Contratación

Estatal

Alejandro Ramírez Vélez

Universidad Pontificia Bolivariana
2021 – Vto Semestre
Gerardo Orrego Lombana
Principios en la
contratación
estatal

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Normas: principios y reglas
Frente al tema de los principios en tema de contratación es importante indica qué es un
principio. El derecho se comunica a través de normas. Normas divididas en principios y
normas reglas.

- Principios: normas de contenido axiológico, es decir, contienen un valor. Estos

principios dicen mucho, pero tienen un contenido deliberadamente abierta. Por
ejemplo, el principio de trasparencia dice mucho pero no dice nada. Queda sujeto a
la argumentación, reglamentación e interpretación. Estos principios incluyen valores
como vida, igualdad, fidelidad, respeto, justicia, belleza. Un valor es algo que resulta
valioso y sirve para dar validez a las normas. El legislador, al hablar de valores, dice
que hay unos valores necesarios para el Estado como vida, propiedad privada,
justicia y sujeción a las normas jurídicas.
- Reglas: son aquellas normas que regulan situaciones jurídicas concretas.
Igualmente, se cumplen de manera imperativa, son normas del todo o nada, o se
incumplen o se cumplen.

Principios en la contratación estatal

La ley 80 se rige a partir de unos principios. Pero la Ley 80 es eminentemente reglada. Esto
significa que está más amparada en reglas que en principios. La Ley 80 trae los principios y
dice que en virtud de esos principios se tienen en cuenta unas reglas. Así, empieza a
desarrollar las normas que se consagran a partir de los principios:

ARTICULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE

LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia,
economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que
rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de

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 interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.

Esta norma trae diferentes principios para luego explicar tres de ellos. Sin embargo, antes
de explicarlos es necesario decir cuáles son los tipos de principio:

1. Principio como proceso creador: el legislador observa que es valioso y lo

convierte en norma. Hay una preexistencia de un valor bilateral social fundamental,
cuya aprehensión por parte de la comunidad le genera convicción de obligatoriedad
coercible de ese mismo valor.
2. Principio como norma principal: norma jurídica fundamental, taxativa, universal,
tópica, axiológica, implícita o explícitamente positiva que sirve para crear, interpretar
e integrar el ordenamiento. Es una norma primaria que sirve para guiar la creación
de otras normas.

¿Cuáles son los principios del artículo 23 de la Ley 80

de 1993?
Los principios de la contratación estatal son importantes porque en no pocas ocasiones se
presentan dificultades en la contratación estatal que se resuelven a través de reglas,
también hay entidades con régimen especial a las cuales se les aplican los principios. Estos
principios son:

- Trasparencia
- Economía
- Responsabilidad
- Principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
- Reglas que regulan las conductas de los servidores públicos (son normas de tipo
penal, disciplinarias y fiscales).
- Principios generales del derecho.
- Principios de interpretación de la contratación.

En todo contrato estatal se asigna un supervisor, una persona que siempre estará
pendiente del contrato. También hay un abogado que debe firmar. Luego firma el director

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jurídico, supervisor del abogado. Si hay secretario general, este también deberá firmar.
Finalmente firmara el alcalde, secretario del despacho o gerente de la entidad pública. Es
necesario revisar, porque la auditoría de la Contraloría puede cuestionar la legalidad del
contrato.

Principios de la función administrativa

Hay entidades no sometidas al estatuto de la contratación estatal, aunque sean entidades
públicas, pero, aunque no están sometidas a esta, estas no son enteramente libres. La Ley
1150, modificada por la Ley 1474 dice que las entidades descentralizadas y entidades de
régimen exceptuado se rigen por unos principios.

Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no

sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las
entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal
especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de
que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política,
respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades
e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Ley 1150 de 2007

Estas entidades no sometidas al régimen de la contratación estatal son varias.

Algunos ejemplos de estas entidades son:

1. Empresas comerciales e industriales del Estado (como EPM),

2. Las empresas sociales del Estado (hospitales públicos),
3. Universidades Publicas,
4. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios,
5. Empresas de telecomunicaciones,
6. Sociedades de Economía mixta (como Ecopetrol).

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 Estas aplicarán, en desarrollo de su actividad contractual, los principios de la función
administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) y de la gestión fiscal (artículo 267 de
la Constitución Política) según el caso. Estará sometidas al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1997. Esto es así porque estas entidades se
inventan el sistema de contratación estatal, pero deben acatar estos principios y el régimen
de inhabilidades por mandato legal.

La rama judicial, el Congreso de la República, los 18 ministerios del ejecutivo (el

DAPRE, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República), departamentos
administrativos (como DANE y Dian), las 32 gobernaciones, las alcaldías, superintendencias
y establecimientos públicos (como el ICBF) son entidades que se rigen por la Ley 80 de
1997.

Los principios de la función administrativa están en el artículo 209 de la Constitución

política de Colombia. Estos principios son: Igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad (actividad oficiosa de trámite y rapidez), imparcialidad (las decisiones se
toman en virtud de criterios objetivos de evaluación) y publicidad (se deben dar a conocer
todas las decisiones para impugnar o participar), mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones. Estos principios están desarrollados por el
artículo 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

Nota: el SECOP es el Sistema Electrónico de la Contratación Pública. Esto

permite conocer los procesos porque es el desarrollo del principio de publicidad de la
función administrativa.

Nota 2: moralidad administrativa se refiere al cumplimiento y sujeción a las normas

jurídicas disciplinarias, fiscales y penales. Se debe actuar conforme a lo establecido
en la norma. Aquella persona homofóbica debe tratar a los homosexuales como sus
pares al momento de portar la investidura. Moralidad es el respeto al régimen de
impedimentos, el cumplimiento de las funciones del servidor público, el ejercicio
adecuado de los derechos y el respeto a las prohibiciones.

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Reglas emanadas de los principios

Principio de trasparencia:
Implica que la actividad contractual se realice siguiendo el procedimiento establecido en el
estatuto contractual. Según el artículo 24 de la Ley 80 de 1997 se establecen una serie de
reglas:

ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

1°. Numeral derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32

2°. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y

controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo
cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y
otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

La contratación es trasparente cuando se da publicidad y se permite controvertir las

decisiones tomadas. Ejemplo de ello es cuando las personas pueden hacer observaciones al
proyecto de pliego de condiciones. En licitación pública, antes de empezar se debe publicar
un proyecto de pliego de condiciones. La entidad publica un proyecto junto con los estudios
previos, el aviso de convocatoria y la ficha técnica de las condiciones exigidas.

1. Proyecto de pliego, con aviso de convocatoria, estudios previos y la ficha técnica de

las obligaciones exigidas para que la comunidad haga sus respectivas observaciones.
Por ejemplo, cada proponente deberá acreditar un numero de contratos terminados
y ejecutados por un monto igual a X.
2. También se pueden hacer observaciones en el informe de evaluación. Se presenta la
propuesta y se evalúa la propuesta. Se puede decir que ese puntaje está mal
computado.

3°. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las
contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio
del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política .

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 En la audiencia de asignación de riesgos y la audiencia de adjudicación existe la
posibilidad de que los aprticulares paricipen en esas audiencias para ejercer sus derechos y
se logre el principio de trasparencia.

4°. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés
legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de
que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

Hay un derecho de petición de información. Un derecho a pedir lo que se necesita

saber y conocer en qué estado están las cosas. Este derecho aplica tanto para cuando este
en trámite la etapa de selección del contratista, como para cuando ella termine. Los
contratos son públicos por regla general, excepcionalmente tienen reserva. Por ejemplo, los
temas de patentes, procedimientos y privilegios. Esto es un tema relacionado con el
derecho comercial. Los documentos que tienen reserva están en el artículo 24 del Código
de Procedimiento Administrativo y del contencioso Administrativo. Esa lista es de numerus
apertus, hay más reservas además de las presentes en tal lista.

Si alguien solicita una información sometida a reserva, la entidad pública le debe

contestar. Sin embargo, esa contestación debe hacerse rechazando lo pedido e indicando la
norma jurídica que contiene dicha reserva. Por ejemplo, alguien pide al hospital psiquiátrico
información de la lsita de las personas que están siendo atendidas en ese hospital. El
hospital debe contestar que dicha información está sometida a reserva y que por eso no se
debe dará la información.

Ante la negativa, se puede interponer recurso de insistencia pasados, máximo, 10

días luego de la notificación del acto administrativo que rechaza el suministro de la
información. Ese recurso se remite al juez administrativo para que este lo resuelva. El
recurso se envía, primero, a la entidad. Pero la entidad debe remitir el recurso junto a la
petición al juez administrativo para que este resuelva el recurso.

Si un proponente aporta un documento que está sometido a reserva, es su deber

manifestar tal condición. Si no dice que el documento está sometido a reserva, la entidad
pordá entregar copias de dicho documento. La entrega de copias por parte de la entidad
quedaría exonerada. No pasará esto si se indica el sometimiento a reserva.

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Pliegos de condiciones y principio de trasparencia:

En los pliegos de condiciones:

5°. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: (Nota: La expresión
señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.).

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el

correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la

confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

Se deben cumplir todos los requisitos necesarios para participar en el proceso. Se

toma el documento del pliego de condiciones y se realiza punto por punto como si fuera
una lista de chequeo. El incumplimiento se puede subsanar. Los requisitos del pliego de
condiciones deben ser requisitos objetivos. Se cumplen observando la comparecencia con
el documento. Hay funcionarios que quieren amañar la contratación, hay requisitos que son
inválidos. Tal observación se hace en la etapa de publicación del proyecto de pliegos. Se
dice que se debe corregir el proyecto de pliegos.

Hay un presupuesto oficial o valor oficial del contrato. Esto da claridad del
valor que se está pidiendo. El que va a participar debe poder mirar el documento y su
anexo técnico. Así sabrá cómo participar y qué se está necesitando en la entidad
contratante. Esto busca asegurar la escogencia objetiva. Si no se ponen condiciones
objetivas la entidad pública podrá escoger ad hoc, ya que no justificaría por qué escogió a
un licitante.

La declaración de desierta la licitación se da cuando no se presentan proponentes o

cuando ninguno de los proponentes cumple los requisitos habilitantes para participar. Se
postula, pero no cumple con los requisitos para entrar al proyecto de licitación.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras
o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

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 Debe haber una ficha técnica que defina la calidad y costo de os bienes, obras y
servicios propios del objeto del contrato. Por ejemplo: 50 huevos, atún bankamps, leche
chocolatada milo, et…

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones

de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se
suministren.

A entidad no puede decir que responde por lo que dice. Todo lo publicado la hace
responsable por lo que dice. Igualmente, no podrá establecer condiciones de imposible
cumplimiento. Por ejemplo, precios irrisorios. Es decir, sumamente baratos. Si hay
condiciones imposibles se corre el riesgo de que la licitación se declare desierta porque
nadie se propondría porque no podría cumplir.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que

impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la
voluntad exclusiva de la entidad.

Las reglas no pueden inducir a error y no pueden impedir la formulación de los

ofrecimientos.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar,
teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de

referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o
dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí
enunciados. (Nota: La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150
de 2007, artículo 32.).

El literal f es importante porque la Ley 1150 estableció el plazo para liquidar el contrato.
Todo contrato estatal tiene plazo, así sea de ejecución instantánea. Es decir, una fecha de
inicio y una fecha de terminación. Esta es la etapa contractual que inicia con la firma del
contrato y termina con la terminación del plazo.

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 Terminado el plazo viene la etapa postcontractual. Antes del contrato hay otra
etapa, la etapa precontractual.

En la etapa poscontractual hay contratos que deben ser liquidados. Es decir que hay
un cruce de cuentas y un análisis del cumplimiento del contrato, ¿se ejecutó? ¿No se
ejecutó? ¿Qué se debe y qué no se debe? ¿Qué quedó faltando? Hay 4 meses para hacerlo
de mutuo acuerdo y dos meses para hacerlo unilateral en caso de que no se logre de
mutuo acuerdo. Luego habrá 2 años para que se pueda demandar. Se puede liquidar
incluso después de dos meses. En total pueden ser 2 años y 6 meses para liquidar ya que
en esos dos años se puede liquidar unilateralmente como bilateralmente. Algunos contratos
exigen que se liquiden.

6°. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los

pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de
adjudicación del contrato. (Nota: Las expresiones señaladas en cursiva fueron
derogadas por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.).

7°. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con

ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y
precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la
declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

Todo lo que diga la entidad debe ser motivado de forma detallada. Por ejemplo,
cada respuesta que de la entidad debe contener una motivación detallada. Todo acto
administrativo debe motivarse.

8°. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será
prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos
previstos en el presente estatuto.

Esto significa que no se ha de buscar el interés particular de la persona que contrata

sino del Estado.

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 9°. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la
celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán
incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

Esta norma es contradictoria porque en la parte del contacto se indica donde se

presenta la propuesta, quien es l funcionario encargado, quien es la persona encargada del
proyecto en el presupuesto anual de adquisiciones. Pero lo que implica este numeral es que
la contratación no implica la gratitud a un funcionario en específico. En términos estrictos
cada funcionario cumple con su trabajo.

La entidad está obligada a publicar en el SECOP los documentos del proceso y los
actos administrativos del proceso de contratación dentro de los tres días siguientes a su
expedición. Según el artículo 19 del Decreto 1510 de 2013.

Participación ciudadana:
Los pliegos de condiciones siempre van a convocar las veedurías. Las veedurías son la
participación ciudadana. Las veedurías no tienen ningún interés particular sino un interés
social. Ellos no son contratistas, son veedores que hacen un control.

¿Qué se publica en el SECOP?

Se deben publicar en el SECOP los documentos del proceso del art3 del Decreto 1510 de
2013.

- Estudios y documentos previos

- Aviso de convocatoria
- Los pliegos de condiciones o la invitación
- Las adendas u observaciones
- El informe de evaluación
- El contrato; y cualquier otro documento expedido por la entidad estatal durante el
proceso de contratación

Moralidad administrativa

Significa que el funcionario respete las prohibiciones, el régimen de impedimentos y que los
derechos que se ejercen se ejecuten de manera adecuada. También se refiere al
cumplimiento de sus deberes.

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Principio de economía
En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de
contratistas se cumplirán y establecerán las etapas estrictamente necesarias para
seleccionar la propuesta más favorable. No deben inventarse más etapas. Los términos son
preclusivas y perentorios, término que termina no puede revivir. Es decir, no pude
devolverse el proceso a la anterior etapa. En este caso la entidad deberá darle impulso
oficioso

- Términos preclusivos y perentorios

- Impulso oficioso
- Etapas estrictamente necesarias
- Se deben cumplir los plazos establecidos en el pliego

El proceso de selección del contratista solo será efectivo cuando se seleccione al

contratista adecuado en cuando a calidad y dinero.

Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que

no se de ocasión a seguir tramites distintos y adicionales a los expresamente previstos o
que se permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de los requisitos
para no decidir o proferir providencias inhibitorias. El pliego no podrá valerse de los
defectos que tiene para que se declare desierta la licitación. Esto pasa mucho cuando los
amigos de los funcionarios no son seleccionados.

Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismo

para la actividad contractual que buscan servir a:

1. Fines estatales
2. Adecuada y continua prestación de los servicios públicos
3. Protecciones y garantía de los derechos de los administradores
4. Los tramites se adelantarán con austeridad de tiempo y austeridad de dinero

También, las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de

suscrición de contratos cuando existan las respectivas partidas de disponibilidades
presupuestales. Los problemas que se puedan presentar deben ser observados en unos
estudios previos.

El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones

administrativas posteriores. Siempre el representante legal será el que firme el contrato. No

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tiene que mandarse a otra entidad para que esa posible entidad apruebe. Esto para efectos
de la celeridad. Antes de la Ley 80 de 1993 sí había que mandar el contrato a la
contraloría.

Los jefes o representantes podrán delegar la facultad para celebrar contratos. En virtud del
principio de coordinación el representante legal no se desprende de su obligación de
vigilancia y observación de los contratos. Pues seguirá siendo responsable por esta
observación.

Hay contratos que requieren autorización previa como:

1. Empréstitos
2. Comprometer vigencias futuras
3. Concesiones
4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes
5. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles

Previo a la apertura de un proceso de selección o a la firma del contrato en el aso en

que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse estudios,
diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones. Es necesario desarrollar unos
pliegos de condiciones y estudios previos.

Hay que constituir reservas presupuestales por si se presentan problemas

presupuestales. Esto para efectos de los imprevistos. Las entidades deberán incluir en sus
presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos.

No deben pedirse documentos más allá de los exigidos por la norma, es decir, no se
exigirán solemnidades innecesarias.

Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito
aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por
la entidad para su tramitación y oficiosamente procederá a a corregirlas y a subsanar los
defectos que se advierten en ellas. Si una persona se postula como persona natural y no
adjunta la matricula mercantil pero sí adjunta los contratos celebrados, no deberá
rechazarse su propuesta sino buscar que se subsane su propuesta. Se pide que aporte la
matricula mercantil.

La declaratoria de desierta de licitación solo procederá por motivos o causas que

impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que motivarán

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las razones que han conducido a esa decisión. Hay que decir de forma objetiva por qué se
está declarando desierto.

Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos

estatales podrán ser entregados en:

Los anticipos no se le entregan al contratista. Sino que se debe constituir una fiducia
que va a menar ese dinero. Si el contrato vale 20 mil millones de pesos puede haber un
anticipo que se entrega para que el contratista empiece a ejecutar. El anticipo, por
ejemplo, vale 10%. Este anticipo se consigna en una fiducia que debe constituir el
contratista y no la entidad pública. El contratista, con la firma del interventor debe decirle a
la fiducia que le desembolse el dinero. El contratista debe decirle al interventor que tiene
listos unos hitos. El interventor firma (a veces la entidad) y este hito se lleva a la fiduciaria
para que se desembolse el dinero.

Entonces es necesario tener en cuenta dos puntos:

- Plan anual de adquisiciones: que inicia desde el año que termina y está vigente
hasta los primeros días de enero. Dice qué es lo que se va a contratar en la entidad.
Debe tener la lista de bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante el
año.
- Estudios previos: son unos estudios que deben hacerse para cada contrato que
realizará la entidad.

Silencio administrativo positivo

En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de tres meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo. Si no se contesta se entiende que la respuesta es un sí.

El silencio no aplica para cualquier petición, sino peticiones en las que se aborde la
ejecución del objeto del contrato.

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Liquidación
Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y
controversia con motivo de la celebración y ejecución del contrato. Se deben buscar
mecanismos previos a la demanda.

La tienda virtual del Estado

En donde las entidades públicas pueden adquirir los bienes y servicios requeridos
consultado los acuerdos marco de precio (artículo 47 Decreto 1510 de 20139). Esta agencia
actúa como un único comprador, permitiendo que las entidades públicas ahorren tiempo y
dinero en la adquisición de bienes y servicios de características uniformes.

Esta entidad realiza unos acuerdos marco de precio. Son contratos donde esta
entidad negocie unos preciso de manera previa. Entonces, cuando la entidad realice el
contato lo haga con el contratista con el que se negoció el acurdo con Colombia Compra
Eficiente. De ese acuerdo no se saldrán los precios.

Principio e eficacia
Las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y para ese efecto,
removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias,
dilaciones o retardes y sanearán, de acurdo con este código las irregularidades
procedimentales que se presenten en procura de la efectividad del derecho material objeto
de la actuación administrativa.

Principio de responsabilidad:
Este tema se ve despues

Impedimentos para para contratar con el Estado

Este tema se refiere a los impedimentos, es decir:

- Inhabilidades: obstáculos que impiden el acceso a un cargo o un contrato.

- Incompatibilidades: son aquellas actuaciones que no se pueden realizar por estar
ocupando un empleo o por tener una condición jurídica.

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 - Conflicto de interés: son aquellas decisiones en las que el servidor usualmente
participa pero que no puede participar de ellas porque su criterio estaría
parcializado. Entra en conflicto el interés general y el interés propio del funcionario.

Inhabilidades de la ley 80
El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 habla de inhabilidades e incompatibilidades. No enumera
los conflictos de interés porque estos están comprendidos en la Ley 1437. Esto en el
artículo 11. En la licitación la inhabilidad es desde la participación y en los demás procesos
de selección es desde la celebración del contrato (se puede participar pero la inhabilidad se
configura al momento de contratar). Entonces, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 dice que
son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes.

No pueden participar personas inhábiles. Hay muchos tipos de inhabilidades como

aquellos que están en el artículo 122, inciso 5 de la Constitución Política de
Colombia. Inhabilidad que inclusive puede ser vitalicia. No pueden celebrar contratos con
el Estado quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por comisión de delitos
contra el patrimonio del Estado, delitos relacionados con la pertenencia, financiación y
promoción de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico en
Colombia y en el exterior. Tampoco quienes hayan dado a lugar a que el Estado sea
condenado a una responsabilidad patrimonial salvo que haya asumido tal condena con su
patrimonio. La inhabilidad del artículo 122 es vitalicia. También hay inhabilidad
vitalicia supeditada al pago para quien sea condenado en acción de repetición. Si
la persona paga, desaparece la inhabilidad. Si no paga la inhabilidad será permanente.

Otro evento de inhabilidad está en el Código Disciplinario (Ley 734 de 2002 pero a
partir de julio será la Ley 1952 de 2018 que entra a regir el primero de julio de 2021, este
será el Código General Disciplinario). Estos Códigos traen una sanción denominada la
inhabilidad. Esta inhabilidad es de dos clases. Puede ser general y especial.

General: no puede ocupar empleo público ni contratar con el Estado en

ningún caso. Sin excepciones.

Especial: no se puede contratar con el Estado y solo puede ocupar el empleo

público que está desempeñando. Va de la mano con una suspensión. Está

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 suspendido, no se puede renunciar a ese empleo del que está suspendido
para ocupar otro empleo público.

En la responsabilidad fiscal pasa lo mismo. Está inhabilitado para contratar con el

Estado quien incurra en responsabilidad fiscal y no asuma el pago. Esta inhabilidad se da a
partir de la ejecutoria del fallo. La inhabilidad en la Ley 734 de 2002 era hasta que pagare,
pero en la Ley 1952 de 2018 será hasta que pasen 5 años o hasta que se pague (artículo
42 de la Ley 1952 de 2018)

Por ejemplo: el alcalde se despierta y ordena hacer un puente. Ese puente no va a

ningún lado. El puente costó $17 mil millones de pesos, pero esos puentes usualmente
valen $20 mil millones de pesos. Sin embargo, no ahorró $3 mil millones de pesos, sino que
malgastó $17 mil millones de pesos porque ese puente no va para ningún lado. Si hay dolo
o culpa grave en la inversión y en la ejecución presupuestal habrá condena e inhabilidad.

También puede suceder que la persona haya incurrido en medidas correctivas de

policía sea inhabilitado, ello por el artículo 183 de la Ley 1801 del Código Nacional de
Policía y Convivencia Ciudadana. La persona imputad con la medida correctiva tiene hasta 6
meses para pagar. La inhabilidad surge cuando vencen los 6 meses. Es decir que la entidad
puede contratar al proponente, pero este tiene que pagar. Sin no paga se genera una
inhabilidad sobreviviente y habrá que dar por terminado el contrato. Se tiene que
presentar el certificado de medidas correctivas para contratar, pero si no lo piden y esto
sale a la luz, puede generarse una nueva inhabilidad. Si no paga la medida correctiva será
inhábil hasta que la pague.

b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de

que trata el literal anterior estando inhabilitados.

Una persona, por ejemplo, no tienen inhabilidad. Pero puede ser inhábil por una
medida correctiva de policía. Si no pagó en los 6 meses siguientes a la imposición de la
medida correctiva, y aun así se contrató con el Estado, surge una nueva inhabilidad por 5
años. El que sabía que estaba inhabilitado y participa en la contratación estatal, será
inhábil por 5 años.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad .

Dar lugar a la declaratoria de caducidad conlleva a la inhabilidad. esto no significa el

transcurso del tiempo como en la caducidad de ciertas “acciones”. La caducidad es una
potestad exorbitante del artículo 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. Es la estimulación en virtud

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de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de
obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa de la ejecución
de contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. A quien se le declare la
caducidad del contrato tendrá una inhabilidad por 5 años.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de

interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución. (Nota: Las expresiones señaladas con
negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-178 de 1996; Providencia confirmada en la Sentencia C-489 de 1996, la
cual declaró exequible la parte restante de este literal.).

Esta inhabilidad se extenderá por un periodo de 5 años para quienes fueran

condenados a pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Para
quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución tendrán la sanción que
indique el Código General Disciplinario.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

Una cosa es la adjudicación y otra cosa es el contrato. Cuando se habla de un

proceso de selección del contratista, al final de una licitación pública, abreviada o de
mínima cuantía se emite un acto administrativo de adjudicación, resolución administrativa
que dice que el contrato se le adjudica a cierto proponente. Después de que se adjudica
viene la firma del contrato. La adjudicación no es la firma del contratista porque en este
momento es adjudicatario. Si se abstiene de suscribir el contrato, de firmarlo, una se ha
adjudicado, será inhábil.

Cuando se adjudica el contrato, una vez adjudicado se pasa a la legalización. Aquí

está el perfeccionamiento del contrato. Esto requiere de la firma, la aprobación de las
garantías (en los contratos estatales deben constituirse unas garantías, como la garantía
única de cumplimiento). Puede pasar que nos e firme porque no se puede constituir una
garantía, esto porque cuando se participó en la adjudicación del contrato se tenían muy
buenos índices y luego, al momento de contratar por la adjudicación, los índices fueran
muy malos. No se puede legalizar el contrato si no se constituyen las garantías. Si no firma,
el contrato debe darse por desierto. Esta inhabilidad es por 5 años.

f) Los servidores públicos.

19
 Esta es una incompatibilidad y no una inhabilidad. Por ejemplo: un municipio
contrata por prestación de servicios a unos ediles de una comuna (ediles son los miembros
de la junta administradora local, un cargo ad honorem). Estos no pueden contratarse
porque son servidores públicos.

El artículo 123 de la Constitución Política de Colombia dice que son servidores

públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los
trabajadores oficiales. Todos ellos son servidores públicos. Ninguno de ellos puede
contratar con el Estado.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren

dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier
otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación
o concurso.

Es necesario repasar algunos conceptos de familia sobre el parentesco. El

parentesco lo hay por consanguinidad, por afinidad y como parentesco civil. Entonces:

- Segundo grado de consanguinidad o afinidad (hermanos, hijos, nietos, padres,

abuelos, cuñados, hijastros, abuelastros, hermanastros, padrastros, suegros, yernos,
y demás).
- Cónyuge o compañero permanente

Esta inhabilidad no es para ambas personas, sino para aquella persona que se
presente de segundo a la licitación. No es una sanción, sino que simplemente no podrá
participar en ese proceso de selección. Pero sí podrá participar en otro. Va a prevalecer la
propuesta de quien presentó la propuesta primero. Por ejemplo: Ticio y Marco son
hermanos. Si Marco presenta su propuesta a las 2.55 pm y Ticio presenta su propuesta a
las 4.25 pm, prevalecerá la propuesta de Marco. Solo él puede participar del proceso
licitatorio y el otro no podrá participar.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante

legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera
de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para
una misma licitación o concurso.

20
 Si la sociedad es anónima abierta, no pasa nada. Si se tienen dos sociedades: 1 y 2,
se tiene que observar quienes son sus representantes legales, los accionistas y los socios.

- Si en la sociedad 1 el representante legal, accionista o socio es familiar de algún

representante legal, accionista o socio de la sociedad 2, estará inhabilitado para
participar en el mismo proceso licitatorio a menos que la sociedad sea anónima
abierta.

El que una sociedad sea anónima abierta es aquella que realiza su cotización en
bolsa de valores.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad,

así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con
posterioridad a dicha declaratoria.

Consejo: no constituir sociedades de personas. Las sociedades tienen otra clasificación.

Sociedades de personas y sociedades de capital.

Sociedades de personas Sociedades de capital

Están constituidas en razón de los socios El capital social se divide en cuotas partes.
con los que se trabaja Estás están constituidas en razón de los
aportes que se hagan.
Ejemplo de estas son la sociedad limitada,
la comandita simple y la colectiva. El capital se divide en acciones, de quien
aporte independientemente de quien sea.
La caducidad afecta a todos los socios. Los
socios están inhabilitados si a la sociedad Ejemplo de esta es la sociedad anónima, la
se le declara la sociedad. Los socios sociedad S.A.S y otras. La S.A.S puede
pueden afectar otras sociedades a las que tener objeto indefinido (pero con un objeto
pertenezca. Esa inhabilidad dura 5 años a principal). Las modificaciones de la S.A.S
partir de la ejecutoria del acto pueden hacerse vía documento privado.
administrativo.

RUP: El Registro Único de Proponentes se diligencia por cada proponente. De acuerdo

con su actividad económica este se diligencia con la actividad que se pretenderá construir.
Por ejemplo, construcción o venta. Hay contratos que no requieren RUP como el de
prestación de servicios provisionales.

j) Literal reglamentado por el Decreto 1358 de 2020. Literal modificado por la Ley
2014 de 2019, artículo 2º. Las personas naturales que hayan sido declaradas
responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración

21
 pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de
2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas
contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción
suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido
declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno
transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté
pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte

dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de
junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los
grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya
sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras,
con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre

las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos
de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho,
miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas
y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la
aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la
Administración pública o el patrimonio del Estado.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las

sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en
los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que
hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos
mencionados en este literal.

Cualquiera de los delitos o faltas de contempladas en la Ley 1474 de 2011 (ley

anticorrupción) y las demás nombradas en este literal, todo tema relativo a la corrupción
conlleva a una inhabilidad permanente, por toda la vida, per secula seculorum. Esta
inhabilidad procederá preventivamente aun en los casos en los que esté pendiente la
decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Es decir que aplica, aunque
haya en proceso una apelación. Esto puede generar responsabilidad del Estado en caso de

22
que sea condenado, no pueda contratar por esto y se genere responsabilidad del Estado
por perjuicios. Se pregunta, ¿esto acaso no viola el debido proceso?

k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 2º. Éste modificado por la Ley
1778 de 2016, artículo 33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas
políticas. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas
a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso
de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas
máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada
circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades
públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue
elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido.
Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la
persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el

representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios
controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas
políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al
Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos

de prestación de servicios profesionales.

Hay una resolución que establece unos topes máximos. El que es candidato debe
tener una contabilidad, un libro y una cuenta donde se consignan los diferentes aportes.
Hay muchos aportes que pasan por debajo de la mesa, por lo que no quedan en la
contabilidad. Las personas que hayan financiados campañas políticas con aportes
superiores al 2.5% de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas
electorales en cada circunscripción electoral no podrán celebrar contratos con las entidades
públicas del respectivo nivel administrativo por el cual fue elegido el candidato. Esta
inhabilidad dura el periodo del candidato elegido. Esto no aplica para los contratos de
prestación de servicios.

k) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 84, parágrafo 2º. (éste
declarado exequible condicionalmente por los cargos analizados por la Corte

23
 Constitucional en la Sentencia C-434 de 2013.). El interventor que incumpla el deber
de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento
del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción
tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de
la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación
administrativa correspondiente.

Hay un debido proceso para el interventor que no denuncia o no entrega información a la

entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, hechos de corrupción o
que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad dura 5 años
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo. El debido proceso para
imponer sanciones en la contratación está en el artículo 86 de la Ley 1474.

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos

estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de

la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes
desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende
por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

Esto es más un impedimento que una inhabilidad porque se refiere a miembros de

junta, consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Es para niveles
directivos y asesor. Se extiende por 1 año contado a partir de la fecha del retiro. Por
ejemplo, e, director jurídico de Metroparques renunció y quiere realizar un contrato de
asesoría jurídica, pero tiene una inhabilidad de 1 año después de renunciar. El contratista
que siendo contratista quiere ser nombrado servidor público, puede hacerlo. Pero el
servidor público que renuncia no puede ser contratista en 1 año a partir de su renuncia.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de
los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo
directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad
contratante. (Nota: Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-429 de 1997.).

24
 Las personas que tengan segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil con servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o miembros
de la junta o consejo directivo. También con las personas que ejercen control interno y
fiscal en la entidad contratante.

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los

niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo,
o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. (Nota: La
expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-029 de 2009.).

El cónyuge o compañero permanente de servidores públicos de los niveles

directivos, asesor, ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo. También con las
personas que ejercen control interno y fiscal en la entidad contratante.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no

tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y
las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles
directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación
o desempeñe cargos de dirección o manejo. (Nota: La expresión señalada en
negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-029 de 2009.).

En este caso, las sociedades anónimas abiertas no están incluidas en este numeral. Pero no
se habla de sociedades S.A.S, se pregunta si estas podrían contratar. La respuesta es
dudosa, podría pensarse que sí porque la interpretación de los impedimentos es una
interpretación restrictiva.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se

predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector
administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada .

Los miembros de juntas o consejos directivos no podrán contratar con …. Por

ejemplo, la secretaria de desarrollo controla a Plaza Mayor, EICI y Metroparques. En tal
sentido, el que sea miembro de la junta directiva de alguna de esas entidades no puede
contratar con las otras entidades o con la secretaría de desarrollo.

25
 f) Literal adicionado por la Ley 1474 de 2011, artículo 4º. (éste declarado exequible
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013.). Directa o
indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en
entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén
vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del
ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el
sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las
personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de
afinidad, o primero civil del ex empleado público.

Por ejemplo, alguien era directivo en Metroparques. Él va a prestar servicio que

tiene relación con el sector al que se prestó el servicio. Si se va a trabajar como operador
logístico haciendo ferias será una inhabilidad de 2 años porque la actividad era la que hacía
la entidad. Si me retiro y quiero contratar con una entidad que desarrolla una actividad
relacionada con el sector al cual se prestó el servicio habrá una inhabilidad de 2 años.

La persona puede ocupar

Por ejemplo: plaza mayor contrata con la alcaldía de Medellín. Esta alcaldía pone a los
miembros de junta. Allí pone a diferentes secretarios. Cuando hacen parte de la junta en
razón del cargo que ocupan no habrá inhabilidades.

Otras inhabilidades
Hay otras inhabilidades que no están en la Ley 80. Estas están en el artículo 6 de la Ley
1150.

ARTÍCULO 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS

PROPONENTES. <Artículo modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012. El
nuevo texto es el siguiente:> Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o
extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de
Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con
jurisdicción en su domicilio principal.

Inciso 5: En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de

graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal

26
 caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco
(5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de
reincidencia la inhabilidad será permanente.

Las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades
estatales deben inscribirse en el RUP, manejado por la cámara de comercio. Pero el
contratista es quien alimenta ese registro. Si el contratista se inventa algunas cosas, tiene
que tener en cuenta el control que le hace la cámara de comercio. En el evento en el que la
cámara establezca la existencia de grabes inconsistencias se cancelará la inscripción en el
registro, quedando inhabilitado para contratar con las entidades estatales.

1. 1 vez: 5 años de inhabilidad

2. 2da vez: la reincidencia genera inhabilidad permanente

Esto no opera ipso iure, sino que se debe agotar un debido proceso a esa persona y
que en virtud de ese debido proceso sea hallado responsable.

La ley 1474 (ley ordinaria) establece otras inhabilidades en su artículo 90. Algunas
de estas son las siguientes:

ARTÍCULO 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el

contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución
de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias
entidades estatales;

Cinco multas en los últimos 3 años generan una inhabilidad. las multas no terminan el
contrato, sino que se imponen para conminar al contratista para que cumpla. Cuenta desde
la primera multa hasta los tres años siguientes.

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los

menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias
entidades estatales;

La declaratoria de incumplimiento lleva a la terminación del contrato. La multa no conlleva

a la terminación. Como ya no se cumplió, el contrato se da por terminado. No toda
terminación del contrato por incumplimiento lleva a la declaración de caducidad. Esta solo
se declara cuando el incumplimiento ha sido grave y puede generar la paralización del

27
contrato. La caducidad genera la inhabilidad por 5 años. Pero se refiere a dos declaratorias
de incumplimiento.

c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento

durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la

inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes,
de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad
pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

Es un combo, dos multas y un incumplimiento en una misma vigencia fiscal. Una vigencia
fiscal va desde el primero (01) de enero hasta el 31 de diciembre. Esta inhabilidad es
de (3) tres años contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en
el RUP.

Inhabilidades

Si llega a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato

previa autorización de la entidad pública. Se requiere la autorización porque esos contratos
son intuitu personae. Si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevengan en un proponente dentro de

un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de
selección y a los derechos surgidos del mismo.

Los impedimentos de la Ley 80 de 1993 aplican para las entidades sometidas al

estatuto de contratación de Ley 80 de 1993 pero también aplica a las entidades públicas
que tengan régimen especial (Ley 1150 de 2007 modificada por la Ley

Excepciones:
Las excepciones son las siguientes:

1. Personas que contraten por obligación legal

2. Personas que contraten para usar los bienes o servicios de las entidades a que se
refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes
los soliciten
3. Personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos rep. Legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal estatutario

28
 4. Quienes celebren contratos en desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política.

Por ejemplo:

El gerente del metro de Medellín es Tiberio, su hermano es Lucio. Lucio es un ingeniero

experto en temas de construcción de estaciones ferroviarias y de metros. Si el metro quiere
hacer un contrato de obra para abrir una estación del metro no podrá contratar a Lucio
porque este está inhabilitado. Pero si el metro quiere vender un tiquete del metro a Lucio,
este puede comprarla y montar en metro porque Lucio contrata con el Metro de Medellín
para usar los bienes y servicios que esta institución ofrece al público en condiciones
comunes a todos los que lo soliciten. Es un contrato que se ofrece en condiciones similares
a los solicitantes. No importa que haya sanción penal, disciplinara o fiscal. Esto a menos
que le juez imponga una medida cautelar de no acercarse al metro.

Procesos de selección de contratistas

Hay distintas modalidades de selección, cada una cuenta con una serie de etapas
procesales y de particularidades específicas.

Los procesos de selección hacen referencia a la manera como se eligen los

contratistas en la administración pública. El proceso es una singularidad de etapas para
elegir quien será la persona encargada de realizar los contratos estatales. Es algo técnico
que se ha de complementar con los diferentes principios que rigen la contratación estatal.
Los principios son los de transparencia, el principio de economía y el principio de
responsabilidad.

Los procesos de selección se rigen únicamente por normas de derecho público no

aplicarán las normas de derecho privado a menos que haya ausencia de norma aplicable
para el caso. La ley 80 de 1993 trajo tres posibles procesos de selección.

1. Licitación pública.
2. Concurso público (reemplazado)
3. Contratación directa

La ley 1150 que reforma la Ley 80 de 1993 introdujo dos procesos de selección no
contenidos en el Estatuto de la Contratación Estatal.

29
 1. Selección abreviada
2. Concurso de méritos

La ley 1474 de 2011 creo el proceso de selección que más se realiza en el Estado,
ello porque no conlleva la erogación de grandes montos por parte del Estado.

1. Contratación de mínima cuantía

Otros son (como los del Decreto 1082):

1. Proceso de contratación con entidades sin ánimo de lucro

2. Proceso de contratación con asociaciones público privadas
3.

La regla general es la licitación pública, pero esta dura dos meses aproximadamente.
Esta se aplica, generalmente, cuando el valor del contrato es muy alto. Por ello el Estado
suele recurrir a otros procesos de selección para lograr el principio de economía.

Todas las entidades deben detallar, de acuerdo a su presupuesto, todos los servicios
que van a adquirir mediante un manual de adquisiciones, un manual que versa sobre lo
que va a contratar el Estado. Esto cumple el deber de planeación. Esto permite que los
contratistas estén atentos a los diferentes posibles contratos. También hay un aviso de
convocatoria, un aviso que permite dar publicidad a toda la población sobre la convocatoria
a un contrato y un procedimiento de selección para adjudicar el mismo. El SECOP es
aquello que permite concretar el principio de publicidad.

Aviso de convocatoria: nombre y dirección de la entidad, además de todos los

datos para que los interesados puedan presentar los documentos de contratación.
Debe tener el objeto del contrato a celebrar, la modalidad de selección de
contratista (concurso de mérito, contratación directa, licitación pública, concurso
público o contratación de mínima cuantía) y el plazo para llevar la oferta. También
trae el valor estimado del contrato, condiciones para participar, cronograma,
acuerdos comerciales y diferentes limitaciones.

Otro documento sumamente importante es el acto administrativo de apertura,

una manifestación de carácter general que hace el Estado para sacar un proceso de
contratación. El acto es revocable antes de la presentación de propuestas.

Comité evaluador: estos están presentes en cada proceso de selección, deben

tener en cuenta consideraciones objetivas para el cumplimiento del principio de

30
 trasparencia. Estos pueden ser conformados por servidores públicos (rep. Legal,
jurídico, técnico y contador) que van a tener una responsabilidad por sus decisiones.
Por ejemplo, deben manifestar la existencia de incompatibilidades. El representante
legal es quien determina el número del comité. El número de integrantes está en el
manual de contratación. Manual obligatorio para las leyes no sometidas a ley 80.

Procesos de mínima cuantía: no se requiere de comités evaluadores tan

grandes, sino que se pueden hacer por el mismo rep. Legal o el ordenador del
gasto.

Limitaciones: los procesos de selección suelen ser, casi siempre, para las
pequeñas empresas, es decir, las mipimes. Para que no se presenten las grandes y
medianas empresas debe hacerse una manifestación con un día hábil antes de la
apertura del proceso de selección para que las empresas grandes y medianas no
realicen sus respectivas propuestas.

Aspectos comunes a los procesos de selección:

1. Plan anual de adquisiciones

2. Aviso de convocatoria (el SECOP 1 y 2 permite hacer estas publicaciones de
manera electrónica)
3. Acto administrativo de apertura
4. Comité evaluador
5. Adjudicación con oferta única (en todos los procesos si se presenta una oferta
y esta cumple con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, esta
se debe adjudicar y no hacer otro proceso)
6. Contratación con mipymes (son limitaciones para que la empresa pueda
únicamente contratar con mipymes, las mypimes pueden solicitar que la
convocatoria solo sea para estas pequeñas empresas).

Licitación publica
Por regla general, como dice el artículo 2 de la Ley 1150, se harán los procesos por
licitación pública. Sin embargo, por ausencia de tiempo, deja de ser regla general.

Primero debe realizar unos estudios previos al proceso de selección. Estudios que
hace la entidad para saber si los procesos que va a llevar a cabo son o no son importantes.

31
Se determina cuánto vale cada elemento encaminado al cumplimento del objeto del
contrato. Por ejemplo, estudio de los oferentes, del mercado y el estudio de diferentes
matrices de riesgo. Es el análisis de qué se va a contratar.

Segundo se hará un aviso de convocatoria. Se saca un certificado de disponibilidad

presupuestal. Es ilegal todo proceso donde el Estado no tenga dinero. Este debe ir firmado
por el representante de tesorería. Esto da la seguridad a contratistas y futuros proponentes
de realzar sus ofertas. En este procedimiento se va a utilizar algo llamado “proyecto de
pliego de condicione”, un borrador de lo que se hará en el proyecto de pliego de
condiciones. Aquí están los requisitos habilitantes para contratar, contenido jurídico,
financiero, experiencia y factores de calificación.

Tercero se da un tiempo prudencial para que las personas realicen sus

observaciones. Este término es de 10 días, pero muchas entidades han acogido el tiempo
de 5 días. Esto se hace por la rapidez necesaria para la licitación. La entidad debe resolver
estas observaciones con fundamentos de hecho y de derecho.

Cuarto, luego de hechas las observaciones se debe hacer una audiencia de

aclaraciones y observaciones al pliego de condiciones. La audiencia puede hacerse antes
del pliego de condiciones definitivo o posteriormente. Se invitan a todos los proponentes e
interesados a que manifiesten sus dudas y detallar claramente lo que la entidad quiere. En
esa misma audiencia se hace la asignación de riesgos previsibles (matriz que saca la
entidad de los sucesos que pueden pasar, como retrasos, problemas de orden público,
situaciones naturales que afecten la obra). En esta asignación los proponentes también
pueden manifestarse. Pero puede ser poca o nula la participación de proponentes para la
asignación de riesgos.

Quinto, luego de la audiencia viene la resolución de apertura, acto administrativo

de carácter general que da apertura al proceso de selección, así se haya convocado con
anterioridad. En ese mismo instante se publica el pliego de condiciones definitivo.

Sexto, también se debe de dar otro tiempo para que las personas vuelvan a realizar
observaciones al pliego de condiciones definitivo.

Séptimo, la entidad tendrá un tiempo para dar respuesta a las observaciones

realizadas al pliego de condiciones definitivo. Esto deberá hacerse como una “adenda”, una
modificación al pliego de condiciones definitivo. Esta modificación puede hacerse hasta dos
días avilés antes del cierre del proceso. Esto es para que las personas puedan adaptarse a
las nuevas condiciones establecidas en la adenda.

32
 Octavo, se cierra el proceso y se da la fecha límite para que los proponentes
presenten sus propuestas. La audiencia de cierre no es obligatoria, pero en virtud del
principio de trasparencia se abren los sobres de las propuestas entregadas y se verifican los
precios. Esto es para evitar que los funcionaros públicos se dejen llevar por sus intereses
subjetivos.

Pliego de condiciones
Es el documento más importante del proceso de selección. Debe contener una información
mínima y obligatoria.

1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato,
identificación con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios. Este
clasificador detalla que servicios se prestan al Estado.
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación. Debe decir por qué es una
licitación pública, por qué se hace la obra y demás.
3. Los criterios de selección (calidad y precio), incluyendo los factores de desempate y
los incentivos cuando a ello haya lugar.
4. Condiciones de costo y calidad que debe tener cada contratista para que la Entidad
estatal realice su selección objetiva. Ello de acurdo con la selección de contratista.
Para ello se publican los estudios de mercado, lo que requieren y el posible valor que
le interesa a la Entidad para que los contratistas se rebajen de ese dinero que se
tiene apreciado.
5. Las reglas aplicables a la presentación de la oferta, su evaluación y a la adjudicación
del contrato. Son reglas que deben cumplir los oferentes para poder participar de la
oferta.
6. Las causales de rechazo de la oferta. Se puede rechazar porque no cumple con los
requisitos habilitantes, porque la oferta se presenta luego del tiempo limie, porque
no se presentó la garantía de la seriedad de la oferta, porque el interesado tiene
alguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o un conflicto de intereses y demás.
7. Consigna un cronograma. Este indica los tiempos para hacer observaciones, la
audiencia de aclaraciones, cuando sale el pliego de condiciones definitivo, cuando se
hacen las observaciones, el tiempo para presentar adendas y la fecha del cierre del
proceso de selección. Debe decir el valor del contrato, el plazo para la evaluación y
si debe haber lugar a la entrega de anticipos.
8. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo
entre las partes contratantes (quien es responsable en caso de retrasos, quien corre

33
 el riesgo del surgimiento de ciertas normas jurídicas). Es decir, se establece la matriz
de riegos.
9. Las garantías exigidas en el proceso de contratación y sus condiciones. Se debe
establecer la garantía de seriedad de la oferta. Cosa que garantiza que la oferta
presentada por el proponente pueda llevarse a cabo y no se retire.
10.Se permite o no la participación de entidades extranjeras. Es decir, si el contrato
objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un acuerdo comercial.
11.Los términos, condicione y la minuta del contrato.
12.Se deben detallar los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.
Esto es si el contrato es objeto de supervisión o interventoría. Supervisión lo hace la
misma entidad estatal y la interventoría la hacen los externos cuando se requieren
conocimientos especializados que no tiene la entidad.
13.El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir las diferentes adendas.
14.El cronograma.

La calidad de contratista se adquiere cuando se firma el contrato. Se debe leer cada

contenido del pliego de condiciones para cumplir estas condiciones y lograr que se
adjudique el contrato. Las condiciones del pleigo son libres, hay libertad de configuración
de las exigencias del pliego

El Decreto 1082 exige la expedición del registro único de proponentes (RUP), expedir la
garantía de seguridad de la oferta

Pliegos Tipo
Son pliegos de condiciones ya establecidos. Se le entregan a la entidad para que esta inicie
su proceso de selección. Esto se establece en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Cuando
el objeto del contrato sea la construcción de obras públicas debe se debe utilizar un pliego
tipo, de lo contrario habrá una causal de ilegalidad.

1. Todas las obras publicas

2. La interventoría de obras publicas
3. Interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras publicas
4. Consultoría en ingeniería para obras

Estos deberán utilizarse por todas las entidades sometidas a la Ley 80 en los
procesos de selección que adelanten. El órgano competente para determinar cómo se
hacen estos pliegos tipo es la Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra

34
Eficiente o quien haga de sus veces. Los pliegos tipo son de obligatorio cumplimiento en la
actividad contractual de todas las entidades sometidas a la Ley 80.

Características de la Oferta
Debe ser:

1. Formal (escrita en papel o electrónicamente, también debe ser estar firmada por
quien la realiza so pena de inexistencia)
2. Es irrevocable (por ello tiene la garantía de seriedad de la oferta – no echarme para
atrás en los tres meses siguientes)
3. Es inmodificable (después de presentada la oferta el oferente no puede decir que se
equivocó en algo)
4. Obliga a su autor
5. Debe estar garantizada

Etapa evaluativa

Luego del cierre, sigue la etapa evaluativa. Habrá 5 días para evaluar las propuestas. La
entidad, mediante adenda, podría ampliar el plazo de evaluación. Si el pliego es largo, las
ofertas pueden ser largas.

Hay unos requisitos subsanables. Es subsanable todo lo que no sea objeto de

evaluación menos la garantía de seriedad. La entidad debe dar un tiempo para que los
proponentes subsanen las deficiencias de su oferta. Luego saldrá un informe de evaluación
definitivo. Luego de este informe se corre traslado a los evaluados para que ellos hagan sus
observaciones.

La audiencia de adjudicación se da luego del informe evaluativo definitivo. En la

audiencia de adjudicación se profiere el acto administrativo de adjudicación. De aquí se
firmará el contrato y se emite el acta de inicio junto a la aprobación de la póliza.

Subsanación:

En virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 deberá distinguirse para

materializar el principio de selección objetiva, subprincipio del principio de trasparencia.

- Requisitos habilitantes: estos son los subsanables. La capacidad jurídica, las

condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de proponentes.
Estas se verifican en el RUP y no otorgan puntaje.

35
 - Criterios de evaluación: ponderación entre los elementos de calidad y precio. En los
contratos de obra pública el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. Los
criterios de evaluación no son subsanables.

Como se evalua la oferta

1. Se verifican los requisitos minimos habilitantes

2. La administración puede pedir aclaraiones en relación con las ofertas presentadas
3. De existir cláusulas ambiguas, la interpretación
4. siempre debe ser en favor del oferente (indubio pro actione)
5. Aplicar los factores de ponderaci´pn según lo establecido en el pliego (evaluación
técnica)

Informe de evaluación

En el informe que realiza el comité evaluador de las ofertas presentadas debe ser motivado
para que los oferentes puedan realizar las observaciones pertinentes. Tal informe de
evaluación deberá publicarse en el SECOP, u los proponentes tendrán 5 días hábiles para
presentar las respectivas observaciones. Estas deben ser resueltas antes de la adjudicación.

La adjudicación
1. Se adjudica mediante acto administrativo
2. Se selecciona la oferta más favorable en cuestiones de calidad y precio
3. Se adjudica, aunque exista un único oferente
4. El acto de adjudicación no tiene recurso.
5. El acto de adjudicación solo puede ser impugnado por vía de nulidad y
restablecimiento del derecho

Puede ser revocado, excepcionalmente, si sobreviene una incompatibilidad o

inhabilidad. De lo contrario será irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.
También podrá ser revocado si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales,
caso en el cual puede aplicarse el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de
1992. La ilegalidad de un documento debe ser declarada mediante un juez o una orden
especifica.

Adjudicación en audiencia publica

1. Se hace en toda licitación

36
 2. Cuando la contraloría pide que se haga

La personería también puede suspender el proceso de contratación. Ello cuando se

pueda inferir que se va a defraudar el tesoro público.

Declaratoria de desierta de la adjudicación

- Terminación del proceso de reposición por no ser posible la selección objetiva
- Es susceptible de recurso de reposición (el de adjudicación no)

Puede ser posible que se declare desierto porque la entidad no queda de acuerdo
con el contratista que quedó. Pero en ese caso se puede interponer reposición para que la
entidad recuerde todos los términos que se habían establecido en el pliego de condiciones
y el cumplimiento de los mismos.

Presentación de la oferta de manera dinámica en

subasta inversa:
Aunque no es muy utilizado en la licitación, puede utilizar mecanismos de subasta inversa.
Las entidades pueden comprar un bien fijo, es decir que no requieren más características
de las principales, para la conformación dinámica de las ofertas en la licitación. En este
caso a entidad debe señalar en los pliegos de condiciones las variables técnicas y
económicas sobre las cuales los oferentes pueden realizar a puja. La entidad fija un precio
y los oferentes presentan diferentes precios inferiores.

Contrato estatal
Después de todo el procedimiento de selección se firma un contrato estatal. Este tiene todo
el contenido público y el de las normas civiles y publicas contenidas en la ley. Las
estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en la Ley 80 correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán incluir las modalidades, condiciones y, en general, las

clausulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre
que no sean contratarías a la Constitución, la Ley, el orden público y a los principios y
finalidades de la Ley y la buena administración.

37
Proceso de Selección abreviada
La selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para
aquellos casos en que por las características del objeto a contratar las circunstancias de la
contratación o la cuantía o destinación del bien, oba o servicio, puedan adelantarse
procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión fiscal.

Procesos para los que aplica

Aplica para muchas formas de contratación, entre ellas:

1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características uniformes y de

común utilización por parte de las entidades. Por ejemplo, sillas rimax. En estas se
propone quien da menos en la subasta inversa.
2. Los contratos de menor cuantía.
3. Procesos de Ley 100 de 1992 y prestación de servicios de salud que hace una entidad
que no es una Sociedad Social del Estado.
4. Contratación por selección abreviada en cuyos procesos se haya declarado desierto el
proceso de licitación. Como se declaró desierto el proceso, se puede hacer el nuevo
proceso por selección abreviada.
5. Enajenación de bienes del Estado.
6. Cuando se está frente a productos agropecuarios.
7. Cuando los contratos o actos tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las
sociedades de economía mixta y otros contratos enunciados en el artículo 32 de la Ley
80 de 1993.

Menor cuantía
La Ley 1150 estableció unos rangos para decir cuando se está en procesos de menor
cuantía.

- Presupuesto anual de más de 1.200.000 salarios mínimos será la que vaya hasta los
1000 salarios mínimos
- Presupuesto anual mayor o igual a 850.000 e inferior a 1.200.000 salarios mínimos
será 850 salarios mínimos.
- Presupuesto superior o igual a 400.000 e inferior a 850.000 salarios mínimos será
hasta 650 salarios mínimos.

38
 - Presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios e inferior a 400.000 salarios
mínimos será hasta 450 salarios mínimos.
- Presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos será hasta 280 salarios
mínimos.

La Ley 80 no otorgó capacidad de contratación a las secretarias ni a los departamentos

administrativos sin personería jurídica del orden territorial, por lo que el presupuesto que se
ha de tener en cuenta para la determinación de la menor cuantía será el del departamento,
distrito o municipio. No en lo que tenga la secretaría como tal. Esto es algo que confunde a
los abogados.

Procedimiento
1. Comienza con un aviso de convocatoria, luego unos estudios previos, un proyecto de
condiciones y una matriz de riesgo.
2. En las observaciones no se tendrán 10 días sino un menor tiempo
3. Ya no hay audiencia de asignación de riesgos de manera obligatoria
4. Se da respuesta a los pliegos y la entidad saca el pliego de condiciones definitivo.
Con este se profiere el acto administrativo.
5. Se dan las adendas con un periodo de un día hábil entre las observaciones y la
reforma

Ejemplo

La entidad puede optar que en determinado caso es potestativo que acepte 10 ofertas y no
todas las ofertas. La Entidad Estatal puede decir que con los interesados va a hacer unas
balotas según el orden de interesados si llegan más de 10 ofertas. El que no resulte
victorioso en el sorteo no podrá presentar la oferta. Igualmente, no es obligatorio para los
seleccionados presentar la oferta.

Procedimiento
Además de las normas generales establecidas, se aplican otras normas:

1. En un término no mayor a tres días hábiles contados a partir de la fecha de apertura

del proceso de contratación los interesados deben manifestar su intención de
participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de
condiciones.

39
2. Si la entidad recibe más de 10 manifestaciones de interés puede continuar el proceso o
hacer un sorteo para seleccionar máximo 10 interesados con quienes continua el
proceso de Contratación. La entidad debe establecer si hay lugar a sorteo o no lo hay.
3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el
día hábil siguiente a la fecha en la cual la entidad estatal informe a los interesados el
resultado del sorteo
4. La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres días
hábiles.

Selección abreviada para la adquisición de bienes y

servicios de características técnicas uniformes por
subasta inversa
Se sigue en el mismo proceso, pero de la siguiente manera:

1. Aviso de convocatoria publica

2. Documento de respuesta a las observaciones al proyecto de pliego
3. Acto administrativo de apertura del proceso de selección sin necesidad de audiencia
publica
4. Pliego de condiciones definitivo y posibles adendas
5. Acta de cierre del proceso. Se profiere un informe de verificación de requisitos
habilitantes para acceder a la subasta inversa.
6. Acta de audiencia de subasta presencial o su equivalente cuando se realice por
medios electrónicos
7. Acto administrativo de adjudicación.

Después de que se sabe quién ofertó el menor precio sale el acto administrativo de
adjudicación. Hay que tener en cuenta que es factible que se incurra en precios
artificialmente bajos. Cuando sale la adjudicación por subasta inversa es necesario que el
proponente que quedó como futuro adjudicatario sea requerido para que justifique el
porqué de su oferta.

Pliego de condiciones
En los pliegos de condiciones para contratar bienes y servicios de características técnicas
uniformes, la entidad debe indicara:

40
 1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o
servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; B) la identificación
adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones
de desempeño mínimos. Por ejemplo, una silla que incluya el trasporte, la instalación
y desinstalación.
2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la
evaluación de las ofertas.
3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende
hacer por partes.

Reglas de la subasta inversa

1. Los pliegos de condiciones deben indicar:
a. Fecha y hora de inicio de la subasta
b. La periodicidad de los lances
c. El margen mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa
2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la que el interesado acredite su
capacidad de participar en el proceso de contratación y acredite el cumplimiento de
la ficha técnica; y la segunda parte debe contener el precio inicial propuesto por el
oferente.
3. La entidad debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe
indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha
técnica y si el oferente se encuentra habilitado.

Proceso de Selección por Concurso de méritos

Los contratos de consultoría que celebren las entidades estatales:

- Estudios necesarios para la ejecución de un proyecto de inversión, estudios de

diagnóstico, pre-factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos
(esto a través de una consultoría)
- Asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
- Los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de
proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos anteproyectos
y proyectos. Todo esto lo hace la interventoría.

41
 Hay disposiciones especiales con los proyectos de arquitectura. En ellos se podrá
utilizar como criterio de selección la experiencia, capacidad intelectual y organización de los
proponentes.

Contrato de consultoría
Son los que celebres las entidades referidos a los estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre-factibilidad, factibilidad y proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también, contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.

Formas del concurso

Abierto o sin pre-calificación:

es un revivo de propuestas, pero cuando se precalifica se hace un llamado a lista para
conformar una lista de elegibles. Una convocatoria para que las personas se presenten
(digan que cumplen los requisitos), el precio no es un factor de selección, sino que lo que
importa es la experiencia, el mérito. Las personas se presentan y si existen más de 10
personas se puede hacer sorteo para hacer una lista corta y decir que esos seleccionados
puedan ser los únicos evaluados. Disgusta que no es obligatorio para la entidad, luego de
hacer la lista corta, sacar el proceso con los precalificados. La precalificación no obliga a
seguir con las demás etapas del proceso que trae la norma. No es garantía para los
precalificados que sí van a obtener un contrato.

En esta se tiene una audiencia de precalificación. Luego se siguen todos los pasos
del proceso de selección hasta llegar al informe de evaluación. Este no se refiere al precio,
sino que se refiere a la experiencia general del proponente, del grupo de trabajo y las
publicaciones o estudios relevantes frente a la materia.

Luego, sigue un acta de acuerdo sobre el alcance y valor del contrato. El Decreto
1082 decía que la entidad y el contratante tenían que definir el valor del contrato y el
alcance del mismo. Esto deshace el que el precio no sea un factor de selección. Esta norma
fue demandada y en este momento se encuentra suspendida provisionalmente por una
sentencia del Consejo de Estado. No tiene sentido, de conformidad con la filosofía de esta

42
institución, que la entidad se siente con el adjudicatario para decirle que el contrato va a
costar menos porque el alcance del mismo no va a tener en cuenta un proceso constructivo
adicional.

Selección de Mínima cuantía

No se debe pedir garantía de seriedad de la oferta en los procesos de mínima cuantía. Este
es el proceso más corto de los procesos de selección. La norma dice que debería realizarse
en tres días. La invitación sale en un día. Se da un día hábil y al otro día deberá
presentarse la propuesta. Sin embargo, es posible que el proceso pueda durar hasta ocho
días.

La mínima cuantía depende de lo que se establezca para la selección abreviada de

menor cuantía

- Presupuesto anual de más de 1.200.000 salarios mínimos será la que vaya

hasta los 1000 salarios mínimos. La mínima cuantía será de hasta 100
salarios mínimos.
- Presupuesto anual mayor o igual a 850.000 e inferior a 1.200.000 salarios
mínimos será 850 salarios mínimos. La mínima cuantía será de hasta 85
salarios mínimos.
- Presupuesto superior o igual a 400.000 e inferior a 850.000 salarios mínimos
será hasta 650 salarios mínimos. La mínima cuantía serpa de hasta 65
salarios mínimos.
- Presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios e inferior a 400.000
salarios mínimos será hasta 450 salarios mínimos. La mínima cuantía será de
hasta 45 salarios mínimos
- Presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos será hasta 280 salarios
mínimos. La mínima cuantía será de hasta 28 salarios mínimos.

Hay una ficción contractual, no se firma un contrato. Lo que pasa es que el

“contrato” no se firma, sino que se comunica una oferta con menor precio y del oro lado, la
Entidad acepta la oferta. En ese momento el contrato se tiene perfeccionado.

Este procedimiento lo trajo la Ley 1474 de 2011. La contratación cuyo valor no

excede el 10% de la menor cuantía de la entidad independientemente a su objeto, se
efectuará conformidad con esas reglas. Tiene un fuero de atracción respecto de los demás

43
procedimientos. Cualquier contrato que pueda caber en la mínima cuantía, deberá ser
realizado bajo el mismo esquema.

1. Se publicará la invitación, por un término no inferior a un día hábil. En el cual se

señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado a tal fin.
2. El termino previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un
día hábil
3. La entidad seleccionará, mediando comunicación de aceptación de la oferta, la
propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones
exigidas.
4. La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos
el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro
presupuestal.

Certificado de disponibilidad presupuestal: documento que afirma que se tiene el

capital que servirá para efectos de realizar el contrato. Esto da seguridad para que el
proponente sepa que la entidad tiene el dinero para realizar la obra o efectuar el contrato.

Registro presupuestal: la entidad puede indicar que se gastará un presupuesto diferente

al certificado de disponibilidad presupuestal en caso de que no se necesité hacer uso de
todo el dinero del certificado de disponibilidad presupuestal.

Procedimiento
1. Invitación publica a participar en procesos de mínima cuantía (esto se entiende
como el pliego de condiciones definitivo). Esta invitación se publica con estudios y
documentos previos.
2. Para evitar un cierre y para que se logre la trasparencia, se da un día para que las
personas presenten observaciones a la invitación y los diferentes documentos y
estudios previos. Son dudas que el proponente tiene que expresar para presentar
una mejor oferta.
3. La entidad tiene que dar respuesta a estas observaciones. Documento de respuesta
de la entidad sobre las observaciones a la invitación pública.
4. Si hay que hacer algún cambio por esas respuestas, la Entidad debe hacer una
adenda a la invitación inicial. A partir de la adenda se empieza a contar el día hábil
para el inicio del término del proceso de mínima cuantía. Esto porque los
proponentes deben ajustarse a las respectivas adendas.

44
 5. Se decreta el acta de cierre del proceso pasado un día hábil de la modificación por
las adendas.
6. Se hace un informe de evaluación que estudie los diferentes factores de precio y no
de calidad.
7. La entidad debe dar respuestas a las observaciones del informe de evaluación.

Fuero de atracción
Tiene unas excepciones.

- No es un causal de contratación directa. Es causal de contratación directa la

urgencia manifiesta. Las entidades que se apeguen a la norma como tal dura tres
días y no 8 días (por la aplicación de principios). Si hay un proceso de selección de
3 días o de 8 días no se cumple la finalidad solucionar la urgencia manifiesta. No
hay que contratar por mínima cuantía cuando se deba contratar de forma directa.
- El precio es el factor de selección. Siempre que se cumpla con las condiciones
exigidas se deberá selecciona la oferta de menor valor.
- No se requiere que el contratista esté inscrito en el RUP. Registro donde debe
inscribirse todo aquel que esté interesado en contratar con el Estado. Allí se
consignan diversos indicadores. En estos procesos de mínima cuantía, de dos o tres
millones de pesos, no deberá estar inscrito el contratista en el RUP porque estos
pueden costar 800 mil pesos anuales.
- No operan los incentivos a la industria local ni a la convocatoria limitada a mipymes
- No se exige capacidad residual para los contratos de obra pública. El proponente
que va a hacer una obra pública no debe mostrar capacidad residual para realizar el
proyecto.
- El contrato será la oferta y la aceptación. No requiere firma.
- Las entidades no están obligadas a exigir garantías, experiencia y capacidad
financiera mínima. Esto es una posibilidad de la Entidad, es potestativo. La entidad
puede decidir si pide la garantía o no la pide. Si la Entidad pide alguno de estos
requisitos, se entiende como obligatorio.

Descripción de objeto y de la necesidad

Los estudios previos deberán contener los siguientes contenidos:

1. La descriptico de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la

contratación

45
 2. La descripción del objeto a contratar identificado en el cuarto nivel de clasificador de
bienes y servicios junto con:
- Condiciones técnicas exigidas
- El plazo para la ejecución del contrato
- El calor estimado del contrato y su justificación
- El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación
- Fecha prevista para los pagos al contratista
- De haberse previsto, las garantías exigibles al contrato
- Forma de pago, de haberse previsto plazo por parte de la Entidad.

La Ley 80 de 1993 menciona en su artículo 13 que cuando no se dice cuando se

hará el pago, es necesario remitirse a las disposiciones civiles y comerciales. Códigos que
trae el respectivo conjunto de reglas para aplicarse en caso de ausencia de pacto, normas
supletiva de la voluntad.

Nota: Adquisición de grandes superficies

1. Solo podrá tener lugar contratos de mínima cuantía
2. La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos grandes superficies
3. La entidad estatal debe evaluar las cotizaciones presentadas y seleccionar a quien,
con las condiciones requeridas, ofrezca el menor precio del mercado y aceptar la
mejor oferta
4. En caso de empate, la entidad estatal aceptará la oferta del que haya presentado la
prima oferta
5. La oferta y su aceptación constituyen el contrato

Proceso de contratación directa

Las causales de contratación directa están establecidas expresa y taxativamente en el
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y demás leyes que lo modifiquen. Esta lista se refiere a:

1. Urgencia manifiesta

Es cuando se requiere algo de manera excepcional, se requiere un contrato de manera

inmediata. Se presentan situaciones relacionadas con Estados de Excepción, conjurar
situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza

46
mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas. La urgencia manifiesta debe
declararse mediante acto administrativo motivado.

2. Contratación de empréstitos (se hace un préstamo con un banco, ese préstamo es

con ese banco)
3. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en
sus reglamentos. Se refiere a contratos que realizan las entidades entre ellas
mismas (secretaría de educación con plaza mayor)

Son contratos que se realizan entre diferentes Entidades públicas. Se debe tener en cuenta
que la Entidad contratista tenga dentro de su objeto social el desarrollo de tal o cual
actividad. Cuando se requiera subcontratar, no se puede subcontratar o trabajar con
personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios,
diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Tampoco es obligatorio el tema de las garantías en contratos interadministrativos.

4. La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento

Administrativo –Dirección Nacional de Inteligencia que necesiten reserva para su
adquisición. Esto por motivos de seguridad del Estado.
5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. Por
ejemplo, la maquina tapa-huecos de Bogotá.
6. Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado. Si solo se puede contratar
a un oferente, no se requiere el desgaste del proceso de selección.
7. La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución
de trabajaos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales.

Si la ciudad va a hacer un homenaje Botero y en el homenaje va incluida una obra de él, se

puede contratar a Botero para que este introduzca su obra. Pasa lo mismo cuando el objeto
del contrato se da a fundaciones e instituciones artísticas. La entidad debe verificar la
idoneidad y experiencia requerida, se debe justiciar la situación en los estudios y
documentos previos. Por qué se hace con una artista y no a otro.

Se presentan inconvenientes cuando se habla de prestación de servicios

profesionales y de apoyo a la gestión. Si es apoyo a la gestión, se le pide a la entidad que
dentro de la misma entidad no haya servidores públicos con las mismas funciones y que
ese apoyo termine siendo una nómina paralela. Se requiere que la persona natural o

47
jurídica esté en capacidades para desarrollar el objeto, debe ser una persona idónea y con
la experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate.

No es necesario que la entidad tenga un listado previo o unas ofertas, sino que el
ordenador del gasto debe dejar esto de manifiesto por constancia escrita. No son
necesarias ofertas previas para el desarrollo del contrato.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de

naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las
funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas,
lógicas o asistenciales.

8. Adquisición de bienes (si se requiere comprar unos bienes para desarrollar una obra
se puede adquirir los bienes directamente, ello está en el Decreto 1082).

Esta modalidad de contratación no puede ser utilizada por la administración para

seleccionar a su arbitrio al contratista que le simpatiza, que quiere, puesto que la ley le
impone el deber de respetar los principios de la contratación estatal como orientadores de
la actividad contractual y de esta manera garantizar la selección se cumpla en condiciones
de igualdad para que la propuesta escogida sea la más favorable para los intereses de la
entidad.

Acto administrativo de justificación

Siempre debe emitirse un acto administrativo de justificación de la contratación directa.
Este acto debe contar con estudios y documentos previos. Este debe contar con un
contenido específico:

- La causal que invoca para contratar directamente

- El objeto del contrato
- El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista
- El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos
previos.

Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es el de

prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, y para los contratos que
hablan los literales a, b y c del artículo 75 del Decreto 1082 de 2015.

48
Otras formas de contratación del Estado:

Procesos de contratación de asociaciones público-

privadas
Desde 1991, y principalmente en 1998, el país descubrió que no tenía el capital necesario
para prestar la gran mayoría de servicios públicos y cumplir con fines estatales. Por esto
debió asociarse con entidades privadas para poder lograrlo. Así, los privados ponen el
dinero, realizan los estudios y que, a través de peajes y demás, se paguen lo invertido.
Dejando la obra al Estado luego de que expire el termino de concesión.

Iniciativa de carácter privado

Los estudios de factibilidad y pre-factibilidad los realiza el privado. La entidad verifica

la propuesta, realiza las valoraciones y aprueba o no aprueba tal proyecto.

Iniciativa de carácter publico

Los estudios de factibilidad y pre-factibilidad los realiza la Entidad Estatal. En esta

ocasión, todos los estudios los realiza la Entidad

Luego se sigue todo el proceso de una licitación pública, para finalizar con un contrato de
concesión ¿Qué gana el privado con los estudios previos si luego de estos se siguen las
reglas de la licitación? El privado gana un mayor puntaje, un premio, en la evaluación.
También puede ser subcontratado por el contratista adjudicado en caso de que el privado
que realizó los estudios no sea adjudicatario.

1. Radicación de la propuesta
2. Propuesta aprobada inicialmente, información adicional o estudios requeridos.
3. Presentación completa de la propuesta
4. Valoración final y propuesta aprobada completamente
5. Se anuncia probamente la subasta y se publican los pliegos finales
6. Se presentan las ofertas y se da cierre al proceso de licitación.

49
Procesos de contratación con entidades sin ánimo de
lucro
Se realiza el contrato con entidades que se crearon para atender finalidades culturales,
artísticos, salud, derechos humanos y demás. Actividades que por su singularidad le sirven
a toda la sociedad. Los beneficiarios serán toda la comunidad. Antes regia el Decreto 777
pero actualmente rige el Decreto 092 de 2017. Este último Decreto dio gran fuerza a los
contratos de recreación y artísticos así como a Colombia Compra Eficiente. Sin embargo, tal
Decreto fue demandando y hay partes del Decreto que están suspendidos.

Fundamento jurídico:
El artículo 355 de la Constitución Política de Colombia. El objeto de estos contratos es
impulsar programas ya actividades de interés públicos. Deben ser acordes al Plan Nacional
y a los Planes sesiónales de cada alcaldía.

Tipos de contrato con entidades sin ánimo de lucro:

Se distinguen dos tipos de convenio

a) Convenio de impulso:
Este está regulado por el artículo 355 de la Carta y el Decreto 092 de 2017 (artículos
1,2,3,4,6,7,8,9,10 y 11). Estos convenios de impulso tienen por objeto al que corresponda
a programas y actividades de interés público acordes a los Planes de Desarrollo Nacional o
Seccional. No tiene que estar consagrados en estos. El programa debe ser acorde en estos
planes, no hay na norma de exclusividad. Sin embargo, el convenio no podrá comportar
una relación conmutativa. Es decir, como su labor es social, buscando el beneficio de la
comunidad, el estado no puede ser el directamente beneficiado, los beneficiados deben ser
los miembros de la comunidad o a los posibles beneficiarios (por ejemplo, cuando se hace
un contrato para ayudar perros callejeros)

1. No contraprestación directa (No beneficio directo a la Entidad)

2. No habrá instrucciones precisas al contratista por parte de la Entidad. El Estado no le
dice cómo hacer el contrato, sino que hace unos aportes en dinero para que se
atienda a un tipo de población.

50
 Puede que en el mercado haya diferentes prestadores, pero se escoge a estas
entidades porque estás no están hechas para competir. Son entidades idóneas para
desarrollar ciertos tipos de proceso. No tienen finalidad comercial.

La Entidad Estatal debe determinar, para los factores de selección, los factores de
idoneidad y de economía. Ello porque las entidades sin ánimo de lucro pueden competir
entre ellas, pero no frente a los diferentes sujetos de sector privado con ánimo de lucro.
Entonces:

 La regulación de estos convenios viene del Gobierno Nacional y no de Colombia

Compra Eficiente
 El convenio no puede comportar una relación conmutativa
 Su celebración requiere de autorización previa, por parte del representante legal de
la entidad estatal.
 Se rigen por normas especiales del artículo 355 de la Constitución, el Decreto 092
de 2017 y subsidiariamente por las normas del Estatuto General de la Contratación.
 No constituyen hechos generadores de impuesto a las ventas, de IVA.

Procedimiento

1. Es similar a las de mínima cuantía.

2. Invitación publica a participar en el proceso para satisfacer el programa o actividad
de interés publico
3. Definición de indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y
de manejo del riesgo y los criterios de ponderación para comparar las ofertas
4. Establecer unos estudios previos
5. Establecer un plazo prudente para realizar las adendas y proceder con el acta de
cierre del proceso
6. Se profiere el acta de cierre del proceso luego de recibir las ofertas.
7. Se realiza un informe de evaluación de las diferentes ofertas. Se da traslado del
mismo y luego se contrata a la entidad.

Nota: solo aplican para entidades del orden central.

b) Convenios de asociación:
Las Entidades Estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán
asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de

51
asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en
relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

El artículo 5 del Decreto 092/17 dice que:

 Puede celebrarse por cualquier entidad estatal y no solo por el gobierno nacional o
seccionales
 El contratista deberá ser igualmente una entidad sin ánimo de lucro de reconocida
idoneidad
 Su objeto será el desarrollo de cometidos y/o funciones públicas propias de las
entidades estatales
 No habrá lugar a la remuneración sino aportes de los asociados. Tanto la entidad sin
ánimo de lucro como la Entidad Estatal ponen dinero. Es una asociación, a diferencia
del impulso en la que la entidad sin ánimo de lucro no hacia aportes
 La selección de la entidad sin ánimo de lucro se hará por proceso competitivo como
regla general. Pero se puede hacer de manera directa si la entidad propone aportar
un valor mayor o igual del 30% del valor total del convenio. Sin embargo, la Entidad
Estatal debe seleccionar de forma objetaba a tal entidad y justificar los criterios de
esa selección. Esto ocurre cuando hay más de una entidad privada sin ánimo de
lucro que ofrece su aportar un valor igual o superior al 30% del valor del contrato.

Procedimiento:

1. Invitación publica
2. Definición de indicadores y determinar el aporte de la entidad sin ánimo de lucro
3. Adendas
4. Cierre del proceso
5. Informe de evaluación

Similitudes entre estos convenios:

1. Ambos están sometidos al régimen de impedimentos
2. Les aplican los principios de la contratación estatal
3. Deben publicarse en el SECOP
- Documento del contrato
- Documentos de los subcontratos
4. Se creará un registro de ESAL en el SECOP.
5. Los contratistas no deberán estar inscritos en el RUP, aunque pueden estarlo.

52
Diferencias entre los dos convenios:
Convenios de asociación Convenios de impulso
Finalidad No es conmutativa Benéfica o de auxilio
Desarrollo conjunto de Ejecución de programas o actividades
actividades relacionadas con acordes con los planes nacionales y
Objeto los cometidos y funciones seccionales de desarrollo
asignadas por la Ley a las
entidades estatales
Entidad estatal, cualquiera Entidades que pertenezcan a la rama
Entidad que sea su naturaleza y orden ejecutiva del sector central o
contratante administrativo descentralizado territorialmente.
Aporte en Requerido por todas las Únicamente por la entidad contratante
dinero partes contratantes estatal
Por regla general, debe surtir Por regla general, debe surtir
un procedimiento competitivo, procedimientos competitivos, salvo que
salvo cuando la entidad sin no existan otras entidades sin ánimo de
selección
ánimo de lucro aporte en lucro y de reconocida idoneidad que
dinero el 30% del calor total ofrezcan los bienes, obras y servicios
del contrato requeridos.

Procesos de contratación de entidades públicas

exceptuadas del régimen de Ley 80
Son entidades que tienen una manera de contratar propia. Entidades que se rigen
únicamente por los principios de la contratación estatal. Hay un régimen particular por cada
entidad exceptuada del régimen de la Ley 80. Cada entidad tiene que:

1. Tener un manual de contratación. Allí debe determinar los procesos de selección.

2. Seguir unos principios de contratación de la Ley 80 y respetar el régimen de
inhabilidades de la Ley 80.
3. Puede contar con invitaciones privadas o invitaciones públicas. Hay libertad para
esos requisitos por parte de cada entidad.
4. Debe determinar las cuantías.

53
Clausulas o potestades exorbitantes exorbitantes
Al hablar de la contratación estatal, se ha dicho que la contratación implica la existencia de
tres etapas específicas donde el Estado debe mantener la dirección del proceso:

1. Etapa precontractual: se refiere a la etapa de selección de contratista. En esta

etapa se establece unilateralmente el pliego de condiciones y la exigencia de las
diferentes garantías.
2. Etapa contractual: hace referencia a la ejecución del contrato. Todo contrato
estatal está sometido a un plazo, así sea de ejecución instantánea (en un solo acto).
También cuando el contrato es de tracto sucesivo habrá un periodo de ejecución, u

54
 plazo. Esta etapa inicia con la suscripción del contrato. Para que el contrato exista
este debe ser por escrito. Si no está por escrito, el contrato no existe. Sin embargo,
en contratos de mínima cuantía los contratos no deben ser escritos, puesto que se
conforma con la invitación, la oferta y a aceptación de la misma. En la etapa
contractual se aplican las diferentes clausulas exorbitantes.
3. Etapa post-contractual: se refiere al momento de la liquidación del contrato
estatal. Se puede hacer uso de la liquidación unilateral y de la garantía de
estabilidad de la obra.

Todo contrato requiere de unas cláusulas, normas que se estipulan en él. Cuando hablamos
del contrato, hay unas cláusulas que están allí en forma de potestades exorbitantes. Están
allí en algunos contratos y no necesariamente en todos. En el contrato estatal hay dos
partes, contratista y la Entidad Estatal. Los contratos estatales se realizan por unos fines
del artículo 3 de la Ley 800 de 1992:

- El cumplimiento de los fines estatales.

- La continua y eficiente prestación de los servicios públicos. La aplicación de una
potestad exorbitante siempre debe ir encaminada a la prestación de servicios
públicos.
- La efectiva de los derechos e intereses de os administrados que colaboran con ellas
en la consecución de dichos fines.

Es la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance

entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula
a los particulares a presentar su oferta. Debe haber un balance entre lo ofertado y lo que
se va a comprar.

El equilibrio económico en la aplicación de las clausulas

En los actos en que se ejerciten algunas potestades excepcionales deberá procederse al

reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho las personas objeto de tales medidas, si tienen derecho (no se debe indemnizar en
el evento de la caducidad). Se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y
términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación e
equilibrio inicial.

Cuando se adjudica el contrato, esa adjudicación nace de lo que era el pliego de

condiciones más la propuesta. Resulta que la persona propuso algo, propuso en razón del
interés que tenía.

55
 1. La entidad pública va a pagar lo que deba en razón de la obra, bien o servicio
requerido
2. El proponente/contratista va a cobrar lo mínimo que para él sea razonable en virtud
de la obra, bien o servicio que demanda la entidad.

La relación entre entidad pública y contratista genera el equilibrio contractual. Si la

situación se vuelve más costosa para el contratista, la balanza se va a desequilibrar. El
equilibrio inicial es la ecuación contractual existente al momento de proponer.

Definición de potestades exorbitantes

Son aquellas potestades contractuales en favor de las Entidades Estatales que quiebra el
principio de igualdad entre las partes del contrato. Estas han sido establecidas para el logro
de los fines del Estado y cuya aplicación está conferida a la entidad contratante, sin
necesidad de previa declaración judicial. La entidad las declara, aplica y ejecuta sin
necesidad de que un juez autorice tal aplicación.

Características de las potestades exorbitantes

Solo son potestades exorbitantes las que estén en el artículo 14 de la Ley 80. Rige el
principio de taxatividad.

ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES

ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el
cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia

de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de
evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su
cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en
los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo
contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan,
terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá

procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se

56
 aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a
que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Jurisprudencia Vigencia

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y

terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la
acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo
77 de esta ley. (el recurso de reposición procede contra toda decisión de la
administración en la contratación exceptuando el acto de adjudicación)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación,

interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y
de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad
que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación
y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los
contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro
y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden

pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas

internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en
los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por
objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la
utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

La multa, la cláusula penal, la declaración de siniestro, el cobro coactivo y la

liquidación unilateral no son clausulas exorbitantes

57
Elementos extraños a los contratos de carácter civil y
comercial que puedan regir entre particulares
No son potestades que se encuentren en los contratos del derecho común en las mismas
condiciones como se fijan en los contratos estatales. Incluso algunas de estas cláusulas se
tendrán por ineficaces en los contratos civiles si es que estas se pactan en virtud de la
autonomía de la voluntad para el contrato entre estos particulares.

Siempre que se haga uso de potestades exorbitantes será para lograr el cuplimiento de los
fines del Estado.

Aplicación
Las clausulas exorbitantes son para garantizar que el contrato se cumpla a cabalidad o para
asegurar la continua prestación del servicio. No se aplican en la etapa precontractual y en
la etapa post-contractual.

- Precontractual: no aplica porque apenas se va a adjudicar el contrato, se va a

seleccionar al contratista.
- Post-contractual: ya no se puede interpretar, modificar o declarar la caducidad del
contrato si este ya terminó. La caducidad es para que se garantice el cumplimiento
del contrato, y si ya terminó, no podrá declararse la caducidad e inhabilitar,
consecuentemente, al contratista.

La única potestad exorbitante que va a tener efectos en a la etapa post-contractual

es la reversión. Es decir, los bienes que estaban destinados a una concesión, al finalizar tal
concesión, pasan a manos del Estado. Por ejemplo: el Estado no tiene dinero para hacer
una vía, por lo que pacta con una empresa privada que se hará un contrato de obra
acompañado de un contrato de concesión. Se hace una formula financiera que determina el
tiempo de la concesión para la vía (la asociación publico privada incluye el contrato de
concesión). Al final de la concesión el contratista no se llevará la caseta de peaje, la grúa,
los teléfonos de la vía, las luces, los puestos de s.o.s, los computadores y demás pasan a
manos del Estado una vez termina el contrato de concesión. Ello sin que el Estado tenga
que pagar por estos elementos.

Al no habérsele hecho el control a esos bienes, el Estado puede recibir un conjunto

de bienes en mal estado. Es necesario hacer un control para saber qué se recibe y en qué

58
estado se recibe. Si están en mal Estado se debe pedir al contratista que entregue los
bienes en buen estado.

En favor del Estado

Las potestades exorbitantes existen para favorecer al Estado y no para los particulares. Ello
porque se pretende, con las mismas, el desarrollo de los fines del Estado, mientras que el
contratista por lo general está encaminado a alcanzar un fin de lucro particular.

Hay una excepción a la regla, en ciertos casos el contratista puede terminar

unilateralmente el contrato. Ello siempre y cuando exista la causal. Este evento es el
evento de la modificación unilateral. El artículo 16 dice lo siguiente:

ARTÍCULO 16. DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del

contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se
deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y
previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto
administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición
de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o
más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución.
En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de
manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación
del objeto del mismo.

La excepción está en el inciso segundo, si las modificaciones alteran el valor del

contrato en un 20% o más, el contratista podrá renunciar al contrato de manera unilateral.
Es un caso en el que el contratista puede renunciar de manera unilateral.

Otro caso que permite tal renuncia es cuando llegan a sobrevenir inhabilidades o
incompatibilidades del contratista, donde él puede ceder el contrato y si no es posible
podrá renunciar unilateralmente a la ejecución del contrato.

Aplicación

No requiere previa declaración judicial para poder ser aplicada. La Entidad emite un acto
administrativo, una resolución, que garantiza una serie de derechos de defensa del
contratista. Estas garantías son:

59
 Presunción de legalidad: el Estado declara, aplica la cláusula exorbitante. Se
presume que esta cláusula es legal. Si se quiere desviar la legalidad, el contratista
deberá demandar. Se pide la nulidad y el restablecimiento del derecho a través de
una figura llamada “controversias contractuales”. Para ello tiene dos años para
demandar. Los dos años empiezan a correr luego de la notificación.

Ejecutoriedad: el acto se puede ejecutar sin necesidad de agotar cualquier

instancia.

Clasificación según la existencia de cláusulas

Contratos en los que se entienden incluidas las clausulas exorbitantes:

Hay contratos en los cuales, sin que el texto del contrato diga nada, las clausulas
están presentes. En estos contratos, como lo son los contratos de obra y concesión,
no se puede renunciar a las clausulas exorbitantes. Ello porque la ley presume la
inclusión, y esto es un derecho subjetivo no renunciable, es una potestad, una
herramienta. La entidad en el caso concreto decide si la aplica o no la aplica para
hacer cumplir el contrato. No se admite la renuncia en los contratos donde la ley
presume la inclusión. Estos contratos son:

1. Actividades que constituyan monopolio del Estado. Como toda actividad que
sea concesión.
2. Prestación de servicios públicos.
3. Explotación y concesión de bienes del Estado (este es el único que incluye
reversión).
4. Contratos de obra.

Contratos en los que es potestativo de la entidad incluir las clausulas

Hay contratos en los que se puede incluir la cláusula exorbitante, no se entienden

incluidas. Si no se ponen en el contrato estas cláusulas no existen y no obligan a las
partes. Se deben poner en el texto del contrato. Estos contratos son:

1. Contrato de suministro.
2. Contrato de prestación de servicios.

60
Contratos en los que está prohibida su inclusión

Son aquellos en los que la Entidad no puede imponer o pactar su inclusión porque
está prohibida por norma de orden público. Sin embargo, en estos contratos sí se
pueden incluir las clausulas especiales de la Ley 1150 de 2007. Por ejemplo, la
Alcaldía de Medellín contrata con Metroparques para que haga un concierto. En ese
caso la Alcaldía es la dueña del capital, entidad contratante, y quien ejecuta es
Metroparques, entidad contratista. Sí se pueden incluir las cláusulas de liquidación
unilateral, multas, clausula penal pecuniaria y la potestad de cobro coactivo. Estos
contratos son:

1. Contratos con personas publicas internacionales (entidades supranacionales

como la ONU, la OEA y el Banco Interamericano de Desarrollo), o de
cooperación, ayuda o asistencia.
2. Contratos interadministrativos, aquellos entre entidades públicas.
3. Donación.
4. Empréstito.
5. Arrendamiento.
6. Contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales.
7. Contratos para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.
8. Contratos de seguro.

Contratos respectos de los que la norma calla

Aunque la norma no haya dicho nada sobre el contenido de estos contratos, es

necesario entender que el legislador, al callar, quiso legislar. Al no decir nada se
entiende que ahí también está prohibida su implementación en el contrato. (¿?) Por
ejemplo:

1. Contrato de consultoría
2. Contrato de interventoría
3. Contrato de leasing
4. Contrato de comodato
5. Contrato de factoring
6. Contrato de compraventa de bien inmueble.

61
 El Consejo de Estado (Sentencia del 30 de noviembre de 2006) dice que hay un
grupo constituido por los negocios jurídicos que no pertenecen a los otros a los que
alude expresamente la Ley. La regulación de estos contratos, en ausencia de norma
que sea aplicable, será la regulación civil o comercial.

Regla general:
Estas cláusulas solo aplican a los contratos celebrados por las entidades sometidas al
régimen de la Ley80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, algunas entidades
pueden implementar potestades exorbitantes como producto de la autonomía de la
voluntad.

Cuáles son las potestades exorbitantes:

- Interpretación unilateral
- Modificación unilateral
- Terminación unilateral
- Sometimiento a las leyes nacionales
- Caducidad
- Revisión (solo aplica para contratos de concesión)

Clausulas especiales consagradas por la Ley 1150 de

2007
- Multas
- Clausula penal pecuniaria
- Liquidación unilateral
- Potestad del cobro coactivo (posibilidad que tienen las Entidades públicas para
realizar el cobro coactivo por sí mismas, la Entidad actúa como juez y como parte)

Caducidad del contrato estatal

La caducidad es la cláusula más controversial porque peor consecuencia tiene para el
contratista y mayores responsabilidades puede traer a la entidad pública en caso de que se
declare la nulidad de la misma. Es una herramienta que debe saber ser utilizada para poder
aplicarla.

62
Definición:
Es la estipulación (no tiene que estar expresamente en algunos contratos) en virtud de la
cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de las obligaciones a cargo del
contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que
puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre. La caducidad solo se puede declarar en la etapa de ejecución. Esto genera
inhabilidad por 5 años.

Si la entidad decide abstenerse de declarar la caducidad, la entidad no puede

negarse a incluir la caducidad dentro del texto. Pero puede abstenerse a declarar la
caducidad porque no está segura de que el incumplimiento sea grave o pueda llevar a la
paralización de la obra. En ese caso, adoptará las medidas de control e intervención
necesaria que garantice la ejecución del objeto contratado. Otras medidas son multas o la
declaratoria del siniestro, incumplimiento del contrato sin que se declare la caducidad.
Caducidad es como la última ratio. Hay una escala de consecuencias del incumplimiento.

Frene al incumplimiento de la persona, la primera consecuencia que se puede

encontrar es el tema de la multa. La mula es la forma en la que se apremia al contratista.
El incumplió y se va a apremiar al contratista para que cumpla. Si el contratista tiene tres
multas en los últimos tres años será acreedor de una inhabilidad. si la multa no es
suficiente, se declara el siniestro de incumplimiento.

Siniestro es un hecho calamitoso y futuro, una condición a la que está sometido un

derecho, obligación o sanción. Por esta declaración se puede aplicar la cláusula
penal pecuniaria.

Sin embargo, si el incumplimiento es grave y puede llevar a la paralización del

contrato, se le podrá declarar la caducidad al contratista. Esta declaratoria lleva a la
aplicación de la cláusula penal pecuniaria y también implica la declaración del siniestro. Se
ha de respetar el debido proceso, porque de lo contrario, la caducidad se puede declarar
nula. Cosa que genera que el Estado deba indemnizar al contratista incumplido.

La declaratoria de caducidad no implica que la entidad contratante tome posesión de la

obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea atravesó de
garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad cuando a

63
ello hubiere lugar. Incluso se dice que es deber de la Entidad tomar posesión de la obra y
terminarla porque el objeto de la contratación es el cumplimiento de los fines del Estado.

Consecuencias
Si se declara la caducidad:

1. No habrá lugar a indemnización para el contratista

2. Se podrá declarar el siniestro y corar la cláusula penal pecuniaria
3. Se generará una inhabilidad de 5 años para el contratista

Límites materiales a la declaración administrativa de

la caducidad del contrato
Se debe tener un contenido para saber si hay lugar o no hay lugar para la respectiva
declaratoria de caducidad.

1. Que exista un incumplimiento de las obligaciones esenciales a cargo del contratista.

No puede ser una herramienta de poder político.
2. Que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del
contrato. No es posible declarar la caducidad por un incumplimiento del que se dan
cuenta en la etapa de liquidación.
3. Que se evidencie que el incumplimiento puede conducir a la paralización del
contrato.
4. Que la entidad Estatal haya cumplido con sus obligaciones contractuales. Si la
actividad del contratista estaba supeditada a algunas actividades de la
administración, la Enditad no podrá declarar la caducidad si el incumplimiento se
debe a un previo incumplimiento de la Entidad. Esto sucede cuando la Entidad no
desembolsa el anticipo.
5. Que el Estado no haya creado las condiciones que generaron el incumplimiento del
contratista (teoría del hecho del príncipe).
6. Que no exista una fuerza mayor o caso fortuito que hayan generado el
incumplimiento del contratista. Estos e diferencia de la teoría de la imprevisión, es
decir, el advenimiento de unos hechos que hayan hecho más gravoso el
cumplimiento del contrato que el incumplimiento del mismo.
7. Que con dicha declaración de caducidad se respeten los principios generales del
derecho.

64
Procedimiento para aplicar la caducidad
Se debe decir que es necesario respetar el procedimiento para respetar el derecho de
defensa. El procedimiento es una garantía al derecho de defensa.

1. Que se realice durante la vigencia del contrato. Es por esta razón que no se podrá
declarar la caducidad una vez se esté liquidando el contrato.
2. Que se cumpla el procedimiento establecido. Es decir, el procedimiento del artículo
86 de la Ley 1474. Es el mismo que se usa para la cláusula penal pecuniaria.
3. Que se haya dado suficiente tiempo al contratista para la formulación de sus
descargos y para la práctica de pruebas pedidas. La ley no establece cual es el
termino para los descargos y para las pruebas. Por lo que hay que aplicar las normas
por analogía o el tema de la discrecionalidad razonada por parte de la Entidad.
4. Que el contrato estatal sea de aquellos sobre los cuales la ley autorice o suponga la
incorporación e la caducidad administrativa, es decir, el contrato estatal debe ser
uno del grupo en los que a la caducidad se entiende incluida o en los que se puede
incluir la cláusula exorbitante.

Nota sobre finalidad: La finalidad de la caducidad no es el castigo, sino la prestación del

servicio publico

Tramite establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011

Para saber si hay un incumplimiento el contratista requiere que le entreguen el informe de

auditoría o de supervisión. Si no hay informe de auditoría, en ese caso la Entidad no puede
declarar la caducidad.

a) Si se evidencia un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del

contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. La cita
cición es una especie de formulación de cargos. Una formulación de cargos es un escrito
de acusación en el que la entidad dice cuál fue la cláusula contractual incumplida,
cuales son los hechos constitutivos de incumplimiento que soportan la citación, la norma
que se invoca para sustentar la actuación y las posibles consecuencias que podrían
derivarse para el contratista incumplido. Las posibles sanciones son:

1. Siniestro
2. Clausula penal
3. Caducidad

65
 Hay que observar si el contratista contaba con una garantía única de cumplimiento o
la garantía de seguridad de la oferta. Si tiene garantía. Como no se ha suscrito el contrato,
la garantía que se afecta es la de seriedad de la oferta. Una garantía es una seguridad del
cumplimiento del contrato. Ello porque el garante será citado.

En la citación se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la

audiencia, a que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible. Pero dicha brevedad
requiere de una razonabilidad para la aplicación.

b) en el desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará

las circunstancias de hecho que motiva la actuación, enunciará las posibles normas o
clausulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el
contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se conoce el uso de la palabra
al representante legal del contratista y al garante. Ello para que presenten sus
descargos, en desarrollo de lo cual podrán rendir las explicaciones del caso, aportar
pruebas y controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia suele ser
dirigida por el re prestante legal de la entidad, la entidad hace de juez y de parte.

c) luego, mediante resolución motivada en la que se consigna lo ocurrido en desarrollo de la

audiencia y la cual se entiende notificada por estrados, la entidad procederá a decidir sobre
la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento

d) contra esta decisión solo procede el recurso de reposición que se interpone, sustenta y
decide en la misma audiencia. La decisión del recurso se entiende notificada por estrados.

e) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado,

podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su
criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o
cuan

f) La entidad podrá u debe dar por terminado el procedimiento en cualquier momento si por
algún medio tiene conocimiento de la cesación de la situación e incumplimiento. Si al
momento de proferir el “fallo”, ya no se puede imponer la sanción siempre que se evidencia
el que en el trascurso de la audiencia cesó la causal de incumplimiento.

La interpretación y modificación unilateral requiere de un intento, por parte de la Entidad, de

acuerdo con el contratista. Estos no requieren de procedimiento, sino un intento para llegar a un
acuerdo, si no se logra, la Entidad procede a imponer la interpretación unilateral luego del acta de
ausencia de acuerdo.

Diferencia caducidad – terminación unilaeral

66
La terminación unilateral no es una sanción al contratista, sino que no es posible continuar con la
ejecución del contrato. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la
terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.

2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o
incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la
persona jurídica del contratista.

3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. Se pregunta, ¿qué pasa
si la empresa entra en proceso de restructuración? En este caso no aplica esta causal.

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista
que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación

unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración
de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección,
control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e
impedir la paralización del servicio.

67
Garantía única de cumplimiento
La garantía única de cumplimiento ni es única, ni únicamente es de cumplimiento. Como se puede
observar, hay varias garantías. Esta no solo ampara el cumplimiento, sino que tiene múltiples
amparos.

Qué ampara esta garantía:

Esta garantía ampara, básicamente, 8 situaciones:

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo:

Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la entidad estatal con ocasión de: 1. La no
inversión del anticipo; 2. El uso indebido del anticipo y 3. La apropiación indebida de los recursos
recibidos en calidad de anticipo.

La garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la
liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la
entidad estatal. El valor de esta garantía debe ser el 100% de la suma establecida como anticipo,
ya sea este en dinero o en especie. Ese anticipo que se otorgó debe estar garantizado en un 100%.
Por ejemplo:

Ticio se postuló para un contrato de obra pública. En este contrato se le adjudicó y se le dijo
que debía buscar la póliza.

El anticipo (artículo 91 de la Ley 1474 de 2011): en los contratos de obra, concesión, salud
o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un
patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con
el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato
correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El dinero que sale de la
entidad no entra al bolsillo del contratista, ese dinero para a una fiducia. En la fiducia se constituye
un patrimonio autónomo. Esa fiducia le gira dinero al contratante en la medida que este logre
cumplir los requisitos para el pago de anticipos. La fiducia como garantía la constituye la garantía
con dinero de la entidad pública.

Se diferencia del pago anticipado: en los contratos estatales se podrá pactar el pago
anticipado y la entrega de anticipos. Pero su monto no podrá exceder el 50% del valor del
respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial,
expresado este en salarios mínimos. Cuando una entidad dice que no se puede pactar anticipos, se

68
refiere a que la política de la entidad pide que no se realice el pago anticipado, pero este sí se
puede.

La diferencia radica en que:

El anticipo es diferente del pago anticipado porque el anticipo está destinado a la ejecución del
contrato. Mientras que el pago anticipado va destinado al pago de los honorarios del contratista.
Por eso es que la exigencia de constituir una fiducia es para el anticipo y no para el pago
anticipado, porque la plata no es del contratista sino destinado a la ejecución de la obra.

Nota - Quien es el dueño de los rendimientos

El dueño de los rendimientos sigue siendo el patrimonio autónomo. Lo que no se haya ejecutado
debe volver a la entidad pública, entre ellos, los rendimientos. Que pasarán a ser de la entidad
contratante cuando estos rendimientos vuelven a la Entidad.

2. Devolución del pago anticipado

Hablamos de algo distinto del anticipo, dinero para ejecutar la obra. El pago anticipado es un dinero
que está destinado al pago de los honorarios del contratista. Estos honorarios se pueden pagar
desde antes, pero únicamente hasta el 50%. Pero ahí debe constituirse una garantía de devolución
del pago anticipado para que no se pierda tal pago en caso de que el contratista incumpla el objeto
del contrato. Como va dirigido al pago de los honorarios del contratista, este dinero sí es de él. lo
que hace que él pueda gastar todo ese dinero en lo que le plazca.

La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta
que la entidad estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los
bienes o servicios asociados al pago anticipado. La entidad dice hasta cuando está vigente y el valor
de la garantía es de hasta el 100%. Sin embargo, la Entidad debe determinar hasta que parte se ha
incumplido el contrato.

3. Cumplimiento del contrato

Esta debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía
debe ser de por lo menos el 10% del valor del contrato a menos que el valor del contrario sea
superior a un millón de salarios mínimos.

Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

a) El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al

contratista.

69
 b) El incumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable
al contratista.
c) Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no
prevé entregas parciales. Si el contrato prevé una entrega definitiva, no se pueden realizar
entregas parciales.
d) El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

4. Pago de salarios, prestaciones sociales e

indemnizaciones laborales
El Estado asume un riesgo en materia laboral. En el Código encontramos el artículo 34. Este artículo
dice que los contratistas independientes son as personas naturales o jurídicas que contraten la
ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio
determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad,
autonomía técnica y directiva.

El contratista y la empresa será solidariamente responsable con el contratista por el valor de

los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho.

En este caso, aunque la entidad pública no es la empleadora, la Entidad es garante de los

pagos laborales. El empelado puede demandar a la Entidad y al contratista. Este amparo cubre a la
Entidad de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del
contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la
ejecución del contrato amparado. Se refiere al territorio nacional porque esto nace del artículo 34
del Código Sustantivo del trabajo, que solo rige en Colombia.

La entidad no debe exigir una garantía para cubrir el riesgo en los contratos que se ejecuten
fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al vernáculo.

Qué cubre:
Debe estar vigente por el plazo del contrato y tres años más (3 años adicionales al vencimiento del
contrato, plazo del contrato más tres años). Estos tres años son el término de la caducidad o
prescripción de los derechos laborales.

Valor:
El valor de la garantía no puede ser inferior al 5% del valor total del contrato

70
 5. Estabilidad y calidad de la obra
Una garantía única de cumplimiento no trae todos los amparos en la práctica, sino
únicamente los amparos que sean necesarios. Por ejemplo, se exige la calidad de la obra cuando se
habla de obra pública. Este amparo cubre a la Entidad de los perjuicios ocasionados por cualquier
tipo de daño o deterioro, imputable al contratista sufrido por la obra entregada a satisfacción. Si la
obra no ha sido entregada a satisfacción, habrá un incumplimiento del contrato. Si no hay un acta
de entrega de satisfacción todavía no opera esta garantía sino la de incumplimiento.

Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco años contados a partir
de la fecha en la cual la Entidad recibe a satisfacción la obra. La entidad Estatal debe determinar
el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la contratación, de acuerdo con
el objeto, valor, naturaleza y las obligaciones.

El termino puede ser inferior a 5 años de manera excepcional. Dice la norma que la vigencia de
esta garantía puede ser inferior con previa justificación técnica de un experto en la materia de
objeto del contrato. Se dice por qué no serán 5 años de manera motivada.

- Ejemplo: una entidad necesita reparar unos pasamanos. Nuevos costaban 30 millones y
arreglados costaban 15 millones. Se hacen las cotizaciones para el contrato de obra.
Reparar es un contrato de obra. Si el pasamanos lleva construido 20 años, el contratista no
puede garantizar la obra 5 años como si estuviera nuevo, sino que podrá cubrir hasta 1 año
o lo que determine el experto. Ello porque no se tiene la certeza de quien construyó aquello.

6. Calidad del servicio:

Este amparo cubre a la entidad estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del
servicio prestado. Por ejemplo, el interventor dijo que la obra fue entregada a satisfacción, pero en
verdad estaba malísima. Esto puede afectar la póliza del contrato de obra y del contrato de
interventoría si el interventor no hace bien su trabajo. En el contrato de obra pública se puede
colocar la garantía de cumplimiento, el tema de estabilidad de la obra y la garantía laboral. Mientras
que en el contrato de interventoría se va a establecer el cumplimiento, tema laboral, tema de la
calidad del servicio. Ambos van a ir amarrados en el tiempo. Significa que el tiempo será igual para
ambos.

La entidad debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, valor,
natura y las obligaciones contenidas en el contrato. En contratos de interventoría la vigencia de
este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal (en el
ejemplo de arriba es el de obra).

71
 7. Calidad y correcto funcionamiento de los
bienes
Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la entidad
estatal en cumplimiento del contrato. No hay un lazo establecido. El plazo de esta garantía es el
que la natura del bien, el comercio, han determinado como garantía de este bien. Por ejemplo, la
garantía usual de x computador es de 1 año o lo que sea usual. La entidad puede exigir más
tiempo. Sin embargo, esa garantía no puede:

- Ser menor a la garantía mínima presunta que traiga la norma

- Esta garantía incluye los vicios ocultos, el bien que aparenta están en buena calidad pero
tiene defectos no perceptibles.

8. Otros

Garantía de responsabilidad civil

Ampara la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de actuaciones, hechos u
omisiones de sus:

1. Contratistas
2. Subcontratistas

Solo se puede amprar por contrato de seguros, no por fiducia ni por entidades bancarias. La
vigencia de la garantía debe ser igual al periodo de ejecución. Siempre que se prorrogue el contrato
debe prorrogarse las garantías: la garantía de responsabilidad civil extracontractual y la
responsabilidad única de cumplimiento

Requisitos:
Modalidad de ocurrencia: no se pueden establecer términos para presentar la reclamación inferior a
los términos de prescripción previstos en la Ley para la acción de responsabilidad correspondiente.

Intervinientes: la entidad estatal y el contratista deben tener la calidad de asegurados

respecto de los daños producidos por el contratista con ocasión de la ejecución del contrato
amparado, y serán beneficiarios tanto la entidad estatal como los terceros que puedan resultar
afectados por la responsabilidad del contratista o sus subcontratistas.

Que cubre

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 - Cubre prejuicios patrimoniales como extramatrimoniales
- Cobertura expresa de perjuicios extramatrimoniales
- Cobertura de amparo patronal (si muere el trabajador de la obra)
- Cobertura expresa de vehículos propios y no propios.

Si la garantía se usó y el contrato siguió, debe reestablecerse la garantía.

73
Responsabilidad en la contratación Estatal
La responsabilidad se puede referir a la entidad pública o al servidor público y de los
contratistas. Respecto del servidor público y los contratistas la responsabilidad puede ser:

1. Penal. La responsabilidad penal se encuentra en el Código Penal, en su aparte de

responsabilidad de servidores públicos.
2. Disciplinaria (versa sobre la vulneración de la moralidad administrativa, es decir, si
se vulneró el régimen de impedimentos, desconocimiento del régimen de
prohibiciones, el ejercicio adecuado de las funciones y abusar de sus derechos). Se
encuentra en la Ley 734 de 2002 pero a partir del 01 de julio de 2021 regirá la Ley
1952 de 2019.
3. Fiscal (encaminada a la protección de los dineros públicos, del erario público y de lo
económico). Se encuentra en la Ley 610 de 2002, en la Ley 1479 de 2011 y en el
Decreto 403 de 2020. En este tema hubo un cambio en el 2019, resulta que cuando
hablamos de la Constitución Política de Colombia en el artículo 267 se regula esta
responsabilidad, el cambio fue que la responsabilidad fiscal antes del 2019 era
posterior (era necesario esperar a que terminara el contrato para proceder con la
investigación) y selectiva (la contraloría no hacia control a todos los contratos sino a
algunas actividades en concreto). Ahora el control es concomitante y preventivo, si
así se quiere. El control es concomitante y preventivo y posterior y selectivo.
4. Patrimonial del servidor público (es lo que se entiende y conoce como la “acción
de repetición” de quien es titular el Estado). Esta responsabilidad se encentra en la
Ley 678 de 2001. El Estado demanda el recobro de lo que tuvo que pagar en virtud
de una indemnización.

El dolo y la culpa gravísima se equiparán en la responsabilidad disciplinaria. La culpa

gravísima es cuando no hay intención, pero es gravísima porque la negligencia es lata y
descarada. Con la Ley 1952 de 2019 se separan. La culpa gravísima genera inhabilidad y
destitución, pero por me nos tiempo. Los contratistas no son objeto de responsabilidad

74
disciplinaria, por regla general, salvo que el contratista esté investido de funciones públicas
como interventoría y supervisión. También a quienes ejerzan funciones públicas de manera
permanente o transitoria. Las sanciones disciplinarias pueden ser.

- Destitución e inhabilidad general de 10 a 20 años.

- Suspensión e inhabilidad especial de 1 mes a 12 meses.
- Multa
- Amonestación escrita

Las primeras dos sanciones generan inhabilidad, por lo que los interesados
inhabilitados no puedan contratar.

Responsabilidad de la entidad publica

Esta responsabilidad está basada en la teoría del acto antijurídico, es decir, aquel daño que
una persona no está en el deber jurídico de soportar tal daño. Este daño genera la
responsabilidad del daño.

Cuando se demanda en lo contencioso administrativo no se demanda al servidor,

sino a la entidad pública. El contratista demanda a la entidad para que esta le pague o
indemnice los perjuicios que han sido causados. La responsabilidad de la entidad es así y
no de otra manera por los fines de la contratación estatal. Como la entidad tiene esos fines,
tiene una gran responsabilidad. Es la razonable contraprestación económica la que permite
que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y
el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar
a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios.

El equilibrio del contrato nace al momento de proponer o de contratar en la

contratación directa. Es decir, ese equilibrio económico debe ser mantenido durante todo el
plazo del contrato. Lo que el contratista está dispuesto a cobrar debe ser igual lo que la
entidad debe estar dispuesta a pagar para cumplir los fines del Estado. Si el proponente
presenta una propuesta superior al valor que la entidad está dispuesta a pagar, habrá un
rechazo. Luego, cuando se presenta la propuesta ganadora, esta se presenta en el
momento de unas circunstancias que regían al momento de presentada la propuesta.

75
 Pueden haber hechos que alteren el balance de la propuesta, que destruyan la
ecuación contractual que genera equilibrio económico. Cuando esto pasa debe restaurarse
dicho equilibrio. Por eso nace el principio de garantía del patrimonio de los particulares
frente al Estado. El Estado debe resarcir ese daño. Esto se hace mediante un
restablecimiento por parte del Estado de la ecuación contractual hasta un punto de no
pedida. No deben reconocerse y garantizarse utilidades, pero se lleva a un punto de no
perdida en el contrato.

Ley 1150: Esta, cuando entró a regir, derogó que la entidad debía garantizar
utilidades al contratista. En este sentido, el equilibrio económico debe existir, pero
no necesariamente con reconocimiento de utilidades.

Sin embargo, el equilibrio también se dirige a las entidades. Tanto contratista como
Estado pueden pedir revisión del contrato en caso de desequilibrio. Cuando el equilibrio se
altera en favor de uno u otro se puede pedir la revisión.

Las entidades públicas adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello pactarán intereses moratorios. Si no se fijan intereses moratorios, sin perjuicio de
la actualización o revisión de precios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés
legal civil sobre el valor histórico actualizado. Los intereses los hay de plazo y de mora.

1. Plazo: son intereses más bajos

2. Mora: son intereses que surgen del no pago. El interés de mora será mucho mayor
porque surgen en razón del no pago al acreedor.

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y

obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o
equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptaran, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para su restablecimiento.

Principios que regulan el equilibrio:

Rebus sic stantibus:

76
Este principio indica que los contratos se deben mantener mientras no cambien las
condiciones. Si las condiciones cambian, el contrato también debe cambiar. El contrato es
un texto que está vivo y debe ser interpretado conforme a los hechos del momento. El
contrato se debe revisar y cambiar. Este principio rige en la contratación estatl.

Pacta sunt servanda:

Este principio dice que las partes son servidores del contrato. Se atienen a lo dicho por el
contrato, lo cual lo hace inalterable e inmodificable. Se debe cumplir con independencia de
las circunstancias sobrevinientes que puedan afectar el equilibrio. No se puede hacer una
reconfiguración de las prestaciones del contrato. Este no rige en materia de contratación
estatal.

Eventos de responsabilidad contractual del Estado:

Responsabilidad contractual por no pago oportuno:

Cuando se habla de la factura, al hablar de la Ley 80 de 1993, se dice que la factura se

encuentra irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio si no se
reclama en contra de su contenido. Si la factura no es rechazada en los tres días siguientes
se genera una aceptación tácita.

El numeral 8 del artículo 4 nos hace peguntarnos: ¿Cuándo entra en mora la

entidad? El Consejo de Estado ha dicho que debe mirarse cada caso en concreto. Entonces,
la responsabilidad contractual por no pago oportuno:

1. Se debe determinar si no ocurrió por hechos imputables al contratista

2. Mayor permanencia en obra, como consecuencia de las modificaciones derivadas del
no adecuado diseño y estudios previos.
3. La mora en el pago por no parte del Estado (desde cuando se cuenta la mora).
4. La mora en la liquidación del contrato.

Cuanto tiempo tiene la entidad para hacer el pago

La entidad, en principio, tiene todo el tiempo que establezca el contrato para pagar. La
jurisprudencia del Consejo de Estado se basa en la analogía para solucionar esta incógnita

77
de obligaciones dinerarias, en las que no se fijó termino para su cumplimiento, resulta
procedente, aplicar la regulación del artículo 885 del Código de Comercio;

- Un mes después de pasada la cuenta. Ahí empieza a generar intereses. Esto sea por
una aceptación expresa o tácita. Desde que no se paga inicia el término de la mora.
Es decir, se presenta la cuenta de cobro, se tienen tres días para aceptarla. Si no se
dice nada se acepta. De allí en adelante se tiene un mes para pagar en el que no se
generan intereses. Luego de ese mes se empiezan a generar intereses. Si al tercer
día no se ha contestado, se entiende aceptada la cuenta de cobro, momento en el
que empieza a contar el mes para que se constituya en mora. Pasado ese mes se va
a entender, en caso de no pacto, que se deberá el doble del interés legal sobre el
valor actualizado.

Si no se pactan intereses moratorios, se entenderá que los intereses serán del doble
del interés legal sobre el valor histórico actualizado.

Artículo 12 de la Ley 2024 de 2020:

En los contratos regidos por el Estatuto General de la Contratación de la

administración pública, que celebren las entidades estatales con una micro, pequeña
o mediana empresa, según la normatividad vigente, los pagos deberán realizarse en
un plazo máximo de 60 días calendario siguientes a la aceptación de la factura. El
computo del plazo establecido en este artículo estará sujeto a la disponibilidad del
Plan Anualizado de Caja.

Se aumentó el término de un mes a 60 días para entrar en mora cuando el pago

deba realizarse a una micro, pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, con las grandes
empresas se debe pagar al mes siguiente luego de la aceptación de la factura.

Cómo se liquida

Paso1:

Se determina el tiempo de la mora. Teniendo en cuenta que la entidad contratante cuenta

con un mes para pagar, a partir de la presentación de la cuenta de obro en el evento de no

78
haberse estipulado plazo, sin pasar 60 días para el caso de las mipymes. El plazo puede
ser:

- El que dice el contrato si lo dice

- Luego de un mes de aceptada la factura
- Luego de 60 días de aceptada la factura

Es importante tener en cuenta que, si el proceso ejecutivo es en contra de una

entidad municipal, antes de demandar al municipio debe intentarse una conciliación
prejudicial. Artículo 47 de la Ley 1551 de 2012. Es un requisito de procedibilidad. Si se
demanda al municipio en un proceso ejecutivo se debe demandar al municipio a conciliar,
siempre que no sea una demanda laboral.

Paso 2:

Se indexa el valor adeudado con el IPC del año inmediatamente anterior. Esto se hace por
cada uno de los años a liquidar. Esto significa que todos los bienes y servicios que existen
en un país, van perdiendo o ganando poder adquisitivo. El IPC que se tiene en cuenta es el
valor del año pasado.

Si se va a liquidar entre 01 de enero de 2021 y el 01 de abril de 2021 se tendrá en

cuenta el IPC del 2020. Eso porque el IPC del mes se conoce al mes siguiente, y
nunca se podría liquidar de manera definitiva porque siempre varía el IPC, así que se
aplica el del año anterior.

Indexar: significa actualizar el valor de la deuda cada año. Por eso se aplica el interés legal
sobre el valor histórico actualizado. Esto último significa que se va a convertir el valor al
precio actual.

Para determinar el valor histórico actualizado, se aplica a la suma debida por cada año de
mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre del año anterior.

Paso 3:

79
Al valor actualizado año a año, se le aplica el interés establecido en el contrato, o en su
defecto el doble del interés legal. El Código Civil dice que el interés legal se fija en 6%
anual (artículo 1617), por lo que el doble del interés legal es del 12%.

Paso 4:

Se suman todos los intereses generados en cada uno de los periodos, y se tiene como
capital el valor actualizado

Ejercicio:

Un contratista presentó una factura. Esta fue aceptada y no se pagó. La liquidación se va a

realizar desde el 22 de julio de 2020 hasta el día 08 de abril de 2021. El capital
corresponde a 60 millones de pesos. El cotrato no establece un interés, por ello se aplica la
fórmula del articulo 4 de la Ley 80, el doble del interés legal sobre el valor histórico
actualizado. El valor es de 60 millones de pesos para el 22 de julio de 2020.

- ¿Cuántos días no se pagaron durante el año 2020? Se debe liquidar año a año. Se
ha de liquidar el año 2020 y luego el año 2021. Para liquidar el año 2020 se debe
establecer el tiempo:
o Hay 9 días de julio, luego 31, 30, 31, 30 y 31 de diciembre. Hay, en total, 162
días para el año 2020.
o Hay 31 días de enero, 28 días de febrero, 31 días de marzo y 8 días de abril.
Hay en total, 98 días en el año 2021.

Ahora, debe indexarse el capital en el año 2020. Debe indicarse cuál es el IPC.

- Para indexar el año 2020 se debe usar el IPC de 2019. El IPC de 2019 fue de 3,8%
- Para indexar el año 2021 se debe usar el IPC de 2021. El IPC de 2020 fue de 1,61%

Así las cosas, se toman los respectivos IPC y se aplica proporcionalmente a los días.

- Si en 365 se genera un interés del 3,8%, en 162 días se genera un interés x. X es

igual a 162 días multiplicado por 3,8% dividido entre 365 días. El resultado es
1,68%

80
 - Si en 365 días se genera un interés de 1,61%, en 98 días se genera un interés x. X
es igual a 98 días multiplicados por 1,61% dividido por 365 días. El resultado es
0,43%.

Luego debe indexarse y aplicar el capital. El capital indexado resulta de la multiplicación del
capital por el IPC (60 millones por el IPC):

- Capital indexado es igual a 61,008,000 (se suma 1,008,000 que fue el resultado de
la multiplicación de 60 millones y 1,68%.
- Capital indexado es igual a 61,0008,000 x 0,43% (se usa 61,008,000 porque es el
capital base para el nuevo año). El resultado es 61,270,334 de pesos.

Ahora, indexado el año, debe sacarse el interés: el interés debe ser el doble del interés
legal del Código Civil.

- 365 equivalente al 12%, por lo que se pregunta a cuánto equivalen 162 días. Se
multiplica 162 por 12% dividido por 365. Eso equivale a un interés de 5,32%.
- 365 equivalente a 12%, por lo que se pregunta cuanto equivalen 98 días. Se
multiplica 98 días por 12% dividido por 365. Eso equivale a un interés de 3,22%.

El valor del interés resulta de multiplicar el capital indexado por el interés.

- Se multiplica 61,008,000 de pesos por 5,32%. El resultado es $3,245,625 de pesos.

- Se multiplica 61,270,334 de pesos por 3,22%. El resultado es $1,972,905 de pesos.

Por lo tanto, se debe:

- La suma del valor del interés, $3,245,625 de pesos más $1,972,905 de pesos,
equivalente a $5,218,530 mil.
- La suma del valor indexado final, es decir, $61,270,334 de pesos

Se deben sumar la suma del valor indexado final (porque no se ha pagado y es un valor
actualizado de lo adeudado) y debe sumarse la suma del valor del interés total. En total se
debe capital indexado más intereses para un total de $66,488,864 de pesos.

81
Teoría del hecho del príncipe:

Es cuando el Estado toma decisiones que afectan el contrato. El Consejo de Estado ha ido
tambaleando en esta postura. El contrato, per sé, no necesariamente tiene que alterarse,
pero sí debe verse afectado. Esta teoría tiene os variantes, la variante francesa y la
variante argentina. En Colombia aplica la variante francesa:

Variante francesa:

Dice que existe hecho del príncipe ante todo acto general y abstracto, externo al
contrato, emitido por la entidad contratante que altera de forma directa el equilibrio
del contrato. Es decir que es crucial que la entidad contratante emita el acto.

Variante argentina:

Dice que existe hecho del príncipe ante todo acto general y abstracto, externo al
contrato, emitido por cualquier entidad pública, sea o no sea la entidad contratante
que altera de forma directa el equilibrio del contrato.

La consecuencia de esta aplicación es la siguiente: la teoría del hecho del principio no solo
se lleva al contratista a un punto de no perdida, sino que se debe reconocer las utilidades
dejadas de percibir.

Jaume Orlando Sntofimio Gamboa

Dice que esta teoría debe evolucionar para admitir que todo acto general y abstracto del
Estado, provenga o no de una de las partes contractuales, que de manera grave e
imprevista determine una alteración del equilibrio del contrato pueda ser catalogado como
hecho del príncipe.

Requisitos para que opera la teoría del hecho del príncipe:

1. Que exista un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública
en ejercicio de una competencia diferente a la contractual que afecte gravemente la
ecuación financiera de un contrato. Es decir, no se dirija en forma particular,
concreta o directa al contrato, aun cuando indica en él tornándolo excesivamente

82
 oneroso. Si se dirige al contrato no se habla de hecho del príncipe sino de ius
variandi. Si la entidad quiere modificar el contrato estará haciendo uso del derecho
de modificación unilateral del contrato, clausula exorbitante del artículo 14.
2. El acto que genera el daño ha de ser sobreviniente, súbito, anormal, extraordinario e
imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que
resulte afectado.
3. Como consecuencia de lo anterior, exista una relación de causalidad entre el acto y
el daño o perjuicio resarcible.
4. Quien alegue como motivo o causa el hecho del príncipe, ha de probar
objetivamente el desequilibrio económico del contrato y la existencia de un perjuicio
cierto y directo. Siempre debe robarse el hecho, el daño y el nexo de causalidad
entre ambos.

Teoría de la imprevisión:

Es cuando el hecho no proviene de la entidad contratante, sino cuando proviene de otra

entidad pública. En la imprevisión hay un hecho externo que altera el contrato. Ese hecho
externo es un acto administrativo, legislativo o judicial que afecta el contrato, también
puede ser un hecho natural. Es decir, puede ser:

- Hecho externo de un tercer.

- Hecho externo de la naturaleza.

El hecho externo no impide que el contratista pueda continuar la ejecución del contrato.
Contrario sensu, la fuerza mayor es un hecho externo que evita que el contratista continúe
con la ejecución del contrato.

La teoría de la imprevisión tiene origen en el derecho privado. El artículo 868 del Código de
Comercio dice que: cuando sobrevengan circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato ejecución sucesiva, periódica o
diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cardo de una de las
partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

Que són:

83
Factores exógenos, causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte
afectado. En el proceso de selección se hace una matriz de riesgo que establece cuales son
los riesgos que existirán en el contrato y a quien se imputarán. Estos riesgos son
imprevisibles porque no están en la matriz y/o van más allá de la matriz. Como un
terremoto, una guerra, un aumento de los tributos, una alteración del orden publico y
demás.

Qué debe probar el contratista afectado

1. Imprevisibilad
2. Alteracipon extraordinaria de las prestaciones del contrato
3. Perdida real, grave y anormal en la economía del cotnrato

La entidad deberá reconocer y llevar al contratista a un punto de no perdida. No

reconocerá las utilidades sino las perdidas. A diferencia del hecho del príncipe, donde sí se
reconocen utilidades dejadas de devengar. En la teoría de la imprevisión se lleva al
contratista a un punto de no pedida.

Ejemplo:

El contrato es de 200 millones. La utilidad, el AU, es del 10%; de 20 millones de pesos.

Resulta que el sobrecosto fue de 40 millones de pesos. En ese caso:

 Teoría del hecho del príncipe: se pagan los 40 millones de pesos debidamente
indexados.
 Teoría de la imprevisión: se pagan los 40 millones menos los 20 millones del AU. El
contratista no gana, pero no pierde, trabaja gratis. Ello porque se advino un hecho
ajeno a las partes. No se reconocen utilidades.

Actio in rem verso o Acción de enriquecimiento sin causa:

En esta no hay ningún contrato. El contrato siempre debe ser por escrito. Hay una
excepción en la mínima cuantía. Puede pasar que el contrato no esté por escrito. A pesar
de no estarlo, las partes creen que hay un contrato que, en realidad, no existe. Si no hay
contrato por escrito no hay contrato. Un hecho consumado no puede ser legalizado si es

84
que ya se cumplió, no se puede tener un hecho ya cumplido para hacer un contrato en
donde ese hecho no se hubiere cumplido, pero ya se cumplió. En ese caso, no hay
contrato, pero uno de los sujetos, los que hubieran sido contratistas, cumplió una de las
prestaciones del contrato que no existe y eso aumentó el patrimonio del otro sujeto.
Generando un detrimento en aquel que llevó a cabo la prestación del contrato inexistente.

Eventos en los que procede la actio in rem verso:

1. Cuando no existe contrato no hay lugar al pago de los beneficios obtenidos. En

administrativo, por regla general, no prospera la acción de enriquecimiento sin
causa. Cuando se acredite de manera evidente en el proceso que fue
exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular
afectado, la que, en virtud de su supremacía, autoridad o de su imperium, constriñó
o impuso al respectivo particular la ejecución de presentaciones o el suministro de
bienes o de servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o
con prescindencia del mismo. Es decir, se hizo uso de autoridad o imperium para
exigir la ejecución de una actividad.
2. En los casos en que resulte urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios,
suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza
o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. No hay lugar a un
proceso de selección por la necesidad de tomar
3. En las situaciones en las que debiéndose legalmente declarar una situación de
urgencia manifiesta, la administración publica omite tal declaratoria y procede a
solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin
contrato escrito alguno. Siempre que se trate de casos en que esta exigencia
imperativa del legislador no esté excepcionada de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 41, inciso 4° de la Ley80. A

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