos que la Ley 1341 de 2009 que creo el Ministerio de las Tecnologías y las
Comunicaciones, la que en su artículo 6, definió las TIC, así: “Las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), son el conjunto de recursos, herra-
mientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten
la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como:
voz, datos, texto, vídeo e imágenes. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones junto con la CRC, deberán expedir el glosario de definiciones acordes con
los postulados de la UIT y otros organismos internacionales con los cuales sea Colombia
firmante de protocolos referidos a estas materias.”
Así mismo, fue por virtud de la Ley 1978 de 2019, que Colombia le apostó a una normativa
que busca brindar condiciones para tener un país más y mejor conectado. “Se trata de la
Ley de Modernización del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC), Esta norma, sancionada por el presidente Iván Duque, busca convertir la tecnología
en una herramienta de equidad para cambiar vidas.
El proyecto de Ley de Modernización de las TIC promovido por el Gobierno Nacional tiene
como principal objetivo conectar a los 20 millones de colombianos que hoy no cuentan
con Internet, garantizar fondos para la televisión y radio pública, dejar a Colombia a la
vanguardia en regulación, entre otros aspectos. Sin embargo, han surgido varias dudas
frente a la iniciativa.” https://www.mintic.gov.co/portal/inicio/Sala-de-Prensa/MinTIC-
en-los-Medios/102644:Lo-que-tiene-que-saber-sobre-la-nueva-Ley-TIC#:~:text=Se%20
trata%20de%
7
Señalemos como el artículo 3 de la referida Ley 1341 de 2009, señala lo siguiente:
“SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DEL CONOCIMIENTO. El Estado reconoce que
el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue
y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protec-
ción a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter
transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del
conocimiento.”
547
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
8
Remolina Angarita, Nelson. Desmaterialización, Documento electrónico y centrales de
riesgo. En Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Grupo de estudio en
internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones e Informática. Universidad de los
Andes, Editorial Legis Bogotá Colombia, p. 4. 2002.
9
Así lo señaló la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-662 del 8 de junio de 2000,
con ponencia de Fabio Morón Díaz, cuando tuvo oportunidad de pronunciarse respecto a
la constitucionalidad de algunas disposiciones contenidas en la referida Ley 527 de 1999.
548
ramón antonio peláez hernández
10
Estrategia gubernamental que consistió en declarar tres días, sin el impuesto de valor
agregado, para incentivar las compras, como una forma de reactivar el comercio y que se
materializó el 19 de junio y el 3 de julio de 2020 y que, ante las críticas por la presencialidad
que generó aglomeración de compradores, fue menester suspender la fecha de cierre,
no obstante que, se propició en su instrumentación, el acceso al comercio, a través de
plataformas virtuales, ello, por el riesgo de contagio que suponía las presencia de dichos
compradores en espacios reducidos, sin cumplimiento de los protocolos de bioseguridad.
11
Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional;
en inglés UNCITRAL.
12
En efecto, en dicho pronunciamiento se indicó que: “(…) Como quedó expuesto, las
regulaciones jurídicas tanto nacionales como internacionales resultaron insuficientes
e inadecuadas frente a los modernos tipos de negociación y de comunicación. Ante esa
realidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil
promovió la gestación de un proyecto de ley tipo en materia de comercio electrónico,
inspirada en la convicción de que al dotársele de fundamentación y respaldo jurídicos,
se estimularía el uso de los mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, al
hacerlos confiables y seguros, lo cual, de contera, redundaría en la expansión del comercio
549
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
internacional, dadas las enormes ventajas comparativas que gracias a su rapidez, estos
medios ofrecen en las relaciones de índole comercial entre comerciantes y usuarios de
bienes y servicios.
La Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996 aprobó la Ley
Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorpo-
ración a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones
jurídicas entre particulares.
El régimen legal modelo formulado por la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo
del Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— busca ofrecer:
“... al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que
le permitieran eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco
jurídico que permitiera un desarrollo más seguro de las vías electrónicas de negociación
designadas por el nombre de comercio electrónico.” “... La ley modelo tiene la finalidad de
servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos
de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras
técnicas modernas y en la promulgación de la legislación pertinente cuando no exista
legislación de este tipo. 131 ...” Según se hizo constar en la propia exposición de motivos,
el proyecto colombiano se basó en la Ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas
para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional —CNUD- MI— sobre Comercio
Electrónico.
(…) La Ley 527 de 1999 es, pues, el resultado de una ardua labor de estudio de temas de
derecho mercantil internacional en el seno de una Comisión Redactora de la que formaron
parte tanto el sector privado como el público bajo cuyo liderazgo se gestó a iniciativa del
Ministerio de Justicia y con la participación de los Ministerios de Comercio Exterior, trans-
porte y Desarrollo. Como ya quedó expuesto, obedeció a la necesidad de que existiese en
la legislación colombiana un régimen jurídico consonante con las nuevas realidades
en que se desarrollan las comunicaciones y el comercio, de modo que las herramientas
jurídicas y técnicas dieran un fundamento sólido y seguro a las relaciones y transac-
ciones que se llevan a cabo por vía electrónica y telemática, al hacer confiable, seguro
y válido el intercambio electrónico de informaciones. Así, pues, gracias a la Ley 527 de
1999 Colombia se pone a tono con las modernas tendencias del derecho internacional
privado, una de cuyas principales manifestaciones ha sido la adopción de legislaciones
que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación
modernos, pues, ciertamente la falta de un régimen específico que avale y regule el
intercambio electrónico de informaciones y otros medios conexos de comunicación
de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información
cuyo soporte es informático, a diferencia del soporte documental que es el tradicional.
De ahí que la Ley facilite el uso del EDI y de medios conexos de comunicación de datos y
concede igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios
de información con soporte informático. (…)”. (Lo resaltado fuera de texto).
550
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3. DOCUMENTO ELECTRÓNICO
3.1 Noción
Tomando como punto de partida lo que la Ley 527 de 1999 definió como
mensaje de datos, ha hecho carrera en el derecho procesal, la noción de
documento electrónico, lo que permite afirmar su vez, que:
“En el argot del Derecho Digital a este nuevo medio probatorio se le conoce
como prueba electrónica (algunos también lo conocen como prueba digital,
prueba informática, prueba tecnológica y ePrueba). (…)”14
Esas diversas modalidades de expresiones encuentran su justificación por
la íntima relación que tiene dicho documento, con las TIC, y por ello, se suele
utilizar categorías afines, para su descripción, entre las que se cuentan:
“(…) prueba por soportes informáticos, prueba instrumental, prueba
por medio reproductivos, prueba audiovisual, prueba por documentos
electrónicos, prueba por registros, prueba tecnológica, documentos multi-
media, prueba documental electrónica y multimedia, documento procesal
electrónico, la producción de la imagen y del sonido y los instrumentos
informáticos, los nuevos medios reconocidos, medios de reproducción
audiovisual y medios de archivo y reproducción de la información mediante
instrumentos.”15
13
https://www.portafolio.co/internacional/noticias-coronavirus-sin-internet-y-sin-
computadores-los-desafios-de-la-educacion-virtual-540107
14
León Oliva, Ricardo, Valero Barceló Sonsoles. (2016) La prueba electrónica. Colección
desaf íos legales, publicación Juristas con Futuro. España, p. 11.
15
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I. (2011). La prueba Electrónica. Serie estudios sobre
los medios de prueba. Colección de Formación Continua –Facultad de derecho ESADE.
Ediciones Bosch Editor, España. pp. 21-22.
551
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
Así las cosas, esa relación que tiene la categoría documento, con la infor-
mática, permite formular lo que ha de entenderse como tal, de forma que:
16
Riofrío, Juan Carlos. La prueba electrónica. Editorial Temis, Bogotá, 2004, p. 13.
17
Peláez Hernández, Ramón Antonio. (2019). Manual para el manejo de la prueba. Quinta
Edición., Ediciones Doctrina y ley, Bogotá Colombia, p. 365.
18
Decisión 2002/630/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2002, relativa a la cooperación poli-
cial y judicial en materia penal (AGS) Diario oficial L 203 de 1 de agosto de 2002. Citado
por Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I. p. 23.
552
ramón antonio peláez hernández
19
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I, Ob. cit., p. 23.
553
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
3.2 Antecedentes
Como hemos venido afirmando si bien, fue el desarrollo de la informática
la que le imprimió cierto grado de autonomía al concepto de documento
electrónico, es posible afirmar que ya en vigencia del derogado Decreto
1400 y 2019 de 1970, se vislumbraban algunas modalidades, que bajo la
denominación de documentos, imponían como necesario, el uso de
soportes tecnológicos, para acceder al contenido de la información en
ellos depositada; categorías insertadas en el artículo 251, como eran, las
fotograf ías, las radiograf ías, los discos, las cintas cinematográficas y las
grabaciones magnetofónicas, haciéndose extensivo el hecho de que no
solamente se podía incorporar en su contenido, información escritural, sino
que, procedía también la inserción de voz, datos y videos, requiriéndose
para el efecto, unas condiciones técnicas para garantizar su reproducción.
Posteriormente encontramos como en el artículo 2º de la Ley 98 de
1993, se equipara las publicaciones tradicionales a las realizadas mediante
medios electromagnéticos al disponer que “para los fines de la presente ley
se considerarán libros, revistas, folletos, coleccionables, sellados o publica-
ciones de carácter científico o cultural, los editados, producidos e impresos
en la República de Colombia de autor nacional o extranjero, en base papel
o publicados en medios electromagnéticos”.
Por su parte, el artículo 37 de la Ley 223 de 1995 elevó la factura
electrónica a la categoría de factura de venta. Así mismo, mediante el
20
Peláez Hernández, Ramón Antonio. Ob. cit. p. 366
554
ramón antonio peláez hernández
21
Jurado, Alberto. Valor probatorio del documento electrónico. (2011) Revista Cuestiones
Jurídicas. Universidad Rafael Urdaneta Venezuela, pp. 54-55 en https://www.redalyc.org/
pdf/1275/127521341004.pdf (consultado el 20 de junio de 2020).
555
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
22
Jurado, Alberto, Ob. cit. pp. 54-55.
556
ramón antonio peláez hernández
23
Jurado, Alberto, Ob. cit. pp. 55-56.
557
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
3.4.1 Similitudes
1º. Soportes adecuados para representar la voluntad.
2º. Necesidad de constatar su autenticidad.
3º. Especial contundencia probatoria.
4º. Movilidad de un lugar a otro.
5º. Aplicabilidad de las normas sobe exhibición documental.
6º. En el estado actual de la técnica, ambos documentos son falsificables.24
3.4.2 Diferencias
En lo que respecta a las diferencias, se mencionan los siguientes aspectos:
1º. Documento con código mediático. Esto significa que, en todos los casos,
para acceder a la información insertada en el documento electrónico se
requiere de un instrumento técnico para acceder a esta.
2º. La autenticidad e identidad del suscriptor de un documento electrónico
es la firma electrónica y no la manuscrita.
3º. El contenido del documento electrónico pueden ser palabas e imágenes y
también sonidos.
4º. Fragilidad y realidad intangible, puesto que, en el caso del documento
electrónico para ser percibido por los sentidos, se impone como necesario,
que sea traducido a través del medio técnico, previsto para el efecto.
5º. La distinción entre original y copia se desdibuja, aun cuando no se pierde,
en el documento electrónico.
6º. El documento electrónico puede ser reutilizado sin especiales opera-
ciones de reciclado, pero no así el papel.25
24
Lluch, Xaver, Abel, Junoy, Joan Picó I, Ob. cit. pp. 31-32.
25
Ibidem., pp. 33-35.
558
ramón antonio peláez hernández
“El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los
documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia
jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios
de un documento. (...) es un documento legible que puede ser presentado
ante las Entidades Públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento
e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoría
para los fines contables, impositivos y reglamentarios; (...)» (lo resaltado
fuera de texto).26
26
Gaceta del Congreso No. 44, 24 de abril de 1998, pp. 26 y ss.
559
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
560
ramón antonio peláez hernández
“El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los “equiva-
lentes funcionales” que se fundamenta en un análisis de los propósitos y
funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para
determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con
técnicas electrónicas.
Se adoptó el criterio flexible de “equivalente funcional” que tuviera en
cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastrea-
bilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel
“ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto
sentido a un documento consignado en papel”.
En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de
brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de
los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con
respecto a la identificación del origen y contenido de los datos, siempre
que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley”.
(lo resaltado fuera de texto).
27
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Ob. cit. pp. 369-372-374.
561
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
28
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Ob. cit. pp. 369-371.
562
ramón antonio peláez hernández
TIC, para hacer efectivas las audiencias a través de las plataformas virtuales
para garantizar con ello, la reactivación de la justicia, y a su vez, ampliando
el espectro de los deberes, no solamente del juez, sino adicionalmente a las
partes, en relación con el suministro de la información que se impone como
necesaria para garantizar el y acceso a las plataformas, y con ello garantizar el
debido proceso,29 y que se reafirma en la necesidad de suministrar un correo
29
En efecto, por virtud del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, “Por el cual se adoptan
medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones
en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a
los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”, y cuya vigencia será por dos años (artículo 16), se expusieron como
motivos para adoptar las medidas allí contenidas, entre otros, los siguientes:
“Que por lo anterior el presente decreto tiene por objeto adoptar medidas: i) para agilizar
los procesos judiciales, en razón a que, por la larga suspensión de términos judiciales y
las medidas de aislamiento, se originaron diversos conflictos, los cuales incrementarán
la litigiosidad en todas las áreas del derecho (laboral, civil, comercial, agrario, familia,
contencioso administrativo), a esto se debe sumar la congestión judicial que existía
previamente a la declaratoria de emergencia, situaciones que amenazan el derecho de
acceso a la administración de justicia de la ciudadanía y a alcanzar la justicia material;
ii) para el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el trámite
de los procesos judiciales ante la jurisdicción ordinaria en las especialidades civil, laboral
y familia; la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la jurisdicción constitucional
y disciplinaria; así como, ante las autoridades administrativas que ejerzan funciones
jurisdiccionales; y en los procesos arbitrales; con el fin de que los procesos no se vean
interrumpidos por las medidas de aislamiento y garantizar el derecho a la salud de los
usuarios de la justicia y de los servidores judiciales. iii) para flexibilizar la atención a
los usuarios de los servicios de justicia, de modo que se agilice en la mayor medida posible
la reactivación de la justicia, lo que a su vez permitirá la reactivación de las actividades
económicas que dependen de ella, tales como la representación judicial que ejercen los
abogados litigantes y sus dependientes.
Que estas medidas se aplicarán al proceso arbitral y a los que se tramiten ante entidades
públicas con funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de lo ya señalado por el Decreto 491
de 2020 y por las reglas de procedimiento previstas en sus reglamentos y leyes especiales.
Que estas medidas, se adoptarán en los procesos en curso y los que se inicien luego de la
expedición de este decreto.
Que dado que en muchos lugares del país las personas e inclusive las autoridades judi-
ciales no pueden acceder a las tecnologías de la información y las comunicaciones, las
medidas que se disponen en este decreto se aplicarán solamente a los procesos en que los
cuales los sujetos procesales y la autoridades judiciales cuenten con estos medios, de lo
contrario, el servicio de justicia deberá prestarse de forma presencial, siempre que sea
posible y se ajuste a las disposiciones que sobre el particular dicten el Ministerio de Salud,
el Consejo Superior de la Judicatura, los Centros de Arbitraje y las Entidades Públicas con
funciones jurisdiccionales.
563
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
electrónico que garantice la interacción del despacho judicial, con las partes y
sus apoderados. Es así como, siendo ese el propósito del Decreto, expresado
en la necesidad de reactivar a la administración de justicia, a través del uso
de las TIC, como estrategia que, además de desestimular la presencia f ísica
en los despachos judiciales, busca que se llegue un verdadero litigio en línea30
y es esta nueva realidad, la que pone en evidencia la verdadera implemen-
tación de las TIC en el proceso, para enmarcarlo dentro del “Plan de Justicia
Que con el fin de que a los usuarios de la justicia se les facilite el acceso a las tecnologías
de la información y las comunicaciones se dispone que los municipios y personerías, y
otras entidades públicas en la medida de sus posibilidades, les presten toda su colaboración.
Que los medios tecnológicos se utilizarán para todas las actuaciones judiciales, como
presentación de la demanda, contestación de la demanda, audiencias, notificaciones,
traslados, alegatos, entre otras.
Que con el fin de agilizar el proceso y utilizar las tecnologías de la información y las
comunicaciones se establece que el demandante al presentar la demanda, simul-
táneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los
demandados y del mismo modo deberá proceder cuando al inadmitirse la demanda
presente el escrito de subsanación. (…)” (Todo lo resaltado fuera de texto).
30
En efecto, respecto a dicha instrumentación se dijo: “Artículo 2º. Uso de las tecnologías
de la información y las comunicaciones. Se deberán utilizar las tecnologías de la infor-
mación y de las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales y asuntos
en curso, con el fin de facilitar y agilizar el acceso a la justicia, como también proteger a los
servidores judiciales, como a los usuarios de este servicio público.
Se utilizarán los medios tecnológicos para todas las actuaciones, audiencias y diligencias
y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los
medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o simi-
lares, que no sean estrictamente necesarias. Por tanto, las actuaciones no requerirán de
firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales,
ni incorporarse o presentarse en medios f ísicos.
Las autoridades judiciales darán a conocer en su página web los canales oficiales de comu-
nicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos
tecnológicos que emplearán.
En aplicación de los convenios y tratados internacionales se prestará especial atención
a las poblaciones rurales y remotas, así como a los grupos étnicos y personas con disca-
pacidad que enfrentan barreras para el acceso a las tecnologías de la información y las
comunicaciones, para asegurar que se apliquen criterios de accesibilidad y se establezca si
se requiere algún ajuste razonable que garantice el derecho a la administración de justicia
en igualdad de condiciones con las demás personas.
Parágrafo 1. Se adoptarán todas las medidas para garantizar el debido proceso, la publi-
cidad y el derecho de contradicción en la aplicación de las tecnologías de la información
y de las comunicaciones. Para el efecto, las autoridades judiciales procurarán la efectiva
comunicación virtual con los usuarios de la administración de justicia y adoptarán las
medidas pertinentes para que puedan conocer las decisiones y ejercer sus derechos.
564
ramón antonio peláez hernández
Digital”31, postura que responde a las nuevas tendencias que propugnan por
el uso de plataformas informáticas, servidores y cualquiera otra expresión
tecnológica, las que además de contribuir a una mejor dinámica procesal,
facilitan el almacenamiento de la información, y contribuirá seguramente
a hacer efectiva la duración razonable de los procesos, como un elemento
integrador del derecho fundamental a un debido proceso, respecto de lo cual
es posible afirmar, que:
Parágrafo 2. Los municipios, personerías y otras entidades públicas, en la medida de
sus posibilidades, facilitarán que los sujetos procesales puedan acceder en sus sedes a las
actuaciones virtuales (…)”.
31
En efecto, en el referido artículo 103 se señala que:
“En todas las actuaciones judiciales deberá procurarse el uso de las tecnologías de la infor-
mación y las comunicaciones en la gestión y trámite de los procesos judiciales, con el fin de
facilitar y agilizar el acceso a la justicia, así como ampliar su cobertura. Las actuaciones
judiciales se podrán realizar a través de mensajes de datos. La autoridad judicial deberá
contar con mecanismos que permitan generar, archivar y comunicar mensajes de datos.
En cuanto sean compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en
la Ley 527 de 1999, las que lo sustituyan o modifiquen, y sus reglamentos. PARÁGRAFO
PRIMERO. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura adoptará las
medidas necesarias para procurar que al entrar en vigencia este código todas las autori-
dades judiciales cuenten con las condiciones técnicas necesarias para generar, archivar y
comunicar mensajes de datos. El Plan de Justicia Digital estará integrado por todos los
procesos y herramientas de gestión de la actividad jurisdiccional por medio de las tecnolo-
gías de la información y las comunicaciones, que permitan formar y gestionar expedientes
digitales y el litigio en línea. El plan dispondrá el uso obligatorio de dichas tecnologías de
manera gradual, por despachos judiciales o zonas geográficas del país, de acuerdo con la
disponibilidad de condiciones técnicas para ello. PARÁGRAFO SEGUNDO. No obstante lo
dispuesto en la Ley 527 de 1999, se presumen auténticos los memoriales y demás comuni-
caciones cruzadas entre las autoridades judiciales y las partes o sus abogados, cuando sean
originadas desde el correo electrónico suministrado en la demanda o en cualquier otro acto
del proceso. PARÁGRAFO TERCERO. Cuando este código se refiera al uso de correo elec-
trónico, dirección electrónica, medios magnéticos o medios electrónicos, se entenderá que
también podrán utilizarse otros sistemas de envío, trasmisión, acceso y almacenamiento
de mensajes de datos siempre que garanticen la autenticidad e integridad del intercambio
o acceso de información. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
establecerá los sistemas que cumplen con los anteriores presupuestos y reglamentará su
utilización.”
565
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
6. LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
6.1 Noción
Para ser consecuentes con lo que hasta ahora se ha señalado, afirmemos que
existe una intrínseca relación entre el desarrollo de la TIC, con la denominada
inteligencia artificial (IA)33, puesto que, ambas categorías, están soportadas
32
Peláez Hernández, Ramón Antonio, (2019). El proceso civil oral en Colombia. Revista
Misión Jurídica, Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá Colombia. p. 252,
en: https://revistas.unicolmayor.edu.co/index.php/mjuridica/article/view/993/1394
33
Denominación que se debe a John McCarthy (1927-2011), considerado el padre de la
inteligencia artificial. “Se licenció en 1948 y se doctoró, también en la misma materia, en
1951 en Princeton. Hasta ahí la carrera de McCarthy era solo un poco más rápida de lo
normal, pero ya tenía en mente su gran obsesión: la inteligencia de las máquinas. En
1956, John organiza la mítica conferencia de Dartmouth donde, en su discurso, acuña
por primera vez el término inteligencia artificial, definido como la ciencia e ingeniería
de hacer máquinas inteligentes. Allí planteó los objetivos que le perseguirían toda su
carrera: “Este estudio procederá sobre la base de que todos los aspectos del aprendizaje
o de rasgo de la inteligencia pueden, en principio, ser descritos de una forma tan precisa
que se puede crear una máquina que los simule”. En https://www.bbvaopenmind.com/
tecnologia/inteligencia-artificial/el-verdadero-padre-de-la-inteligencia-artificial/
Pese a lo anterior, “Uno de los primeros retos formales en este campo lo propuso Alan
Turing en 1950, el cual consistía en el siguiente test: “Un sistema es lo suficientemente inte-
566
ramón antonio peláez hernández
ligente si consigue hacerse pasar por humano ante las preguntas de un juez”. Curiosamente,
este test sigue siendo un gran reto a día de hoy.”
https://www.auraportal.com/es/que-es-la-inteligencia-artificial/
El Test de Turing, “que es básicamente una conversación entre un ser humano y una
máquina diseñada para interactuar verbalmente, la conversación se efectúa en lenguaje
común y busca que se pueda identificar cuál es el humano y cuál es la máquina. Se cuenta
con 5 minutos de conversación para convencer a la persona que evalúa el chat, que quien
está detrás de la pantalla es un ser humano (la máquina solo se expresa a través de chat
tras una pantalla). Si logra convencerlo, la máquina pasa la prueba.” https://planet
achatbot.com/midiendo-la-inteligencia-artificial-el-test-de-turing-5243d1d5ead2
34
Casanovas, Pompeu. (2010) Inteligencia Artificial y Derecho: a vuela pluma. Universidad
Autónoma de Barcelona. Facultad de Derecho. en Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento
Jurídico. Ed. Tirant lo Blanc. España p. 9. En: https://www.researchgate.net/profile/Pompeu_
Casanovas/publication/258046469_Inteligencia_Artificial_y_Derecho_a_vuelapluma/
links/02e7e526bc56d2f75d000000/Inteligencia-Artificial-y-Derecho-a-vuelapluma.pdf
35
Nieva Ferroll, Ob. cit. p. 20.
567
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
36
Los que en ámbito judicial se utilizan como procesadores de texto o para buscar línea
jurisprudencia, es decir la inteligencia artificial débil. (Nieva Fenoll. Ob. cit. pp. 223-24).
37
En ese punto se afirma que: “La pregunta de si los ordenadores pueden pensar, presenta el
mismo problema que el de la definición de inteligencia. Plantea un problema que sólo tiene
sentido en el terreno de la filosofía del lenguaje o de la ciencia, pero no en el de la ciencia como
lenguaje. Interesante, pero fuera del objetivo científico o técnico de las ciencias del diseño o de
la computación. Comparte el nivel del estatuto epistemológico del test de Turing”. Casanovas,
Pompeu, Ob. cit. p. 2.
38
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Manual, Ob. cit. p. 146.
568
ramón antonio peláez hernández
39
Casanovas, Pompeu, Ob. cit. p. 3.
40
La robótica es la rama de la ingeniera mecatrónica, de la ingeniería eléctrica, de la ingeniería
mecánica, de la ingeniera biomédica, y de las ciencias de la computación, que se ocupa del
diseño, construcción, operación, estructura, manufactura y aplicación de los robots.
41
Nieva, Fenoll. Ob. cit. p. 22.
569
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
42
EL ABC DEL CEREBRO https://www.dailymotion.com/video/x7s0123
43
https://www.youtube.com/watch?v=qugCl5K7L0g
570
ramón antonio peláez hernández
571
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
44
https://es.wikipedia.org/wiki/Habitaci%C3%B3n_china
572
ramón antonio peláez hernández
45
La Corte Suprema de Justicia califica esta prorrogativa como el derecho a la prueba, en
sentencia de casación proferida por la Sala Civil con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo de fecha 28 de junio de 2005 en el expediente Nº 7901 en relación con esta
institución en el contexto del proceso, en el escenario propio del Estado social de derecho,
a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 29 de la Constitución:
“(…) Ahora bien, dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido
proceso, reconoce la Constitución Política, se encuentra el de “presentar pruebas y
controvertir las que se alleguen en su contra” (inc. 4º, art. 29), derecho que no se puede
escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado
en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la solu-
ción de un conflicto y la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts.
228 Const. Pol. y 4º CPC). El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce,
entonces, en un derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que
determinan la consecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada
una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los dife-
rentes medios probatorios, que le permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde
luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al
cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta
allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes concurren a su estrado
deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que
reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo cual
implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y
aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y soli-
citados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar,
brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover
el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordena-
miento, sino que impone un compromiso del juez y de las partes con su efectiva obtención;
y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficio-
samente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno
a los cuales existe controversia. Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba,
en la actualidad, no puede ser considerada únicamente como una carga (onus probandi),
sino también, según el caso, como un prototípico y autonómico derecho (derecho a probar),
por lo demás fundamental, susceptible de acerada tutela y cabal respeto, so pena de que
se adopten los correctivos que, in casu, resulten pertinentes, siempre con el propósito de no
permitir impunemente que el precitado derecho sea eclipsado y, de paso, lo sean también
otros derechos esenciales, de suyo fundantes, como el de acceder a la administración de
justicia y a un debido proceso.(…)”.(lo resaltado fuera de texto).
46
Este es el contenido y alcance que le dio la Corte Constitucional en la Sentencia SU-159
del 6 de junio de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
573
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
47
Peláez Hernández, Ramón Antonio. (2017) La prueba ilícita desde la perspectiva de la
regla de exclusión y su aplicación en el proceso civil. Colección tesis Doctorales número
9. Publicación Universidad Externado de Colombia, pp. 40-41.
48
Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-034 del 29 de enero de 2014 M.P.
María Victoria Calle.
49
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal., Sala Penal, Auto de 28 de noviembre de 2007. M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca.
574
ramón antonio peláez hernández
50
Su fundamento se haya en el principio de la necesidad de la prueba, previsto en el artículo
165 de la Ley 1564 de 2012, y el 232 de la Ley 906 de 2004.
51
Peláez Hernández, Ramón Antonio, Manual, Ib. cit., p. 19.
52
Nieva Fenoll, Ob. cit., p. 26.
575
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
“Es por ello por lo que ya se han desarrollado algunas herramientas que
ayudan a reconstruir los hechos basándose en los vestigios ya existentes que
en casos anteriores fueron claves en la investigación. STIVIE _Programa que
construye historias coherentes partiendo de los datos existentes- o ECHO y
PIERCE-IGTT- aplicación que elabora hipótesis y estrategias de acusación
y defensa son dos buenos ejemplos. O el programa ALIBI, que ante un
determinado delito hace un pronóstico de las diferentes explicaciones que
pueda tener el comportamiento del reo, a los efectos de comprobar esas
explicaciones, incluso aunque el reo decidiera no ofrecerla (…).53
53
Nieva Fenoll, Ob. cit., p. 26.
576
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perjuicio claro está como bien lo indica el maestro Nieva Fenoll, de que se
puedan parametrizar teniendo en cuenta factores como “(…) la distancia
del observador, la visibilidad, el conocimiento previo entre el testigo y la
persona observada, el paso de tiempo de observación (…), Pero como se
decía, no es fácil entrelazar de manera lógica y eficiente esos datos.”54
54
Nieva Fenoll. Ob. cit., p. 83.
55
Devis, Echandia, Hernando. (1995). Teoría General de la prueba judicial. Tomo I,
Reimpresión. 5º. Edición Editorial ABC, Bogotá Colombia, p. 285.
56
Nieva Fenoll. Ob. cit., p. 87.
57
Ibidem. p. 93.
577
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
58
Cáceres Enrique (2006) Inteligencia artificial, derecho y E-JUSTICE (El Proyecto
IIJ-CONACYT), Boletín mexicano de derecho Comparado. UNAM. Versión On-line
ISSN 2448-4873 Vol.39 no.116 México may./ago. Ciudad de México D.F. en} http://www.
scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0041-86332006000200012&script=sci_arttext
578
ramón antonio peláez hernández
579
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
“(…) el campo que más nos interesa como abogados, así como también a
profesionales de otras áreas, es el referente a lo llamado como “sistema
experto”. ¿Qué es un “sistema experto”? Es un programa del computador
que contiene datos al nivel de experto en un determinado tema y que
permite a los no expertos acceder fácilmente a esa información, posibili-
tando su uso dinámico, para lograr un pronunciamiento coherente sobre el
tema en discusión. En otras palabras, el “sistema experto” es un conjunto
de procedimientos lógicos de inteligencia artificial que permiten que las
computadoras apoyen a los humanos en la tarea de analizar situaciones
y de adoptar decisiones, por ejemplo: los “sistemas expertos” ayudan a los
gerentes a planear y establecer los cronogramas de tareas particularmente
complejas, ayudan a los médicos a hacer el diagnóstico y a recetar la
medicina adecuada, ayudan a los geólogos a localizar depósitos minerales
59
Cáceres Enrique (2006) Inteligencia artificial, derecho y E-JUSTICE (El Proyecto
IIJ-CONACYT), Boletín mexicano de derecho Comparado. UNAM. Versión On-line
ISSN 2448-4873 Vol.39 no.116 México may./ago. Ciudad de México D.F. en} http://www.
scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0041-86332006000200012&script=sci_arttext
580
ramón antonio peláez hernández
60
De Trazegnies Granda Fernando, Ob. cit., pp. 122-123
581
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
61
De Trazegnies Granda Fernando, Ob. cit., p. 126.
62
Ibidem. pp. 129-130.
582
ramón antonio peláez hernández
Ahora bien, siendo la congestión judicial uno de los aspectos más álgidos
de la mayoría de sistemas jurídicos, y de la que Colombia, no es ajena, la
inteligencia artificial podría constituir una herramienta de vital importancia,
pues permitirá depurar la información atinente a muchos de esos procesos
que generan dicha congestión, para adoptar planes de contingencia para
atacarla; en la medida en que:
“(…) la IA sería útil para identificar esos problemas estructurales y
procesar la información de los más de cuatro millones de expedientes que
congestionan la Rama Judicial, para determinar, por ejemplo, el objeto de
cada controversia, el problema jurídico que se debería resolver, las pruebas
que se requerirían en caso de ser necesarias para emitir un fallo y, especial-
mente, los fundamentos de hecho y de derecho relevantes para resolver la
controversia. Toda esta información se sujetaría a la revisión y análisis del
63
Nieva Fenol. Ob. cit. p. 24.
64
Ibidem. p. 24.
65
Ibidem. p. 25.
583
inteligencia artificial y debido proceso probatorio
CONCLUSIONES
1º. El desarrollo de las TIC y su aplicación en todos los ámbitos en los que
despliega sus actividades el ser humano, es toda una realidad, y es tal su
influencia, que su uso transciende en la esfera judicial.
2º. Es inequívoca la relación que existe entre el desarrollo de las TIC con
la IA, pues están intrínsecamente relacionadas con el desarrollo de la
telemática y la robótica, que, como herramientas informáticas, juegan
un papel muy importante en la actividad judicial, pues dinamizan los
procesos, optimizando etapas o fases propias de la actuación.
3º. La posibilidad de que el nivel de desarrollo de la inteligencia artificial
conlleve a que las máquinas piensen, es una aspiración que no se ha
podido materializar y seguramente sería ese el ideal del hombre, pero no
es posible –por ahora– y presenta limitaciones su uso, en el desarrollo del
proceso, donde se impone como necesaria, la capacidad de discernimiento
propia del ser humano, de manera particular en la práctica, asunción y
valoración de la prueba, lo que se va a ver reflejado, en la decisión judicial.
4º. No por ello se puede descartar el apoyo que la inteligencia artificial pueda
brindar en la labor del despacho judicial, pues existen actuaciones que,
desde el punto de vista mecánico, pueden ser desplegadas a través del uso
de las plataformas, como, por ejemplo, el procesamiento de información
o estandarización de ciertas etapas procesales, en cuya aplicación, las TIC
estarían en el orden del día.
5º. Siendo en principio una operación mecánica (y no senso-perceptiva) la
que se despliega en la inteligencia artificial y que se estructura a partir
de una información previamente parametrizada en el servidor, puede
66
Narváez López; Camilo. (2020). Inteligencia artificial para el sistema judicial colombiano:
opinión. En ámbito Jurídico. https://www.ambitojuridico.com/noticias/tecnologia/tic/
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para-el-sistema-judicial-colombiano-opinion
587
ASPECTOS DE ACTUALIDAD DEL
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
1. Introducción
Para responder al tema asignado debemos establecer una limitación temática,
debido a que muchas son las novedades introducidas por el Código General
del proceso, tanto en la parte general, probatoria, como en la parte especial,
por ello voy a referirme al uso de las tecnologías en el proceso judicial, más
específicamente al desarrollo de las actuaciones judiciales mediante las TIC.
Lo primero que hay que reconocer es la visión y necesidad planteada por el
estatuto procesal para modernizar la Justicia, para hacerla más eficiente, por
supuesto sobre la base del respeto de las garantías procesales y la adecuada
aplicación de los principios, valores, con una mirada que trascienda los
aspectos meramente formales.
En la disertación haremos un análisis de las normas procesales que
visionan la aplicación de la tecnología, los alcances y repercusiones en el
proceso judicial. Recordemos que el Código General del Proceso se expidió
en el año 2.012, es decir, 8 años antes que la emergencia sanitaria producto
de la pandemia (Covid 19), nos enviara a un confinamiento, transformando
nuestras relaciones sociales. Políticas, culturales, económicas y específica-
mente en el ámbito de la justicia.
*
Abogado de la Universidad Simón Bolívar, especialista en Derecho Procesal (Universidad
Externado de Colombia) y en Gestión de Proyectos Educativos, además es magíster en
Derecho Procesal y doctor en Derecho Procesal Contemporáneo, ambos títulos obtenidos
en la Universidad de Medellín.
Es miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, presidente capítulo Atlántico
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, conjuez del Tribunal Superior de Sala
Civil, miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal y
miembro del Instituto Internacional de Derecho Procesal.
589
aspectos de actualidad del código general del proceso
2. Antecedentes
Considerado que esta investigación no tiene como propósito hacer un
desarrollo histórico de cómo ha sido la evolución de la administración de
justicia en el transcurrir del tiempo, si se hace necesario mirar algunos
aspectos de su aplicación en algunas fases históricas, para destacar sus
particularidades y necesidades, especialmente para determinar que la trans-
formación social, conlleva a realizar cambios en los distintos aspectos de la
vida, como en lo político, económico, cultural, social y judicial. Diversas
causas y factores pueden provocar cambios en una sociedad que, por
estar integradas con seres humanos u organizaciones conformadas por los
mismos, que, dependiendo de sus creencias, cultura, tipo de organización
política e intereses buscan consolidar su poder para asumir el control de la
sociedad.
La lucha por el poder y control de los pueblos ha llevado en muchas
ocasiones y a lo largo del tiempo a diversas guerras, que van desde la
distribución extremadamente inequitativa de los bienes, para acumularse
a la riqueza de unos pocos que llegan al poder por ser los más fuertes y
correlativamente someten a la mayor a la esclavitud, desconociendo sus
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rodolfo pérez vásquez
591
aspectos de actualidad del código general del proceso
592
rodolfo pérez vásquez
Cuando antes las comunicaciones duraban días y hasta meses, para llegar
a sus destinatarios, hoy con el aporte de la tecnología estas se surten en forma
inmediata, como si se estuviera dando en forma presencial. Estos cambios
no son fáciles, pero no imposible su adaptación, va a requerir de muchos
elementos entre ellos el cultural, saber que veníamos con un modelo y luego
1
FANJUL, Enrique. Qué es la globalización, http://www.iberglobal.com/files/2018-2/
que_es_la_globalizacion(1).pdf
593
aspectos de actualidad del código general del proceso
3. El hombre y la tecnología
Con mucha preocupación he escuchado voces de juristas desaprobando la
implementación de la Justicia mediada por la tecnología, cuando esa situación
se veía venir. Para nadie es desconocido como la tecnología ha impulsado el
desarrollo social, si bien su acceso y aprovechamiento se ha configurado en
actividades de tipo comercial y militar, se sabía que su utilización podía ser
ampliada y aprovechada a cualquier otro tipo de actividad, porque con ello se
busca mayor eficiencia, reducción de costos, de tiempo, y eficacia.
Cosa distinta en el caso de la administración de justicia, que no se cuente
con políticas claras, bien definidas no solo para la implementación de la
función jurisdiccional a través de medios tecnológicos, sino de políticas
sociales que acepten y reconozcan la desigualdad de los seres humanos, que
puedan asegurar el acceso a la Justicia de estas personas, de lo contrario se le
negaría ese derecho fundamental de “acceso a la justicia “, del mismo modo
si no se cuenta con los recursos tecnológicos, de infraestructura, bandas de
internet y la formación y culturización del ser humano para someterse a un
cambio ineludible.
La tecnología siempre ha estado al alcance del ser humano, incluso del
hombre primitivo, el nivel de desarrollo de esa tecnología depende del nivel
cultural de los pueblos, así en la primitividad la tecnología estaba destinada a
la supervivencia, a la recolección de los alimentos y a su refugio, así contaban
con herramientas de piedras. Luego con la llegada de la era de cobre y bronce,
conocida como era de los metales que dieron cambio significativo a la vida
del hombre, al crear nuevas tecnologías con estos metales que permitieron el
desarrollo de la agricultura. Posteriormente surge la era de hierro que es un
material mucho más resistente del cual se hicieron hachas, martillos, arados,
haciendo más eficiente la actividad del campo.
En el ámbito de la justicia en la época en que se aplicaba las ordalías se
valían de unas herramientas para aplicar la prueba y conocer su inocencia o
594
rodolfo pérez vásquez
595
aspectos de actualidad del código general del proceso
teóricos de su configuración, sino que hay algo más complejo como todo lo
que gira alrededor de esas innovaciones que tienen un carácter político, de
poder, cultural, económico y ético, cuyos fines son variados que van desde la
destrucción del mismo hombre hasta los más nobles derechos de protección
a la vida, a la dignidad humana y al desarrollo comercial y cultural entre otros.
En materia de justicia digital el uso de la tecnología debe responder a
las exigencias de un proceso judicial en que se observe y respete cada una
de las garantías procesales, en que no haya dificultad u obstáculos para
que los principios operen sin quebranto alguno, siendo necesario contar
las técnicas, procedimientos, herramientas de comunicación, adecuadas
plataformas, conectividad para todos los ciudadanos, políticas serias, una
regulación clara y por último un recurso humano preparado tanto en el
conocimiento jurídico, como en el uso de la tecnología y culturalmente
formado para operar desde este modelo de justicia digital, mediada por la
tecnología y que implica un cambio mental.
596
rodolfo pérez vásquez
2
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA.
597
aspectos de actualidad del código general del proceso
“en este punto cabe precisar que si bien los mensajes de datos emitidos a
través de los sistemas de información que posee la Rama Judicial deben
concordar con el contenido del expediente, ello no significa que tal
actuación procesal remplace la notificación legalmente establecida para
cada una de las providencias que se emitan dentro del proceso, puesto que
solo tienen el carácter de «informativo» y no cumplen con la rigurosidad
de estos actos procesales. Al respecto, la jurisprudencia ha indicado14: Es
necesario llamar la atención sobre la diferencia que se establece en esta
sentencia entre las dos manifestaciones del principio de publicidad: la
primera, que se asegura el conocimiento de las decisiones judiciales por las
partes interesadas a través de los mecanismos de notificación; la segunda,
que tutela el derecho de los ciudadanos a conocer las actuaciones de las
autoridades públicas, como una garantía de transparencia en la actuación
de los poderes públicos y un mecanismo que facilita su control por parte
de la comunidad. Los mensajes de datos que se transmiten a través de las
pantallas de los computadores de los despachos judiciales son, ante todo,
instrumentos para hacer efectiva esta segunda manifestación del principio
de publicidad. Constituyen mecanismos orientados a proveer más y mejores
598
rodolfo pérez vásquez
herramientas para que, tanto las partes dentro de los procesos, como la
comunidad en general puedan conocer y controlar la actuación de las
autoridades judiciales. No son, en cambio, en su desarrollo actual, instru-
mentos destinados a suplir los mecanismos de notificación previstos en la
ley para asegurar el conocimiento de decisiones judiciales por parte de los
interesados, a fin de que puedan ejercer frente a ellas su derecho de defensa.
Naturalmente, las partes dentro de un proceso pueden –en igualdad de
condiciones, dado que todas ellas tienen acceso a estos sistemas- valerse
de ellos para seguir el curso de los procesos, pero sin que ello reemplace los
actos de notificación de las providencias, dotados de mayores exigencias en
atención a la finalidad que cumplen (Resalta la Sala)”.3
La Ley 794 de 2003 en su artículo 12, modificatoria del artículo 107 del
Código de Procedimiento Civil dispuso que los despachos que cuenten con
medios técnicos, podrán utilizarlos para recibir memoriales en los términos
que acuerde el Consejo Superior de la Judicatura.
Los despachos judiciales empezaron a implementar el sistema infor-
mático y guardar en sus computadores el historial de los procesos, que de
acuerdo con la Ley 527 de 1999 tienen el carácter de mensajes de datos,
por cuanto que esa información es comunicada o llega al conocimiento de
los interesados a través de un medio electrónico. Así mismo la emisión de
estos mensajes de datos puede considerarse como acto de comunicación
procesal. La Corte Constitucional ha dicho que
3
Consejo de Estado, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá D.C., veintiséis (26) de
julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05865-
01(3720-16).
4
Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-686, agosto 31 de 2007 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
599
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601
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rodolfo pérez vásquez
que sean remitidos como mensajes de datos, por correo electrónico o medios
tecnológicos similares, serán incorporados al expediente cuando hayan sido
enviados a la cuenta del juzgado desde una dirección electrónica inscrita por
el sujeto procesal respectivo.
Las medidas que se tuvo que adoptar en el Decreto 806 de 2020, para la
aplicación de las tecnologías, tanto en los procesos que se inician a partir del
momento en que entró en vigencia o sea el 4 de julio de 2020, como en los
que venían en curso, contempla la creación de los expedientes digitales. De
la siguiente forma, para los que se iniciaron en vigencia del referido decreto
el expediente es digital, para los que venían en curso el expediente es hibrido,
una parte en f ísico hasta el levantamiento de los términos y la otra parte
digital a partir del levantamiento de los términos.
Tratándose de expedientes digitales estos podrán ser remitidos por los
despachos en los que se encuentre habilitado el plan de justicia digital a través
de la habilitación para acceder al expediente digital (art. 125 del C.G.P).
En materia probatoria también se privilegia el uso de las tecnologías,
así tenemos que el artículo 171 del C.G.P consagra que, si el juez no puede
practicar personalmente todas las pruebas, por razón del territorio o por
otras causas podrá hacerlo a través de videoconferencia, teleconferencia
o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la inmediación,
concentración y contradicción. Disposición esta que resulta acertada para la
agilidad del proceso, por cuanto que cuando no se contaba con esta dispo-
sición, el principal afectado era el principio de celeridad, porque habría que
esperar el momento y las condiciones para practicar la prueba y podría pasar
mucho tiempo para su evacuación. No obstante que la práctica de la prueba
por videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio, implica una
relación mediada ya que entre el juez y la fuente de prueba media la tecno-
logía, es indispensable garantizar los referidos principios para que no se
desconozcan ni se vulneren garantías procesales.
Cuando se requiera la declaración de testigos que residan fuera de la sede
del despacho, el juez de oficio o a petición de parte podrá ordenar que su
declaración se rinda a través de medios técnicos, lo cual no excluye que lo
haga comparecer.
Para la práctica de Inspección judicial y se trate de reconocimiento de
predios rurales el juez podrá identificarlo, mediante su reconocimiento aéreo,
o con el empleo de medios técnicos confiables (artículo 238 Parágrafo C.G.P.)
Finalmente me refiero al artículo 247 C.G.P determina que serán valorados
como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportado en el
603
aspectos de actualidad del código general del proceso
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rodolfo pérez vásquez
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rodolfo pérez vásquez
7. Conclusión
El Código General del Proceso es uno de los estatutos procesales que más
ha dedicado su interés en la implementación de la tecnología en la adminis-
tración de justicia.
Con lo anteriormente dicho no se desconoce que existen normativas que
anteceden y han puesto bases hacia su aplicación.
Se requiere que la rama judicial garantice a los usuarios de la justicia
la confiabilidad, el acceso adecuado a la justicia, la celeridad y el principio
de equivalencia funcional, con la implementación de una infraestructura
y logística que este servicio público se cumpla no solo idealmente sino
materialmente.
Hay que tomar conciencia que es una forma distinta de administración de
justicia, la experiencia desde la presencialidad nos presenta unas caracterís-
ticas muy diferentes, a las que nos proporciona la justicia digital o mediada
por la tecnología.
La administración de justicia no puede hacerse a un lado, por el contrario,
debe abordar el barco de la tecnología y aprovechar todas sus bondades
para la agilidad y eficacia de los procesos judiciales, respetando en todo su
contexto los principios procesales, valores y garantías procesales.
Necesariamente el recurso humano debe abordar el conocimiento no solo
conceptual aplicables a la tecnología, sino el práctico, que se requiere para
realizar las actuaciones judiciales, con la aprehensión de los equipos y el uso
de las plataformas, software, herramientas y demás.
607
LA CONCILIACIÓN Y LA MEDIACIÓN
POR MEDIOS ELECTRÓNICOS:
GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO
Introducción
Los conflictos y las desavenencias son situaciones inevitables y recurrentes
en la vida social, de manera que la presencia del conflicto y su solución está
directamente vinculada al valor justicia.
Entendida la justicia como valor, se diría que es el conjunto de valores
esenciales sobre los cuales debe basarse una sociedad y el Estado, estos valores
son: el respeto a la persona humana, la libertad, paz, la seguridad, el orden,
la equidad, la igualdad, la solidaridad y la cooperación. Cada situación de
conflicto debe solventarse bajo esos valores. Así, para quien imparte justicia
o pretende solucionar un conflicto debe actuar conforme al principio moral
que inclina a obrar y juzgar respetando la verdad y dando a cada uno lo que
le corresponde.
En el conflicto las partes desean para sí justicia. El Estado les brinda la
oportunidad de los órganos jurisdiccionales, pero en ellos las partes prácti-
camente se despersonalizan, se someten a ritos y formas desconocidas,
además, los modelos existentes no han logrado ser efectivos y no aseguran la
superación del conflicto, sino la solución jurídica y la imposición de la fuerza.
609
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
1
En la misma dirección CASO SEÑAL, Mercedes. Mediación. Signo distintivo de Europa.
Diario La Ley, Nº 7046, Sección Tribuna, 31 de Octubre de 2008, Año XXIX, Ref. D-309,
Editorial LA LEY Abogados de Familia, Nº 51, Sección Tribuna Abierta, Cuarto trimestre
610
rodrigo rivera morales
de 2008, Editorial LA LEY. LA LEY 39928/2008, expresa “La mediación no es sólo una
solución a la actual sobrecarga que sufren los Tribunales.
2
ALZATE SAEZ DE HEREDIA, Ramón y Vázquez de castro, Eduardo. Resolución de
Disputas en Línea (RDL). Las claves de la mediación electrónica. Madrid, Instituto
Complutense de Mediación y gestión de Conflictos, 2013, p. 90.
611
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
3
PÉREZ-UGENA COROMINA, María. “Garantía del derecho a la Tutela Judicial Efectiva
en los sistemas principales de Resolución de Conflictos Alternativos: Arbitraje y media-
ción”. Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/1, Bilbao, Enero-Junio 2014, pp.
159-189.
4
España hay diversas sentencias del Tribunal Constitucional, así: STC 102/84 de 12
noviembre, STC 227/94, de 17 de diciembre.
5
En Colombia Constitución art. 29, en Venezuela Constitución artículo 49.
6
La Ley de 5/2012, de 6 de julio “Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles”, en el
Preámbulo expresa “Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía
de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de
la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que
surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja”.
612
rodrigo rivera morales
7
Corte Constitucional. Colombia. Sentencia C-893/01, de 22 de agosto de 2001. Dice sobre
los medios alternativos “Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no deben
ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia
sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en
los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en
la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la
función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el
fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste
puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social.
Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de
la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural,
valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach “sólo cuando existe congruencia
entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibi-
lidad de justicia sin derecho”.
613
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
8
FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediación Resolución de conflictos sin litigio, México,
Editorial LIMUSA, 1996, p. 27.
9
PÉREZ-UGENA COROMINA, María. “Garantía del derecho a la Tutela Judicial Efectiva
en los sistemas principales de Resolución de Conflictos Alternativos: Arbitraje y media-
ción”, ob. cit. pp. 159-189.
614
rodrigo rivera morales
10
MARTÍN DIZ, Fernando. “Mediación electrónica: regulación legal y posibilidades de
aplicación”, en Práctica de Tribunales, Nº 98/99, Sección Estudios, Noviembre-Diciembre
2012, Editorial LA LEY. LA LEY 17533/2012. El autor atinadamente comenta “Además
no debemos olvidar que toda institución jurídica ha de venir sustentada sobre la garantía
de la legalidad. Esto es, de su regulación previa mediante las correspondientes leyes y
normas de desarrollo de rango inferior que garanticen su aplicación respetuosa con los
derechos fundamentales y el marco normativo que la Constitución dispone al efecto y una
vez configurada a través del procedimiento legislativo correspondiente”.
615
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
principios informadores, que son derivados del derecho y garantía del debido
proceso11.
Es claro, que a pesar de que en el proceso de mediación la responsabilidad
de la decisión recae en las partes, pero para llegar a ella las partes deben
haber dialogado en la mismas en iguales condiciones de libertad, haber
podido desplegar cada una sus puntos de vista, posibilidad de contradecir
la contraria, que a lo largo del procedimiento las partes puedan exponer
libremente sus puntos de vista sobre objeto del conflicto, debe darse un
entorno en el procedimiento de trato equitativo entre las partes, acordar sin
transgredir la ley, y que el conciliador o mediador sea imparcial.
11
Argentina: La nueva Ley 26.589 de Mediación y Conciliación. En Colombia la Ley 497 de
1999, llamada sobre la jurisdicción de paz, expresa que se orienta a “dar a cada cual lo que
le corresponde” y a re-establecer la igualdad. En México La Ley de Justicia Alternativa
del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, dispone que siempre en los
procedimientos debe respetarse el debido proceso.
12
GARCÍA VILLALUENGA. Leticia. La mediación a través de sus principios. Reflexiones
a la Luz del anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Disponible en https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag-41342/Anteproyecto
leymediaci%C3%B3n.pdf (consultado 16/04/2016).
616
rodrigo rivera morales
3.1.1 Autocompositivo
Un proceso es autocompositivo cuando los partes conservan el poder de
decisión, esto es, las partes toman una decisión frente al conflicto de forma
autónoma. Son las propias partes las que aspiran resolver la controversia
que las indispone; en mediación interviene un tercero, pero dicho tercero
no tiene capacidad decisoria, su intervención se limita a acercar posturas13.
En este tipo de método prima el principio de autonomía. Esto supone que
las partes enfrentadas son sus propios jueces. Las partes deciden, las que
tienen la capacidad de resolver, las que deciden por donde debe discurrir su
conflicto y los pasos que deben dar. Ellas pondrán fin al litigio con la ayuda de
un tercero, pero éste no será la persona que decida, el poder para solucionar
el problema lo tienen las partes.
Esta es la idea básica que se sitúa en el centro de la conciliación o mediación.
Las partes no ceden a un tercero la capacidad de decidir sobre sus problemas
y litigios. La presencia de medios alternativos de justicia, además de ampliar
el campo de acceso a la justicia, obedece al principio democrático al brindar
espacios a la participación ciudadana en lo solución de los conflictos en
función de fortalecer la convivencia y cohesión social.
13
PELAYO LAVÍN, Marta. “La mediación como vía complementaria de resolución de
conflictos”, Tesis Doctoral. Dirigida por Lorenzo Bujosa Vadell. Universidad de Salamanca,
Salamanca, 2011, p. 26.
617
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
3.1.2 Bilateralidad
Es indispensable la existencia de partes situadas o con posturas diferentes
con relación a un bien determinado. Este principio de vincula directamente
con la igualdad de las partes, pues sólo la existencia de dos sujetos en
conflicto hace que sea efectivo el principio de igualdad. No obstante, debe
precisarse que está asociada a otras garantías y principios (defensa, contra-
dicción, comunicación, debido proceso). Es necesaria la existencia de dos
partes confrontándose14. A veces trata de confundirse con el principio de
contradicción, cuando en realidad el primer elemento de una controversia
es la presencia de dos partes en posiciones diferentes frente un interés o
pretensión, y la contradicción el derecho a rechazar, alegar, impugnar la
posición del contrario15. Este principio es connatural a formas alternativas de
solución de conflictos como fórmula autocompositiva.
En España la LMACM en el artículo 1 define la mediación como “medio de
solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o
más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con
la intervención de un mediador”, es claro, en ambas normas, la exigencia de
sujetos en controversia para la existencia de la mediación16.
Nótese que la dualidad de posiciones no debe confundirse con la dualidad
de partes, pues si bien en la mediación debe haber una dualidad de posiciones
enfrentadas, puede haber dos o más partes, es posible también que exista
pluralidad de partes en cada una de las posiciones, vale señalar como ejemplo,
en los casos de derechos colectivos, o en casos de litisconsorcio forzoso que
14
Acerca de la bilateralidad LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán, Medellín, Dike-Konrad
Adenauer Stiftung, 1999, p. 86.
15
GOZAÍNI, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edita La Ley, 2009,
Tomo II, p. 578.
16
La Directiva de la Comunidad Europea 2008/52/CE el artículo 3 a) párr. 1, señala “se
entenderá por mediación: un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o deno-
minación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí
mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador (...)”.
618
rodrigo rivera morales
3.1.3 Flexibilidad
Siendo la comunicación en diálogo el concepto que despliega todo proceso
de mediación y entendiendo que los elementos característicos de la comuni-
cación (más en situación de conflicto), o aquellos de ellas derivados, son
complejos y variados que pueden producir virtualmente una infinidad de
combinaciones, pareciera dif ícil tratar de enmarcar dentro de un conjunto de
normas cerradas y preclusivas las formas como debe desarrollarse el proceso
de mediación. El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma
estricta para poder responder a las necesidades particulares de los mediados.
Desde este principio, el procedimiento de mediación evitará sujetarse
al cumplimiento de formas y solemnidades rígidas. Aunque la conciliación
o mediación posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas
y reglas mínimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento
estructurado sino flexible; toda vez que, durante el procedimiento, se pueden
obviar pasos y convenir la forma en que se desarrollará más efectiva y eficaz-
mente la comunicación entre las partes.
Si bien se evitan las formalidades, solemnidades o etapas preclusivas,
siempre puede reconocerse tal disposición interna que le da cohesión al proce-
dimiento. La particularidad de ésta radica en su elasticidad, pues ella no se
presenta ni en la práctica ni a nivel conceptual, en forma estrictamente crono-
lógica. Las diferentes fases pueden yuxtaponerse en algún momento, saltarse
17
GOZAÍNI, Osvaldo. Intervención de terceros y tercerías. Buenos aires, Edita Rubinzal-
Culzoni, 2011, p.138. Expresa “…el litisconsorcio voluntario proviene de la voluntad libre
y espontánea de quienes lo integran”. MARTÍNEZ RIVIELLO, Fernando. Las partes y los
terceros en la teoría general del proceso. Caracas, UCV (Instituto de Derecho Privado),
2006, p. 61, refiriéndose al Litisconsorcio voluntario dice “una característica fundamental
es que obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, no viene impuesto por
la ley”. En el mismo sentido ORTELLS RAMOS, MANUEL Derecho Procesal Civil, 9ª.
Edición, Navarra, Edita Aranzadi, 2009 p. 186. Igual LORCA NAVARRETE, Antonio
María. Introducción al Derecho Procesal, a. Edición, Madrid, 1987, p. 75.
619
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
3.1.4 Legalidad
La capacidad de disposición de las partes no es absoluta ni puede ser
contraria a los principios, valores y derechos fundamentales inderogables,
ni puede afectar al estricto derecho de la persona. Lo que supone que
quedarán excluidas todas aquellas cuestiones que afectan de manera
directa o indirecta al estatuto de la persona y a sus derechos fundamentales
(concretamente, por ejemplo, los establecidos en los artículos 14 a 29 CE,
en Colombia artículos 11 a 40, en Ecuador 10, 11 y 66 CRE).
Por lo general, en los ordenamientos jurídicos en el tratamiento del
principio dispositivo consagran el derecho de las partes de disponer del
objeto del juicio y realizar actuaciones autocompositivas, salvo “cuando la
ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en
beneficio de tercero” (art. 19 LEC)
Sólo puede ser objeto de este procedimiento los conflictos derivados de
los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de las partes.
El pacto que celebren debe estar ajustado a derecho, las soluciones que
adopten deben ser aceptables en el marco de la legalidad. No puede ser
objeto de conciliación o mediación los prohibidos por la ley o contrarios a
derecho.
18
GULLIVER. P. H. Disputes and negotiations, Academic Press, New York, 1979, cap. V.
19
PEÑASCO VELASCO, R., “El mediador familiar en el Derecho Civil contemporáneo”,
Boletín Aranzadi Civil-Mercantil nº 50, año 2003, p. 5. También NIEVA FENOLL, Jordi.
La mediación: ¿una «alternativa» razonable al proceso judicial? Práctica de Tribunales,
620
rodrigo rivera morales
3.2.1 Imparcialidad
La imparcialidad se predica dentro del proceso, es decir, se refiere al momento
procesal, a la jurisdicción como función. Los tribunales constitucionales y
los tribunales supremos han reiterado que una de las exigencias inherentes a
un proceso con las debidas garantías, en tanto que condiciona la existencia
misma de la función jurisdiccional, es la imparcialidad judicial21. Evidente-
mente, en todo proceso o procedimiento, en el cual se examinen derechos de
los ciudadanos, los terceros que los dirijan deben actuar imparcialmente, si
preferencia por alguna de las partes.
La imparcialidad en el poder judicial es una garantía básica y funda-
mental del ciudadano. No puede pensarse que se obtenga una tutela judicial
efectiva y una verdadera justicia cuando el comportamiento del juzgador sea
parcializado a favor de una de las partes. La imparcialidad se fundamenta
en la igualdad de las partes, sin juez imparcial no hay debido proceso. Este
621
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
22
GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. “El ABC de la mediación en México”, en Publicado en:
VEGA, Juan (Coord.), Libro homenaje a Sonia Rodríguez Jiménez, México, IIJUNAM,
2014.
622
rodrigo rivera morales
3.3.2 Neutralidad
Las actuaciones dentro de la mediación se desarrollarán de forma que
reconozcan a las partes en conflicto obtener por sí mismas un acuerdo,
configurándose el conciliador o mediador como una figura neutral que
no influye en la adopción de los acuerdos. Los mediadores que dirijan un
proceso de mediación deberán mantener a ésta exenta de juicios, opiniones
y prejuicios propios respecto de los mediados, que puedan influir en la toma
de decisiones. El conciliador o mediador actuarán reconociendo a las partes
su protagonismo para alcanzar por si mismas un acuerdo.
La intervención conciliadora o mediadora queda limitada a aconsejar a las
partes para que reciban ayuda exterior cuando lo considere conveniente, bien
sea un asesoramiento legal, la intervención de un profesional especializado
en economía, un perito inmobiliario, por ejemplo, pero siempre teniendo en
cuenta que la neutralidad va ligada con la imparcialidad, por lo que todos los
intervinientes, distintos a las partes, han de evitar signo alguno de preferencia
o inclinación. La función del mediador tiene por objeto el ayudar a las partes
a que consigan por ellas mismas sus convenios, sin establecer ningún tipo de
solución y sin tomar partido por alguna de ellas.
Debe advertirse que es frecuente se hagan como equivalentes los
principios de imparcialidad y el de neutralidad. Son principios con perso-
nalidad propia, pero que indudablemente se rozan. Explica Ortiz Pradillo23
23
ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Análisis de los principios informadores de la Mediación
en materia civil y mercantil, ob. cit. disponible en www.mjusticia.es/bmj.
623
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
3.3.3. Confidencialidad
Uno de los elementos esenciales de diferenciación de los procesos extra-
judiciales con los judiciales es el relativo a la confidencialidad, es decir al
carácter público o confidencial del procedimiento. El proceso judicial entre
sus características básicas, se encuentra el principio de la publicidad. Señala
Bustelo que si lo que se argumente, proponga, documente o se diga en el
proceso extrajudicial se puede utilizar en el judicial (ya sea vía declaración
testimonial del tercero, presentación de documentos o cintas de grabación
de los encuentros) la estructura del encuentro será especulativa y estará
basada en la desconfianza recíproca y, por lo tanto se estarán dando una
de las condiciones para que la racionalidad contradictoria adversarial siga
estando presente25. Un arreglo amistoso supone una dosis de confianza,
libertad y cooperación mutua, de suerte que mantener una estrategia
conflictiva desnaturaliza una solución articulada sobre el reconocimiento
mutuo.
Agrega Bustelo, que si el proceso es absolutamente confidencial, se estará
creando una de las circunstancias imprescindibles para generar la conducta
cooperativa que se propone debe existir en los procesos no judiciales que
quieren ampliar la autocomposición de las partes en el acuerdo que ponga
fin al conflicto.
24
RODRÍGUEZ, Gabriela. “Principios básicos de la mediación y resolución alternativa de
conflictos penales”, Revista Crítica Penal y Poder.2011, Nº 1, septiembre (pp. 151-157)
OSPDH. Universidad de Barcelona 153.
25
BUSTELO, Daniel Jorge. La mediación claves para su comprensión y práctica. Editorial
Tritoma en coedición con Chandra Ediciones y Harapress, Madrid, 2009, p. 47.
624
rodrigo rivera morales
26
ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Análisis de los principios informadores de la Mediación
en materia civil y mercantil, Ob. cit. disponible en www.mjusticia.es/bmj.
27
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre),
Madrid, Editorial Civitas, 2004, p. 905.
28
PÉREZ GURREA, Rosana. “Estudio sistemático, normativo y doctrinal de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles: una especial referencia a la mediación electrónica”,
Revista Digital Facultad de Derecho, ISSN-e 1989-6085, Nº. 6, 2013 (Ejemplar dedicado
a: Premios García Goyena XII Edición), págs. 194-223. Disponible en https://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4468971. PELAYO, LAVÍN, Marta. “La mediación
como vía complementaria de resolución de conflictos”, Ob. cit. p. 171.
625
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
29
BUENO DE MATA, Federico. Prueba electrónica y proceso 2,0. Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 161-171.
30
QUERAL CARBONELL, Anna. Forma de aportación de la prueba electrónica. “¿A través
de qué medios de prueba puede acceder una red social de internet?” En obra Colectiva
La prueba electrónica, dirigida por Xavier Abel Luch y Joan Picó i Junoy, Barcelona Edita
JMBosch, 2011, p. 79.
31
CORTI, Graciela y ROSSI, Mónica. LA MEDIACIÓN “ON LINE”. http://w1.cejamericas.
org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/4633-online-mediation-docu-
ment-in-spanish.html.
32
VIOLA DEMESTRE, Isabel. “La protección del principio de confidencialidad en
la Mediación y el Arbitraje electrónicos en España”, Democracia Digital e Governo
Eletrônico, Florianópolis, N° 10, pp. 247-264, 2014.
626
rodrigo rivera morales
33
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016,
relativo a la protección de las personas f ísicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/
CE (Reglamento general de protección de datos
34
FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Carlos. “El nuevo Reglamento Europeo de protección
de datos: un texto complejo que abre nuevas perspectivas profesionales”. Diario La Ley,
Nº 8762, Sección Práctica Forense, 16 de Mayo de 2016, Editorial LA LEY. Expresa que
“aunque no se espera que sea aplicable hasta mediados de 2018, el gran alcance de su
ámbito de aplicación, abrirá nuevas líneas de actividad profesional para la abogacía y otras
especialidades”.
35
El Reglamento, promulgado por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que
se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles, despliega la regulación del procedimiento de mediación,
calificando el que se tramita a través de medios electrónicos como simplificado.
627
la conciliación y la mediación por medios electrónicos
Reflexión Final:
En estos momentos de fuerte contracción económica con sus efectos
perversos en el seno social, es previsible que se presenten situaciones de
36
GARCÍA DEL POYO, Rafael. “La Mediación Electrónica”, Revista Jurídica de Castilla y
León. Nº 29, enero 2013. ISSN 2254-3805.
37
BUENO DE MATA, Federico. “Mediación electrónica e inteligencia artificial”, Actualidad
Civil, Nº 1, Sección A Fondo, Enero 2015, Editorial LA LEY. LA LEY 9225/2014.
628
rodrigo rivera morales
629
PROCESAL LABORAL
*
Abogado U. de A, especialista en derecho laboral U.P.B., Conjuez de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, Presidente del ICDP Capítulo Antioquia, miembro del IIDP,
Docente universitario.
633
la oralidad laboral en segunda instancia
634
juan guillermo herrera gaviria
635
la oralidad laboral en segunda instancia
636
juan guillermo herrera gaviria
mente lo que pasa con el principio o regla de la oralidad, tan caro al proceso
del trabajo y al proceso civil en el C.G.P.
En primer lugar, salta de bulto que la posibilidad de sustentación del recurso
deja de ser oral para volverse escrita y ello ya de por sí, afecta el concepto de
lo oral; pero asumiendo en gracia de discusión que se mantenga la oralidad
para sustentar la apelación ante el juez de primera instancia –algunos así lo
plantean–, el modo de ser de la oralidad en la segunda instancia se reduce a
su máxima expresión, pues de ser regla se vuelve excepción, dado que solo
se alegará en forma verbal cuando sea menester la práctica de pruebas en la
segunda instancia, la cual de hecho es totalmente rara, pues el elemento que le
da sustento es la no practica de la prueba en la instancia sin culpa de la parte.
Y es que si se hubiese tratado de generar la aproximación de los elementos
procesales a las nuevas tecnologías, a no dudarlo la virtualidad es plenamente
aplicable a la norma actual, pues podría válidamente hacerse la audiencia de
segunda instancia con la asistencia de las partes y los magistrados para que por
la plataforma por que opte la Rama judicial, se pueda adelantar sin la audiencia
con la presentación de conclusión y sentencia, y de ser necesario mediante la
presentación de documentos electrónicos, escaneados o digitalizados; ello se
hubiese querido adecuar el trámite del recurso a la virtualidad. De hecho, a no
dudarlo todo lo que es oral puede ser virtual.
Ahora, de un plumazo se pasa de la sentencia oral o verbal a la sentencia
escrita y ello a no dudarlo, impone una afectación de la oralidad, es impaja-
ritable que volvemos al sistema escrito puro, o sea que ni siquiera se respetó
el procedimiento mixto o de predominancia del primigenio Código Procesal
del trabajo y en un solo párrafo se dejó atrás el sistema procesal laboral sin
rigor alguno. De hecho, la oralidad se acaba en la segunda instancia y ello es
a no dudarlo una afectación al proceso, a las partes, a la concertación y a la
necesidad del juez presente y real de cara al ciudadano.
Pero, podría pensarse que he criticado el sistema real que en la práctica
había desdibujado la Ley 1149 y que ahora dicho procedimiento estaría más
acorde a la realidad; habré de contestar que no solo se ha de criticar, sino
que hay que proponer soluciones que se compaginen con la principialística
procesal y con la necesidad sistémica del mundo laboral.
Es por ello que debemos pensar en una solución fácil y respetuosa de
la nomoárquica procesal y ella a no dudarlo es implementar la oralidad en
segunda instancia determinando que la sustentación de la apelación se haga
ante el honorable tribunal y que este tome la decisión correspondiente teniendo
siempre en cuenta (aceptando o negando) razonadamente los argumentos del
recurrente y el recurrido y emita la sentencia con el respeto de la partici-
pación activa de las partes y de acuerdo a la juridicidad normativa.
637
LA DESCONGESTIÓN EN LA SALA LABORAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Las jurisprudencias novedosas en el campo
del derecho laboral y la seguridad social y el
manejo de la prueba en estas sentencias
*
Abogado egresado de la Universidad La Gran Colombia, especializado en el Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del Colegio de Abogados del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, profesor universitario en las Universidades
Libre y Militar Nueva Granada en Pregrado, postgrados y Maestrías, Conjuez del Consejo
de Estado Sección Segunda y Litigante. Magistrado de la Sala laboral de descongestión de
la Corte Suprema de Justicia.
639
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
640
ernesto forero vargas
641
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
1
Colombia. Sentencia SL 155-2020 radicación No 54302 demandante FLORESMIRO
HERNÁNDEZ CUSPOCA contra INTERMARCALI S.A., MARCALI INTERNACIONAL
S.A., DAIMLER COLOMBIA S.A. Y CHRYSLER COLOMBIA LTDA, con ponencia de
la Magistrada Dolly Amparo Caguasango Villota.
642
ernesto forero vargas
643
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
644
ernesto forero vargas
645
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
2
Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL4078-2019/75088 de septiembre 3 de 2019.
3
Sentencia SL4549/2019 Radicación 68689, demandante Elvira Escobar Daza contra el
Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy COLPENSIONES. Magistrada Ponente
Dolly Amparo Caguasango Villota.
646
ernesto forero vargas
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ernesto forero vargas
649
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650
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651
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
4
SL103-2019 Radicado 70747 de enero 30 de 2019 Demandante Miguel Antonio Escobar
Montalvo contra Asociación Deportivo Cali. M.P.: Martin Emilio Beltrán Quintero.
652
ernesto forero vargas
653
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
654
ernesto forero vargas
Pero si los hechos agregados son susceptibles de separar del hecho confesado,
por contar con identidad y autonomía propias, como cuando también se
adicionan por el confesante otros totalmente diversos y heterogéneos al
confesado, la división de tal dicho resulta absoluta y físicamente visible, en
tal caso, a dicha confesión se ha dado en llamar en la doctrina confesión
‘compuesta’, en otras palabras, una confesión pura y simple más una
alegación que debe ser probada.
De otra parte, tampoco le asiste razón a la censura al sostener que se
equivocó el Tribunal al desatar la alzada a la luz del principio de la
primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 consti-
tucional, bajo el argumento que para las fechas que se declara la existencia
del contrato de trabajo (dic. 31/67 al jun. 30/80), aún no estaba en vigor tal
mandato constitucional.
No le asiste razón en tal argumentación, por demás jurídica y no fáctica,
de una parte, porque tal principio constitucional para la data en que se
desata la presente controversia ya estaba vigente y, por tanto, no podía
hacerse caso omiso del mismo; y, de otra, porque con independencia a que
sólo hasta 1991 hubiera sido elevado a rango constitucional, la prevalencia
de la realidad sobre las formas constituye uno de los pilares fundamentales
del Código Sustantivo de Trabajo, en tanto envuelve un reconocimiento
a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a
la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse
afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades,
tanto así que el Tribunal, de manera juiciosa y atinada, cita jurisprudencia
dictada al respecto en las fechas que se ejecutó la relación laboral (CSJ SL,
24 abr. 1975).
Asimismo, carece de todo asidero la argumentación del recurrente, igual-
mente jurídica, al sostener que el Tribunal para declarar la existencia
del contrato de trabajo entre los aquí contendientes aplicó de manera
retroactiva lo previsto por la Ley 181 de 1995; pues, según su decir, los
equipos de fútbol profesional que tenían a su servicio jugadores con anterio-
ridad a la vigencia de tal disposición no estaban obligados a vincularlos
laboralmente, pues tal obligación para el censor sólo surgió a partir de la
entrada en vigor de esa regulación.
Es equivocada tal argumentación, en tanto, como se vio en precedencia, las
diferentes disposiciones que se han dictado al respecto y con posterioridad a
la vigencia del Código Sustantivo de Trabajo, entre las cuales se encuentra
la Ley 181 de 1995, lo que en verdad buscan es regular aspectos específicos
de la práctica deportiva que, per se, escapan a la regulación general de
ese estatuto laboral, no para regular las situaciones propias de una vincu-
lación subordinada, pues estas, en los aspectos generales, se insiste, están
regidas por el ordenamiento sustantivo laboral desde su creación, máxime
655
la descongestión en la sala laboral de la corte suprema de justicia
que tal normativa (L. 181/95) lo que hace es corroborar que la relación con
los jugadores de fútbol debe regirse por un contrato de trabajo, lo cual, entre
otras obligaciones, conlleva el pago de los aportes a la seguridad social.
Dicho en breve, antes y después de la expedición de la citada Ley 181 de
1995, los contratos de trabajo de los jugadores de fútbol profesional se rigen
por las normas generales del CST.
Dicho de otra manera, si bien no existe en Colombia una regulación
específica incorporada al Código Sustantivo de Trabajo en punto a la
vinculación laboral de los jugadores de fútbol a los clubes profesionales, es
imperioso acudir a las normas generales contenidas en ese estatuto (CST),
con independencia a la época en que se hubiera ejecutado la relación
subordinada, pues no sería lógico, jurídico y menos justo, dejar desprote-
gidos a los jugadores de fútbol que real y efectivamente hubiesen tenido un
contrato de trabajo”.
656
LA HUMANIZACIÓN DEL PROCESO DE
LO SOCIAL EN ESTOS DÍAS ACIAGOS
*
Profesor de planta Universidad Nacional de Colombia e invitado de la Universidad Libre
1
Por pura prevención y para no afectar la argumentación, en esta ponencia no se entra en
la discusión de si dicho decreto o el artículo 15 son constitucionales o no por no tener
conducencia con los objetivos de controlar la pandemia, aspecto a decidir por la Corte
Constitucional en fecha posterior a la redacción de este documento.
657
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
2
Damaska Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del estado”, Editorial jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2000.
658
marcel silva romero
659
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
3
Mauro Cappelletti. Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil (reformas y
tendencias evolutivas en la Europa occidental y oriental en ‘Proceso, Ideologías y Sociedad
- Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1974, p. 46.
660
marcel silva romero
procesal de 1970 y dio un gran paso adelante en el código general del proceso
de 2012, que obviamente le apareja algunas fuertes contradicciones internas
por tratar de avanzar pero negándose a romper totalmente con algunas tradi-
ciones milenarias que lo atan al pasado. Por ejemplo, como las inquietudes
sociales empiezan a abrirse paso en el proceso general también se inician los
desencuentros, ya que cuando hablamos del derecho procesal de lo social es
muy común escuchar la descalificación de los cultores del proceso general
(civil) porque éste también es parte de la cultura de la sociedad y cumple
una función social, pero nosotros le damos este calificativo a aquel diseño
de proceso para resolver los conflictos donde la desigualdad de las partes
es indiscutible y obliga a poner en el centro figuras y propuestas procesales
para compensarla, como se acogió en España cuando se promulgó el Estatuto
Procesal de la Jurisdicción de lo Social.
Bajo esta perspectiva volvemos al inicio de esta ponencia y se comprenderá
cómo la supresión de la oralidad en segunda instancia no significa ni tiene
los mismos alcances y consecuencias en los procesos regidos por el Código
General del Proceso que los sentidos en la esencia de los procesos del trabajo
y la seguridad social. Es el mismo lenguaje pero diferentes los entendimientos
y sobre todo las consecuencias.
4
Anales de la Cámara. año 1, Bogotá 25 de julio de 1945, edición de 40 páginas.
661
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
la mayor eficiencia de los procesos con los pocos recursos f ísicos, humanos
y financieros puestos a su disposición, y la otra como de ‘humanización’5 del
proceso en lo social.
Una demostración de las dos la encontramos en la confección de las
dos reformas más importantes al proceso laboral. En efecto, en el año
2001 el gobierno integró una comisión de reformas al proceso laboral con
tratadistas y cultores que el ministro respectivo escogió, tratando de dar
representación, según sus parámetros, a la rama, empleadores y trabaja-
dores, con la advertencia muy importante de que no podían disponer de
ningún recurso para poner en funcionamiento la reforma sino que los
cambios deberían ser normativos, lo que dio lugar a la Ley 712 de 2001,
mientras que en el año 2007 se trató simplemente de darle efectividad a la
oralidad, impulsada por organizaciones supranacionales como la Organi-
zación Internacional del Trabajo –OIT– y el Banco Mundial, pero los
designados para confeccionar la reforma pusieron como condición previa
la promesa de poner a disposición de la reforma las sumas necesarias para
hacerla operante, especialmente en cuanto al número y capacitación de los
funcionarios y para construcción de espacios para la oralidad. Pero quizás
el factor que más distinguió a un proceso del otro fue su postura antagónica
frente a la democracia pues en la confección de la Ley 712 de 2001 fue
el ministro por sí y ante sí quien escogió a los integrantes de la comisión
quienes no fueron en representación de ninguna organización ni judicial,
ni de empleadores ni de trabajadores y solo se dieron reuniones entre ellos,
mientras que los escogidos en la elaboración del proyecto de la Ley 1149
desde el principio estuvieron bajo la vigilancia de la OIT, sus integrantes
sí representaban efectivamente a sus sectores y se convocaron cantidad de
audiencias y encuentros públicos para que el contenido final del proyecto
fuera aprobado por la Comisión Permanente de Políticas Salariales y
laborales donde se sientan los representantes de los estamentos sociales,
con una propuesta en cierta medida liderada por el presidente de la Sala de
Casación Laboral. El elemento democracia fue fallo en el primer esfuerzo y
desbordante en el año de 2007.
Obviamente el resultado fue muy distinto pues en la primera la mayoría
de sus disposiciones buscaron una adecuación de las prácticas judiciales,
viciadas o no, de esa época, para introducirlas o mejorarlas por mandato legal,
mientras que de la segunda (Ley 1149 de 2007) se obtuvieron los recursos
para juzgados con salas dignas de audiencias a fin de integrar la presencia
5
Ernesto Forero Vargas. Humanización del derecho procesal del trabajo y la seguridad
social. XXXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cali Colombia, conferencia.
662
marcel silva romero
del juez y las partes como primer paso hacia la humanización a través de la
inmediación y la concentración. En una ocasión se trató de lograr la máxima
eficiencia con pocos recursos y en la otra la apertura del proceso judicial a una
nueva dinámica democrática con participación de la ciudadanía, impensable
hasta el momento en Colombia
a. El eficientismo
Es comprensible el interés de toda persona para simplificar su trabajo y obtener
el mismo resultado eliminando al máximo los requisitos, procedimientos y
formalidades exigidos o utilizados hasta el momento. Pero tal aspiración puede
llevarse de por medio los principios y propósitos perseguidos inicialmente para
reducirlo todo a un simple asunto de eficacia propia los tiempos actuales. Por
ejemplo, cuánto le gustaría al demandante que se le suprimieran la rigurosidad
en la delimitación de los hechos para evitar los autos inadmisorios y beneficiar
su causa con la presunción de ser ciertos en caso de no recibir una contes-
tación asertiva o negativa, o que no fuese necesario ni mencionar las normas
bajo el criterio de dadme los hechos que yo te daré el derecho, o al menos
no tener que explicar su contenido y alcance con relación a las pretensiones,
al igual que el demandado en los procesos laborales desearía no tener que
responder por cada uno de los hechos de la demanda manifestando si los tiene
por ciertos o no, y porqué; mientras que para el juez lo mejor sería recibir por
escrito los interrogatorios a las partes y a los testigos, dar traslado, recibir las
respuestas en un documento f ísico sin tener contacto directo con las partes,
sus apoderados o terceros, ni realizar audiencias públicas y orales y finalmente
no tener que dictar sentencia oral en la misma audiencia de pruebas y alegatos
para esperar a que el sustanciador le presente un proyecto y él corregirlo y
firmarlo sin plazo definido. En estos casos todos concluirían que el resultado
sería el mismo: una demanda que inicia el proceso, una contestación, unos
interrogatorios absueltos por las partes o por los testigos y una sentencia que
desata el conflicto, cumpliendo así la función principal de los juzgadores cual
es “la realización del derecho objetivo”.
En la apelación tener que preparar la parafernalia de una audiencia y
dedicarle tiempo a escuchar a los intervinientes y sentenciar ahí mismo, es
más eficaz fijar un término temporal para recibir un documento elaborado
bajo pautas estrictas donde cada parte exprese sus puntos de vista y después
tomar una decisión adoptando como marco superior los mandatos de una ley
abstracta para darle la razón a quien haya sido más convincente en la demos-
tración de los hechos y su argumentación sea la más estructurada con menos
aporías frente a la esgrimida por quien no se le concederá la razón, En efecto,
663
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
6
El proyecto de ley sobre efectivización de la oralidad en los procesos laborales y de segu-
ridad social (Ley 1149) fue impulsado, entre otros organismos supranacionales, por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y ante la insistencia de su delegada Karen
Curtis, el Presidente ordenó su envío a la Comisión Permanente de Concertación de
Políticas Salariales y Laborales, en cumplimiento de los tratados internacionales, donde
por unanimidad (gobierno – empleadores – trabajadores) decidieron extender la oralidad
en segunda instancia, con la discrepancia, por cuanto no era miembro de la comisión, del
representante de la Sala de Casación Laboral.
7
Ley 640 de 2001. “Artículo 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de
conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para
acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso administrativa, laboral y de familia, de
conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.
“Artículo 39. Requisito de procedibilidad en asuntos laborales. Si la materia de que se trate
es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a
la jurisdicción laboral en los asuntos que se tramiten por el procedimiento ordinario.
“La conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad suplirá la vía
gubernativa cuando la ley la exija.”
664
marcel silva romero
8
Sentencia C 1195 de 2001.
665
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
666
marcel silva romero
9
Devis Echandía, Hernando, “Acceso a los tribunales y tutela de las partes económica-
mente débiles. Temas 2 y 3, en relación con Colombia y otros países de Sur América”,
trabajo presentado al Congreso Mundial de Derecho Procesal de 1977 en Gante, Bélgica,
en Estudios de Derecho Procesal, Vol. I, Bogotá, Editorial ABC, 1979.
667
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
10
Bertolini I., Julio A., Op. cit.
668
marcel silva romero
c. La confrontación
Las dos concepciones enfrentadas en la actualidad en el campo del proceso
laboral, son las mismas en divergencia desde principios del siglo XX sobre
el predominio de la escrituralidad versus predominio de la oralidad, pero
evolucionadas, pues la primera se basa en que todos los esfuerzos de la
sociedad en materia judicial deben concentrarse en resolver rápidamente
los conflictos jurídicos o de derecho para realizar en primer lugar el derecho
objetivo con su consecuencia el aclimatamiento de la paz social, mientras
la segunda pone como objetivo central de cualquier proceso determinar,
entre seres humanos, los derechos (subjetivos) de las partes para resolver
los problemas de la sociedad dentro de la concepción de justicia que haya
adoptado en un lapso histórico determinado.
Profundizando en una de las aseveraciones de Mario Pasco Cosmópolis
la gran diferencia entre el derecho procesal de lo social y las sustentaciones
con raíces civiles tradicionales es la forma como el juez, las partes y la
sociedad se aproximan e intervienen en el expediente respectivo, una para
lograr rápidamente una solución al conflicto preservando la paz social y la
otra para darle preeminencia a la realización de la justicia dentro de una
sociedad como única posibilidad de convivencia de los seres humanos que
la integran.
Delineadas a grandes rasgos las fronteras de las dos concepciones
tradicionales, pero renovadas en la actualidad, encontramos que cada
nueva invención, situación, convención o conceptualización es motivo de
alineamiento y de producción de respuestas diferentes.
La práctica de las pruebas y su valoración es una de las muestras del botón.
Para la visión social y democrática del derecho: “Las pruebas confesional y
testimonial son, en efecto, las más características: hay un abismo insalvable
entre la declaración presentada en vivo y su versión transcrita en el acta,
pálido reflejo de todas aquellas. Una declaración no es tan solo la respuesta
breve que queda registrada imperfectamente, sino todo un cúmulo de gestos,
de actitudes, de ademanes, de dudas, de vacilaciones. La convicción del juez
se alimenta de la percepción de todo esto, que es lo que conduce a considerar
si el deponente es veraz y categórico o si oculta o esconde algo”11.
Esta postura no es admisible dentro de la concepción tradicional para
la que la eficiencia y la eficacia aconsejan la práctica de pruebas pre y extra
procesales, ante autoridad habilitada, o practicadas de común acuerdo
11
Mario Pasco Cosmópolis. Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, Aele, Lima,
1997, p. 99.
669
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
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marcel silva romero
671
la humanización del proceso de lo social en estos días aciagos
672
marcel silva romero
del juez, que va a sentenciar, repetir la audiencia para recibir los alegatos
cuando no los ha escuchado personalmente.
Se podría continuar en la demostración del por qué la oralidad no es infor-
mación sino integración y comunicación y en el proceso de lo social cumple
un papel de primer orden para mantener o incrementar la convivencia de los
trabajadores y empleadores con la sociedad y por ende suprimirla en segunda
instancia es dejarla sin razón de ser en la primera, aniquilando muchos factores
reales de integración de las comunidades. No es lo mismo suprimir la oralidad
en los procesos civiles y comerciales que en los del orden social, lo que al
parecer entendieron muy bien los redactores del proyecto inicial del decreto
806 y por ello la orden del artículo 15 asombra con su naturaleza de injerto.
673
APELACIÓN Y CONSULTA EN EL
PROCESO DEL TRABAJO COLOMBIANO.
INCIDENCIA DEL DECRETO
LEGISLATIVO 806 DE 2020*
INTRODUCCIÓN
El recurso de apelación y la consulta en el proceso del trabajo colombiano
están regulados de manera expresa en el Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social de 19481. Sin embargo, a partir de los efectos de la pandemia
de coronavirus COVID-19 y especialmente de las medidas adoptadas por las
autoridades, se ha expedido el Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020,
por el cual se modificó el trámite de la segunda instancia laboral, que por
actualidad y relevancia constituye el objeto de este estudio.
A continuación se hará el análisis de esta reforma en cuanto a la nueva
ordenación legal del trámite y decisión de la apelación y la consulta en el
675
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
2
En reciente sentencia de tutela de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, se hizo una inter-
pretación particular frente al proceso que por razón de la cuantía inicia como de única
instancia, pero cuya condena al empleador demandado supera el monto, lo que conduce
a que sea considerado de doble instancia, permitiendo así la procedencia del recurso de
apelación. Dijo la Corte:
“De conformidad con esas premisas, en el sub lite no obstante haberse adelantado
el juicio ordinario como de única instancia, lo cierto es que la condena impuesta a los
demandados, por la proyección que implica el pago de la sanción moratoria, supera los 20
salarios mínimos mensuales legales vigentes, circunstancia que ha debido tener en cuenta
el Juzgado censurado, al momento de pronunciarse sobre el recurso de apelación, en
aras de garantizar el principio de la doble instancia” (cursiva del texto) (pp. 7-8). CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia STL2288-2020,
de 19 de febrero de 2020, rad. 88.131, MP. Jorge Luis QUIROZ ALEMÁN.
676
samir alberto bonett ortiz
establece el art. 66 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 10. Esta notificación
se hace en estrados3 [CPTSS, art. 41, lit. B); mod. Ley 712/01, art. 20].
En el caso de apelación de sentencia es necesario aclarar que el citado art.
66, mod. Ley 1149/07, art. 10, solo regula este recurso contra sentencia
proferida de forma oral en audiencia, lo que se entiende de la expresión “…
en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente
necesaria…;”, no previendo la forma de notificación, ni el término, en el
caso de la sentencia emitida de forma escrita fuera de audiencia, como en
el procedimiento de suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y
cancelación del registro sindical (Código Sustantivo del Trabajo, art. 380,
núm. 2°; mod. Ley 50/90, art. 52). A su vez, el art. 380, núm. 2°, lit. f) del
CST, que consagra este trámite, no señala la forma de notificación, ni el
término. Tampoco el art. 41 del CPTSS, mod. Ley 712/01, art. 20, incluye
la notificación de esta sentencia entre aquellas que se deben hacer por
edicto [lit. D)].
El vacío se generó a partir de la Ley 1149/07, que modificó el art. 664, que no
tuvo en cuenta que en el proceso del trabajo colombiano no toda sentencia
se profiere de forma oral en audiencia, aunque sea la regla general, pues
hay una excepción en el procedimiento indicado.
Ante este vacío surgen varias alternativas: i) aplicar por analogía el art. 41,
lit. D del CPTSS, haciendo la notificación por edicto, ya que es la forma
de notificación de la sentencia emitida fuera de audiencia, conforme al
art. 145 del CPTSS; ii) aplicar por remisión el art. 295 del CGP, reali-
3
La notificación en estrados está consagrada en el CPTSS, art. 41, lit. B); mod. Ley 712/01,
art. 20, pero no se regula expresamente su efecto ante la inasistencia de las partes. La
norma dispone: “B. En estrados, oralmente, las de las providencias que se dicten en las
audiencias públicas. Se entenderán surtidos los efectos de estas notificaciones desde
su pronunciamiento”. Por consecuencia, se aplica el art. 294 del CGP, que establece:
“Notificación en estrados. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y
diligencias quedan notificadas inmediatamente después de proferidas, aunque no hayan
concurrido las partes”.
4
El artículo 66 originario del CPT establecía: “Serán también apelables las sentencias de
primera instancia, en el efecto suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por
escrito, dentro de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el Juez lo concederá
o denegará inmediatamente; si por escrito, resolverá dentro de los dos días siguientes”.
En efecto, TORREGROZA SÁNCHEZ, antes de la vigencia de la Ley 1149/07, explicó: “a)
Las sentencias dictadas en audiencia pública quedan notificadas en estrados, asistan o no
las partes.
b) Las sentencias dictadas fuera de audiencia se notifican personalmente, o, en su defecto,
por edicto”. TORREGROZA SÁNCHEZ, Augusto Enrique. Curso de derecho procesal del
trabajo y de la seguridad social. 2ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley, 2002. p. 196.
677
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
5
Nuestra opinión es que la aplicación del Código General del Proceso en el proceso del
trabajo ya no se hace conforme al art. 145 del CPTSS, sino del art. 1° del CGP. Sobre la
derogación tácita del art. 145 del CPTSS y la aplicación del Código General del Proceso
en el proceso laboral, BONETT ORTIZ, Samir Alberto. Caracterización del proceso
del trabajo colombiano frente al derecho comparado. Parte II. En: Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, núm. 46, julio-diciembre, 2017, pp. 43-70. Disponible
en: http://publicacionesicdp.com/index.php/Revistas-icdp/article/view/467
6
VALLEJO CABRERA, Fabián. La oralidad laboral. Derecho procesal del trabajo y de la
seguridad social. 8ª ed. Medellín: Jurídica Sánchez, 2014. p. 325; BOTERO ZULUAGA,
Gerardo. El impacto del Código General del Proceso en el Estatuto Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social. (Ley 1564 de 2012). 2ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. p. 60; Guía teórica
y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social. 6ª ed. Bogotá: Ibáñez,
2015. p. 355.
7
Una cuarta postura puede ser la notificación por aviso, planteada por MOSQUERA
URBANO. Sin embargo, el aviso es notificación supletoria de la personal, en principio para
autos (CGP, art. 292), no para sentencia. Y, en todo caso, es más coherente con el sistema
procesal que la notificación de sentencia se haga por edicto. MOSQUERA URBANO,
Carlos Ignacio. Instituciones jurídico-procesales del trabajo y la seguridad social. 2ª ed.
Bogotá: Ibáñez, 2016. p. 391.
678
samir alberto bonett ortiz
8
A manera de ejemplo, en materia relacionada con la apelación, el efecto devolutivo del
recurso que permite la ejecución provisional, institución novedosa en Colombia a partir
del Código General del Proceso (art. 323), pero inexistente en materia laboral debido a
que el recurso solo se concede en el efecto suspensivo (CPTSS, art. 66; mod. Ley 1149/07,
art. 10).
9
El artículo 66 originario del Código de 1948 no exigía expresamente la sustentación del
recurso de apelación contra sentencia, como tampoco lo hacía el art. 65 frente al auto. La
Ley 2ª de 1984, art. 57, estableció la sustentación como requisito del recurso de apelación
civil, penal y laboral.
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-493/16, de 14 de septiembre de 2016, MP
Alejandro LINARES CANTILLO.
679
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
680
samir alberto bonett ortiz
11
A diferencia del recurso de apelación civil contra sentencia, en materia laboral no se
concede en el efecto devolutivo, que el Código General del Proceso, en algunos casos,
reguló como novedad importante que permite la ejecución provisional (CGP, art. 323).
12
El inciso 1° del art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13, establece que en la audiencia
“… se resolverá la apelación”. Debe entenderse incluida la consulta, pues la norma se
refiere a ambas (Ejecutoriado el auto que admite la apelación o la consulta…,).
681
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia SL692-
2019, de 27 de febrero de 2019, rad. 56.237, MP Rigoberto ECHEVERRI BUENO.
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-968/03, de 21 de octubre de 2003, MP Clara
Inés VARGAS HERNÁNDEZ.
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-070/10, de 10 de febrero de 2010, MP Gabriel
Eduardo MENDOZA MARTELO.
16
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia SL224-
2020, de 22 de enero de 2020, rad. 79.348, MP Clara Cecilia DUEÑAS QUEVEDO.
682
samir alberto bonett ortiz
17
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia
SL3011-2019, de 31 de julio de 2019, rad. 66.609, MP Rigoberto ECHEVERRI BUENO y
Jorge Luis QUIROZ ALEMÁN.
683
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-968/03, de 21 de octubre de 2003, MP Clara
Inés VARGAS HERNÁNDEZ.
19
TORREGROZA SÁNCHEZ, Curso de derecho procesal del trabajo y de la seguridad
social. Op. cit., p. 232.
20
TORREGROZA SÁNCHEZ ha identificado algunas situaciones que pueden generar
discusión, como la sentencia inhibitoria, la declaratoria de desierto del recurso, el desis-
timiento del recurso, etc. Curso de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social.
Op. cit., pp. 234-242.
684
samir alberto bonett ortiz
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-424/15, de 8 de julio de 2015, MP Mauricio
GONZÁLEZ CUERVO.
685
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
22
“Casos en que el tribunal puede ordenar y practicar pruebas. Las partes no podrán soli-
citar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia.
Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de
practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su
práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la
consulta.
Si en la audiencia no fuere posible practicar todas las pruebas, citará para una nueva con
ese fin, que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes”.
686
samir alberto bonett ortiz
23
Informe de REVISTA SEMANA, del 17 de mayo de 2020: “… según los datos más
recientes de MinTic, en el país hay cerca de 21,7 millones de personas que cuentan con
acceso a internet, frente a 23,8 millones que están en las zonas más apartadas y no tienen
este beneficio” (negrita del texto). Disponible en https://www.semana.com/tecnologia/
articulo/cuantas-personas-tienen-acceso-a-internet-en-colombia/672031
24
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Sentencia
SL9766-2016, de 13 de julio de 2016, rad. 53.260. MP Clara Cecilia DUEÑAS QUEVEDO.
687
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
25
«Modif íquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
“Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios preva-
lecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias
convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los
incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes
vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las
688
samir alberto bonett ortiz
689
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
28
En Colombia la excepción se ha presentado en materia penal con la Ley 906/04 frente a la
Ley 600/00, y en materia contencioso-administrativa con la Ley 1437/11 (CPACA) frente
al Decreto 01/84 (CCA). También en materia de arbitraje en la Ley 1563/12, Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional (art. 119).
29
El artículo 625 del Código General del Proceso reguló el tránsito de legislación estable-
ciendo, a partir del tipo de proceso, la etapa hasta la cual regiría la norma anterior y
desde la cual la nueva, en una clara muestra de una nueva norma procesal que se aplica
a procesos en curso, pero no de manera inmediata. Sobre este tránsito de legislación,
ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. Tránsito de legislación, derogatorias y vigen-
cias en el Código General del Proceso. En: Código General del Proceso. Comentado con
artículos explicativos de miembros del ICDP. Bogotá: INSTITUTO COLOMBIANO DE
DERECHO PROCESAL, 2014. pp. 504-522. Sobre las alternativas, pp. 504-507.
690
samir alberto bonett ortiz
curso, sin que se entienda que la expresión “en curso” significa únicamente
que rige, en nuestro asunto, para el recurso o consulta en trámite a la fecha
de entrada en vigencia. La norma citada se refiere al proceso en curso, no al
recurso en trámite o curso.
En ese sentido, se debe recurrir al art. 40 de la Ley 153/1887, mod. CGP,
art. 62430, lo que produciría el efecto de que el art. 15 del Decreto Legislativo
806 de 2020 solo se aplicaría al recurso de apelación presentado o consulta
ordenada a partir del 1° de julio de 2020, fecha de reanudación de términos,
debido a que, se reitera, según el art. 40 de la Ley 153/1887, “… los recursos
interpuestos, (…) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los
recursos…,”, esto es, por la disposición vigente, que antes del 16 de marzo de
2020, es especialmente el art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13, que
fija el trámite de la segunda instancia laboral.
No obstante, es posible otra interpretación basada en el contexto nacional
en que fue expedida la norma, concretamente en la suspensión parcial del
servicio de justicia durante parte del primer semestre, y el propósito perse-
guido con el Decreto Legislativo 806 de 2020, que permitiría sostener que
el art. 15 es aplicable al recurso de apelación o la consulta ordenada que
estuviera en trámite al 4 de junio de 2020, fecha de entrada en vigencia y, en
todo caso, al 1° de julio de 2020, fecha de reanudación de términos proce-
sales, pues de lo contrario, se llegaría al extremo de tener dos regulaciones
ante la gravedad de las circunstancias, que incluso, la nueva norma ya haría
compleja la prestación del servicio de justicia, pues habría juzgados y tribu-
nales superiores decidiendo apelación y consulta en unos casos de forma
oral y en otros escrita. Aunque este punto no sería del todo suficiente si se
aceptara la postura de la aplicación inmediata, pues también los despachos
decidirán de forma oral y escrita, dependiendo de la práctica de prueba en
apelación de sentencia o consulta con la nueva norma. Podría afirmarse que
la primera hipótesis, la de la aplicación del art. 40 de la Ley 153/1887, mod.
CGP, art. 624, haría poco útil la reforma del art. 15 del Decreto 806. Además,
teniendo en cuenta la duración de la segunda instancia en algunos despachos,
sería posible que el Decreto 806 perdiera su vigencia de dos (2) años y aún no
se decidiera la apelación o consulta.
La postura de la aplicación inmediata la han asumido distintos Tribu-
nales Superiores del país. A manera de ejemplo, el TRIBUNAL SUPERIOR
30
Al respecto, CANOSA SUÁREZ, Ulises. La reactivación virtual de la justicia civil, laboral
y administrativa, según el ICDP. En: Ámbito Jurídico, 9 de junio de 2020. Disponible en:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/administrativo-y-contratacion/la-
reactivacion-virtual-de-la-justicia-civil-laboral
691
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
31
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Sentencia de 16 de julio de 2020, exp.
630013105002-2017-00080-01 (0532), MP Sonya Aline NATES GAVILANES. Disponible en:
https://www.ramajudicial.gov.co/documents/23058489/36022801/20200716-63001310
500220170008001-SSCFL-ADJ-EST74.pdf
32
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Auto de 3 de julio de 2020, exp. 63-001-
31-05-001-2018-00305-01 (400), MP César Augusto GUERRERO DÍAZ. Disponible
en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/23058489/36022801/20200703-
63001310500120180030501-SSCFL-ADJ-EST66.pdf
33
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL. Auto de 16 de julio de 2020,
exp. 63-001-31-05-004-2017-00237-01 (178), MP Adriana del Pilar RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ. Disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/23058489/
36022801/20200716-63001310500420170023701-SSCFL-ADJ-EST74.pdf
692
samir alberto bonett ortiz
CONCLUSIONES
1. El recurso de apelación y la consulta en el proceso del trabajo están
regulados expresamente en el Código de 1948, con algunas reformas,
como las de la Ley 712/01 y Ley 1149/07. Según esta ordenación legal
especial, el trámite de la segunda instancia se rige por el principio de
oralidad, conforme al art. 82 del CPTSS, mod. Ley 1149/07, art. 13.
2. A partir del Decreto Legislativo 806 de 2020, de manera temporal o
transitoria por el término de dos (2) años, el trámite y decisión de la
segunda instancia se modifica, pasando de la oralidad a parcialmente la
escritura, en el sentido de que la decisión de la apelación de sentencia
y la consulta, si no requiere práctica de prueba, será de forma escrita.
Excepcionalmente, si requiere práctica de prueba, será de forma oral. La
decisión de la apelación de auto será de forma escrita, pues en su trámite
no hay posibilidad de práctica de prueba.
3. El Decreto Legislativo 806 de 2020 no estableció la aplicación inmediata
como excepción al tránsito de legislación, siendo aplicable el art. 40
de la Ley 153/1887, mod. CGP, art. 624. No obstante, el contexto de
las circunstancias que motivaron la expedición de la normativa puede
conducir, como está ocurriendo en los Tribunales Superiores y juzgados
que deciden la consulta en asuntos de única instancia, a considerar que
es de aplicación inmediata al recurso de apelación y consulta en trámite,
con el riesgo de una eventual nulidad procesal.
BIBLIOGRAFÍA
BONETT ORTIZ, Samir Alberto. Caracterización del proceso del trabajo colom-
biano frente al derecho comparado. Parte II. En: Revista del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, núm. 46, julio-diciembre, 2017, pp. 43-70. Disponible en:
http://publicacionesicdp.com/index.php/Revistas-icdp/article/view/467
BOTERO ZULUAGA, Gerardo. El impacto del Código General del Proceso en el
Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. (Ley 1564 de 2012). 2ª ed.
Bogotá: Ibáñez, 2014.
––––. Guía teórica y práctica de derecho procesal del trabajo y de la seguridad social.
6ª ed. Bogotá: Ibáñez, 2015.
693
apelación y consulta en el proceso del trabajo colombiano
694
samir alberto bonett ortiz
695
PROCESAL penal
Abstract
La doble conformidad es una garantía del debido proceso judicial, por tanto,
se constituye en un derecho cuando se profiere condena por primera vez,
bien sea en primera o en segunda instancia, abriendo la compuerta a generar
un recurso para garantizar al máximo el acierto judicial. Así mismo existen
también otras garantías que deben ser analizadas en conjunto para poder
comprender el concepto y lo que ello significa.
Palabras clave: doble conformidad, debido proceso judicial, derecho a
recurrir, garantía y elementos de la garantía.
INTRODUCCIÓN
En el análisis de lo que constituye un debido proceso judicial en el marco de
los derechos humanos, se encuentran señalados elementos fundamentales
que permiten concebir la figura, pero también su alcance y su objetivo.
Todos los principios o garantías deben y tienen un propósito fundamental,
que apunta a materializar los derechos. No es posible concebir en esta gama
de elementos prioritarios un desbalance o un desequilibrio en perjuicio
de otros derechos de igual entidad, por esa razón y ante la afirmación de
la vigencia de la doble conformidad debemos profundizar en aspectos que
consideramos vitales y determinantes.
Así mismo pensamos que la existencia de un sistema de derechos
humanos en el mundo ya no puede analizarse de manera aislada, sino que
todos los aspectos que han sido debatidos por ese entorno deben ser anali-
*
Doctora en Derecho y Sociología Jurídica, Especialista y Magíster en Derecho Penal,
Docente Universidad Externado de Colombia, Miembro del Instituto colombiano e
Iberoamericano de Derecho Procesal.
699
doble conformidad
700
ángela maría buitrago ruiz
701
doble conformidad
702
ángela maría buitrago ruiz
1
Pacto de derechos civiles y políticos, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. https://www.
ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
703
doble conformidad
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Anzualdo Castro vs Perú. http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp.pdf, p. 23.
3
Corte Constitucional, C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
704
ángela maría buitrago ruiz
4
Corte Constitucional C-10 de 2000.
5
C-10 de 2000, T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. C-936 de 2010. La jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretación auténtica
de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos “Las anteriores
conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha
sido aceptada por Colombia. El artículo 93 de la Constitución colombiana prescribe que
los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la
jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales derechos y
deberes se haga en el orden interno.
6
Corte Constitucional SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 11 de julio de
2015.
705
doble conformidad
7
Corte Constitucional T-653 de 23 de agosto de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
706
ángela maría buitrago ruiz
“Artículo 2
1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal
tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena
sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese
derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por
la ley.
2.1.2 Así mismo debemos resaltar que Para el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 9, resulta importante el aspecto de vigencia del protocolo, en lo
que hace relación al ámbito de validez temporal del instrumento y genera
entonces una “incompatibilidad ratione temporis”
Baste ver la siguiente transcripción para que puedan entender el principio
que opera según el Tribunal europeo respecto al instrumento que incorpora
la excepción y además en referencia al ámbito de aplicación de la ley en
el tiempo dentro de una demanda que alegaba la violación del derecho al
recurso efectivo:
“…47. Aunque el demandante plantea su queja desde la perspectiva del
derecho a un recurso efectivo, el TEDH recuerda que el principio de doble
grado de jurisdicción está solo garantizado por el artículo 2 del Protocole
no 7 al Convenio. 48. A este respecto, el TEDH constata que este Protocolo
entró en vigor, en lo que respecta a España, el día 1 de diciembre de 2009, y
que por tanto no estaba ratificado en el momento de los hechos de la causa.
49. Esta parte de la demanda es, por consiguiente, incompatible ratione
8
https://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-
CEDH/1984-Protocolo07-ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertadesFundamen
tales.htm
9
https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/
tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/articulo-derecho-doble-grado.
Sentencia Pérez Martínez c España, p. 10.
707
doble conformidad
2.1.3 Así mismo siguiendo en esta misma línea discursiva, debemos mencionar
la sentencia Marcial Dorado Baulde c España10 en donde es importante deter-
10
Reclamaciones con arreglo al art. 2 del protocolo núm. 7 del Convenio y del art. 13 puesto
en relación con el art.6 del Convenio 12. Invocando el art. 2 del protocolo núm. 7 del
Convenio y el art. 13 puesto en relación con el art. 6 del mismo, el demandante alegó que
se había vulnerado su derecho al examen por una jurisdicción superior de su declaración
de culpabilidad y condena, ya que la Sentencia de la Audiencia Nacional estuvo sujeta a una
revisión judicial por el Tribunal Supremo (a través del Recurso de Casación) sobre una base
jurídica muy limitada en la que no hubo posibilidad de Marcial DORADO BAÚLDE c.
ESPAÑA 4 volver a examinar la prueba, dado que todos los hechos juzgados por la jurisdic-
ción inferior, la Audiencia Nacional, eran definitivos. 13. El art. 2 del protocolo núm. 7 dice
lo siguiente: 1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal
tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una
jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda
ser ejercitado, se regularán por ley. 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso
de infracciones de menor gravedad según las defina la ley, o cuando el interesado haya
sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal o haya sido declarado culpable
y condenado al resolverse un recurso contra su absolución. 14. El informe aclaratorio del
protocolo núm. 7 del Convenio aborda en concreto en su párrafo 18 el ámbito del derecho
a recurrir en litigios criminales: Normas diferentes regulan el examen por una jurisdicción
superior en los diversos Estados miembros del Consejo de Europa. En algunos países,
dicho examen se limita en ciertos casos a cuestiones de derecho, como el caso del recours
en cassation [recurso de casación]. En otros, existe el derecho a recurrir contra decisiones
sobre cuestiones de hecho, así como sobre cuestiones de derecho. El artículo permite que
el modo de ejercer el derecho y las bases sobre las que ha de ser ejercido sean determinadas
por el derecho interno”. 15. El Tribunal reitera que los Estados contratantes disponen en
principio de un amplio margen de apreciación para determinar en qué forma se ejerce el
derecho garantizado por el art. 2 del protocolo núm. 7 del convenio. Por consiguiente,
el examen por parte de una jurisdicción superior de una declaración de culpabilidad o
condena puede referirse a ambas cuestiones de hecho y cuestiones de derecho o limitarse
únicamente a las cuestiones de derecho (ver Krombach c. Francia, nº 29731/96, párrafo 96,
TEDH 2001-II, y Shvydka c. Ucrania, nº 17888/12, párrafo 49, de 30 de octubre de 2014).
A este respecto, los Estados contratantes pueden limitar el ámbito del examen por una
jurisdicción superior en virtud de la referencia en el párrafo 1 del art. 2 del Protocolo núm.
7 a la legislación nacional (ver Müller c. Austria (nº 2), nº 28034/04, párrafo 37, de 18 de
septiembre de 2008). En varios Estados miembros del Consejo de Europa dicho examen
se limita a cuestiones de derecho o puede estar sujeto a que la persona que desea recurrir
deba solicitar previamente la admisión del recurso (ver Pesti y Frodl c. Austria (dec.), nº.
27618/95 y 27619/95, TEDH 2000-I (extractos)). 16. En el caso actual, el Tribunal Supremo
reiteró en su sentencia de 12 de abril de 2011 que el recurso contra la sentencia de la
Audiencia Nacional otorgaba al demandante el derecho a que su declaración de culpabi-
708
ángela maría buitrago ruiz
lidad y condena fuese revisada por una jurisdicción superior y ello bastaba para considerar
el recurso conforme con los estándares internacionales. El Tribunal no ve motivos para
apartarse de dicha conclusión, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación del que
gozan los Estados cuando se trata de determinar el ámbito de este derecho en concreto.
Asimismo, el Tribunal advierte que la sentencia del Tribunal Supremo era susceptible de
un examen posterior por el Tribunal Constitucional, que confirma el derecho del deman-
dante a una revisión judicial de la sentencia. 17. A la vista de las anteriores consideraciones,
esta reclamación debe ser rechazada por estar manifiestamente mal fundada, con arreglo
al Artículo 35.3 y 4 del Convenio 18. Con respecto a la reclamación del demandante con
arreglo al art. 13 puesto en relación con el art. 6 del Convenio, el Tribunal recuerda que
ni el art. 6 del Convenio ni el art. 13 garantizan, por sí mismos, el derecho a recurrir o el
derecho a un segundo nivel de jurisdicción Marcial DORADO BAÚLDE c. ESPAÑA 5 (ver,
mutatis mutandis, Nurhan Yılmaz c. Turquía (nº 2), nº 16741/04, párrafo 21, de 8 de abril
de 2008, y Gurepka c. Ucrania, nº 61406/00, párrafo 51, de 6 de septiembre de 2005). En
cualquier caso, la declaración de culpabilidad del demandante fue revisada en casación por
el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el Tribunal rechaza esta parte de la demanda por estar
manifiestamente mal fundada, con arreglo al Artículo 35.3 y 4 del Convenio.
https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427611175?blobheader=applicati
on%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheadername2=Grupo&blobh
eadervalue1=attachment%3B+filename%3DDecisi%C3%B3n_DORADO_BAULDE_c._
ESPA%C3%91A_0.pdf&blobheadervalue2=Docs_TEDH. Sentencia Marcial Dorado
Baulde c. España, pp. 4-5.
709
doble conformidad
2.2.1
11
Comité de Derechos Humanos. Caso Jesús Terrón c España. Naciones Unidas. CCPR/
C/82/D/1073/2002. 15 de noviembre de 2004. http://docstore.ohchr.org/SelfServices/
FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsj7vY3UfnDBfd9l9eIDtajkOan9Yq
1Do%2BX5dQsVOEPE8xxObXjqdG3h0YB5psv3PrBWXe%2F%2Bwaez3X3P7Lc%2FCy
XPcpp7bv74me2qPoiBARs0Wi4Y9gjdSYjHKt2DTK04n8Q%3D%3D
710
ángela maría buitrago ruiz
2.2.2 De igual manera en el caso Luis Hens Serena y Juan Ramón Corujo
Rodríguez. (25 de marzo de 2008) tomado en el 92 periodo de sesiones
entre el 17 de marzo al 4 de abril de 2008.12 Reitera idéntica posición cuando
sostiene que:
12
Onu. Comité de Derechos Humanos. Caso Hens Serna y Corujo Rodríguez CCPR/
C/92/D/1351-1352/2005. 18 de abril de 2008, 7. On the complaint relating to article 14,
paragraph 5, the Committee observes that the author was tried by the highest court in
711
doble conformidad
the land because among the others accused in the case were a member of the Senate and
a member of the Congress of Deputies, and under Spanish law trials of cases involving
two members of Parliament are to be conducted by the Supreme Court. It takes note of
the State party’s arguments that conviction by the highest court is compatible with the
Covenant and that this is a common situation in many States parties to the Covenant.
However, article 14, paragraph 5, of the Covenant provides that everyone convicted of
a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher
tribunal according to the law. The Committee considers that the phrase “according to the
law” was not intended to mean that the very existence of the right to review should be left
to the discretion of the States parties. Although the legislation of the State party provides
that under some circumstances a person, by reason of his office, is to be judged by a higher
tribunal than would ordinarily be the case, that circumstance cannot of itself detract from
the right of an accused to have his conviction and sentence reviewed by a higher tribunal.
The Committee therefore concludes that the facts as set forth in the communication
represent a violation of article 14, paragraph 5, of the Covenant. [FN2] https://juris.ohchr.
org/es/Search/Details/1418. Luis Oliveró Capellades v Spain. Consideración 7.
13
Luis Oliveró Capellades.
14
Traducción libre. http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2006.07.11_Olivero_
Capellades_v_Spain.htm
712
ángela maría buitrago ruiz
15
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_
esp.pdf, párrafos 91, 92, 93, 97 p. 30-31 Cfr. Caso Barreto Leiva vs Venezuela https://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf párrafo 82, 84., pp. 17,-18.
713
doble conformidad
16
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_
255_esp.pdf, párrafo 98, 99, p. 31.
17
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera Ulloa
vs Costa Rica, párrafo 157, 158, 159, pp. 80 y 81.
714
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“La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por
la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado
superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda
tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el
sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior
reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del
caso concreto. (la subraya es nuestra).
“De acuerdo con el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz
protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario
eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de
decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
“Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el
ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que
infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo.
“Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal
de los recursos, sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resul-
tados o respuestas al fin para el cual fueron concebido.
18
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf Caso Herrera Ulloa
vs Costa Rica, Párrafo 159, 161, p. 81
715
doble conformidad
19
99. La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un recurso
ordinario accesible y eficaz. Ello supone que debe ser garantizado antes de que la
sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada. La eficacia del recurso implica que debe
procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Asimismo, el recurso
debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen
ilusorio este derecho. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas
para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo
para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por
el recurrente. Sentencia Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_255_esp.pdf, p. 32.
20
Caso Herrera Ulloa citado, pp. 81, 159.
21
Caso Liakat Ali Alibux vs Suriname.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_276_esp.pdf
“85. La Corte ha considerado el derecho a recurrir el fallo como una de las garantías
mínimas que tiene toda persona que es sometida a una investigación y proceso penal
(…) el derecho a impugnar el fallo tiene como objetivo principal proteger el derecho de
defensa, puesto que otorga la oportunidad de interponer un recurso para evitar que quede
firme una decisión judicial en el evento que haya sido adoptada en un procedimiento
viciado y que contenga errores o malas interpretaciones que ocasionarían un perjuicio
indebido a los intereses del justiciable, lo que supone que el recurso deba ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Este derecho permite corregir
errores o injusticias que puedan haberse cometido en las decisiones de primera instancia,
por lo que genera una doble conformidad judicial, otorga mayor credibilidad al acto juris-
diccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado. En
concordancia con lo anterior, a efectos que exista una doble conformidad judicial, la Corte
716
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717
doble conformidad
“El inciso tercero del artículo 218, permite a la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, discrecionalmente, aceptar un recurso de casación
cuando lo considere necesario para la “garantía de los derechos funda-
mentales”. Y si se interpreta este inciso en concordancia con el inciso 3
del artículo 220 citado, y a la luz del artículo 29 de la Carta, hay que
concluir que en materia penal el recurso de casación se ha convertido en
23
Corte Constitucional C-142 del 20 de abril de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
718
ángela maría buitrago ruiz
Y añadió:
24
Corte Constitucional C- 411 de 28 de agosto de 1997. M.P José Gregorio Hernández
Galindo.
25
Corte Constitucional C- 998 de 12 de octubre de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
719
doble conformidad
26
Corte Constitucional C-934 de 15 de noviembre de 2006. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
27
Corte Constitucional C-792 de 29 de octubre 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
720
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721
doble conformidad
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28
Corte Constitucional SU 217 del 21 de mayo de 2019, Antonio José Lizarazo Ocampo.
723
doble conformidad
29
Al respecto, citó las sentencias T-361 de 2018. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-812
de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-750 A de 2012. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
entre otras.
724
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30
Verdad que tiene la potencialidad de repercutir en otros derechos, como en de la repara-
ción.
725
doble conformidad
CONCLUSIONES
1. Tenemos un sistema de Derechos Humanos que ha fijado los alcances y
obligaciones de los estados frente al cumplimiento de la protección de
garantías.
2. Todos los derechos humanos y las garantías tienen igual nivel de
protección.
3. El desconocer garantías del debido proceso judicial por hacer prevalecer
alguna, rompe el equilibrio necesario.
4. Las sentencias del sistema Interamericano son de obligatorio cumpli-
miento, pero eso no faculta a una corte constitucional a establecer un
procedimiento no regulado por el legislativo.
5. El sistema interamericano garantiza el derecho a recurrir, pero los
sistemas procesales que están estructurados sobre la competencia de
única instancia requieren la implementación legislativa para garantizar
adecuadamente el derecho y el contenido del derecho a impugnar.
6. El derecho a recurrir es un derecho del debido proceso que debe garantizar
revisión de los tres niveles: probatorio, fáctico y jurídico, y una decisión
con ejecutoria material impide ese hecho.
7. El derecho a recurrir debe ser eficaz. Y debe estar en cabeza de superiores
funcionales.
8. Y el hecho de que haya una omisión legislativa debe llevar a responsa-
bilidad al Estado colombiano ante los órganos internacionales, pero no
puede construirse una inversión de competencias y funciones, porque
también se vulneran otros derechos que pueden ser objeto de demanda
por violación de la Convención Americana, y serán dos entonces las
violaciones.
BIBLIOGRAFÍA
DAZA BONACHELA, María del Mar. Escuchar a las víctimas. Victimología, Derecho
Victimal y atención a víctimas. Valencia: tirant lo Blanch, 2016.
ONU. Compilación, jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen 1,
tercera edición, Bogotá: 2002.
726
ángela maría buitrago ruiz
Links
Pacto de derechos civiles y políticos, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. https://
www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Anzualdo Castro vs Perú. http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_202_esp.pdf
https://www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-Humanos-
CEDH/1984-Protocolo07-ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertadesFu
ndamentales.htm
https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-
internacional/tribunal-europeo-derechos/jurisprudencia-tedh/articulo-dere
cho-doble-grado. Sentencia Pérez Martínez c España, p. 10.
https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292427611175?blobheader
=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blobheader
name2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DDe
cisi%C3%B3n_DORADO_BAULDE_c._ESPA%C3%91A_0.pdf&blobhea
dervalue2=Docs_TEDH. Sentencia Marcial Dorado Baulde c. España, pp. 4-5.
Comité de Derechos Humanos. Caso Jesús Terrón c España. Naciones Unidas.
CCPR/C/82/D/1073/2002. 15 de noviembre de 2004. http://docstore.ohchr.org/
SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsj7vY
3UfnDBfd9l9eIDtajkOan9Yq1Do%2BX5dQsVOEPE8xxObXjqdG3h0YB
5psv3PrBWXe%2F%2Bwaez3X3P7Lc%2FCyXPcpp7bv74me2qPoiBARs-
0Wi4Y9gjdSYjHKt2DTK04n8Q%3D%3D
Onu. Comité de Derechos Humanos. Caso Hens Serna y Corujo Rodríguez CCPR
/C/92/D/1351-1352/2005. 18 de abril de 2008.
https://juris.ohchr.org/es/Search/Details/1418. Luis Oliveró Capellades v Spain.
Consideración 7.
http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2006.07.11_Olivero_Capellades_v_
Spain.htm
Caso Mohamed vs Argentina. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec _255_esp.pdf, párrafos 91, 92, 93, 97, pp. 30-31 Cfr. Caso Barreto Leiva vs
Venezuela
727
doble conformidad
728
LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS
COMO OBJETO DE PRUEBA DENTRO
DEL PROCESO PENAL
*
Abogado de la Universidad de Cartagena. Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas
de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas
de la Universidad Externado de Colombia. Doctorando en Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bolívar. Conjuez
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Bolívar. Abogado Consultor y Litigante.
1
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Artículo 20. Se garantiza a toda
persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información verás e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
729
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en
condiciones de equidad. No habrá censura. “.
2
AGUDELO BETANCURT, Nodier. Curso de derecho penal, esquemas del delito.
Ediciones Nuevo Foro. Bogotá (Colombia), 1998, p. 26. “2.1. El Concepto de acción en el
sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista.
Para SRAMZ von LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior
perceptible por los sentidos8. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es
la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que
sólo hay “comportamiento humano voluntario” se puede llamar delito9.
Son tres los elementos de la acción:
1-. La manifestación de la voluntad;
2-. El resultado;
3-. La relación de causalidad.”
Ib. p. 38. “Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción
anterior: como el delito se había decidido como acción típica antijurídica y culpable, se
propuso remplazar la expresión lingüística acción por otras tales como “comportamiento
voluntario” (von HIPPEL), “realización de la voluntad” (M.E.MAYER), “comportamiento
espontaneo” (RITTLER), “comportamiento humano” (MEZGER)3.”
Id. p. 65. “” Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer
“final”, no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines.”
3
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Funadmentos. La estructrura de la
teoría del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Editorial
Civitas, S.A., 1997, p. 252. “Un concepto de acción ajustado a su función se produce y se
entiende la acción como “manifestación de la personalidad”, lo que significa lo siguiente:
En primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro
anímico-espiritual de acción90, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de
la espera corporal (“somática”91) del hombre, o “del ámbito material, vital y animal del
ser”92, si estar sometidos al control de “yo”, de la instancia conductora anímico-espiritual
del ser humano.”
4
VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de derecho penal. Parte general, Cuarta Edición.
Colombia: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010, p. 311. “…la conducta es una forma
de hecho: un hecho humano voluntario; a su vez, la dicción acto equivale en sentido jurí-
730
edgard osorio osorio
dico a una variedad de hecho, esto es, el hecho voluntario que crea, modifica o extingue
relaciones de derecho. No obstante lo dicho hasta aquí, en el lenguaje jurídico penal se
utilizan como sinónimas las voces acto, hecho, conducta e, incluso, acción; aquí se habla
de la conducta, no sólo por tratarse de la locución más precisa en lengua española, sino
porque es la empleada por le ley en el artículo 9º. del Código Penal; por ello, se alude a
la teoría de la conducta, que debe ser cuidadosamente distinguida de la teoría del delito
o de la conducta punible pues, como se dijo en el acápite anterior, la última es el género,
mientras la primera es la especie.”
5
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, LEY 599 DE 2000, Artículo 10. “Tipicidad. La ley
penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructu-
rales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado
y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.”
6
Ibídem. Artículo 11. “Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.”
7
Ibídem. Artículo 12. “Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas reali-
zadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.”
8
Ibídem. Artículo 29. “Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo
criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona
natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque
los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta
punible.”
Artículo 30. “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda poste-
rior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la
correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”
9
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004. Artículo 308. “Requisitos.
El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado,
decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios
y evidencia f ísica recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se
731
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta
delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el impu-
tado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.”
10
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, LEY 599 DE 2000, Artículo 3. “Principios de las
sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los
principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las
instituciones que la desarrollan.”
11
Ibídem. Artículo 6. “Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexis-
tentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de
la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se
aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de prefe-
rencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.”
12
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 29. “El debido proceso se apli-
cará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
732
edgard osorio osorio
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004, Artículo 6. “Legalidad.
Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento
de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio…”.
13
Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho…”.
14
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho penal, Parte General, Primera Edición.
Colombia: Universidad Externado de Colombia, junio de 2006, pp. 15-18. “….
Los tres sentidos diferentes en que se pueden comprender el derecho penal remiten,
entonces, al poder político, al derecho positivo y a la dogmática. Por eso el derecho penal
constituye un ámbito de poder político, normativo y de saber referido al delito y a la pena.”
15
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Liberal de Hoy. Introducción a la
dogmática axiológica jurídico penal, Colombia: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.,
enero 2002, pp. 354, 355. “Por su extrema severidad, los recursos punitivos no están dispo-
nibles –en el régimen de un Estado repúblico o demoliberal de Derecho– para el control
de cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la
represión de bagatelas, nimiedades o insignificancias. Por el contrario, esos recursos han de
estar limitados: (a) a los atentados contra los bienes jurídicos primarios o fundamentales
de la vida social, y (b) a las formas más graves o socialmente más intolerables de dichos
atentados. El daño o la amenaza al bien jurídico, para alcanzar relevancia típica, habrán
de revestir tanta mayor magnitud cuanto más grave sea la pena conminada por el tipo
respectivo.
De modo que el Derecho penal no sanciona todo lo injusto, o sean todos los atentados
posibles contra todos los bienes jurídicos, sino que asume y define como punibles, por medio
de la técnica de los tipos más o menos determinados o cerrados –no requeridos de comple-
mentación judicial en cuanto a la identificación de la materia sometida a la amenaza
penal–, solamente las formas más graves de lo injusto, ya porque se trata de atentados
733
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
contra bienes jurídicos muy importantes, ora porque se enfrentan ofensas socialmente muy
intolerables contra otros bienes jurídicos…”
16
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Funadmentos. La estructrura de la
teoría del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Editorial
Civitas, S.A., 1997, p. 192. “La dogmática jurídico penal es la disciplina que se ocupa de
la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal1.”
p. 193. “Uno de los cometidos más dif íciles que encuentra la dogmática de la teoría
general del delito es la formación y evolución cada vez más fina de un sistema del Derecho
penal. Un “sistema” es, por decirlo con las conocidas formulaciones de Cant, “la unidad
de los diversos conocimientos bajo una idea”4, Un “todo del conocimiento ordenado
según principios”5. Por tanto, la dogmática jurídicopenal no se conforma con exponer
conjuntamente y tratar sucesivamente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta
estructurar la totalidad de los conocimientos que componen la teoría del delito en un
“todo ordenado” y de ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los
dogmas concretas6.”
17
CÓDIGO PENAL. LEY 599 DE 2000, Artículo 9. “Conducta punible. Para que la
conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por
sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado…”.
734
edgard osorio osorio
penal establece las formas de cada actuación procesal con el fin, entre otros,
de la realización y aplicación del derecho penal18. Es decir, que el único instru-
mento para aplicar legalmente el derecho penal es el proceso penal, escenario
serio dentro del cual se cumplirán los pasos metodológicamente ordenados
en palabras del profesor Gerardo Barbosa Castillo, “mediante un juicio previo
a la condena, el que precisamente tenga como meta determinar, una recons-
trucción que conduzca a conocer con la mayor aproximación posible, lo que
realmente ocurrió.”19. Esto es lo que constituye la verdad procesal definida
por el mismo autor Jauchen como “aquellas que las partes justifican ante
un Tribunal mediante el sistema de prueba legal y formalmente pedida e
introducidas al juicio”20. Así, lo que es jurídicamente relevante es si el sujeto
sometido al proceso penal cometió conducta típica, antijurídica, culpable
y necesita la pena, en caso de hallarlo responsable penalmente, después de
valorar las pruebas que se practicaron a solicitud del Delegado de la Fiscalía
General de la Nación, de la víctima con las formas establecidas por la juris-
prudencia hoy o por la ley en un futuro, y de la defensa.
Es decir, que los actores judiciales o jurídicos no podemos analizar
los hechos y conductas a través de presunciones, ni dando por sentada la
tipicidad objetiva de los comportamientos, por más claro a sencillo que
parezca; las apariencias a veces engañan; el sentido natural o lógico de
nuestro pensamiento no es suficiente para acertar en la valoración jurídico
penal de las acciones sometidas al proceso penal, sino que se requiere del
sistema de conocimientos y criterios dogmáticos para darle aplicación a la
ley penal objetiva, sustantiva y procesal, en cuanto a lo incriminatorio y a las
normas que permiten excluir la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad,
necesidad de la sanción penal o la medida de aseguramiento.
En nuestra democracia hemos aceptado que todas las personas se presumen
inocentes desde que comienza la actuación penal, hasta el momento en que
el Estado a través de los funcionarios judiciales prueben los supuestos de
hecho de las normas que contienen las categorías dogmáticas que generan la
responsabilidad o irresponsabilidad penal de los sujetos investigados.
Es decir, debe haber actividad probatoria por parte del funcionario judicial
que ejerce la acción penal desde la indagación, antes de realizar la formulación
de imputación ante el Juez Penal con funciones de control de garantías, de
18
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal, novena edición. España:
Editorial Marcial Pons, 2016, p. 31.
19
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial.
Argentina: Rubinzal – Kunzoni Editores, 2017, p. 29.
20
Ibídem, p. 35.
735
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
“1. NOCIÓN
El tema de prueba está constituido por aquellos hechos que es necesario
probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se
discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de
tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que
se deben investigar en cada proceso.
21
JAUCHEN, Eduardo. Proceso penal sistema acusatorio adversarial. Argentina: Rubinzal
– Kunzoni Editores, 2015, p. 287.
22
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, Décima Séptima Edición.
Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, p. 135.
736
edgard osorio osorio
23
JAUCHEN, Eduardo. Proceso penal sistema acusatorio adversarial. Argentina: Rubinzal
– Kunzoni Editores, 2015, p. 287.
24
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 600 DE 2000, Artículo 232. “Necesidad
de la prueba. Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuación.
No se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca
a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.”
25
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2000, Artículo 381. “Conocimien-
to para Condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas deba-
tidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de refe-
rencia.”
737
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
26
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, LEY 906 DE 2004, Artículo 287. “Situaciones
que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica
cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o de la información legal-
mente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del
delito que se investiga…”.
27
Ibídem. Artículo 297. “Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita
proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos
razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra
quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha
por el respectivo fiscal…”
28
Ibídem. Artículo 308. “Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal
General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando
de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica recogidos y asegurados o de
la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado
puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se
cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el impu-
tado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la
sentencia.”
29
Ibídem. Artículo 336. “Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de
acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos mate-
riales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida, se pueda afirmar,
con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor
o partícipe.”
738
edgard osorio osorio
30
AGUDELO BETANCURT, Nodier. Curso de derecho penal, esquemas del delito.
Ediciones Nuevo Foro. Bogotá (Colombia), 1998, p. 26. “2.1. El Concepto de acción en el
sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista.
739
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
Para SRAMZ von LISZC, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior percep-
tible por los sentidos 8. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la
modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que
sólo hay “comportamiento humano voluntario” se puede llamar delito9.
Son tres los elementos de la acción:
1-. La manifestación de la voluntad;
2-. El resultado;
3-. La relación de causalidad.”
Ib. p. 38. “Se propusieron entonces algunas alternativas como respuesta a la objeción
anterior: como el delito se había decidido como acción típica antijurídica y culpable, se
propuso remplazar la expresión lingüística acción por otras tales como “comportamiento
voluntario” (von HIPPEL), “realización de la voluntad” (M.E. MAYER), “comportamiento
espontaneo” (RITTLER), “comportamiento humano” (MEZGER)3”.
Id. p. 65. “” Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer
“final”, no solamente “causal”. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que
el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las conse-
cuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines”.
31
Teorías Equivalencia de las Condiciones, Criterio de la conditio sine qua non, Relevancia
típica y Causalidad adecuada.
32
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Funadmentos. La estructrura de la
teoria del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Editorial
Civitas, S.A., 1997, p. 252. “… Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra la
luna de una ventana, o si durante el sueño, o en un delirio o en ataque convulsivo, el
mismo golpea en torno suyo, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son
manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad o la consciencia y por
tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad ni imputadas a
la capa anímico-espiritual de la “persona” ”.
740
edgard osorio osorio
las categorías, o por el derecho natural que se conoce, se pasa por alto
el examen de la eventual presencia de alguna de las circunstancias que
excluyen la conducta, relevante para continuar con la valoración de la
siguiente categoría que es la tipicidad.
Supongan que un sujeto X le causa la muerte a una señora adulta mayor
Y, de 80 años, la más querida del pueblo. Sucedió que X le cayó encima a Y,
porque venía caminando hacia abajo por las escaleras de la iglesia y fue arras-
trado por una muchedumbre que venía detrás de X, de forma desordenada
y rápida.
En el presente habrá de demostrar los hechos narrados, a través de
pruebas testimoniales de quienes percibieron su ocurrencia, documentales
representativas a través de fotograf ías y videos que muestren el lugar, para
concluir que ni siquiera hay acción o comportamiento o conducta penal-
mente relevante porque X ha sido víctima de fuerza f ísica irresistible, y no
afirmar que la conducta es atípica, suponiendo que es conveniente para el
sujeto X. Pero esta forma de analizar los hechos y conducta no es compa-
tible con el derecho penal dogmático exigible a los operadores jurídicos. Se
trata de que los actores de la justicia se diferencien de los profanos en leyes.
Porque no son lo mismo en sí mismos y sus consecuencias, afirmar que no
hay conducta o acción a que sí hay acción, pero atípica. Además de no ser
cierto, legalmente, en cuanto al buen nombre y a la responsabilidad civil,
ambas tienen efectos distintos a favor del sujeto X.
O que el sujeto, estando inconsciente hubiera movido su cuerpo y causado
un resultado típico. En este otro caso, la consecuencia es declarar la inexis-
tencia de conducta.
741
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
33
LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, Tercera
Edición, España: TIRANT LO BLANCH, 2016, p. 181".
34
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal, parte general, Tercera reimpresión de la
Undécima Edición. Colombia: Editorial TEMIS S.A., 1994, pp. 110-111.
35
CÓDIGO PENAL, LEY 599 DE 2000. Artículo 212. “Acceso carnal. Para los efectos de las
conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetra-
ción del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal
de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
742
edgard osorio osorio
que “parezca” acceso carnal violento cuando no haya habido alguna de las
circunstancias descritas en esa norma jurídica.
Pero además de esta actividad de subsunción al tipo objetivo, es necesaria
la valoración del caso frente a la imputación objetiva que es un elemento
típico más36, al decir del profesor Luzón Peña, un requisito implícito del tipo.
Este elemento del tipo objetivo es normativo, no naturalístico. Debe valorarse
por el jurista, por el profesional del derecho penal, y no puede dejarse de
lado porque se debe determinar que la conducta humana creó un riesgo
jurídicamente desaprobado y que el resultado típico fue la realización de
ese riesgo, con base en criterios dogmáticos, sean los planteados por Claus
Roxin o por Günther Jakobs. Cito al profesor Luzón en sus palabras: “para la
imputación objetiva de un resultado ha de poderse dar respuesta afirmativa
sucesivamente a la concurrencia o aplicabilidad de una serie de criterio: la
adecuación de la acción y del curso causal –suponiendo la adecuación de la
acción la creación de un riesgo mínimamente relevante–, la concordancia con
el fin de protección de la norma y, como su criterio dentro de éste, la reali-
zación del peligro de la acción. Según algunos, habría que añadir la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado, o los criterios del incremento y de la
disminución del riesgo, o el de la evitabilidad”37.
Por supuesto que esto será también objeto y tema de prueba.
Luego de pasar esta adecuación, se deberá ajustar la conducta típica
objetivamente al tipo subjetivo, esto es comprobar si el sujeto activo realizó
la conducta con dolo38, culpa39 o preterintención40.
Este otro aspecto dogmático también exige prueba desde que se conoce
la ocurrencia de la conducta eventualmente punible. Pero en el control
36
LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Lecciones de derecho penal, parte general, Tercera
Edición, España: Tirant Lo Blanch, 2016, p. 201. “La imputación objetiva del resultado
es un elemento típico, generalmente un requisito implícito del tipo (en su parte objetiva),
aunque excepcionalmente se formula en algunos tipos explicitamente11…”
37
Ibídem, p. 202.
38
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. LEY 599 DE 2000. Artículo 22. “Dolo: La conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal
ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”
39
Ibídem. Artículo 23. “Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto
de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser
previsible, o habiéndolo previsto, conf ío en poder evitarlo.”
40
Ibídem. Artículo 24. “La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previ-
sible, excede la intención del agente.”
743
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
41
PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando y PÉREZ CASTRO, Brenda Johanna. Curso de
Criminología, Séptima Edición. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2006, p.
94. “La criminalidad no es una cualidad de determinada conducta sino el resultado de un
proceso de atribución de tal cualidad, de un proceso estigmatización. La criminalidad es
una etiqueta que se aplica por el legislador, la policía, los fiscales y los jueces. Por ello, la
aposición del rótulo procede de las instancias formales o informales de control social [90,
81/82].”
744
edgard osorio osorio
42
“Se refieren a los elementos del tipo objetivo, estructurales, accidentales y criterios de la
imputación objetiva”.
43
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa, SP346-2020, Radicación No. 46147 del 12 de febrero de 2020.
44
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio, Décima Séptima Edición.
Colombia: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2009, p. 128.
45
“Dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual.”
745
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
Esto es, no es lo mismo lo que debe probarse para dar por acreditado el
dolo directo46 que para el dolo indirecto47 o para el dolo eventual48. En relación
con el primero, consideramos que es menos complejo debido a que hay que
demostrar que el sujeto conocía lo que hacía y produjo el resultado querido.
El elemento del conocimiento, como hecho psíquico, no se prueba a
través de suposiciones ni especulaciones, sino a través de objetividades, de
hechos objetivos, como relación antecedente entre víctima y victimario,
como comportamiento habitual del sujeto medio en las circunstancias del
sujeto activo, y dependiendo del resultado típico, tipo penal y bien jurídico,
se deberá auscultar en las lex artis de la ciencia o técnica que se relacione con
la conducta y la ley penal.
Ahora, sobre el dolo eventual, en el que el sujeto no conoce los hechos
constitutivos del tipo penal y tampoco quiere directamente su realización,
se debe saber que el objeto y tema de prueba serán las reglas de experiencia
generales del comportamiento humano en sociedad y esas reglas de los
comportamientos habituales de los sujetos activo y pasivo. Porque esta clase
de dolo debe analizarse en cada caso concreto, teniendo la inteligencia para
investigar además de los hechos que se muestran por sí solos, los detalles que
rodearon el hecho valorado.
Es necesario demostrar hechos que nos permitan inferir que el sujeto tuvo
o le es exigible el grado de conocimiento de la probabilidad49 y no de posibi-
46
REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal, parte general, Tercera reimpresión de la
Undécima Edición. Colombia: Editorial Temis S.A., 1994, pp. 211-212. “El dolo directo,
también llamado intencional y determinado, aparece cuando hay perfecta correspon-
dencia entre la voluntad del agente y el resultado de su conducta…”
47
Ibídem. “Hay dolo indirecto cuando el resultado, no querido explícitamente por el agente,
aparece tan necesariamente ligado al evento directamente deseado, que su aceptación
implica un querer, aunque indirecto…”
48
Ibídem. “El dolo es eventual en el caso de que la previsión de un resultado antijurídico,
ligado sólo eventualmente a otro inequívocamente querido, no detiene al agente en la
realización de su propósito inicial.”
49
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Tomo I. Funadmentos. La estructrura de la
teoria del delito, Traducción de la Segunda Edición Alemana por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. España: Editorial
Civitas, S.A., 1997, p. 435. “Otra variante de la teoría de la representación es la “teoría de
la probabilidad”, que en época reciente descendió sobre todo H. Mayer66. “Probabilidad
significa más que mera posibilidad y menos que probabilidad predominante”. Cercano
a él se sitúa Welzel cuando define el “contar” con el resultado fundamentador del dolo
apoyándose en la representación de la probabilidad de Mayer67. Ross68 da un paso más
al hacer depender el dolo de “si el sujeto contaba con (consideraba predominantemente
746
edgard osorio osorio
lidad, debido a que aquella fundamenta este tipo de dolo, de conformidad con
el segundo inciso del artículo 22 del Código Penal Colombiano. Esto muestra
la exigencia y seriedad que demanda el ejercicio del ius puniendi a través del
derecho penal dogmático.
Vale decir que, si la Fiscalía General de la Nación no logra identificar el
objeto o el tema a probar, fracasará en su pretensión punitiva y, en conse-
cuencia, el Juez deberá denegar las peticiones fundadas en la supuesta
existencia de la tipicidad de la conducta en la modalidad dolosa, sean la
imposición de las medidas cautelares personales y reales, restablecimientos
del derecho, o declaración de responsabilidad penal.
El razonamiento sobre el grado de conocimiento de probabilidad implica
saber a qué se refiere este concepto. Como quiera que es lo que se produce
con mayores posibilidades con cercanía a la certeza, con base en las reglas de
experiencia, la lógica y la ciencia. Es decir, que a partir de las reglas generales
se concluirá si hubo o no probabilidad del resultado típico probando los
hechos que indiquen las circunstancias de experiencia aplicadas al caso
concreto, al sujeto activo frente al sujeto pasivo o al bien jurídico.
Lo anterior nos hace entender que no es fácil el trabajo que deben realizar
la Fiscalía y los jueces penales para condenar legalmente a una persona.
Claro, teniendo la expectativa fundada de que estos funcionarios judiciales
independientes y autónomos se toman su labor en serio y de manera correcta.
La ley y la dogmática exigen que los servidores acusador y juzgador ingresen
al fuero del conocimiento y voluntad del sujeto sometido a una actuación
penal, para desentrañar lo que fundamentaría las formas del tipo subjetivo y
concretamente el dolo. De lo contrario, el derecho penal impone el deber de
declarar que la conducta investigada, acusada o juzgada no es punible, no es
delito.
probable) que se realizara el tipo del delito”. “Con apoyo en y a la vez como modificación
de las variantes de la teoría de la probabilidad”, Schunann69 se fijan en “la consciencia de
un quantun de factores causales” de los que “se derivan un riesgo de producción de resul-
tado que ha de tomarse en serio”. Joerden70 opina: “el sujeto que se representa producir un
peligro concreto para el bien jurídico de que se trate actúa con dolo (eventual)”.
Todas estas teorías de la probabilidad no están demasiados alejadas en su resultado de
la concepción aquí defendida. Pues el que el sujeto considere más o menos probable la
producción del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma en serio está
posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso dolo quien actúa ha de representarse
“más que una mera posibilidad” o incluso una “probabilidad predominante”, entonces
continuar actuando en contra de esa representación supone por regla absolutamente
general una decisión por la posible elección de bienes jurídicos.”
747
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
748
edgard osorio osorio
50
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito, Segunda Edición. Colombia:
Editorial Temis S.A., 2002, p. 66.
51
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No
habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
…
749
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión
actual o eminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión.
Se presume la legitima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente
penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencia inmediata.”
52
Id. Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal
cuando:
…
7. Que obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o
eminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o
por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.”
750
edgard osorio osorio
53
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho penal, Parte General, Primera Edición.
Colombia: Universidad Externado de Colombia, junio de 2006, p. 364.
54
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. Artículo 32. “Ausencia de responsabilidad. No habrá
lugar a responsabilidad penal cuando:
…
11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la
pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la consciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya
tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto
de su conducta.”
751
las categorías dogmáticas como objeto de prueba dentro del proceso penal
Conclusiones
El respeto a las categorías dogmáticas y a su prueba legitiman la decisión
judicial en el Estado Social de Derecho.
Los funcionarios judiciales deben ser independientes y autónomos,
en cualquier caso, mediático o no, y aplicar las reglas jurídicas sobre los
supuestos que integran cada una de las categorías dogmáticas.
Los elementos objetivos y subjetivos están presentes en todas las categorías
dogmáticas, por lo que no deben valorarse con ligereza ni con criterios de
conveniencia política o económica.
Bibliografía
AGUDELO BETANCURT, Nodier. Curso de derecho penal, esquemas del delito.
Ediciones Nuevo Foro. Bogotá (Colombia), 1998.
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal, novena edición.
España: Editorial Marcial Pons, 2016.
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho penal, Parte General, Primera Edición.
Colombia: Universidad Externado de Colombia, junio de 2006.
752
edgard osorio osorio
753
INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA DENTRO
DEL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE PENAS
INTRODUCCIÓN
La expedición de la Ley 906 de 2004, que consagra el procedimiento penal en
Colombia, surgió como consecuencia de la reforma constitucional generada
por el Acto Legislativo 03 de 2002, el cual modificó los artículos 116, 250
y 251 de la Carta Política; se implanta un sistema de corte adversarial con
tendencia eminentemente acusatoria, fundado en el principio de igualdad de
armas, y estructurado como un régimen con alta influencia acusatoria, en
la cual, sus protagonistas, es decir, la fiscalía y el acusado se enfrentarían de
forma equilibrada, ante un tercero imparcial, el juez de conocimiento.
En otras intervenciones académicas he resaltado que, esta innovación
constitucional introdujo al sistema procesal penal colombiano cambios de
características acusatorias, entre las que se destacan, la implementación
de la oralidad y el principio de oportunidad, la importancia que tienen
los principios probatorios de contradicción, publicidad e inmediación, la
creación de los jueces de control de garantías, el valor que se le da a la
prueba, el cual se basa en consideraciones técnico-científicas descartando
la permanencia de la prueba, disminución del poder judicial de la Fiscalía
*
Abogado egresado de la Universidad de Cartagena. Especialista en Ciencias Penales y
Criminológicas de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Probatorio,
Magister y Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Conjuez
de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y Conjuez de la Sala Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Miembro y vicepresidente del Capítulo
Bolívar del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Docente universitario de pregrado
y posgrado en las áreas de Pruebas y Derecho Procesal Penal. Abogado litigante y asesor
en asuntos penales en la ciudad de Cartagena y en otras del territorio colombiano.
755
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
1
Del Rio, Enrique (2017) La Audiencia Preparatoria. Aspectos controversiales. Editorial
Ibáñez. Bogotá D.C. – Colombia, p. 15
756
enrique del río gonzález
se plantea el desarrollo del segundo tópico, referido a los derechos que juris-
prudencialmente ha ido adquiriendo la víctima, los fundamentos legales y
dimensiones sustanciales que se tienen en cuenta en la etapa de ejecución de
la pena y como ha sido el desarrollo foráneo de estos postulados normativos
en relación con la participación de los afectados en etapa y, finalmente unas
conclusiones que intentarán dar respuesta a los problemas planteados.
2
Espitia, Fabio (2015) Instituciones de Derecho Procesal Penal. 9ª Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, p. 49.
757
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
3
Ley 906 de 2004. Artículo 344. Inicio del descubrimiento. (…)
Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia f ísica muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá
en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría
producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente
admisible o si debe excluirse esa prueba.
4
Ley 906 de 2004. Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia.
Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez
concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se
refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes
de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable
determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.
Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la infor-
mación a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o
758
enrique del río gonzález
759
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
5
Umbarila, José. (2013) Compendio del Derecho de las Víctimas del Delito y de la Violencia.
Grupo editorial Ibáñez, p. 97.
6
Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 20 de marzo de 2012. M. P. Humberto Sierra
Porto.
7
El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los
términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;
b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y
testigos a favor;
c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe
del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;
d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;
e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos
en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer
la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido
víctimas;
f ) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio
de la persecución del injusto;
g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en
lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez
de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;
h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparación integral, por un abogado
que podrá ser designado de oficio;
i) A recibir asistencia integral para su recuperación en los términos que señale la ley;
j) A ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en el evento de no conocer
el idioma oficial, o de no poder percibir el lenguaje por los órganos de los sentidos.
760
enrique del río gonzález
8
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 3 de abril de 2002. M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
9
Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 20 de enero de 2003. M. P. Eduardo Montealegre
Lynett.
10
Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 15 de noviembre de 2005. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
761
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
11
Corte Constitucional. Sentencia C- 1177 de 17 de noviembre de 2005. M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
12
De acuerdo con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los efectos de las senten-
cias T son inter partes; pero en la sentencia citada se dilucida una postura de interés
relevante para el tema de análisis, puesto que la Corte Constitucional tiene criterios
influenciados por el Derecho internacional, que la lleva a adoptar una postura más
garantista con respecto a los derechos de las víctimas, lo cual implica una ampliación
jurisprudencial en cuanto a los actos procesales que puede realizar dentro del proceso
penal.
13
Se debe resaltar que esta providencia se apoya ampliamente en la sentencia C-228 de 2002
MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
14
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 7 de junio de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
762
enrique del río gonzález
15
Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007. M. P. Manuel Cepeda
Espinosa.
763
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
16
Corte Constitucional. Sentencia C-343 de 9 de mayo de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
17
Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 11 de julio 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
18
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 23 de noviembre de 2010. M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
19
Corte Constitucional, Sentencia C-651 de 7 de septiembre de 2011. M. P. María Victoria
Calle Correa.
20
El artículo 100 de la Ley 1395 de 2010, modifica el artículo 447 de la Ley 906 de 2004,
que dice: Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio, o si se
aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola
vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones indivi-
duales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo
consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable
y la concesión de algún subrogado.
764
enrique del río gonzález
Si el juez para individualizar la pena por imponer estimare necesario ampliar la informa-
ción a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o
privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez
(10) días hábiles, responda su petición.
Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para
proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días contados a
partir de la terminación del juicio oral.
PARÁGRAFO. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolu-
toria.
21
Ley 1448 de 2011 (junio 10) Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y repa-
ración integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones
22
Ibídem.
23
Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 27 de agosto de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
765
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
24
Corte Constitucional. Sentencia C- 471 de 31 de agosto de 2016. M. P. Alejandro Linares
Cantillo.
25
Corte Constitucional. Sentencia C- 473 de 31 de agosto de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
26
Reyes, Yesid. (2007) La acción civil derivada de la comisión de un delito y el sistema
procesal penal adversarial. Ponencia enmarcada en el XXVIII Congreso de Derecho
Procesal. Universidad Libre de Colombia. Primera Edición, p. 93.
766
enrique del río gonzález
27
Ley 1453 de 2011. (junio 24). Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. Congreso de
la República. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se
dictan otras disposiciones en materia de seguridad.
28
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 37596 de fecha 7 de
diciembre de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho.
767
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
29
Ley 1826 de 2017 (enero 12) Diario Oficial No. 50.114 de 12 de enero de 2017. Congreso
de la República. Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abre-
viado y se regula la figura del acusador privado.
30
Rueda, Marco. (2010). Función de ejecución de penas y medidas de seguridad. Plan de
formación de la rama judicial. Programa de formación especializada en penal. Consejo
Superior de la Judicatura, p. 62.
768
enrique del río gonzález
31
Ibidem, p. 39.
32
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 20 de junio de 2007. M.P. Yesid
Ramírez Bastidas.
769
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
33
Congreso de la república. Ley 599 de 2000. Artículo 31. Concurso de conductas punibles.
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la
que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto,
sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
34
Congreso de la república. Ley 906 de 2004. Artículo 38. De los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
conocen:
(…)
2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias profe-
ridas en procesos distintos contra la misma persona. (…)
35
Congreso de la república. Ley 600 de 2000. Artículo 79. De los jueces de ejecución de
penas y medidas de seguridad. Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad
conocerán de las siguientes actuaciones:
(…)
2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias profe-
ridas en procesos distintos contra la misma persona. (…)
36
Constitución política de Colombia. Artículo: (…) En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavo-
rable.
37
Óp. cit. Artículo 6o. Legalidad. (…) La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior
se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige
para los condenados.
770
enrique del río gonzález
38
Óp. cit. Numeral 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una
ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción
de la sanción penal.
39
Óp. cit. Ley 599 de 2000 Artículo 92. La rehabilitación: La rehabilitación de derechos
afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria,
operará conforme a las siguientes reglas:
(…)
2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabi-
litación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social
y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos
declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta
de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigi-
lancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o
vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles. (…)
40
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia No. 9976 de fecha de fecha
28 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
771
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
41
Congreso Nacional de la República de Bolivia. Ley No. 1970 de 25 de marzo de 1999.
Código de Procedimiento Penal.
42
Congreso de la República de Guatemala. Decreto No. 51-92 de 18 septiembre 1992.
Código Procesal Penal.
772
enrique del río gonzález
Artículo 503. (Perdón del ofendido). Cuando la ley penal otorgue efecto
extintivo de la pena al perdón del ofendido, efectuado éste y con anuencia
del condenado ante el juez de ejecución, ordenará su inmediata libertad si
fuere procedente.
43
Congreso Nacional de Chile. Ley No. 19.696 de 29 de septiembre de 2000. Código procesal
penal.
44
Senado y Cámara de representantes de la República Oriental del Uruguay. Ley 19293 de
19 de diciembre de 2014. Código del Proceso Penal.
45
Sarre. Miguel. Las víctimas de la ejecución penal y las víctimas en la ejecución penal.
(2016). Usaid. Universidad Nacional Autónoma de México.
773
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
46
Ibidem, p. 221.
47
Renart, Felipe. (2015) La Intervención de la víctima en la ejecución de la pena de prisión
en España. Revista Derecho Penal N°: 52, pp. 77-172.
48
Jefatura del Estado. BOE núm. 101, de 28 de abril de 2015. Ley 4, del Estatuto de la Víctima
del Delito.
49
Nistal, Javier. (2015) La participación de la víctima en la ejecución penal. Su posible inci-
dencia en el objetivo resocializador del victimario. Diario la Ley. No. 8555, p. 9.
50
Buenos Aires. 7 de febrero de 2019. Boletín oficial 8 de febrero de 2019. Código Procesal
Penal Federal. Ley 27.063 (T.O. 2019).
774
enrique del río gonzález
Art. 496. Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución
podrá autorizar las salidas transitorias permitidas por Ley de Ejecución
de la Pena Privativa de Libertad. La víctima, aun cuando no se hubiese
constituido en querellante, será informada de la iniciación del trámite
y sus necesidades deberán ser evaluadas.
Art. 505. La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato
por intermedio de la dirección del establecimiento donde se encuentre el
condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el trámite.
En todos los casos la víctima, aun cuando no se hubiese constituido en
querellante, deberá ser informada de la iniciación del trámite, y ser
oídas sus necesidades. (Negrillas fuera del texto original).
51
Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Decreto No. 9.042 de 12 de junio de
2012. Código Orgánico Procesal Penal.
775
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
52
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. Decreto No. 7594 de 10 de abril de
1996. Código Procesal Penal.
53
Congreso Nacional de Honduras. Decreto No. 9-99-E de febrero de 2002. Código Procesal
Penal.
776
enrique del río gonzález
Incluso, podrá ser oída en las diligencias que realice el juez y será tenida en
cuenta su declaración para efectos que el Juez resuelva el incidente:
Artículo 389. Revocación de la libertad condicional. La libertad condicional
podrá revocarse en los casos previstos por el Código Penal. La revocación
podrá ser decidida de oficio, a petición del Ministerio Público o de la
víctima. El Juez de Ejecución, previa audiencia en la que oirá a las partes
y recibirá prueba de ser necesario, resolverá por auto motivado. En caso de
que revoque la libertad condicional, practicará nuevo cómputo y pondrá
en conocimiento de la autoridad penitenciaria lo resuelto. (…) (Negrillas
fuera del texto original)
54
República de Nicaragua. Ley No. 406 de 21 de diciembre de 2001. Código Procesal Penal.
55
República del Paraguay. Ley No. 1286 de 1998. Código Procesal Penal.
777
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
De ahí se extrae con facilidad que el tercero civil y las personas jurídicas
afectadas, que son términos que, a la postre, van referidos a la noción de
reparación de daños y la víctima; podrán intervenir durante la fase de
ejecución de penas. Por tanto, están autorizados no solo para ser oídas en esta
fase, sino también para promover incidentes en procura del cumplimiento de
la ejecución de la sentencia.
56
República de El Salvador. Órgano legislativo. Decreto legislativo No. 904 de 4 de diciembre
de 1996. Código Procesal Penal.
57
República del Perú. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Decreto legislativo No.
957 de 25 de mayo de 2016. Código Procesal Penal.
778
enrique del río gonzález
58
Óp. cit. (2010), p. 72
59
Corte Constitucional. Sentencia C-233 de 11 de mayo de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
779
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
780
enrique del río gonzález
60
Real Academia de la Lengua Española. Justicia. Recuperado en https://dle.rae.es/justicia
el día 24 de mayo de 2020.
781
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
782
enrique del río gonzález
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Del Rio, Enrique (2017) La Audiencia Preparatoria. Aspectos controversiales.
Editorial Ibáñez. Bogotá, p. 15
Espitia, Fabio (2015) Instituciones de Derecho Procesal Penal. 9ª Edición. Legis
Editores S.A. Bogotá, p. 49.
Nistal, Javier (2015) la participación de la víctima en la ejecución penal. Su posible
incidencia en el objetivo resocializador del victimario. Diario la Ley No. 8555, p.
9. Citado por Nacarino Lorente José María.
Renart, Felipe. (2015) La Intervención De La Víctima En La Ejecución De La Pena De
Prisión En España. Revista Derecho Penal N°:52, pp. 77-172.
Reyes, Yesid. La acción civil derivada de la comisión de un delito y el sistema procesal
penal adversarial. (2007) Ponencia enmarcada en el XXVIII Congreso de Derecho
Procesal. Universidad Libre de Colombia. Primera Edición, p. 93.
Rueda, Marco. (2010). Función de ejecución de penas y medidas de seguridad. Plan
de formación de la rama judicial. Programa de formación especializada en penal.
Consejo Superior de la Judicatura, p. 62.
Sarre, Miguel. (2016) Las víctimas de la ejecución penal y las víctimas en la ejecución
penal. USAID. Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 213
783
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
Umbarila, José. (2013) Compendio del Derecho de las Víctimas del Delito y de la
Violencia. Grupo editorial Ibáñez, p. 97
Real Academia de la Lengua Española. Justicia. Recuperado en https://dle.rae.es/
justicia el día 24 de mayo de 2020.
Referencias jurisprudenciales
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 3 de abril de 2002. M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional. Sentencia C-004 de 20 de enero de 2003. M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
Corte Constitucional. Sentencia C- 1154 de 15 de noviembre de 2005. M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional. Sentencia C- 1177 de 17 de noviembre de 2005. M. P. Jaime
Córdoba Triviño.
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 7 de junio de 2006. M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007. M. P. Manuel Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional. Sentencia C-343 de 9 de mayo de 2007. M. P. Rodrigo Escobar
Gil.
Corte Constitucional. Sentencia C-516 de 11 de julio 2007. M. P. Jaime Córdoba
Triviño.
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 23 de noviembre de 2010. M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional. Sentencia C-651 de 7 de septiembre de 2011. M. P. María
Victoria Calle Correa.
Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 28 de marzo de 2012. M. P. Humberto
Sierra Porto.
Corte Constitucional. Sentencia C- 616 de 27 de agosto de 2014. M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional. Sentencia C- 233 de 11 de mayo de 2016. M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
Corte Constitucional. Sentencia C- 471 de 31 de agosto de 2016. M. P. Alejandro
Linares Cantillo.
Corte Constitucional. Sentencia C- 473 de 31 de agosto de 2016. M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
784
enrique del río gonzález
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia No. 9976 de fecha de
fecha 28 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 20 de junio de 2007. M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 37596 de fecha 7 de
diciembre de 2011. M. P. José Luis Barceló Camacho.
Referencias legales
Congreso de la República de Colombia. Ley 599 de 2000 (julio 24) por la cual se
expide el Código Penal.
Congreso de la República de Colombia. Ley 600 de 2000 (julio 24) por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal.
Congreso de la República de Colombia. Ley 906 de 2004 (agosto 31) por la cual se
expide el nuevo Código de Procedimiento Penal.
Congreso de la República de Colombia. Ley 1448 de 2011 (junio 10) por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.
Congreso de la República de Colombia. Ley 1453 de 24 de junio de 2011. (junio
24). Diario Oficial No. 48.110. por medio de la cual se reforma el Código Penal,
el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las
reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad.
Congreso de la República de Colombia. Ley 1826 de 12 de enero de 2017 (enero 12).
Diario Oficial No. 50.114. por medio de la cual se establece un procedimiento
penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado.
Jefatura del Estado de España. Ley 4 de 28 de abril de 2015. BOE núm. 101. Estatuto
de la víctima del delito.
Buenos Aires. 7 de febrero de 2019. Boletín oficial 8 de febrero de 2019. Código
Procesal Penal Federal. Ley 27.063 (T.O. 2019)
Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela. Decreto No. 9.042 de 12 de
junio de 2012. Código Orgánico Procesal Penal.
Asamblea legislativa de la República de Costa Rica. Decreto No. 7594 de 10 de abril
de 1996. Código Procesal Penal.
Congreso Nacional de Honduras. Decreto No. 9-99-E de febrero de 2002. Código
Procesal Penal.
785
intervención de la víctima dentro del trámite de ejecución de penas
786
La dinámica inseparable del derecho
penal sustancial y el procesal
*
Abogado Javeriano. Doctor Cum Laude en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana. Director del Departamento de Derecho Penal de la Pontificia Universidad
Javeriana. Profesor de pregrado y posgrado de las Universidades Javeriana, Andes,
Rosario y Bolivariana. Autor de los Libros “La Adopción del Principio de Oportunidad”
y “La Discrecionalidad para Acusar” y de diversos artículos, conferencias y ponencias.
Miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Penalistas y de la
Comisión Asesora de Política Criminal del Estado Colombiano. Director del Centro de
Estudios en Criminología y Victimología de la Universidad Javeriana. Conjuez de la Sala
de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. Abogado litigante y asesor, en asuntos
de Derecho Penal y Disciplinario. Socio de MestreMendieta Penalistas.
787
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
Los estudiosos del derecho procesal y los litigantes, así como muchos
otros actores del sistema judicial, siempre hemos llamado la atención
respecto de la importancia de balancear los estudios y conocimientos de las
cuestiones sustanciales y procesales. Como ejemplo icónico, entre muchos
otros doctrinantes de relevancia nacional e internacional, puede citarse al
Maestro Bernardo Gaitán Mahecha, quien desde mediados del siglo pasado
sentenció que el derecho procesal penal es un todo indivisible con el derecho
penal sustantivo, comoquiera que el uno se vacía de contenido sin el otro.
En el mismo sentido, el recientemente fallecido Julio Bernardo Maier, en
el Tomo I de su icónico libro de Derecho Procesal Penal planteó que el
Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal conforman una unidad político-
criminal con fines comunes. Y podrían continuarse citando numerosos
planteamientos tendientes a fundamentar la dinámica inseparable que las
normas procesales y sustanciales tienen, para la funcionalidad adecuada del
sistema jurídico.
Estas reflexiones se enmarcan principalmente en la contraposición de
una tendencia, ya superada por fortuna, a considerar al derecho procesal
como algo simplemente adjetivo, accesorio y secundario, frente a la supuesta
esencialidad y mayor relevancia de las normas de derecho sustancial. Sin
ánimo de revivir dicha discusión, lo que resulta un poco más extravagante
es la premisa que se postuló hace algunos años en Colombia según la cual
la reforma constitucional que aumentó considerablemente la tendencia
acusatoria del sistema procesal trajo consigo el declive de la importancia de
la dogmática penal en la solución de los casos, para ser reemplazada por las
cuestiones probatorias y por las técnicas forenses y las “capacidades histrió-
nicas” de los intervinientes.
La realidad se ha encargado de demostrar lo equivocado de esta
afirmación y, a continuación, se proponen de manera escueta y utilizando
como fuente principal la jurisprudencia nacional, algunos ejemplos
concretos al respecto.
788
josé fernando mestre ordóñez
1
Resalta entre otras la sentencia C-469 de 2016 que finalmente declaró exequibles varios
de estos numerales del artículo 310 de la Ley 906, pero hizo importantes planteamientos
político criminales y reflexiones sobre la finalidad del derecho penal, que atraviesan los
ejercicios interpretativos de estas normas procesales.
789
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
790
josé fernando mestre ordóñez
2
La norma constitucional citada dispone que “La Fiscalía General de la Nación está obli-
gada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
791
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio
de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (subrayado
no original).
3
La norma constitucional dispone que una de las funciones de la Fiscalía es “5. Solicitar
ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto
en la ley no hubiere mérito para acusar”.
4
Así se observa en las siguientes causales, por ejemplo: “2. Existencia de una causal que
excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho
investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado
en el hecho investigado”.
5
Antes de la imputación comenzaron a proceder ambos mecanismos desde la sentencia
C-591 de 2005. Después de la imputación solamente procede la preclusión, por lo cual allí
no se presenta esta discusión.
792
josé fernando mestre ordóñez
6
Para tratar de explicar la tipicidad objetiva, la Corte Constitucional dijo: “Sin entrar en
detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que ‘al tipo objetivo perte-
nece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla
general también la descripción del resultado penado’ (Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal.
Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304. Madrid:
Civitas)”. Complementando esa alusión doctrinal extranjera a la tipicidad objetiva,
también dijo que “No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones
sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales
de exclusión de la responsabilidad”.
793
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799
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
penal respectivo, sino que debe obrar de conformidad con los fundamentos
fácticos y probatorios del caso. Con este pronunciamiento, la Corte le da una
clarísima importancia a la correcta aplicación de las normas penales sustan-
ciales en el marco de actos procesales de iniciación y de disposición procesal
que realiza la Fiscalía.
En la segunda, la Corte Suprema plantea una clasificación de los
preacuerdos por negociación de cargos en dos tipos: sin base fáctica y con
base fáctica. No profundiza en esta segunda clase, alegando que la posibilidad
de cambiar los hechos de la acusación, para solicitarle al juez que emita la
condena por una hipótesis factual alternativa, que tenga aparejada una califi-
cación jurídica diferente, mucho más favorable para el procesado, no podía
ser abordada en esa sentencia “para mantener la disciplina del precedente”.
En su criterio, esa temática solo puede ser objeto de desarrollo en el contexto
de un caso que entrañe un verdadero debate sobre el particular y el caso que
estaba analizando se refería a un preacuerdo de readecuación típica sin base
fáctica. De cualquier forma, en varios apartes la Corte Suprema da a entender
que cuando hay base fáctica las readecuaciones son una manifestación de la
legalidad –que por ende implica el necesario diálogo con el derecho penal
sustancial– y no un beneficio acordado, por lo cual, pareciera, además de la
readecuación por legalidad, se podría pactar como beneficio un descuento
punitivo (negociación de pena) con los límites legales dispuestos según el
momento procesal (la mitad antes de la imputación y la tercera parte antes
del juicio oral). Lo cierto es que, más allá de estas lecturas entre líneas, la
Corte manifiesta expresamente no referirse al respecto.
En relación con los preacuerdos por negociación de cargos que implican
una modificación en la calificación jurídica sin base fáctica, la Corte Suprema
también hace una especie de subclasificación, atendiendo a la práctica
judicial y a los casos que han llegado a su conocimiento, con el objeto de
diferenciar la calificación de su legalidad. Es decir, una de las clases es legal
y la otra no. La supuestamente ilegal consiste en darle a los hechos en la
condena preacordada una calificación jurídica que no corresponde. La legal
consiste en tomar simplemente como referencia una calificación jurídica
diferente para establecer el monto de la pena, sin imprimir a los hechos una
calificación jurídica que no les corresponda.
Según el fallo, cuando el acuerdo pretende que en la condena se opte por
una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, el preacuerdo es
improcedente por trasgresión inaceptable del principio de legalidad, por
afectación a los derechos de las víctimas, especialmente el derecho a la verdad
y por desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se
utilizan para solapar beneficios desproporcionados.
800
josé fernando mestre ordóñez
Esta posición resulta bastante cuestionable pues parte de bases sof ísticas
o indemostrables que terminan simplemente por afectar la efectividad de los
preacuerdos como mecanismos de terminación anticipada de la actuación
con condena y, con ello, afectando los postulados que supone proteger. Por
mencionar algunos de los supuestos errados, se traen a colación los siguientes.
En primer lugar, se supone, contra toda evidencia, que la Fiscalía viene
realizando de forma adecuada los indebidamente denominados “juicios” de
imputación y acusación y que cualquier modificación sería, entonces, inade-
cuada. En particular, la problemática de las imputaciones infladas es bastante
seria en la práctica, lo que solamente se solucionaría con el diseño legal de
controles materiales a los actos de iniciación de la Fiscalía. En segundo lugar,
desconoce que en casos de concurso aparente existen diversas fórmulas de
aproximación a la especialidad, la subsidiariedad y la consunción que pueden
resolverse por la vía de los preacuerdos sin objeciones de legalidad. En ello
también resulta muy dinámica la interacción con el Derecho Penal sustancial.
En tercer lugar, da un alcance extravagante a los ejercicios de valoración
probatoria que pueden hacerse en momentos anteriores al juicio oral.
Como se sabe, los medios de conocimiento con los que cuentan las partes
–especialmente la Fiscalía– no han sido objeto de contradicción y pueden
estar contaminados por diferentes sesgos que solamente se suelen desnudar
en el juicio oral. En cuarto lugar, obliga a la defensa a revelar a su contraparte
tanto los supuestos fácticos de sus hipótesis alternativas como los soportes
probatorios de las mismas en momentos anteriores a los dispuestos procesal-
mente, simplemente para adelantar una negociación que no se sabe cuánta
efectividad va a tener, afectando la delicada balanza diseñada para propiciar
alguna igualdad en el escenario del juicio oral. En fin, se afecta el acceso a
este mecanismo procesal (los preacuerdos) dispuesto para beneficiar a todos
los sujetos procesales, a costa de la congestión que seguirá cuestionando la
efectividad del sistema procesal.
Por otra parte, la segunda subclasificación de esta modalidad de
preacuerdos, que encuentra la Corte Suprema reflejada con frecuencia en la
práctica judicial, es la de tomar simplemente como referencia una calificación
jurídica diferente a la imputada o acusada con el único fin de establecer el
monto de la pena, sin pretender que el juez les imprima a los hechos una
calificación jurídica que no corresponda a un verdadero juicio de adecuación
típica. Es decir, seleccionar por ejemplo la norma del cómplice para condenar
a un autor, sin calificarlo como cómplice, pero otorgándole la rebaja de una
sexta parte a la mitad. O seleccionar el artículo 57 para establecer los límites de
la pena entre la sexta parte del mínimo y la mitad del máximo, sin reconocer
que la ira o el intenso dolor fueron determinantes en la conducta. En fin,
801
la dinámica inseparable del derecho penal sustancial y el procesal
7
Al respecto, resultan ampliamente pertinentes las sentencias de la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia con radicados 44599 de 2017, 52311 de 2018, 52507 de
2018, y 51007 de 2019, entre otras.
802
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803
PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES DESDE
UNA VISIÓN POLÍTICO CRIMINAL
*
Abogada egresada de la Universidad la Gran Colombia (Bogotá), especializada en derecho
penal y criminología de la universidad externado de Colombia, especialista en derecho
constitucional comparado de las universidades Autónoma de Madrid y Externado de
Colombia; curso de post grado en derecho constitucional de la Universidad de Salamanca
(España), Doctora en derecho de la universidad Externado de Colombia; docente del
departamento de derecho penal de la universidad Externado de Colombia; Ex Fiscal de
la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; Fiscal Delegada ante el Tribunal
Superior de Tunja, miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
805
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
1
Corporación Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal: Actas
de la comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación
excelencia en la justicia, Bogotá, 2002, p. 14.
2
Jaime Granados Peña. Una reforma estructural para modernizar el sistema de procedi-
miento penal colombiano. La implementación del sistema acusatorio. En Corporación
Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal: Actas de la comisión
preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Corporación excelencia en la
justicia, Bogotá, 2002. Bogotá, p. 25
3
Ibíd., Acta No. 7, p. 138.
806
maría victoria parra archila
4
Julio Andrés Sampedro Arrubla. La reconstrucción victimológica del Sistema penal.
Las víctimas del delito en la reforma constitucional de la justicia penal. En Corporación
Excelencia en la Justicia. Reforma Constitucional de la Justicia penal. Texto del acto legis-
lativo 03 de 2002 y documentos de trámite. Corporación excelencia en la justicia. Tomo
II, Bogotá, 2003, p. 110.
5
Ibid., p. 111.
6
Ibid., p. 113.
7
Ibid., p. 111.
8
Ibid., p. 115.
807
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
9
Ibid., acta 016, p. 357.
10
Ibid., Acta 014, p. 303.
11
Ibid., Acta 020, p. 456.
12
Ibid., p. 31.
808
maría victoria parra archila
13
Ibid., p. 36.
14
Ibid., p. 42.
15
Binder Albert. Dimensión político criminal del proceso penal. Eficacia del poder punitivo.
Teoría de la acción penal y de la pretensión punitiva. Tomo II. Editorial Ad hoc, 2014, p.
152.
16
Ibid., pp. 168 y ss.
17
Ibid., pp. 174 y ss.
18
Ibid., pp. 178 y ss.
19
Ibid., p. 180.
20
Ibid., p. 162.
21
Ibid., p. 208.
809
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
Así las cosas, emerge claro que la política criminal imperante exige que
nos hagamos varias reflexiones a saber: i) La necesidad de replantear la
concepción del delito y por ende el objeto del proceso penal, en tanto éste
lejos de ser concebido como desobediencia de un mandato legal, propia del
derecho penal infraccional-, debe ser adoptado como la manifestación de
un conflicto regente en una sociedad, que requiere una solución lo menos
violenta posible y lo más eficaz que se quiera para lograr la pacificación de
una comunidad.22, ii) Que se tome consciencia que es indispensable conocer
los diferentes tipos de criminalidad que rigen en una sociedad, para poder
emprender a partir de ese conocimiento acciones concretas23; orientadas a
direccionar la manera como se pueden controlar y enfrentar los conflictos que
están en la base de los diversos sucesos criminales y posteriormente evaluar
el impacto que dicho manejo tiene sobre los mismos, iii) Entender que el
proceso penal ya no es el ámbito exclusivo para materializar las garantías
debidas al sujeto pasivo del mismo, sino que al lado de éste coexiste un sujeto
dotado de derechos fundamentales que se deben garantizar con igual celo en
este contexto, la víctima, quien finalmente es quien padece de forma directa
los efectos del delito, iv) Un replanteo en torno a las repuestas que brinda el
derecho penal frente a la comisión de un delito, bajo el entendido que la única
respuesta posible frente al delito no es la imposición de una pena, en desco-
nocimiento de la política de diversificación de respuestas frente al fenómeno
delictual, propia de los sistemas adversariales.24
22
BINDER, Alberto, Derecho procesal penal. Hermenéutica del proceso penal. Op. cit., p.
261.
23
Ibid., p. 42.
24
BINDER, Alberto. Derecho procesal penal. Hermenéutica del proceso penal. Op.cit., p.
372.
25
Corte Constitucional Colombiana. Sala plena, Sentencia de unificación SU479 del 15 de
octubre de 2019.
810
maría victoria parra archila
26
Corte Constitucional Colombiana, Sala plena, Sentencia C-144 del 3 de marzo de 2010.
27
Sobre el tema de la vigencia del principio de proscripción de la arbitrariedad de las autori-
dades públicas se ha pronunciado la Corte Constitucional en varios fallos. Ejemplo de ello
se puede encontrar en la sentencia C-318 de 1995.
28
Corte Constitucional SU 479/19, p. 60.
29
Aprestigiar, acorde al Diccionaro de la lengua española de la real academia española, es:
Dar prestigio, autoridad o importancia a alguien o algo.
811
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
razón a que las mismas se avienen a los principios constitucionales y los fines
que se traza el sistema procesal implementado en Colombia con la reforma
constitucional emanada en el año 2002.30
2.6. Las finalidades que rigen la celebración de los preacuerdos y negocia-
ciones se erigen como: i) Límite al poder discrecional que asiste a los fiscales en
su celebración, ii) Orientan la labor de los investigadores, fiscales, defensores,
jueces de garantía víctimas y procuradores en el marco de sus competencias31
y iii) Constituyen parámetro de control para los jueces de conocimiento32, al
momento de proceder a su aprobación.
2.7. En alusión a las finalidades que deben cumplir los preacuerdos y
negociaciones ha señalado la Corporación que los mismos se concretan en
los siguientes aspectos:
2.7.1. La humanización de la actuación procesal y de la pena, traducido
en la disminución del rigor de la pena, en virtud a la renuncia que hace el
procesado a un juicio y su colaboración con la justicia, así como el trata-
miento más benévolo a las partes, materializado en la obtención de justicia
y la resolución de los conflictos sociales generados por el delito de forma
más rápida, evitando al procesado y a la víctima que tengan que afrontar las
cargas de un proceso penal.33 Finalidad que se relaciona directamente con la
eficacia del sistema reflejada en una pronta y cumplida justicia sin dilaciones
injustificadas, en razón a que se prescinde de varias etapas del procedimiento
para pasar directamente al fallo.34
2.7.2. La activación de la solución de los conflictos sociales que genera
el delito, en la medida que corresponde al Estado asegurar la imposición
de una pena a quien ha incursionado en un delito, logrando de esta manera
que: i) La sociedad recobre la confianza en el derecho, ii) El ahorro de costos
humanos y patrimoniales al Estado y iii) Se colman los intereses de justicia y
reparación al ofendido.35
2.7.3. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados
con el injusto, acorde al cometido asignado a la Fiscalía General de la Nación
30
Corte Constitucional, Sentencia SU 479 -19, p. 62.
31
Corte Constitucional. Ibid., p. 62.
32
Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, Sala penal. Sentencia de fecha 15 de
octubre de 2019. M.P. José Joaquín Urbano Martínez.
33
Corte Constitucional SU 479 -19, p. 63.
34
Corte Constitucional, Sala plena, SC 1260 del 5 de diciembre de 2005. Doctrina que ha
sido reiterada, entre otros fallos en la SC 694 de 2015.
35
Corte Constitucional SU 479 – 19, p. 63.
812
maría victoria parra archila
por el art. 250 de la C.P, en consonancia con lo dispuesto por el art. 349
del C.P.P. que condiciona la celebración de los preacuerdos a la restitución
patrimonial obtenido con el delito.36
2.7.4. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso,
en la medida que éste hace parte de la construcción de la verdad procesal y
obtiene un tratamiento más benévolo.37
Relaciona la Corporación los fines anteriormente expresados con los
derechos fundamentales a la verdad y a la justicia e indica que una negociación
que no satisfaga los fines de los preacuerdos podría correr el riesgo de despres-
tigiar la administración de justicia y vulnerar el derecho a la justicia de la
víctima.
2.8. En alusión al control de legalidad que corresponde hacer al juez de
conocimiento respecto de los preacuerdos y negociaciones celebrados entre
la fiscalía y el procesado, destacó la Corporación que el mismo comprende
los siguientes aspectos: i) Verificar que estos no quebranten o desconozcan
derechos fundamentales, ii) Que el preacuerdo fue producto de una decisión
libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por la defensa y iii)
Que el mismos respetan las finalidades asignadas a este instituto.38
2.9. En consonancia con lo anterior, aludiendo a los límites que condi-
cionan el alcance de las facultades que se conceden a los fiscales para celebrar
preacuerdos39, los cuales deben ser valorados por el juez de conocimiento, al
momento de realizar el control sobre estos, se incluyeron: i) El principio de
legalidad y sometimiento al núcleo fáctico de la imputación,40 ii) Las prohi-
biciones legales41, iii) Las Directivas expedidas por el FGN42, iv) Las pautas
trazadas por la política criminal43, v) La finalidad asignada a este Instituto,
establecido como herramienta para aprestigiar a la justicia,44 lo cual se logra
a través del acatamiento de las directrices expedidas por la FGN y las pautas
político criminales, vi) El respeto al principio de igualdad.
36
Loc. cit.
37
Ibid., p. 64.
38
Ibid., p. 66.
39
Loc. cit.
40
Ibid., id., p. 67.
41
Loc. cit.
42
Ibid., p. 68.
43
Ibid., p. 69.
44
Loc. cit.
813
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
45
Parra Archila, María Victoria. Las trasformaciones del derecho en Colombia. Su inci-
dencia en el tratamiento de la víctima en el proceso penal. Tesis doctoral, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá Colombia.
46
El art. 93 del testo constitucional señala: Los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
estados de excepción, prevalecen sobre el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados internaciones sobre dere-
chos humanos ratificados por Colombia.
47
Parra Archila.
48
BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos.
Buenos Aires: Ediar, 1994. p. 46.
814
maría victoria parra archila
49
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder
(apartado A, numeral 1.)
50
Ibíd., apartado A, numeral 2.
51
Artículo 2o, numeral 30, literal a, del pacto internacional de derechos civiles y políticos.
52
Artículos 80 y 100 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo XVII, de la
declaración americana de derechos y deberes del hombre, y el artículo 25 de la convención
americana sobre derechos humanos. Desarrollo por los Principios y Directrices Básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones (Principios de Van Boven), doptados por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos el 19 de abril de 2005, mediante Resolución 200535 del 19 de abril
de 2005.
53
Así se establece en el Conjunto de Principios actualizados para la protección y la promo-
ción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Estos principios
fueron adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el 61º
periodo de sesiones, el 8 de febrero de 2005.
54
Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder.
Proclamadas el 29 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de la UNO.
55
Ibíd., Apartado I, principio 1.
815
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
56
En tal sentido se puede consultar la decisión marco del Consejo de la Unión Europea, del
15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el marco del proceso penal.
57
En este sentido consultar el preámbulo de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, los Artículos 10 y 20 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –art.
2-, y lo dispuesto por los artículos 1 y 40 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
58
El Conjunto de Principios actualizados para la protección y la promoción de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad. Estos principios fueron adoptados por
816
maría victoria parra archila
817
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
Derechos que fueron recepcionados por la Ley 906 de 2004, por medio
de la cual se quiso implementar un modelo de procesamiento penal funda-
mentado en dos pilares fundamentales; i) La necesidad de implementar
un sistema que consulte los estándares internacionales en procura de una
administración de justicia penal más garantista y eficaz para sus intereses62, y
ii) Una apuesta por la protección y atención integral a las víctimas del delito,
entendiendo que sólo aportando respuestas efectivas a sus expectativas es
posible hacer justicia como paso previo para alcanzar y fortalecer la paz. 63
En consonancia con lo anterior se propone una reformulación del
concepto de víctima, el cual debe ser entendido en sentido amplio y plura-
lista, de tal forma que supere la concepción de sujeto pasivo del delito y nada
más64, aunado a lo cual se concede una posición preferencial a las víctimas,
bajo el entendido que el proceso es concebido como una forma de resolver el
conflicto generado con el delito y como mecanismo idóneo para el restable-
cimiento de la paz social.65
Se replanteo el estatus que debía reconocerse a las víctimas, del cual se
dijo debía superar el concepto de parte civil, reconocido hasta ahora, con el
fin de ofrecer a las mismas mayor protagonismo. Pretensión a la cual se sumó
la necesidad de reconocer que a la misma asisten verdaderos derechos consti-
tucionales que superan una expectativa simplemente patrimonial, los cuales
incluyen el derecho que asiste a conocer la verdad en torno a lo sucedido, y
a que se haga justicia66. De esta forma, se colige que las víctimas se consti-
tuirán, en adelante, como coadyuvantes de la acusación y se convertirán en
62
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Cecilia, et al. y otros. Ponencia para cuarto debate 12 de 2002
senado, 237 Cámara. En: gaceta del congreso número 232. Bogotá: 14, junio, 2002.
63
SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. La reconstrucción victimológica del sistema
penal. Corporación excelencia en la justicia. Tomo II. Texto del acto legislativo 03 de 2002
y documentos de trámite. Bogotá: Corporación excelencia en la justicia, 2003.
64
Loc.cit., en el mismo sentido se puede consultar el artículo de autoría de Sampedro
Arrubla que hace parte de los documentos de trámite del acto legislativo 03 de 2002. Julio
Andrés SAMPEDRO ARRUBLA, La reconstrucción victimológica del sistema penal, Op.
cit., p. 110.
65
GRANADOS PEÑA, Una reforma estructural para modernizar el sistema de procedi-
miento penal colombiano, Op. cit., p. 25.
66
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS.
234, 235, 250 Y 251. Acta No.73, intervención SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés.
Corporación excelencia en la justicia, reforma constitucional a la justicia penal, actas de la
comisión preparatoria y documentos de trámite legislativo. Tomo I. Bogotá: Corporación
excelencia en la justicia, 2002, p. 139.
818
maría victoria parra archila
67
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS. 234,
235, 250 Y 251. Acta No. 3, intervención: Sampedro Arrubla, Corporación excelencia en
la justicia, reforma constitucional a la justicia penal, actas de la comisión preparatoria y
documentos de trámite legislativo. Tomo I., Op. cit., p. 71.
68
COMISIÓN PREPARATORIA ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA A LOS ARTS. 250
Y 251, Op. cit., p. 88.
69
Ibíd., acta No. 008.
819
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
respecto del cual derivaron perjuicio; vi) que se consideren sus intereses al
momento de adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la acción
penal; viii) el derecho a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a
la persecución penal; ix) la posibilidad de acudir ante el juez de garantías e
interponer recursos ante el juez de conocimiento cuando a ello hubiere lugar;
x) A ser asistidas por un abogado, que podrá ser designado de oficio, durante
el juicio y el incidente de reparación integral; xi) a recibir asistencia integral
para su recuperación y, xii) A ser asistidas gratuitamente por intérprete en el
evento de no conocer el idioma oficial –art. 11–.
En concordancia con lo anterior, el art. 12 ordena a los intervinientes en la
actuación procesal que actúen con absoluta lealtad y buena fe. Por su parte,
el art. 22 establece como norma rectora del procedimiento, la tendiente a
hacer cesar, cuando sea posible, los efectos nocivos producidos por el delito,
y que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su comisión.
Finalmente, en el art. 17 se establece, bajo el título de moduladores de la
actividad procesal, el deber para los servidores públicos que intervienen en
el proceso y la investigación, de ceñir su actuación a criterios de necesidad,
ponderación, legalidad y corrección del comportamiento, todo ello en aras de
evitar excesos en la función pública desarrollada.
En cuanto al estatus que se reconoció a la víctima se indicó que la misma
actuaría como interviniente.
En consonancia con los derechos que se reconocieron a favor de la víctima,
se establecieron varios deberes a cargos de los servidores judiciales a saber:
Con el fin de materializar la protección de la víctima en el proceso penal,
se imponen desde la normativa constitucional varios deberes a cargo de los
funcionarios que intervienen en el proceso penal. Es así como el art. 250,
alusivo a los deberes que corresponde cumplir a la Fiscalía General de la
Nación, incluye los atinentes a solicitar al juez de garantías las medidas
necesarias para lograr la protección de la víctima, –art. 250, 1–, solicitar al
juez de conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas,
lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral
a los afectados con el delito –art. 250.6º–.
Estos mandatos encuentran desarrollo legal en la Ley 906 de 2004, que
incorpora, dentro de las atribuciones que se reconocen, a la fiscalía general
de la nación: i) el ejercicio de la acción penal –art. 66;– ii) investigar y
acusar a los presuntos responsables de la comisión de un delito –art. 114,
numeral 1º–; iii) velar por la protección de las víctimas, solicitando ante el
juez de control de garantías las medidas necesarias para tal fin –art. 114,
numerales 6º y 8º–; iv) invocar ante el juez de conocimiento las previsiones
820
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821
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
y términos establecidos para ello, art. 176 y ss.; ser escuchada en los que han
sido interpuestos por otras partes e intervinientes; interponer recurso de
casación, a través de abogado, excepto que lo fuere, artículo 182, y demandar
en casación la agravación de la pena, artículo 188.
En consonancia con lo anterior, se autoriza a las víctimas, como inter-
vinientes que son, para promover la acción de revisión siempre y cuando
ostenten interés jurídico para ello y hayan sido legalmente reconocidas
dentro de la actuación materia de revisión. En caso de que las víctimas
ostenten la calidad de abogado en ejercicio, pueden intentar directamente
la acción de revisión; en caso contrario, deberán conferir poder a un profe-
sional del derecho –art. 193–, alegar en su curso –art. 195–; desistir de la
acción de revisión presentada con antelación a la adopción de la decisión
–art. 199–.
Otra de las novedades de la Ley 906 de 2004 radica en la incorporación
de nuevos mecanismos de justicia restaurativa, definidos por la propia
legislación procesal penal como todo proceso en el que la víctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa
en la resolución de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, con o sin la participación de un facilitador; resultado restau-
rativo que se define como el acuerdo encaminado a atender las necesidades
y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la
reintegración de la víctima y del infractor en la comunidad en busca de la
reparación, restitución y el servicio de la comunidad. Art. 518.
Aquí se incluye: la conciliación pre-procesal, la conciliación durante el
incidente de reparación integral y la mediación –art. 521– son institutos a
través de los cuales el procesado y la víctima participan activamente en la
solución de los conflictos derivados del delito, claro está, valiéndose de la
intervención de un tercero imparcial que actúa como vigía del intercambio.
Todos estos institutos concentran su atención, especialmente, en las
responsabilidades y necesidades individuales y colectivas de las partes, en la
consecución de la reintegración de la víctima y el infractor en la comunidad,
en la reparación, en la restitución y en el servicio a la comunidad.
Ahora bien, coincidimos con quienes señalan que aunque la reforma al
sistema de enjuiciamiento penal, se fijó metas ambiciosas, en torno al trata-
miento que se daría a las víctima en el cuso del proceso penal, tal finalidad fue
desconocida al momento de redactar las normas que regularían el desarrollo
del proceso, en tanto si bien se les reconoció a nivel de las normas rectoras el
derecho a ser oídas y a ser informadas de las decisiones que pondrían fin a la
actuación penal, nada se dijo en torno a su participación entre otros asuntos,
822
maría victoria parra archila
70
Juan Sebastián Serna Cardona, Los derechos de las víctimas y el acusador privado, tesis
para optar al título de maestría, Universidad Externado de Colombia. 2007, p. 70.
71
Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C 516, 11 de julio de 2007, exp
D-6454.
72
Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C 454, 7de junio de 2006, exp. D –
5978.
73
Corte Constitucional Colombiana. SC 454 de 2004. Se declaró la constitucionalidad
condicionada del art. 135 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la garantía de
comunicación a la víctima de sus derechos se realizará desde el momento mismo en que
ésta entre en contacto con las autoridades de investigación penal, y que la misma debe
referirse a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de que es titular.
823
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
74
Corte Constitucional Colombiana, sentencia de constitucionalidad C-516, 11 de julio de
2007, exp D-6554.
75
Corte Constitucional Colombiana, sentencia de constitucionalidad 060 del 30 de enero de
2008, exp. D-6774.
824
maría victoria parra archila
76
Corte Constitucional Colombiana.
825
preacuerdos y negociaciones desde una visión político criminal
77
Ibid., id., p. 67.
78
Loc. cit.
79
Ibid., id., p. 68.
80
Ibid., id., p. 69.
81
Corte Suprema de justicia. Sala penal, sentencia se casación del 24 de junio de 2020,
radicado 52227.
826
Proceso de extinción de dominio:
La Corte Constitucional le pone
fin a la inseguridad jurídica en
el mercado inmobiliario C327/20*
1. Aproximación
Hace 30 años, la extinción de dominio era una figura inédita, siendo Colombia
el primer país en el mundo en incorporarla al ordenamiento jurídico, como
método para combatir los capitales derivados de los ilícitos del narcotráfico
y en el marco del conflicto armado. Su fundamento constitucional viene de
la expedición de la Carta Política en 1991, y su primer e incipiente desarrollo
legal ocurrió hace ya 25 años.
Puede aseverarse, en principio, que la extinción de dominio tiene como
propósito perseguir bienes y capitales mal habidos, fruto de actividades delic-
tivas, o destinados para la comisión de actos punibles, básicamente porque el
mensaje que el Poder Público, a través de las instancias ejecutivas, legislativas
y judiciales, quería transmitir era el siguiente: el Estado protege sólo aquellos
bienes adquiridos de manera lícita y con una correcta destinación. Todo
*
Demanda de inconstitucionalidad expediente D-13089 promovida por Mauricio Pava
Lugo y Luis Alejandro Ramírez. Declara la exequibilidad condicionada del art. 16 de la
Ley 1708 de 2014.
**
Abogado de la Universidad de Caldas, especialista en casacion penal, con estudios supe-
riores en compliance en la Universidad de Barcelona. Conjuez de la sala de casación penal
de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Nacional Electoral, miembro de la Comisión
Asesora para la Política Criminal del Estado colombiano; miembro de la comisión de
expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal – Capítulo Caldas.
827
proceso de extinción de dominio
1
https://www.google.com/search?q=ciadi+banco+mundial&oq=ciadi+&aqs=chrome.3.6
9i57j0l7.3782j0j4&sourceid=chrome&ie=UTF-8 El CIADI es una institución del Grupo
del Banco Mundial, especialmente establecida para arbitrar una solución a las disputas
entre gobiernos por una parte y nacionales (inversores, empresas, incluyendo empresas
multinacionales) de otros Estados que hayan invertido en los Estados anteriores.
828
mauricio pava lugo
2
CIDH P-1840-15 promovido por Jorge Eduardo Mejía Echeverri y Josefa del Carmen
López Bugallo. El Estado Colombiano presentó, extemporaneamente, una petición de
prorroga para contestar. La CIDH le comunicó que por ser extemporanea, no prorrogaba,
y continuaba adelante con el procedimiento.
3
La Corte Constitucional afirmó en la sentencia C-740 de 2003, reiterada en la sentencia
C-948 de 2014 que “es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la
legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela,
la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder cons-
tituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático […]
se trata de una acción pública porque “el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege
el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera,
alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos,
pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio
público, el Tesoro público y la moral social”.
4
Ley 333 de 1996, Decreto 1461 de 2000, Decreto 1975 de 2002, Ley 782 de 2002, Ley 785
de 2002, Ley 793 de 2002, Ley 1330 de 2009, Ley 1336 de 2009, Decreto 4826 de 2010, Ley
829
proceso de extinción de dominio
1395 de 2010, Decreto 734 de 2012, Decreto 2503 de 2012, Ley 1592 de 2012, Decreto
1465 de 2013, Ley 1708 de 2014, Decreto 2136 de 2015, Decreto 1071 de 2015, Decreto
1074 de 2015, Decreto 1777 de 2016, Ley 1849 de 2017, Decreto 1787 de 2017, Decreto
1760 de 2019.
5
La acción de extinción de dominio es imprescriptible y retroactiva, pues, conforme se
expuso en la sentencia C-374 de 1997: “la propiedad lograda con base en conductas ilícitas,
en hechos reprobados ya por las disposiciones que regían, jamás puede legitimarse […]
Mediante las disposiciones de esta ley no se hace nada distinto de afirmar el mecanismo
institucional para deducir la consecuencia de la señalada premisa: la entrega al Estado de
unos bienes que nunca fueron de la legítima propiedad de quienes decían ser sus dueños”.
6
https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/mas-de-la-mitad-de-los-
inmuebles-incautados-al-narcotrafico-estan-invadidos-revela-la-sae-441408
830
mauricio pava lugo
7
La Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 2006 condensó dicha tensión en los
siguientes términos: “En concordancia con lo anterior, la Constitución prescribe que a
la propiedad le corresponde cumplir funciones sociales y ecológicas que además de ser
inherentes al reconocimiento del citado derecho conducen a la imposición de obligaciones
que legitiman su ejercicio. En desarrollo de estas máximas, el Constituyente le otorgó al
Estado la posibilidad de decretar expropiaciones por motivos de utilidad pública o de
interés social previamente definidos por el legislador, por vía administrativa o mediante
sentencia judicial, siempre que se reconozca el pago de una indemnización a la persona
privada de su derecho con arreglo a la ley (C.P. art. 58).
Igualmente, la Carta Política reconoce que se podrá declarar extinguido el dominio sobre
los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con
grave deterioro de la moral social (C.P. art. 34). La propiedad privada cede también frente
al interés público en caso de guerra y únicamente para atender los requerimientos propios
del enfrentamiento armado, lo cual incluye la posibilidad de que la propiedad inmueble
sea ocupada temporalmente de acuerdo con las necesidades del conflicto (C.P. art. 59,
Ley 137 de 1994. art. 26). Del mismo modo, en reconocimiento de la función social que le
confiere la Constitución, la propiedad privada también puede ser gravada por el Estado
de acuerdo con los criterios de justicia y equidad (C.P. arts. 95-9 y 338), tal y como ocurre
con la potestad de los municipios de imponer tributos a la propiedad inmueble prevista en
el artículo 317 Superior.”
8
La Corte constitucional en sentencia C-071 de 2018 indicó lo siguiente: “ El artículo
34 de la Constitución Política dispone que por sentencia judicial se declare extinguido
831
proceso de extinción de dominio
el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
tesoro público o con grave deterioro de la moral social. Dicha norma constitucional se
compone de tres elementos: uno formal (que se realice mediante sentencia judicial), uno
material (la extinción del dominio sobre los bienes) y uno causal (el enriquecimiento ilícito,
el perjuicio al tesoro público o el grave deterioro de la moral social)”.
9
Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia STP 8598 de 2016 expresó lo
siguiente: “Tanto las normas a través de las cuales se ha regulado la extinción de dominio,
como la jurisprudencia que se ha proferido sobre la materia, coinciden en señalar que esta
acción no puede, en ningún caso, desconocer la situación de terceros que, actuando de
buena fe, han adquirido derechos sobre bienes que se ven involucrados en procesos de esa
naturaleza.
El cumplimiento de la regla de la justicia plasmada en el artículo 34 de la Constitución,
aunque tiene su expresión en el plano patrimonial y no en el penal, como lo ha manifestado
esta Corte, mal podría llevarse a cabo mediante un sistema legal que presumiera la mala
fe de las personas o que les impusiera la carga de probarla, cuando es el Estado el que
corre con ella. Por lo cual debe la Corte reiterar que los titulares de la propiedad u otros
derechos reales, aun sobre bienes en cuyo origen se encuentre alguno de los delitos por
los cuales puede incoarse tal acción, se presume que lo son en verdad y que han actuado
honestamente y de buena fe al adquirir tales bienes, de lo cual se desprende que en su
contra no habrá extinción de dominio en tanto no se les demuestre a cabalidad y precio
proceso rodeado de las garantías constitucionales que obraron con dolo o culpa grave”.
10
Con gusto debo reconocer en este capìtulo y en la perseverancia en los juicios de consti-
tucionalidad, al profesor Edgar Ssavedra Rojas, con quien fueron construidos gran parte
de los argumentos que en adelante se incorporan, en los varios intentos de someter la
institución de la extinción de dominio a la revisión de la Corte Constitucional.
832
mauricio pava lugo
demás procedan a actuar con lealtad11. Así se puede decir que la buena fe
es comportamiento comúnmente esperado, por un lado, y por el otro es el
actuar contrario al ordenamiento jurídico, lo cual, vendría a entenderse como
mala fe.
Está claro que, para la transmisión del dominio, en el ordenamiento
colombiano, se asume una teoría dualista en la que se requiere la existencia
de un título y un modo. El título, se entiende como un generador de obliga-
ciones, más no adquiere el dominio de la cosa (C.C., artículo 673), este puede
ser justo si cumple de lleno los requisitos legales, e injusto en caso contrario12.
Por su parte, el modo es la ejecución del título, es decir, es el que permite
adquirir el dominio de la cosa13.
Ahora bien, según la C-740 de 2003 el régimen del derecho de dominio
exige la existencia de un título legítimo y en caso contrario “hay lugar a la
extinción de dominio por la ilegitimidad del título”. Así bien, respecto de
la buena fe, esto se traduce en que la falta de todo título, especialmente de
índole inmobiliario, es una circunstancia jurídicamente anormal que no
permite generalmente presumir la buena fe14. Por ende, la existencia de un
título justo es un presupuesto válido para partir de la existencia de que se
obró con buena fe.
a. Buena fe simple
La buena fe simple, hace referencia al obrar con lealtad, rectitud y honestidad,
que es la normalmente exigida en toda actuación15. Según el Código Civil,
artículo 768, la adquisición de la propiedad se define como “la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio.” Dicha conciencia, se entiende como buena fe
simple, la cual surte efectos de ley y al que actuó de tal manera se le conceden
ciertas garantias. No obstante, puede que la protección dada por la ley no sea
suficiente para impedir la perdida del derecho, pero si para mitigar los daños
11
DIAZ PICAZO, Luis y Gullón Antonio (1981), Sistema de derecho civil, volumen I,
Editorial Tecno, Madrid, p. 152.
12
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. (2008). Bienes.11º edición. Editorial
Comlibros. Bogotá, Colombia, p. 291.
13
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. (2008). Bienes.11º edición. Editorial
Comlibros. Bogotá, Colombia, p. 294.
14
IGUARAN ARANA, Mario Germán (2015), La extinción de dominio y los terceros de
buena fe exenta de culpa, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, Colombia, p. 89.
15
Filosof ía del Derecho, (1946), tomo I, Uteha, México, p. 256.
833
proceso de extinción de dominio
16
Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002.
834
mauricio pava lugo
17
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de junio de 1958.
18
Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002.
19
Corte Constitucional. Sentencia C-740 de 2003.
835
proceso de extinción de dominio
de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los
romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de
tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y
creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error
común a muchos.
b) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las
condiciones exigidas por la ley; y
c ) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es
decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legitimo
dueño”20.
20
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de junio de 1958.; Corte Constitucional.
Sentencias: C-1007 de 2002 y C-958 de 2003.
21
Demanda Corte Constitucional promovida por el Dr. Edgar Saavedra Rojas.
836
mauricio pava lugo
“Artículo 14º.1. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes
de Justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. la prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de Menores de edad exija lo contrario,
o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores. (Lo destacado no lo es en el texto).
“ Art. 8o. Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. ( lo destacado no lo es
en el texto).
837
proceso de extinción de dominio
838
mauricio pava lugo
“la extinción del dominio recae única y exclusivamente sobre los bienes
adquiridos por enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o
con grave deterioro de la moral social, y sólo hasta el monto de la adqui-
sición no protegida constitucionalmente, pues lo lícitamente adquirido
escapa por definición a la declaración judicial correspondiente, a menos
que se trate de bienes equivalentes a los mal habidos, sobre el supuesto
de que, como lo indica el artículo 6 de la ley, resultare imposible ubicar,
incautar o aprehender lo“ bienes”determinados que primariamente
debían ser afectados por la medida.
“en realidad, la “pérdida” de la que habla el artículo acusado no es tal
en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídi-
22
Sentencia C-374 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández.
839
proceso de extinción de dominio
23
Sentencia C-374 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández.
840
mauricio pava lugo
841
proceso de extinción de dominio
La Corte también indicó, que las actividades ilícitas desplegadas por los
propietarios anteriores no son oponibles en ningún escenario a los ciuda-
danos de buena fe. Sumado a esto, se ordenó que la buena fe y la diligencia
que puede exigirse de los ciudadanos (terceros) se relacione exclusivamente
con los bienes objeto de la operación jurídica, no con las personas que les
transfieren el dominio, justamente por la naturaleza real de la acción de
extinción de dominio.
En adición, la corporación cuestionó que el hecho de que las personas
debían no solo realizar los estudios de títulos de los bienes, sino también
efectuar meticulosas investigaciones sobre el pasado judicial de los vende-
dores, las controversias judiciales en las que se encuentran inmersos en las
distintas jurisdicciones, las indagaciones y pesquisas que adelanta la Fiscalía
en las que podrían estar involucrados e, incluso, la opinión sobre dicho
vendedor en su comunidad y en las redes sociales.
Es inaceptable que, si el Estado no ha determinado la existencia de las
actividades ilícitas ni la participación de algún individuo en éstas, los
terceros de buena fe, previo a la adquisición de un bien, tengan que hacer
toda suerte de pesquisas informales y extraoficiales para determinar si el
potencial vendedor ha realizado alguna actividad ilícita de la cual podría
haber obtenido algún provecho económico, máxime cuando en el mayor de
los casos, se requeriría una autorización judicial para acceder a dicho nivel de
detalle de la información.
Ante lo que estaba sucediendo en el país, esta situación fue analizada y
subsanada por la Corte, dado que el procedimiento que imperaba imposibi-
litaba y obstruía el normal desenvolvimiento de las relaciones sociales,
comerciales y civiles, además de imponer cargas irrazonables e insoste-
nibles a las personas. Una situación de esta naturaleza desbordaba por
mucho los deberes que constitucionalmente puede imponer el legislador
a los particulares.
Para finalizar, vale la pena destacar que todo lo anterior redunda la preser-
vación de garantías vitales para la vida en sociedad como lo son el principio
de la confianza legítima, el principio de buena fe, el principio de proporcio-
nalidad, el principio democrático, el de seguridad jurídica y respeto al acto
propio, el derecho a la propiedad, y la autonomía privada de la voluntad, entre
otros, siendo obligación del Estado procurar su garantía y protección.
5. Conclusión
Bien vale la pena concluir, que el condicionamiento constitucional declarado
por la Corte, no le quita “dientes” al Estado para perseguir las fortunas
842
mauricio pava lugo
Bibliografía
Corte Constitucional (2020). Sentencia C-327 de 2020.
Corte Constitucional (2018). Sentencia C-071 de 2018.
Corte Constitucional (2014). Sentencia C-948 de 2014.
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-189 de 2006.
Corte Constitucional (2003). Sentencia C-740 de 2003.
Corte Constitucional (1997). Sentencia C-374 de 1997.
Corte Suprema de Justicia (2016). Sentencia STP 8598 de 2016.
Gómez, J. (1981). Bienes. Universidad Externado de Colombia.
843
DERECHO PÚBLICO
1. Reflexiones previas
Vale la pena comenzar el presente trabajo exponiendo varios aspectos funda-
mentales que, ofrecerán desde un punto de vista más concreto, las razones
de la crítica que hacemos a la reforma de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), que
en este momento se está estudiando en el Congreso de la República y que
consideramos no satisface o soluciona la situación lamentable que presenta
esta jurisdicción.
Debemos advertir que el Estado colombiano no es indiferente a la
corrupción, como tampoco lo son muchos otros en el contexto mundial; y
lamentablemente tiene gérmenes de ello en la propia Constitución y poste-
riormente en el desarrollo que de la misma se ha dado en las normas o textos
legales.
En primer lugar, con la lista de aforados constitucionales que privilegia
su juzgamiento, aplicando desde hace muchos años una justicia excepcional;
esto por cuanto que el Congreso de la República tiene la facultad de investigar
y juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado, y en concreto
847
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
1
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, artículo 178.
2
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, artículo 174.
848
eurípides de jesús cuevas cuevas
3
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-373 de 2016. M.P. Alejandro Linares y
Gabriel Mendoza.
4
UPRIMNY, Rodrigo recuperado de dejusticia.org/column/comisión-de-aforados/
5
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, articulo 174.
6
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-792 de 2014. M.P. Dr. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
849
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
la justicia debe ser igual para todos, sin distinción algún, mucho menos por
criterios políticos. Eso es una verdadera denegación de justicia y una negación
al acceso a la misma, violándose con ello el artículo 229 constitucional.
En este mismo Acto Legislativo, además de los aforados previstos en
el artículo 235 numeral 3; en el numeral 4 como atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia, anterior numeral 3 se dice: “Investigar y juzgar a los
miembros del Congreso” y en el numeral 5: “Juzgar, a través de la Sala Especial
de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa
acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación,
o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia
al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador
General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante
la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los
Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los
Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores,
a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza
Pública, por los hechos punibles que se les impute”.7
Todo lo anterior, fue compendiado por la Corte Constitucional en tres
grupos a saber:
Primer grupo, comprende al Presidente de la República, magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, del Conejo de Estado, Corte Constitucional,
Consejo Superior de la Judicatura y Fiscal General de la Nación, que son
investigados y juzgados por la Cámara de Representantes y el Senado respec-
tivamente, en algunos casos y la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación
Penal, en otros, por i) delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
ii) indignidad por mala conducta y iii) la comisión de delitos comunes. En
los primeros dos casos es un juicio de responsabilidad política que acarrea
sanciones disciplinarias, pero si se requiere de otra pena el proceso se remite
a la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, convirtiéndose el paso
por el Congreso en un verdadero requisito de procedibilidad. Segundo grupo,
los congresistas que son investigados y juzgados por la Corte Suprema de
Justicia- Sala de Casación Penal. Tercer grupo, Vicepresidencia de la República,
ministros del despacho, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del
Pueblo, agentes del ministerio público, del Consejo Superior de la Judicatura,
Consejo de Estado y tribunales, departamentos administrativos, Contraloría
General de la República, embajadas y misiones diplomáticas o consulares,
gobernaciones y magistrados de tribunales, generales y almirantes de la
7
COLOMBIA. Constitución Política de 1991, articulo 235.
850
eurípides de jesús cuevas cuevas
fuerza pública, los cuales son investigados por la Fiscalía y juzgados por la
Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal.8
Los recursos de apelación contra las decisiones de la Sala Especial de
Primera Instancia, serán conocidos por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, lo mismo que la solicitud de doble conformidad judicial
de la primera condena, tanto de la Corte como de los Tribunales Superiores
o Militares.
En Segundo lugar, respecto a las reflexiones previas propuestas, se
encuentran los antiguos auxilios parlamentarios que eran partidas aprobadas
en el presupuesto por parte del Congreso para dar estímulo y apoyo a obras
en distintos lugares del país, pero manejadas por los congresistas que llevaban
el respectivo auxilio.
Aunque los auxilios no nacieron en la reforma constitucional de 1968,
impulsada por el presidente Carlos Lleras Restrepo, como equivocadamente
se dijo; la misma tuvo su origen en el artículo 76 de la Constitución de 1886,
los que fueron seriamente cuestionados en los años 70, ya que los auxilios
desfiguraron la participación política al habilitar a los parlamentarios quienes
reciben un cupo presupuestal, creado previamente, que pueden manejar, en
teoría, para cubrir necesidades sociales en sus regiones. Sin embargo, pueden
elegir a dedo a qué alcalde se le asigna, y a qué contratista se le da la obra o
licitación.
Por lo anterior, dichas prácticas quedaron prohibidas desde el artículo 355
de la Constitución de 1991, al menos en la teoría, puesto que la sentencia
C-1168 de 2001, al revisar la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la
Ley 628 del 2000 que a su vez desarrollaba el presupuesto de rentas de capital
y ley de apropiación para la vigencia fiscal el año 2001; indicó que los cupos
indicativos (anteriores auxilios parlamentarios) contentivos de los artículos
de dicha ley, se ajustaban a la Constitución por cuanto estos cupos no son de
libre disposición, y se ajustan a los principios de legalidad y planeación.
Conforme a ello, la Corte Constitucional indicó que no existía ningún
vicio en la incorporación de cupos indicativos en el presupuesto, en virtud
de peticiones realizadas por los mismos congresistas, dado que ellos pueden
gestionar recursos. También se indicó que, no se puede inferir que del hecho
de autorizar la gestión de recursos se esté autorizando el desvío de estos a
particulares; postura con la que nos declaramos en total desacuerdo, pues
tal como se indicó tanto en la demanda como por los magistrados que se
apartaron de la decisión, el destino de los recursos indicados de manera
8
Corte Constitucional. Sentencia SU-146 de 2020.
851
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
9
COLOMBIA. Congreso de la República. Ley 1437/11 por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 109.
852
eurípides de jesús cuevas cuevas
magistratura, vale decir, más allá del bien y del mal, cuya edad para ingresar
al cargo debería ser mínimo de 60 años, luego de haber recorrido el mundo
jurídico con los frutos que un profesional a esa edad ha cosechado, buscando
que una vez termine su función como juez no esté implorando negocios
judiciales, muchas veces frente a la misma institución donde prestaban sus
servicios, pues ello no es ético.
Por lo anterior, no estamos de acuerdo con la edad de retiro forzoso para los
intelectuales; ya que estos, en la cima de su madurez brindan su experiencia
y sabiduría, como sucede en el sistema anglosajón, agregado a ello el que su
porvenir ya definido, no los lleva a perseguir dineros non sanctos, que es lo que
lamentablemente hemos visto en los últimos años por algunos, que aunque
pocos, sí han logrado desacreditar la majestuosidad impoluta que debe tener
esa institución.
Hay consenso frente a la necesaria reforma a la administración de justicia,
dadas las criticas anteriormente señaladas y otras más, que tienen mucho peso
y nos llevan al imperativo reformatorio, pero que no implican ni actos legis-
lativos, ni mucho menos asambleas constituyen, por lo tanto, estas reformas
pueden ser mediante ley estatutaria, ley ordinaria e incluso algunas mediante
reformas a los reglamentos internos de los órganos límites de la adminis-
tración de justicia; siempre y cuando el Congreso mediante un proceso de
auto evaluación, entienda que parte de su ética legislativa se fundamenta en el
compromiso político y social que tienen de dispensar un esquema legislativo
de administración de justicia acorde con las necesidades de la misma sociedad.
853
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
que es necesario reducir las competencias del Consejo de Estado como juez
de instancia para que varios procesos sean de conocimiento de los juzgados y
tribunales administrativos, quienes podrían tramitarlos con mayor agilidad.10
Este planteamiento tampoco nos parece el adecuado, ya que estamos justa-
mente en la posibilidad de dar un paso firme a las competencias del Consejo
de Estado, para que pase de una vez por todas a ser juez extra ordinario y
no como ahora que también es segunda instancia de los tribunales adminis-
trativos. Para lograr ello, el punto de partida debe ser: de una parte, que los
miembros de la sala de consulta y servicio civil se conviertan en magistrados
de la Sala Jurisdiccional del Consejo y reciban carga de trabajo igual a todos;
de otra parte, que el Consejo de Estado se distribuya en salas jurisdiccionales
de tres magistrados que reciban sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de
los procesos, todos los procesos que resuelva como tribunal limite. La función
de asesoría y consulta deben desempeñarla sólo salas especiales, temporales o
momentáneas,11 tal como más adelante lo desarrollaremos.
10
Véase artículo 16 y 17 del proyecto de ley por medio del cual se modifica el artículo 112 de
la Ley 137 de 2011.
11
Véase artículo 18 del proyecto de ley por medio del cual se modifican los numerales 7 y 10
del artículo 112 de la Ley 137 de 2011.
12
COLOMBIA. Consejo de Estado-AUJ-005-S2-2019 de 28 de marzo de 2019.
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13
Véase artículo 52 del proyecto de ley, por medio del cual se modifica el artículo 243 de la
Ley 137 de 2011.
855
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14
Ver el artículo 46 del proyecto.
856
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cuenta los índices de congestión tal como se expone, y no hace una revisión
exhaustiva de otras estadísticas que le permitan a la iniciativa de la creación
de juzgados, hacerlo con diferentes enfoques por ejemplo territoriales.
Armonización de proyecto de ley con Decretos Legislativos expedidos en
razón del estado de Emergencia económica, social y ecológica en el territorio
nacional.
Estando en trámite la discusión del proyecto de ley, nace un último punto
sexto, debido a la necesidad de armonizar la reforma con lo indicado en el
decreto 806 de 2020 que se dictó en medio de la emergencia económica,
social y ecológica generada por el COVID-19 en el territorio nacional; en
el segundo debate del proyecto de ley fueron modificados los artículos
relacionados con la utilización de las tecnologías de la información.15. Las
modificaciones, en primer lugar, hacen referencia al articulado de la Ley
1437 referente a las notificaciones judiciales, indicando que ya no serán
facultativas sino va a obedecer a un deber de las partes siempre y cuando
autoricen su uso. De igual manera se adiciona el artículo 53A que indicaría
que las autoridades tienen el deber utilizar el medio electrónico para el
ejercicio de sus competencias.
3. Propuesta
En consecuencia, como no estamos de acuerdo con la reforma actualmente
en estudio por parte del Congreso, respecto del CPACA, nos permitimos
presentar algunos planteamientos que consideramos podrían, por lo menos,
abrir el debate para buscar un fin específico, el de una tutela judicial efectiva,
eficiente, eficaz y oportuna y no como actualmente existe que, es todo lo
contrario: una justicia ineficiente, ineficaz e inoportuna o para mejor decirlo,
demorada en sumo grado, lo que se convierte en injusticia.
Para tal efecto, se distribuirán los planteamientos en cinco acápites, no
sin antes advertir que, con la utilización de las reglas del Código General
del Proceso, Ley 1564 de 2012, del cual fuimos coautores en su redacción, se
podría administrar justicia contencioso administrativa en mejor forma que
la actual y que la propuesta en el proyecto de ley, ya que dicho instrumento
con una visión futurista contempló un proceso técnico, moderno y útil no
solo para los administrados sino también para la propia administración de
justicia.
15
Véanse los artículos 30, 32, 39 y 42. En donde se modifica la palabra “podrán” por “deberán”
para hacer visible la obligatoriedad.
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16
Artículo 87 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
17
Artículo 95 ibidem.
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El artículo 9°. Notificaciones por estado y traslados. Ordena que las notifi-
caciones por estado se fijarán virtualmente con inserción de la providencia,
sin que sea necesario imprimirlas, ni firmarlas por el secretario ni mucho
menos constancia alguna. Las providencias que decreten medidas cautelares
no se insertarán con el estado electrónico, lo mismo que las que estén sujetas
a reserva legal.
Par. Cuando una aparte acredite haber enviado un escrito que requiera
traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de copia por un
canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá
realizado a los dos días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término
respectivo empezará a correr a partir del día siguiente.
El artículo 11. Comunicaciones, oficios y despachos. Dice que el respectivo
funcionario remitirá las comunicaciones mediante mensaje de datos dirigido
a cualquier entidad pública, privada o particular, las que se presumirán
auténticas siempre que sean originadas en el correo electrónico oficial de la
respectiva autoridad judicial.
Artículo 12. Resolución de excepciones previas en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Ordena que de las excepciones se correrá
traslado por tres días, como lo dispone el artículo 110 del CGP, para que la
parte demandante se pronuncie sobre ellas.
A las excepciones previas, se les dará el tratamiento contemplado en
los artículos 100, 101 y 102 del CGP, pero cuando se requiera la práctica
de pruebas del artículo 101, estas se decretarán en el auto que cita para la
audiencia inicial y en el curso de ésta, se practicarán y decidirán.
Las excepciones resueltas en primera instancia, tendrán recurso de
apelación ante el superior jerárquico y las que se profieran en única instancia
por juez colegiado serán de competencia del magistrado ponente y recurso
de súplica ante los demás magistrados.
Artículo 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo.
Ratifica lo que anteriormente afirmamos al comienzo de este trabajo sobre
las bondades de este tipo de sentencias y ordena dinamizarlas, pero haciendo
referencia al artículo 181 del CPACA, o etapa probatoria para así poder direc-
cionar la sentencia, lamentablemente no en forma oral como debía ser, sino
por escrito que es la mecánica que complace a los jueces de esta jurisdicción.
El inciso 2° dispone que a esta sentencia (anticipada) puede llegarse por
iniciativa del juez o por la de las partes de común acuerdo.
El resto del articulado, no obstante ser muy importante, no voy a hacer
ningún comentario, por no ser del tema específico, pero debo ratificar que
863
aspectos controversiales de la reforma al cpaca
el contenido del proyecto presentado por el ICDP era más generoso y cubría
otros tópicos trascendentales para salir de la crisis que la justicia soporta y
cuyo origen ya lo hemos señalado, que no es otro que, la negligencia de los
que teniendo la obligación constitucional y legal, no lo han querido llevar a
efecto, por no existir compromiso político ni profesional alguno.
De todo lo anterior podemos afirmar que la digitalización del proceso
judicial, o legaltech, como lo denominan los emprendedores, en nuestro
concepto está a la vuelta de la esquina, debiendo ser programado o planeado
a la mayor brevedad, incluso por etapas, geográficamente hablando, es decir,
priorizando algunos sectores del país para luego continuar con otros, siempre
y cuando, repito, haya decisión política y presupuesto suficiente, sin ello no
habrá posibilidad alguna y en consecuencia el acceso a la justicia a que hace
referencia el artículo 229 de la carta, siempre será una utopía.
Estamos muy de acuerdo con los planteamientos del Procurador General
de la Nación, Dr. Fernando Carrillo Flórez y sus proyecciones de reforma
a la justicia y más en concreto con lo de administrar justicia en las zonas
apartadas del país, donde como de todos es conocido, la misma es dispensada
por los grupos alzados en armas, cuando no lo es por los grupos de delin-
cuentes comunes organizados, lo cual no es presentable en un Estado Social
de Derecho, como el que se dice es Colombia.
Se afirma que, la inteligencia artificial ha llegado a suplantar el pensamiento
del ser humano, pero aceptando ello, nunca reemplazará el conocimiento y
la razonabilidad o juicio de valor que solo puede hacer la persona mediante
el raciocinio y por lo tanto con la inteligencia artificial en el proceso judicial
digital se podrán realizar ciertos actos previamente parametrizados y
devenidos de programas software implementados a las máquinas, como
resultado de la utilización de algoritmos, que como sabemos, es el método
inventado por Euclides (años 325 a 265 A.C.) para calcular el máximo común
divisor y que en la actualidad se aplica en matemáticas y en programas de
computación, en una secuencia de pasos para conseguir un resultado o
solucionar un problema mucho más rápidamente, pero nunca, repito, podrá
tomar decisiones de fondo, donde son los sentidos humanos los que deben
intervenir.
La inteligencia artificial, algunos científicos han pronosticado que, en
menos de un siglo las máquinas serán inteligentes tanto como los mismos
seres humanos y es por ello que la misma ha incursionada en la educación, el
transporte, la salud, el deporte, las finanzas, la banca, etc. En la administración
de justicia, sí que podría participar con lujo de competencias, haciendo más
fácil y placentera esta tarea, como por ejemplo en materia de datos estadís-
864
eurípides de jesús cuevas cuevas
ticos, en los repartos de procesos, y en ciertos autos que admitan alto grado
de automatización, que es en verdad lo que representa la inteligencia artificial
que, recordemos será siempre obra del ser humano quien construirá la
programación y parametrización de la máquina, para superar la lentitud del
cerebro y dejar que con la utilización de algoritmos, la máquina supere esta
deficiencia de rapidez y selección del tema, pero la calidad del racionamiento,
siempre será de la mente humana para el caso específico, ya que la justicia
debe ser declarada por el ser humano.
Lo que nos parece debe definir la ley lo más pronto posible, es que los
autos que se le asignen puedan ser ordenados por la I.A., previamente debe
convenirse que los mismos no tengan recurso alguno al no existir a quién
enrostrarle el error, ya que el software que toma una decisión automática, no
puede ser responsable de éste, el cual tiene como autores a un ingeniero de
sistemas con la colaboración de abogados procesalistas.
Aquí nacen los interrogantes que hoy en día todos nos formulamos.
¿Quién será el responsable de las determinaciones que tome una máquina
automáticamente programada?
La responsabilidad recaerá en: ¿los creadores del software?; ¿el fabricante
del hardware o máquina?; ¿el usuario interesados en el servicio de justicia
que acepta la máquina?; ¿el juez a cuyo cargo está el despacho? o ¿el Estado,
al permitir la utilización de estos métodos? No dudamos que dichos interro-
gantes serán temas atribuidos al legislador y que llegar a ello requiere de
estudios muy serios y ponderados donde se contrarresten la carga ideológica
de los ingenieros creadores del software y de los abogados asesores, así como
su grado de autonomía e imparcialidad, para que, lleguen a un alto grado
de convencimiento del destinatario de la administración de justicia y de la
sociedad en general que, está expectante del devenir de toda esta temática.
Consultando a internet google, podemos llegar a unos conceptos básicos
para comprender y adentrarnos en el tema de utilización de las tecnologías
de la investigación y las comunicaciones, en boga por estos tiempos así: Las
páginas web, o páginas electrónicas o digitales son documentos de infor-
mación electrónica capaces de contener texto, video, sonido, programas,
enlaces, etc., adaptados para lo que se denomina “world wide web” (red o
tejido amplio del mundo) las cuales pueden ser consultadas mediante un
navegador.
En un servidor web se archivan los ficheros de varios sitios web encar-
gados de transmitir datos, que permiten también alojar gran cantidad de
información. Esta información es múltiple y variada y por lo tanto es el gran
cerebro informático de empresas, personas, organizaciones, gobiernos, etc.
865
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866
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18
ESPAÑA. Ley 29 de 1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
artículos 45 a 54.
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las altas cortes y de muchos despachos judiciales, que como de todos es bien
sabido, siguieron cumpliendo con sus obligaciones desde sus residencias, con
la dificultad de no poder publicitar sus decisiones, justamente por no tener
los procesos online, es decir, por no tener el proceso electrónico que debería
estar funcionando mínimo desde la vigencia el CGP, pero que por negligencia
del mismo Estado, al no destinar el presupuesto indispensable, aún no se
cuenta con los medios modernos adecuados, que fue precisamente el clamor
del Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal doctor Jairo
Parra Quijano, cuando advirtiendo lo anterior consiguió que la entrada en
vigencia del nuevo código se aplazara por varios años, con el objeto de darle
tiempo tanto al Ejecutivo como al Congreso para que apropiaran en la ley de
presupuesto los dineros suficientes y necesarios para la modernización de la
justica, fines que hasta hoy en día, no se han logrado.
19
Constitución Política. Artículo 1.
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20
Ley 1881 de 2018.
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el mismo articulado nos obligan a decir que, no ha dado los frutos esperados
y por lo tanto, en nuestro concepto, se debe volver a dicha remisión, ya que
todo el Régimen Probatorio contenido en los artículos 164 al 275 del CGP
es sin lugar a dudas un mecanismo trascendental y técnico en la materia,
utilizable en su conjunto en el proceso contencioso administrativo que nos
ocupa. Y si de la prueba oficiosa se trata, no hay mucho que discutir, ya que
el concepto de juez director y asistente social, se fraguó desde el siglo pasado
por estudios muy serios y categóricos, de los maestros del sistema jurídico
procesal del momento que han sido incorporados a los códigos modernos de
hoy, y logrado un cambio de modelo de facultad del juez por el de obligación
del juez para decretar y practicar pruebas de oficio, sin recurso alguno.21
4. Conclusión
Nos parece que el proyecto de reforma, si se convierte en ley, no logrará un
proceso diferente al actual y por lo tanto con la consabida pérdida de tiempo
y de recurso económicos, demostrativo de la irresponsabilidad de los deten-
tadores del poder público.
Desde hace varios lustros, tanto la Rama Ejecutiva como la Rama Legislativa
del Poder Público están en mora, no solo de destinar los dineros necesarios
21
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia T- 264/09. M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas
Silva.
22
COLOMBIA Corte Constitucional. Sentencia C- 329/15. M.P. Dr. Mauricio González
Cuervo.
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872
PROYECTO DE REFORMA – PROCESO
ORDINARIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
–INCIDENCIA POSITIVA–NEGATIVA–
NEUTRA–
CUÁL ES SU UTILIDAD SOCIAL
Consideraciones generales1
Debemos ser claros en sostener que cualquier proyecto de reforma, debe
respetar la indicada “esfera de lo no decidible”; es decir que mediante una
Ley ordinaria no puede desconocerse el núcleo esencial, ni el modelo
procesal de oralidad, regulado en nuestro ordenamiento jurídico
mediante Ley Estatutaria; sino fortalecerlo.
*
Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia; con especializaciones en Derecho
Público y Procesal, así como, Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Magistrado de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en carrera desde el año 1995,
y postulado a Consejero de Estado de la Sección Tercera en varias oportunidades. La
anterior experiencia, se ha complementado con el ejercicio de la Cátedra Universitaria,
igualmente Facilitador de la “Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en diferentes módulos,
y conferencista de entidades públicas y privadas. En el debate académico ha participado
con diferentes escritos en materia contractual y procesal administrativo, siendo la más
reciente publicación el libro “PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. FASE
ESCRITA – FASE ORAL. DEBATES PROCESALES. Hacia una nueva reforma (CPACA).
Ley 1437 de enero 18 de 2011 (2019).”
1
El proyecto de reforma se fundamenta y tiene como finalidad: (i) Rescatar y centrar la
función de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado; (ii) lograr un equilibrio
en materia de competencias entre los diferentes niveles de conocimiento (Juzgados –
Tribunales – Consejo de Estado); (iii) Realizar modificaciones al mecanismo judicial de
873
proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
extensión de la jurisprudencia; (iv) consagrar ajustes normativos en materia de recursos
ordinarios y extraordinarios; (v) Resolver por vía legislativa antinomias normativas (reales
o aparentes) y líneas interpretativas; (vi) Justificar la necesidad de creación de despachos
judiciales, consagrar las reglas de transición y la correspondiente vigencia. Sin embargo
de conformidad con las nuevas orientaciones a efecto del desarrollo de esta ponencia,
totalmente entendibles ( nuevos limites de extensión; 20 paginas) no se abordara lo
relacionado con las modificaciones relacionados con el mecanismo de extensión de juris-
prudencia- las sentencias de unificación y el recurso extraordinario de revisión; la misma
se centrara en los aspectos directamente relacionados, con el propio proceso contencioso
administrativo ordinario.
2
Teoría de la Justica. John Rawls. Fondo de Cultura Económica. 1971.
3
Artículo 4 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia: “Las actuaciones que se
realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la
Ley”.
874
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finalidad y razón de ser; (iii) no puede aceptarse ninguna reforma que bajo
el ropaje de la oralidad, continúe legislando e introduciendo, los principios
antiguos de la escrituralidad (sentencias escritas).
Como es de conocimiento, a iniciativa del Ejecutivo Nacional y el H. Consejo
de Estado, se ha presentado un proyecto de reforma legislativa, respecto al
denominado CPACA; sin embargo, debe señalarse, que al interior y dentro
del trámite legislativo, se han presentado importantes modificaciones, que
pasan por: (i) establecer normas modificatorias de la parte primera del código
(procedimiento administrativo), apartándose del proyecto presentado, que
en esa materia no consideró ninguna reforma; (ii) de igual manera, regula,
modifica, elimina, adiciona, normas, respecto al proyecto presentado por el
Consejo de Estado.
Por lo anterior, ante la coexistencia del proyecto de reforma presentado
por el Consejo de Estado y el texto aprobado a la fecha (junio 20 de 2020) en
segundo debate, estas primeras consideraciones respecto a la política legis-
lativa de reformar el CPACA, se centran en: (i) analizar el marco estructural
del proyecto de reforma (su justificación o no); (ii) en algunos eventos, realizar
comentarios puntuales sobre el articulado, respecto a su real incidencia, para
la jurisdicción contenciosa administrativa.
Sin desconocer que la eficiencia y eficacia del proceso contencioso
administrativo, no se logra solamente con ajustes normativos, sino con un
verdadero cambio cultural para interactuar dentro de la actividad judicial,
a continuación se presentarán algunas reflexiones respecto a los temas
centrales del proyecto y su verdadera o no incidencia, en el proceso
ordinario contencioso administrativo.
4
Proceso Contencioso Administrativo – Fase Escrita – Fase Oral – Debates Procesales.
(Hacia una nueva reforma). (Ley 1437 de enero 18 de 2011. Juan Carlos Garzón Martínez.
Grupo Editorial Ibáñez. 2019.
875
proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
por cuanto: (i) con base en los artículos 179 y 182, las oportunidades proce-
sales para proferir sentencia son: dentro de la audiencia inicial (sentencia
oral) – con posterioridad a la etapa de alegaciones y juzgamiento (sentencia
escrita)5; (ii) de igual manera he venido sosteniendo, que en el proceso
contencioso administrativo, regido en su núcleo esencial por la oralidad,
se consagro una verdadera contradicción: proferir por regla general una
sentencia escrita y solamente por vía de excepción, una sentencia oral.
Únicamente de manera excepcional, la sentencia puede ser proferida en la
audiencia inicial, en los casos en que la controversia sea de puro derecho o no
sea necesario practicar medios de prueba6.
A pesar de la contradicción indicada y las dificultades, para que al interior
de la jurisdicción se aceptara la sentencia oral en la audiencia inicial, se
venia avanzando en ese sentido, y los sujetos procesales aceptaban: que si
se daban esos supuestos normativos del artículo 179 CPACA, se profería
como deber y no mera facultad, la única sentencia oral que procede en el
proceso ordinario contencioso administrativo (en la actualidad el debate se
encuentra superado).
Qué se espera de una reforma en esta materia: sencillamente que elimine
la contradicción e imponga la regla general: sistema oral – sentencia oral;
solamente por vía de excepción procede una sentencia escrita (política legis-
lativa consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso)
Sin embargo, el proyecto de reforma va en contravía y desnaturaliza
aun más, uno de los núcleos esenciales de la oralidad (sentencia oral) por
cuanto: (i) no elimina la contradicción; (ii) pero si elimina el deber de proferir
sentencia oral en la audiencia inicial; dejándolo como una mera facultad, al
capricho del juzgador; (iii) sin justificación alguna vuelve a reabrir un debate,
que se encontraba totalmente superado.
5
En la audiencia de alegaciones y juzgamiento no se dicta sentencia; simplemente se indica
el sentido del fallo, o se explica porque no se puede ni siquiera indicar el sentido del
mismo. No se encuentra ninguna justificación, como se dejo indicado y se reitera, para
que no se permita en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, proferir la correspon-
diente sentencia de manera oral; a esta audiencia tanto los sujetos procesales como el
funcionario judicial deben asistir con un conocimiento pleno del problema jurídico, de la
situación fáctica, de la valoración de los medios de prueba; no puede perderse de vista, que
su finalidad es solamente la de escuchar las “alegaciones de las partes” y el “concepto” del
Ministerio Público; por consiguiente en un sistema oral, es precisamente en esa audiencia
es donde debe proferirse la sentencia igualmente de naturaleza oral.
6
Sin desconocer que al interior de la jurisdicción ha sido muy dif ícil sostener ese criterio
interpretativo de la sentencia oral en la audiencia inicial, como un deber del funcionario
judicial y un derecho de los ciudadanos, frente a la tesis de la mera facultad.
876
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877
proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
7
Por mandato expreso del artículo 169 CPACA.
8
Artículo 166 (3) CPACA.
9
Garzón Martínez, Juan Carlos. Los Propósitos de la Audiencia Inicial-. Memorias. XXXIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. 2012.
878
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881
proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
La norma vigente (125) consagra: (i) una competencia general para los magis-
trados y las magistradas respecto a proferir autos interlocutorios y de trámite;
por excepción dispone que ciertos autos interlocutorios (rechace la demanda
–el que ponga fin al proceso– el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o
judiciales –el que decrete una medida cautelar) los profiera la respectiva sala
de decisión; (ii) solamente para los proferidos por la sala, procede el recurso
de apelación (243).
El proyecto de reforma, consagra en tratándose de los tribunales la
siguiente tendencia: a). mantener la competencia general del magistrado o
magistrada sustanciador(a), para proferir todos los autos (interlocutorios
– sustanciación) en todas las instancias, incluida la decisión que resuelva
el recurso de queja; salvo las expresamente asignadas a la respectiva sala,
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Comentarios:
a. El proyecto de reforma consagra una modificación esencial, en materia
de apelación: “eliminar la distinción entre providencias susceptibles de
apelación, dependiendo de si son proferidas por un juzgado o en sede
del tribunal”.
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10
“La apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso
en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.
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11
Alguna respuesta se plantea en nuestro libro Proceso Contencioso Administrativo; pp.
583 y ss.
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Comentarios:
a. Una de las grandes trabas en el desarrollo del proceso contencioso
administrativo, radica precisamente en el desarrollo de la prueba pericial,
por cuanto: (i) existe esa facultad de las partes de “solicitar su decreto
en sede judicial” y la ausencia del “deber de aportarlo”; en la práctica en
la mayoría de los casos no se encuentran peritos idóneos; designados no
aceptan; no están de acuerdo con los gastos decretados y renuncian, etc.;
(ii) De igual manera, un gran porcentaje guarda relación con dictámenes
no de naturaleza realmente técnica, sino exclusivamente para cuantificar
los perjuicios; lo que conlleva a su decreto, práctica, contradicción y
con posterioridad a que no prosperen las pretensiones (para estos casos
somos partidarios que debe aportarse o aplazar su decreto y práctica
para incidente posterior; mas aún cuando no es clara la aplicación del
juramento estimatorio en esta jurisdicción).
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12
Sobre esta materia, procede recordar que esa tradición legislativa, pretendió modificarse
con la expedición de la Ley 1285 de 2009 (Estatutaria de la Administración de Justicia), al
disponer que el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación; Ahora
bien, lo cierto es que aun aceptando que se trate de un aspecto de naturaleza constitu-
cional, es necesaria a corto plazo una reforma en tal sentido, con la finalidad de otorgarle
al Consejo de Estado su función de “Corte de Casación”, relevándolo de la mayoría de sus
competencias de instancia, para que pueda cumplir de mejor manera con las funciones
que aun sin esa denominación, ha venido desarrollando: unificación de jurisprudencia
– garantizar el principio de legalidad, en su concepción de bloque de constitucionalidad
– y hacer prevalecer el derecho sustancial (Proceso Contencioso Administrativo – Fase
Escrita – Fase Oral – Debates Procesales. (Hacia una nueva reforma). (Ley 1437 de enero
18 de 2011. Juan Carlos Garzón Martínez. Grupo Editorial Ibáñez. 2019).
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proyecto de reforma – proceso ordinario contencioso administrativo
Conclusiones
Primera: la estructura y finalidad del proceso contencioso administrativo,
corresponde a la propia razón y finalidad del “control del poder”, que caracteriza
la función judicial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa;
no existen graves defectos que justifiquen, romper esa estructura a efecto
de consagrar nuevas instituciones (sentencia anticipada); no es de recibo
“trasplantar” de manera automática esas figuras.
Segunda: El problema de la oralidad a nivel del marco normativo del
CPACA, radica entre otros aspectos, en no consagrar por regla general la
sentencia oral; ese problema no se resuelve de manera total con el proyecto;
por el contrario, se agudiza y no se entiende ese querer volver a la sentencia
escrita, afectando la oralidad. En palabras del maestro Piero Calamandrei:
En el molde de la legalidad, se puede vaciar oro o plomo13.
Tercera: Un aspecto de suma importancia que conlleva dificultades es el
relacionado con la “noción de terceros” dentro del proceso ordinario conten-
cioso, sin embargo, no se analiza, no se regula, en el proyecto de reforma.
Cuarta: La verdadera justificación (por no decir exclusiva) de una reforma
temprana al CPACA, radica en lo siguiente: Establecer una COHERENCIA
normativa, respecto a la razón de ser del Consejo de Estado, de frente a la
sociedad. Menos competencias de instancia, para que dedique su función
judicial, a: (i) los aspectos de unificación de jurisprudencia; (ii) a mecanismos
de extensión de jurisprudencia; (iii) al propio recurso extraordinario de
unificación de jurisprudencia; lo cual implica permitir una tutela judicial
efectiva, es decir resolver de fondo, en tiempo razonable. Si bien las normas
que rigen el proceso ordinario contencioso administrativo, conlleva algunas
dificultades interpretativas, esa es precisamente la función de unificación del
Consejo de Estado, no es de recibo acudir siempre a plantear reformas por
vía legislativa.
13
Ver prefacio al libro de los delitos y las penas de Cesar Beccaria.
888
Las sentencias de unificación
en materia de lo contencioso
administrativo.
Expectativas, mitos y realidades
de su aplicación práctica*
*
El autor aclara que todas las opiniones plasmadas en este texto se realizan con carácter
académico y en nada reflejan la postura del Despacho en el que se desempeña como
empleado judicial.
**
Abogado con opción en Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad de los Andes,
especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, maestrando en
Justicia y Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal de la Universidad
Externado de Colombia. Miembro y ex Semillero (2014) del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal. Profesor de cátedra y Codirector del Semillero de investigación en
Derecho Procesal de la Universidad de los Andes. Docente de posgrado. Actualmente
labora en la Sección Tercera del Consejo de Estado.
889
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
1
En aras de respetar la extensión del texto se excluyó el análisis detallado del recurso
extraordinario de unificación de jurisprudencia, a pesar de ser otra interesante novedad
del C.P.A.C.A.
2
En punto de la vinculatoriedad de las decisiones del Consejo de Estado y la noción de prece-
dente, ver: Corte Constitucional, sentencia C-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
3
Para revisar estos contrastes un buen ejemplo lo constituye: Taruffo, Michelle. Precedente
y Jurisprudencia. Revista Precedente 2007. Disponible en: https://www.icesi.edu.co/
revistas/index.php/precedente/article/download/1434/1831/ Consultado el 10 de junio
de 2020.
890
ricardo ricardo ezqueda
1. Contextualización
Antes de aproximarse a las estadísticas y concepciones que cuestionan
el desarrollo de las sentencias de unificación, hemos querido rememorar
las principales disposiciones que las regulan en materia de lo contencioso
administrativo y las instituciones que están estrechamente relacionadas con
aquellas, pues estos resultaron ser de los tópicos a los que la Comisión de
Reforma4 que elaboró el proyecto que culminó con la expedición de la Ley
1437 de 2011 dedicó mayores esfuerzos5.
Ahora bien, previo a cumplir con el designio del aparte, debe precisarse
que el antecedente de las sentencias de unificación son los conocidos fallos
de importancia jurídica o trascendencia social (IJ), los cuales se dictaban, con
habilitación legal6, por el máximo órgano de esta especialidad años antes de
la expedición de la nueva codificación procesal. Sin embargo, respecto de
este tipo de providencias, es pertinente aclarar que, aunque formalmente
pudieran tener una estructura análoga a las sentencias unificadoras presentes
y que el Consejo de Estado les ha reconocido que podrían ser pasibles del
mecanismo de extensión de la jurisprudencia7, lo cierto es que su vinculato-
riedad en términos de igualdad y seguridad jurídica o su valor como fuente del
derecho era discutible8, por lo que no pueden ser consideradas providencias
equivalentes a las de unificación vigentes.
De igual forma, resulta pertinente recordar que la puesta en marcha
en 2006 de los jueces administrativos y la consecuente modificación de la
estructura tradicional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
evidenció, de entrada, la necesidad de repensar el papel del Consejo de
Estado como órgano de cierre de la misma. Previo a la introducción de los
juzgadores unipersonales, era claro que dicho Tribunal Supremo, como ad
4
Decreto 4820 de 2007.
5
Chaín Lizcano, Guillermo. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En:
Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 373.
6
Cabe recordar que el Decreto Extraordinario 2288 de 1989 ya contemplaba esta figura, así
como las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998.
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia de 29 de mayo de 2019,
exp. 63324, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
8
López Medina, Diego Eduardo. Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de
las Altas Cortes en Colombia: dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como
fuente del derecho. En: Precedente 2015 Vol. 7 / julio-diciembre, 9-42. Cali. ISSN 1657-
6535. Consultado el 7 de junio de 2020.
891
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
9
Salvo los conflictos que en única instancia resolvían los tribunales administrativos
(artículo 131 del C.C.A.).
10
Como los procesos sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribu-
ciones y tasas cuando la cuantía no excedía de 300 S.M.L.M.V o las reparaciones directas
y controversias contractuales con cuantía menor a los 500 S.M.L.M.V.
11
Correa Palacios, Ruth Stella. Memorias del XI Encuentro de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, VVAA Consejo de Estado, Bogotá, 2006, “Anulación de actos admi-
nistrativos en sede popular: un debate abierto en medio de un inminente riesgo de
‘federalización’ de la jurisprudencia”, pp. 235 y ss.
12
Fajardo Gómez, Mauricio. Intervención en su calidad de Presidente del Consejo de Estado
en el Seminario Internacional de Presentación del nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (memorias) ISBN:
978-958-9351-82-6. P. 15.
13
Chaín Lizcano, Guillermo. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En:
Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 376.
14
Cabe destacar que la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-713 de 2008
adoptó una postura en nuestro entender equivocada al declarar inexequible la función
que se le pretendía otorgar al Consejo de Estado como tribunal de casación, por consi-
derar que la Constitución solo le otorgó a ese órgano la calidad de Tribunal Supremo, es
892
ricardo ricardo ezqueda
decir, de fungir como juez de instancia y no como juzgador del recurso extraordinario
de casación. En consecuencia, este fallo dejó claro que el Consejo de Estado en calidad
de tribunal supremo podía velar por la unidad de la jurisprudencia, pero no controlar la
legalidad de los fallos cuando fungía como juez de la revisión eventual, pues esa era una
atribución propia del recurso de casación.
15
Como son el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, el recurso extraordinario
de unificación de jurisprudencia y la competencia oficiosa o a petición de parte para el
dictado de sentencias de unificación.
16
Artículo 10 Ley 1437 de 2011.
17
Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas. En esta provi-
dencia, se declaró la norma condicionalmente exequible en el entendido de que “(…) las
autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial
proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte
Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de
los asuntos de su competencia (…).”
18
En los términos del artículo 2 del C.P.A.C.A.
893
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
19
Que no sea de constitucionalidad abstracta, es decir, que se profiera en sede de revisión de
una acción de tutela o en ejercicio de la función unificadora de estas últimas. Lo anterior,
en razón a que se estima que las ratio decidendi de las sentencias proferidas en el primer
evento se consideran integradas al texto mismo de la Constitución y tienen prevalencia
sobre cualquier otra decisión judicial, tal como lo dispone el artículo 243 Superior. En este
sentido, ver: Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz y
C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
20
Artículos 102 y 269 del C.P.A.C.A.
21
Se denomina mixto por cuanto cuenta con una fase eminentemente administrativa que
puede culminar con el reconocimiento de un derecho o podría pasar a instancias judi-
ciales si la administración niega la solicitud y el peticionario acude a la rama jurisdiccional
con el fin de que esta revise su petición y esta decida de forma definitiva si se reconoce o
no su derecho en los mismos términos dispuestos en un fallo de unificación.
22
Es necesario precisar que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-816 de 2011,
M.P. Mauricio González Cuervo declaró que “(…) al extender los efectos de las sentencias
de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas
constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de
la Corte Constitucional (…)”.
23
Álvarez Jaramillo, Luis Fernando. Antecedentes y Presentación General de la Ley 1437 de
2011. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 35.
24
Es importante resaltar que el C.G.P. en su artículo 614 prescribió que previo a emitir
una respuesta, la administración debía solicitar concepto previo a la Agencia Nacional de
defensa Jurídica del Estado, lo cual puede suspender el procedimiento administrativo en
mención hasta por 30 días.
25
A estas causales habría que agregar una adicional derivada de la decisión dictada el 5 de
marzo de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el
894
ricardo ricardo ezqueda
expediente 63929, consistente en que el derecho solicitado pueda ser reconocido por la
autoridad administrativa siempre que haga parte de su competencia. Sobre este pronun-
ciamiento se volverá más adelante.
26
Siendo este motivo una de las razones más frecuentes para que se rechacen estas peti-
ciones.
27
Cabe resaltar que para este tipo de situaciones se torna trascendental el concepto previo
que puede emitir facultativamente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en
los términos del artículo 614 del C.G.P.
28
Tobo Rodríguez, Javier. Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado a Terceros.
Grupo Editorial Ibáñez, 2016. Citado por: Díaz Celis, Mauricio. El mecanismo de exten-
sión de la jurisprudencia, evaluación. Documento inédito, 2018. P. 5. Disponible en:
https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_de_tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5L
zE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el 27 de junio de 2020.
895
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
29
Especialmente en materia civil (artículo 333 y ss. de la Ley 1564 de 2012) donde comparten
atributos como: el fin unificador de la jurisprudencia, reparar los agravios en contra de
los sujetos procesales y la procedencia exclusiva en contra de sentencias que finalizan los
procesos ante los tribunales superiores o administrativos, según el caso.
30
Por obvias razones se excluyen las providencias que tengan vocación de doble instancia
ante el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en atención a que de tales
asuntos tendrá la oportunidad de pronunciarse dicho cuerpo colegiado sin necesidad de
ejercer prorrogativa especial alguna como es la desarrollada en el artículo en comento.
31
Vale destacar que el C.C.A. en el artículo 130 ya contemplaba una competencia similar
pero restringida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo respecto de decisiones
de las Secciones, las cuales podían remitir el asunto de oficio, por petición del Ministerio
Público o por orden de la primera de las mencionadas.
896
ricardo ricardo ezqueda
apartado se revisarán tres mitos32 que se han tejido alrededor de estas figuras
con el objetivo de conf írmalos o desvirtuarlos, sin que exista la pretensión de
que las posturas expresadas no sean pasibles de crítica o de alguna precisión
conceptual o empírica.
En lo concerniente a las expectativas, la primera de ellas consistió en que
la institución estudiada garantizaría la disciplina o la obediencia judicial del
precedente33 del Consejo de Estado, ante la entrada en funcionamiento de
los jueces administrativos unipersonales. Así mismo, el fortalecimiento de
la jurisprudencia vincularía a las autoridades administrativas a respetar las
subreglas establecidas por el Consejo de Estado,34 puesto que la experiencia
demostraba un consistente patrón de desconocimiento de sus parámetros
hermenéuticos35, impulsada muchas veces por las dificultades de orden
presupuestal o por el temor del servidor público de reconocer derechos y
que sus actuaciones fueran pasibles de una investigación disciplinaria, fiscal
o incluso, penal.
Una segunda expectativa fue la de disminuir la congestión judicial que
tanto aquejaba36 a la especialidad de la jurisdicción bajo análisis37. Téngase
presente que este fenómeno produce que las decisiones judiciales sean tardías
y que con ello se vulnere cualquier estándar de plazo razonable contemplado
32
Entendido desde su cuarte acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española como: “Persona o cosa a la que se atribuyen cualidades o excelencias que no
tiene”.
33
López Medina, Diego Eduardo. Obediencia judicial y administrativa de los precedentes de
las Altas Cortes en Colombia: dos concepciones del fin y uso de la jurisprudencia como
fuente del derecho. En: Precedente 2015 Vol. 7 / julio-diciembre, 9-42. Cali. ISSN 1657-
6535. Consultado el 7 de junio de 2020.
34
Concepción de la jurisprudencia como fuente principal del derecho, en términos similares
a los dictados por la Corte Constitucional en sentencias como la C- 836 de 2001, lo cual
implicaría que el precedente contencioso administrativo debiera ser respetado por todos
los juzgadores y por la propia administración, circunstancia que los compelería a resolver
los conflictos de los usuarios a partir de las subreglas establecidas por las ratio decidendi
de las sentencias de unificación.
35
Correa Palacio, Ruth Stella. Fundamentos de la reforma al libro segundo del [C.P.A.C.A.].
En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 89.
36
Al respecto, ver: Informe de la Rama Judicial al Congreso de la República 2009-2010, p. 48
y ss. Así como los Planes Nacionales de Descongestión 2009 y 2010.
37
Fenómeno que sigue afectado en demasía a la jurisdicción de lo contencioso adminis-
trativo, tal como lo demuestra la exposición de motivos del proyecto de reforma a la Ley
1437 de 2011. Gaceta del Congreso No. 726 de 9 de agosto de 2019.
897
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
en los artículos 8.1 y 25 del Pacto de San José38 y de tutela judicial efectiva39,
constituyéndose tal circunstancia en una nueva transgresión de los derechos
de los asociados.
En tal sentido, el legislador colombiano estimó que una forma idónea de
disminuir el número de entradas al sistema era evitando que las disputas
llegaran a instancias judiciales40 y que, en lugar de ello, estas se resolvieran
ante las propias entidades públicas41 por medio de mecanismos como el
de la extensión de la jurisprudencia unificada a terceros, cuyo deficitario
antecesor42 fue implementado en 2010. Valga recordar que el artículo 114
de la Ley 1395 prescribía que las entidades encargadas de ciertos temas
laborales, tributarios o supuestas responsables por daños reconocidos por
la jurisprudencia del Consejo de Estado debían, para emitir actos adminis-
trativos en tales tópicos, tener en cuenta los fallos dictados por dicho alto
tribunal si existían al menos 5 casos análogos resueltos en un mismo sentido.
Otra forma de disminuir ingresos era el establecimiento de interpreta-
ciones únicas de las normas para armonizar las de las distintas Subsecciones y
Secciones del Juzgador Supremo de lo Contencioso Administrativo, así como
las de los diferentes tribunales. Ello evitaría que las personas demandaran
respecto de asuntos que de entrada conocían que no iban a tener vocación
de prosperidad o que, de tenerla, la administración43 ante la claridad de la
subregla, se vería compelida a emplear otros mecanismos para la solución
de la controversia como era la conciliación o la amigable composición en
materia contractual.
38
En lo concerniente a este concepto en nuestro ordenamiento y, especialmente en materia
administrativa, ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantos Vs.
Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002, fondo, reparaciones y costas.
39
Correa Palacio, Ruth Stella. Fundamentos de la reforma al libro segundo del [C.P.A.C.A.].
En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 86.
40
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 28 de agosto de 2014, exp.
51628, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).
41
Autoridad en los términos del parágrafo del artículo 104 del C.P.A.C.A.
42
En esta opinión concordamos con la postura esgrimida por el profesor y ex Consejero de
Estado Augusto Hernández Becerra, quien sostuvo que la norma en comento no superó
los problemas de vinculatoriedad que traían prescriptivas similares como las Leyes 153 de
1887 y 169 de 1896. Hernández Becerra, Augusto. La jurisprudencia en el nuevo Código.
En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 235.
43
Ejemplo de ello puede evidenciarse en el artículo 10 del C.P.A.C.A.
898
ricardo ricardo ezqueda
44
Zambrano Cetina, William. Fundamentos y objetivos de la reforma del libro primero del
nuevo [C.P.A.C.A]. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-
82-6, p. 58.
45
Correa Palacio, Ruth Stella. Fundamentos de la reforma al libro segundo del [C.P.A.C.A.].
En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 90.
46
En tal sentido se pronunció el Ministro del Interior y de Justicia de la época, Germán
Vargas Lleras, al referirse a los aspectos centrales del libro segundo del C.P.A.C.A. En:
Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 25.
47
Gómez Lee, Iván Darío. La incidencia del nuevo [C.P.A.C.A.] en el mejoramiento de la
gestión pública. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-
82-6, p. 480.
899
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
48
Parejo Alfonso, Luciano. El nuevo [C.P.A.C.A.] desde la perspectiva del derecho compa-
rado. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 106.
49
Hernández Becerra, Augusto. La jurisprudencia en el nuevo Código. En: Seminario de
Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-82-6, p. 237.
50
Ibidem., p. 243.
51
Salazar Vargas, Carlos. La evaluación y el análisis de políticas públicas. Revista Opera,
núm. 9, 2009. Universidad Externado de Colombia. Disponible en: https://www.redalyc.
org/pdf/675/67515007003.pdf Consultado el 15 de junio de 2020.
900
ricardo ricardo ezqueda
52
Sin el ánimo de excluir a otros centros de pensamiento en nuestro país se resalta, por
conocimiento cercano, el movimiento desarrollado por los profesores y alumnos de la
maestría en Derecho, Gobierno y Gestión de la Justicia de la Universidad de los Andes y
el Programa de Formación Judicial de este mismo centro educativo.
53
Ya el análisis económico del derecho a recorrido esa senda.
54
En este punto es necesario destacar algunos esfuerzos que han brindado insumos como
son las encuestas de necesidades jurídicas insatisfechas desarrolladas por la Corporación
Excelencia en la Justicia o por el Ministerio de Justicia, la Cámara de Comercio de Bogotá
y Dejusticia.
55
“El uso del término política pública supone la idea de lo público como una dimensión de la
actividad humana regulada e intervenida por la acción gubernamental. Por otra parte, el
significado moderno de política se vincula a la capacidad del gobierno para intervenir racio-
nalmente en la solución de los problemas públicos”. Valenti Nigrini, Giovanna. Presentación
a la edición en castellano del libro de Wayne Parsons. Políticas Públicas, una introducción
a la teoría y la práctica de análisis de políticas públicas. Editorial Flacso, México.
56
Recordemos que una simplificación de este tipo de aproximaciones podría consistir
en el siguiente ciclo: definición del problema, identificación de soluciones alternativas,
evaluación de opciones, selección de política, implementación, evaluación, reformulación
o ajuste, evaluación. Wayne Parsons. Políticas Públicas, una introducción a la teoría y la
práctica de análisis de políticas públicas. Editorial Flacso México, pp. 111-113.
57
Olavarría Gambi, Mauricio. Conceptos básicos en el análisis de políticas públicas.
Departamento de Gobierno y Gestión Pública del Instituto de Asuntos Públicos
de la Universidad de Chile. Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/
handle/2250/123548/Conceptos_%20Basicos_Politicas_Publicas.pdf?sequence=1
Consultado el 10 de junio de 2020.
901
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
58
Como limitación de la investigación debe reconocerse que la información que se revela
se basó en las providencias disponibles en la página de la relatoría del Consejo de Estado
y no en la totalidad de las decisiones emanadas de tal Corporación. http://www.consejo-
deestado.gov.co/busquedas/buscador-jurisprudencia/.
902
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59
Díaz Celis, Mauricio. El mecanismo de extensión de la jurisprudencia, evaluación.
Documento inédito, 2018. Disponible en: https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_de_
tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5LzE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el 28
de junio de 2020.
903
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
60
Exp. 63929, C.P. Alberto Montaña Plata.
904
ricardo ricardo ezqueda
A partir de las cifras expuestas la pregunta que surge es, ¿por qué no han
tenido el éxito esperado las sentencias de unificación en materia contenciosa
administrativa?
Algunos desde la teoría jurídica manifiestan que la noción de precedente
en esta especialidad es un trasplante jurídico que no ha sido bien recibido por
los operadores y usuarios de tal sector de la jurisdicción. Ello, por tratarse
de una institución perteneciente a una familia jurídica distinta al derecho
continental61.
Sin embargo, se cree que las razones que mejor responden a dicho
interrogante son que aún en la comunidad jurídica existe desconocimiento
de las providencias unificadoras en varios aspectos como la forma de
presentación de sus contenidos y efectos, así como la resistencia de ciertos
operadores judiciales por las supuestas limitaciones e inseguridades que
generan.
Concretamente, se han detectado las siguientes dificultades e hipótesis
que limitan la eficacia de los fallos de unificación contenciosos administra-
tivos:
a) Falta de claridad en cuanto a la determinación de la ratio decidendi y la
consecuente pretensión de vinculatoriedad de los obiter dictum; b) no delimi-
tación de sus efectos temporales; c) supuesta restricción a la autonomía e
independencia de los jueces; y, d) la toma de decisiones con mayorías simples
que ante el cambio frecuente en la conformación del juzgador producen la
revaluación de las tesis jurisprudenciales.
En punto de la primera afirmación y aunque parezca poco trascendente,
la realidad evidencia que especialmente en providencias extensas y con alto
nivel de abstracción, frecuentemente conocer la razón fundamental del
pronunciamiento no es para nada sencillo, ni siquiera para los profesionales
del Derecho. Esta dificultad, sin desearlo, lleva a que continuamente se
aleguen como subreglas vinculantes simples motivos de apoyo del juzgador
que no carecen de vinculatoriedad62.
61
Morelli Rico, Sandra. La incidencia del nuevo [C.P.A.C.A.] en el mejoramiento de la
gestión pública. En: Seminario de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Memorias). ISBN: 978-958-9351-
82-6, p. 466.
62
Ello sin mencionar que el artículo 270 del C.P.A.C.A. acrecentó el problema al no definir
el concepto de sentencia de unificación, pues simplemente se limitó a enunciar ejemplos
de tal tipo de providencia.
905
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
63
Díaz Celis, Mauricio. El mecanismo de extensión de la jurisprudencia, evaluación.
Documento inédito, 2018. P. 81. Disponible en: https://biblioteca.uniandes.edu.co/visor_
de_tesis/web/?SessionID=L1Rlc2lzMjAxNjk5LzE0OTQxLnBkZg%3D%3D consultado el
28 de junio de 2020.
64
Respecto de las divergencias que se evidencian en los efectos temporales de una sentencia
de unificación, en este caso, la de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando
Santofimio atinente a la actio in rem verso, puede consultarse, por un lado, la sentencia de
2 de marzo de 2020, exp. 39947, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, proferida por la Subsección
B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, por el otro, la sentencia de la Corte
Constitucional SU-020 de 2020, M.P. Ruth Stella Correa y Carlos Bernal Pulido.
906
ricardo ricardo ezqueda
Por tanto, sin importar la postura que se asuma, es innegable que el juez
de la unificación debe, como en algunos eventos lo ha hecho65 y en la forma
en que lo ha realizado la Corte Constitucional en sede de control abstracto
de constitucionalidad66, definir la aplicación temporal de la subregla
establecida.67La precisión anterior permitirá a los usuarios del sistema adaptar
su pretensiones y excepciones a los nuevos parámetros o, incluso, desistir de
actuaciones que se tornen inanes ante el último panorama jurisprudencial.
Así las cosas, aunque algunos podrían afirmar que la parametrización
propuesta respecto de la ratio decidendi, su posibilidad de extensión y el
señalamiento de los efectos temporales podría desnaturalizar la flexibilidad y
adaptabilidad de este tipo de providencias judiciales, lo que las acercaría más
al contenido de la ley en sentido estricto que al derecho pretoriano, lo cierto
es que el establecimiento de los protocolos de claridad sugeridos contribuyen
a generar un mayor ambiente de igualdad, certeza y seguridad jurídica en
el sistema y sus usuarios, quienes tendrán absoluta claridad en punto de las
reglas de juego con las que serán juzgados.
Como tercer obstáculo detectado para el desarrollo de los pronuncia-
mientos de unificación se propone una supuesta limitación a la autonomía de
los propios jueces. No se comparte en absoluto esta inquietud, en razón a que
la posibilidad del juzgador de apartarse del precedente (obediencia relativa) se
encuentra presente bajo el cumplimiento de los requisitos de transparencia y
suficiencia de la argumentación, requerimientos ampliamente desarrollados
por nuestro máximo tribunal constitucional68 y que día a día se emplean en
todas las latitudes del país.
65
Como ejemplos pueden consultarse las sentencias de unificación de 26 de septiembre
de 2017 expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del radicado
2500023410000020150249101, C.P. Rocío Araújo Oñate y la de 27 de junio de 2017 de la
Sala Plena de la Sección Tercera de dicho cuerpo colegiado emitida dentro del expediente
33945, C.P. Hernán Andrade Rincón.
66
Entre otras, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-037 de 2019, M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
67
Como postura intermedia se ha sostenido que se podrían adoptar “remedios procesales”
como el de darle la posibilidad a las partes de que se refieran a la conveniencia fáctica y
jurídica de aplicar el nuevo precedente al caso que ya se encuentra en turno para fallo
o, incluso, otorgarle a los litigantes la posibilidad de incorporar o solicitar la práctica de
pruebas si es que la nueva postura exige el cumplimiento de determinados requisitos
antes no contemplados para el reconocimiento o no de un derecho.
68
El llamado apartamiento del precedente puede consultarse en múltiples decisiones como
la SU-354 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería y C-621 de 2015, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt.
907
las sentencias de unificación en materia de lo contencioso administrativo
69
Del conteo fue eliminada la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 en el marco del
expediente 46947 por haber sido dejada sin efectos por el juez de tutela.
70
Consejo Superior de la Judicatura. Informe al Congreso de la República 2018, p. 37.
71
Estadísticas proporcionadas por la revista Harvard Law Review. Disponible en: https://
harvardlawreview.org/category/statistics/ Consultado el 16 de junio de 2020.
72
En 2018 este alto tribunal tuvo egresos efectivos por 6.792 asuntos, en su mayoría tutelas.
Consejo Superior de la Judicatura. Informe al Congreso de la República 2018, p. 32.
908
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73
Estadística disponible en la página de dicha alta corte en el link: https://www.corteconsti-
tucional.gov.co/lacorte/estadisticas.php Consultado el 17 de junio de 2020.
74
Por ejemplo, en 2019, mientras que la Secciones Cuarta y Quinta solo tuvieron ingresos
(sin contar tutelas) por 760 y 142 asuntos respectivamente; las Secciones Segunda y
Tercera conocieron de 6.590 y 1829 procesos respectivamente. Rendición de cuentas del
Consejo de Estado 2019. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=XJ25PcY71j8
consultado el 1 de julio de 2020.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, providencia de 29 de mayo de
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Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de
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Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de septiembre de 2017, rad.
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2017, exp. 33945, C.P. Hernán Andrade Rincón.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 28 de agosto de 2014, exp.
51628, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de
2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio.
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914
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA Y SU INCIDENCIA EN LA
ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
Marco General1
En los últimas dos décadas, el control judicial de las actuaciones de las autori-
dades públicas, ha registrado un cambio sensible con ocasión de la aplicación
de los poderes, que en forma de medidas cautelares, le han sido otorgados
por el legislador al Juez Contencioso Administrativo, a través de las leyes
que en su orden regularon las Acciones Populares y fue expedido el nuevo
Estatuto Procesal Contencioso Administrativo.
El cambio en el control judicial de la actividad de las autoridades públicas,
producto del uso de las medidas cautelares, ha tenido una incidencia signi-
ficativa en la actividad contractual del Estado, que ha enfrentado serias
*
Profesora de la cátedra “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Miembro de la
Comisión redactora del CPACA, Miembro del ICDP, Presidenta del Comité Jurídico
Interamericano, Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Ex ministra
de Justicia y del Derecho.
1
En los años 2011 y 2015 para los XXXII y XXXVI Congresos del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, presenté los trabajos: Medidas Cautelares en el Nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)
y Las Medidas Cautelares en la Actividad Contractual del Estado. En el primer escrito
expuse la regulación contenida en la para aquel entonces nueva ley de procedimiento
administrativo —Ley 1437 de 2011— que no había comenzado su vigencia en tanto la
misma ley la difirió para 18 meses después de su expedición, esto es para el 2 de julio
de 2012. El segundo trabajo estuvo destinado puntualmente a las medidas cautelares
dispuestas para la actividad contractual del Estado.
915
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
2
Así se deduce del contenido del artículo 13 de la Ley 1150, por cuya virtud, aún en los
contratos no sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, las
entidades estatales aplicarán los principios de la función administrativa establecidos
en el artículo 209 de la Constitución Nacional: igualdad, moralidad, eficacia, celeridad,
imparcialidad y publicidad.
916
Ruth Stella Correa Palacio
Este preámbulo es útil para indicar que este escrito tiene el propósito de
presentar el estado de la aplicación de las medidas cautelares en relación con
la actividad contractual del Estado, por virtud de las regulaciones contenidas
en las Leyes 472 de 1998 y 1437 de 2011, todo en el marco de las normas
superiores 113 y ss, 121, 228 y 238 y su incidencia y afectación a esa actividad.
3
CPACA, artículo 88: PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán
ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha
medida cautelar.”
4
Artículo 59 de la Ley 130 de 1913.
5
El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, previó la posibilidad de la suspensión de los efectos
de los actos administrativos, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que
haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de
la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la
917
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
918
Ruth Stella Correa Palacio
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 12 de septiembre de 2019, expediente 85001233300020160006901.
919
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
8
Ley 1437, artículo 152, No. 16: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera
instancia de los siguientes asuntos: …De los relativos a la protección de derechos e inte-
reses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las
autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito
desempeñen funciones.” Esta norma modificó tácitamente el artículo 16 de la Ley 472, que
había atribuido la competencia para conocer en primera instancia de estos asuntos a los
Jueces Administrativos y en segunda instancia a los Tribunales Administrativos.”
920
Ruth Stella Correa Palacio
9
Sentencia a través de la cual, la Corte Constitucional avaló la constitucionalidad de las
normas que disciplinan las medidas cautelares en la Ley 1437 y la disposición de ser
aplicadas también en el trámite de las acciones populares.
921
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Ley 472, reguladora de las acciones populares, sin encontrar la razón que
llevó al Consejo de Estado a concluir en cuanto al tipo de medidas que
estaría autorizado a adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente
o hacer cesar el peligro que se hubiese causado, que la Ley 472 resulta ser
más garantista que lo dispuesto en el Capitulo XI del CPACA, pues en esta
última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares
enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias
facultades.”10
La lectura del artículo 230 del CPACA muestra que el listado de medidas
cautelares que se incluye en la norma es meramente enunciativo. Incluso,
el CPACA revivió la suspensión en prevención, esto es de trámites de la
administración orientados a la expedición de actos administrativos, solo que
sin exigir los requisitos que para su procedencia en su momento consagró
el Decreto 01 de 1984. Esta, es una de las medidas mas usada en materia
contractual, para evitar la adjudicación de contratos. Frecuentemente se
acude a los jueces en busca de la suspensión del trámite de selección del
contratista, antes de la adjudicación del contrato, dejando en el limbo jurídico
ese procedimiento y sin responsabilidad para el solicitante, que puede ser
cuaquier persona y ni siquiera tiene que prestar caución para garantizar el
pago de los perjuicios que la medida pueda causar.
4. Los requisitos para su procedencia difieren según se trate de la medida
de suspensión provisional de los efectos de actos administrativos o, de
cualquiera otra medida cautelar.
En desarrollo del mandato superior contenido en el artículo 238, en la Ley
143711 se estableció como requisitos a ser satisfechos por quien solicita la
suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos:
a. La demostración de la violación por el acto demandado, de las disposiciones
invocadas en la demanda como infringidas por el acto. Demostración
que puede surgir, bien de la confrontación del acto demandado con las
normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas
allegadas con la soliclutd.
b. La demostración del perjuicio causado por el acto, cuando además se
pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios.
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 26 de abril de 2013, expediente No. 05001233300020120061401.
11
En el artículo 231 del CPACA, el legislador reguló de manera diferenciada, los requisitos
para la procedencia de la suspensión provisional, de aquellos exigidos para cualquiera otra
medida cautelar.
922
Ruth Stella Correa Palacio
12
Así lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-284/14.
923
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
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13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 16 de mayo de 2019, expediente 25000-23-41-000-2016-01029-01.
14
Consejo de Estado, sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia
de 16 de mayo de 2019, expediente No. 25000-23-42-000-2016-0102901.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
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15
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, provi-
dencia de 17 de junio de 2014, expediente 48.184.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
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Ruth Stella Correa Palacio
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Conclusiones
El decreto de medidas cautelares ha llevado a una activa intervención de los
jueces en la actividad de las autoridades públicas y ello se refleja de manera
importante en la actuaciones contractuales suspendidas indefinidamente,
desde los procesos de selección de contratistas hasta la suspensión de la
ejecución de contratos.
Las medidas cautelares están generando parálisis en la actividad de la
administración y especialmente en la ejecución de políticas públicas.
Este panorama amerita una revisión de la actividad judicial en el control
de las actuaciones de la administración y puntualmente en la actividad
contractual. Una autoregulación de los jueces a través de la aplicación de las
normas que disciplinan las medidas cautelares y algunas limitaciones legisla-
tivas para impedir la afectación al interés general.
16
Luqui Roberto Enrique, Revisión Judicial de la Actividad Administrativa, Juicio conten-
cioso administrativo, p. 369.
930
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO EJECUTIVO ADMINISTRATIVO
*
Abogado, Profesor Universitario, Arbitro, Doctrinante, Asesor, Litigante y Conjuez de la
Sección Tercera del Consejo de Estado.
931
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
1
Teoría General del Proceso, Hernando Devis Echandía, p. 221, Tercera Edición Revisada
y Corregida, Editorial Universidad, Buenos Aires.
2
Sección Tercera, Auto del 26 de marzo de 2009, Expediente 34.882, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
3
El auto fue objeto de varios salvamentos de voto, que en esencia, sostenían que el artículo
75 de la Ley 80 de 1993, no hizo alusión a la acción ejecutiva sino a la de ejecución del
932
mauricio fernando rodríguez tamayo
933
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
934
mauricio fernando rodríguez tamayo
judicial. En efecto, de unos años para acá se advierte una tendencia legislativa
dirigida a impedir los embargos en contra de los bienes del Estado hasta el
punto de responsabilizar fiscalmente a los jueces que vayan en contra de
dicha prohibición (ver Ley 1530 de 2012).
De este modo, el tratamiento sobre la procedencia y la efectividad de las
medidas cautelares en contra del Estado deudor, por parte de la jurisdicción
administrativa, ha tenido entonces tres grandes etapas, a saber: i) La primera,
entre 1992 y 2007, cuando el Estado atendía regularmente sus obligaciones
a tal punto que, en caso contrario, las medidas cautelares proferidas por la
jurisdicción facilitaban su cumplimiento; ii) la segunda, comprendida entre
el 2008 y el 2006, en la que el Estado se revistió de un ropaje jurídico que lo
dejaba inmune frente a las medidas cautelares; y iii) la tercera, vigente desde
el 2017, que se caracteriza por que el juez administrativo preserva las tres
excepciones al principio de inembargabilidad con el fin de decretar y hacer
efectivas medidas cautelares en contra de los bienes del Estado deudor, en
aplicación directa de la Constitución de 1991. Veamos:
1. La fase 1 de la construcción y fortalecimiento de las medidas cautelares
en contra de los bienes del Estado. En esta etapa, el Estado cumple con las
obligaciones a su cargo, impulsado en gran medida, y muchas veces, por
los embargos decretados por la jurisdicción contencioso administrativa.
Periodo de 1992 a 2007.
Durante este lapso, las normas procesales que regulan las medidas caute-
lares en contra del Estado –podría decirse que– son pocas y provienen de
aquellas dictadas incluso antes de la Constitución de 1991. Tal es el caso del
CPC y los Código que contiene los regímenes departamental y municipal. El
artículo 63 de la Constitución de 1991, el artículo 684 del Código de Procedi-
miento Civil y otras normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto
111 de 1996– y de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, se constituyen en
el marco normativo procesal del régimen de inembargabilidad de bienes del
Estado.
No podemos olvidar que las medidas cautelares, dentro del proceso
ejecutivo administrativo, cumplen una función compulsoria y de apremio
al deudor público, para que ya ante la justicia –por su incumplimiento–,
honren coactivamente las obligaciones que adquirió en forma: (i) voluntaria
–contrato o título valor–, (ii) judicial –sentencia, auto– (iii) o administrativa
–acto administrativo o sanción–. No podemos entonces perder de vista esta
especial función de apremio.
En este orden de ideas, el primer reto que encontró el juez administrativo
luego de comenzar a conocer de procesos ejecutivos, consistió precisamente
935
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
en resolver las peticiones de embargo sobre los bienes del Estado. Aquí
tenemos la otra gran tarea que con dedicación y supremo cuidado construyó
la jurisprudencia constitucional5 y la del Consejo de Estado, que se ocupó
precisamente de fijar el contenido y alcance del régimen de inembargabilidad
de bienes estatales6.
De este modo, la tesis judicial construida por el Consejo de Estado y por
la Corte Constitucional, entre los años de 1992 y 2007, permitió establecer
las siguientes reglas jurisprudenciales en torno a la inembargabilidad de los
bienes del Estado:
• Como primera medida, en lo que tiene que ver con el embargo de entidades
de carácter nacional –que deberá recaer contra el rubro presupuestal de
pago de conciliaciones y sentencias judiciales–, señaló tres excepciones a
la vigencia del principio de inembargabilidad de las rentas incorporadas
en el Presupuesto General de la Nación: 1) la primera, relacionada con el
cobro compulsivo de las sentencias dictadas por la jurisdicción adminis-
trativa, vencido el término de los dieciocho7 (18) meses de que trata el
artículo 177 del CCA, con medidas cautelares; 2) la segunda, relativa a los
créditos que tienen origen en relaciones de carácter laboral; y 3) la tercera,
aplicable cuando el título base del recaudo ejecutivo es un contrato estatal,
en cuyo caso no se aplicará la restricción prevista en el artículo 177, sino
que deberá estarse a las condiciones de pago señaladas en los mismos8. En
el último caso, el Consejo de Estado sostuvo que no era necesario esperar
5
Sentencias C-546 de 1992, C-013, C-017, C-107, C-337, C-555 de 1993, C-103 y C-263
de 1994, C-354 y C-402 de 1997, T-531 de 1999, C-427 de 2002, T-539 de 2002, C-793 de
2002, C-566, C-871 y C-1064 de 2003, C-192 de 2005.
6
Sala Plena del Consejo de Estado, Sentencia 22 de septiembre de 1997, Expediente S694,
M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, Auto del 3 de septiembre de 1998,
Expediente 15.155, C.P. Daniel Suárez Hernández; Reiterada, entre otras providencias, en
Autos del 7 de marzo de 2002, Expediente 19.405, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; del
7 de marzo de 2002, Expediente 20.875, C.P. Alier Hernández Enríquez; del 30 de enero
de 2003, Expediente 19.137, C.P. María Elena Giraldo Gómez; del 25 de marzo de 2004,
Expediente 22.006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 20 de mayo de 2004, Expediente
23.252, C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 23 de septiembre de 2004, Expediente 26.563, C.P.
María Elena Giraldo Gómez y del 13 de marzo de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra.
7
En el nuevo CPACA., son de diez (10) meses.
8
Así se reiteró recientemente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
en el Concepto 1901 del 17 de julio de 2008, C.P. Gustavo Aponte Santos. Por su parte,
la Corte Constitucional, llegó a la misma conclusión en la Sentencia C-543 de 2013, M.P.
Jorge Pretelt.
936
mauricio fernando rodríguez tamayo
el plazo de los dieciocho (18) meses previstos en el CCA, como quiera que,
de conformidad con la Ley 80 de 1993, toda entidad estatal antes de abrir
un proceso de licitación o contratación debe contar con la disponibilidad
presupuestal necesaria para cubrir las obligaciones que se generen con
ocasión del contrato estatal9.
• De otra parte, sostuvo que el principio de inembargabilidad no comprendía
a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados, en los
siguientes términos: “(...) Se tiene entonces que el principio legal de inembar-
gabilidad que prevé el Estatuto Orgánico del Presupuesto (D. 111/96, art.
19, inc. 1°) para ciertos bienes, derechos y recursos de propiedad de los
órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, no se extiende
a las entidades territoriales y sus organismos descentralizados”.
• Así las cosas, frente a los órganos y entidades que conforman el Presu-
puesto General de la Nación, es decir, frente a las entidades de carácter
nacional, quedó claro que rige el principio de inembargabilidad10, salvo
cuando el crédito que se cobre judicialmente tenga como título ejecutivo
una providencia judicial condenatoria proferida por la jurisdicción conten-
cioso administrativa (conciliaciones y sentencias), un crédito laboral o
un contrato estatal11. En estos tres casos no es aplicable el mencionado
principio y, por consiguiente, resultan embargables los bienes en los
mismos términos que para las entidades territoriales, con las excepciones
consagradas en el artículo 68412 del CPC.
• Tratándose del embargo de transferencias nacionales que recibían las
entidades territoriales y descentralizadas por concepto de regalías o del
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Autos del 13 de agosto de 1998, Expediente 14.663,
C.P. Ricardo Hoyos Duque; del 22 de febrero de 2001, Expediente 18.844, C.P. Alier
Hernández Enríquez y del 7 de febrero de 2002, Expediente 20.869, C.P. Ricardo Hoyos.
10
Así lo sostuvo el Consejo de Estado, incluso, frente a recursos administrados por Findeter.
Sección Tercera, Auto del 13 de marzo de 2006, Expediente 26.566, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
11
Esas excepciones se incluyeron en el proyecto de ley del nuevo CGP, pero fueron elimi-
nadas en la Plenaria del Senado de la República en cuarto debate, como más adelante se
explicará.
12
Frente a los bienes que serían susceptibles de la medida cautelar de embargo, para el
caso de las entidades públicas, la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de
Estado, por Auto S.694 del 22 de julio de 1997, sostuvo: “(…) Como es obvio, la norma [art.
684, CPC] tendrá efecto en relación con los citados entes públicos, en lo que se refiere a los
numerales 2, 3, 4 y 7. Los demás se excluyen, porque: los de uso público por disposición de
la Carta no son embargables; y los referidos en los numerales 5, 6, 10, 11, 12, 13 y 14 son de
propiedad de los particulares y no bienes públicos”.
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las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
940
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13
Sentencia de 8 de mayo de 2014, Expediente 11001-03-27-000-2012-00044-00 (19.717),
C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
14
Subsección “C”, Sala Unitaria, Auto de 3 de noviembre de 2015, expediente 53.603, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
941
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
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mauricio fernando rodríguez tamayo
15
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala Unitaria, Auto de 21 de julio de
2017, Expediente 08001-23-31-000-2007-00112-02 (3679-2014), C.P. Carmelo Perdomo
Cueter.
16
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 23 de noviembre de 2017,
Expediente 88001-23-31-000-2001-00028-01(58870), C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera.
17
Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, Expediente
05001-23-33-000-2017-01532-01, C.P. María Elizabeth García González.
18
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 3 de mayo de 2018, Expediente 11001-
03-15-000-2017-02007-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; Sección Primera, Sentencia
de 21 de junio de 2018, Expediente 17001-23-33-000-2018-00163-01, C.P. María Elizabeth
García González; Sección Cuarta, Sentencia 1 de agosto de 2018, Expediente 11001-03-
15-000-2018-00958-00, C.P. Stella Jeannete Carvajal Basto.
19
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Auto de 10 de mayo de 2018,
Expediente 20001-23-39-000-2010-00102-01 (57740), C.P. Stela Conto Díaz del Castillo.
943
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
20
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sala Unitaria, Auto de 14 de marzo
de 2019, Expediente 59.802, C.P. María Adriana Marín; Auto de 9 de abril de 2019,
Expediente 60.616, C.P. María Adriana Marín y Auto de 3 de julio de 2019, Expediente
63.790, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección “B”, Autos de 24 de octubre de 2019,
Expediente 63.267 y 62.828 y Subsección “B”, Auto de 4 de diciembre de 2019, Expediente
64.135, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
21
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 11 de marzo de 2019,
Expediente 110010315000201900569-00, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y Sección Tercera,
Subsección “B”, Sentencia de 10 de mayo de 2019, Expediente 11001031500020190130300,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
22
Auto de 25 de abril de 2019, Expediente 080012333000201300565 02 (128-19).
23
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto de 29 de enero de 2020,
Expediente 63.931, C.P. Alberto Montaña Plata.
944
mauricio fernando rodríguez tamayo
Bibliografía
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso Página 221, Tercera
Edición Revisada y Corregida, Editorial Universidad, Buenos Aires.
945
las medidas cautelares en el proceso ejecutivo administrativo
946
VICISITUDES PROCESALES DE LAS
ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO
947
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
948
juan carlos guayacán ortiz
1
Esta norma dispone que: “Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de
interponer el recurso en la audiencia, si hubiere proferida en ella, o dentro de los tres días
siguientes a su finalización, o la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de
audiencia…” Subrayado fuera de texto.
2
Este artículo estableció que: “El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la auto-
ridad que profirió la providencia, dentro de los diez días siguientes a su notificación”
Subrayado fuera de texto.
949
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
3
Como es bien conocido el artículo 8 del Decreto 806 de 2020, dispuso que las notificaciones
personales también se podrán hacerse mediante el envío de la providencia respectiva
como mensaje de datos a la dirección electrónica del destinatario, y por el mismo medio
se enviaran los anexos necesarios para surtir los traslados. Esta normatividad coexiste con
el artículo 199 del Cpaca.
950
juan carlos guayacán ortiz
4
Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, sentencia de 24 de agosto
de 2017.
5
Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 8 de marzo de 2018, exp. 25000-23-42-
000-2017-03843-01.
951
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
952
juan carlos guayacán ortiz
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vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de junio de 2020,
expediente 110010315000202000246 01.
954
juan carlos guayacán ortiz
7
Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección, B, M.P. Martín Bermúdez Muñoz,
25000234100020170008302 (64048)
955
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
8
La forma particular de ejecución a la que se hace referencia, se deriva del artículo 41
de la Ley 472 de 1998, que dispone el incidente de desacato, frente al incumplimiento
del demandado a las ordenes emitidas en la sentencia de acción popular. Incidente en
el que se prevé la imposición de multas de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales,
conmutables en arresto de hasta 6 meses.
956
juan carlos guayacán ortiz
957
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
el régimen de la Ley 472 de 1998, las medidas cautelares solo pueden tener
como propósito prevenir el daño o hacer que cese el que ya se presentó; con
lo cual, las medidas cautelares, según el régimen de la Ley 472, no están
previstas en las acciones populares en las que se persiga el pago de sumas
de dinero9.
En cambio, con la regulación expresa que hizo el CPACA a las medidas
cautelares procedentes hoy en todos y cada uno de los medios de control
que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
entre ellos, en las acciones populares, ahora calificados como medio de
control para la protección de intereses colectivos; sí se prescribió que estas
medidas proceden para proteger anticipadamente tales intereses, o para
garantizar la efectividad de la sentencia10.
Lo anterior pone en evidencia que si un actor popular demanda a un
particular, con el propósito que este pague una suma a título de indemni-
zación de perjuicios por la lesión que este le infringió al interés colectivo,
ese actor no podrá pedir medida cautelar alguna, pues la Ley 472 solo prevé
las cautelas para acciones que busquen prevenir el daño o que las cosas
vuelvan al estado anterior.
En cambio, si el actor popular demanda a una entidad pública o a un
particular que cumpla funciones administrativas, y su finalidad no es la
prevención del daño ni hacer cesar el que ya se produjo sino buscar el pago
de una suma de dinero, porque el daño ocasionado al interés colectivo es
irreparable; en esa acción, de la que conocerá el juez administrativo por
la presencia de la entidad pública, este sí está autorizado para decretar y
practicar medidas cautelares nominadas o innominadas.
Aquí termina la digresión sobre medidas cautelares, y se vuelve al tema
central de este acápite, la ejecución de la sentencia de la acción popular. A
este respecto resulta pertinente plantearse. ¿qué ocurre con esas medidas
9
El artículo 25 de la Ley 472 de 1998 dispone: “Antes de ser notificada la demanda y en
cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debi-
damente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño
inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado…” Subrayado fuera de texto.
10
El artículo 229 del Cpaca establece: “En todos los procesos declarativos que se adelanten
ante esta jurisdicci´n, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cual-
quier estado del proceso,... El podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cuetales que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisonalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia...” Subrayado fuera
de texto.
958
juan carlos guayacán ortiz
11
Esta orden es una consecuencia de la prohibición establecida por el artículo 144 del
CPACA, que le impide al juez de la acción popular anular contratos estatales, por lo cual
este debe limitarse, al máximo, a suspender de forma indeterminada el contrato mediante
el cual se han vulnerado intereses colectivos.
959
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
De otra parte, en esta decisión se precisó que las sumas a las cuales fueron
condenadas las sociedades demandadas, deberían ser pagadas a la Nación-
Ministerio de Transporte, a quien se le reconoció en el fallo la condición
de acreedor de las mismas12; y a las sociedades demandadas la calidad de
deudores solidarios, con la posibilidad ínsita que tal condición comporta, de
cobrarles a todas o a cualquiera de ellas la totalidad de la condena, con base
en el título ejecutivo que constituye la sentencia.
Aunque la sentencia literalmente dispuso que los embargos practicados
sobre dineros depositados en cuentas bancarias e inmuebles de propiedad de
los demandados se mantendrían hasta que no se realizara el pago, es evidente
que esa vigencia de las medidas depende de la conducta que despliegue
el acreedor, en este caso el Ministerio de Transporte, quien deberá iniciar
el proceso ejecutivo correspondiente y, en principio, parecería que para
conjurar el riesgo del levantamiento de las medidas cautelares deberá hacerlo
dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del fallo.
Sin embargo, debe tenerse presente que el Código General del Proceso
estableció que la apelación de las sentencias que imponen condenas se
concede en el efecto devolutivo, por lo tanto, la sentencia será ejecutable
simultáneamente con el desarrollo del recurso de apelación. Y en este punto
surge otro interrogante: ¿a partir de qué momento se torna ejecutable ese
fallo? Este cuestionamiento no tiene una respuesta única, pues, si el ejecutado
es una entidad pública, la sentencia solo será ejecutable si pasado un año
después de su ejecutoria, no se ha realizado el pago, en virtud de lo previsto
en los artículos 297 numeral primero, y 298 del CPACA; pero si la condena
se impone a un particular, la ejecución la conocerá la jurisdicción ordinaria,
y será ejecutable a partir del momento en que se concedió el recurso de
apelación, que como se vio se tramita en el efecto devolutivo.
A este respecto, de la literalidad del artículo 297 del CPACA13, resulta claro
que el término previsto en esa disposición fue establecido únicamente para
los casos en que la ejecutada es la entidad pública. En este caso particular, las
12
Esta orden denota otra particularidad de las sentencias proferidas en acciones populares:
que el receptor de la indemnización o del pago de la suma de dinero correspondiente, no
es el demandante, como ocurre en los procesos que se adelantan para proteger intereses
individuales; en este caso es una entidad pública, para que invierta los dineros, en el
propósito de restablecer el interés colectivo que fue vulnerado.
13
Esta norma enuncia los documentos que constituyen títulos ejecutivos ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo, y en el primer numeral prescribe: “Las sentencias
debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas de dinero”.
960
juan carlos guayacán ortiz
961
vicisitudes procesales de las acciones populares y de grupo
962
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS
TECNOLÓGICAS EN EL EJERCICIO DE
LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES:
PERSPECTIVA DESDE EL CONSUMIDOR
E INVERSIONISTA FINANCIERO
*
Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Especialista en Derecho
Procesal y Comercial de la Universidad del Rosario, Magister en Responsabilidad Civil
y del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Experiencia profesional como
funcionario de la Rama Judicial por aproximadamente 5 años, abogado de la Subdirección
de Representación Judicial de la Superintendencia Financiera de Colombia y desde el año
2012 me he desempeñado como Asesor y Coordinador de la Delegatura para Funciones
Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.
963
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
964
Eduard Javier Mora Téllez
965
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
1
Numeral 3 del artículo 56 de la Ley 1480.
2
Inciso final artículo 57. Conc. Artículo 58 ib.
3
Artículo 4 ibídem.
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Eduard Javier Mora Téllez
967
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
968
Eduard Javier Mora Téllez
la Ley 1395 de 2010, el cual previó que “La audiencia se registrará mediante
un sistema de grabación electrónica o magnetofónica. En el acta escrita se
consignará únicamente el nombre de las personas que intervinieron como
partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los documentos que se
hayan presentado, el auto que suspenda la audiencia y la parte resolutiva de
la sentencia”, la Superintendencia pasó de audiencias registradas mecanográ-
ficamente, que fueron realmente muy pocas y por un lapso bastante corto,
a tener registro magnetofónico de las mismas, lo cual se continuó hasta la
vigencia del Código General del Proceso.
En el marco del desarrollo de las audiencias, el tema más complejo pasó
a ser la adecuación de espacios f ísicos para su celebración con los que la
Superintendencia Financiera no contaba, así como los sistemas de grabación
propios de la oralidad que ya se veía por fin, luego de muchos años de estar
en boga, como el procedimiento a reinar en la forma de administrar justicia
y con más fuerza a partir de la Ley 1395 de 2010 con la que se modificó el
Código de Procedimiento Civil.
Frente a este tema de espacio y tecnología, entretanto se adecuaban las
Salas, desde el inicio de la Delegatura y con el aumento progresivo del número
de Acciones de Protección al Consumidor Financiero, la Superintendencia,
en la medida que cada vez más consumidores conocían y confiaban en estas
nuevas funciones, para garantizar más efectivamente el acercamiento de los
consumidores demandantes que se encontraran fuera de la ciudad de Bogotá,
dada la competencia a nivel nacional de la misma, se utilizó el sistema Skype.
Posteriormente la Superintendencia adecuó exclusivamente una sala para
permitir la presencia virtual de los consumidores e inversionistas a través de
un canal exclusivo denominado “Scopia”, el cual, con requerimientos tecno-
lógicos mínimos, facilitaba a los usuarios comparecer desde cualquier parte
del mundo a las audiencias e interactuar con los participantes de aquella,
con registro en los servidores de la entidad que garantizaban la integridad y
confidencialidad de las audiencias.
Luego, en el interregno de la entrada en vigencia de manera íntegra del
Código General del Proceso y de cara al constante aumento del número de
demandas, si se tiene en cuenta que para el año 2012 se radicaron un total de
188, para el 2013 alcanzaron las 832, en el 2014 aumentaron a 1548, para el
año 2015 ya eran 2298, para el año 2016 se llegó a 2735, para el año 2017 se
recibieron 2707, para el 2018 fueron radicadas 3182 y para el 2019 se pasó a
4115 principalmente en ejercicio de la acción de protección al consumidor,
donde ciertamente había un crecimiento de aquellas en las que los consumi-
dores demandantes residían fuera de la ciudad de Bogotá y que hizo necesario
969
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
970
Eduard Javier Mora Téllez
971
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
972
Eduard Javier Mora Téllez
Conclusión
La experiencia de la Superintendencia Financiera de Colombia en el ejercicio
de funciones jurisdiccionales de cara a las herramientas tecnológicas, ha sido
más que satisfactoria, pues los resultados indican que la gestión es cada vez
más confiable, los procesos permiten resoluciones ágiles, con respeto del
derecho de las partes, al derecho aplicable a cada caso por un juez conocedor
de la materia y particularmente, facilita de una manera tangible el acceso a la
administración de justicia optimizando los recursos humanos de la entidad,
973
EL IMPACTO DE LAS HERRAMIENTAS TECNOLÓGICAS
974
EL PROCESO POR ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL: UNA MATERIA EN CONSTRUCCIÓN*
Introducción
En este artículo se estudian, de manera crítica, dos figuras del régimen de
competencia desleal colombiano a fin de plantear algunas de las deficiencias
de las que actualmente adolece esta materia, al ser un área del derecho aun
en construcción en Colombia, y plantearé una posible solución a cada una
de esas problemáticas. Todo ello está enmarcado dentro del contexto del
derecho procesal, pero delimitado por las particularidades del régimen de
competencia desleal contenido en la Ley 256 de 1996 (LCD).
Para lograr este propósito, comenzaremos por estudiar la presunción
contenida en el inciso segundo del artículo 2 de la LCD que se refiere a la
finalidad concurrencial como elemento necesario para que un comporta-
miento realizado en el mercado pueda ser considerado desleal. En este punto
*
Es importante que el lector tenga en cuenta que lo expuesto en este artículo corresponde
a un ejercicio estrictamente académico que no necesariamente coincide con las posturas
de la entidad para la que trabajo.
**
Abogado (Universidad Santo Tomás), Especialista en Derecho Procesal (Universidad
Santo Tomás), Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible (Universidad Externado
de Colombia), Especialista en Derecho Comercial (Universidad de los Andes) y Magister
en Derecho (Universidad de los Andes). Ha sido profesor de derecho procesal en pregrado
y de la Maestría en Propiedad Intelectual de la Universidad de los Andes, donde también
es Coordinador del Grupo de Estudios de Derecho de la Competencia y la Propiedad
Intelectual (GEDCOP). Es autor de diversos artículos académicos en materia de
derecho procesal, competencia desleal y propiedad industrial y es miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal. jfsg86@gmail.com.
975
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
976
josé fernando sandoval gutiérrez
1
Se refiere al escenario del mercado.
2
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No.3300 de 29 de
junio de 2012.
977
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
3
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid: Civitas,
1999), p. 123.
978
josé fernando sandoval gutiérrez
4
Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba
(Madrid: Marcial Pons, 2010), pp. 123 y 124.
5
Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, (Bogotá: Ediciones del Profesional
Ltda., 2011), p. 667.
6
Esto puede tipificarse dentro del acto de competencia desleal de engaño establecido en
el artículo 11 de la LCD según el cual: “se considera desleal toda conducta que tenga
por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos (…)”.
979
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
7
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto de ley
“por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
8
Rafael García Pérez, “El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal”,
Revista Derecho de los Negocios No. 200 (2007), p. 13.
980
josé fernando sandoval gutiérrez
981
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
982
josé fernando sandoval gutiérrez
9
José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo de 18 y
21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las acciones
983
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
984
josé fernando sandoval gutiérrez
del contenido literal de la norma –ni tiene que venir de allí–, sino que ella
se impone a partir de lo que ocurre en el plano de la realidad, que es el
escenario que los jueces analizan y en el que surgen los problemas que
deben resolver.
10
Me refiero a la Superintendencia de Industria y Comercio.
11
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 045 de 14 de julio
de 2011.
12
En este mismo sentido pueden consultarse las sentencias 0020 de 2011, 1171 de 2012,
4054 de 2012, 4073 de 2012 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio
de Colombia.
13
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia proferida en audiencia
realizada el 20 de diciembre de 2019.
985
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
14
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. Auto de 22 de febrero de
2012. Radicado: 110013103002200900489 02 M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.
15
Lo anterior a pesar de que en el caso analizado se alegaban algunos actos de competencia
desleal distintos a los contenidos en la Decisión 486 de 2000 como: desviación de la clien-
tela, desorganización, imitación, explotación de la reputación ajena y violación de normas.
16
Dicha decisión se soportó en otra proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá dentro del expediente No. 1101 3199 001 2010 63878 01, con ponencia de Óscar
Fernando Yaya Peña.
17
Allí se cita la decisión proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, dentro
del expediente 2010 63878, con ponencia de Óscar Fernando Yaya Peña.
18
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución
de Tierras. Sentencia de 29 de mayo de 2013. Radicado: 110013199001200833984 01. M.P.
Oscar Humberto Ramírez Cardona.
19
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de Decisión. Sentencia de 10
de mayo de 2017. Radicado: 11001319900120159120201. M.P. Liana Aida Lizarazo Vaca.
986
josé fernando sandoval gutiérrez
20
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Séptima Civil de Decisión. Sentencia
de 18 de junio de 2020. Radicado: 110013199001201602106 03. M.P. Manuel Alfonso
Zamudio Mora.
987
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
variaciones. De tal suerte que no puede afirmarse con vehemencia que por
el hecho de ser similar el acto que recurrente o periódicamente ejecuta el
demandado, deba entenderse que se trata de uno solo y no de varios. Si bien,
esa es una forma de entenderlo, debe aceptarse también que no es la única
forma de hacerlo. En esa medida, no es del todo sólida la tesis según la cual
el término de prescripción debe contarse, en el caso de la ordinaria, desde el
primer momento en que se conoció a la persona y el acto por ella ejecutado,
o, en el caso de la extraordinaria, desde que se cometió el acto por primera
vez, ya que en ambos casos estaríamos hablando, mas bien, y bajo la inter-
pretación propuesta, del primer acto cometido y no del primer momento de
su comisión. Empero, a fin de inclinar la balanza a favor de lo que en este
artículo se propone, expongo a continuación un segundo argumento, esta
vez, de orden teleológico.
Rememoremos lo que afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-091
de 2018 en la que explicó que la prescripción extintiva corresponde a una
decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los
derechos, que busca hacer coincidir la realidad (la inacción prolongada) con
el ordenamiento jurídico para conminar a la definición pronta y oportuna
de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la
acreencia. Afirmó también la Corte que para imprimir certeza en el tráfico
jurídico y sanear situaciones de hecho, la prescripción materializa la seguridad
jurídica, principio de valor constitucional que podría resultar comprometido
por la indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos
de hechos jurídicos relevantes, como la inacción en la reclamación de los
derechos u obligaciones. Agregó que, al otorgar una respuesta jurídica a
situaciones de hecho prolongadas, la prescripción también responde a
necesidades sociales y busca implementar un orden justo, establecido como
fin esencial del Estado en el artículo 2 de la Constitución. Finalizó este punto
precisando que en la prescripción se identifica una parte de interés general
de por medio (convivencia pacífica, seguridad jurídica y orden justo) que se
entremezcla con el interés particular de aquel que puede beneficiarse de la
misma21. Así pues, es claro que con la figura de la prescripción se busca evitar
la perpetua indefinición de los conflictos y con ello garantizar la seguridad
jurídica, frente a lo que además vale destacar el hecho de que ella busque
materializar la paz “al regular un aspecto esencial de la solución pacífica de
los litigios y controversias y, buscar, por esta vía, la convivencia social”22.
21
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 26 de septiembre de 2018.
Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
22
Ibid.
988
josé fernando sandoval gutiérrez
23
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto de ley
“por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
989
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
los cambios que ella trajo respecto del régimen que estaba contenido en el
Código de Comercio24.
Partiendo de la existencia de esos tres intereses, no parece correcto asumir
que la inactividad de uno solo de los actores del mercado (generalmente el
empresario) 25 es suficiente para no corregir las situaciones anómalas que en
él se estén presentando y que posiblemente estarán operando en perjuicio del
interés colectivo de los consumidores y del mismo sistema económico. No
parece correcto perpetuar, so pretexto de la inactividad, comportamientos
cuyos efectos no solo se producen en perjuicio del demandante moroso, sino
en perjuicio de la colectividad y del mercado.
Pensemos por ejemplo que se está comercializando un producto alimen-
ticio que contiene un ingrediente que, en el largo plazo, puede causar graves
daños a la salud de las personas. Tal ingrediente no aparece mencionado en
el empaque pues, de estarlo, no se vendería y no tendría el sabor que le da
ese “pequeño secreto”. ¿Acaso la inactividad de los empresarios competi-
dores que sabían la realidad del contenido de ese producto y a pesar de ello
no demandaron, justifica que se mantenga en el mercado un alimento que
engaña a los consumidores y afecta gravemente su salud? ¿Y si el carácter
oculto del ingrediente no permitió que se descubriera antes de tres años,
está justificado permitir que se siga comercializando con todo y lo que ello
puede afectar el interés de los consumidores?: mi respuesta es un contun-
dente no.
En ese orden de ideas, aceptar la postura de quienes sostienen que opera
la prescripción en los casos en que los actos no han cesado, implica tolerar
que se perpetúen en el mercado comportamientos que, más allá de afectar
el interés particular del demandante moroso, afectan también el interés
colectivo de los consumidores y el interés público del Estado en la preser-
vación de un sistema económico de competencia no falseado. Desde este
punto de vista, aun cuando en la figura de la prescripción se identifique una
parte de interés general y con ella se busque materializar la paz social, eso no
se logra cuando se aplica a actos de competencia desleal que no han cesado
y, mas bien, se atenta contra los fines de la prescripción al tolerarse que se
perpetuen los comportamientos indeseables y se dejen en la indefinición en
perjuicio del interés público y del interés colectivo.
24
Las razones del legislador para cambiar las normas sobre competencia desleal que apare-
cían en el Código de Comercio colombiano, también pueden encontrarse en la exposición
de motivos.
25
En todos los casos tramitados ante la Superintendencia de Industria y Comercio puede
verse que quien demanda es el empresario.
990
josé fernando sandoval gutiérrez
26
Citado en José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo
de 18 y 21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las
acciones de competencia desleal en relación con conductas duraderas”, Trabajo realizado
en el marco del Proyecto de Investigación DER 2010-17554: Reordenación del derecho
contra la competencia desleal con ocasión de la transposición de la Directiva 2005/29/CE.
p. 426
991
el proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción
BIBLIOGRAFÍA
Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, (Bogotá: Ediciones del Profe-
sional Ltda., 2011)
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid:
Civitas, 1999)
José Massaguer Fuentes, “Comentario de las sentencias del Tribunal Supremo de 18
y 21 de enero de 2010. Sobre el día inicial del cómputo de la prescripción de las
acciones de competencia desleal en relación con conductas duraderas”, Trabajo
realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER 2010-17554: Reorde-
nación del derecho contra la competencia desleal con ocasión de la transposición
de la Directiva 2005/29/CE
Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba
(Madrid: Marcial Pons, 2010)
Rafael García Pérez, “El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia
Desleal”, Revista Derecho de los Negocios No. 200 (2007).
Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, exposición de motivos del proyecto
de ley “por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-091 de 26 de septiembre de 2018.
Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 045 de 14 de
julio de 2011. Radicado:2010-063878
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia No. 3300 de 29
de junio de 2012. Radicado: 2005-037663
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Sentencia proferida en
audiencia realizada el 20 de diciembre de 2019. Radicado: 2016-102106
27
José Massaguer Fuentes, Comentario a la Ley de Competencia Desleal (Madrid: Civitas,
1999), p. 577.
992
josé fernando sandoval gutiérrez
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. Auto de 22 de febrero
de 2012. Radicado: 110013103002200900489 02 M.P. Manuel Alfonso Zamudio
Mora.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en
Restitución de Tierras. Sentencia de 29 de mayo de 2013. Radicado: 110013
199001200833984 01. M.P. Oscar Humberto Ramírez Cardona.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil de Decisión. Sentencia
de 10 de mayo de 2017. Radicado: 11001319900120159120201. M.P. Liana Aida
Lizarazo Vaca.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Séptima Civil de Decisión.
Sentencia de 18 de junio de 2020. Radicado: 110013199001201602106 03. M.P.
Manuel Alfonso Zamudio Mora.
993
Aproximaciones jurídicas al
fenómeno de las noticias falsas
en el contexto electoral
Introducción
Las noticias falsas (fake news) son un concepto popularizado ampliamente
en los últimos años, sobre todo a partir del gran impacto que se les atribuyó
en los resultados de algunas de las más paradigmáticas contiendas electo-
rales de los últimos años como lo fueron las elecciones presidenciales de los
EE. UU. del año 2016, el referéndum para decidir la permanencia del Reino
Unido en la Unión Europea o el plebiscito para la refrendación del Acuerdo
de Paz celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP en Colombia.
Múltiples voces argumentaron que la divulgación masiva de información
falsa con apariencia de cierta a través de internet, y más específicamente, de
redes sociales influyó significativamente en la formación de la voluntad de los
electores que conllevó al triunfo de Donald Trump, del Brexit y a la negativa
popular a refrendar los acuerdos de paz en el país.
Sin embargo, considero que una primera aproximación desde el punto de
vista jurídico, y más específicamente desde el punto de vista del Derecho
Público, debe partir por reconocer las implicaciones de este fenómeno en
los principios que inspiran el sistema democrático y en particular el derecho
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Catedrático de derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Ex Magistrado y Presidente de
la Corte Constitucional Colombiana, juez y expresidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
**
Investigadora. Universidad Externado de Colombia.
995
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
1
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario. “Bula “Noticia falsa
propalada con algún fin””.
2
Cfr. GELFERT, Alex. Fake News: A Definition. En: Informal Logic [en línea]. Windsor:
[s.n.], 15 de marzo de 2018. vol. 38, nro. 1, pp. 84-117. DOI 10.22329/il.v38i1.5068;
LEVY, Neil. The Bad News About Fake News. En: Social Epistemology Review and Reply
Collective [en línea]. Blacksburg: Social Epistemology Review and Reply Collective, 2017,
vol. 6, nro. 8, pp. 20-36.Disponible en: https://socialepistemologydotcom.files.wordpress.
com/2017/07/levy_fake_news1.pdf.
996
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
3
ALLCOTT, Hunt y GENTZKOW, Matthew. Social Media and Fake News in the 2016
Election. En: Journal of Economic Perspectives [en línea]. Pittsburgh: AEA Publications,
primavera de 2017, vol. 31, nro. 2, pp. 211-236. DOI 10.1257/jep.31.2.211.
997
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
4
Cfr. CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Informe Anual 2008. Informe
de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico
Interamericano del Derecho a la Libertad de Expresión). OEA/Ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev.
1. 25 de febrero de 2009. Párrs. 224-226.
5
Cfr. CORTE IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No.135, párr. 68.
6
CORTE IDH. Caso Álvarez Ramos v. Venezuela, Sentencia de 30 de septiembre de 2019,
Serie C, 2019, párr. 95; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004,
Serie C, No. 107, párr. 116.
998
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-420 de 2019 MP. José Fernando Reyes
Cuartas.
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-650 de 2003 MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
9
Cfr. CORTE IDH. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No.
74, párr. 146; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia
de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 64; CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-022 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
10
La Corte señaló ““(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones,
informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión
–sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se
expresa–, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la
libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa,
y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o inves-
tigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad
de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información.
(c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información
sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con
la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad
de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre
999
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
“1) que la limitación sea definida en forma precisa y clara a través de una
ley formal y material y orientada al logro de objetivos imperiosos autori-
zados por la Convención Americana; 2) que la limitación sea necesaria e
idónea en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos
que persigue; y 3) que sea estrictamente proporcionada a la finalidad perse-
guida. Además, las responsabilidades ulteriores derivadas del ejercicio
abusivo de la libertad de expresión deben ser siempre ordenadas por un
juez o autoridad jurisdiccional independiente e imparcial, respetando las
garantías del debido proceso”12.
Estos deben ser aplicados con especial rigor cuando se trata de discursos
especialmente protegidos por su relevancia para la consolidación, funciona-
miento y preservación de la democracia, tales como: el discurso político y
sobre asuntos de interés público y el discurso sobre funcionarios públicos en
ejercicio de sus funciones o sobre candidatos a ocupar cargos públicos13.
hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de
fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funciona-
miento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social.
(g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad.” CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-391 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-022 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
12
Cfr. CIDH. Informe Anual 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión. Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la Libertad de
Expresión). OEA/Ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev. 1. 25 de febrero de 2009. Párrs. 245.
13
Los discursos especialmente protegidos son tres, el tercero es: el discurso que configura un
elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa. Cfr. CIDH. Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una Internet libre, abierta e inclu-
1000
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
yente /. OEA/Ser.L/V/II 15 de marzo 2017. Párr. 73. Corte IDH., Caso Palamara Iribarne
Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 83.
14
Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-391 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-022 de 2017
MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
15
Cfr. Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de los
Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
(OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la
Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).
Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. 1 de junio de 2011.
16
CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Estándares para una Internet
libre, abierta e incluyente / OEA/Ser.L/V/II 15 de marzo 2017. Párr. 81.
1001
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos
los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión
en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares
internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas
por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho
internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba
“tripartita”)”17.
17
Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de
los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos (CADHP). Declaración conjunta sobre libertad de expresión e Internet. 1 de
junio de 2011.
18
Se entiende por intermediario el sujeto que presta únicamente servicios técnicos de
Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché.
19
Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la Promoción y Protección del
Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, Representante para la Libertad de
los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (OSCE), Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (OEA), y Relatora Especial sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
1002
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
1003
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-420 de 2019 MP. José Fernando Reyes
Cuartas.
1004
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
27
El Titulo XIV del Código Penal consagra los delitos contra los mecanismos de participa-
ción democrática. Protegen como bien jurídico el derecho al voto y más ampliamente la
facultad de los ciudadanos de manifestar su voluntad a través de los canales establecidos
institucionalmente. Para una aproximación a los mecanismos del derecho penal vigente
para responder al fenómeno de las noticias falsas ver: SIERRA OLIVIERI, Humberto.
Manipulación de los electores a través de noticias falsas Análisis a la luz del Derecho
penal vigente. Tesis de grado. Universidad Externado de Colombia. 2020. (En proceso de
publicación).
28
Cfr. ALLCOTT, Hunt y GENTZKOW, Matthew. Social Media and Fake News in the 2016
Election. En: Journal of Economic Perspectives [en línea]. Pittsburgh: AEA Publications,
primavera de 2017, vol. 31, nro. 2, pp. 211-236. DOI 10.1257/jep.31.2.211.
1005
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
29
Cfr. Verrall, N., & Mason, D. The taming of the shrewd: How can the military tackle
sophistry, ‘fake’ news and post-truth in the digital age? En: RUSI Journal [en línea], 163(1),
20–28. http://doi.org/10.1080/03071847.2018.1445169
30
PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
control de los contenidos informativos en la red. En: Teoría y realidad constitucional [en
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. pp. 297-318. Disponible
en: http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123. p. 297; GÓNZALEZ, María
Fernanda. La «posverdad» en el plebiscito por la paz en Colombia. En: Nueva sociedad
[en línea]. Buenos Aires: Fundación Foro Nueva Sociedad, mayo-junio 2017, nro. 269, pp.
114-126. Disponible en: https://nuso.org/media/articles/downloads/10.TC_Gonzalez_269.
pdf. pp. 114 – 126.
31
CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto que admite la demanda y resuelve sobre
la solicitud de medidas cautelares. Radicación nro. 11001-03-28-000-2016-00081-00.
(19 de noviembre de 2016). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, p. 107. El proceso
posteriormente fue archivado por carencia actual del objeto al haber versado la votación
sobre un texto diferente al que finalmente se terminó adoptando.
1006
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
los mensajes más directos a los potenciales electores según sus características
socioeconómicas, ideológicas o gustos”32.
La pregunta es entonces ¿es dable admitir que las noticias falsas que
circulan en internet vulneran el derecho a la libertad de información en su
faceta colectiva? ¿las cargas de veracidad e imparcialidad que la jurisprudencia
reconoce se desprenden de este derecho, así como la especial importancia
de la información pública y política en tiempos electorales, permiten confi-
gurar suerte de responsabilidad por noticias falsas de la cual se derive una
obligación de rectificación o de retiro de la información? Considero que sí.
Sin embargo, creo que, aunque la dificultad práctica de identificar a los autores
y de establecer la veracidad de la información, dada la velocidad con la que
viajan estos contenidos presentan las responsabilidades ulteriores como una
respuesta insuficiente esto no se debe caer en la tentación de implementar
medidas que impliquen retrocesos en la satisfacción del derecho a la libertad
de expresión.
Nos vemos entonces ante una tensión, por un lado, el derecho a la libertad
de expresión especialmente protegido como piedra angular del sistema
democrático y el derecho a la libertad de información, de manera específica
el de conocer información veraz e imparcial, crucial también para el ejercicio
de la democracia especialmente del sufragio pasivo33.
La tendencia podría estar, y lo está en efecto en países con una fuerte
tradición liberal como Alemania o Francia en las medidas sancionatorias. En
el primero de estos países se adoptó en el 2017 la “Ley para la aplicación
del Derecho en la red” que ordena a las plataformas a retirar el contenido
“manifiestamente ilegal” una vez tengan conocimiento de esta e incluso sin
32
Cfr. CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. [sitio web] Uso de redes sociales con fines elec-
torales sí se considera propaganda política. Comunicado de prensa de 1 de julio de 2020.
Disponible en: https://www.cne.gov.co/prensa/comunicados-oficiales/309-uso-de-redes-
sociales-con-fines-electorales-si-se-considera-propaganda-politica. EL ESPECTADOR.
Publicidad política en redes sociales se regirá por normas electorales. En: El Espectador [en
linea]. 1 de julio de 2020. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/politica/
publicidad-politica-en-redes-sociales-se-regira-por-normas-electorales/
33
Esto no desconoce que detrás de la producción de noticias falsas no encontramos
únicamente objetivos políticos, sino incluso comerciales, hay empresas que se dedican
exclusivamente a la producción de este tipo de contenido lo que dif ícilmente podría
entenderse como actividad protegida por la libertad de expresión. Entre otras ver:
PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
control de los contenidos informativos en la red. En: Teoría y realidad constitucional [en
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. Disponible en: http://
revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123
1007
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
34
REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. BUNDESREGIERUNG. Entwurf eines
Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (5 de abril de
2017) [en línea].
35
REPÚBLICA FRANCESA. ASSEMBLÉE NATIONALE. Loi n° 2018-1202 du 22 décembre
2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information [en línea]. París: Journal
officiel (JORF), 2018, nro. 0297, texto nro. 2.
36
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con los aportes del Departamento de Cooperación y Observación Electoral y el
Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos. Guía para garantizar la libertad de expresión frente a la desinfor-
mación deliberada en contextos electorales. OEA/Ser.G CP/CAJP/INF.652/19.
37
COLOMBIA. REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL [sitio web].
Comunicado de Prensa No.0036 de agosto de 2019. Disponible en: https://wsr.registraduria.
gov.co/Registraduria-lanza-estrategia-VerdadElecciones2019-para-combatir-noticias.html.
1008
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
38
Cfr. PAUNER CHULVI, Cristina. Noticias falsas y libertad de expresión e información. El
control de los contenidos informativos en la red. En: Teoría y realidad constitucional [en
línea]. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2018, nro. 41. Disponible en: http://
revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/22123
1009
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
de estos algoritmos tanto para combatir las noticias falsas como en su funcio-
namiento normal debe ser un asunto que merece la atención del derecho.
En lo relativo al bloque de sitios web y las medidas de filtrado, es impor-
tante retomar la jurisprudencia constitucional y los estándares del sistema
interamericano que en abstracto rechazan la implementación de este tipo
de medidas, por atentar injustificadamente contra el derecho a la libertad de
expresión. Si bien como se señaló la ponderación se ha expresado mayorita-
riamente en relación con el derecho al buen nombre, a la intimidad o la honra
corresponde hacer un estudio caso a caso de las circunstancias que pueden
conllevan una limitación del derecho a la libertad de expresión. Ahora, vimos
también que la libertad de información tiene una mayor carga, sin embargo,
la identificación de contenidos verídicos e imparciales de manera previa
podría también afectar el derecho a informar.
Igualmente, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH ha consi-
derado que las medidas sancionatorias como las implementadas en Francia o
Alemania generan incentivos a las empresas intermediarias a realizar un tipo
de “censura privada”, admitiendo que justamente en estos países se denunció
que la implementación de las medidas tiene como consecuencia que se
silencie mucho más contenido del verdaderamente necesario39.
Ahora, las medidas sancionatorias pueden estar vinculadas incluso a
tipos penales que como vimos ya están consagrados de tiempo atrás en la
Ley Colombiana. Pero como en otros aspectos de nuestra vida social ante
las lentas respuestas de sistema judicial se debe propender por implementar
acciones de otra naturaleza.
Encontramos entonces las agencias de verificación de datos que desde
el sector privado se dedican a identificar la veracidad de los contenidos
noticiosos como regla general de manera independiente, estas utilizan la
experiencia de periodistas e incluso de algoritmos40. Igualmente, algunas
contribuyen al proceso de alfabetización de los usuarios, a través de la
39
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos con los aportes del Departamento de Cooperación y Observación
Electoral y el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos. Guía para garantizar la libertad de expresión
frente a la desinformación deliberada en contextos electorales. OEA/Ser.G CP/CAJP/
INF.652/19.
40
ZOMMER, Laura. Introducción. En: ZOMMER, Laura (ed.). El boom del fact checking
en América Latina [en línea]. Chequeado y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, 57 pp.
Disponible en: https://www.kas.de/c/document_library/get_file?uuid=c6a21701-5f10-
84ea-397d-dbc75f1a69fe&groupId=287460.
1010
humberto a. sierra porto y valentina del sol salazar
Conclusiones
Podría pensarse que la falta de control de la información que circula a través
de medios de comunicación, concretamente la internet tiene un impacto muy
significativo en los procesos democráticos en la actualidad. En este sentido
la protección de los principios de la red, abierta, universal, etc. Son funda-
mentales para la construcción de democracias más sólidas. Sin embargo,
las noticias falsas presentan una dicotomía pues, aunque protegidas por
la libertad de expresión, pueden generar profundas afectaciones al debate
público, a la determinación de la voluntad del electorado y en ese sentido a la
determinación misma de la política de Estado.
Ahora, esta aparente contradicción es falsa, no podemos caer en aceptar
limitaciones a la libertad de expresión so pena de protegernos de las noticias
falsas, no porque este no sea un fenómeno que ciertamente tiene efectos
41
El Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de
Expresión, el Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) y el Relator Especial
para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Declaración conjunta sobre libertad de expresión y elecciones en la era digital. Consultado
en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1174&lID=2
1011
aproximaciones jurídicas al fenómeno de las noticias falsas
lesivos, sino porque los efectos que pueden generar a la construcción del
debate en general son nefastos. Así, se debe propender por la utilización de
estrategias multidisciplinares que acudan a las medidas sancionatorias como
ultima ratio. Lo que no descarta importantes medidas que se han de tomar en
el plano administrativo, como la que conllevo al reciente cambio de postura
de la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral.
En este sentido resulta sumamente acertada la postura esbozada en su
oportunidad por la Corte Constitucional
42
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-087 de 1998. MP. Carlos Gaviria Diaz.
1012
DERECHO PROBATORIO
1013
Twitter en el Ordenamiento
Jurídico Colombiano: precedente
constitucional y aspectos probatorios
1. Introducción
Actualmente la discusión pública se adelanta con gran intensidad en las redes
sociales, en especial en Twitter. Ello quiere decir que gran parte de las interac-
ciones que ocurren en este escenario tienen relevancia constitucional y legal.
Aún así existen pocos instrumentos regulatorios que se refieren en concreto
a lo que ocurre en estas plataformas. De manera tímida la jurisprudencia se
ha aproximado a diversos aspectos prácticos de las causas que inician en las
redes sociales y terminan en los estrados judiciales.
El presente ensayo busca aproximarse a los aspectos más relevantes de las
dinámicas que ocurren en Twitter y que tienen importancia jurisdiccional,
como lo son los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela cuando
se trata de publicaciones en Twitter; Twitter como vehículo para la difusión
*
Abogada de la Universidad de Los Andes y Maestra en Leyes de la Universidad de
Harvard. En la Universidad de Los Andes es Profesora de la materia Litigio en Colombia
y Directora Académica del Programa de Formación Judicial. Semillera (2010) y Miembro
del ICDP (2012). Auxiliar Judicial en la Corte Constitucional (2011-2013) y Secretaria
Privada del Ministro de Justicia, Yesid Reyes (2014-2015). Investigadora de políticas
públicas judiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos. Actualmente es
abogada litigante en Bejarano Abogados.
1
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Penal. Sentencia del 2 de
agostos de 2017. (Rad. 11001220400020170173300).
1015
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
2
MP: Magistrado Alejandro Linares Cantillo.
3
Al respecto, la sentencia T-117 de 2018, sostiene que las publicaciones de Facebook, en
sí mismas, generan “una situación fáctica de indefensión por cuanto la parte demandada
(…) detenta el poder de acceso y el manejo del sitio en el que se realiza la publicación”.
4
Sentencia T-454 de 2018.
5
En la Sentencia T-121 de 2018 esta Corte determinó: “la solicitud de rectificación previa
al particular es exigible (…) cuando la persona que realiza la publicación, primero, no
tiene la condición de comunicador social y, segundo, no cumple ese rol dentro del grupo
social. Este último evento, en el que la jurisprudencia constitucional no había exigido la
obligación de pedir la rectificación antes de acudir ante el juez de amparo, cobra especial
importancia en aquellos casos, como el presente, en los que la difusión de la información
es masiva, precisamente, por el volumen de receptores de la misma”.
6
Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2019. (M.P: Alejandro Linares Cantillo).
1016
Ana Bejarano Ricaurte
7
Corte Constitucional, Sentencia T-454 de 2018. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
8
Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2019. (M.P: Alejandro Linares Cantillo).
1017
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
Dentro de los análisis particulares que han sido realizados por la Corte
para determinar si una publicación en redes sociales configura un estado
de indefensión, se han examinado elementos propios de cada red social y se
han estudiado factores como, por ejemplo, el numero de seguidores de quien
realiza la publicación, pues se ha considerado que este puede determinar el
impacto de las expresiones proferidas:
9
Corte Constitucional, Sentencia T-454 de 2018. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
10
Corte Constitucional, Sentencia SU-274 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
11
Corte Constitucional, Sentencia SU-274 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
1018
Ana Bejarano Ricaurte
1019
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
12
Corte Constitucional, Sentencia SU420 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
1020
Ana Bejarano Ricaurte
“44. Asimismo, para la Sala, siendo las redes sociales una extensión del
ámbito personal, laboral y profesional de los ciudadanos, de acuerdo con
la calidad con la cual en ellas se actúe, las actividades que allí se realicen
tendrán un matiz específico. En ese orden, si se trata de un medio de
comunicación, este tendrá las mismas responsabilidades, aun cuando
las publicaciones se consignen en la red”13.
13
Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 2018. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
14
Corte Constitucional, Sentencia SU-420 de 2019. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
1021
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
Por tanto, es claro que los debates sobre las posibles vulneraciones a los
derechos al buen nombre y a la honra que se sitúan en redes sociales cuentan
con las mismas posibilidades de llevarse ante la jurisdicción que si ocurrieran
15
Corte Constitucional, Sentencia T-695 de 2017. (M.P: José Fernando Reyes Cuartas).
16
Corte Constitucional, Sentencia T-276 de 2015. (M.P: María Victoria Calle Correa).
1022
Ana Bejarano Ricaurte
por otras vías. Además, los mensajes emitidos por funcionarios públicos, en
razón de su oficio, deben someterse a mayores estándares de verificación
y cuidado en el análisis que sobre los mismos se haga en el momento de
impartir justicia.
17
Corte Constitucional, Sentencia T-322 de 1996. (MP: Alejandro Martínez Caballero).
1023
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
18
Corte Constitucional, Sentencia SU047 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro
Martínez Caballero).
1024
Ana Bejarano Ricaurte
“La Sala advierte que las afirmaciones que se consideran lesivas de derechos
fundamentales fueron expresadas en el marco de la actividad de congre-
sista del imputado y, por tanto, en ejercicio de una garantía institucional
( artículo 185 C.P. ) de que gozan los miembros de la rama legislativa del
poder público cual es la de inviolabilidad por sus opiniones y votos emitidas
durante el desempeño de su función.
1.1. En el caso sub exámine, el doctor Enrique Gómez Hurtado en su
condición de senador de la república, formuló una citación al rector de la
Universidad Nacional para tratar los problemas que se habían presentado
en el Alma Mater, los cuales se agudizaron por razón de unos disturbios
que dejaron la muerte de un patrullero de la policía.
En la contestación a la acción de tutela interpuesta, el demandado
manifestó:
“Al hacer la citación para el debate de la referencia no hice otra cosa que
asumir la vocería que me corresponde ante el clamor generalizado de
la ciudadanía frente a la constante agresión de la que ha venido siendo
víctima a partir de los predios de la Universidad Nacional, a nombre de
sus estudiantes y al parecer, con la abierta tolerancia de las directivas”
(fl. 45). Y agregó: “ El debate y los temas allí tratados sobre autonomía
universitaria, manejo administrativo y actos de violencia que dieron lugar
al asesinato del patrullero de la policía, fueron motivo de un debate público
con derecho a réplica y ejercido dicho derecho por los rectores asistentes al
debate en Comisión” (fl.49).
1025
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, AC-12668
(MP: Reinaldo Chavarro Buritica).
20
Corte Constitucional, Sentencia T-244 de 2018 (MP: José Fernando Reyes Cuartas).
1026
Ana Bejarano Ricaurte
Por tanto, la Corte ha reconocido que las redes sociales pueden ser un
vehículo para el ejercicio de la actividad política, y que cuando ello ocurra el
ámbito de protección a dichas expresiones debe responder al ámbito regula-
torio que corresponde.
La relevancia pública de los funcionarios oficiales, y la manera en que
utilizan sus redes sociales para adelantar asuntos relacionados con los cargos
que ocupan, es aún un tema que debe ser aboradado por impartidores de
justicia y entes regulatorios. En los Estados Unidos, una Corte Federal señaló
el alcance público que tiene el uso de la cuenta de Twitter, del Presidente
Donald J. Trump:
“El asunto que destaca en este caso surge de la decisión del Presidente
de usar una plataforma de redes sociales relativamente nueva, para
conducir asuntos oficiales e interactuar con el público. No consideramos
o decidimos si un funcionario elegido popularmente viola la Constitución
al exluir personas de una cuenta de redes sociales enteramente privada.
Tampoco consideramos o decidimos si empresas privadas de redes sociales
están sujetos a la Primera Emnienda constitucional cuando supervisan sus
plataformas. En todo caso, sí concluimos que la Primera Enmienda consti-
tucional no le permite a un funcionario público, que usa su cuenta en una
red social para propósitos oficiales, excluir personas de un diálogo abierto
porque han expresado puntos de vista con los cuales el funcionario no está
de acuerdo. El Presidente Trump estableció su cuenta, con el nombre @
realDonaldTrump (“la cuenta”) en marzo de 2009. Nadie disputa de que
antes de convertirse en Presidente la cuenta era pruamente privada o que,
una vez concluya su término, la cuenta probablemente regrese a su estatus
privado. Este litigio se concentra en lo que la cuenta es ahora. Desde su
inauguración en Enero de 2017, él ha utilizado su cuenta, de acuerdo con
lo señalado por las partes “como un canal para comunicar y interactuar
con el público con respecto a su administración”. Los tweets del Presidente
en su cuenta pueden ser vistos por cualquier miembro del público sin estar
suscritos en una cuenta de Twitter. En todo caso, si un usuario ha sido
bloqueado de la cuenta, no pueden ver los tweets desde sus cuentas. En el
momento en que las estipulaciones, la cuenta tenía más de 50 millones
de seguidores. Los tuits del Presidente producen un extraordinario nivel
de interacciones, usualmente generando miles de respuestas, algunas de
las cuales, a su vez, general miles de respuestas adicionales. El Presidente,
generalmente, no ha buscado limitar quién puede seguir su cuenta, y
tampoco ha buscado limitar el tipo de discurso que los usuarios pueden
expresar como respuesta a sus tuits. La presentación pública de su cuenta
y la página web asociada con ella responden a todos los criterios de una
cuenta oficial. La página web está asociada a “Donald J. Trump “Presi-
1027
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
En este caso, resulta claro que el uso del Twitter que hace el Presidente de
los Estados Unidos de América, Donald Trump, es una herramienta estruc-
tural de su actividad política, y por tanto le aplican los mismos estándares
con los cuales se juzgan sus actos oficiales.
En similar dirección apunta la jurisprudencia internacional, al señalar que
la libertad de expresión, en especial en los medios de comunicación, resulta
determinante para el adecuado ejercicio de la política y de los partidos que
en ella participan. En el caso de Ricardo Canese contra el Paraguay, la Corte
IDH, señaló:
21
United States Court of Appeals for the Second Circuit. Agosto 2018. (No. 18-1691-cv).
Knight First Amendment Institute Vs. Donald J. Trump Et. Al.
1028
Ana Bejarano Ricaurte
En el presente caso, al emitir las declaraciones por las que fue querellado
y condenado, el señor Canese estaba ejercitando su derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión en el marco de una contienda electoral, en
relación con una figura pública como es un candidato presidencial, sobre
asuntos de interés público, al cuestionar la capacidad e idoneidad de un
candidato para asumir la Presidencia de la República. Durante la campaña
electoral, el señor Canese fue entrevistado sobre la candidatura del señor
Wasmosy por periodistas de dos diarios nacionales, en su carácter de
candidato presidencial. Al publicar las declaraciones del señor Canese, los
diarios “ABC Color” y “Noticias” jugaron un papel esencial como vehículos
para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de pensamiento y de
expresión 127, pues recogieron y transmitieron a los electores la opinión
de uno de los candidatos presidenciales respecto de otro de ellos, lo cual
contribuye a que el electorado cuente con mayor información y diferentes
criterios previo a la toma de decisiones”22.
22
CIDH – Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay.
23
Eur. Court H.R., Case of Incal v. Turkey, judgment of 9 June, 1998, Reports 1998-IV, para.
46.
1029
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
24
Código General del Proceso, artículo 247.
1030
Ana Bejarano Ricaurte
Según lo dispone el artículo 247 del Código General del Proceso, “La simple
impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con
las reglas generales de los documentos”. En consecuencia, las copias impresas
de Tuits, o en general interacciones ocurridas en el marco de una red social,
deberán ser tratadas según las reglas probatorias respectivas a documentos
tradicionales. Por tanto, actualmente no existe consenso judicial sobre cómo
deben probarse los tuits, siendo que existe la posibilidad de acreditarlos como
mensaje de datos o con la copia de una foto del mensaje, con las posibles
tachas de falsedad a la que puedan estar sujetos.
6. Conclusiones
El presente texto busca recopilar algunas reglas, jurisprudenciales en su
mayoría, sobre cómo se deben tratar elementos de la red social Twitter en
escenarios judiciales, así:
• Las reglas de procedencia de la acción de tutela contra manifestaciones
publicadas en Twitter no encuentran aún respaldo de un cuerpo jurispru-
dencial unificado que permita tener certeza sobre cómo se deben aplicar
en la práctica, con algunos indicios de asuntos a tener en cuenta:
- Sobre la legitimación por pasiva, debe analizarse es el estado indefensión
que puede causarse para la persona que es objeto de los comentarios,
por cuenta del control absoluto que tiene el emisor sobre la cuenta que
administra. Ello debe ponderarse con otros elementos, como la cantidad
de seguidores y circunstancias de difusión del mensaje.
1031
Twitter en el Ordenamiento Jurídico Colombiano
1032
El valor probatorio del
WhatsApp y del correo electrónico
en el derecho colombiano
Introducción
La presencia de las nuevas tecnologías en el siglo XXI es una realidad que
está aquí y que nos obliga como seres humanos a cambiar nuestra forma de
pensar, de actuar y de relacionarnos. La comunicación electrónica y a través
de plataformas tecnológicas y de redes sociales ha permitido la relación
sincrónica (en tiempo real) y asincrónica entre personas que se encuentran
en diferentes puntos del planeta. En todo caso, este fenómeno no surgió de
la nada. Ha sido producto de cambios sociales, en la investigación y en los
avances de la ciencia, y viene a dar respuesta a múltiples demandas existentes
en la sociedad.
Nos encontramos en una época donde el mito de que hay que creer solo
en la información que conste en documentos impresos o en papel f ísico debe
*
Abogada de la Universidad Externado de Colombia. Candidata a Magister en Justicia y
Tutela de los Derechos con énfasis en Derecho Procesal por la misma casa de Estudios.
Investigadora y docente de comunidad de Procesal Civil General en el Departamento de
Derecho Procesal de la Universidad Externado. Ex miembro y ponente en el concurso de
Semilleros de Derecho Procesal, llevado a cabo por el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal en el año 2013. Abogada Litigante en Valbuena Abogados. Miembro del Grupo
de Investigación “Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil” de la Universidad
Externado (Categoría A en Colciencias), y miembro del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Correo electrónico: laurahuertasm@gmail.com. La autora quiere hacer un agra-
decimiento especial al perito informático Bayron Prieto Castellanos, Director Ejecutivo
de EDILIGENCE S.A.S, por todo su acompañamiento, asesoría y guía en los aspectos
técnicos de este documento; y al Maestro Ulises Canosa por sus enseñanzas en los aspectos
jurídicos y probatorios y por su voto de confianza en la suscrita.
1033
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
1
RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet”, Segunda
Edición, Ed. Legis, Bogotá D.C, 2015, p. 69.
2
PARRA QUIJANO, Jairo, “Manual de Derecho Probatorio”, Décima Octava Edición, Ed.
Librería Ediciones del Profesional LTDA, Bogotá D.C, 2011, p. 497. Cfr. En el mismo
sentido: CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, Ed. Ayaru, Buenos Aires, Argentina,
1034
laura estephania huertas montero
1955, p. 156: “El documento no es sólo una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz
de representar un hecho”.
3
Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson, “Conceptos fundamentales de la Ley 527 de
1999”, En: Peritaje Informático y la Evidencia Digital en Colombia. Conceptos, Retos y
Propuestas”, Jeimy José Cano Martínez (Coord.), Ed. Universidad de los Andes, Bogotá
D.C, 2010, (pp. 3-50), p. 13.
4
Cfr. Ibídem, p. 500.
5
Art. 176, Código General del Proceso: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto,
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en
la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”. (Énfasis fuera del texto).
1035
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
6
“No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información
por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.
7
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz.
8
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, “Aportación de mensajes de WhatsApp a los procesos
judiciales. Tratamiento procesal”, Ed. Comares S.L, Granada, España, 2018, p. 22.
9
Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …,
Óp. cit, p. 65.
10
Cfr. Ibídem.
1036
laura estephania huertas montero
11
Cfr. En similar sentido: RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Manual de derecho de comercio
electrónico y de internet”, Ed. Centro Editorial Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia, Bogotá D.C, 2006, p. 42; DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, “Manual
de Derecho Informático”, Ed. Aranzadi, 2° edición, Navarra, España, 1997, p. 396: “...el
soporte informático sobre el que se encuentran palabras u otros signos que identifican
ideas, es un documento con todas las características de cualquier otro...”; GARCÍA
MESCUA Daniel, Óp. cit, p. 23.
12
Cfr. DEL PESO, Emilio,” Cómo utilizar la contratación por medios electrónicos para
ahorrar tiempo e incrementar las garantías contractuales”, Madrid, 1994, Congreso del
Intitute For International Research, España.
13
Cfr. Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet”
…, Óp. cit, p. 72.
14
Artículo 165, Código General del Proceso: “Son medios de prueba la declaración de parte,
la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección
1037
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez (…)”. (Énfasis fuera del texto). En
otros ordenamientos jurídicos como el ecuatoriano, la Ley No. 67 de 17 de abril de 2002
–Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos- acuño el término mensaje
de datos para referirse indistintamente al documento electrónico como a la información
producida por la telemática o cualquier medio tecnológico de transmisión.
15
https://www.significados.com/whatsapp/ (Consultada el 4 de julio de 2020).
16
https://conceptodefinicion.de/whatsapp/ (Consultada el 4 de julio de 2020).
17
https://dpej.rae.es/lema/correo-electr%c3%b3nico (Consultada el 4 de julio de 2020).
18
https://sistemas.com/correo-electronico.php (Consultada el 4 de julio de 2020).
1038
laura estephania huertas montero
19
https://sites.google.com/site/ricardoleydideisyluzdarynestor/funcionamiento-del-
correo-electronico (Consultada el 4 de julio de 2020).
20
En Estados Unidos se ha reconocido las diferencias inherentes a la prueba electrónica
frente a la prueba f ísica tradicional, y han creado la categoría de documento electrónico
como una parte de la prueba documental para resaltar su importante valor probatorio. La
jurisprudencia de este país ha desarrollado conceptos como la expectativa razonable de
privacidad en el contexto digital. Por el contrario, en países como Australia, han enten-
dido que la prueba electrónica cabe dentro del parámetro de la categoría de documento.
Cfr. IREGUI VILLAMARÍN, Luis Andrés, y CANO MARTÍNEZ, Jeimy, “El concepto de
la información electrónicamente almacenada en el ordenamiento jurídico colombiano:
Análisis y propuesta para Colombia”, En: Peritaje Informático y la Evidencia Digital en
Colombia. Conceptos, Retos y Propuestas”, Jeimy José Cano Martínez (Coord.), Ed.
Universidad de los Andes, Bogotá D.C, 2010, (pp. 257-331), pp. 259, 268 y 274.
1039
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
21
Cfr. En similar sentido: IREGUI VILLAMARÍN, Luis Andrés, y CANO MARTÍNEZ,
Jeimy, Óp. Cit, p. 299: “(…) Un análisis de la Ley 527 de 1999 a la luz de la doctrina y
la jurisprudencia refuerza estos argumentos, pues la ley se limita a hablar del mensaje
de datos como un tipo de documento. Esto plantea dos complicaciones para la IEA
[Información Electrónicamente Almacenada]. Primero, está tomando en cuenta apenas
un tipo de IEA que, si bien es uno de los más comunes y especial en el comercio electró-
nico, no logra abarcar la totalidad del concepto de IEA. Segundo, utiliza un equivalente
funcional para darle la misma fuerza probatoria a los mensajes de datos que se le da a
otros tipos de documentos cosa que, aunque acertada en varias ocasiones, no lo es en
otras (…)”. (Énfasis fuera de texto)
1040
laura estephania huertas montero
22
Cfr. Artículo 244, Código General del Proceso: “Es auténtico un documento cuando
existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado, o cuando
exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento (…)”. En este
mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que: “(…) La firma es, pues,
requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin ella,
salvo aceptación expresa de la parte o de sus causahabientes –según el caso-, no podrá
establecerse con certeza quién es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo
necesario recordar que, por firma, se entiende “la expresión del nombre del suscriptor o
de alguno de los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio
de identificación personal” (C. de Co., art.826), omnicomprensiva noción –ex lege- que
está a tono, en la hora de ahora, con el empleo de los adelantos tecnológicos (cibernéticos,
robóticos, informáticos, etc,), en virtud de los cuales se ha desarrollado el concepto de
firma electrónica o digital que, según la Ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idéntica
fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se reúnan los requisitos –claro está- allí
señalados relativos a la verificación de la individualidad de la misma”: Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de septiembre de 2000, M.P: Carlos
Ignacio Jaramillo, Exp: 5565.
23
Cfr. RINCÓN CÁRDENAS, Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …,
Óp. cit., p. 78.
1041
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
24
https://computerhoy.com/noticias/moviles/que-es-face-id-68475 (Consultada el 11 de
julio de 2020).
25
Cfr. En el mismo sentido: Cfr. CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín, “Valor probatorio del
documento electrónico”, Informática y Derecho: Revista iberoamericana de Derecho
informático, No. 8, UNED, Mérida, Venezuela, 1995, (pp.133-174), p. 145.
26
Cfr. En el mismo sentido: Cfr. Ibídem, p. 146; FALCON, Enrique M, “¿Qué es la informática
jurídica?”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1992; RINCÓN CÁRDENAS,
Erick, “Derecho del Comercio Electrónico y de Internet” …, Óp. cit., p. 70.
1042
laura estephania huertas montero
27
https://www.xataka.com/seguridad/como-funciona-el-cifrado-extremo-a-extremo-de-
whatsapp-y-que-implicaciones-tiene-para-la-privacidad (Consulta realizada el 6 de julio
de 2020).
1043
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
datos o porque varias personas pueden aparecer copiadas. Para poder asociar
las cuentas de correo electrónico a una determinada persona, existen correos
que se pueden asociar a un “alias”, o pueden emplearse otros mecanismos
tales como la búsqueda del correo de dicha persona en redes sociales o
página web o hacer uso de las firmas digitales vistas en párrafos precedentes,
para comprobar que la persona que envío el correo es efectivamente quien
participó en su elaboración y suscripción, y que estuvo de acuerdo con el
contenido del mensaje enviado.
En relación con la integridad del contenido de un correo electrónico, lo
cierto es que el cuerpo del mensaje de datos es fácilmente modificable por
el destinatario o el receptor del mensaje aún después de enviado o recibido.
De esta forma, para verificar si el cuerpo del correo electrónico ha sido o no
modificado, es necesaria la intervención de un perito informático para que
verifique la huella hash de dicha información.
1044
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28
Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson, Óp. cit., pp. 14-15.
1045
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
29
Cfr. https://www.geoidep.gob.pe/conoce-las-ides/metadatos/que-son-los-metadatos#:~:
text=La%20definici%C3%B3n%20m%C3%A1s%20concreta%20de,otras%20carac
ter%C3%ADsticas%20de%20los%20datos. (Consultada el 11 de julio de 2020)
30
Art. 10, Ley 527 de 1999.
1046
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31
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo, Óp. cit., pp. 20-32.
32
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, Óp. cit., pp. 6-7.
1047
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
33
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
34
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2016, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
35
Ibídem.
1048
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36
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; reiterada
en la sentencia T-634 de 2013, M.P: María Victoria Calle Correa. Cfr. En similar sentido:
Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 2014, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En
la Sentencia 170/2013 del 7 de octubre, el Tribunal Constitucional de España resolvió
el recurso de amparo por un empleado que fue despedido por haber proporcionado
información confidencial a otra compañía, de lo cual tuvo conocimiento el empleador
porque accedió al contenido de las comunicaciones efectuadas por el empleado a través
del correo electrónico empresarial. Por dicha intromisión, el empleado solicitó la decla-
ración de improcedencia del despido. El Tribunal Constitucional consideró que para
verificar si hay una manifestación de la vida privada protegible frente a las intromisiones
ilegítimas, debe tenerse en cuenta las expectativas razonables que la persona tenga de no
estar expuesta a la observación o escrutinio ajeno. En ese caso, no se puede sostener que
existía tal expectativa razonable de privacidad, ya que, como lo expresó el Tribunal, “la
habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a
cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para
fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipi-
ficado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar
que su utilización quedara al margen del control empresarial”.
1049
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37
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-574 de 2017, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
38
M.P: Alejandro Linares Cantillo.
39
Cfr. GARCÍA MESCUA Daniel, Óp. cit, p. 32.
1050
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40
Penúltimo inciso: “Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen autén-
ticos”.
1051
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
Por su parte, el artículo 272 de este mismo estatuto procesal prescribe que
1052
laura estephania huertas montero
41
Cfr. AP Sevilla, Sec. 4ª, 365/2017, de 19 de julio; Juzgado de lo Social, Pamplona /Iruña,
No. 4, 173/2017, de 2 de mayo.
1053
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42
“Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedi-
mientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que
surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante
la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garanti-
zando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y
los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de
cumplir formalidades innecesarias”.
43
“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La
ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
44
Artículo 175, Código General del Proceso: “Las pruebas deberán ser apreciadas en
conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
1054
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45
Cfr. En similar sentido: “(…) Sin embargo, los problemas que hacen mirar con escepti-
cismo la valoración de la documental electrónica como si fuera un documento escrito
vienen motivados por las dudas acerca de su fidelidad. Alrededor de la fidelidad de los
modernos documentos existen creencias que respaldan lo fácilmente manipulables que
son. Aunque si se piensa detenidamente, menos pericia y conocimientos tecnológicos
complejos son necesarios para falsificar un documento escrito o una firma manuscrita
que para manipular un documento electrónico. Ese escepticismo generado alrededor de
las nuevas fuentes de prueba es ciertamente injusto, puesto que la necesidad de constatar
la autenticidad alcanza tanto a documentos tradicionales como modernos (…)”: GARCÍA
MESCUA Daniel, Óp. cit., p. 24.
46
Arts. 640 y 842 del Código de Comercio.
1055
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
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Conclusiones
El arribo de las nuevas tecnologías a la época actual ha generado grandes
desaf íos en múltiples ámbitos de la vida social, incluyendo el derecho, y entre
esta disciplina, el derecho procesal y probatorio. Los mensajes que circulan
entre las personas hoy en día a través de WhatsApp y del correo electrónico
pueden contener constancias o representaciones de hechos, situaciones
jurídicas y relaciones contractuales y obligacionales de diversa índole. Por
esta razón, la Ley, la doctrina y la jurisprudencia colombiana y de varios
países a lo largo del mundo han tenido que preguntarse si dichos mensajes de
datos pueden tener algún valor probatorio cuando son presentados ante un
juez con el fin de acreditar un determinado hecho.
Para el derecho procesal y probatorio colombiano es claro que estos
mensajes de datos tienen pleno valor probatorio y se presume su autenticidad
cuando son allegados e incorporados a un proceso judicial, ya sea en su soporte
original o en un soporte digital que permita su reproducción exacta y fiable
o a través de las impresiones de dichos mensajes de datos, y no requieren de
prueba pericial o algún otro medio de prueba adicional para ser complemen-
tados en su valor probatorio o para que puedan ser considerados por el juez,
salvo que la parte contra la cual se aducen los tache de falsos o los desconozca.
Bibliografía y referencias
Doctrina
CARNELUTTI, Francesco. “La prueba civil”, Ed. Ayaru, Buenos Aires, Argentina,
1955.
CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín. “Valor probatorio del documento electrónico”,
Informática y Derecho: Revista iberoamericana de Derecho informático, No. 8,
UNED, Mérida, Venezuela, 1995, (pp. 133-174).
1058
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Leyes
Leyes nacionales
Constitución Política de 1991.
Código de Comercio de Colombia –Decreto 410 de 1971–.
1059
el valor probatorio del whatsapp y del correo electrónico
Leyes internacionales
Ley Modelo de Firma Electrónica, Organización de las Naciones Unidas, 2001.
Jurisprudencia
Jurisprudencia Nacional
Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia T-787 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil.
Corte Constitucional, Sentencia C-602 de 2016, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2013, M.P: María Victoria Calle Correa.
Corte Constitucional, Sentencia C-881 de 2014, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional, Sentencia T-574 de 2017, M.P: Alejandro Linares Cantillo.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 4 de septiembre de
2000, M.P: Carlos Ignacio Jaramillo, Exp: 5565.
Jurisprudencia extranjera
Sentencia 170/2013 del 7 de octubre, el Tribunal Constitucional de España.
AP Sevilla, Sec. 4ª, 365/2017, de 19 de julio; Juzgado de lo Social, Pamplona /Iruña,
No. 4, 173/2017, de 2 de mayo.
1060
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de-whatsapp-y-que-implicaciones-tiene-para-la-privacidad (Consulta realizada
el 6 de julio de 2020).
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de,otras%20caracter%C3%ADsticas%20de%20los%20datos. (Consultada el 11 de
julio de 2020)
1061
Retos del derecho probatorio
frente a las nuevas tecnologías
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en derecho comercial
y en derecho procesal civil de la misma universidad. Se ha desempeñado como abogado
del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de
Industria y Comercio. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Director
del Departamento de Litigios de la firma Archila Abogados.
1
“La tercera revolución industrial se inició en la década de 1960. Generalmente se la conoce
como la revolución digital o del ordenador, porque fue catalizada por el desarrollo de los
semiconductores, la computación mediante servidores tipo «mainframe» (en los años
sesenta), la informática personal (décadas de 1970 y 1980) e internet (década de 1990).
Habida cuenta de las diversas definiciones y argumentos académicos utilizados para
describir las tres primeras revoluciones industriales, creo que hoy estamos en los albores
de una cuarta revolución industrial. Esta comenzó a principios de este siglo y se basa en
la revolución digital. Se caracteriza por un internet más ubicuo y móvil, por sensores
más pequeños y potentes que son cada vez más baratos, y por la inteligencia artificial y el
aprendizaje de la máquina (…) Esta es la razón por la que los profesores Erik Brynjolfsson
y Andrew McAfee, del Massachusetts Institute of Technology (MIT), hicieron famosa
la referencia a este período como «la segunda era de las máquinas», título de su libro
de 2014, al afirmar que el mundo está en un punto de inflexión en que el efecto de estas
tecnologías digitales se manifestará con «toda su fuerza» a través de la automatización y
la creación de cosas sin precedentes” (Schwab, K. (2016). La cuarta revolución industrial.
Barcelona: Editorial Debate).
1063
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
Por lo que, en atención a ese avance, es muy dif ícil definir el concepto
de “nuevas tecnologías” aunado a que, no existe un consenso sobre lo que
significa dicha expresión pues algunos consideran que se “…trata de un
concepto vacío de significado, utilizado de forma continuada sin una idea
clara respecto a su definición”2.
Sin embargo, para efectos prácticos, vamos a señalar que son “…todos
aquellos medios de comunicación y tratamiento de la información que
van surgiendo de la unión de los avances propiciados por el desarrollo de
la tecnología electrónica y las herramientas conceptuales, tanto conocidas,
como aquellas otras que vayan siendo desarrolladas como consecuencia de la
utilización de estas mismas nuevas tecnologías y del avance del conocimiento
humano”3.
Llegados a este punto, es evidente que la intromisión profunda de la
tecnología en todas las aristas de nuestras vidas ha provocado inusitados e
interesantes debates, frente a los cuales, el derecho por supuesto no ha sido
ajeno, particularmente, a nivel probatorio, los jueces se han visto enfrentados
a distintos retos derivados de las nuevas tecnologías, y en esta oportunidad,
quisiera llamar la atención sobre dos de estos, la aparición de los emojis, GIFs
y stickers en los procesos judiciales, y la supuesta tensión entre las audiencias
virtuales y la inmediación. Veamos.
2
“Comenzamos señalando que la utilización de tecnología, nuevas tecnologías, nuevas
tecnologías de la información y la comunicación o, simplemente, tecnologías de la
información y la comunicación se ha hecho de forma indistinta, y centrándose más en
el espacio temporal que en las características de los instrumentos utilizados, para refe-
rirse a concepciones o ámbitos de estudio similares (…) Previamente, Martínez Sánchez
(1994:4), ya señalaba que el término ´nuevas tecnologías, o bien no significa nada, o
significa todo, o significa el último aparato que aparece en el mercado`, decantándose por
la idea de que se trata de un concepto vacío de significado, utilizado de forma continuada
sin una idea clara respecto a su definición”. (Baelo Álvarez, R. & Cantón Mayo, I. (2009).
Las tecnologías de la información y la comunicación en la educación superior. Estudio
descriptivo y de revisión. Revista Iberoamericana de Educación, 50/7).
3
Ibídem.
1064
jairo parra cuadros
Las cifras hablan por sí solas, por ejemplo, cada minuto se envían 187
millones de emails, 38 millones de mensajes por WhatsApp4, 18 millones
mensajes de texto y se publican 481 mil tuits5. Incluso, WhatsApp6 registró
este año más de 2.000 millones de usuarios. Pero, lo más importante es que
dentro de este altísimo flujo de información transmitida por estos sistemas,
se utiliza un nuevo lenguaje: emojis, GIFs y stickers.
De ahí que sea muy frecuente (cada vez más) que en los procesos
judiciales obren pruebas7 en las que se encuentra este “nuevo lenguaje”,
que representan un reto de cara al derecho probatorio dada su connatural
ambigüedad, por lo que, para abordar esta temática es importante analizar:
i) qué son los emojis, GIFs y stickers; ii) las variables que provocan inter-
pretaciones distintas de un mismo emoji, GIF o sticker; iii) su aparición
y abordaje en los procesos judiciales: iv) algunos métodos que ayudan a
identificar su significado.
4
Otras aplicaciones de mensajería instantánea: Telegram, Line, Signal, Threema, WeChat,
etc.
5
Romero, S. (mayo 31 de 2018). ¿Cuántos WhatsApp se envían cada minuto? Recuperado
el 10 de julio de 2020, de https://www.bbva.com/es/cuantos-whatsapp-envian-minuto/
6
Acosta, J. M. (febrero 13 de 2020). ¡Histórica cifra! 2.000 millones de usuarios están
conectados en WhatsApp. Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://caracol.com.co/
radio/2020/02/13/tecnologia/1581608908_486590.htm
7
En este trabajo no me voy a referir a la naturaleza y forma de aportar este tipo de pruebas,
en la medida que desborda el objeto de este artículo. Adicionalmente, dentro de las
ponencias se encuentra un bloque dedicado a la “prueba en el entorno digital”.
8
Rodríguez Álvarez, A. (2019). Sin palabras: Los emojis como prueba en el proceso (G.
Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En La justicia digital en España y la Unión Europea
(pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
9
Ibídem.
1065
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
10
Blu Radio (17 de julio de 2018). Estos son los emojis más usados en Colombia y el mundo.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.bluradio.com/lanube/estos-son-los-
emojis-mas-usados-en-colombia-y-el-mundo-184594-ie173
11
Trammell, K. (17 de julio de 2020). Día Mundial del Emoji: ¿cuál es la mejor forma de
usarlos? Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://cnnespanol.cnn.com/2020/07/17/
dia-mundial-del-emoji-alto-%E2%9C%8B-usaremos-nuestros-emojis-como-queramos/
12
GIF (Graphic Interchange Format).
13
Gygli, M., Song, Y., & Cao, L. (2016). Video2GIF: Automatic Generation of Animated
GIFs from Video. 2016 IEEE Conference on Computer Vision and Pattern Recognition
(CVPR). doi:10.1109/cvpr.2016.114
14
Carmelino, A. C., & Kogawa, L. (2020). Stickers do Whatsapp: (nova) forma persuasiva de
interação bem-humorada. EID&A - Revista Eletrônica de Estudos Integrados. En Discurso
E Argumentação, 20(1), 6-27. https://doi.org/10.17648/eidea-20-2589
15
“This study suggests that when using technologies and employing emojis in things like
instant messaging and social media, people might perceive the intent of the communica-
tion differently during exchanges with others of the same culture compared with people
from a different cultural background” (DeMarco, C. (junio 22 de 2020). Our cultural
backgrounds influence how we interpret emojis, U of T study finds. Recuperado el 10
1066
jairo parra cuadros
del país, como ocurre, por ejemplo16, con emojis de los “dedos pellizcando”17
( ) y el de “rezar”18 ( ).
En todo caso, superada la barrera cultural, el problema persiste pues
pueden existir distintas interpretaciones para un mismo emoji, sticker o GIF
a pesar de que el emisor y receptor sean del mismo país19. Justamente, existen
múltiples significados ordinariamente usados para el mismo pictograma
o imagen, lo que genera confusiones a la hora de ser interpretados20,21, en
1067
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
(Tomado de La vanguardia)27
22
García, A. (13 de abril de 2016). Diferentes interpretaciones para un mismo ‘emoji’.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.lavanguardia.com/tecnologia/
20160412/401053971200/estudio-percepcion-emojis.html
23
Se ha identificado el uso de algunos emojis para referirse a determinado tipo de alucinó-
genos. El País (agosto 7 de 2019). El alarmante panorama de la venta de droga por redes
sociales en Cali. Recuperado el 20 de julii de 2020, de https://www.elpais.com.co/judicial/
el-alarmante-panorama-de-la-venta-de-droga-por-redes-sociales-en-cali.html
24
Las autoridades han identificado que las redes de pedófilos utilizan algunos emojis para
identificarse, dentro de los que se encuentran el de “espiral” ( ) o el de “tres corazones
rosados” ( ), por lo que, se han presentados varias peticiones para que sean removidos de
las distintas plataformas (Calderón, Y. (6 de julio de 2020). ¡Ponga atención! estos son los
símbolos que usan los pedófilos para identificarse entre ellos. Recuperado el 10 de julio de
2020, de https://www.lafm.com.co/colombia/los-simbolos-que-usan-los-pedofilos-para-
identificarse-entre-ellos).
25
Conforme se explica a lo largo de este escrito, la expresión “habitualmente” puede generar
complicaciones respecto de los emojis, GIFs y stickers pues en algunas ocasiones existen
múltiples interpretaciones para una misma figura, sin embargo, existen unos casos muy
particulares de grupos de personas que utilizan pictogramas o imágenes que tienen un
significado fuera de lo común, al punto que se utiliza como un “lenguaje en clave”.
26
El profesor Goldman realiza un interesante análisis de los distintos factores que pueden
influir, los cuales no solo se limitan al uso de distintas plataformas, sino que también
influye las actualizaciones con las que cuente el dispositivo, entre otros elementos.
Goldman, E (2018). Emojis and the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa
Clara Univ. Legal Studies Research Paper, No. 2018-06, Disponible en SSRN: https://ssrn.
com/abstract=3133412
1068
jairo parra cuadros
27
García, A. (abril 13 de 2016). Diferentes interpretaciones para un mismo ‘emoji’.
Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.lavanguardia.com/tecnologia/
20160412/401053971200/estudio-percepcion-emojis.html
28
Las profesoras Cantamutto y Delfa han descrito que los emojis pueden tener las siguientes
funciones, aplicables a los GIFs y stickers: “1) indica al receptor la actitud proposicional
de determinado enunciado, 2) aumenta la intensidad de una actitud proposicional
expresa, 3) refuerza o atenúa la fuerza de un acto de habla, 4) contradice el contenido
proposicional del enunciado, 5) añade al contenido proposicional emoción o afecto, 6)
o las expresa de manera paralela al contenido, 7) indica la intensidad de una emoción
o afecto expreso verbalmente” (Cantamutto, L., & Delfa, C. (2019). Interpretación de
Emojis en Interacciones Digitales en Español. Lenguas Modernas - Universidad De Chile,
54 (segundo semestre), 29-47).
29
“People incorporate GIFs and memes into social media posts to express an emotion or
make a joke. Thus, GIFs and memes often perform the same communicative functions as
emojis, but do so using video or larger static images. Because they are often larger than
any accompanying text, GIFs and memes are typically attached to the end of messages
(or sent as standalone messages) rather than interspersed with the text”. (Goldman, E
(2018). Emojis and the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa Clara Univ.
Legal Studies Research Paper, No. 2018-06, Disponible en SSRN: https://ssrn.com/
abstract=3133412).
1069
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
30
En Colombia, no es común encontrar sentencias en donde se haga referencia a estas
figuras o se analicen, esto generalmente se debe a que en esos casos los emojis no han
tenido un papel primordial a la hora de solucionar el caso, por lo que los jueces han
soportado sus decisiones con otros elementos, pasándolos por alto. Ahora, una de las
pocas decisiones que logramos identificar es del Consejo de Estado en un caso de discri-
minación por genero y acoso, consistente en que la accionante fue detenida el 8 de marzo
de 2017 en un puesto de control de tránsito, al solicitarle sus documentos, los policías se
percataron que tenia en la guantera de su vehículo “…un cinturón hecho con cartuchos
de balas vacíos”, frente a lo cual los uniformados “…concluyeron que estaba cometiendo
el delito de porte ilegal de armas y que ese era un motivo suficiente para capturarla”.
Finalmente, para dejarla ir, le solicitaron su número de celular y, posteriormente, uno de
los agentes le envió un emoji de “cara sonriente”. Sin embargo, en este caso, no se hace
una mayor referencia al emoji y se utilizan otros elementos para fallar. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. (20 de septiembre de 2017). Rad.
25000-23-36-000-2017-00431-01(AC). [C.P Jorge Octavio Ramirez].
31
United States of America v. Ross William Ulbricht.
1070
jairo parra cuadros
32
Weiser, B. (28 de enero de 2015). At Silk Road Trial, Lawyers Fight to Include Evidence
They Call Vital: Emoji. Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.nytimes.
com/2015/01/29/nyregion/trial-silk-road-online-black-market-debating-emojis.html
33
“Oral characterization of emojis may be imprecise and could be affected by vocal inflec-
tions. Excluding emojis from trial evidence hinders accurate interpretations.While every
option has potential problems, courts are most likely to make the most accurate interpreta-
tions when the factfinder can see emojis with its own eyes” Goldman, E (2018). Emojis and
the Law. 93 Washington Law Review 1227 (2018), Santa Clara Univ. Legal Studies Research
Paper, No. 2018-06, disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3133412, p, 40.
34
Marilyn M. & Kirley, E. When Cute Becomes Criminal: Emoji, Threats and Online
Grooming, Minn. J.L. Sci. & Tech. No. 37 (2019). Disponible en: https://scholarship.law.
umn.edu/mjlst/vol21/iss1/3, p. 46.
35
People v. L.F.
36
Counter, R. (21 de marzo de 2018). The legal trials of emoji: When does an eggplant
equal harassment? Recuperado el 10 de julio de 2020, de https://www.macleans.ca/news/
the-legal-trials-of-emoji-when-does-an-eggplant-equal-harassment/
1071
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
37
Geneus, J. (2018). Emoji: The Caricatured Lawsuit. Colorado Technology Law Journal,
16.2, 431-455, p. 444.
38
Holbrook, J. (marzo 12 de 2019). Emojis in Court. Recuperado el 10 de julio de 2020, de
https://nccriminallaw.sog.unc.edu/emojis-in-court/
39
“…para ser desvirtuada la presunción de inocencia se requiere la convicción o certeza, más
allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos
del delito y la conexión del mismo con el acusado. Por lo anterior, en virtud de este axioma
se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse
en favor del acusado. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador
debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado;
a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera
suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.
Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su
inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el
contrario, es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad”. (Corte Constitucional.
Sentencia C-003/17).
40
Como es sabido, este principio se ha extendido al derecho disciplinario y administrativo
sancionatorio en sus correspondientes formas de, in dubio pro disciplinado e in dubio pro
administrado. Por lo tanto, en estos procesos, en caso de que existan dudas respecto de la
interpretación que se le debe dar a cierto emoji, GIF o sticker, se deberá dar aplicación a
este principio provocando que esa duda se resuelva en favor del administrado o discipli-
nado, según sea el caso.
1072
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41
Rodríguez Álvarez, A. (2019). Sin palabras: Los emojis como prueba en el proceso (G.
Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En La justicia digital en España y la Unión Europea
(pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
42
En España se presentó el siguiente caso en donde el emoji fue determinante para concluir
la aceptación: “En el caso de autos, la parte actora y la demanda discrepaban sobre el
número total de horas de utilización de la maquinaria arrendada. Horas que deter-
minaban, a la postre, el total a pagar. Una de las pruebas aportadas al proceso era una
conversación de WhatsApp entre las partes, conversación con respecto a la cual no se
discutió –como sí acontece en otras ocasiones – acerca de su eventual falta de validez o de
la existencia de manipulaciones. Aquí se debatía, por el contrario, sobre la interpretación
de un emoji. En el fragmento de la discordia el arrendador escribió: <<Horas totales. Total
272 horas>>. Por su parte, el arrendatario le respondió enviándole un emoji del pulgar
hacia arriba (…) El juzgador de instancia hizo caso omiso al emoji, al que calificaba de acto
informal. Sin embargo, contraviniendo su criterio, la Audiencia considera que, ateniendo
al contexto de la conversación que venían manteniendo, podía deducirse en buena lógica
que el demandado estaba aceptando esas 272 horas” (Ibídem).
43
Goldman, E., & Ziccarelli, G. (16 de marzo de 2019). How a Chipmunk Emoji Cost an
Israeli Texter $2,200. Recuperado el 20 de julio de 2020, de https://blog.ericgoldman.org/
archives/2017/05/how-a-chipmunk-emoji-cost-an-israeli-texter-2200.htm
1073
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
44
https://unicode.org/emoji/charts/full-emoji-list.html.
45
“The Unicode Standard provides a unique number for every character, no matter what
platform, device, application or language. It has been adopted by all modern software
providers and now allows data to be transported through many different platforms,
devices and applications without corruption. Support of Unicode forms the foundation
for the representation of languages and symbols in all major operating systems, search
engines, browsers, laptops, and smart phones—plus the Internet and World Wide Web
(URLs, HTML, XML, CSS, JSON, etc.). Supporting Unicode is the best way to imple-
ment ISO/IEC 10646.The emergence of the Unicode Standard and the availability of tools
supporting it are among the most significant recent global software technology trends”.
(https://unicode.org/standard/WhatIsUnicode.html)
46
“The most accurate formal source for identifying the meaning of emoji is the inventory
approved and posted by the Unicode Consortium” ( Marilyn M. McMahon & Elizabeth
A. Kirley, When Cute Becomes Criminal: Emoji, Threats and Online Grooming, Minn. J.L.
Sci. & Tech. No. 37 (2019). Disponible en: https://scholarship.law.umn.edu/mjlst/vol21/
iss1/3, p. 69).
47
https://emojipedia.org/
1074
jairo parra cuadros
48
Sobre este principio, el profesor Jairo Parra Quijano pone de presente que, “[s]i la percep-
ción es el proceso de llegar a conocer determinado objeto, es decir, que la percepción está
regida por la atención, la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del
juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio (…) La
percepción del juez, cuando participa en la producción de la prueba, no debe ser de simple
registro (pensamiento en situación), sino en acto, es decir que todas las sensaciones estén
´esclavizadas por la atención`, para que pueda ir controlando y relacionando lo que el
medio va poniendo de presente, y cuando llegue el momento de valorar la prueba, ésta sea
el resultado de una actividad preparada y no un acto súbito y apresurado” (Parra Quijano, J.
(2009). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá D.C: Librería Ediciones del Profesional.
p. 67).
49
Particularmente, el profesor Jordi Ferrer Beltrán ha señalado que, en su faceta cognos-
citiva “…la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los
hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba, constituyéndose así, por
un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la
transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales).
Y por otro lado, pero no menos importante, la inmediación en la práctica de las pruebas
es también una oportunidad para el desarrollo integral del principio de contradicción y
para la participación del propio juzgador en el debate probatorio en contradicción”.
50
“La garantía implícita en la inmediación tiene que ver, pues, con el carácter in-mediato, es
decir, no mediado o libre de interferencias, de la relación de todos los sujetos procesales
entre ellos y con el objeto de la causa, que propicia tal modo de concebir el enjuiciamiento”
Ibáñez, P (2003). Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica).
1075
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
51
El profesor Vitor de Paula Ramos pone de presente que, “…con lo que hay hasta el día
de hoy, la psicología experimental demuestra de forma muy clara (con un alto grado
de comprobación científica) que no hay manera de que una persona pueda detectar la
mentira; así, con los operadores jurídicos no hay razones para suponer que sea dife-
rente, de modo que lo que se hace normalmente en el ámbito jurídico (cuando se buscan
separar los testigos sinceros de los no sinceros) son ejercicio de adivinación, muchas
veces menos preciso que el lanzamiento de una moneda al aire. Con ello, introduciendo
informaciones y <<confirmaciones>> cuya calidad epistémica es nula en la búsqueda
de la verdad que se lleva a cabo en un proceso, haciendo también que esta sea de muy
baja calidad (…) Por más duro que pueda parecer, lo que el estado actual de la ciencia
demuestra es que la idea de que el juez puede mirar a un testigo y <<saber>> si está
mintiendo o cometiendo errores sinceros no tiene más valor epistemológico que cuando
en la Edad Media se <<comprobaba>> que alguien era culpable con la prueba del hierro
candente o del duelo. Se trata de una forma de <<obtención>> de conocimiento tan
irracional como esta” (Ramos, V. (2019). La prueba testifical. Del subjetivismo al objeti-
vismo, del aislamiento científico al diálogo con la psicología y epistemología (1era ed.).
Madrid: Marcial Pons).
52
“…un ejemplo banal pero habitual, depende estrictamente de la percepción de determinar
si un testigo se muestra manifiestamente nervioso, pero concluir de ello que el testigo no
es fiable, depende de una inferencia probatoria a la que se incorpora la premisa de que
el nerviosismo de un testigo es síntoma de su mendacidad. Esa inferencia no depende
en absoluto de la percepción, sino de generalizaciones o máximas de experiencia que
han sido estudiadas por la psicología del testimonio y demostradas absolutamente
infundadas”. (Ferrer Beltrán, J. (2017). El control de la valoración de la prueba en segunda
instancia Inmediación e inferencias probatorias. Revus, 33. Recuperado de, https://jour-
nals.openedition.org/revus/4016).
1076
jairo parra cuadros
53
“La memoria sin embargo puede ser modificada y las personas pueden recordar cosas que
no corresponden con la realidad, y los falsos recuerdos son experiencias relativamente
comunes. En una investigación bastante reciente (Mazzoni, Scoboria y Harvey, 2010)
hemos hallado que una persona de cada cinco relata tener recuerdos vívidos de sucesos
que después más tarde ha descubierto que no han tenido lugar” (Mazzoni, G. (2019)
Psicología del testimonio. Madrid: Editorial Trotta, p. 75).
54
Se encuentran interesantes ejemplos en: Diges, M. (2016). Testigos, sospechosos y recuerdos
falsos. Estudios de psicología forense. Madrid: Editorial Trotta, p. 98.
55
Guiliana Manzzoni aclara que “[e]l efecto de esta presión social sobre la seguridad del
testigo se ha estudiado en algunos trabajos relativamente recientes, en los que se ha visto
que poner un empeño especial en recordar la realidad no necesariamente aumenta la
exactitud del recuerdo, aunque sí aumenta su seguridad (…) de ahí que la seguridad que
muchos testigos demuestran delante de los jueces o del jurado sea en realidad el resultado
ficticio del empeño que ponen en la tarea que están llevando a cabo, no de la habilidad real
para analizar la bondad de su propio recuerdo o de la bondad objetiva del recuerdo en sí”.
(Ibídem).
56
“Se ha demostrado empíricamente que sujetos completamente sinceros en sus declara-
ciones presentan abundantes signos de nerviosismo y estrés, debidos al temor que les
infunde el propio entorno en el que se encuentran. Con frecuencia, dichos signos inducen
a error al intérprete” (De Miranda Vázquez, C. (2014). El mito de la influencia de la
inmediación judicial en la valoración de la prueba personal: Una revisión crítica. Justicia:
Revista De Derecho Procesal, 2, 339-371).
57
“…pueden ser un importante y peligro- so factor de inducción al error, y más si el juez
pierde de vista los riesgos implícitos en observaciones de esa naturaleza, sobre todo
cuando el observador (él, en este caso) no es un experto en la materia. Salvo que se consi-
dere que las máximas de sentido común de empleo habitual en la experiencia corriente
de las relaciones pueden ser usadas como pautas seguras en la valoración del testimonio”
Ibáñez, P (2003). Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica).
1077
retos del derecho probatorio frente a las nuevas tecnologías
58
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. (10 de junio de 2020). AP1097 – 2020.
[M.P. Fabio Ospitia Garzón].
59
“En ese sentido, nos encontramos ante un instrumento de comunicación electrónico de
carácter bidireccional, simultáneo y a distancia de imágenes y sonidos que permite la
participación de un sujeto en una actuación procesal determinada, no encontrándose
de forma f ísica en el lugar en que aquella está siendo celebrada, al mismo tiempo que
se garantiza el respeto de los principios tradicionales informadores del proceso, a saber,
contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, permitiendo igualmente el ejercicio de
la fe pública por parte del Letrado de la Administración de Justicia respecto a garantizar la
identidad de cualesquiera sujetos intervinientes en el acto, así como de todas las manifes-
taciones que formulen” (Tierno Barrios, S (2019). E-justicia y videoconferencia: especial
referencia a la cooperación en materia civil (G. Serrano Hoyo, J. Conde Fuentes, Eds.). En
La justicia digital en España y la Unión Europea (pp. 229-238). Barcelona: Atelier.
1078
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60
Rubio, I. (mayo 31 de 2020). ¿Es tan fácil copiar en un examen virtual? Esta herramienta
vigila a los alumnos. Recuperado el 20 de julio de 2020, de https://retina.elpais.com/
retina/2020/05/29/innovacion/1590753089_029022.html
61
El profesor Susskind, en su libro “online courts and the future of justice” expone impor-
tantes avances en: telepresencia, realidad aumentada, realidad virtual, entre otros.
1079
CONTROLES DE FIABILIDAD PROBATORIA
INTRODUCCIÓN
Es un gusto y un honor, hacer presencia en este XLI Congreso de Derecho
Procesal, por lo cual agradezco sinceramente a las directivas del ICDP, así
como a los organizadores de este importante evento, que este año se llevará
a cabo de modo virtual en razón de las circunstancias por todos conocidas.
En este trabajo se abordará el tema relacionado con los controles de
fidelidad probatoria en el proceso judicial, particularmente en el proceso
civil, aun cuando, salvadas las diferencias, las nociones que aquí se exponen
pueden ser aplicadas a cualquier tipo de proceso judicial.
Para tales efectos, en primer lugar, se explicará cómo el método empleado
en el proceso judicial para la búsqueda de la información relacionada con lo
que probablemente ha ocurrido en la realidad, es un mecanismo institucio-
nalizado, que se encuentra reglamentado, con mayor o menor intensidad, por
las normas de cada país, las cuales, a su turno, constituyen condicionantes
normativos de la manera en la que se lleva a cabo esa búsqueda y, así mismo,
de la información obtenida en el proceso judicial. Es indudable, según se
indicará, que dichas normas producen un determinado efecto epistémico en
cuanto a tal información.
Paso seguido, se abordará lo relacionado con las dimensiones de tales
efectos, que son, en suma, las relativas a la cantidad y a la calidad de la
información. En cuanto a la primera, existen condicionantes normativos
*
Abogado de la Universidad Externado de Colombia y profesor titular de la misma
Universidad. Docente e investigador, con más de veinte (20) años de experiencia en mate-
rias relacionadas con el derecho procesal civil y probatorio. Autor de múltiples artículos,
libros y ponencias sobre asuntos procesales y probatorios. Miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
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hechos. Esta idea tiene sentido si se acepta que cualquier caso que deba ser
resuelto por la jurisdicción tiene forzosamente un ingrediente de facticidad1.
En este orden ideas, las decisiones judiciales, particularmente las sentencias,
a la par que contienen una referencia a los elementos del ordenamiento que se
emplearán para decidir el caso, tendrán así mismo un componente referente
a los hechos probablemente acontecidos. El primer ingrediente integra la
denominada premisa normativa, mientras que el segundo, la premisa fáctica.
Estos dos ingredientes fundamentales de las decisiones judiciales han sido
claramente diferenciados por la doctrina especializada, en la que se ha
resaltado que se trata de cuestiones distintas que deben ser abordadas por
el juez mediante metodologías diferentes2. Si bien se ha sostenido que no es
posible asumir una división tajante entre ambos aspectos, en la medida en
que los hechos que se analizarán en el proceso son jurídicamente calificados,
lo cierto es que la questio facti y, específicamente, la elaboración de la premisa
fáctica de la decisión judicial sí supone una serie de métodos y razonamientos
que difieren del juicio propiamente jurídico o normativo3.
En suma, la premisa fáctica deberá recoger, a modo de justificación, las
conclusiones y las premisas fundamentales que las soportan, acerca de los
acontecimientos que en términos de probabilidad han tenido ocurrencia y
que resultan relevantes para el caso4. A pesar de que la premisa fáctica y la
premisa normativa implican dos elementos diferentes en la decisión judicial,
existe una clara relación entre ellas, en la medida en que la premisa fáctica
incidirá en la elaboración de la premisa normativa.
Partiendo de las anteriores ideas debe aceptarse que las decisiones
judiciales deberían basarse en una premisa fáctica que se acerque lo más
posible a lo sucedido en el caso concreto. Una premisa fáctica que contenga
conclusiones alejadas de lo acontecido muy seguramente conducirá a que
la premisa normativa se cimente en una realidad apenas aparente y por
tanto que se resuelva un caso que no ha sucedido o que no se resuelva aquél
1
En el medio colombiano ha hecho carrera la idea de denominar genéricamente a los casos
que deben ser resueltos por la jurisdicción como “situaciones problemáticas”. Al respecto
cfr. ACERO GALLEGO, Luis Guillermo. Modificación al régimen de la carga de la prueba
en el Código General del Proceso. En: CRUZ TEJADA, Horacio (Coord.). El proceso civil
a partir del Código General del Proceso. Bogotá: Universidad de los Andes, 2017, pp. 235
y ss.
2
Sobre el particular cfr., por ejemplo, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Cuestiones probato-
rias. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 11 y ss.
3
Ibíd., pp. 12 y ss.
4
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 190 y ss.
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5
Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo. Prueba y verdad en el proceso civil colombiano. En:
Memorias del XXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2002, pp. 541 y ss.
6
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons: 2007, pp. 30
y 31.
7
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005, pp. 21 y ss., especial-
mente, pp. 56 y ss.
8
PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bogotá: Temis,
2004, pp. 11 y ss.
9
TARUFFO. La prueba de los hechos, Op. cit., p. 64.
10
TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2005. pp. 23.
11
FERRER BELTRÁN. La valoración racional de la prueba, Op. cit., pp. 24 y 35 y ss.
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005, pp. 357 y ss.
12
FERRER BELTRÁN, Jordi. La prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba
cuasibenthamiana. En: Estándares de prueba y prueba científica: ensayos de epistemología
jurídica. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 28 y ss.
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13
TARUFFO. La prueba de los hechos, Op. cit., pp. 22 y 23. TARUFFO, Michele.
Consideraciones sobre prueba y motivación. En: CRUZ TEJADA, Horacio (Coord.). Nuevas
tendencias del derecho probatorio. Bogotá: Universidad de los Andes, 2011, pp. 39 y ss.
14
Cfr GÁLVEZ, Juan Monroy. La postulación del proceso. En: Memorias del XXVI Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2005. pp. 693 y ss. Sobre
los actos de postulación, también puede consultarse: DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, t. I. Bogotá: ABC, 1996, pp.
415.
15
Se emplea la expresión medios de prueba según la acepción generalmente aceptada. Cfr.
GASCÓN ABELLÁN, Op. cit., pp. 76 y ss.
16
Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando Teoría general de la prueba judicial, t. I. Bogotá:
ABC, 1995, p. 114 y ss. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código general del proceso,
pruebas. Bogotá: Dupré, 2017, pp. 46 y ss.
17
NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 20010, pp. 46
y ss.
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18
PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, Op. cit.., pp. 215 y ss.
19
Cfr. SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires: EJEA, 1979, pp. 266 y ss.
MARTÍNEZ PINEDA, Ángel. Filosof ía jurídica de la prueba. México: Porrúa, 2001, p. 127.
20
NIEVA FENOLL. La valoración de la prueba, Op. cit., pp. 65 y ss.
21
Ibíd., pp. 70 y ss.
22
Ibíd., pp. 74 y ss.
23
PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, Op. cit., pp. 216 y ss.
24
Cfr. COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil, t. II. Buenos Aires: Depalma,
1979, pp. 219 y ss.
25
Para la explicación del modelo cognoscitivista, puede consultarse: GASCÓN ABELLÁN.
Cuestiones probatorias, Op. cit., pp. 25 y ss.
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26
GASCÓN ABELLÁN. Los hechos en el derecho, Op. cit., p. 67.
27
Ídem.
28
FERRER BELTRÁN. La valoración racional de la prueba, Op. cit., p. 91.
29
GASCÓN ABELLÁN, Marina. La prueba judicial: valoración racional y motivación, p.
7. Consultado en línea: https://cmapspublic2.ihmc.us/rid=1MYBL04CF-7G0W1S-47L8/
Prueba%20Gascon.pdf
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30
MIDÓN, Marcelo Sebastián. Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a
la prueba. En: AAVV. Córdoba: Librería de la Paz, 2008. pp. 39 y ss. De igual manera
cfr. SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba, los grandes temas del derecho probatorio.
Buenos Aires: EJEA, 1979, pp. 40 y ss.
31
Sobre la función de las pruebas judiciales cfr. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones
de derecho procesal, t. III. Bogotá: ESAJU, 2015. pp. 51 y ss. A menudo esta función de
las pruebas se suele rotular como el principio de necesidad probatoria, según el cual la
decisión del juez debe basarse en los hechos que se encuentren demostrados, excluyendo
de paso cualquier conocimiento privado por parte de aquel. Cfr. DEVIS ECHANDÍA,
Teoría general de la prueba judicial, Op. cit., pp. 114 y ss.
32
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Op. cit., p. 67.
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33
No sobra, en todo caso, resaltar que, a veces, parecería legítimo el uso del conocimiento
privado del juez, aunque no referido al caso específico. Piénsese en el concepto de hecho
notorio. Es posible que el hecho que se invoca por alguna de las partes en sus enunciados,
sea conocido por el juez, como miembro de la comunidad en la cual tal hecho tiene noto-
riedad. También es frecuente en algunas decisiones judiciales, el uso de datos socialmente
relevantes, así no sean parte de la discusión, adquiridos por la averiguación ‘privada’ del
juez, según la información disponible en internet. Este tipo de decisiones, a no dudarlo,
dificulta en grado sumo el ejercicio del derecho defensa y contradicción de las partes. Cfr.
MORALES, Ricardo. El conocimiento privado del juez como causal de impedimento y/o
recusación. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Diciembre, 2015.
No. 42. pp. 127 y ss.
34
En relación con el concepto de ciencias empíricas, esto es, las que se refieren a fenómenos
perceptibles por medio de la observación o experiencia, puede consultarse: Definición
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39
Ídem.
40
TARUFFO, Simplemente la verdad, Op. cit., p. 157.
41
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Op. cit., pp. 114.
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La situación de déficit probatorio se produce cuando a pesar de la aplicación de la regla
de la comunidad de la prueba, los planteamientos fácticos no pueden ser verificados. Por
su parte la carga estática supone que la decisión se adopte en contra de las solicitudes o
intereses de quien debía acreditar determinadas circunstancias fácticas.
43
HAACK, Susan. Evidence Matters. Science, Proof, and Truth in the Law. New York:
Cambridge University Press, 2014, pp. 217 y 218
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44
Para una explicación detalla sobre las cadenas de argumentos y el uso de las generaliza-
ciones, cfr. ANDERSON, Terence, SCHUM, David y TWINING, William. Análisis de la
prueba. Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 94 y ss.
45
Ibíd., p. 95.
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Generalización
Conclusión:
Prueba probablemente
ocurrió el hecho B.
A
Declaración de
que sucedió B
Una declaración en
condiciones X, Y, Z
resulta creible
46
Ídem.
47
GASCÓN ABELLAN. La prueba judicial: valoración racional y motivación, Op. cit., p. 12.
48
Ídem.
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pretende arribar y/o (ii) algunos, o incluso todos los testigos carecen de
solidez, en la medida en que, por ejemplo, ha quedado en entredicho su
credibilidad. Para analizar, el grado de apoyo y la solidez, deben tenerse
presente las cadenas inferenciales y las generalizaciones que les sirven de
pegamento. Así, en cuanto al grado de apoyo, empleando las generalizaciones
puede establecerse si la cadena inferencial que va de cada medio de prueba
a las conclusiones que se pretende sustentar tiene solidez o no. Del mismo
modo, también con las generalizaciones puede analizarse si cada medio de
prueba tiene o no solidez. Es importante destacar que el primer ejercicio se
refiere a la cadena inferencial, mientras que el segundo se relaciona con el
medio de prueba en sí.
Quizás resulte de utilidad mencionar un ejemplo concreto. Supóngase
un caso en el que la parte demandante plantea que ocurrió un hecho X. El
grado de apoyo, implicará analizar si las versiones ofrecidas por los testigos
(junto con los demás medios de prueba) están alineadas con la ocurrencia
de X. Supóngase, además, que varios de esos testigos manifiestan conocer
a X, mientras que solo algunos dicen no conocer tal acontecimiento. En tal
caso, empleando generalizaciones del tipo “si esta declaración rendida en
tales condiciones se alinea sobre la existencia de X resulta probable que X
haya existido”, es posible concluir que efectivamente X pudo haber sucedido,
con lo cual se estaría aumentando el grado de apoyo. De igual manera, con
base en generalizaciones del tipo “un testimonio rendido en tales condiciones
permite concluir que el testigo es creíble” establecer la credibilidad del testigo,
con lo cual se estaría analizando su seguridad independiente o solidez. Este
ejercicio, que frecuentemente es hecho de manera inconsciente, puede
conducir a que efectivamente haya un alto grado de apoyo de la conclusión
sobre la existencia de X, en la medida en que no solo uno sino varias de las
declaraciones se apuntan en la misma dirección. En adición, puede arrojar
que estos testigos tienen solidez, pues no hay razones para cuestionar su
credibilidad. De esta manera, el juez podría concluir, razonablemente, que
X probablemente existió, y lo mejor, podrá explicarlo con facilidad en la
sentencia.
Este naturalmente es un ejemplo simplificado, pues en los casos de la vida
real se suelen presentar situaciones mucho más complejas, en las que algunos
o muchos de los medios de prueba apoyen conclusiones diferentes, mientras
que algunos o muchos de los medios de pruebas que se encuentran alineados
con una determinada conclusión cuentan con suficiente validez y otros no.
Pero en últimas, el ejercicio deberá hacerse de manera similar a la expuesta.
Teniendo en cuenta lo anterior, algunos condicionantes normativos,
establecen controles de fiabilidad de los medios de prueba, que son métodos
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GASCÓN. La prueba judicial: valoración racional y motivación, Op. cit., p. 7.
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Estas complejidades vienen dadas por el hecho de que, al versar los dictámenes periciales
sobre asuntos que escapan al conocimiento del juez, este no tendría en principio manera
de controlar la corrección de los métodos usados, las generalizaciones empleadas por los
peritos propias de su área de conocimiento, así como las inferencias y las conclusiones a
las cuales se haya arribado.
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primero, solía tener sus mismas falencias: respuestas ambiguas, poco claras
y superficiales, que a veces solían alinearse con las del primer dictamen por
una suerte de solidaridad de cuerpo entre los peritos. Lo verdaderamente
dramático de esta historia, era que ni este segundo dictamen, ni ningún otro
medio de prueba, eran instrumentos eficaces para poner de presente los
posibles yerros del primero.
¿Cuál era el resultado de esta puesta en escena? Que al fin al final de la
historia el juez solía contar como insumo para resolver la situación proble-
mática, no pocas veces de gran complejidad, con una serie de documentos
ambiguos y contradictorios, que no le ofrecían mayores luces sobre la cuestión
específica de fondo. Pero en caso de que sí lo hicieran, el juez no tenía a mano
razones de peso para establecer la calidad de la información ofrecida por los
dictámenes. El final no podía ser más desalentador: las decisiones judiciales
se inclinaban por acatar el resultado del dictamen que fuera más claro y
coherente, sin que importara mucho el riesgo de los posibles errores que
contuviera. Pero, además, el juez no podía hacer mucho al respecto: se trataba
de dictámenes elaborados por profesionales cuya idoneidad y experiencia no
podía ser cuestionada, en razón de su inclusión en la lista de auxiliares de
la justicia, por lo que los trabajos periciales se suponían bien elaborados y
con respuestas razonables, sin que hubiera por regla general una explicación
detallada de sus fundamentos.
Los cambios que sobre la materia de los dictámenes periciales introdujo el
CGP, no pueden sino catalogarse como absolutamente trascendentales, parti-
cularmente en lo que tiene que ver con los controles de fiabilidad probatoria.
El CGP incluyó como primer cambio fundamental, según su artículo 237,
la necesidad de que fueran las partes las que aportaran, en las oportunidades
probatorias, los dictámenes periciales que pretendieran hacer valer, por lo
que la designación de los peritos ya no se efectuará por el juez con base en
la lista oficial, sino por las propias partes. Esto genera ya una transformación
importante, pues implicará, como en efecto así ha sucedido, que las partes
busquen a los profesionales más idóneos posibles en la materia involucrada,
de acuerdo con sus capacidades económicas. Vale señalar, no obstante, que
en no pocas oportunidades los costos relacionados con los honorarios de los
peritos y con la propia elaboración del dictamen, pueden llegar a constituirse
en obstáculos para acceder a la administración de justicia, aspecto que
escapa al objeto de este trabajo. Al margen de este asunto problemático, la
designación de los peritos por las partes les permite a estas hacen un primer
escrutinio sobre su idoneidad y experiencia e igualmente sobre cómo soportar
tales aspectos.
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aludidos y, en caso de que no sea así, requiera al perito para que aporte la
información o documentación faltante en término razonable.
Vale señalar que el hecho de que el perito cumpla con los deberes impuestos
por la norma comentada, no hace, ni mucho menos, que el debate sobre la
idoneidad y experiencia se entienda cerrado por cuanto, como se explica
en seguida, varias de las preguntas que se le harán en la audiencia podrán
versar sobre tales asuntos. Así las cosas, la idoneidad y experiencia del perito,
asuntos de gran trascendencia en lo que a la prueba pericial se refiere, podrán
ser sometidos a un doble control, estableciéndose así un tamiz exigente que
sin duda ha generado que se eleve la calidad de los trabajos periciales que se
emplean hoy en día con el nuevo sistema.
Como tercer punto relevante, el CGP modificó el sistema de contradicción
de la prueba pericial, eliminando definitivamente el trámite de objeción grave
regulado en el Código de Procedimiento Civil. Dicha contradicción podrá
efectuarse, bien con otro dictamen pericial aportado por la otra parte, o bien
con el interrogatorio al perito en audiencia, o mediante ambas maneras,
sin perjuicio de que el dictamen pueda ser contrastado con otros medios
de prueba. En tal sentido, no tendría nada de particular que un testigo con
especiales conocimientos, pueda dar su visión sobre ciertos aspectos de la
prueba pericial, aun cuando deberá ser una persona conocedora de los hechos
acontecidos para que pueda entenderse que se trata de un verdadero testigo.
También es importante tener en cuenta, que la parte que aporte un nuevo
dictamen, podrá optar por emplear este mismo trabajo pericial para soportar
su posición, o bien emplear dos dictámenes independientes, con finalidades
diferentes: uno cuyo objeto serán los posibles yerros del dictamen aportado
por la parte contraria y otro orientado a demostrar la posición propia de la
parte que lo aporta, sin que en tal caso se entienda transgredida la prohi-
bición contenida en el inciso 2° del artículo 226 del CGP, según la cual sobre
un mismo punto solo puede haber un dictamen pericial. Lo cierto es que
la posibilidad de que la parte contraria pueda aportar un dictamen en el
que específicamente se pongan de presente los posibles yerros del aportado
primeramente, constituye un importante control de fidelidad probatoria, en
el que la prueba pericial será sometida a una alta exigencia. Con este trabajo
pericial, naturalmente, deberán cumplirse los requisitos que ya se han descrito,
con una anotación adicional: resulta conveniente que este contradictamen,
como también se le conoce, sea lo más claro y asertivo posible en cuanto a los
yerros del primer dictamen, a efectos de que, en caso de que existan, el juez
los pueda comprender con facilidad y pueda armarse una conclusión sobre la
calidad de la información ofrecida por aquél.
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LA CARGA DE LA PRUEBA
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del daño, que juega en interés de la propia víctima, pero que también sirve al
victimario.
En síntesis, el concepto ‘carga de la prueba’ es una feliz expresión que
describe la sumisión de la voluntad de las partes en el proceso, imponién-
doles un deber abstracto de conducta, deber cuya desatención u olvido y las
consecuencias que desata, se juzgan en la sentencia.
El concepto ‘carga de la prueba’ es por lo menos algo intuitivo que ha
tenido presencia a lo largo de los siglos. Ahora, emerge la súbita pretensión
disruptiva de abolir una noción anclada en la cultura jurídica y forjada lenta y
laboriosamente con el paso del tiempo. En nuestro parecer, el sintagma ‘carga
de la prueba’ es un arquetípico instrumento de comunicación que han usado
juristas y legos, y su vaciamiento no puede ser decretado sin un amplio debate,
menos, si como es reconocido por los abolicionistas, la expresión carga de la
prueba intuitivamente tiene eficacia comunicativa para guiar la conducta del
juez en casos de ausencia de prueba y de las partes en el momento de crear la
necesidad de demostración. Cuando aludimos a intuiciones, lo hacemos en
el sentido de Bergson y Karl Popper para quien “Einstein habla de un modo
parecido de la búsqueda de aquellas leyes sumamente universales... a partir
de las cuales puede obtenerse una imagen del mundo por pura deducción.
No existe una senda lógica –dice– que encamine a estas... leyes. Sólo puede
alcanzarse por la intuición...” > (1996:31-32).2
La propuesta de los ilustres tratadistas Jordi Nieva Fenoll, Jordi Ferrer
Beltrán y Leandro Giannini es sin lugar a dudas muy audaz y fruto de un proceso
sesudo de análisis, estudio y seria deliberación. No obstante, consideramos
con el mayor respeto dada la prestancia de sus autores, que esa propuesta es
equivocada e insuficiente su exhortación para extirpar del lenguaje jurídico
dicho concepto, como si fuera posible decretar por ensalmo la muerte de
las palabras, a la manera de una especie singular de legislador negativo del
lenguaje, un derogador lingüístico, parodiando al Crátilo de Platón.
Trataremos de demostrar que el sintagma ‘carga de la prueba’ es una
especie de necesidad inherente al derecho y que urge el abundamiento de
explicaciones para la propuesta de supresión de su uso, es decir, su jubilación
decretada al amparo del argumento de que esa expresión encierra un ejercicio
espurio de arqueología jurídica.
El Derecho es ante todo una actividad comunicativa, la enseñanza,
las creaciones dogmáticas, la producción normativa, los memoriales, las
sentencias, autos, escritos y rescriptos, así como el discurso que crea y circula
2
Popper, Karl. (1996, pp. 31 y 32). La Lógica de la Investigación Científica. Red Editorial
Iberoamericana, México.
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3
Habermas, J. ‘Conocimiento e Interés’, Madrid, Taurus, 1982.
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4
Artículo 1174 del Código Civil español.
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5
25 Rubio Llorente, F.: «Los deberes constitucionales», Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 62, 2001.
6
Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Valetta Ediciones, Buenos Aires,
Argentina, 2002, p. 289.
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Derogatorias
El Código General del Proceso derogó la Ley 1333 de 2009, y lo propio hizo
en materia de competencia desleal al derogar el artículo 32 de la Ley 256 de
1996, estas y otras normas contemplaban casos de traslado de la carga de la
prueba, al ser derogadas implícita o tácitamente imponen la necesidad de
adecuar el artículo 167 del CGP a la situación.
1130
DEBATES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA
Introducción
La Carga de la Prueba (en adelante CdP) ocupa un lugar muy relevante
en los estudios de derecho y en la práctica judicial, por lo que siempre es
de interés revisar los constantes debates teórico prácticos que esta figura
suscita1. En la actualidad, cuando no solo se debate la validez de las nociones
tradicionales sobre la CdP, sino que –de entrada– la doctrina autorizada
plantea la necesidad de suprimir esta institución procesal al considerarse
anacrónica e inútil2, la reacción de algunos estudiosos puede ser de alarma
o preocupación, ante la posibilidad de tramitar los procesos judiciales sin
contar con las reglas que se deducen de aquella.
¿Es posible prescindir de la CdP, cuando es evidente que casi siempre,
las partes hacen uso de la CdP en sus alegatos de conclusión, para indicarle
1131
debates sobre la carga de la prueba
3
“Para esta labor de valoración de los diversos medios de prueba, debe el juez considerarlos
en conjunto, sin hacer distinción alguna en cuanto al origen de la prueba, como lo enseña
el principio de su comunidad o adquisición, es decir, no interesa si llegó al proceso inqui-
sitivamente por actividad oficiosa del juez o por solicitud o a instancia de parte y mucho
menos si proviene del demandante o del demandado o de un tercero interventor”. DEVIS,
H, Compendio de la prueba judicial, tomo I, Rubinzal Culzoni editores, 2007, Buenos
Aires, pp. 146.
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4
La distinción entre carga objetiva y carga subjetiva no es la única clasificación. Por el
contrario, como lo relata Rosenberg, son muchas las distinciones al respecto. Entre
ellas, la carga formal y carga material de la prueba, así como la clasificación entre carga
de suministración de la prueba y carga de certeza. Al respecto ver. ROSENBERG, L, La
carga de la prueba, trad. Ernesto Krotoschin, EJEA editorial, Buenos Aires, 1956, pp. 15
-16.
5
La carga de la prueba “es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes
y porque les señala cuáles hechos les conviene que sean probados en cada proceso, a fin de
obtener una decisión favorable a sus pretensiones o excepciones, no obstante dejarlas en
libertad de no hacerlo; en este sentido se habla precisamente de distribución de la carga
de la prueba entre el demandante y el demandado”. DEVIS, H, Compendio de la prueba
judicial, tomo I, Rubinzal Culzoni editores, 2007, Buenos Aires, pp. 198.
1133
debates sobre la carga de la prueba
6
La posibilidad de practicar tales pruebas se regula en los Artículos 183 al 190 del CGP.
7
La carga de la prueba en ese escenario es una especie de puente entre la situación de la
falta de prueba de un hecho y la emisión de una sentencia que defina la controversia.
TARUFFO, M. La prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008, p. 146.
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8
La idea de abandonar el concepto de carga de la prueba, en su dimensión objetiva y
subjetiva es de NIEVA, J, Vid. NIEVA, J, FERRER J Y GIANNINI, L, Contra la carga de la
prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2019, pp. 45.
9
La aplicación de la prueba de oficio está regulada en los Artículos 169 y 170 del CGP.
1135
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10
El requisito de la conducencia de la prueba es ampliamente conocido en el ordenamiento
jurídico colombiano y se relaciona con: “la idoneidad legal que tiene una prueba para
demostrar determinado hecho”. PARRA, J, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 16
edición, pp. 153.
11
Tales reglas se establecen a partir de los Arts. 252, 254 y 255 del CGP, entre otros.
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12
En el proceso civil colombiano, en vigencia del CGP, el dictamen debe ser aportado en la
respectiva oportunidad para pedir pruebas según lo establece el Art. 227 del CGP.
13
TOSCANO, F, La prueba de oficio en el proceso civil colombiano, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2019.
1137
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Bibliografía
AAVV, NIEVA, J, FERRER J Y GIANNINI, L, Contra la carga de la prueba, Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2019.
DEVIS, H, Compendio de la prueba judicial, tomo I, Rubinzal Culzoni editores,
Buenos Aires, 2007.
FERNÁNDEZ, M La carga de la prueba en la práctica judicial civil, Ed La Ley,
Madrid, 2006.
MICHELLI, G, A, La carga de la prueba, Trad. Santiago Sentis Melendo. Temis,
Bogotá, 2004.
PARRA, J, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 16 edición, 2007.
ROSENBERG, L, La carga de la prueba, trad. Ernesto Krotoschin, EJEA editorial,
Buenos Aires, 1956.
TARUFFO, M. La prueba, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2008.
TOSCANO, F, La prueba de oficio en el proceso civil colombiano, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2019.
1138
La carga de la prueba
en responsabilidad médica:
dos ejemplos jurisprudenciales en
los que se condena a la entidad, sin un
dictamen pericial que la establezca
*
Abogado de la Universidad Libre de Colombia, miembro del Instituto Colombiano de
Derecho procesal, actualmente magistrado en la sección tercera del Consejo de Estado de
Colombia.
1
El artículo 175 del CPACA dispone que <<cuando se trate de demandas por responsa-
bilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y
auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa
y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la trans-
cripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del
funcionario encargado del asunto.>>
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2
En las dos sentencias tuve a cargo la elaboración de la ponencia.
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hasta el 13 de mayo del mismo año, fecha en que falleció el señor Eugenio
Victoria Borja.
<<El curso normal de las cosas permite inferir que si una entidad médica
ordena la práctica de una intervención y en el juicio de amparo en el que
se requiere su práctica no se opone a ella señalando que es innecesaria o
inconveniente, es porque la misma tenía alguna utilidad. Y tratándose de un
paciente terminal la respuesta lógica es que la cirugía tenía fines paliativos
que al menos le ha habrían permitido mejorar la calidad de vida del paciente.
<<Si la operación ordenada por un médico adscrito a la misma entidad era
totalmente innecesaria y de ninguna manera podría lograr estas finalidades,
era a la propia demandada a quien le correspondía acreditar esta circuns-
tancia. Ante la prueba de que se ordenó una cirugía y no fue practicada, y
ante la prueba de que no se opuso a su práctica en la acción de tutela, no
podía permanecer pasiva indicando simplemente que esa cirugía no le habría
salvado la vida al paciente. Esta era una circunstancia probada que no puso
en duda ni siquiera el demandante; por lo cual, lo que debía probarse era que
tal intervención era innecesaria.
<<La Sala acude en este caso al concepto del << curso normal de las cosas>>
para deducir la responsabilidad de la demandada porque << las regulari-
dades empíricas constituyen una de las bases sobre las que se construye el
conocimiento>> y resulta evidente que si una entidad médica ordena una
intervención es porque, aunque era claro que con ella no se le salvaría la vida
al paciente, esperaba obtener algún resultado positivo de la misma.
<<No acude a este concepto para deducir la existencia de un error médico
y menos para imputarle al mismo la generación de un daño, porque resulta
claro que << en los casos complejos como son los muchos vinculados a la
responsabilidad médica no es sencillo discernir si incrementó significativa-
mente su probabilidad por lo que el auxilio de los expertos suele ser, en este
campo el mejor modo de hacerlo>34
La responsabilidad médica inferida de indicios y del incumplimiento
del deber de la entidad demandada de la historia clínica completa
impidiendo de este modo la práctica adecuada del dictamen.
En un evento en el que la parte demandante afirmaba que, como conse-
cuencia de la estrechez vaginal de la madre embarazada era necesario
3
Cfr. Acciarri, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 143.
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de junio de 2020 (exp.
43803).
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5
Vr. Gascón, Marina, Cuestiones Probatorias, Universidad Externado de Colombia, 2012,
p. 87.
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6
Artículos 34 y 37 de la Ley 23 de 1981 y artículos 1, 3 y 5 de la Resolución No. 1995 del 8
de julio de 1999 del Ministerio de Salud.
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7
La doctrina recientemente ha señalado que es necesario <<distinguir conceptualmente
el principio procesal de colaboración (que impone a las partes la carga de producir
elementos de prueba que están o deberían estar en su poder) de la adjudicación del onus
probandi…>> Se procura diferenciar entre la carga de probar y la carga de producir
evidencia lo que en materia médica conduce a la conclusión de que el demandado tiene
el deber de entregar la historia clínica pero, cumplido ese deber, quien tiene la carga de
acreditar qué fue lo que causó el daño, la tiene el demandante. De ese modo se evita
incurrir en el error de considerar que es a la entidad médica a la que le corresponde
probar la ausencia de culpa porque es el que está en mejores condiciones de hacerlo.
(Vr. Gianini, Leandro J., Revisando la doctrina de la <<carga dinámica de la prueba>> en,
Contra la carga de la prueba, Marcial Pons, 2019, p. 89).
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Luis Guillermo Acero Gallego Carlos Mayorca Escobar
Fernando Badillo Abril José Fernando Mestre Ordóñez
María Patricia Balanta Medina Eduard Javier Mora Téllez
Ana Bejarano Ricaurte Jordi Nieva Fenoll
Martín Bermúdez Muñoz Miquelina Olivieri Mejía
Samir Alberto Bonett Ortiz Edgard Osorio Osorio
Ángela María Buitrago Ruiz Antonio Pabón Santander
Lorenzo M. Bujosa Vadell Nicolás Pájaro Moreno
Carlos Alberto Colmenares Uribe María Victoria Parra Archila
Juan Pablo Correa Delcasso Jairo Parra Cuadros
Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Pava Lugo
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas Ramón Antonio Peláez Hernández
Enrique del Río González Santiago Pereira Campos
Valentina del Sol Salazar Rodolfo Pérez Vásquez
María Julia Figueredo Vivas Ricardo Andrés Ricardo Ezqueda
Jorge Forero Silva Rodrigo Rivera Morales
Ernesto Forero Vargas Juan José Rodríguez Espitia
Juan Carlos Garzón Martínez Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
Jesael Antonio Giraldo Castaño Miguel Enrique Rojas Gómez
Juan Carlos Guayacán Ortiz José Fernando Sandoval Gutiérrez
Juan David Gutiérrez Rodríguez Henry Sanabria Santos
Juan Guillermo Herrera Gaviria Humberto A. Sierra Porto
Augusto Ho Marcel Silva Romero
Laura Estephania Huertas Montero Jaime Humberto Tobar Ordóñez
Hernán Fabio López Blanco Fredy Hernando Toscano López
Adriana López Martínez Edgardo Villamil Portilla