Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Curso de Derecho
Constitucional
Prólogo
Dr. Néstor Pedro Sagüés
Presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional
Segunda edición
Palestra Editores
Lima — 2012
Colección Jurídica
Facultad de Derecho - Universidad de Piura
ISBN: 978-612-4047-43-5
-4-
Para María José
-5-
-6-
“Apenas es preciso añadir lo que
probablemente es de sobremanera obvio, a
saber, que una cosa es lo que una Constitución
dice y otra, tal vez completamente distinta, lo
que ocurre en la práctica. Debemos tener en
cuenta esta posible diferencia al considerar
la forma y el valor de las constituciones.
Más aún, hay que disponerse a admitir que
aunque casi todos los países del mundo tienen
Constitución, en buen número de ellos ésta
es menos apreciada. (...) Sólo en los Estados
de la Europa occidental, en los países de
la Commonwealth británica, los Estados
Unidos de América y unos pocos Estados
latinoamericanos, el gobierno actúa con la
debida consideración a las limitaciones que le
impone la Constitución; sólo en estos Estados
puede decirse que existe verdaderamente
‘gobierno constitucional’”.
-7-
-8-
Índice
PRÓLOGO.....................................................................................................23
INTRODUCCIÓN.........................................................................................29
Capítulo I
UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE LAS CONSTITUCIONES
HISTÓRICAS DEL PERÚ............................................................................33
I. Una síntesis a los antecedentes históricos de los textos
constitucionales peruanos......................................................................34
II. Las principales influencias y los denominadores comunes
en los textos constitucionales peruanos...............................................36
III. Los rasgos de los textos constitucionales peruanos...........................38
A) La influencia de otras constituciones..............................................38
B) La tendencia liberal versus la conservadora..................................39
C) El régimen republicano y la forma de Estado...............................41
D) El preámbulo constitucional.............................................................44
E) El catálogo de derechos, la jurisdicción constitucional y las
instituciones de garantía constitucional.........................................47
1) El catálogo de derechos y libertades...........................................47
2) La jurisdicción constitucional......................................................49
3) Las instituciones de garantía constitucional..............................50
IV. La evolución de las principales instituciones constitucionales........50
A) El Poder Ejecutivo en las constituciones peruanas.......................50
-9-
Carlos Hakansson Nieto
Capítulo II
LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO DE LÍMITES AL
EJERCICIO DEL PODER.............................................................................69
I. La mentalidad anglosajona versus la mentalidad Europea
continental en la producción de constituciones..................................69
II. Las distintas acepciones de la Constitución........................................70
A) La organización de las instituciones del Estado............................71
B) La expresión de los factores reales del poder................................72
C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico......................73
D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes......................75
III. Las diferencias entre ley y pacto...........................................................76
IV. ¿Cómo lograr un pacto constitucional?...............................................81
A) No discutir el contenido de la Constitución una vez elaborada
y aprobada por referéndum.............................................................81
B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales, en especial
aquellos que afecten al gobierno.....................................................83
C) La creación de más distritos electorales múltiples para
garantizar una representación parlamentaria real, ya que,
en una democracia no se concibe que todo el Perú sea un
distrito electoral único......................................................................83
D) Hacia un sistema de partidos políticos...........................................85
E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano.................87
F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización......87
G) La necesidad de limitar el poder presidencial...............................89
V. Una salida constitucional.......................................................................91
VI. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional..............................92
A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad...............93
1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen.........93
- 10 -
Índice
Capítulo III
LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO DE LA
CONSTITUCIÓN..........................................................................................107
I. La influencia de la Constitución peruana de 1979..............................107
II. Los rasgos generales de la Constitución de 1993................................108
A) Una Constitución para una República Democrática y Social......109
B) Una Constitución codificada y reglamentista...............................110
1) El desarrollo de un bloque de constitucionalidad...................111
2) La tendencia reglamentista en las constituciones...................111
3) El efecto del Derecho Comunitario europeo en el
constitucionalismo contemporáneo...........................................113
C) Es una Constitución nominal pero también semántica................114
D) La fuerza normativa de la Constitución.........................................115
E) La supremacía constitucional..........................................................117
F) El poder constituyente constituido.................................................117
G) El procedimiento de reforma constitucional.................................118
1) Las instituciones capaces de impulsar el procedimiento
de reforma.....................................................................................120
2) El procedimiento de aprobación de la reforma constitucional..121
3) Los límites a la reforma constitucional.....................................122
III. Las fuentes inspiradoras de la Constitución.......................................124
A) La Constitución norteamericana de 1787.......................................124
1) La cláusula de apertura a los derechos y libertades...............124
2) La influencia del modelo presidencialista.................................126
3) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes..........126
B) La Constitución mexicana de 1917..................................................128
C) La Ley Fundamental de Bonn de 1949...........................................129
D) La Constitución francesa de 1958....................................................130
E) La Constitución española de 1978...................................................131
F) Los tratados internacionales de protección a los Derechos
Humanos.............................................................................................132
IV. Las nuevas tendencias en la Constitución peruana..........................133
- 11 -
Carlos Hakansson Nieto
Capítulo IV
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD . .........................................163
I. Una aproximación a las dos escuelas del Derecho Constitucional..163
A) El aporte de la concepción anglosajona..........................................164
B) La recepción europea continental...................................................164
1) El bloque de constitucionalidad en Francia.............................165
2) El bloque de constitucionalidad en España.............................167
3) La incorporación del bloque en el resto de Europa y su
difusión en Iberoamérica (especialmente en Colombia)........169
II. El “bloque” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.........173
A) Un medio para descubrir los vicios de constitucionalidad.........174
B) Un medio de control, o freno, a los actos estatales arbitrarios....174
C) El “bloque” como parámetro de control de la constitucionalidad..175
D) La fuerza normativa del bloque de constitucionalidad...............177
III. La asimilación del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento .
jurídico peruano......................................................................................178
A) La jerarquía constitucional de los componentes del “bloque”...179
1) Las leyes orgánicas........................................................................179
2) Los tratados internacionales sobre Derechos Humanos..........180
3) El reglamento parlamentario.......................................................180
4) Las normas regionales de carácter general................................181
5) Las ordenanzas municipales........................................................182
B) El contenido del parámetro de control o bloque de
constitucionalidad.............................................................................183
- 12 -
Índice
Capítulo V
LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN..........187
I. Los principios en la Constitución: una propuesta de estudio..........187
II. ¿A cuál concepción de Carta Magna corresponde la recepción
de principios y desde cuándo empieza su incorporación en el
Derecho Constitucional peruano?.........................................................188
A) Una aproximación a las acepciones de Constitución...................188
1) El modelo anglosajón..................................................................189
2) El modelo kelseniano...................................................................189
B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la
Constitución peruana? .....................................................................191
III. Los principios en la Constitución peruana..........................................193
A) Los principios fundamentales del Estado......................................193
1) El principio de separación de poderes......................................193
2) El principio de soberanía............................................................194
3) El principio del Estado Social y Democrático de Derecho.....195
B) Los principios técnico jurídicos del ordenamiento.......................198
1) El principio de supremacía.........................................................198
2) El principio de igualdad ante la ley..........................................200
C) Los principios inspiradores de la actuación de los poderes
públicos...............................................................................................201
1) Los principios del debido proceso.............................................201
2) Los principios del régimen económico.....................................215
D) Los principios informadores del Derecho......................................217
1) Los principios tributarios.............................................................218
2) Los principios laborales................................................................219
IV. La seguridad de los principios en la Carta Magna y su posición
constitucional...........................................................................................221
A) La seguridad y las constituciones rígidas.......................................221
B) La posición constitucional de los principios..................................222
V. Los principios en la Constitución..........................................................223
Capítulo VI
LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN...........225
I. Los tratados en la Constitución peruana.............................................225
A) El control parlamentario de los tratados internacionales y los
procedimientos de aprobación en función a su contenido
específico.............................................................................................226
- 13 -
Carlos Hakansson Nieto
Capítulo VII
LA SEPARACIÓN DE PODERES...............................................................243
I. La necesidad de la separación de poderes...........................................246
II. El principio de separación de poderes en la doctrina y las
constituciones clásicas............................................................................246
A) La separación de poderes según Locke..........................................247
1) La ausencia del Poder Judicial...................................................247
2) La explicación del contenido de cada poder............................248
3) Un Poder Legislativo representativo e influyente...................250
4) El funcionamiento de la separación de poderes......................252
5) La llamada prerrogativa regia....................................................252
B) La separación de poderes según Montesquieu..............................253
1) La composición del Legislativo..................................................254
2) La composición del Poder Ejecutivo.........................................255
3) El Poder Judicial y la posición de Montesquieu . ....................256
4) La necesidad de un equilibrio de poderes................................256
C) El presidencialismo norteamericano como primer receptor
de la separación de poderes.............................................................259
D) Los checks and balances en la Constitución norteamericana..........261
III. La separación de poderes en las constituciones iberoamericanas
más influyentes........................................................................................263
IV. El principio de separación de poderes en las constituciones
peruanas....................................................................................................264
- 14 -
Índice
Capítulo VIII
EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS DE CONTROL
POLÍTICO......................................................................................................283
I. Los principales rasgos del Parlamento peruano.................................283
A) El representante al Congreso...........................................................284
B) Un parlamento unicameral y la Comisión Permanente...............285
C) Un Parlamento fragmentado...........................................................288
D) Un Parlamento racionalizado y sus efectos en la fiscalización...289
II. Una aproximación a los problemas del Congreso..............................291
A) La representación parlamentaria, el mandato imperativo y
los llamados tránsfugas....................................................................291
B) Las garantías de inmunidad e inviolabilidad parlamentaria......293
C) La renovación parlamentaria a mitad del mandato presidencial....295
D) La reforma del voto preferencial o voto de lista abierta..............296
E) La función legislativa y el abuso de legislación por parte del
Ejecutivo..............................................................................................297
III. Los instrumentos de control parlamentario........................................298
A) Las comisiones de investigación......................................................299
- 15 -
Carlos Hakansson Nieto
B) La estación de preguntas..................................................................301
C) Las interpelaciones............................................................................303
D) La petición de informaciones...........................................................304
E) Las invitaciones..................................................................................306
F) Los medios de control complementarios.......................................307
IV. Las reformas constitucionales pendientes..........................................307
V. El Parlamento peruano: una evaluación final.....................................308
Capítulo IX
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, EL PRIMER MINISTRO Y LA
POSIBILIDAD DE UN PERÍODO DE COHABITACIÓN POLÍTICA......... 311
I. La cohabitación en el Derecho Constitucional....................................311
II. Una aproximación a la Constitución francesa de 1958......................312
III. La cohabitación política en la Constitución francesa.........................313
A) El Presidente de la República francés.............................................313
B) El Primer Ministro francés................................................................314
C) El Semipresidencialismo francés durante los años 1959 a 1986.. 315
D) La cohabitación en la práctica constitucional................................317
IV. Los presupuestos para una cohabitación política en la Constitución
peruana.....................................................................................................318
A) Las competencias del Presidente de la República y del Jefe
de Gabinete.........................................................................................318
1) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Estado.............319
2) Las atribuciones presidenciales como Jefe de Gobierno........319
3) El Presidente del Consejo de Ministros....................................322
B) ¿Cabe un período de cohabitación en la Constitución peruana?.... 323
1) Las elecciones Ejecutivo-Legislativo son generales................323
2) El multipartidismo del Parlamento peruano...........................324
3) No existe en la Constitución peruana una formal división
de funciones en las tareas de gobierno.....................................324
4) La flexibilidad de la forma de gobierno....................................325
5) La delegación de funciones por el Presidente de la República..... 326
V. La cohabitación del Presidente de la República con un Primer
Ministro de coyuntura política..............................................................327
Capítulo X
LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA....329
I. Una aproximación realista al problema...............................................329
II. Algunas realidades del marco iberoamericano..................................330
- 16 -
Índice
Capítulo XI
LOS RASGOS DEL SISTEMA DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL....353
I. Introducción..............................................................................................353
II. La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes..................354
A) El caso Marbury versus Madison (1803)........................................356
B) Las características de la revisión judicial de la constitucionalidad
de las leyes..........................................................................................359
C) La Judicial Review y la Corte Suprema norteamericana................361
D) Los presupuestos de validez de la revisión judicial en el
Derecho Constitucional peruano.....................................................362
E) El control de constitucionalidad a cargo de los órganos
administrativos..................................................................................364
III. Los rasgos del Tribunal Constitucional peruano................................366
A) La organización y posición constitucional.....................................367
B) Las funciones constitucionales........................................................369
C) Los tipos de sentencias y su evolución hacia un legislador
positivo................................................................................................372
V. Una evaluación a la jurisdicción constitucional..................................375
A) El modelo dual o paralelo en la Carta de 1993..............................375
B) Los temas pendientes para una eventual reforma........................378
- 17 -
Carlos Hakansson Nieto
Capítulo XII
EL SISTEMA ELECTORAL EN LA CONSTITUCIÓN............................383
I. Los rasgos del sistema electoral en la Constitución de 1993..............383
A) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional.............................385
B) La complementariedad y sinergias del sistema............................386
1) El sistema tiene previsto la solución de eventuales
conflictos de competencia...........................................................387
2) El Jurado Electoral como cabeza del sistema y máxima
instancia en materia electoral.....................................................387
C) Los rasgos del sistema electoral.......................................................388
1) La finalidad de los órganos que conforman el Sistema
Electoral peruano.........................................................................388
2) El funciones de coordinación de los órganos del sistema......389
II. El sistema electoral ante la reforma del Estado..................................392
A) La voluntad política del Constituyente de 1993............................393
B) La ausencia de un fundamento jurídico y una posible
argumentación...................................................................................394
C) La probable voluntad de crear un sistema bajo controles intra
órganos................................................................................................395
D) Una crítica a la tesis de la separación de funciones en el Sistema
Electoral peruano...............................................................................397
E) La posibilidad de unificar los órganos que conforman el Sistema .
Electoral....................................................................................................398
1) Los textos constitucionales históricos que reconocían
tradición unitaria..........................................................................399
2) El reconocimiento del carácter unitario del Poder Electoral...... 399
3) La opinión de la Comisión de Bases para la Reforma
Constitucional...............................................................................400
4) Los criterios económicos para la unificación de los
organismos electorales en torno al Jurado Electoral...............401
III. ¿Es constitucional y posible la unificación de los órganos que
componen el sistema electoral?.............................................................401
IV. El conflicto de competencias de un sistema político en formación....403
Capítulo XIII
LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS Y LIBERTADES EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO........................407
I. La tradición jurídica de los derechos fundamentales........................407
A) Todo comenzó con la protección a la libertad individual...........408
- 18 -
Índice
Capítulo XIV
LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS ..................................................................................................439
I. El acceso a los tribunales supranacionales para la protección de
los Derechos Humanos...........................................................................439
II. El sistema universal de protección de los Derechos Humanos........443
- 19 -
Carlos Hakansson Nieto
Apéndice
UNA VISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL PARA
EL SIGLO XXI Y LA REFORMA A LA CARTA DE 1993.......................463
I. Introducción.............................................................................................463
II. ¿Qué es una Constitución?.....................................................................464
III. El sentimiento constitucional en los países anglosajones.................466
IV. Los nuevos retos de la Constitución....................................................468
V. En defensa de la Democracia.................................................................468
VI. Hacia una visión del Derecho Constitucional para el siglo XXI.......471
VII. Democracia representativa o democracia directa.............................471
VIII. La Constitución económica.................................................................471
IX. Los instrumentos de garantía constitucional......................................472
X. Los jueces y la jurisdicción constitucional...........................................473
- 20 -
Índice
BIBLIOGRAFÍA GENERAL........................................................................481
- 21 -
PRÓLOGO
- 23 -
N P S
- 24 -
P
- 25 -
N P S
- 26 -
P
- 27 -
INTRODUCCIÓN
- 29 -
C H N
- 30 -
I
- 31 -
C H N
- 32 -
CAPÍTULO I
UNA APROXIMACIÓN AL CONTENIDO DE LAS
CONSTITUCIONES HISTÓRICAS DEL PERÚ
1 Nos referimos a las constituciones peruanas de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856,
1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y la actual de 1993. Poco antes de la Constitución
de 1823, el General José de San Martín aprobó un Estatuto Provisorio en 1821
por medio del cual asumía el poder político y militar. Sin embargo, el mismo
documento establecía las bases que debían inspirar su gestión gubernativa, la
cual no le permitía intervenir en la resolución de conlictos que estaba reservada
para el Poder Judicial; véase VILLARÁN, Manuel Vicente: Lecciones de Derecho
Constitucional, Pontiicia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima,
1998, pp. 483-484.
2 Como se habrá podido observar, no estamos considerando los documentos
políticos que rigieron antes de la aprobación de una nueva Constitución para
el Estado peruano. Nos referimos, concretamente, al reglamento provisional
de 1821 (preparado por San Martín en Huaura que contenía la demarcación y
administración del territorio ocupado y que rigió del 12 de febrero al 8 de octu-
bre de 1821), el estatuto provisorio de 1821 (también preparado por San Martín
para la mejor administración y gobierno mientras se terminaba de elaborar la
Constitución de 1823, y que rigió del 8 de octubre de 1821 al 17 de diciembre
de 1822), el Pacto de Tacna de 1837 (que determinó la unión e instituciones de
gobierno de los tres Estados que conformarían la Confederación Peruano-Bo-
liviana), el estatuto provisorio de 1855 (aprobado por la Convención Nacional
hasta que se aprobara la Constitución de 1856), y también el estatuto proviso-
rio de 1879 (dictado por Nicolás de Piérola que detentó el ejercicio del poder
durante la Guerra del Pacíico, un documento que rigió del 27 de diciembre al
6 de enero de 1881).
- 33 -
C H N
- 34 -
U C
- 35 -
C H N
- 36 -
U C
- 37 -
C H N
- 38 -
U C
- 39 -
C H N
variano contra toda eventualidad política”; cfr. ALZAMORA SILVA, Lizardo, ob.
cit., p. 235.
20 A la Constitución peruana de 1823, de tendencia liberal, le responde la Cons-
titución de 1826 de tendencia autoritaria, más conocida como vitalicia, pues,
fue elaborada para el General Simón Bolívar. Posteriormente, las siguientes
Constituciones de 1828 y 1834 se maniiestan como una reacción liberal y, a
su vez, la conservadora Constitución de 1839, se presenta como una reacción
autoritaria contraria a ellas dos. La Constitución conservadora de 1839 será
reemplaza en 1856 y está a su vez por la Constitución de 1860 donde se alcanza
el equilibrio entre liberales y conservadores.
21 Véase los artículos de 149 y 150 de la Constitución peruana de 1828.
22 Véase el artículo 153 de la Constitución de 1839.
- 40 -
U C
- 41 -
C H N
25 De acuerdo con VILLARÁN “[l]o que explica esta reacción contra el sentimiento
monárquico es que la revolución en el Perú no fue obra de las clases altas, de
la aristocracia, sino de la clase media, de los elementos liberales que consi-
guieron imponerse contra la resistencia del elemento aristocrático, de las altas
clases del país. Así, la revolución fue por la independencia y por la libertad y
la democracia. Ante estas fuerzas se estrelló toda tentativa monárquica. Por
lo demás, los autores de esta obra constitucional se inspiraron en la obra de
Montesquieu y de Rousseau: hay pasajes del Discurso Preliminar que parecen
copiados muchos de ellos del Contrato Social de Rousseau”; cfr. VILLARÁN. Op.
cit., 489.
26 El debate sobre este tema fue intenso, el cual se difundió gracias al periodismo,
en la que destacando la posición antimonárquica en La Abeja Republicana, que
tenía como animadores a Francisco Javier Mariátegui y José Faustino Sánchez
Carrión; véase CAYO CORDOVA, Percy: Enciclopedia Temática del Perú, La República,
tomo III, Empresa Editora el Comercio S. A, 2004, p. 25.
27 Para PAREJA PAZ SOLDÁN “[l]a emancipación era un hecho integral, incapaz de
quedarse en términos medio o soluciones transaccionales. Cualquier régimen
monárquico, ya fuera por el ascenso de un caudillo victorioso o por la impor-
tación de un Príncipe extranjero, habría fracaso (…)”; cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN,
José, ob. cit., p. 45.
28 La primera decisión de los constituyentes de 1828 fue la relativa a la forma
de Estado. Los políticos de tendencia liberal eran partidarios del federalismo
siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos, juzgando que los pueblos retienen
más su independencia en la toma de decisiones que bajo un Estado unitario.
- 42 -
U C
cambio, el temor de los unitarios era que un Estado federal podía pro-
vocar separatismo y por eso antes era necesario consolidar la unidad
nacional así como la seguridad de las fronteras29. Si bien triunfó la
tesis del Estado unitario, los debates en torno al federalismo se man-
tuvieron vigentes hasta principios del siglo XIX, concretamente hasta
la Constitución peruana de 1828. Los textos constitucionales peruanos
optaron por el modelo unitario30. Las juntas departamentales fueron la
fórmula consensual prevista en la Carta de 1823, dado que no tenían ni
los riesgos del federalismo ni las consecuencias del centralismo. Era la
fórmula de transacción que fue adoptada por unanimidad y que rigió
hasta 1834. No obstante, en la práctica sólo fueron una prolongación
del poder desde la capital.
A mediados del siglo XX las corrientes políticas más radicales
hicieron activa publicidad a favor de la descentralización, ya sea de
carácter federal o regional, adquiriendo esta última mayor acogida
consagrando sus principios con la Constitución de 1920. Pero la crea-
ción de las asambleas regionales fue pronto absorbida por el Congreso
Nacional convirtiendo a los consejos departamentales en organismos
de carácter nominal. De esta manera, se puede concluir que no existió
en la historia republicana la suiciente voluntad política para iniciar
un constante y gradual proceso de descentralización31.
Pero fue recién con la Carta de 1860 en que la República fue
mencionada expresamente en un texto constitucional; las anteriores,
a excepción de la Carta de 1933, expresaron como características del
Gobierno peruano su calidad de representativo, popular, unitario y,
más adelante, en las constituciones de 1860, 1867, 1920 y 1979 su ca-
rácter democrático, añadiendo esta última que su gobierno también es
descentralizado. Una característica que pese al segundo intento para
regionalizar el Estado peruano todavía se encuentra en proceso de
desarrollo y progresiva evolución.
- 43 -
C H N
D) El preámbulo constitucional
Con relación a los preámbulos constitucionales observamos que
su principal referente en el Derecho comparado ha sido32, y sigue
siendo, aquel aprobado con la Constitución estadounidense de 1787
por tener gran relevancia histórica y expresar con claridad los obje-
tivos que impulsaron el federalismo norteamericano. Si analizamos
su preámbulo observaremos que cada una de sus frases contiene un
profundo signiicado33.
1) Para formar una unión más perfecta: sin duda que este era el
primer problema que se planteaban los nacientes Estados federados
en 1787. Se tratada de una unión más perfecta con relación al primero
y fallido proyecto de confederación. En este nuevo intento, se aprecia
como los Estados federados deseaban conservar los poderes que ha-
bían ejercido desde su separación del Reino Unido. De este modo, para
poder alcanzar sus objetivos, los creadores de la Carta Magna de 1787
permitieron que los Estados miembros conservaran las competencias
necesarias para poder gobernarse, siempre que no entraran en conlicto
con las necesidades del conjunto.
2) Para establecer la justicia: podemos observar a través de los do-
cumentos históricos que esta idea ya estaba contenida en la Declaración
de Independencia de 1776, cuando nos dice que “todos los hombres
fueron creados iguales; están dotados por su Creador de ciertos de-
rechos inalienables, entre estos derechos están la vida, la libertad y la
conservación de la felicidad”.
3) Para asegurar la tranquilidad interna: el nacimiento de los
Estados Unidos no estuvo exenta de duras pruebas, una guerra
contra el Reino Unido, la fallida confederación y aquellas zonas que
todavía quedaban sin explorar, como el lejano Oeste, fueron los retos
que convencieron a los primeros estadounidenses para preservar la
- 44 -
U C
- 45 -
C H N
- 46 -
U C
- 47 -
C H N
- 48 -
U C
2) La jurisdicción constitucional
Una cláusula que podría considerarse antecedente del control de
constitucionalidad se encuentra en la Carta de 1856, la cual establecía
que era nula toda ley contraria a la Constitución, pero no fue apli-
cada44. Pero el camino hacia la incorporación de garantías y control
de la constitucionalidad tiene otro momento histórico: la convención
presidida en 1919 por Javier Prado e integrada por parlamentarios que
propone incorporar sin éxito el control judicial de constitucionalidad
en la Carta 1920, una atribución que correspondería la Corte Suprema
de Justicia45. Poco tiempo después, con la instalación de la Comisión
Reformadora del Código Civil, se incorpora el principio de inaplica-
ción judicial de una norma legal por conlicto con la Constitución. De
esta manera, el Código Civil de 1936 fue la primera norma positiva
en reconocer este derecho que, posteriormente, también se incorporó
en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963; pero es recién con la
Constitución de 1979 que el control judicial de la constitucionalidad
de las leyes formó parte del Derecho Constitucional peruano, esta-
bleciendo además una nueva institución: el Tribunal de Garantías
Constitucionales. La Carta de 1993 mantuvo ambos sistemas de
jurisdicción constitucional46.
- 49 -
C H N
- 50 -
U C
- 51 -
C H N
- 52 -
U C
- 53 -
C H N
- 54 -
U C
59 En ese sentido VILLARÁN, citando las palabras del General Mendiburu al defender
un proyecto de ley de ministros de 1862, decía lo siguiente: “(…) desempeñé dos
ministerios y puedo asegurar que no existiendo entonces Consejo de Ministros,
el Presidente reunía a éstos en todos los casos y para todos los asuntos que se
puntualizaban en el artículo 22 del proyecto. Recuerdo mucho que el nombra-
miento de Prefectos, de Vocales de la Corte, de miembros del cuerpo diplomático,
presentación de Obispos, etc., el mensaje, el presupuesto, las memorias de los
Ministros, todo se consultaba y acordaba con el Ministerio reunido. Esto mismo
se hace actualmente. No hay asunto de los mencionados en esta ley que no se
trate y discuta en Consejo, fuera de otros negocios que no se han tenido presen-
tes en el proyecto”; cfr. VILLARÁN, Manuel Vicente: Posición Constitucional de los
Ministros en el Perú, Cultural Cuzco, 1994, Lima, pp. 40-41.
60 Véase VILLARÁN, ob. cit., p. 49.
61 Véase el artículo 157 de la Constitución peruana de 1933.
62 Véase el artículo 158 de la Constitución peruana de 1933.
63 Véase el artículo 123 de la Constitución de 1993.
- 55 -
C H N
- 56 -
U C
- 57 -
C H N
- 58 -
U C
- 59 -
C H N
- 60 -
U C
- 61 -
C H N
83 En ese sentido GARCÍA BELAUNDE nos dice que “(...) la idea básica que se debatió
en el Perú, en el Congreso de 1822, fue cómo eliminar la presidencia, pues, ella
era odiosa y recordaba al hombre que gobernaba sólo y, en especial, al rey.
Por eso se nombró una junta gubernativa que dio origen, precisamente, al
motín de Balconcillo, al primer golpe de Estado de nuestra historia, y que creó
—prácticamente por la fuerza de los hechos— la presidencia de la República”;
véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “La reelección presidencial y la Constitución
histórica” en La reelección presidencial y derecho de referendum, Foro-Democrático-
Fundación Hanns Seidel, Lima, 1997, pp. 43-44.
84 Para MODERNE “(…) el presidencialismo latinoamericano es igualmente tri-
butario del modelo «bolivariano», que fuera ediicado alrededor de la gran
igura del Libertador Bolívar (aunque su sueño integrador haya quedado
irremediablemente roto). De la concepción bolivariana del poder se ha po-
dido decir que combinada la acumulación —en las manos del presidente
elegido— de competencias propias y de medios de inluencia sobre los
otros poderes.”; cfr. MODERNE, Franck: “Los avatares del Presidencialismo
en América Latina” en Revista Peruana de Derecho Público, Año 3, N.º 5, 2002,
p. 47.
85 La identiicación del Presidente peruano con un mesías político se inició en la
década de 1920 con el partido aprista, pues, su fundador, Victor Raúl Haya
de la Torre, hablaba de salvar al país en términos casi religiosos; en el mismo
sentido véase la cita que MC CLINTOCK hace de Frederick Pike en MC CLINTOCK,
Cynthia: “Presidentes, mesías políticos y crisis constitucionales en Perú” en LINZ,
Juan; VALENZUELA, Arturo: Las crisis del presidencialismo. El caso de Latinoamérica,
volumen 2, Alianza, Madrid, 1998, pp. 326-327.
- 62 -
U C
- 63 -
C H N
- 64 -
U C
- 65 -
C H N
- 66 -
U C
- 67 -
C H N
97 Véase KRIELE, Martin: Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 228-229.
- 68 -
CAPÍTULO II
LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO
DE LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER
- 69 -
C H N
- 70 -
L C
- 71 -
C H N
103 Al respecto, HAURIOU deine que la misión del Derecho Constitucional “es la de
organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacíica del poder y
de la libertad”; cfr. HAURIOU, ob. cit., p.41.
104 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época
de Napoleón dio lugar a la identiicación de los conceptos de Constitución y
Estado; véase en el mismo sentido, SCHMITT, ob. cit., p. 80.
105 LASSALLE, ob. cit., p. 37.
106 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se
nos contestará , en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una
ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores
que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad
que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa,
no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra,
esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”;
cfr. ibídem, p. 39.
- 72 -
L C
- 73 -
C H N
Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans
KELSEN esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. KELSEN
necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior
que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las
normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución.
La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la
norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas
de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho
Internacional y sin isuras109. Esta acepción es la más difundida y quizá
ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de
su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional,
órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus
disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.
Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues
se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea
continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como
una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, conside-
ramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya
que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza:
política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace
por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede
contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así
como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y,
por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Uni-
do y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de
los países más cercanos a tradición europea continental110. Por tanto, si el
- 74 -
L C
- 75 -
C H N
- 76 -
L C
118 En este sentido mismo SARTORI nos dice que “(...) o bien se usa el término en
su especíico signiicado garantista o bien es un sinónimo inútil (e ilusorio)
de términos como organización, estructura, forma, sistema político y otros
similares”; cfr. SARTORI, Giovanni: Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial,
Madrid, 1992, p. 24.
- 77 -
C H N
119 La Constitución alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su división
territorial y el principio de cooperación de sus Estados federados (artículo 79.3), así
como la Carta francesa de 1958 impide reformar la República (artículo 89).
- 78 -
L C
- 79 -
C H N
del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promul-
gada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político
todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si
bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado
del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Cons-
titución sea tan jurídica como política.
123 Tal es así que, incluso una vez elaborada, es el Presidente de la República
quien también irma la Constitución y le da el cúmplase, como si se tratase de
la promulgación de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los
constituyentes los únicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva
Constitución para los ciudadanos.
- 80 -
L C
Magna, pero es evidente que su tradición democrática nos dirá si nos dice
o no la verdad. La experiencia democrática tomará el pulso a cualquier
Constitución. En el Perú pensamos que lo principal es elaborar es una
nueva Constitución para alcanzar la democracia, olvidando que existen
países que carecen de ella como es el caso del Reino Unido. Si bien hoy
en día es inconcebible un Estado sin Constitución, también es cierto que
es imposible que una Carta Magna pueda convertir en democrático a un
Estado. La Constitución sólo se encargará de señalar el camino.
- 81 -
C H N
- 82 -
L C
- 83 -
C H N
124 Véase SARDÓN, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, Lima, 1999,
p. 45.
125 Por tamaño de las circunscripciones electorales no debe entenderse extensión
geográica sino número de escaños. Como sostiene NOHLEN, “...en ciertos casos,
la proporción de diputados por circunscripción electoral puede determinar de
modo decisivo los efectos de un sistema electoral”; cfr. NOHLEN, Dieter: Sistemas
Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p.
57. Ibídem, p. 45.
- 84 -
L C
126 Véase el Exp. N.º 0030-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 36) que resuelva
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número
legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que
establece la barrera electoral.
- 85 -
C H N
- 86 -
L C
- 87 -
C H N
***
Uno de los retos que atraviesa el proceso de descentralización
política es lograr la pronta Constitución de partidos regionales con gran
representatividad; pero no sólo para fomentar un ambiente electoral
sino también una continua y organizada oposición política al gobier-
no que sea electo. En la actualidad los gobiernos regionales no están
siendo iscalizados por una oposición conformada, principalmente,
por aquellos líderes de movimientos que en su día fueron candidatos a
las elecciones regionales; más bien nos da la impresión que todos ellos
desaparecieron de la escena política. No olvidemos que una elección
sin partidos estables es algo equivalente a un concurso público para
ocupar una plaza estatal. No puede haber democracia sin oposición
política.
Al respecto, considero que esta preocupación no debe ser deses-
timada por aquéllos que sólo piensan en la poca representatividad,
problemas y escasa democracia interna de los partidos políticos, así
como de la polémica calidad personal de alguno de sus miembros.
Los partidos son, nos guste o no, los vehículos de la democracia re-
presentativa. No es posible que ella se fortalezca con movimientos
improvisados para una elección y carentes de ideología, un concepto
- 88 -
L C
tan venido a menos pero que debe ser revalorado y entendido como el
ideario del partido; es decir, la fuente de aquellas ideas fundamentales
que justiicaron su nacimiento y que promueven la disciplina de sus
militantes.
La nueva ley de partidos debe favorecer la creación de movimien-
tos políticos para estimular la participación ciudadana; si lo logramos,
no tardaremos mucho en apreciar sus beneicios. En primer lugar, las
regiones dejaran de tratar sólo los temas nacionales, especialmente los
que preocupan a la capital, que tienen importancia, pero también es
necesario que tomemos conciencia de los problemas de cada región
así como de las diferentes alternativas de solución que se proponen
para afrontarlos y discutirlas permanentemente. En una democracia
representativa los partidos o movimientos regionales son los llamados
para dar respuesta a estas interrogantes. En segundo lugar, la estabili-
dad y continua campaña de los partidos nos llevará a la conformación
de cuadros de profesionales y técnicos que sean capaces de elaborar
planes y programas de gobierno a corto, mediano y largo plazo. Los
ciudadanos tendrían distintas opciones de solución al momento de
pensar por cuál partido emitirán su voto. Es aquí donde competirán las
propuestas de los partidos regionales con los nacionales, y se fomentará
el diálogo al tratar todos los temas así como la tolerancia para respetar
algunas posturas extremas.
Sin duda este camino no será fácil, como siempre se correrán
riesgos (es parte de la democracia), pero tengamos en cuenta que si las
regiones son capaces de dar ejemplo ello tendrá un efecto multiplica-
dor a nivel nacional. Finalmente, salvando las distancias, recordemos
que la democracia griega estuvo conformada por las polis (pequeñas
comunidades políticas), es decir, un lento proceso de abajo hacia arriba
y no a la inversa como suelen pensar los ciudadanos con mentalidad
estatista.
- 89 -
C H N
- 90 -
L C
- 91 -
C H N
- 92 -
L C
133 Véase el petitorio 1 (a) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.
134 “El Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el
cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legiti-
midad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en
la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de
Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de man-
- 93 -
C H N
- 94 -
L C
137 El artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que dicha carta no perdía
su validez y vigencia, así como tampoco podía ser reforma por procedimientos
distintos que ella misma disponía; véase además el petitorio N.º 1.d.
138 “Si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que
tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente
de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del
respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones
entre órganos de Gobierno”, (Fundamento jurídico N.º 13).
“En suma si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado
en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de pre-
sentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios,
valores y normas en él establecidos”; véase el Fundamento jurídico N.º 13.
139 “no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre
producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de
todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “deine
el sistema de fuentes formales del derecho (...) es la primera de las normas de
producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes (...) es la expresión de
una intención funcional, la coniguradora de un sistema entero que en ella se
basa (...)”, (Fundamento jurídico N.º 17).
140 “Lo anterior, desde luego, no signiica que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constitu-
- 95 -
C H N
- 96 -
L C
146 Como sostiene PÉREZ ROYO “(...) el Tribunal Constitucional nace para garan-
tizar la supremacía de la Constitución frente a la ley. Si no fuera por esto, el
órgano no existiría. Se trata, por tanto, de la única competencia que el Tribunal
Constitucional no puede no tener”; cfr. PÉREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 587.
147 “Los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que
tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la
audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco
ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene
“fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para
juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió
con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista Exp. N.º 0010-
2002-AI/TC”.
148 Véase el Fundamento jurídico N.º 26.
149 El Fundamento jurídico N.º 23 establece lo siguiente: “(a) Por un lado, la sen-
tencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser
un acto procesal que ponga in a un proceso creado y regulado por la misma
Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como
¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un
- 97 -
C H N
- 98 -
L C
151 De acuerdo con el profesor PEREIRA MENAUT “el poder constituyente constituido
consiste en el establecimiento, por cada Constitución, de un órgano y un pro-
cedimiento para su reforma y transformación”. En la práctica constitucional,
el Parlamento es el órgano encargado de cumplir está función, por ese motivo
las cartas magnas le encomiendan la tarea de poder reformarla de acuerdo con
determinados procedimientos y mayorías caliicadas; cfr. PEREIRA MENAUT, ob.
cit., pp. 71-72.
- 99 -
C H N
- 100 -
L C
- 101 -
C H N
- 102 -
L C
- 103 -
C H N
155 En ese sentido PEREIRA MENAUT nos dice que “las democracias necesitan de un
mínimo acuerdo sobre lo fundamental. Decía Lord Balfour que los ingleses es-
taban tan de acuerdo en lo esencial que podían discrepar cuanto quisieran sobre
lo accidental. Pero eso (que desde los años sesenta o setenta ya no es así) no es
posible si no hay un mínimo ético socialmente aceptado”; cfr. PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos: Doce Tesis sobre la Política, UNAM, México, 2000, p. 56.
156 Véase la Carta Magna inglesa de 1215.
157 Véase el artículo I, sección IX, de la Constitución norteamericana de 1787.
- 104 -
L C
- 105 -
CAPÍTULO III
LOS PRINCIPALES RASGOS Y CONTENIDO
DE LA CONSTITUCIÓN
- 107 -
C H N
158 En el mismo sentido véase CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura
y Comentario, NERMAN, Lima, 1996, p. 478.
159 Las disposiciones transitorias especiales fueron agregadas a la Constitución de
1993 mediante Ley de Reforma Constitucional N.º 27365 del 15 de noviembre de
2000.
- 108 -
L C
- 109 -
C H N
- 110 -
L C
165 En ese mismo sentido Pereira nos dice que “[e]l ya no tan reciente fenómeno
del desarrollo de una dimensión constitucional en la Unión Europea puede ser
considerado, en cierto modo, como un triunfo del constitucionalismo anglo-
sajón: un triunfo del concepto no codiicado de Constitución sobre el codiicado
(…)”; cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos, BRONFMAN VARGAS, Alan, CANCELA
OUTEDA, Celso, HAKANSSON NIETO, Carlos: La Constitución europea, publicaciones
de la Cátedra Jean Monnet, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago
de Compostela, 2000, p. 15. En efecto, pese a la desaprobación del referéndum
de Holanda y Francia en el año 2005 para la aprobación de una Constitución
europea, es indudable que existe un constitucionalismo material cuya partida
de nacimiento no ha sido el proyecto de texto codiicado sino más bien los tra-
tados constitutivos y la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
comunidades europeas.
- 111 -
C H N
- 112 -
L C
- 113 -
C H N
- 114 -
L C
169 Cfr. KELSEN, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, APDC, UNAM, Lima,
2001, p. 76.
170 Véase el artículo I, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
171 Véase el artículo 53, inciso 1, de la Constitución española de 1978.
- 115 -
C H N
172 Véanse los artículos 103 a 109 y 118, inciso 19, inclusive de la Constitución
peruana de 1993.
173 Al respecto véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis: Los Derechos Constitucionales. Elemen-
tos para una teoría general, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 189-226.
- 116 -
L C
E) La supremacía constitucional
Son dos los artículos constitucionales que hacen referencia a la
supremacía en la Carta de 1993, nos referimos a los artículos 51 y 138.
El primero de ellos expresa la primacía de la Constitución frente a
cualquier otra norma del ordenamiento jurídico; la segunda, en cambio,
hace alusión a un posible conlicto de la Constitución frente al conte-
nido de una norma de inferior jerarquía en un caso concreto, así como
predeterminar la actitud que el Estado y los ciudadanos esperan del
juzgador llamado resolver el litigio, como es la necesidad de inaplicar
la norma contraria a las disposiciones de la Carta Magna. Por otra parte,
una norma adicional referida a la supremacía la encontramos en el ar-
tículo 57, relativa a la solución cuando un tratado afecta disposiciones
constitucionales. En ese caso, la Carta de 1993 dispone que la aprobación
del tratado ser realizará a través del mismo procedimiento que rige para
la reforma constitucional. Un tema que trataremos más adelante, en el
capítulo dedicado a estudiar la posición de los tratados.
La necesidad de fundamentar la supremacía constitucional es
un problema desde el derecho positivo, por eso surge la necesidad
de declararla expresamente en los textos como en el caso peruano, a
través de los artículo 51 y 138 básicamente; sin embargo, si atendemos
que la Constitución es un pacto entre gobernantes y gobernados antes
que una norma fundamental y suprema, es decir, si reconocemos que
su valor normativo y máxima jerarquía son consecuencia de un pacto,
su asimilación es menos compleja debido a que no podemos entender
que la supremacía constitucional sólo estaría referida a la posición
jerárquica de la Constitución peruana respecto del resto de normas
del ordenamiento jurídico sino, además, de cualquier acción arbitraria
cometida por los gobernantes o gobernados y que estuviera al margen
de sus disposiciones. Lo contrario sería producto de una visión parcial
y minimalista del concepto de supremacía constitucional.
- 117 -
C H N
- 118 -
L C
- 119 -
C H N
- 120 -
L C
- 121 -
C H N
- 122 -
L C
- 123 -
C H N
- 124 -
L C
- 125 -
C H N
- 126 -
L C
194 El servicio judicial del Juez MARSHALL duró de 1801 a 1835; véase en el apéndice
del libro de WHITE, Edward: The American Judicial Tradition, Oxford University
Press, Nueva York, 1988, pp. 467.
195 El artículo 14 de la ley orgánica de la Judicatura desarrolla lo dispuesto por
la Constitución, cuando dispone que de “(...) los magistrados al momento de
fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso
o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de
una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera”.
196 En ese sentido, GARRO nos dice al respecto que “no se trata de que la Corte
norteamericana se encuentre “politizada”, sino del resultado de múltiples
factores institucionales, entre los que cabe destacar que la Constitución es
un programa político en la medida en que limita los poderes de las ramas de
gobierno y el poder de éste frente a los individuos (...)”; cfr. GARRO, Alejandro:
“Algunas relexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual
composición y el rol institucional de la Corte” en Revista Española de Derecho
Constitucional, N.º 35, 1992, p. 87.
197 En el mismo sentido, véase GARRO, ob. cit., p. 88.
- 127 -
C H N
- 128 -
L C
201 Véase MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre
Derechos Sociales, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, pp. 31-32.
202 En el mismo sentido, véase FREIXES SANJUAN, Teresa: Constitución y Derechos
Fundamentales, Barcelona, PPU, 1992, p. 35.
203 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Sistema Político y Constitucional de
Alemania, Tórculo, Santiago de Compostela, 2003, pp. 20-21.
- 129 -
C H N
- 130 -
L C
204 Al respecto, PEREIRA MENAUT sostiene que “(…) la Constitución de 1978 es, con
gran diferencia, la mejor de cuantas ha tenido España en su agitada historia
constitucional (…). Éste es uno de los aspectos que hay que resaltar: su vigen-
cia real. Tiene partes cuya aplicación es difícil, pero, en conjunto, ninguna de
las constituciones anteriores se ha acercado como ésta a lo que los americanos
llaman “un documento vivo”, especialmente en algunos de sus aspectos, como
la articulación técnica de la protección de los derechos fundamentales”; cfr.
PEREIRA, ob. cit., p. 373.
205 “Desde el punto de vista formal, la Constitución de 1978 resulta ser el segundo
texto más largo de nuestra historia constitucional, con sus 169 artículos, título
preliminar seguido de otros diez títulos, cuatro disposiciones adicionales, nueve
transitorias, una derogatoria y otra inal”; cfr. MARTÍNEZ CUADRADO, Miguel: “La
Constitución española de 1978 en la historia del constitucionalismo español” en
AA.VV: La Constitución española de 1978, monografías, segunda edición, Civitas,
Madrid, 1981, pp. 25-28.
- 131 -
C H N
206 LÓPEZ MIRA, Álvaro Xosé: Introducción ó Sistema Político español, colección ciencia
política e da administración, serie manuais, segunda edición, Tórculo edicións,
Santiago de Compostela, 2004, pp. 37-39.
207 La Constitución de 1979 lo incorporó por primera vez con el nombre de Tribunal
de Garantías Constitucionales, nombre con el que a su vez iguraba inicialmente
en el proyecto de Constitución española de 1978.
208 Véase el artículo 9.1 de la Constitución española de 1978.
- 132 -
L C
- 133 -
C H N
209 Véase la Ley N.º 28237, especialmente los artículos 114 al 116.
210 “En 1713, Carlos XII de Suecia (reinado 1697-1718), luego de pasar algún tiempo en
Turquía, en medio de su campaña contra el Zar Pedro I (reinado 1672-1725), nombró
a un funcionario que era una suerte de supremo representante o delegado de la
Corona, para asegurar la buena marcha de la administración pública, el trabajo de
sus funcionarios y el cumplimiento de las leyes y regulaciones. Recibió el nombre
de procurador supremo, Konungers Högste Ombudsmännen”; cfr. NOVOA, Mauricio:
Defensoría del Pueblo, aproximaciones a una institución constitucional, Universidad de
Lima (Fondo de Desarrollo Editorial), Lima, 2003, p. 83.
211 Por ejemplo, la reforma total de la Constitución argentina de 1853/60 (producida
en 1994) incorporó en el artículo 86 la institución del Defensor del Pueblo.
- 134 -
L C
- 135 -
C H N
215 En efecto, tanto en Europa como Iberoamérica la elección del Defensor del
Pueblo corresponde al Parlamento.
- 136 -
L C
- 137 -
C H N
- 138 -
L C
- 139 -
C H N
226 Véase PICÓ I JUNOY, Joan: Las Garantías Constitucionales del Proceso, J.M. Bosh
editor, Barcelona, 1997, pp. 17-18; véanse además los artículos 24 de la Consti-
tución italiana de 1947, y los artículos 19.4.101.1 y 103.1 de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949.
227 Véase el artículo 3 de la Constitución peruana.
- 140 -
L C
- 141 -
C H N
- 142 -
L C
- 143 -
C H N
- 144 -
L C
242 Véase MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge: “Análisis del modelo de habeas corpus desarro-
llado en el Código Procesal Constitucional” en SÁENZ DÁVALOS, Luis; MELÉNDEZ
SÁENZ, Jorge: El ámbito de protección de los procesos constitucionales y el habeas
corpus, cuadernos de trabajo N.º 1, Tribunal Constitucional (Centro de Estudios
Constitucionales), Lima, 2005, p. 35.
243 En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP
Henry Huertas (Exp. N.º 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó:
“[q]ue, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría
con detener a los recurrentes, según airman, este Tribunal considera que no
se han dado los supuestos para que se conigure una situación que constituya
amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de habeas corpus, es
decir, tal y como lo consagra el artículo 4 de la Ley N.º 25398, se necesita que ésta
sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida
como verdadera, segura e indubitable, que se maniieste con actos o palabras que
no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es,
que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”.
244 Véase MELÉNDEZ, ob. cit., p. 38.
- 145 -
C H N
- 146 -
L C
- 147 -
C H N
vía ordinaria”; cfr. LANDA, César: “El Habeas corpus en el nuevo Código Procesal
Constitucional peruano” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador): El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde,
tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 475.
251 Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N.º 2663-2003-HC/TC)
que cita al profesor GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Constitución y Política, Eddili,
Lima 1991, p.148, expresa que dicha acción de garantía “debe interponerse con-
tra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido
consumado”. La misma sentencia cita a Landa Arroyo para airmar que “(…) a
pesar de haber cesado la violación de la libertad individual, sería legítimo que se
plantee un habeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida
a futuro su libertad y derechos conexos”; cfr. LANDA ARROYO, César: Tribunal
Constitucional, Estado Democrático, Palestra Editores, Lima 2003, p. 193.
252 Véase además MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge: “Análisis del modelo de Habeas corpus
desarrollado en el Código Procesal Constitucional” en PALOMINO MANCHEGO,
ob. cit., p. 483.
253 Véase DONAYRE MONTESINOS, Christian: “En torno al habeas corpus en el Código
Procesal Constitucional peruano: antecedentes, derechos tutelados, procedi-
miento y tipos de habeas corpus” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador):
El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García
Belaunde, tomo I, Grijley, Lima, 2005, pp. 550-551.
- 148 -
L C
2) La acción de amparo
El proceso de amparo procede contra el hecho o la omisión de cual-
quier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos
distintos a la libertad individual y a los tutelados por el habeas data. El
Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que “[e]l
concepto persona, en los términos que señala el inciso 2 del artículo 200
de la Constitución, engloba a cualquier particular, independientemente
de que a éste se le haya encargado o no la prestación de un servicio
público o que, respecto a éste, el afectado se encuentre en una relación
de subordinación. Los derechos constitucionales, (…), deben respetarse
en las relaciones entre particulares y, en caso de que se abuse de ellos
o resulten vulnerados, las puertas del amparo están abiertas para que
en esa sede se dispense la tutela correspondiente”255.
- 149 -
C H N
- 150 -
L C
259 El artículo 46 del código establece cuatro causales de excepción para no exigir
el agotamiento de las vías previas: 1) Una resolución, que no sea la última en
la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida; 2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera conver-
tirse en irreparable; 3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado; o 4) No se resuelve la vía previa en los plazos
ijados para su resolución.
260 Cfr. Exp. N.º 0410-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 8).
- 151 -
C H N
261 Véase sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N.º 0830-2000-AA/TC (Fun-
damento jurídico N.º 2 literal b).
262 Véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis: Comentarios al Código Procesal Constitucional,
ARA Editores, Universidad de Piura, colección jurídica, Lima, 2004, p. 117.
263 Véase el Exp. N.º 0200-2002-AA/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
264 Véase el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
- 152 -
L C
- 153 -
C H N
4) La acción popular
La Constitución establece que procede la acción popular por “in-
fracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
que sea la autoridad de la que emanen”270. Es decir, mientras la acción de
inconstitucionalidad está prevista para las leyes y normas con rango de
ley, la acción popular se interpone contra los reglamentos y normas de
inferior jerarquía; por tanto, es una garantía que no está encargada para
proteger, necesariamente, los derechos reconocidos por la Constitución
sino más bien defenderla de las normas de carácter general que afecten
sus disposiciones. El código establece que las sentencias que la Judicatura
267 El código establece dos tipos de plazos dependiendo del derecho amenazado o
vulnerado que protege esta garantía. El primero será de diez días útiles desde
la presentación de un documento de fecha cierta donde se solicite acceso a
determinada información, y dentro de dos días si se trata de actualizar, corre-
gir o suprimir informaciones en un banco de datos que afecten la intimidad
personal; véase el artículo 62 del Código Procesal Constitucional.
268 Véase el artículo 63 del Código Procesal Constitucional.
269 Véase el artículo 65 del Código Procesal Constitucional.
270 Cfr. Artículo 200. 5 de la Constitución peruana de 1993.
- 154 -
L C
5) La acción de inconstitucionalidad
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que la i-
nalidad de esta acción es garantizar la primacía constitucional frente a
las leyes, o normas con rango de ley, que por el fondo o la forma sean
contrarias a las disposiciones constitucionales. Nos referimos a las leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, los tratados internacionales,
el reglamento parlamentario, normas regionales de carácter general y
las ordenanzas municipales272. La acción de inconstitucionalidad se
encuentra regulada entre los artículos 98 y 108 del Código.
Para que el Tribunal Constitucional declare inconstitucional una
norma con rango de ley se exige una mayoría de cinco votos confor-
mes273. Sus efectos son generales a diferencia de la inaplicación de una
norma por un juez ordinario que sólo es de efectos entre las partes en
un caso concreto. En apariencia estos sistemas son como dos líneas
- 155 -
C H N
paralelas; sin embargo, el artículo sexto del título preliminar del código
establece que “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya
constitucionalidad hay sido conirmada en un proceso de inconstitu-
cionalidad (…)”; una disposición que conirma la calidad del Tribunal
Constitucional como máximo intérprete de la Carta de 1993.
Los sujetos capaces para interponer la acción de inconstituciona-
lidad son el Presidente de la República, los parlamentarios274, el Fiscal
de la Nación, el Defensor del Pueblo, los ciudadanos275, los colegios
profesionales y los presidentes regionales. De todos ellos, considera-
mos inapropiada la incorporación de la Presidencia de la República,
ya que, si bien podría ser la facultad discrecional de un Jefe de Estado
en un parlamentarismo, se presenta como una atribución desmedida
en un modelo presidencial donde el titular del ejecutivo es tanto jefe
de Estado como de gobierno.
Con relación a los principios de interpretación que observa el
Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma, el códi-
go establece que el máximo intérprete de la Constitución considerará,
además de lo dispuesto por la Carta de 1993, las leyes que dentro de
ese marco se hayan dictado para determinar tanto la competencia o
atribuciones de los órganos estatales, así como el ejercicio de los de-
rechos fundamentales276. Finalmente, el Tribunal no podrá declarar
la inconstitucionalidad de la ley si, luego de aplicar todos métodos
de interpretación, encuentra uno por el cual la misma norma guarda
conformidad con las disposiciones constitucionales (presunción de
constitucionalidad)277.
- 156 -
L C
6) La acción de cumplimiento
Al igual que el habeas data, la acción de cumplimiento es una
nueva garantía establecida en la Constitución de 1993 y que también
se encuentra reconocida en el artículo 87 de la Constitución colom-
biana de 1991. En esta oportunidad no se trata de un proceso a través
del cual se pretenda impugnar actos por su acción, sino más bien que
su objeto es tornar exigible un interés jurídicamente protegido que,
siendo establecido en una norma legal o en un acto administrativo,
por omisión no se haya cumplido por parte de cualquier autoridad
o funcionario. Por eso el Código establece que su inalidad consiste
en que el funcionario, o autoridad pública ejecute una norma legal o
un acto administrativo que es renuente a acatar, y que se pronuncie
expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una reso-
lución administrativa o dictar un reglamento278. De igual manera, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos dice que este proceso
“(…) tiene por objeto que los actos de cumplimiento obligatorio im-
puestos por una norma legal o un acto administrativo, que no sean
cumplidos por los órganos de la Administración Pública, por su
omisión o inactividad material, sean acatados”279.
Conocido el objeto de esta garantía constitucional, el Código
también establece las causas de improcedencia, no siendo posible
iniciar un proceso de cumplimiento contra las resoluciones dictadas
por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacio-
nal de Elecciones. Tampoco contra el Congreso de la República para
exigir la aprobación o la insistencia de una ley; cuando se interpone
con la inalidad de impugnar un acto administrativo; cuando se de-
manda el ejercicio de potestades expresamente caliicadas por la ley
como discrecionales por parte de una autoridad o funcionario; en los
supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial;
cuando no se cumplió con el previo envío de un documento de fecha
cierta, si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta
días contados desde la fecha de recepción de la notiicación notarial,
y, inalmente, tampoco es posible interponerla para la protección
de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data280.
- 157 -
C H N
281 Véase FIX ZAMUDIO, Héctor: La protección jurídica y procesal de los Derechos Huma-
nos ante las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, 1982, p. 90. Sobre el writ of
mandamus véase BURNS, James; PETALSON, Jack; CRONIN, Thomas; MAGLEBY, David:
Government by the People, Prentice Hall Press, New Jersey, 1998,pp. 29-30.
282 Al respecto, véase el Exp. N.º 0191-2003-AC/TC.
283 Sobre el particular, CARPIO MARCOS sostiene que esa no era la única solución que
tenía el legislador dado que, en el antepenúltimo párrafo del articulo 200 se
establece una reserva de ley orgánica para la regulación de las garantías constitu-
cionales contempladas en la Carta de 1993, con lo cual pudo excluirse a la acción
de cumplimiento; véase CARPIO MARCOS, Edgar: “El proceso de cumplimiento en
el Código Procesal Constitucional” en AA.VV: Introducción a los Procesos…, p.
192; véase además OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro: “Acción de cumplimiento
en Colombia y Perú” en PALOMINO MANCHEGO, ob. cit., pp. 685-710.
- 158 -
L C
- 159 -
C H N
- 160 -
L C
- 161 -
CAPÍTULO IV
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
- 163 -
C H N
es mucho más amplia que su texto, dado que existen otras disposi-
ciones, contenidas en otras fuentes del derecho que también tienen
la categoría de normas constitucionales.
- 164 -
E
- 165 -
C H N
290 Las otras dos funciones que tiene asignadas el Consejo Constitucional francés
son su autoridad constitucional y su papel como juez electoral. Hay que añadir
que el Consejo no forma parte sistema judicial francés.
291 Véase el trabajo de MANILI, ob. cit., pp. 283-284.
292 “La opinión más extendida es que ésta fue acuñada a mediados de la década
de los 70 por Louis FAVOREAU, quien la utilizó en un trabajo dedicado a explicar
la Decisión D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional
francés”; cfr. CARPIO MARCOS, Edgar: “Bloque de constitucionalidad y proceso de
inconstitucionalidad de las leyes” en PALOMINO MANCHEGO, José (coordinador):
El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo García
Belaunde, tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 887.
- 166 -
E
- 167 -
C H N
296 Por eso el profesor CARPIO MARCOS sostiene que, a diferencia de Francia, el bloque
de constitucionalidad es de origen jurisprudencial; véase CARPIO MARCOS, Edgar:
“El bloque de constitucionalidad” en Revista de Derecho, N.º 5, Universidad de
Piura, 2004, p. 156.
297 Al respecto, sobre la difusión doctrinal de este concepto, Pereira Menaut nos
dice que llegó al extremo que el ex Presidente de Gobierno español, Felipe
González, durante el primer debate sobre el Estado de las Autonomías (27 de
septiembre de 1994), con relación a la postura de Navarra en materia iscal,
argumentaba que el bloque de la constitucionalidad está conformado no sólo por
la Constitución sino también por los estatutos de autonomía, y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional; véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Temas de
Derecho Constitucional español, Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, pp.
79-80.
- 168 -
E
- 169 -
C H N
- 170 -
E
- 171 -
C H N
- 172 -
E
- 173 -
C H N
Por eso, ofrecemos las bondades de este concepto para el trabajo diario
de los operadores judiciales en las materias que les conciernen; entre
ellas podemos destacar que se trata de un medio para descubrir los
vicios de constitucionalidad, un freno a los actos estatales arbitrarios, un
parámetro de control de la constitucionalidad, así como una expresión
de la fuerza normativa de la Constitución.
- 174 -
E
- 175 -
C H N
- 176 -
E
- 177 -
C H N
ción y que convierten a los contenidos del bloque no sólo en un eje sino
también en un factor de unidad y cohesión de la sociedad. Por eso, la
condición de ocupar con ellos la máxima jerarquía normativa obliga a
toda la legislación interna para que no sólo adapte su contenido sino que
ajuste sus preceptos a los estatutos adoptados, pues de éstos irradiarán
toda su potestad sobre el ordenamiento normativo en su conjunto321.
Antes de culminar este apartado nos damos cuenta las dispo-
siciones que integran el bloque cumplen tres inalidades para la ju-
risprudencia constitucional. En primer lugar se trata de una regla de
interpretación judicial de la Constitución para resolver las dudas que
puedan suscitarse al momento de su aplicación. Segundo, contienen
en sí misma una función integradora de la normatividad cuando no
exista norma directamente aplicable al caso. Finalmente, en tercer lugar,
el bloque de constitucionalidad se encargará de orientar las funciones
del operador jurídico.
- 178 -
E
- 179 -
C H N
3) El reglamento parlamentario
La Constitución de 1993 establece que el Parlamento peruano ela-
bora y aprueba su reglamento328. A pesar de que sólo será aplicado en
327 Al respecto, el Tribunal Constitucional nos dice que “(…) nuestro sistema de
fuentes normativas reconoce que los tratados de Derechos Humanos sirven
para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por
tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades. Estos tratados no sólo son incorporados a nuestro Derecho
nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que, además, por
mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa”; cfr. Exp. N.º 047-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 22).
328 Véase el artículo 94 de la Constitución peruana de 1993.
- 180 -
E
329 No obstante, que el reglamento puede tener efectos respecto de terceros cuando
los parlamentarios citan a un particular para declarar ante una comisión de
investigación.
330 En ese sentido, Melo sostiene que la importancia de esa mención “(...) deriva
principalmente por el lugar preeminente en la jerarquía de las normas, porque
si no son una ley formal, sirven para la tramitación y aprobación de las leyes,
por lo que si en la jerarquía real de las fuentes ocupan un lugar inferior a la
Constitución, de hecho son superiores al de las ordinarias”; cfr. MELO, Jorge:
“Control parlamentario” en La Constitución de 1979 y sus problemas de aplicación,
Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 539-540.
331 Cfr. Exp. N.º 004-1996-AI/TC; en el mismo sentido CARPIO MARCOS, ob. cit., p. 177.
332 El artículo 75 del Reglamento del Congreso hace referencia a los requisitos y
presentación de las proposiciones de ley o resolución legislativa.
- 181 -
C H N
- 182 -
E
337 Con relación a los derechos el Tribunal nos dice que “[l]a noción de “sustento
constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del Código Procesal
Constitucional, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional
formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido ma-
terial (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados
de Derechos Humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución),
como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el
contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales
disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o
“bloque de constitucionalidad”.
338 Un ejemplo lo encontramos en Exp. N.º 3330-2004-AA/TC donde el Tribunal
analiza las principales normas que se utilizarán respecto al desarrollo consti-
tucional y que formarían parte del parámetro de constitucionalidad, así como
aquellas que si bien no son de aplicación al caso concreto, por ser ilustrativas
de la situación actual, se hizo una especial referencia: “a) Sobre las competencias
municipales en general, la Ley N.º 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, de
1984; el Decreto Legislativo N.º 776, de 1993; en la actualidad, la Ley N.º 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, del 2003.
- 183 -
C H N
- 184 -
E
- 185 -
C H N
- 186 -
CAPÍTULO V
LA POSICIÓN DE LOS PRINCIPIOS
EN LA CONSTITUCIÓN
344 Para el profesor Victor García Toma los principios emergen de los valores y
sus postulados deben encarnarse tanto en las normas del ordenamiento como
en las conductas de los gobernantes y gobernados; véase GARCÍA TOMA, Victor:
Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2005, p. 494.
345 Podemos citar como ejemplos los trabajos de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: “La
Reforma Constitucional y el Derecho del Trabajo” en Asesoría Laboral, N.º 26,
1993, pp. 11-14; NEVES MUJICA, Javier: “Aplicación de los Principios del Trabajo
a la Prestación Social” en Asesoría Laboral, N.º 100, 1999, pp. 25-27; VINATEA
RECOBA, Luis: “El tratamiento de los Derechos Individuales Laborales en el
texto aprobado por la Comisión de Constitución del CCD” en Asesoría Laboral,
N.º 29, 1993, pp. 7-10; HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis: “El Poder Tributario y la
nueva Constitución” en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, N.º
24, 1993, pp. 17-29; ZOLEZZI MOLLER, Armando: “El Régimen Tributario en la
nueva Constitución” en La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios, Comi-
sión Andina de Juristas, Lima, pp. 141-151. Entre los constitucionalistas puede
verse el trabajo de CARPIO MARCOS, Edgar: “El principio de no coniscatoriedad
de los tributos en la jurisdicción constitucional” en Normas Legales, N.º 289,
2000, pp. A67-A81; así como también el trabajo de MENDOZA ESCALANTE, Mijail:
Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano, Gráica Bellido
S.R.L, Lima; RUBIO CORREA, Marcial: La interpretación de la Constitución según
- 187 -
C H N
- 188 -
L C
1) El modelo anglosajón
Para esta concepción una Carta Magna se caracteriza por ser un
documento breve, que no tiene vocación de convertirse en un código
omnicomprensivo, de naturaleza jurídica y política, ella misma se de-
ine como el supremo derecho del país347, y por eso es, desde siempre,
directamente aplicable por los tribunales348. De acuerdo con esta idea, si
consideramos sólo aquello que estrictamente debe contener una Carta
Magna nos quedaríamos con los siguientes elementos: la separación de
poderes, disposiciones relativas al Estado de Derecho, reconocimiento de
derechos y libertades fundamentales y, inalmente, un procedimiento para
su eventual reforma. La primera Constitución codiicada, la Constitución
norteamericana, guarda este esquema y en realidad no se necesita más,
dado que los jueces y sus sentencias han tejido en torno a ella todo un marco
de principios que favorecieron su interpretación así como su adaptación
a la sociedad. En efecto, una Constitución de más de doscientos años, ela-
borada para un país entonces agrícola, se ajustó a las necesidades de una
potencia industrial gracias a las sentencias de su Tribunal Supremo349.
2) El modelo kelseniano
Es la concepción más difundida en la actualidad, en especial en
Europa continental e Iberoamérica350. El modelo kelseniano niega la
- 189 -
C H N
351 KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1981.
352 KELSEN, Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid,
1995. Hay que tener en cuenta que existen constituciones, como la peruana de
1993, que contienen de manera formal los dos sistemas de control de la consti-
tucional, conocidos como el control difuso y concentrado; véanse los artículos
138 y 201 de la Constitución peruana.
353 Se entiende por normativa directa cuando una Constitución puede ser alegada
ante un juez, a diferencia de las tradicionales cartas europeas continentales.
354 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: En Defensa de la Constitución, Universidad
de Piura, 1997, p. 48.
- 190 -
L C
- 191 -
C H N
357 Véase el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978 y las sentencias del
Tribunal Constitucional español número 25/1981, 80/1982 y 8/1983. Sobre
el empleo del termino “valores” Torres del Moral nos dice que “(...) si bien
es usual y legítimo —aunque demasiado abstracto— extender el concepto
de principio hasta incluir los valores y hablar del principio de libertad, del
de justicia o del de dignidad de la persona, es menos usual y más criticable
considerar valores a los principios, sea el de soberanía nacional o el de lega-
lidad. Dicho brevemente: los valores pueden ser utilizados como principios
pero los principios no son valores”; cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio: Principios
de Derecho Constitucional Español, Universidad Complutense de Madrid, 1992,
pp. 53-54.
358 Las constituciones peruanas de 1828 y 1834 fueron las únicas que no declararon
el origen de la soberanía.
359 En las constituciones peruanas de 1823 a 1933 descubrimos la aparición pro-
gresiva de los principios del Derecho Tributario. Por ejemplo, la igualdad en
materia de tributos aparece reconocida con la Constitución de 1823 (artículo
23), la reserva de ley en la Carta de 1828 (artículo 21), la organización y obli-
gación tributaria se recogen con la Constitución de 1839, y la Carta de 1860
reconoce además el principio de proporcionalidad. En el Derecho Laboral,
en cambio, excluyendo la Constitución de 1979, el único principio que en-
contramos es la libertad de trabajo que está reconocida formalmente desde
la Carta de 1826 (artículo 148); sobre los antecedentes de estos principios en
las constituciones véase RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de La Constitución Po-
lítica de 1993, Pontiicia Universidad Católica del Perú, tomos I, II y III, Lima,
1999.
- 192 -
L C
360 Véase en ese sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Temas de Derecho Cons-
titucional Español, Follas Novas, Santiago de Compostela, 1996, p. 40.
361 Por razones metodológicas seguimos la clasiicación que nos ofrece Torres del
Moral; véase en TORRES DEL MORAL, ob. cit., p. 54.
362 Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es “un Estado federal, demo-
crático y social” (artículo 20.1). La francesa, que es una República indivisible,
laica, democrática y social” (artículo 1). Y por último la española de 1978 que
es “(...) un Estado social y democrático de Derecho” (artículo 1.1).
363 Véase MENDOZA, ob.. cit., pp. 169-174.
- 193 -
C H N
2) El principio de soberanía
En las constituciones contemporáneas el principio de soberanía se
identiica con el concepto de legitimidad, es decir, con la licitud de los
actos del gobierno. Después de la emancipación, las ex colonias ibero-
americanas se constituyeron en países independientes bajo la inluencia
de la ideología de la Revolución de 1789 y relacionaron la noción de
Constitución en torno al concepto de Estado, un hecho que acentuó
su carácter de código racional. En este sentido, un rasgo común de los
textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentales es el
forzado parentesco entre los conceptos de Constitución y soberanía366,
cuyo lavado de imagen por las asambleas constituyentes consistió en
sustituir la clásica “soberanía del Estado”, por la “del pueblo” o también
“de la Nación”367.
Gracias a la difusión francesa, las constituciones europeas fueron
las primeras en adolecer de este error conceptual. La relación de los
conceptos de soberanía y Constitución no tardó en llegar a las primeras
asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas; como por ejem-
364 Véase LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, pp.
232-235.
365 Cfr. Exp. N.º 0006-2003-AI/TC.
366 LOEWENSTEIN, ob. cit., p. 206.
367 Sobre la defensa y consecuencias de ambos conceptos en los textos constitu-
cionales iberoamericanos, véase COLOMER, Antonio: “La Revolución francesa,
su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano” en Revista
de Derecho Político, N.º 34, 1991, pp. 360-363.
- 194 -
L C
368 El artículo 39 de la actual Constitución mexicana dice que “la soberanía reside
esencial y originalmente en el pueblo y se instituye para beneicio de éste.”;
y por otro lado, su artículo 40 añade que es “voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta
de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior”.
369 Salvo las constituciones peruanas de 1828, 1834 y 1933, las restantes han men-
cionado el principio de soberanía.
370 Sobre el principio del Estado de Derecho en la Constitución peruana, véase
MENDOZA, ob. cit., pp.179-201.
371 Sirva como ejemplo el artículo primero de la Constitución cubana de 1976
(reformada en 1992).
372 Véanse artículos 35, 45, 46 y 176 de la Constitución peruana de 1993.
373 Véanse los artículos 2.17, 31, 32 y 35 de la Constitución peruana de 1993.
- 195 -
C H N
- 196 -
L C
- 197 -
C H N
384 Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es “...un Estado federal,
democrático y social” (artículo 20.1), la francesa nos dice a su vez que es una
República indivisible, laica, democrática y social...”(artículo 1). Y por último
la española de 1978 que es “...un Estado Social y Democrático de Derecho”.
385 Cfr. Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 4.1.b).
386 Véase sobre el principio de supremacía MENDOZA, ob. cit., pp. 201-205.
- 198 -
L C
- 199 -
C H N
- 200 -
L C
- 201 -
C H N
397 Es la tesis de Iñaki Esparza Leibar en su obra El principio del proceso debido,
Barcelona, Bosh, 1995; citado por MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: “El Derecho
al Debido Procedimiento Jurídico” en Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL,
Valparaíso, 1997, p. 118.
398 Sobre los principios del debido proceso véase UCHUYA CARRASCO, Humberto:
“Constitución y principios constitucionales” en Revista Peruana de Derecho
Constitucional, volumen II, pp. 323-346.
399 En efecto, estos principios se incorporaron por primera vez en el artículo 39 de
la Carta Magna inglesa de 1215, y otros de ellos en la Petition of Rights de 1628
y el Act of Settlement de 1701. Luego formaron parte de la Constitución norte-
americana, enmiendas V, VI, VII y XIV. En Europa continental se incorporaron
en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en sus
artículos 7, 8 y 9. Después de ese itinerario, los principios del debido proceso
se exportaron al resto de constituciones; véase MARTÍNEZ ESTAY: “El Derecho al
Debido Procedimiento Jurídico”, p. 120.
400 Como un ejemplo de la aplicación mecánica de los principios y las leyes po-
demos citar la sentencia del Tribunal Constitucional que nos dice lo siguiente:
“(...) el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución señala como principios y
derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento
- 202 -
L C
- 203 -
C H N
404 Véase al respecto QUIROGA LEÓN, Anibal: “Derechos Humanos, el Debido Proceso
y las Garantías de la Administración de Justicia” en EGUIGUREN PRAELI, Francisco
(director): La Constitución peruana de 1979 y sus problemas de aplicación, Cultural
Cuzco editores, Lima, 1987, pp. 125-126.
405 Véase el articulo 139, inciso 1, de la Constitución Peruana de 1993.
406 Cfr. Exp. N.º 1154-2002-HC/TC (Fundamento jurídico N.º 3).
407 Sobre estos alcances véase además el trabajo de PICÓ I JUNOY, ob. cit., pp. 97-
98.
- 204 -
L C
- 205 -
C H N
- 206 -
L C
tes judiciales sólo pueden ser mostrados a las partes, sus apoderados,
abogados, auxiliares de justicia o las personas que el juez autorice con
ines de docencia o investigación415. No obstante, cabe señalar que el
Tribunal Constitucional considera que la información sobre la manera
como se manejó la lucha antisubversiva en el país, o cómo se cometió
la acción criminal de los terroristas, se convierte en un auténtico bien
de interés público que contribuye con la realización de los principios
de publicidad y transparencia de un régimen republicano, los cuales
no sólo son necesarios para conocer los hechos sino para fortalecer
el control institucional y social que ha de fundamentar la sanción a
quienes afectaron a las víctimas y, de modo general, a la sociedad y el
Estado peruano416.
f) La pluralidad de instancia
La inalidad de esta garantía es evitar un posible error judicial al
momento de resolver, lo cual signiica que toda resolución que ponga
in a una instancia es susceptible de ser revisada por el órgano inme-
diato superior. Se trata de una garantía constitucional aplicable a toda
clase de procesos, judiciales o administrativos418.
- 207 -
C H N
419 El Tribunal Constitucional agrega que “[t]al opción, ha sido utilizada por
ejemplo, por la Ley N.º 24973 (Ley que regula la indemnización por errores
judiciales y por detenciones arbitrarias, de 28 de diciembre de 1988), cuyo ar-
tículo 3˚ inciso a) precisamente prevé la indemnización por errores judiciales
siempre que los condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de
revisión, resolución de la Corte Suprema que declara la sentencia errónea o
arbitraria”; cfr. Exp. N.º 1277-1999-AC/TC (Fundamento jurídico N.º 9).
- 208 -
L C
- 209 -
C H N
- 210 -
L C
- 211 -
C H N
- 212 -
L C
- 213 -
C H N
- 214 -
L C
- 215 -
C H N
- 216 -
L C
- 217 -
C H N
443 Véase la diferencia que Rubio Llorente hace cuando la redundancia es parcial o
total; RUBIO LLORENTE, Francisco: “El Principio de Legalidad” en Revista Española
de Derecho Constitucional, N.º 39, 1993, pp. 11-12.
444 El mismo artículo agrega el respeto de los derechos fundamentales de la per-
sona; no lo incluimos porque en primer lugar no estamos ante un principio y,
segundo, porque la inalidad de la Constitución es, precisamente, la protección
de los derechos y libertades.
445 Véase el Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
446 Cfr. Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
447 Cfr. Exp. N.º 033-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 2).
- 218 -
L C
448 Contrario con nuestra posición, Rodríguez Bereijo airma que los principios
tributarios en la Constitución son la máxima expresión de la sujeción del poder
inanciero al Estado de Derecho. No obstante, como airmamos líneas arriba,
consideramos que las disposiciones constitucionales son suicientes para que la
judicatura pueda deducir y proteger los principios informadores del Derecho
Tributario; véase RODRÍGUEZ BEREIJO, Álvaro: “El Sistema Tributario en la Cons-
titución” en Revista Española de Derecho Constitucional, N.º 36, 1992, p. 11.
449 Hay que advertir que los principios de uniformidad e igualdad y justicia están
relacionados entre sí, ya que los tributos se gravan de acuerdo con la capacidad
económica del contribuyente (justicia distributiva); véase HERNÁNDEZ BERENGUEL,
ob. cit., p. 23.
450 Véase el artículo 139 de la Constitución peruana de 1979.
451 Véase el Exp. N.º 0646-1996-AA/TC.
452 La doctrina conoce como inlación y fragmentación al fenómeno de expansión
de principios y derechos; véase en PEREIRA MENAUT, ob. cit., pp. 465-466.
- 219 -
C H N
453 De acuerdo con este artículo, el principio protector sería una manifestación del
Estado Social de Derecho.
454 Podemos citar como aplicación del principio protector la sentencia (Exp. N.º
2616-92-SL del 23 de agosto de 1993) de la Sala Laboral de Trujillo que declaró
la existencia de relación laboral de un locador de servicios sin existir contrato,
dado que ha realizado su trabajo de forma personal y permanente, además de
tratarse de un servicio ordinario y connatural con el giro de la empresa (contrato
realidad). Véase URQUIZA VEGA, Francisco (dir): Jurisprudencia Laboral, tomo I,
1996, p. 100.
455 Véanse los artículos 26, inciso 1, y el 2, inciso 2, de la Constitución peruana.
456 Artículo 26 inciso 2 de la Constitución peruana.
457 Véase el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público en el Exp. N.º 0008-2005-
PI/TC, (Fundamentos jurídicos 17 a 42),
458 Véase el artículo 55 Constitución peruana.
- 220 -
L C
- 221 -
C H N
463 BURNS, James; PETALSON, J.W; y otros: Government by the People, Prentice Hall,
New Jersey, 1998, pp. 28-31.
464 Véase TORRES DEL MORAL, ob. cit., p. 55.
465 Con su criterio se dio solución al celebre caso Marbury vs Madison (1803); pese
a que el principio de supremacía no está establecido expresamente en la Cons-
titución norteamericana, aunque ello sobresalte a un lector con mentalidad
legalista.
466 Véase TORRES DEL MORAL, ob. cit., pp. 54-55.
- 222 -
L C
467 Las distintas acepciones que existen sobre la Constitución pueden verse en
PEREIRA MENAUT, ob. cit., pp. 40-43.
468 Véase OLLERO, ob. cit., p. 178.
469 Cabe señalar que la Comisión de juristas encargados de estudiar la Carta de
1993 tiene un planteamiento opuesto, debido a que considera necesaria la
incorporación de un título especial que agrupe los principios fundamentales
que orientan la Constitución; véase Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Julio 2001, p. 21.
- 223 -
C H N
- 224 -
CAPÍTULO VI
LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS
EN LA CONSTITUCIÓN
472 El Tribunal Constitucional peruano deine a los tratados, dentro del sistema
de fuentes, como “(…) expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas,
costumbres y fundamentos doctrinarios del Derecho Internacional. En puridad,
expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional, es
decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos”;
cfr. Exp. N.º 047-2004-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 18).
473 Como sostiene el profesor Gatas Abugattas, “[l]a Constitución de 1979 es la
primera en recoger los nuevos temas que aparecían a nivel internacional sobre
la regulación del Derecho de los tratados”; cfr. ABUGATTAS, Gattas: “Los tratados
internacionales en las constituciones del Perú” en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA,
Eloy, GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo (directores): Limitación del Poder y estructura del
Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Constitución, Editorial Grijley, Lima,
2008, p. 390.
- 225 -
C H N
- 226 -
L C
477 El artículo 56 fue aprobado por el Congreso Constituyente por sesenta votos,
cincuenta y cinco votos a favor y cinco votos en contra.
478 Véase HAKANSSON NIETO, Carlos: La forma de gobierno de la Constitución peruana,
Universidad de Piura, colección jurídica, Piura, 2001, p. 338.
479 Véase el artículo 57 de la Constitución peruana de 1993.
480 Véase el artículo 92 del Reglamento del Congreso.
481 Véase el artículo 53 de la Constitución francesa de 1958.
- 227 -
C H N
- 228 -
L C
485 Véase ÁLVAREZ VITA, Juan: Tratados Internacionales y Ley Interna, Universidad
de Lima-Fondo de Cultura Económica, Lima, 2001, p. 140.
- 229 -
C H N
486 Véase la conclusión número veinte de ÁLVAREZ VITA, ob. cit., p. 146.
487 Sobre las fases del movimiento constitucional véase PEREIRA MENAUT, Antonio-
Carlos: Lecciones de Derecho Constitucional, COLEX, Madrid, 1997, pp. 50-51.
488 Véase D’ORS, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones de Derecho natural
como límite del Derecho Positivo, Civitas, Madrid, p. 93.
- 230 -
L C
489 “Ningún hombre libre será detenido o encarcelado o privado de sus tierras o
derechos o declarado fuera de la ley o en algún otro modo destruido, ni contra
él iremos, ni contra él enviaremos a otros, excepto por un juicio justo de sus
pares o por el derecho del país” (párrafo 39). Esta fue la “primera piedra” de
lo que hoy es conocido como el due process of law, o debido proceso jurídico; véase
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El ejemplo constitucional de Inglaterra, Univer-
sidad Complutense de Madrid, 1992, p. 50.
490 Nos referimos a la Carta de la ONU, a la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, su protocolo
facultativo, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,
entre los más importantes celebrados con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial.
491 En ese sentido, Kriele nos dice que “la protección contra la detención y la per-
secución penal arbitrarias, es el derecho fundamental originario, la raíz de la
libertad. Pues si este derecho fundamental el hombre está permanentemente
amenazado; todo tipo de expresión o actividad espiritual, política, religiosa o
de otro tipo puede costarle la libertad personal; el miedo lo obliga a cerrar la
boca. Un soberano es siempre sinónimo de terror, aun cuando maneja su poder
con medida y con justicia; el súbdito vive con miedo y sin dignidad humana
porque nunca puede estar seguro. La protección contra la detención arbitraria
es, pues, no sólo históricamente, sino también materialmente, la madre de
todos los derechos fundamentales”; cfr. KRIELE, Martín: Introducción a la Teoría
del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 209.
492 Las referencias a los tratados en la Constitución norteamericana de 1787 no se
encuentran recogidos en un título o capítulo especial, sino que están dispersas
por todo su articulado; ello fue una novedad de las constituciones europeas de
inales del siglo XX, como la española de 1978 por ejemplo.
- 231 -
C H N
- 232 -
L C
497 Véase sobre la Constitución europea material: CANCELA OUTEDA, Celso: El proceso
de constitucionalización de la Unión Europea. De Roma a Niza, publicaciones de
la Cátedra Jean Monnet, Universidad de Santiago de Compostela, A Coruña,
2001, en especial el capítulo cuarto pp. 305-473.
498 GROS ESPIELL, Héctor: “Los Derechos Humanos en la Constitución uruguaya y
su protección internacional” en PALOMINO MANCHEGO, José F. y REMOTTI CARBO-
NELL, José C. (coords): Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro
Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (sección peruana), Grijley, Lima, 2002, pp. 565-590.
- 233 -
C H N
499 KELSEN, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de
Derecho Constitucional, edición autorizada por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.
500 Véase KELSEN, ob. cit., pp. 81-95.
- 234 -
L C
- 235 -
C H N
- 236 -
L C
tución de 1993, que nos dice: “las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratiicados por el
Perú”. Nos parece evidente que si los tratados sobre Derechos Humanos
son fuente de interpretación del catálogo de derechos y libertades de la
Carta de 1993, consideramos que la jerarquía de dichos instrumentos
internacionales no es distinta de la propia Constitución peruana505. Al
respecto, el Tribunal Constitucional es claro al decirnos que “(…) el
ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Esta-
do (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para
determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las dispo-
siciones de los tratados internacionales de Derechos Humanos y por la
interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales
sobre Derechos Humanos a través de sus decisiones”506.
Con relación a la cuarta disposición inal y transitoria, el Tribunal
agrega que “(…) estos tratados constituyen parámetro de interpretación
de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que
los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos
tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al
momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está,
sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone
debido a que forma parte del ordenamiento peruano”507. Finalmente,
debemos señalar que este precepto también ha sido recogido por el ar-
tículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
cuando nos dice que “(…) el contenido y los alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados por dicho có-
digo deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, así como con las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre Derechos Humanos constituidos según
los tratados en los que el Estado peruano sea parte”508.
- 237 -
C H N
509 El artículo 115 del Código Procesal Constitucional establece que “[l]as re-
soluciones de los organismos jurisprudenciales a cuya competencia se haya
sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez
y eicacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas
resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores
al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal
donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez
competente, de conformidad con lo previsto por la Ley N.º 27775, que re-
gula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales
supranacionales”; véase además LANDA ARROYO, César: “La aplicación de los
tratados internacionales en el Derecho interno y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 58 (N.º
1 y 2), Lima, 2001, pp. 369-399; véase además el artículo 749, inciso 11, del
Código Procesal Civil.
- 238 -
L C
- 239 -
C H N
- 240 -
L C
- 241 -
C H N
515 Véanse al respecto los artículos 106, 107, 108 y 109 de la Constitución de
1979.
- 242 -
CAPÍTULO VII
LA SEPARACIÓN DE PODERES
- 243 -
C H N
- 244 -
L
- 245 -
C H N
- 246 -
L
519 Pese a esta airmación, LOEWENSTEIN consideraba que “[u]n simple vistazo a la
forma más corriente de gobierno, el parlamentarismo, hubiera podido conven-
cer a los autores constitucionales de que el Poder Legislativo y el ejecutivo no
están separados ni personal ni funcionalmente. Los miembros del gobierno
son miembros del Parlamento; se ha producido, pues, una integración de
estos dos poderes. Sin embargo, es necesario reconocer que no sólo cuenta el
hecho de que dogmas arraigados no pueden ser fácilmente descartados, sino
que las razones para esta actitud conservadora de las nuevas constituciones
yace en las diicultades casi insuperables de formular la nueva conformación
del poder en el texto constitucional”; LOEWENSTEIN, ob. cit., p. 55.
520 Jonh LOCKE (1632-1704), fue pensador, profesor de la Universidad de Oxford
(Christ Church) y es considerado el padre del liberalismo.
- 247 -
C H N
521 “A este poder podríamos llamarlo “federativo”, si tal apelativo resulta acepta-
ble. Con tal que se entienda la sustancia de lo que digo, me resulta indiferente
el nombre que queramos darle” (pp. 151-152)”.
522 Véase BLANCO VALDÉS, Roberto: El valor de la Constitución, Alianza Editorial,
Madrid, 1998, p. 58.
523 Véase LOCKE. John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial,
Madrid, 1994, pp. 151-152.
524 Véase el artículo 56 de la Constitución peruana de 1993.
- 248 -
L
- 249 -
C H N
- 250 -
L
poco difundido que valida las tesis contemporáneas para poner límites
a la reelección inmediata de representantes al Parlamento, como una
garantía que las leyes que se elaboren, discutan y promulguen durante
su legislatura serán las mismas que ellos acaten al inal de su mandato
parlamentario.
También se destaca su naturaleza como primer poder del Estado,
el más inluyente; sosteniendo que “[e]n todos los casos, mientras el
gobierno subsista, el poder supremo será el Legislativo; pues aquél
que dicta leyes a otro debe ser necesariamente superior a éste. Y como
el Poder Legislativo no lo es tal sino por el derecho que tiene de hacer
leyes para todas las secciones de la sociedad y para cada miembro de
ésta, prescribiendo reglas para sus acciones y dando poder de ejecución
cuando esas reglas no son respetadas, el Poder Legislativo ha de ser
el supremo; y todos los demás poderes que residan en cualquier parte
o miembro de la sociedad, derivan de él y están subordinados a él”530.
Pero el sentido común de LOCKE también se hace patente cuando sostie-
ne la necesidad del receso parlamentario; nos dice que no es necesario
“(…) y tampoco conveniente que el Poder Legislativo esté siempre en
funciones; pero sí es absolutamente necesario que el Poder Ejecutivo lo
esté. Pues no hay siempre necesidad de nuevas leyes, pero sí la hay de
que las leyes que han sido hechas sean constantemente ejecutadas”531.
Hoy en día es usual que existan los recesos parlamentarios pero también
las comisiones permanentes, que brindan continuidad a las labores de
los representantes que no se circunscriben sólo a la tarea legislativa sino
además a la representativa y iscalizadora. Podemos concluir que LOCKE
no creía en una separación de poderes concebida como independencia
e igualdad de los poderes ejecutivo y el legislativo, así como tampoco
530 Ibídem, p. 155. Con relación a condición de primer poder del Estado, el
legislativo queda determinado como el más inluyente, el conductor de las
decisiones más importantes, sosteniendo que “(…) es aquél que tiene el de-
recho de determinar cómo habrá de ser empleada la fuerza del Estado, a in
de preservar a la comunidad y a los miembros de ésta”; cfr. LOCKE: Segundo
Tratado…, p. 150.
531 Ibídem, p. 157. LOCKE sostiene que el legislativo es el poder más importante
pero sus miembros no pueden ejercerlo ininterrumpidamente, por eso consi-
dera necesario períodos de receso, sosteniendo que la leyes “(…) pueden ser
hechas en muy poco tiempo, no es necesario que la legislatura haya de estar
permanentemente en activo, ni que tenga siempre algo que hacer”; cfr. LOCKE,
ob. cit., p. 150.
- 251 -
C H N
- 252 -
L
positivo para resolver todas las situaciones. LOCKE consideró que debía
existir una especial atribución para resolver determinados problemas;
al respecto sostuvo que “[e]ste poder de actuar a discreción para el
bien público, sin hacerlo conforme a los prescrito por la ley, y aún
contra ella en ciertos casos, es lo que se llama «prerrogativa». Pues
como en algunos gobiernos el Poder Legislativo no está siempre en
activo, y suele ser también muy numeroso y, por ende, muy lento en
despachar sus decisiones al ejecutivo; y como es imposible prever y
abarcar con las leyes todas las posibles eventualidades y necesidades
que puedan afectar al pueblo; y como es asimismo imposible hacer
leyes que no produzcan daño cuando son aplicadas con rigor inlexible
en todas las ocasiones y a todas las personas que estén en su camino,
hay un margen que es dejado al Poder Ejecutivo para que éste tome
decisiones que la ley no ha prescrito”536. El poder de prerrogativa era
el que personalmente poseían los reyes, al margen de la ley, para sus
decisiones de gobierno y que hoy deberíamos conocer con el nombre
de “privilegio ejecutivo”.
En la actualidad, el privilegio ejecutivo se puede encontrar entre
algunas de las atribuciones que la Constitución asigna a este poder
estatal; por ejemplo el indulto, aquellos tratados que no necesitan de
aprobación parlamentaria537, o el derecho a la expropiación por razón
de la seguridad nacional o necesidad pública, previo pago en efectivo
de la indemnización justipreciada538.
- 253 -
C H N
- 254 -
L
- 255 -
C H N
- 256 -
L
- 257 -
C H N
552 Ídem.
553 HAMILTON, MADISON, JAY: El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México,
2001, p. 206.
554 BLANCO VALDÉS, ob. cit., p. 82.
555 MARSHALL, ob. cit., pp. 135-136.
- 258 -
L
- 259 -
C H N
- 260 -
L
- 261 -
C H N
- 262 -
L
- 263 -
C H N
- 264 -
L
573 No olvidemos que del comportamiento o relación de las funciones del poder,
bajo el principio de separación, se derivan las formas de gobierno.
- 265 -
C H N
574 El artículo 43 establece de la Constitución de 1993 que “[l]a República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según
el principio de la separación de poderes”.
575 Cfr. Exp. N.º 3760-2004-AA/TC (Fundamentos jurídicos N.º 23-24).
- 266 -
L
- 267 -
C H N
579 En ese sentido, Eguiguren Praeli nos dice que “la labor normativa de los lla-
mados “órganos ejecutivos” ya no se limita a la simple reglamentación de las
leyes dictadas por el parlamento, o a la presentación de la mayoría de proyectos
legislativos ante el congreso. Actualmente, se observa la tendencia a limitar
o restringir el ámbito material propio de la ley parlamentaria, reservando ese
tratamiento exclusivamente a materias de especial importancia y transiriendo
al gobierno la potestad para regular directamente (a través de normas con
fuerza de ley) todos los aspectos restantes”; cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco:
“Funciones legislativas del ejecutivo” en La Constitución peruana de 1979 y sus
problemas de aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 397.
580 En efecto, como explicamos en el primer capítulo, la facultad legislativa es negada
al Presidente estadounidense en la Constitución, pese a que en la práctica no sea
ningún secreto que presenta sus proyectos de ley por intermedio de los miem-
bros de su partido en el Parlamento. ¿Se podría esperar la misma reacción en el
Presidencialismo peruano? La respuesta es negativa, pues, si es común que el
Presidente norteamericano tenga cierta diicultad para aprobar sus presupuestos,
con o sin mayoría en el legislativo, el Presidente peruano puede hacerlo a través
de un decreto legislativo si no consigue acuerdo en el Parlamento.
581 No obstante, pese a que el Presidente estadounidense tiene que acudir a una
vía indirecta, en la práctica ello no le impide ser el legislador principal; en el
mismo sentido véase PEREIRA MENAUT, ob. cit., p. 215.
- 268 -
L
B) La función legislativa
En el esquema de separación de poderes de la Constitución de
1993, el Poder Legislativo tiene una estrecha vinculación con el ejecuti-
vo. Los mandatos son iguales y coincidentes, además de los mecanismos
de control parlamentario que, en principio, no se corresponden con
un modelo inicialmente presidencialista; sin detenernos en otros que
haremos mención más adelante cuando expliquemos la aplicación de
la separación de poderes.
582 Las opiniones de Eguiguren Praeli sobre la labor legislativa del Parlamento
peruano y su falta de tradición nos hace ver que no es un problema con-
temporáneo sino permanente; para el autor, “durante los esporádicos e
interminables períodos de vigencia del parlamento, este órgano evidenció
su burocratismo e incapacidad para desempeñar por sí solo —de manera
pronta y eiciente— el cumplimiento de las atribuciones legislativas recono-
cidas en los textos constitucionales. El claro predominio del ejecutivo en la
función legislativa demostrado en estos seis últimos años, permite apreciar
las debilidades de la opción del modelo de la Constitución de 1979 en este
aspecto y su peligroso distanciamiento de la realidad”; cfr. EGUIGUREN PRAELI,
Francisco, ob. cit., pp. 402-403.
583 Véase el artículo 80 de la Constitución peruana de 1993; por otro lado, la doc-
trina ha expresado duras críticas sobre este artículo de la Constitución peruana
considerando que en la práctica el Parlamento peruano es un “órgano casi
prescindible para efectos legislativos”, cfr. PANIAGUA CORAZAO: “La Constitución
peruana de 1993” en Dereito, N.º 2, 1995, p. 25.
584 Sobre la práctica de la legislación delegada por el Gobierno español véase IGLESIA
CHAMARRO, Asunción de la: El Gobierno por Decreto, Marcial Pons, Pamplona,
1997, p. 155.
- 269 -
C H N
2) La cuestión de conianza
La inalidad de la cuestión de conianza estaría en superar
una crisis gubernamental propiciada en el Parlamento que, como
sabemos, todavía tiende hacia el multipartidismo, pese a la novísi-
- 270 -
L
- 271 -
C H N
589 Véase BOREA ODRÍA, Alberto: Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho
Constitucional, tomo II, Editorial Gráica Monterrico, Lima, 1999, p. 552.
590 El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano
establece que “[c]uando exista incompatibilidad entre una norma constitucio-
nal y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que
ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una
interpelación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido conirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional”.
591 LANDA ARROYO, César: Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Pontiicia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 418.
- 272 -
L
592 Cfr. Exp. N.º 00047-2004-AI/TC (Especialmente los fundamentos jurídicos N.ºs
33 a 39).
- 273 -
C H N
- 274 -
L
596 Así lo dispone el artículo 20 de la Ley Electoral peruana (Ley N.º 26859) que
establece que “las elecciones para congresistas se realizan conjuntamente con
las elecciones para presidente y vicepresidente de la República”.
597 En efecto, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Electoral peruana (Ley N.º 26859):
“si no hubiese alcanzado la votación prevista (...) se procede a efectuar una segunda
elección dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los cómputos
oiciales, entre los dos candidatos que obtuvieron la votación más alta”.
598 Véase el artículo 121 de la Constitución peruana de 1993.
599 Véase el artículo 130 de la Constitución peruana de 1993.
600 Véase el artículo 82 del Reglamento del Congreso.
601 En el mismo sentido, FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: “El nuevo ordenamiento
constitucional del Perú: una aproximación a la Constitución de 1993” en Revista
de Estudios Políticos, N.º 84, 1994, p. 51.
- 275 -
C H N
602 Véase el artículo 129 de la Constitución peruana de 1993; véase además PLANAS
SILVA, ob. cit., p. 109.
603 Véase el artículo 131 de la Constitución peruana de 1993.
604 Véase el artículo 107 de la Constitución peruana de 1993. El artículo 107 agre-
ga que tienen el mismo derecho en las materias que le son propias, “los otros
poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y
los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el
derecho de iniciativa conforme a ley”. No obstante, a pesar de que la iniciativa
popular es una disposición interesante, en la práctica es difícil impulsar un
proyecto de ley en el Parlamento si no cuenta con el respaldo de al menos un
grupo parlamentario.
605 Véase el artículo 104 de la Constitución peruana de 1993.
606 Los decretos de urgencia también tienen fuerza de ley y poseen control parla-
mentario; véase el artículo 118, inciso 19, de la Constitución de 1993.
607 Sin embargo, como sostiene MELO en relación a los cambios de las formas de
gobierno, “los grados o matices en la distinción de poderes han ido variando
por las prácticas de muchos de los países que ensayaron este modelo. No hay
más que estudiar el Gobierno de los Estados Unidos, el trabajo de sus comi-
siones parlamentarias y el manejo de la política exterior para comprender este
fenómeno. En el caso de los países latinoamericanos la situación es mucho más
variada”; cfr. MELO, Jorge: “Control Parlamentario” en La Constitución peruana
de 1979 y sus problemas de aplicación, Cultural Cuzco, Lima, 1987, p. 509.
- 276 -
L
- 277 -
C H N
- 278 -
L
- 279 -
C H N
- 280 -
L
- 281 -
CAPÍTULO VIII
EL PARLAMENTO Y SUS INSTRUMENTOS
DE CONTROL POLÍTICO
- 283 -
C H N
A) El representante al Congreso
Nuestro punto de partida será el estatuto del congresista 623,
pero no vamos a detenernos en el detalle de sus atribuciones sino
más bien en las características materiales de su representante624. La
Constitución dispone que el candidato sea peruano de nacimiento,
no contar con menos de veinticinco años al momento de la elección y
no tener impedimento de sufragio625; sin embargo, salvo excepciones,
el estricto cumplimiento de estos requisitos trae consigo el nombra-
miento de parlamentarios con polémicos rasgos: carecen de un par-
tido organizado, no tienen la formación y experiencia para realizar
la representación política, en algunos casos asumen el cargo con la
motivación de atender temas personales y ejercer presión según sus
intereses personales, y un modelo de elección de lista abierta o voto
preferencial que convierte el proceso en una contienda casi mediática
entre todos los candidatos (incluso del mismo partido o movimiento),
importando menos su trayectoria política e identiicación con una
ideología y militancia partidaria626. No olvidemos que las elecciones
son coincidentes, presidenciales y parlamentarias, lo cual distrae la
- 284 -
E P
- 285 -
C H N
los constituyentes —está en Basadre, o que todos tenemos que leer, como ha
dicho el señor Moreyra— decían que sólo puede haber una sola cámara —y
lo aceptarían los críticos— si hay el equivalente al referéndum y a la consulta
popular. Justamente lo que estamos poniendo aquí, señores, no lo estamos
inventando porque no somos especialistas en la materia, somos lectores de
especialistas y ellos nos han enseñado en nuestra historia, y lo dijeron en la
Constitución de 1933, que debe haber dos cámaras porque no hay referéndum.
En tanto que en nuestro proyecto se considera al referéndum, entonces una
cámara es suiciente, estableciendo los mecanismos de concreción”; cfr. Diario
de Debates, actas del 21 de Julio de 1993, tomo II, p. 1128.
631 En el mismo sentido, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña Barrera nos dice que
“(…) muchas veces parece olvidarse lo principal: que uni o bicamercalismo no
son mejores o peores per se, sino que resultarán más o menos convenientes en
tanto y en cuanto permitan materializar mejor que es lo que se busca con un
Congreso o Parlamento en un Estado Constitucional”; cfr. ESPINOSA-SALDAÑA
BARRERA, Eloy: “¿Congreso Unicameral o Congreso Bicameral? Notas sobre los
alcances del debate y el actual estado de la cuestión en el Perú” en ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy, GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo (directores): Limitación del
Poder y estructura del Estado. Estudios sobre la parte orgánica de la Constitución,
Editorial Grjley, Lima, 2008, p. 53.
632 Un ejemplo de sistema democrático iberoamericano que funciona se encuentra
en Costa Rica. Su Asamblea Legislativa tiene una tradición de más de ciento
setenta años en un marco de estabilidad política; léanse las opiniones de BRON-
FMAN VARGAS, Alan: “Panorama de la iscalización parlamentaria” en Revista de
Derecho, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, N.º 10, 2003, p. 8.
633 PLANAS, Pedro: Parlamento y Gobernabilidad Democrática en América Latina, tomo III,
Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2001, p. 989. El mismo autor nos dice
- 286 -
E P
- 287 -
C H N
C) Un Parlamento fragmentado
Como hemos mencionado en reiteradas oportunidades, el Par-
lamento peruano no cuenta con un sistema de partidos. La falta de
continuidad democrática afecta decisivamente su organización interna.
El problema radica en que a los partidos y movimientos políticos se
resisten a entender la necesidad de una ley que regule su accionar y
que además les imponga sanciones; sin embargo, consideramos que
hace falta que la legislación les imponga condiciones más exigentes,
lo cual dimensionará el ejercicio de la política desde el parlamento.
La ley electoral y la de partidos políticos deben seguir estableciendo
vallas muy altas, que no son otra cosa que una garantía para evitar
el surgimiento de agrupaciones desorganizadas que desfavorezcan
un clima de estabilidad política. ¿Por qué en los Estados Unidos o el
Reino Unido sólo hay dos partidos tradicionales? Porque los requisitos
son tan estrictos que es más fácil ser parte de un partido que formar
uno nuevo. En el Perú, en cambio, un militante político retirado podía
fundar un partido o movimiento político propio, casi inmediatamente,
sin mayores exigencias que la recolección de un determinado número
de irmas para su inscripción.
Los partidos políticos inscritos sin mayores exigencias son, por
lo general, los menos organizados y buscan poner trabas para evitar
- 288 -
E P
642 Cuando se planteó el voto facultativo, los partidos más organizados no tuvie-
ron temor de aprobarlo, pero los partidos improvisados sí tenían reparos. De
igual manera, luego de la aprobación de la barrera electoral sostuvieron que
dicha ley afectaba la participación política. Todos estos comportamientos son
indicadores de su palpable oposición”.
643 El término para deinir a esta clase de parlamentos (racionalización) surge
gracias a MIRKINE-GUETZEVITCH, Boris en su obra Les nouvelles tendances du droit
constitutionnel (1931); véase además BRONFMAN, ob. cit., p. 10.
- 289 -
C H N
644 TORRES DEL MORAL, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, Servi-
cios de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense
de Madrid, tercera edición, Madrid, 1992, p. 213.
645 “La teoría alemana propuso la tesis que si el Parlamento no hiciera cesar al
gobierno si no está en condiciones de formar otro, doctrina que dará lugar,
andando en tiempo, al modelo de responsabilidad política vigente, tanto en
Alemania como España”, cfr. Ídem.
- 290 -
E P
- 291 -
C H N
- 292 -
E P
650 “(…) la protección del congresista termina siendo la protección del Congreso como
institución, pues como se ha señalado, la intención primigenia de estas prerroga-
tivas es la búsqueda y la conservación de la autonomía parlamentaria, y cualquier
acción en contra de ella debe ser expulsada del sistema”; cfr. el comentario
- 293 -
C H N
- 294 -
E P
- 295 -
C H N
652 Los sistemas de lista abierta y cerrada son opciones constitucionales en el dere-
cho electoral, cabe añadir que en Norteamérica y el Reino Unido sólo existen la
primeras gracias a una larga tradición parlamentaria, teniendo en cuenta que
se trata de un sistema democrático compuesto por dos partidos.
653 El voto preferencial fue cuestionado por el Partido Aprista Peruano (PAP) y el
Partido Popular Cristiano (PPC) ante el Tribunal de Garantías Constitucionales
(1984) pero, al no prosperar la demanda de inconstitucionalidad, quedó vigente
y ha sido utilizado desde entonces en las elecciones parlamentarias.
- 296 -
E P
- 297 -
C H N
- 298 -
E P
- 299 -
C H N
658 En ese sentido, sobre los parlamentos en general, RAMÍREZ nos dice que “la tenaz
línea política de un periódico, el enfoque de una tertulia radiofónica y sobre
todo, la aparición en un espacio de televisión han acabado por ser mucho más
importantes que un debate parlamentario”; cfr. RAMÍREZ, ob. cit., p. 75-76.
659 Véase el artículo 88 del Reglamento del Congreso.
660 Al respecto, el máximo defensor de la constitucionalidad considera que “ (…)
las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental
- 300 -
E P
B) La estación de preguntas
Las preguntas son instrumentos que disponen los parlamentarios
para obtener información del Gobierno sobre cuestiones puntuales y
concretas. La Constitución dispone que “[e]l Presidente del Consejo
o uno, por lo menos, de los ministros concurre periódicamente a las
sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas”661.
Se trata de medios de inspección de carácter individual, es decir,
cualquier parlamentario puede formularlas por sí mismo y sin más
requisitos que tener un objeto concreto y preciso. Las preguntas
pueden consistir en una solicitud de información o en la petición
de que se aclare algún aspecto concerniente al funcionamiento de la
administración pública662.
- 301 -
C H N
663 El artículo fue modiicado por la Resolución N.º 007-97-CR de fecha 12.11.97.
664 Véase el artículo 85, inciso c, del Reglamento parlamentario.
665 “El ilibustering consiste en hablar sin parar para cansar al oponente y conseguir el
in pretendido. Es una práctica muy criticada, aunque otros lo deienden porque
protege a las minorías. Ha habido muchas anécdotas: senadores que recitaban la
Biblia entera, o incluso sus propias poesías, con el agravante que no eran buenas”;
cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Introducción al estudio de la Constitución de
los Estados Unidos, Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, p. 91.
666 Véase el artículo 85 del Reglamento del Congreso.
667 Véase DAVIS: A Guide to..., p. 47.
668 PLANAS, ob. cit., p. 997.
- 302 -
E P
C) Las interpelaciones
Si las preguntas fueron tomadas del constitucionalismo inglés,
la interpelación lo fue de Francia670. La interpelación ministerial fue
otra práctica parlamentaria que antecedió a los textos legales y cons-
titucionales; así, por ejemplo, la Convención de 1955 convocó a varios
ministros para interpelarlos y, pese a ello, no consagró la interpelación
en el texto constitucional de 1856, sino que recién fue incluida en la
posterior Carta de 1860, que tuvo la más larga vida en la República pe-
ruana671. En la Constitución actual está recogida en su artículo 131: “[e]s
obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera
de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos”672.
La principal diferencia entre las interpelaciones y las preguntas está
en que las primeras pueden dar lugar a una moción de censura en el
parlamento. Sin embargo, en la práctica, las preguntas son utilizadas
mayor número de veces por el Parlamento que las interpelaciones, pero
no en mayor número que el parlamentarismo inglés673.
El reglamento parlamentario establece con mayor puntualidad los
requisitos para interpelar al gabinete o cualquiera de los ministros. Nos
dice que la interpelación se solicita mediante una orden del día irmada
por no menos del quince por ciento del número legal de congresistas, la
cual deberá ser acompañada de las preguntas, un documento que lleva
el nombre pliego interpelatorio. Su aprobación requiere en cambio un
tercio de los congresistas hábiles y para su realización debe mediar un
- 303 -
C H N
D) La petición de informaciones
La petición de información de los parlamentarios a las instituciones
públicas lleva consigo implícita la función de iscalización que tienen sus
miembros; al realizar sus investigaciones, los parlamentarios pueden
solicitar información de manera individual, así el trabajo parlamentario
se independiza. En la Constitución peruana los parlamentarios sí pueden
acceder a dichas informaciones sin sufrir el rechazo de las autoridades
públicas y con el apoyo de los medios de comunicación que las difun-
den, incluso antes de presentarlas al Parlamento676. El artículo 96 de la
Constitución peruana nos dice que “[c]ualquier representante a Congreso
puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones,
al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia
de Banca y Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que señala
la ley, los informes que estime necesarios. El pedido se hace por escrito
y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta da
lugar a las responsabilidades de ley”.
Las peticiones de informes que realicen los congresistas requieren
ser fundamentadas con un contenido preciso y de interés público. Esta
atribución no autoriza a solicitar información sobre procesos judicia-
les en trámite, salvo que sea de interés público o el juez, el iscal, o la
Sala que conoce el asunto acceda a entregar la información bajo su
responsabilidad y siempre que se lo permitan las leyes orgánicas de
la judicatura, del Ministerio Público y las normas procesales vigentes.
- 304 -
E P
Como mencionamos, el pedido se hace por escrito que deberá ser fun-
damentado y preciso677. Se envía a la oicialía mayor irmado por uno
de los vicepresidentes del Congreso678. Si dentro del plazo de quince
días el Ministro no responde se le reitera el pedido, pero si luego de
transcurridos siete días tampoco responde, el Ministro o funcionario
requerido estará obligado a responder personalmente ante el Pleno o
una comisión ordinaria, según lo determine el Consejo Directivo del
Congreso679. La Mesa Directiva del Congreso publica los pedidos de los
congresistas y las respuestas de los ministros o funcionarios requeridos
en un boletín trimestral especial680.
La petición de informes también sufre de ciertas restricciones. Los
vicepresidentes del Congreso no irmarán los oicios que contengan
pedidos de información que no se reieran a asuntos de interés público
y que no sean de utilidad para el ejercicio de la función parlamentaria,
pues se estaría afectando el contenido constitucional del derecho a la
intimidad; tampoco procederán los que contengan ruegos o peticiones
de privilegios o favores especiales que no se ajusten a las necesidades
del propio trabajo parlamentario. La práctica en el Congreso nos indi-
ca que existe un número considerable de pedidos de informes que no
guarda necesariamente relación con un adecuado funcionamiento de
esta herramienta de control parlamentario; en muchos casos destaca-
mos que carecen de los requisitos que habilitan su empleo, tampoco se
cumple con una adecuada veriicación de esos requisitos por parte de
los vicepresidentes o por la renuencia de los funcionarios para enviar
dicha información681.
- 305 -
C H N
E) Las invitaciones
Las invitaciones son el instrumento de control más utilizado por
el Parlamento peruano. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo
129 los ministros concurren también al Parlamento cuando son invi-
tados para informar682. La invitaciones, pese a no ser una institución
muy difundida en los parlamentarismos contemporáneos, son más
próximas a esta forma de gobierno que a los presidencialismos por
las mismas razones expuestas para el caso de las interpelaciones y las
preguntas683. Su tramitación se encuentra en el artículo 84 del regla-
mento parlamentario y es el más simple de los procedimientos hasta
ahora explicados684. Se acuerda mediante una moción de orden del día
tramitada en forma simple y se hace efectiva mediante oicio de invi-
tación y trascripción de la parte resolutiva de la invitación aprobada.
El reglamento parlamentario añade que la invitación para informar en
las comisiones se acordará en el seno de la comisión respectiva, se hará
efectiva mediante oicio de su presidente y refrendado por su secretario
dando cuenta a la Mesa Directiva del Congreso, rigiendo las mismas
normas del Pleno del Congreso si fuesen aplicables685.
El artículo 55 del mismo reglamento establece a su vez que el
Presidente dará el uso de la palabra al ministro invitado por un tiempo
no mayor de sesenta minutos, a efecto que realice su informe. Si fuesen
varios los ministros invitados, el Consejo Directivo ijará el tiempo que
deba corresponder a cada uno; posteriormente, hablarán los voceros de
cada grupo parlamentario por un tiempo no mayor a veinte minutos
cada uno. Si el ministro lo solicita, el Presidente del Congreso le con-
cederá nuevo tiempo para aclarar algún concepto dudoso o referirse
a lo expresado por los parlamentarios que intervinieron.
La experiencia de las invitaciones durante la vigencia de la Cons-
titución peruana de 1979 se resume como una salida utilizada por
los miembros del Gobierno para evitar una interpelación y posterior
682 El artículo 129 de la Constitución peruana establece que “El Consejo de mi-
nistros en Pleno o los ministros por separado pueden concurrir a las sesiones
del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los
parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.
Concurren también cuando son invitados para informar”.Las invitaciones apare-
cieron por primera vez en la Constitución peruana de 1979, véase el artículo 222.
683 Véase HAKANSSON, ob. cit., p. 336-337.
684 El inciso fue modiicado por la Resolución N.º 007-97-CR de fecha 12.11.97.
685 Véase el artículo 84 del Reglamento del Congreso.
- 306 -
E P
- 307 -
C H N
- 308 -
E P
- 309 -
C H N
- 310 -
CAPÍTULO IX
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,
EL PRIMER MINISTRO Y LA POSIBILIDAD
DE UN PERÍODO DE COHABITACIÓN POLÍTICA
691 En este capítulo emplearemos como sinónimo del concepto de Presidente del
Consejo de Ministros (su nombre oicial en la Constitución peruana) las deno-
minaciones de Jefe de Gabinete, o Primer Ministro, indistintamente.
- 311 -
C H N
- 312 -
E P R P M
695 Una polémica reforma; pues, el General De Gaulle logró no hacer intervenir
al Parlamento. El Jefe de Estado conocía que las cámaras eran contrarias a la
modiicación y para ello recurrió a la convocatoria de un referéndum; véase un
comentario al procedimiento del referéndum en LATSCHA, Jacques: “Une réforme
costitutionnelle nécessaire” en Revue Française de Science Politique, N.º 6, 1966,
pp. 1101-1114.
696 Antes de la reforma constitucional de 1962, el Jefe de Estado francés era elegido
por un colegio electoral. Es más, la doctrina, a los pocos meses de aprobada la
Constitución de 1958 era contraria a una elección directa por sufragio universal;
véase en DEBRÉ, Michel: “La nouvelle constitution” en Revue Française de Science
Politique, N.º 1, 1959, p. 24; véase además WAHL, Nicholas: “Aux origines de la
nouvelle constitution” en Revue Française de Science Politique, N.º 1, 1959, p. 33.
697 El Presidente de la República también propone a los ministros.
- 313 -
C H N
- 314 -
E P R P M
705 Véase DOGAN, Mattei: “El poder carismático en Francia” en Revista de Estudios
Políticos, N.º 141-142, 1965, pp. 55-77; véase además ELGIE, Robert: “The French
Presidency: conceptualizing presidential power in the Fifth Republic” en Public
Administration, N.º 74, 1996, pp. 280-281.
706 Sobre este punto notamos una división en la doctrina francesa. Para JEANNEAU la
elección del Jefe de Estado francés por sufragio universal dota a esta magistratura
de una legitimidad democrática tal que imposibilita el que un Jefe de Gobierno,
incluso sostenido por una mayoría parlamentaria favorable, se atreva a imponer
su programa. La única solución política a esta situación sería una enmienda
constitucional que corrigiera los desajustes del sistema provocados por la reforma
de 1962; véase JEANNEAU, B: Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Dalloz-
París, 1972, p. 240; en el mismo sentido véase además HAURIOU, André: Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona, 1971, p. 255.
707 En ese sentido, HIDALGO LAVIÉ nos dice que por más que las funciones del Primer
Ministro estén reguladas en la Constitución francesa, la inluencia que ejerce el
Jefe de Estado sobre el de gobierno difícilmente pueden ser contabilizadas si el
Presidente de la República goza de mayoría parlamentaria; véase HIDALGO LAVIÉ,
Alfredo: “Una revisión de la noción semipresidencial. Finlandia y Francia, dos
modelos semipresidenciales frente a frente” en Working Papers, N.º 122, 1996,
pp. 7-8. Sin embargo, no todos los semipresidencialismos funcionan igual,
pues, los países sin mayoría parlamentaria evitan las tendencias extremas y
alcanzan mayor coincidencia entre las relaciones ejecutivo-legislativo descritas
en la Constitución y la práctica política.
- 315 -
C H N
708 En ese sentido, COLLIARD nos dice que la capacidad de gobernar del Jefe de
Estado francés varía en la medida que tenga o no mayoría propia en el parla-
mento; véase COLLIARD, Jean Claude: “Que peut le président?” en Pouvoirs, N.º
68, 1994, pp. 22-28.
709 Para BURDEAU en 1976, fecha de la segunda edición de su tratado, no se planteó
una situación de antagonismo entre ejecutivo y legislativo; sino el que dentro
de una orientación política similar el parlamento posea o no capacidad para
negociar la investidura del Primer Ministro; véase BURDEAU, Georges: Traté
de Science Politique, volumen 9, LGDJ, Paris, 1976, pp. 348 y ss. Es a partir de
la Legislatura de 1978, ante una posible victoria de la izquierda bajo el man-
dato del Presidente Giscard, cuando la doctrina se preocupa de las futuras
consecuencias políticas del Semipresidencialismo francés.
710 En 1967, antes de las elecciones legislativas, algunos dirigentes políticos decla-
raron que si la composición de la nueva Asamblea no permitía la Constitución
de una mayoría de Gobierno favorable a la política presidencial, la Asamblea
Nacional debería ser disuelta y en caso de que los electores persistieran en
otorgar su conianza a la oposición, el Presidente debería aplicar el artículo 16
- 316 -
E P R P M
- 317 -
C H N
714 Véase PLANAS SILVA, Pedro: Democracia y Tradición Constitucional en el Perú, San
Marcos, 1998, pp. 70-72. “El Asamblea Constituyente de 1978-1979 (...) a nadie en
ningún momento (...) se le ocurrió crear un Premier al modelo europeo, sino por el
contrario, se planteó un presidencialismo fuerte, más acentuado aun del que alora
en la Constitución de 1933, precisamente para evitar los desbordes incurridos por
el Legislativo en los períodos 1945-1948 y 1963-1968”; cfr. GARCÍA BELAUNDE, Do-
mingo: “El Presidente del Consejo de Ministros en la nueva Constitución” en Teoría
y Práctica de la Constitución Peruana, volumen I, EDDILI, 1989, Lima, p. 155.
715 Véase CASTILLO FREYRE, Mario: Todos los poderes del Presidente, Pontiicia Univer-
sidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1997, p. 198.
- 318 -
E P R P M
- 319 -
C H N
721 Véase el artículo 14 de la Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N.º 560
de 1990.
722 Debe concordarse con el artículo segundo de la ley de ministros de 1862.
723 Véase el artículo 122 Constitución peruana de 1993.
724 El artículo 8 de la Constitución francesa de 1958 establece que “el Presidente de
la República nombra al Primer Ministro. Pone in a sus funciones al presentar
éste último la dimisión del gobierno”.
725 No obstante, el poder del Primer Ministro peruano puede variar en la práctica
según la fuerza de su personalidad y su relación con el Presidente; en el mismo
sentido véase a MCCLINTOCK: “Presidentes, mesías políticos y crisis constitucio-
nales en Perú”, en LINZ, Juan, VALENZUELA, Arturo, Las crisis del presidencialismo.
El caso de Latinoamérica, volumen 2, Alianza, Madrid, 1998, p. 290.
726 Cabe destacar que por inluencia francesa se introdujo en el Derecho Consti-
tucional peruano el uso del vocablo “Premier” como sinónimo de presidente
del consejo de ministros.
727 Véase el artículo 126 Constitución peruana de 1993.
728 Véase el artículo 23 Constitución francesa de 1958.
- 320 -
E P R P M
729 El artículo 127 establece que “el Presidente de la República puede encomendar
a un ministro que, con retención de su cartera, se encargue de otra por impe-
dimento del que la sirve, sin que este encargo pueda prolongarse por más de
treinta días ni trasmitirse a otros ministros”.
730 El artículo 15 de la Ley del Poder Ejecutivo establece de la misma manera que
el Primer Ministro preside el Consejo de Ministros “cuando el Presidente de
la República no asista a sus sesiones”.
731 Véase el artículo 9 Constitución francesa de 1958.
732 Véase el artículo 21 de la Constitución francesa de 1958.
733 El artículo 38 de la Constitución francesa de 1958 establece que “gobierno podrá,
para la ejecución de su programa, solicitar autorización del Parlamento para
adoptar, por vía de decretos, durante un plazo limitado, medidas normalmente
pertenecientes al dominio de la ley. Los decretos serán expedidos en consejo
de ministros previo dictamen del Consejo de Estado”.
734 Véase el artículo 118, inciso 20, de la Constitución peruana de 1993.
735 “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y inanciera, cuando así lo requiere el interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modiicar
o derogar los referidos decretos de urgencia”; cfr el artículo 211, inciso 19, de
la Constitución peruana de 1979.
736 Véase el artículo 134 de la Constitución peruana de 1993.
- 321 -
C H N
- 322 -
E P R P M
- 323 -
C H N
746 Las opiniones de Enrique Chirinos Soto durante los debates del Congreso
Constituyente sostuvo la necesidad de renovar el Parlamento por mitades y
combinar las elecciones “(…) entonces, por ejemplo, este año hay elecciones
para municipios y la mitad del Congreso; dentro de dos años hay elecciones
para Presidente y la otra mitad del Congreso. Y, de esa manera, el cuerpo
electoral, como un todo, será consultado”; cfr. Actas del Congreso Constituyente
Democrático, tomo II, sesión 29ª A-1 (matinal), miércoles 4 de agosto de 1993.
747 En el mismo sentido, véase SARDÓN, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto
Apoyo, 1999, Lima, p. 102.
- 324 -
E P R P M
- 325 -
C H N
- 326 -
E P R P M
- 327 -
C H N
751 Una decisión que no dejará de tener opositores al interior del partido de go-
bierno, sobre todo si carecen de disciplina partidaria.
- 328 -
CAPÍTULO X
LA FORMA DE GOBIERNO
EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA
- 329 -
C H N
- 330 -
L C
- 331 -
C H N
- 332 -
L C
- 333 -
C H N
- 334 -
L C
- 335 -
C H N
- 336 -
L C
- 337 -
C H N
777 Véase KERNELL, Samuel: Going Public, New Strategies of Presidential Leadership,
CQPress, Fourth Edition, Washington DC, 2007, pp. 74-106.
- 338 -
L C
peso político del Ejecutivo respecto de los demás poderes. De este modo
es posible que un texto constitucional contenga normas contrarias a
su inalidad de limitar de poder, que se encuentre con un conjunto
de disposiciones que propicien su concentración y no su dispersión.
Esta pérdida del sentido y in de una Carta Magna fue una herencia
de las constituciones napoleónicas llevada desde Europa continental
a las nacientes repúblicas iberoamericanas, que cuentan con modelos
presidencialistas pero con algunos matices778.
778 Véase KRIELE, Martín: Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 228-229.
779 Durante el debate de la Constitución de 1993, el constituyente, Ferrero Costa ma-
nifestó su posición en contra a una aproximación del gobierno parlamentarista,
sostuvo que se trata de “una discusión que va a durar todo el día, porque hay
quienes sostienen, con toda buena fe e inteligencia, que debemos ir al gobierno
de gabinete y al régimen parlamentario. Está bien, es su opinión, pero no creo
en eso. Creo que no debemos ir a un régimen parlamentario. La estación de
preguntas es una institución que amarra al Ejecutivo y al Legislativo y empieza
a establecer el cogobierno, por el cual el Parlamento se convierte en el socio
permanente del Ejecutivo, de modo que el Ejecutivo no va a poder trabajar sin
el Parlamento”; cfr. Actas del Congreso Constituyente Democrático, 29ªC sesión
(matinal), tomo II, jueves 5 de agosto de 1993.
780 Véase FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco: “Las relaciones entre los órganos de gobier-
no en la Constitución del Perú: un modelo híbrido entre el presidencialismo y el
parlamentarismo”, en Derecho, N.º 42-43, 1989-90, en concreto pp. 163-164.
- 339 -
C H N
- 340 -
L C
2) La disolución parlamentaria
La disolución parlamentaria aparece por primera vez con el Cons-
titución de 1979 pero, a diferencia de la Carta de 1993, estuvo prevista
para un parlamento bicameral, es decir, la misma institución en un
modelo unicameral podría signiicar un exceso de atribuciones presi-
denciales, pese a que sólo puede disolverse el Congreso por causas de
carácter objetivo782. La forma de gobierno en la Constitución peruana
sólo vincula la disolución del Congreso con los medios para exigir la
responsabilidad parlamentaria, cuando el Legislativo haya censurado,
o rechazado la conianza a dos gabinetes; por otra parte, la brevedad
del Reglamento del Congreso para regular el derecho de disolución
nos hace ver lo difícil de conciliar una institución procedente del par-
lamentarismo, donde Legislativo y Ejecutivo están soldados, con otra
forma de gobierno que parte de raíces distintas. Pensamos lo mismo
para la decisión de introducir una moción de censura y cuestión de
conianza en un modelo presidencialista.
Finalmente, también observamos un problema en el modelo de
disolución parlamentaria adoptado por la Constitución de 1993, pues
si bien se orienta a evitar la censura interrumpida de gabinetes, la
Carta de 1993 no establece unos límites similares para el ejercicio de
- 341 -
C H N
783 Véase EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “Las relaciones entre gobierno y parlamento:
elementos para una propuesta de reforma en el Perú”, en Lecturas Constitucio-
nales Andinas, N.º 2, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1993, pp. 158-190, en
concreto p. 173.
784 Sobre la disolución parlamentaria, el profesor BACA ONETO nos dice que “[l]os
jueces podrían controlar los elementos reglados de dicho Decreto, fácilmente
identiicables en el propio artículo 134: que el Parlamento haya censurado pre-
viamente, o le haya negado su conianza, a dos Consejos de Ministros, que el
Decreto de disolución prevea la fecha de convocatoria de elecciones dentro de
los cuatro meses siguientes de la fecha de disolución, o que la disolución no se
produzca bajo estado de sitio”; cfr. BACA ONETO , Víctor Sebastián: Los actos de
gobierno, Universidad de Piura, colección jurídica, Lima, 2003, pp. 179-180.
- 342 -
L C
- 343 -
C H N
- 344 -
L C
- 345 -
C H N
- 346 -
L C
- 347 -
C H N
793 ÁLVAREZ CONDE, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1993,
p. 160.
794 TORRES DEL MORAL, ob. cit., p. 210.
- 348 -
L C
- 349 -
C H N
- 350 -
L C
- 351 -
CAPÍTULO XI
LOS RASGOS DEL SISTEMA DE JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN
799 Véase KELSEN, Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Ma-
drid, 1995.
800 Véase GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “La Jurisdicción Constitucional en Perú” en
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco y GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinadores): La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Dykinson, Madrid, 1997, p. 837.
- 353 -
C H N
nalismo clásico de ines del siglo XVIII y comienzos del XIX para ser
más exactos (1803). Con el paso del tiempo, el profesor CAPPELLETTI
presentó en 1968 la primera clasiicación de los sistemas de jurisdic-
ción constitucional (también conocida como justicia constitucional); su
propuesta consistió en exponer los sistemas vigentes en el mundo, es
decir, el modelo estadounidense, el austriaco, y el francés, establecien-
do las conocidas y más difundidas notas distintivas: el control difuso
(Estados Unidos) y concentrado (Austria); control incidental (en los
Estados Unidos, Austria —gracias a la reforma constitucional de 1929 y
de 1975—, Alemania e Italia) y el control directo (Austria); control con
eicacia declarativa (Estados Unidos) y control con eicacia constitutiva
(Austria); inalmente el preventivo, o político, como es el caso francés801.
En este capítulo explicaremos los rasgos más importantes del sistema
de jurisdicción constitucional en la Carta de 1993.
Desde el siglo XIX las constituciones iberoamericanas recibieron
la inluencia estadounidense aportando interesantes innovaciones,
son los casos de México, Brasil, Colombia, Venezuela y Argentina. El
Estado peruano, en cambio, tardó hasta el siglo XX para establecer un
sistema de control de jurisdicción constitucional, el cual sólo se reco-
gía formalmente en el Título Prelimar del Código Civil de 1936, más
cercano al modelo estadounidense; pero a nivel constitucional, fue
la Constitución de 1979 la que incluyó tanto la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes como el control a cargo de un órgano
especializado802.
- 354 -
L
- 355 -
C H N
808 Véase SAGÜÉS, Néstor Pedro: Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires, 2001,
p. 444. Debemos tener presente que si bien no estuvo prevista expresamente
la revisión judicial, la Constitución norteamericana establece una disposición
expresa su supremacía, cuando el artículo seis, segunda sección, nos dice que
“[e]sta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arre-
glo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán el supremo Derecho del país y los jueces de cada
Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario
que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.
- 356 -
L
809 MACGREGOR BURNS, James y otros: Government by the People, Prentice Hall, New
Jersey, 1998, pp. 28-31.
810 John Marshall fue el Secretario de Estado del presidente John Adams y con-
tinuó en este cargo en forma temporaria durante las últimas semanas del
gobierno federalista aunque ya había sido nombrado como Presidente de la
Corte Suprema en enero de 1801. Él estaba directamente conectado tanto con
las nominaciones de los dieciséis nuevos jueces de segunda instancia como con
la historia del caso de Marbury.
- 357 -
C H N
811 Debemos precisar que si este caso se hubiese producido hoy en día, el Juez
John Marshall debería haberse inhibido de emitir una resolución por ser parte
y tener conocimiento previo del caso judicial.
812 Cfr. Sentencia Marbury versus Madison (1803).
- 358 -
L
- 359 -
C H N
- 360 -
L
- 361 -
C H N
818 Si la Corte Suprema tuviera que acatar siempre sus resoluciones anteriores
tendría poca lexibilidad. Por eso, al permitirse de manera excepcional la po-
sibilidad de contradecir una resolución anterior o no tener en cuenta un prece-
dente, la Corte establece un espacio de seguridad en el cual puede refugiarse
si fuese necesario. En ese sentido, cuando la prudencia aconseja que la Corte
cambie de dirección o, por lo menos, que mantenga una mentalidad abierta,
este principio colabora con esa inalidad.
819 A diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo la judicatura no fue pensada
por los fundadores como un instrumento que maniieste la voluntad popular,
por lo tanto carece de un carácter político.
820 ABRAHAM, Henry J: The judicial process, Oxford University Press, séptima edición,
New York , 1998, pp. 386-410. Nuestro agradecimiento al profesor Domingo García
Belaunde por facilitarnos esta importante cita e información bibliográica.
821 El primer antecedente de esta institución lo encontramos en el artículo XXII del
Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1936 pero sin mayor trascen-
dencia en la práctica judicial. La Carta de 1979 fue la primera en incorporarlo
en su artículo 236 y darle alcance constitucional.
822 “Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de
inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea rele-
vante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación
- 362 -
L
- 363 -
C H N
826 Véase RUBIO CORREA; Marcial: Estudio de La Constitución Política de 1993, Pontiicia
Universidad Católica del Perú, tomo V, Lima, 1999, p. 27.
827 Al respecto, el Tribunal Constitucional nos dice que el “(…) deber de respetar y
preferir el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza,
como es evidente, a la administración pública. Esta, al igual que los poderes
del Estado y los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer
lugar, a la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio
de legalidad, de conformidad con el artículo 51 de la Constitución. De modo
tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por
el respeto a la ley —más aún si esta puede ser inconstitucional— sino, antes
bien, por su vinculación a la Constitución (…)”; Cfr, Fundamento jurídico N.º
6; seguidamente, el máximo intérprete de la Constitución “(…) estima que la
administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus
órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución
—dada su fuerza normativa—, sino también el deber constitucional de realizar
el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que
- 364 -
L
- 365 -
C H N
- 366 -
L
- 367 -
C H N
elegidos por cinco años por el Congreso mediante una mayoría caliica-
da837. Un número de parlamentarios que demandará un mayor con-
senso. La Ley Orgánica del Tribunal establece que el Pleno designa
una comisión especial integrada por un mínimo de cinco y máximo
de nueve parlamentarios que respeta, en lo posible, la proporción
de cada grupo en el Congreso838. Por lo tanto, aunque la mayoría
requerida para elegir a los miembros del Tribunal Constitucional es
elevada839, pensamos que subsiste el peligro que un Ejecutivo con
mayoría, o por medio de alianzas, pueda controlar su nombramiento
en desmedro de la separación de poderes. Como sugerencia para una
futura reconsideración y reforma, pensamos que sus magistrados
deben gozar de un mandato vitalicio como, por ejemplo, el Tribunal
Supremo norteamericano.
Los miembros del Tribunal Constitucional nombran su presidente,
que será elegido por dos años, que tiene la facultad de convocarlo, y
goza de voto dirimente en caso de empate para la formación de una
resolución, salvo para los procesos de inconstitucionalidad840.
Para ser candidato a magistrado del Tribunal Constitucional se
requiere cumplir con los siguientes requisitos: ser peruano de naci-
miento, ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco años, y que
haya ocupado el cargo de juez o iscal supremo o superior durante
diez años, o bien haber ejercido la abogacía o cátedra universitaria
durante quince años. De todos ellos, consideramos que el ejercicio
de la abogacía promueve la incorporación de cualquier letrado como
magistrado del Tribunal Constitucional, lo cual afecta la inalidad de
los requisitos que se sustentan en el conocimiento académico o la ex-
periencia judicial necesaria para ejercer dicha función; por otro lado,
837 Sobre el sistema de elección, el profesor DANÓS nos dice que “(...) la mayor parte
de países en los que la elección de los magistrados corre a cargo principalmente
del órgano parlamentario suelen exigirse mayorías muy caliicadas para obligar
a la búsqueda del consenso entre los diferentes grupos políticos representa-
dos en el Parlamento. En este aspecto únicamente la opinión pública podría
impedir que los partidos con presencia parlamentaria impongan magistrados
desprovistos de otra caliicación que sus vinculaciones partidarias”; cfr. DANÓS,
ob. cit., p. 295.
838 Véase el artículo 7 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
839 En el mismo sentido véase los comentarios al artículo 201 de ALVA ORLANDINI,
Javier en AA.VV: La Constitución comentada, tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,
p. 1119.
840 Véanse los artículos. 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
- 368 -
L
- 369 -
C H N
- 370 -
L
847 Esta disposición está inspirada en el artículo primero de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional español.
848 Véase el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano
(Ley N.º 28301).
849 Véase el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
850 Véase el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
851 De la totalidad de sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional perua-
no, un 95% de ellas resuelven acciones denegatorias de las acciones de habeas
corpus, habeas data, amparo y cumplimiento.
- 371 -
C H N
- 372 -
L
855 “El punto de partida para la utilización de esta técnica consiste, al igual que
en las sentencias interpretativas, en la distinción entre la disposición legal y la
norma que de ella se deriva, de manera tal que las sentencias aditivas, a dife-
rencia de las interpretativas, alteran tanto el signiicado como el tenor literal de
la disposición. Dicha alteración es profunda dado que se elimina una situación
restrictiva o negativa”; cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio: “La tipología de
las sentencias del órgano de justicia constitucional (especial referencia a las
decisiones atípicas)” en Revista Jurídica, Colegio de Abogados de la Libertad,
N.º 34, Enero 1996-Julio 1999, p. 703.
856 Véase FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 703.
- 373 -
C H N
- 374 -
L
Es una institución todavía nueva en nuestro país y que busca por me-
dio de sus resoluciones ganar espacio en un sistema político joven, un
proceso que desea consolidar por medio de sentencias interpretativas
que marcan los límites a la literalidad de los conceptos de autonomía,
de ciertas resoluciones no susceptibles de impugnación en la vía ju-
dicial, y que el Congreso es el principal intérprete de su legislación.
Sin embargo, no debemos olvidar que dichas resoluciones deben ser
siempre previsoras para la salud, armonía y estabilidad de todo el
sistema jurídico y político.
(el otro son los Länder y el Bundesrat)”; cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos:
Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción, Tórculo Ediciones,
Santiago de Compostela, 2003, p. 102.
859 Sobre el concepto de jurisdicción constitucional el profesor GARCÍA BELAUNDE
sostiene que son “(…) las formas, usos, estilos o estructuras existentes para
analizar, procesar y resolver los problemas que plantea la Constitución y su
defensa”; cfr. GARCÍA BELAUNDE, Domingo: Derecho Procesal Constitucional, Temis,
Bogotá, 2001, p. 130.
- 375 -
C H N
- 376 -
L
- 377 -
C H N
- 378 -
L
868 El artículo 24 del Código Procesal Constitucional peruano establece que “[l]a
resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota
la jurisdicción nacional”.
869 El artículo 115 del Código Procesal Constitucional peruano dispone que “[l]as
resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya so-
metido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eicacia,
de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son
comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder
Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción
interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con
lo previsto por la Ley N.º 27775, que regula el procedimiento de ejecución de
sentencias emitidas por tribunales supranacionales”.
870 Cfr. Artículo 3, primera sección, de la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1787.
- 379 -
C H N
- 380 -
L
873 Cfr. DE CERVANTES, Miguel: Don Quijote de la Mancha, Edición del Centenario,
Real Academia Española, Asociación de Academias de la Lengua Española,
Alfaguara, Pontiicia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 207.
874 En la actualidad, la acción de Sancho Panza equivaldría a una demanda de habeas
corpus, interpuesta en forma oral, cuando pone en conocimiento el destino de
los galeotes al Juez Don Quijote.
- 381 -
CAPÍTULO XII
EL SISTEMA ELECTORAL
EN LA CONSTITUCIÓN
875 En efecto, NOHLEN explica que “[l]os sistemas electorales contienen, desde el
punto de vista técnico, el modo según el cual el elector maniiesta por medio
del voto el partido o el candidato de su preferencia, y según el cual esos votos
se convierten en escaños. Los sistemas electorales regulan ese proceso mediante
el establecimiento de la distribución de las circunscripciones, de la forma de
la candidatura, de los procesos de votación y de los métodos de conversión de
votos en escaños”; cfr. NOHLEN, Dieter: Sistemas Electorales y Partidos Políticos,
sección de obras de Política y Derecho, Fondo de Cultura Económica, segunda
- 383 -
C H N
edición, México, 1998, p. 35. En el mismo sentido, Pérez Royo nos dice que
“(…) el sistema electoral es el mecanismo a través del cual se hace efectivo el
proceso de representación en los regímenes constitucionales, y es, por tanto,
el momento a través del cual se reproduce, periódicamente, la Constitución
política de la sociedad”, PÉREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho Constitucional,
Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 361.
- 384 -
E C
- 385 -
C H N
- 386 -
E C
878 Cfr. Exp. N.º 00001-1997-CC/TC (Fundamentos jurídicos N.ºs 2 y 3); demanda
sobre Conlicto de Competencia interpuesta por el Jefe Nacional del Registro
Nacional de Identiicación y Estado Civil (REGISTRO) contra la Oicina Nacio-
nal de Procesos Electorales (ONPE), a los efectos de que se determine y deina
la competencia y atribuciones constitucionales que tienen ambas entidades con
respecto a la información y veriicación de los requisitos formales necesarios
para ejercer los Derechos de participación y control ciudadanos.
879 Véase el artículo Ley N.º 26486.
880 “En consecuencia, si nos atenemos a la norma constitucional y las leyes or-
gánicas respectivas no puede existir duda en las competencias respecto de
la veriicación de irmas en las listas de adherentes, pues estas pertenecen
al REGISTRO al haber asumido las funciones de Registro Electoral del Perú
contempladas en la ley vigente y entre las cuales se encuentra la precisamente
señalada”; cfr. Exp. N.º 00001-1997-CC/TC (Fundamento jurídico N.º 6).
881 Véase el artículo 3 de la Ley N.º 26533.
882 El JNE resuelve, en instancia inal y deinitiva, el recurso que se interponga
contra las resoluciones que expidan la ONPE y el RENIEC, sólo en asuntos
- 387 -
C H N
- 388 -
E C
887 Véanse los artículos 40 y 41 de la Ley N.º 26486, y el artículo 11 de la Ley N.º
26497.
888 Véase el artículo 30 de la Ley N.º 26487.
889 El artículo 5, inciso p, de la Ley N.º 26486 establece que el JNE puede “[a]bsolver
las consultas de carácter genérico no referidas a casos concretos, que los jurados
electorales especiales y los demás organismos del sistema electoral le formulen
sobre la aplicación de las leyes electorales”.
- 389 -
C H N
- 390 -
E C
- 391 -
C H N
903 Véase BOREA ODRÍA, Alberto: Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho
Constitucional, tomo II, Editorial Gráica Monterrico, Lima, 1999, p. 552.
904 Véase el artículo 176 de la Constitución peruana.
- 392 -
E C
- 393 -
C H N
907 Véase el Diario de Debates, tomo III, sesión del 10 de Agosto de 1993, pp. 1827-
1829.
- 394 -
E C
- 395 -
C H N
- 396 -
E C
- 397 -
C H N
- 398 -
E C
- 399 -
C H N
- 400 -
E C
922 Véase la Ley N.º 27365, ley de reforma constitucional del 5 de noviembre de 2000.
- 401 -
C H N
- 402 -
E C
923 Véase el Exp. N.º 2730-2006-PA/TC. Sobre los conlictos del Tribunal Consti-
tucional con el Jurado Nacional de Elecciones también destacamos la interpre-
tación realizada por el máximo garante de los derechos cuando consideró que
la retención mensual que realizaba el Estado a los trabajadores para un Fondo
Nacional de Vivienda no era un tributo. La nueva confrontación se produjo
por la negación del JNE para acatar un fallo del TC que declara fundado un
recurso de agravio ordenando convocar un proceso de referéndum cuando
literalmente la Constitución peruana prohíbe modiicar los tributos por vía de
las consultas populares (véase el artículo 32 de la Constitución de 1993 y las
resoluciones N.º 1078-2007-PA/TC y N.º 3283-2007-PA/TC).
924 Véase el trabajo del profesor SAR, Omar: “Breve mirada a las causales de im-
procedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional”
en Revista de Derecho, N.º 7, Universidad de Piura, 2006, pp. 53-91.
- 403 -
C H N
- 404 -
E C
- 405 -
CAPÍTULO XIII
LOS CATÁLOGOS DE DERECHOS
Y LIBERTADES EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
- 407 -
C H N
928 Véase KRIELE, Martin: Introducción a la Teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 208-209.
- 408 -
L
- 409 -
C H N
- 410 -
L
933 Sobre la Declaración Universal Álvarez Vita también nos dice que “(…).la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos que se celebró en Teherán
en 1968 —20 años más tarde— señaló el carácter de obligatoria observancia
para toda la comunidad internacional de la Declaración Universal . Por si ello
despertase alguna inquietud desde el punto de vista estrictamente jurídico
del Derecho Internacional, sus disposiciones son citadas como fundamento de
muchas decisiones importantes tomadas por órganos de las Naciones Unidas
(…)”; cfr. ÁLVAREZ VITA: Juan: El Derecho al Desarrollo. Editorial Cuzco, Lima,
1988, p. 18; al respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia
una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inaliena-
bles de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para
la comunidad internacional; véase la Proclamación de Teherán, Conferencia
Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de Mayo de 1968.
934 Cfr. Resolución N.º 451 E (V) del 04 de Diciembre de 1950.
- 411 -
C H N
- 412 -
L
- 413 -
C H N
941 Son considerados como una nueva generación de derechos aunque también es
correcto decir de que se tratan de nuevos derechos que darán paso a la aparición
de otros producto de los requerimientos del desarrollo humano; véase GROSS
ESPIELL, Héctor, ob. cit., p. 18.
- 414 -
L
942 Con relación a esta clasiicación debemos tener en cuenta las opiniones del
profesor DIEZ-PICASO cuando nos dice que “(…) el fenómeno de la ampliación
de las declaraciones de derechos no está exento de riesgos. Existe, ante todo,
un peligro de banalización, patente en la palabra ‘generaciones’ a menudo em-
pleada para designar cada nueva oleada de derechos: ello recuerda demasiado
la permanente revolución informática, en la que las precedentes generaciones
de ordenadores quedan deprisa superadas por otras nuevas. De aquí que sea
imprescindible recordar que la proclamación de nuevos derechos de ningún
modo sustituye a los derechos clásicos”; cfr. DIEZ-PICASO, Luis María: Sistema
de Derechos Fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 30.
943 El planteamiento de esta clasiicación aparece en HAKANSSON, Carlos: El concepto
del Patrimonio Común de la Humanidad, tesis para optar el grado de Licenciado
en Derecho en la Universidad de Lima, Lima, 1994 (inédita).
- 415 -
C H N
944 Una airmación que suscitará cierta polémica pues, como sabemos, la Decla-
ración Universal se aprobó mediante Resolución de la Asamblea General y es
un documento con más fuerza moral que jurídica; sin embargo, teniendo en
cuenta su contenido, la comunidad internacional pudo haber aprobado un solo
tratado internacional que reconociera universalmente los mismos derechos
y sus mecanismos de protección para evitar, en la medida de lo posible, una
proliferación de tratados y convenciones internacionales. Como mencionamos,
se trata de una airmación polémica por las distintas circunstancias que atra-
vesó la humanidad al inal de las guerras mundiales, así como el comienzo y
inal de la guerra fría, pero no carente de algún sentido pues creemos que lo
más importante es la calidad que la cantidad de normas, es decir, el efectivo
reconocimiento y protección de los Derechos Humanos en una sola norma
internacional que en varias independientes.
- 416 -
L
945 Por ejemplo, en el mismo preámbulo podemos comprobarlo cuando nos dice
que “(…) los pueblos de las Naciones Unidas han reairmado en la Carta su
fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se
han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de
vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”; además, el artículo 2
reconoce el derecho que “[t]oda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”; el artículo
4 que “[n]adie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud
y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”; y el artículo 5
que nos dice que “[n]adie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes”; cfr. El preámbulo de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos.
946 En el mismo sentido véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría
Constitucional, Colex, Madrid, 1997, p. 349.
- 417 -
C H N
- 418 -
L
- 419 -
C H N
- 420 -
L
961 Véanse los artículos 33, 50, 94, y 3 de las constituciones de Argentina (artículo
33), Colombia (artículo 94) y Perú (artículo 3).
962 La frontera entre judicialismo y normativismo deben quedarnos claras para
comprender los presupuestos de la novena enmienda de la Constitución nor-
teamericana, en ese sentido PEREIRA MENAUT nos dice que “el Derecho es plural,
no monista. La visión judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el
Derecho consiste en sentencias que resuelven casos concretos, ex deinitione no
formará un sistema completo, cerrado ni perfecto. Un normativista extremo
será, posiblemente, monista y sistemático y querrá convencernos de que el
Derecho consiste sólo en normas; en cambio, un judicialista extremo siempre
tendrá que admitir principios y regulae iuris generales, aunque sólo sean las
producidas por la jurisprudencia y sus comentadores”; cfr. PEREIRA MENAUT:
Lecciones de Teoría..., ob. cit., p. 269.
- 421 -
C H N
- 422 -
L
- 423 -
C H N
967 En el mismo sentido véase MASSINI, Carlos: “El concepto de Derechos Humanos:
dos modelos de comprensión y fundamentación” en AA.VV: El derecho natural
en la realidad social y jurídica, Academia de Derecho de la Universidad Santo
Tomás, Santiago de Chile, 2005, p. 659.
- 424 -
L
- 425 -
C H N
969 GARCÍA HUIDOBRO: “Derechos Humanos y Medio Ambiente”…, ob. cit., p. 274;
véase además ARA PINILLA, Ignacio: Las transformaciones de los Derechos Humanos,
Tecnos, Madrid, 1990, pp. 141-147.
970 Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 11/1985.
971 Para el profesor STITH, “[m]uchos eruditos constitucionales, en ambos lados
del tema del aborto, han criticado Roe por no estar fundamentada en nuestra
- 426 -
L
- 427 -
C H N
- 428 -
L
975 “La ambigüedad del término ‘todos’ en la expresión ‘todos tienen derecho a la
vida’ no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se reiere a
la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló
el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba
suiciente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado
posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos
abstenciones. En deinitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corro-
bora que el nasciturus está protegido por el artículo 15 de la CE, aun cuando no
permite airmar que sea titular del derecho fundamental”; cfr. La sentencia del
Tribunal Constitucional español, STC 53/1985 (Fundamento jurídico N.º 5).
976 Véase SHAKESPEARE, William: El Mercader de Venecia, Cátedra, cuarta edición,
Madrid, 1995.
- 429 -
C H N
- 430 -
L
980 Véase CIANCIARDO, Juan: El ejercicio regular de los derechos, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2007, p. 261.
981 Véase CIANCIARDO, ob. cit., p. 263.
982 Sobre las teorías absoluta y relativa el profesor RUBIO LLORENTE nos dice que
“[l]a doctrina del Tribunal Constitucional respecto de esta oscura noción ha
evolucionado con el tiempo desde lo que cabría llamar una concepción dura a
otra más blanda o, para utilizar expresiones habituales en la doctrina alemana,
enfrentada desde hace más tiempo con el problema, que tiene allí su origen,
desde una concepción “absoluta” a otra “relativa” (o “relativista”) del contenido
esencial. De acuerdo con la primera de ellas, los derechos fundamentales tendrían
una estructura análoga en cierto sentido a la de ciertas frutas: un núcleo duro,
impenetrable, rodeado de una sustancia más bien blanda, de la que cabe separar
trozos o capas sucesivas. De acuerdo con la segunda, la estructura del derecho es
homogénea; no hay dentro de ella, como en la anterior, dos partes diferenciadas,
sólo una de las cuales sería indisponible para el legislador, los límites constitu-
cionales a la acción coniguradota de éste vienen, en consecuencia, más que del
interior mismo del derecho, de la relación existente este y los restantes derechos
(eventualmente, también, con otras inalidades constitucionalmente protegidas)”;
cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco: “La coniguración de los derechos fundamentales
en España”, en Liber Amicorum a Héctor Fix Zamudio, Vol II, Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Costa Rica, p. 1340; sobre las teorías absoluta y relativa
también véase CARPIO MARCOS, Edgar: La interpretación de los derechos fundamentales,
Palestra Editores, serie Derechos y Garantías, número nueve, Lima, 2004, pp. 85-
96; véase además el trabajo de TOLLER, Fernando: “Resolución de los conlictos
entre derechos fundamentales”, en AA.VV: La interpretación constitucional, Tomo
II, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 1253, y el capítulo VIII del libro de CASTILLO
CÓRDOVA, Luis: Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general,
Palestra Editores, Lima, 2007.
- 431 -
C H N
983 Cfr. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 11/81.
984 Véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional español, STC
13/84, de 3 de febrero de 1984, y STC 196/87 de 11 de diciembre de 1987.
985 Cfr. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 71/94 de 3 de
marzo de 1994.
- 432 -
L
986 En ese sentido véase el trabajo del profesor CASTILLO CÓRDOVA: Los Derechos
Constitucionales…, ob. cit., pp. 259-263.
987 “Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar deinido de
antemano y para siempre: sino —y como debe ser— el contenido terminará de
deinirse teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto,
- 433 -
C H N
Para concluir con este punto hemos de señalar que los jueces no
pueden realizar una tarea mecánica dado que ningún caso judicial
es igual a otro; por eso, en la medida que el trabajo de los miembros
del Tribunal cumplan con su función de ser el último garante de los
derechos en la jurisdicción nacional, se podrá enriquecer progresiva-
mente las pautas de interpretación para descubrir el contenido de los
derechos fundamentales en cada caso concreto. No olvidemos que la
determinación del contenido constitucional de los derechos no se realiza
de modo alguno mediante un ejercicio semántico de lo que signiican
las palabras de la Constitución, sino más bien a partir de la naturaleza
humana y su dignidad única e inmutable. Lo cual se convierte en algo
muy cercano a “un mar sin orillas” para la descubrir el contenido de
los derechos fundamentales a través de cada caso judicial, pero siempre
como un concepto de carácter abierto988.
- 434 -
L
- 435 -
C H N
- 436 -
L
990 Debemos añadir que en Europa existen los criterios de Copenhague, para
condicionar el ingreso de un nuevo socio de la Unión Europea sino respeta los
derechos fundamentales
- 437 -
C H N
- 438 -
L D H
CAPÍTULO XIV
LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
- 439 -
C H N
- 440 -
L D H
- 441 -
C H N
998 Véase EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “El ‘retorno’ del Perú al sistema interameri-
cano de Derechos Humanos” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º 2, 2001,
pp. 27-29.
999 Véase además CORREA SALAS, Fernando: “Análisis del Sistema Interamericano
de protección de los Derechos Humanos y su impacto en la soberanía nacional
de sus miembros” en Ius et Veritas, N.º 23, Lima, 2001, pp. 21-40.
1000 Sin embargo hay que precisar que los Estados Unidos es uno de los países
que no reconoce la competencia de ningún otro tribunal que no sea su propia
Corte Suprema considerándola como la máxima instancia judicial para la
resolución de conlictos.
- 442 -
L D H
1001 A estos instrumentos hay que agregar los instrumentos internacionales que
regulan situaciones particulares, como son aquellos que prohíben de la dis-
criminación hacia la mujer, los derechos del niño, la prevención y sanción
contra la tortura, la esclavitud, entre otros.
- 443 -
C H N
- 444 -
L D H
- 445 -
C H N
- 446 -
L D H
- 447 -
C H N
- 448 -
L D H
- 449 -
C H N
- 450 -
L D H
1026 NÚÑEZ, Manuel Antonio: “El Sistema de Protección Internacional a los Dere-
chos Humanos” en Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL, Valparaíso, 1997,
pp. 360-363.
1027 Véase el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
- 451 -
C H N
1028 Véase MARAVÍ SÚMAR, Milagros: “Los mecanismos de protección de los De-
rechos Humanos que pone a nuestro alcance el Sistema Interamericano” en
Revista Jurídica del Perú, Año LII, N.º 34, Trujillo, 2002, pp. 1-18.
1029 Véase el trabajo del profesor LANDA titulado: “El Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Balance y Perspectivas” en LANDA ARROYO, César (compi-
lador): Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Palestra,
Lima, 2004, p. 18.
1030 Véase el artículo 45 de la Convención.
- 452 -
L D H
1031 Véase AA.VV: La Protección de los Derechos Humanos en las Américas, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1990, p. 51.
1032 Ver el Capítulo VIII de la Convención; véase además ROSABAL DE ROTH, Ana
Lorena: “El Sistema interamericano: De la unión política a la protección in-
ternacional de los Derechos Humanos” en Revista del IIDH, N.º 23, San José
(Costa Rica), 1996, pp. 129-150.
- 453 -
C H N
- 454 -
L D H
1034 Los jueces que integraron por primera vez la Corte Interamericana de Derechos
Humanos fueron elegidos en mayo de 1979.
1035 Véase AA.VV, ob. cit., p. 53-54.
1036 Véase EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “El sistema interamericano de protección de
los Derechos Humanos y sus problemas: el retiro del Estado peruano de la com-
petencia de la Corte” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º 1, 2000, p. 59.
- 455 -
C H N
- 456 -
L D H
1) La competencia jurisdiccional
La Corte se encarga de estudiar y analizar los casos de violaciones
a los derechos fundamentales por parte de los Estados, los cuales son
presentados ya sea por la Comisión, como hemos explicado, o por los
propios Estados. Los particulares no pueden acudir directamente a la
Corte. Una vez admitida la demanda, se abre el proceso que cuenta
con dos etapas, la primera es escrita y la segunda oral. La primera se
inicia cuando la Corte recibe la demanda, luego de lo cual se solicita
al demandante que prepare una memoria y al Estado acusado la co-
rrespondiente contra memoria, para que pueda efectuar sus descargos
o plantear objeciones preliminares que la Corte deberá resolver opor-
tunamente. En la segunda etapa, la Corte puede decretar medidas de
instrucción así como cautelares, como por ejemplo solicitar testimonios,
actuación de pruebas, que conduzcan a conocer la verdad en torno a
la vulneración de uno o más Derechos Humanos.
Hay que observar que si el Estado demandado maniiesta su acuer-
do con la responsabilidad establecida por la Corte, el proceso puede
culminar antes del juzgamiento en razón de una mayor celeridad dado
que se trata de la afectación de derechos fundamentales. En este caso,
la Corte puede decidir prudentemente archivar o no el expediente para
luego supervisar el cumplimiento de los acuerdos entre las partes. Si la
Corte encuentra responsabilidad, dictará sentencia cuyos efectos son
vinculantes para el tribunal o corte del Estado demandado. Si hubiese
surgido alguna duda con respecto a los alcances de la resolución, se
ha dispuesto que la Corte pueda aclararla siempre a petición de parte.
Es imprescindible mencionar que las resoluciones de la Corte también
gozan de efecto vinculante para futuros casos que se le presenten.
En la práctica, si bien todavía no son muchas las sentencias de la
Corte, en su mayoría son condenatorias, lo cual no es muy estimulante
para la administración de justicia en los Estados iberoamericanos; sin
- 457 -
C H N
2) La competencia consultiva
La Corte cuenta con competencia para emitir las llamadas opinio-
nes consultivas sobre la interpretación de la Convención Americana
de Derechos Humanos, a pedido de los Estados miembros de la OEA.
Las opiniones pueden ser el resultado de una respuesta genérica sobre
los alcances de un artículo de la Convención o también puede respon-
der a solicitud de un caso en concreto. No obstante, es evidente que
la competencia consultiva no puede solicitarse acerca de un caso que
conocerá en el futuro en su calidad de órgano prejurisdiccional, dado
que estaría adelantando opinión. En ejercicio de su competencia con-
sultiva, sus opiniones han sido importantes, como aquella relativa a la
pena de muerte o también la emitida con relación de la no suspensión
de las garantías constitucionales durante los regímenes de excepción.
1043 La Convención así lo establece, “[e]l fallo de la Corte será deinitivo e inape-
lable (véase el artículo 67)”; además, “Los Estados partes en la Convención
se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean
partes (véase el artículo 68.1)”.
1044 Véase el artículo 63 de la Convención Americana; para el caso peruano véa-
se además GARCÍA BELAUNDE, Domingo: “Amnistía y Derechos Humanos, a
propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Barrios Altos” en Constitucionalismo y Derechos Humanos Instituto
- 458 -
L D H
- 459 -
C H N
- 460 -
L D H
1047 El artículo 46 de la Convención establece que “[p]ara que una petición o co-
municación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la
Comisión, se requerirá: (a) [q]ue se hayan interpuesto y agotado los recursos
de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos”.
1048 Cfr. Artículo 113 del Código Procesal Constitucional peruano.
- 461 -
A
APÉNDICE
UNA VISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
PARA EL SIGLO XXI Y LA REFORMA A LA CARTA
DE 1993
I. INTRODUCCIÓN
Son once las constituciones formales que la preceden1050; surgió
como consecuencia de un golpe de Estado promovido por el Ejecuti-
vo, fue redactada por una mayoría favorable al Presidente golpista y
- 463 -
C H N
- 464 -
A
- 465 -
C H N
- 466 -
A
1053 Cfr. DICKENS, Charles: Our Mutual Friend, Wordsworth Classics, Hertfordshire,
1997, pag. 120.
1054 Si bien a través de las novelas de Jean Austen pude conocer la sociedad
inglesa del siglo XVIII, con las de Evenlyn Waugh, en especial con Retorno
a Brideshead, pude conocer la vida universitaria en Oxford antes de caminar
por sus colleges.
- 467 -
C H N
V. EN DEFENSA DE LA DEMOCRACIA
Frente a todo esto, es evidente también que la tradición constitu-
cional iberoamericana ha sido distinta y de crecimiento desigual. Por
ejemplo, los avances de Argentina, Brasil, Chile y Uruguay diieren de
los de Colombia, Venezuela, Ecuador y Perú. Para estos últimos, con
sus avatares, retrocesos, e inestabilidades, el constitucionalismo ha
buscado distintas soluciones, incluso ha llegado a realizar experimentos
de todo tipo, pero sin mucho éxito. Esta frustración ha motivado que
determinados sectores de la sociedad sostengan que la solución tem-
poral se encuentra en los modelos autoritarios, exentos de separación
de poderes, asegurándonos que se justiican porque la democracia no
funciona, o porque todavía no estamos preparados para ella. Sobre
esta manera de razonar tan actual, la literatura también nos presta un
valioso aporte a la democracia y al Derecho Constitucional.
1055 De hecho, si nos damos cuenta, Harry se siente más libre y aceptado como
una persona normal en la academia de magos Hogwarts que en la casa de
sus tíos, pese a que también se advierte entre sus profesores y alumnos cierta
discriminación hacia los humanos por considerarse algo así como una clase
social aparte; incluso a nosotros, los comunes mortales, nos llaman muggles.
- 468 -
A
- 469 -
C H N
- 470 -
A
- 471 -
C H N
- 473 -
C H N
XII. EL PRESIDENCIALISMO
Con relación a la forma de gobierno, un típico error en Iberoamé-
rica es pensar que la palabra “presidencialismo” signiica máxima au-
toridad del que gobierna y la sumisión de todos los demás poderes. Si
fuese así, a esa forma de gobierno no podría llamársele constitucional.
Quizá ello se deba a que tenemos una imagen del todopoderoso Presi-
dente norteamericano que no es otra que la de su papel como líder de
Occidente pero, si miramos su posición dentro de los Estados Unidos,
veremos que se encuentra bastante limitado por el Congreso federal,
así como por los gobernadores y los jueces. El modelo presidencialista
norteamericano contiene grandes poderes pero también grandes con-
troles al que gobierna, siempre en el marco de una efectiva división
territorial del poder: el federalismo.
La historia de nuestras constituciones nos enseña que el modelo
presidencialista peruano no puede garantizar la gobernabilidad cuan-
do no se tiene mayoría parlamentaria. Por eso, es necesario poner en
marcha toda una “ingeniería constitucional” para buscar otras fórmulas
que aseguren la gobernabilidad. Una posible solución podría consistir
que el Parlamento sea el encargado de elegir al Presidente entre los
dos candidatos más votados, si ninguno de ellos obtiene la mayoría
absoluta para ganar las elecciones en primera vuelta. De esta manera,
eliminamos la segunda vuelta electoral porque en más de una ocasión
ha pervertido el sistema, “votar en contra de alguien”, y aseguramos
la estabilidad política con un Presidente de consenso. Un remedio
que demandará, necesariamente, no más de cuatro representaciones
políticas en el Congreso.
Es evidente que lo ideal sería optar por una forma de gobierno
clara, presidencialismo o parlamentarismo, o resolver sus problemas
con los mecanismos de cada modelo; pero cuando no se tienen consigo
todos los presupuestos visibles, y no tan visibles, los sistemas híbridos
se imponen a los originales. En el Perú contamos con todas las insti-
tuciones formales de un modelo parlamentarista, primer ministro,
investidura parlamentaria, refrendo ministerial, gabinete, preguntas,
interpelaciones, moción de censura, cuestión de conianza, hasta la
disolución parlamentaria. No obstante, como ya mencionamos, la
Constitución peruana no es parlamentarista.
Parafraseando a HAMLET, el “ser o no ser” de nuestro presidencia-
lismo es el dilema de la forma de gobierno peruana. Por eso debemos
- 474 -
A
- 475 -
C H N
- 476 -
A
- 477 -
C H N
- 478 -
A
- 479 -
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
- 481 -
C H N
- 482 -
B
- 483 -
C H N
- 484 -
B
- 485 -
C H N
- 486 -
B
- 487 -
C H N
- 488 -
B
- 489 -
C H N
- 490 -