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Análisis de calidad regulatoria, simplificación administrativa y buena

administración

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C.D. Alberto Castro

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XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Análisis de calidad regulatoria, simplificación administrativa y buena

administración

Carlos Alberto Castro Barriga

1. Introducción
El Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) de procedimientos administrativos, como instrumento de mejora de
la calidad regulatoria tiene entre sus objetivos contribuir con la eficacia y la calidad de los servicios públicos
que se brinda a los ciudadanos, emprendedores y empresas a través de la reducción de las cargas
administrativas. Es decir, reducción de los costos monetarios y tiempo requerido para la obtención de las
obligaciones de información que impone la regulación. En el caso del Perú antes de la aprobación del
Decreto Legislativo N° 1310 a fines del 2016 no se realizaba un análisis de la carga administrativa,
aprobándose trámites sin analizar o evaluar el costo que podrían generar a los ciudadanos para realizar
gestiones que lo habiliten para el desarrollo de una actividad o a las empresas respecto a los trámites que
deben efectuar para iniciar operaciones o la puesta en marcha de un negocio.

Al mismo tiempo el Análisis de Calidad Regulatoria contribuye a la transparencia y predictibilidad de la

actuación administrativa del Estado, por cuanto el proceso promueve la participación de los stakeholders.
Al estar centrado en el ciudadano y la empresa el Análisis de Calidad Regulatoria se constituye en una
herramienta para la buena administración y el fortalecimiento de la legitimidad de la administración pública.

En ese sentido la ponencia se centrará en analizar la relación entre el Análisis de Calidad Regulatoria como
un instrumento de simplificación administrativa y el principio de buena administración. Con este fin el
presente artículo se divide en cuatro partes.

En la primera se analiza la relación entre los conceptos de calidad regulatoria y buena administración a la
luz de las transformaciones experimentadas por la administración pública moderna y el derecho
administrativo (2). En la segunda parte se examina la relación entre el principio constitucional de buena
administración y el procedimiento administrativo como instrumento regulatorio (3). A partir de esta reflexión
en la tercera parte se presenta el Análisis de Calidad Regulatoria (ACR) de procedimientos administrativos
como una herramienta de simplificación orientada a la mejora de la calidad regulatoria. De manera
particular el estudio se centra en la aplicación de los principios de legalidad, necesidad, efectividad y
proporcionalidad, los mismos que son evaluados como parte del ACR (4). Finalmente, se presentan algunas
conclusiones (5).

2. Calidad regulatoria y buena administración

La administración pública moderna viene experimentando una serie de transformaciones como
consecuencia de las nuevas dinámicas en la relación entre los ciudadanos y el poder estatal. Son aspectos
como el incremento de los niveles de participación de actores sociales en la esfera pública, la revolución de
las comunicaciones y la globalización los que están empujando este proceso. En este escenario la
administración pública asume otras tareas con lo cual el Estado deja de ser el principal prestador de bienes
y servicios para constituirse en el garante de la calidad de las prestaciones.

Así, nuevas formas de intervención y regulación emergen para guiar la actuación del Estado. En el nuevo
Estado moderno el derecho no estaría únicamente orientado a controlar el ejercicio de la discrecionalidad,
sino también tendría como propósito direccionar el uso de ésta por medio de mecanismos regulatorios que
faciliten la calidad de la actuación de los poderes públicos como fuente adicional de legitimidad (Castro,
2015: 1-2).

1
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Es como parte del proceso evolutivo del Estado moderno que emergen los conceptos de gobernanza, buen
gobierno y buena administración. Estos representan el redimensionamiento de las funciones propias del
Estado y de la actuación los poderes públicos a partir de la redefinición de obligaciones jurídicas que tienen
implicancias directas en el ejercicio de las facultades discrecionales (Castro, 2014: 245).

Desde una perspectiva jurídica el buen gobierno hace referencia a la actuación de los poderes públicos en
el marco de sus competencias constitucionales. El concepto jurídico de buen gobierno, que se desarrolla
como resultado de la evolución del Estado moderno, recoge y expresa los métodos de la gobernanza. De
esta manera, el buen gobierno está vinculado al establecimiento de marcos regulatorios que orientan “un
modo” en la actuación de los poderes públicos constituyéndose en herramientas de dirección del ejercicio
de la discrecionalidad estatal para la consecución de objetivos públicos y el aseguramiento de la calidad de
las intervenciones de los agentes del Estado (Castro, 2015: 2-3). Es en este sentido que, el buen gobierno se
asienta en la concepción del derecho como “ciencia de dirección” (Schmidt-Assmann, 2003: 27-35).

El buen gobierno se vincula al establecimiento de principios, reglas, procedimientos y buenas prácticas para
regular el adecuado ejercicio del poder estatal mediante el correcto desempeño de las funciones públicas.
Por consiguiente, la organización y el funcionamiento del Estado, y las normas que regulan dichos aspectos,
deben estructurase en torno a un ideal común o valor fundamental que es el que determina aquel “correcto”
ejercicio del poder estatal. Es por ello que el buen gobierno puede ser concretizado como un principio
general de rango constitucional el cual se encuentra implícito en el artículo 44 de la Constitución.1

De él derivan un conjunto de cinco sub-principios, los principios de buen gobierno: corrección (legalidad),
participación, transparencia, rendición de cuentas y eficacia (Castro, 2014: 248). El buen gobierno se realiza
a través de la concreción de sus sub-principios en cada uno de los poderes del Estado y niveles de gobierno,
incluido el ámbito administrativo.2

En tanto principios de raigambre constitucional los principios de buen gobierno vinculan a todos los poderes
públicos y establecen estándares en base a los cuales evaluar la actuación del Estado y la gestión pública.
(Castro, 2015: 4).

De esta manera, puede señalarse que la buena administración es la expresión del buen gobierno en sede
administrativa. La buena administración se centra en la forma en que las decisiones administrativas son
tomadas como factor de calidad, para lo cual su preocupación no es el control de la discrecionalidad sino el
direccionar el uso de la misma para que se adopte la mejor decisión posible (Ponce, 2001: 127-132). Como
tal, constituye una expansión del alcance de los estándares que regulan la conducta de la administración,
incluida la función regulatoria.

El tema de la calidad regulatoria desde el derecho ha experimentado en el ejercicio de las facultades

reglamentarias su mayor desarrollo. Así, cuando se hace referencia a que una norma jurídica elaborada por
el Poder Ejecutivo es de calidad, desde la perspectiva reglamentaria nos referimos a la buena administración
(Ponce, 2014: 98). Puede afirmarse entonces que la buena administración se concretiza mediante un debido
procedimiento el cual ha direccionado el adecuado ejercicio de la discrecionalidad reglamentaria.

1
Constitución Política del Perú. Artículo 44: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. […]”
2
Respecto al contenido de los principios jurídicos de buen gobierno ver, Alberto Castro, “El ombudsman y el control no jurisdiccional
de la administración pública como garantía del derecho a la buena administración”, documento presentado en el XX Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Lima, Perú, 10 al 13 de noviembre, 2015.
2
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

La preocupación por la mejora de la calidad regulatoria ha sido impulsada por los movimientos better
regulation/smart regulation y considerado de gran importancia por la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos – OCDE. La OCDE ha conceptualizado la mejora regulatoria como una política
permanente orientada a mejorar y simplificar el ambiente normativo (OCDE, 2016: 18). Así, la OCDE ha
señalado que la política regulatoria define el proceso por el cual el gobierno, cuando identifica un objetivo
de política pública, determina si empleará la regulación como un instrumento de política y adopta una
regulación a través de un proceso de toma de decisiones basado en evidencia (OCDE, 2012: 6). Una política
regulatoria debe asegurar que las regulaciones y marcos regulatorios estén al servicio del interés general.
También debe garantizar que estas establezcan el mínimo de obstáculos y costos. De allí que una regulación
de calidad debe basarse en evidencia con el fin de atender un problema público, brindando beneficios y
minimizando los costos a la sociedad y a la economía.

El derecho administrativo debe ofrecer medios y herramientas que permitan la aplicación efectiva de los
principios jurídicos en los procesos regulatorios. En este sentido, la aplicación de los principios de buen
gobierno en el ámbito administrativo puede implicar el cumplimiento de estándares que determinarán la
calidad de las decisiones regulatorias y la consecución de una buena administración. Como principios de
buena gobernanza regulatoria los estándares que establece se concretizan de la siguiente manera:

Corrección (legalidad): Implica el deber de las las autoridades administrativas responsables de la elaboración
de la regulación de actuar con sujeción a la constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que
les han sido atribuidas. La regulación guarda coherencia con el ordenamiento jurídico y las políticas
nacionales.

Transparencia: Implica el deber de las autoridades administrativas de hacer público el contenido de los
proyectos regulatorios antes de su aprobación.

Participación: Implica el deber de las autoridades administrativas de establecer medios para recabar la
opinión de las partes interesadas a través de mecanismos de consulta.

Rendición de cuentas: Implica el deber de las autoridades administrativas de justificar la adopción de una
determinada propuesta regulatoria y dar cuenta del logro de los objetivos de la misma.

Eficacia: Las autoridades administrativas definen de manera clara el objetivo de la regulación, el mismo que
contribuye a solucionar un problema público de manera proporcional, objetiva y razonable. Asimismo,
implica el deber de establecer mecanismos para asegurar su cumplimiento así como medir su impacto.

La buena administración se centra en la forma en que las decisiones administrativas son tomadas como
factor de calidad. Su preocupación no es el control de la discrecionalidad sino el direccionar el uso de la
misma para que se adopte la mejor decisión posible (Ponce, 2001: 127-132). En este sentido constituye una
expansión del alcance de los estándares que regulan la conducta de la administración (Castro, 2015: 5). Por
tanto concreta una preocupación por la calidad de la actividad administrativa como forma de legitimación
de la actuación del Estado (Smith, 2012: 276).

El reto de mejorar la toma de decisiones regulatorias involucra diversas herramientas. Estas deben aplicarse
de manera consistente y coordinada para asegurar un control sistemático de la calidad de la regulación. Las
herramientas para la mejora de la calidad regulatoria incluyen: el análisis ex ante y ex post de los impactos
de la regulación, revisiones del inventario regulatorio, la consulta pública, el costeo de la regulación, la
simplificación administrativa y el revisión de la regulación al interior del gobierno.

3
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Debe señalarse que mientras el Análisis de Impacto Regulatorio (RIA, por sus siglas en inglés) es el principal
instrumento para analizar los impactos positivos y negativos de las propuestas regulatorias, el Método del
Costeo Estándar es el utilizado para identificar y reducir las cargas administrativas que origina el
cumplimiento de la regulación.

La buena administración requiere el uso de cada uno de estos instrumentos con el fin de garantizar la calidad
de las actuaciones y decisiones administrativas. Ello incluye tanto el ámbito reglamentario así como la
creación de procedimientos administrativos. El empleo del Derecho Administrativo con base en los
principios de buen gobierno puede aportar insumos para reformas institucionales orientados a la mejora
de la calidad regulatoria. En el siguiente apartado se analizará la relación entre la buena administración y el
procedimiento administrativo.

3. Buena administración y procedimiento administrativo

La buena administración ha sido definida en la doctrina comparada desde una doble dimensión. La primera
es una definición estricta vinculada a su función garantista dentro del procedimiento; y, segundo, una
definición amplia que reconoce a la buena administración como principio general que orienta el ejercicio de
las funciones administrativas direccionando el ejercicio de la discrecionalidad en línea con la búsqueda de
la satisfacción del interés general (Castro, 2015: 6).

Desde esta perspectiva, la buena administración puede ser definida como un principio únicamente
vinculado al proceso de toma de decisiones administrativas y en tal sentido comprende una serie de
principios y garantías procesales. Una de las obligaciones derivadas de este principio seria el deber de la
administración pública de tomar no solo decisiones legales sino también buenas decisiones a través de la
implementación de procedimientos que garanticen el ejercicio adecuado de la discrecionalidad, de un “buen
procedimiento” (Ponce, 2001: 127). El reconocimiento de la buena administración como un derecho está
relacionado con la perspectiva garantista y el carácter procedimental de este concepto.

En el sentido amplio del término, la buena administración es un principio general que guía la actuación
positiva de la administración. El principio de buena administración guía toda actividad administrativa,
incluyendo aspectos organizacionales y las relaciones con los ciudadanos. Desde esta perspectiva el alcance
normativo de la buena administración se expande más allá del ámbito procedimental o del procedimiento
administrativo, aunque incluyéndolo.

En el ordenamiento jurídico peruano la buena administración es reconocida como un principio

constitucional implícito en el artículo 39 de la Constitución Política el cual está referido al ejercicio de la
función pública. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que con dicho principio se pone en
evidencia “no sólo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general,
pues ‘están al servicio de la Nación’, sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo
transparente. “Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales,
procedimentales y legales”.3

Como técnica administrativa, el procedimiento administrativo tiene sus fundamentos en el principio de

buena administración, el cual va más allá de la función o finalidad garantista que ha enfatizado el derecho
administrativo clásico, propio del Estado liberal. Desde la perspectiva de la buena administración, se revalora
que el procedimiento administrativo cumple también una función trascendental en la satisfacción del interés
general y en el aseguramiento de estándares de calidad que trascienden el principio de legalidad.

3
Sentencia recaída en el Expediente N° 2235-2004-AA/TC, párrafo 10.
4
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Mediante el procedimiento administrativo la administración pública no solo controla la legalidad del ejercicio
de actividades económicas o sociales a través del otorgamiento de actos administrativos habilitantes sino
además equilibra el interés privado frente al público (Deza, 2018: 288). Esta finalidad instrumental del
procedimiento administrativo tiene en la administración pública moderna un rol cada vez más
preponderante.

Es por ello que en el moderno Estado democrático de derecho es la función legitimadora del procedimiento
administrativo la que posiblemente tenga mayor relevancia (Esteve Pardo, 2013: 170). No solo se trata de la
importancia de la observancia de los causes (el íter) establecido por el procedimiento administrativo para
otorgarle legitimidad al acto administrativo resolutorio, a la decesión final de la administración, y de su
adecución al ordenamiento jurídico. Debe tenerse presente que el procedimiento administrativo es la
herramienta de la que disponen los ciudadanos para participar en las decisiones de la administración
pública, en particular cuando pueden verse afectados sus legítimos derechos e intereses.

Asimismo, es mediante el procedimiento administrativo que la administración pública adopta muchas de

sus decisiones, las cuales no siempre son de ejecución de la ley sino que son decisiones de carácter
discrecional. De esta manera, es frente al ejercicio de la discrecionalidad que la administración pública
encuentra la legitimidad de sus decisiones no directamente en la aplicación de la ley sino en la conducción
de un debido procedimiento administrativo. Es así que el procedimiento administrativo tiene la función de
orientar de manera positiva la actuación discrecional de la administración con la finalidad de legitimar sus
decisiones.

La función legitimadora del procedimiento administrativo está relacionada con su función constitutiva. Debe
recordarse que es mediante el procedimiento administrativo que la administración pública adopta sus
decisiones, otorga licencias, permisos, autorizaciones, brinda servicios a la ciudadanía. Es el procedimiento
administrativo la forma directa mediante la cual la administración pública se relaciona con los ciudadanos.
El procedimiento administrativo es la administración pública en acción (Barnes, 2008: 15) Si no hay
procedimiento administrativo no hay actuación de la administración pública ni aplicación del derecho
administrativo (Esteve Pardo, 2013: 172).

Una tercera función del procedimiento administrativo es su función objetivadora y racionalizadora. Es decir,
es mediante el procedimiento administrativo que la administración pública adopta la mejor decisión posible
considerando de manera diligente todos los elementos de hecho y de derecho. Esta es la relevancia de la
parte de instrucción del procedimiento administrativo. Es así que el procedimiento administrado permite
que a administración pública adopte sus decisiones en base a criterios de racionalidad y objetividad (Esteve
Pardo, 2013: 173).

De allí la importancia de que los procedimientos administrativos incluyan como requisitos solo aquellos que
sean razonablemente indispensables para el pronunciamiento de la administración. Es mediante la
presentación de requisitos documentales que la administración pública recopila la información necesaria
para la toma de decisiones.

Al contribuir a equilibrar el interés privado frente al público verificando la observancia de estándares de

calidad que van más allá de la mera legalidad, es que la función objetivadora del procedimiento
administrativo exige que las obligaciones de información que se imponen a los ciudadanos mediante la
entrega de requisitos deben considerar los costos que originan. Ello es parte del deber de diligencia que
impone el principio constitucional de buena administración y un elemento fundamental para determinar la
calidad de los procedimientos administrativos y su función legitimadora.

5
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Las transformaciones en las funciones estatales tienen un impacto profundo en el derecho administrativo
de nuestro tiempo en el cual la actividad de policía tiene una posición preponderante (Mir Puigpelat, 2004:
117). No obstante, la actividad de policía (en sentido amplio), es decir, de regulación (ordenación) y control
de las actividades privadas, termina siendo distinta en el Estado moderno. El procecimiento administrativo
es una herramienta fundamental para el ejercicio de la actividad de policía, a la cual está históricamente
vinculado. Es mediante el procedimiento administrativo que la administración pública produce decisiones
unilaterales vinculantes de carácter no normativo (los actos administrativos) que tienen efectos jurídicos
sobre intereses, obligaciones o derechos de los ciudadanos y que se materializan en el otorgamiento de
licencias, autorizaciones, concesiones, certificaciones ambientales, mandatos de conexión de redes
eléctricas, entre otros.

Sin embargo, una de las características que distinguen las funciones de regulación y control de su
configuración tradicional es que estas quedan sometidas a estándares de calidad y eficiencia que se
expresan en reducción de costos y cargas administrativas para los ciudadanos y empresas, simplificación de
procedimientos, eliminación de trámites incensarios, entre otros aspectos.

El objetivo es lograr una ordenación y control eficaces de las conductas individuales con la menor incidencia
en su actividad y con los menores impactos en la economía (Mir Puigpelat, 2004: 118-120). Asimismo, debe
tenerse presente que la limitación al ejercicio de derechos como consecuencia de la actividad de policía no
puede afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales (Guzmán Napurí, 2017: 19). Pero la
trascendencia del procedimiento administrativo es tal que hace que este sea también importante para las
otras actividades de la administración. En este contexto, el procedimiento administrativo debe responder a
los nuevos métodos de regulación y dirección de la discrecionalidad para atender a la complejidad de
circunstancias económicas y sociales (Barnes, 2008: 56-57).

El principio de buena administración nos sugiere un redimensionamiento de la relación entre el Estado,

concretamente la administración pública, y los ciudadanos, como factor de legitimidad. Lo importante no es
solo controlar y limitar su poder en beneficio de los ciudadanos sino además lograr que cumpla correcta y
diligentemente sus funciones. Es decir, alcanzar una buena administración no solo en el plano de las
garantías jurídicas sino también aumentando la calidad de los servicios y las actividades que realiza. Esta
preocupación por la calidad se refleja también en una mejora de los procedimientos administrativos como
medio para brindar servicios y prestaciones de calidad (Sánchez Morón, 2011: 66).

4. Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos y simplificación administrativa

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OCDE ha señalado que una regulación
restrictiva obstruye el crecimiento económico y el bienestar social, poniendo límites al emprendimiento e
innovación, lo que afecta la competencia y la productividad. En su “Estudio sobre Desarrollo
Multidimensional de Perú” resalta que la sobrerregulación, las cargas administrativas y la complejidad de
procedimientos reglamentarios se encuentran por encima de los estándares de los países que conforman
la organización. Por tanto, recomendó realizar ajustes al marco regulatorio en el Perú para eliminar toda
complejidad innecesaria y así generar un ambiente propicio para la inversión y el desarrollo.

En esta línea, en el “Estudio sobre Política Regulatoria en el Perú” la OCDE formuló una serie de
recomendaciones al Estado peruano orientadas a implementar una política explícita de calidad regulatoria
con objetivos claros y definidos. Entre sus principales recomendaciones se encuentra el implementar el
análisis de impacto regulatorio y realizar una revisión del stock normativo como parte de los esfuerzos de
simplificación administrativa con la finalidad de establecer una línea de base respecto a la identificación y
reducción de cargas administrativas.

6
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Como un primer paso para lograr una política regulatoria alineada a los estándares internacionales de la
OCDE, el 30 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 13104 el cual estableció en su artículo
2 la obligación de las entidades del Poder Ejecutivo de realizar un Análisis de Calidad Regulatoria (en
adelante, ACR) de “todas las disposiciones normativas de alcance general, a excepción de las contenidas en
leyes o normas con rango de ley, que establezcan procedimientos administrativos”. Un primer punto a
precisar es que el ACR evalúa los procedimientos administrativos de iniciativa de parte establecidos en
normas de carácter general. Conforme al artículo 3 del Reglamento para la aplicación del análisis de calidad
de procedimientos administrativos5 (en adelante, el Reglamento), una disposición normativa de alcance
general es aquella norma de cuyo texto se derivan reglas o mandatos genéricos, objetivos y obligatorios
respecto de un procedimiento administrativo, dirigidas a una colectividad indeterminada de sujetos, quienes
se encuentren dentro del supuesto de hecho descrito por la norma.

La finalidad del análisis de calidad regulatoria es identificar, reducir y/o eliminar aquellos procedimientos
administrativos a pedido de parte que resulten innecesarios, injustificados, desproporcionados,
redundantes o no se encuentren adecuados al Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo6 (en adelante TUO de la LPAG), o a las normas con rango de ley o leyes que
les sirven de sustento, permitiendo la reducción de las cargas administrativas.

El Decreto Legislativo N° 1310 establece la revisión del acervo o stock de procedimientos administrativos.
Asimismo, la norma dispone la evaluación de los nuevos procedimientos administrativos y de sus
modificaciones. En el primer caso se está ante el ACR del Stock. En el segundo, se trata de un ACR Ex Ante.
De esta manera, el ACR cumple un doble propósito: 1) servir como mecanismo de simplificación
administrativa mediante la revisión y simplificación de trámites burocráticos y la determinación de cargas
administrativas. Al reducir los costos monetarios y tiempo (cargas administrativas) requerido para la
obtención de las obligaciones de información que impone la regulación, el ACR como mecanismo de
simplificación está centrado en el ciudadano. 2) ser un mecanismo de control de la calidad de los
procedimientos administrativos como medio para brindar servicios y prestaciones de calidad.

Con relación a los efectos del ACR: en el caso de los procedimientos administrativos vigentes, quedan
automáticamente derogados aquellos procedimientos administrativos que no superen la evaluación;
mientras que los nuevos procedimientos administrativos (o los modificados) no entran en vigencia. Así se
busca evitar que el ambiente regulatorio contenga trámites irracionales, injustificados o innecesarios que
originen cargas desproporcionadas, afectando el ejercicio de derechos fundamentales y el buen desempeño
de la economía.

Es al amparo del artículo 39 de la Constitución y del principio de buena administración, que se impone el
deber de la administración pública, como parte de su función regulatoria, de crear procedimientos
administrativos siguiendo parámetros de objetividad y razonabilidad como estándares de calidad.

4
El Decreto Legislativo N° 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa fue aprobado en el marco de las
facultades que el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo mediante Ley N° 30506 para legislar en diversas materias. En
dicho marco también fueron aprobadas otras normas tales como el Decreto Legislativo N° 1256 que aprueba la Ley de prevención y
eliminación de barreras burocráticas, el Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo, y el Decreto Legislativo N° 1246, que aprueba diversas medidas de
simplificación administrativa. Este paquete normativo tuvo como objetivo simplificar, optimizar y eliminar procedimientos
administrativos.
5
Mediante Decreto Supremo N° 075-2017-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de julio de 2017, se aprobó el Reglamento
para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria de Procedimientos Administrativos establecido en el artículo 2 del Dec reto
Legislativo N° 1310.
6
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017.
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XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

El ACR permite someter a control la justificación de la intervención regulatoria de la administración mediante

el procedimiento administrativo. Con dicho fin, el artículo 5 del Reglamento establece que el ACR se efectúa
mediante la evaluación de cuatro principios: legalidad, necesidad efectividad y proprocionalidad. De acuerdo
con el Manual para la aplicación del ACR7, la evaluación de dichos principios es preclusiva.

En primer lugar, el principio de legalidad evalua que el procedimiento administrativo haya sido establecido
siguiendo los parámetros dispuestos por el ordenamiento jurídico. En el caso peruano dichos parámetros
están establecidos en el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo8, así como otras normas que les sirven de sustento. Este análisis se centra básicamente en 3
aspectos: 1) identificación de la naturaleza del procedimiento administrativo, es decir verificar que mediante
este se produzca un acto administrativo (una decisión que produce efectos en intereses, obligaciones o
derechos de los ciudadanos), 2) Determinación de la competencia de la entidad para conducir (en caso del
ACR Ex Post) o crear (en caso del ACR Ex Ante) el procedimiento administrativo, la misma que debe ser
conferida por norma con rango de ley; y, 3) verificar la base legal de procedimiento y sus requisitos. En el
caso peruano, que ambos hayan sido establecidos por norma reglamentaria aprobada mediante decreto
supremo o norma de mayor jerarquía (ley).

Una vez verificada la legalidad del procedimiento administrativo, se evalúa el principio de necesidad.
Mediante este principio se busca determinar si el procedimiento administrativo contribuye al objetivo de la
regulación de resolver un problema relevante, así como analizar si existen otras mejores alternativas al
procedimiento administrativo. El objeto principal del análisis de necesidad es establecer la relación causal
entre el objetivo del procedimiento administrativo (que no debe confundirse con la emisión del acto
administrativo) y el problema público que la regulación vinculada al procedimiento pretende resolver. Ello
con el fin de determinar la pertinencia del procedimiento con relación a la finalidad propuesta por la
regulación, que no es otra que la satisfacción del interés general o la generación de valor público a través de
la solución de un problema público. Como se puede apreciar, se trata de un análisis de relación medio-fin.

Una característica de los principios de legalidad y necesidad es que ambos tienen como objetivo analizar la
pertinencia de la existencia misma del procedimiento administrativo. El primero verificando el cumplimiento
de formalidades exigidas por ley; el segundo evaluando su idoneidad con relación a una finalidad pública.
Luego de superados los análisis de legalidad y necesidad, y justificada la existencia del procedimiento
administrativo, se aplican los principios de efectividad y proporcionalidad. A diferencia de los dos principios
anteriores, mediante estos principios se analizan los requisitos del procedimiento administrativo.

Mediante el principio de eficacia se analiza si cada uno de los requisitos exigidos (entendidos como
obligaciones de información) es relevante por contribuir de manera efectiva a alcanzar el objetivo del
procedimiento administrativo, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria. Aquí se trata de verificar
si los requisitos incluidos para la realización del procedimiento administrativo contribuyen razonablemente
al objetivo del mismo. Para ello deben detectarse requisitos injustificados, innecesarios o redundantes a
partir de fundamentar por qué no es posible su eliminación. Se trata de un análisis de medios orientado a
la eliminación de aquellas opciones innecesarias o injustificadas.

Finalmente, superado el principio de eficacia se realiza el análisis del principio de proporcionalidad. El

principio de proporcionalidad tiene como finalidad determinar la debida proporción entre el objeto del
procedimiento administrativo y los requisitos exigidos, mediante la determinación y reducción de las cargas
administrativas que se generan a los ciudadanos y a las empresas.

7
Aprobado mediante Resolución Ministerial N° 196-2017-PCM publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de agosto de 2017.
8
Aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de marzo de 2017.
8
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Ello mediante la identificación de requisitos alternativos que generen menores costos, en términos
monetarios y de tiempo. Es decir, el análisis debe conducir a determinar opciones menos gravosas para los
administrados. Para este análisis se ha realizado una adecuación del Modelo del Costeo Estándar

Como se puede apreciar, la evaluación que se realiza mediante el ACR tiene conexión con el test de
proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional y con el análisis de identificación de barreras
burocráticas de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, el test de proporcionalidad incluye, a su vez,

tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Mediante el
subprincipio de idoneidad o adecuación se evalúa si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuad
para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (análisis de relación medio-fin). El
subprincipio de necesidad consiste en verificar si existen medios alternativos para alcanzar el mismo fin. Se
trata de una comparación entre medios con el objeto de determinar la opción menos gravosa a los derechos
fundamentales (análisis de relación medio-medio). Finalmente, el subprincipio de ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto, busca determinar que la afectación de un derecho fundamental debe
estar justificada por la importancia del fin perseguido. Es decir “cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro.”9

Por su lado, el análisis que aplica la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas está orientado a
evaluar la legalidad y/o razonabilidad de barreras burocráticas materializadas en “disposiciones
administrativas en los procedimientos de parte o de oficio”10, así como en actos administrativos y
actuaciones materiales, en cuanto corresponda. De acuerdo con el artículo 14 del Decreto Legislativo N°
1256, que aprueba la Ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas,11 el análisis de legalidad de
una barrera burocrática implica que se evalúe: si existen o no atribuciones conferidas por ley a la entidad
administrativa para establecer o aplicar la barrera burocrática; y, si la entidad siguió los procedimientos y/o
formalidades que exige el marco legal vigente para emisión y/o publicación de la disposición administrativa
que establece la barrera burocrática. Asimismo, si es que mediante la imposición de la barrera burocrática
se contravienen normas o principios de simplificación administrativa.

Una vez superado el análisis de legalidad, se evalúa la razonabilidad de una barrera burocrática. Dicha
evaluación está dirigida a determinar si la barrera burocrática constituye una medida arbitraria o una
medida desproporcionada. Conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo N° 1256, para
determinar si una barrera burocrática es arbitraria debe analizarse a su vez si existe un interés público que
sustente la medida, si existe un problema que se busca solucionar con la medida cuestionada, y, si la medida
cuestionada resulta idónea o adecuada para alcanzar el objetivo de la misma.

Para determinar si una medida es desproporcionada se debe evaluar los beneficios, costos y/o impactos de
la misma para los agentes económicos obligados a cumplirla y/o para la competencia en el mercado,
establecer que los costos que origina la medida son mayores a los beneficios, y si existen (o no) otras
medidas alternativas menos costosas para alcanzar el mismo objetivo.

9
Ver por ejemplo, Sentencia recaída en el Expediente N° 579-2008-PA/TC, párrafo 25.
10 De acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1256, una disposición administrativa es “todo dispositivo normativo emitido
por una entidad destinado a producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados o
agentes económicos.”
11 Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2016.
9
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

Si de la evaluación de la medida se obtiene cualquiera de estos resultados, se declara la carencia de

razonabilidad de la barrera burocrática.12

Cabe precisar que la justificación del ACR no radica en controlar el contenido constitucionalmente protegido
de derechos fundamentales cuando entran dos principios constitucionales o derechos en conflicto como es
el caso del test de proporcionalidad.

Tampoco es identificar medidas (exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones) que condicionen,

restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado, con el fin de
evitar afectaciones arbitrarias o desprocionadas al contenido del derecho a la libertad de empresa previsto
en el artículo 58 de la constitución (Ochoa Cardich, 2013: 71) lo cual alude a la definición de barrera
burocrática desarrollada por el INDECOPI.

Como ya ha sido señalado, la razón del ACR es someter a control la justificación de la intervención regulatoria
de la administración mediante el procedimiento administrativo con el fin de equilibrar el interés privado
frente al público y brindar servicios y prestaciones de calidad para garantizar los derechos e intereses de los
ciudadanos, en cumplimiento de las obligaciones que derivan del principio de buena administración
contenido en el artículo 39 de la Constitución.

El ACR responde a un enfoque integral, gradual y continuo de la mejora de la calidad de la regulación que
implica el desarrollo de un conjunto de herramientas (simplificación administrativa, ACR, RIA entre otras
descritas líneas arriba) en el marco de una política regulatoria.

El desarrollo e implementación de esta política requiere de un ente con la capacidad de articular y coordinar
acciones regulatorias, que comprenden el diseño y desarrollo de las normas hasta su implementación y
cumplimiento, incluyendo el establecimiento de prioridades en el desarrollo de nuevas regulaciones o la
reforma de las ya existentes en concordancia con las políticas nacionales (OCDE, 2016: 18-19).

La Presidencia del Consejo de Ministros, en su calidad de ministerio coordinador de las políticas nacionales
y centro de gobierno, así como rector del proceso de Modernización de la Gestión Pública está facultada
para ejercer la rectoría en materia de calidad regulatoria.

De esto da cuenta el paquete normativo emitido por el Poder Ejecutivo (entre los que destacan el Decreto
Legislativo N° 1272 y el Decreto Legislativo N° 1310) que empodera a la Presidencia del Consejo de Ministros
para que, en su condición de máxima autoridad técnico normativa del Sistema de Modernización de la
Gestión Pública, tenga un alcance multisectorial en materia de simplificación administrativa y análisis
regulatorio,13 y así dar cumplimiento a las recomendaciones de la OCDE sobre política regulatoria (Maraví,
2017: 84-86).

12
Es importante señalar que la Resolución 182-97-TDC de la Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI publicada el 20 de agosto
de 2007 estableció el precedente de observancia obligatoria sobre los criterios que deberán tenerse en cuenta para determinar la
existencia de una barrera burocrática ilegal o irracional que impida el acceso o la permanencia en el mercado, los cuales fue ron
recogidos Decreto Legislativo N° 1256.
13
De acuerdo con el párrafo 2.3 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1310, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) preside la
Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria, la que es responsable de validar el análisis de calidad regulatoria realizado por las
entidades del Poder Ejecutivo. Conforme al artículo 3 del Reglamento, el rol de Secretaría Técnica de la Comisión Multisectorial de
Calidad Regulatoria la ejerce la Secretaría de Gestión Pública de la PCM a través de Subsecretaría de Simplificación y Análisis Regulatorio.
10
XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

5. Conclusiones
Como técnica administrativa, el procedimiento administrativo tiene sus fundamentos en el principio de
buena administración, el cual va más allá de la función o finalidad garantista que ha enfatizado el derecho
administrativo clásico. Desde la perspectiva de la buena administración, se revalora que el procedimiento
administrativo cumple también una función trascendental en la satisfacción del interés general y en el
aseguramiento de estándares de calidad que trascienden el principio de legalidad.

El ACR de procedimientos administrativos cumple un doble propósito: 1) servir como mecanismo de

simplificación administrativa. Al permitir de determinación y reducción de cargas administrativas, el ACR
está centrado en el ciudadano. 2) ser un mecanismo de control de la calidad de los procedimientos
administrativos como medio para brindar servicios y prestaciones de calidad.

La razón del ACR es someter a control la justificación de la intervención regulatoria de la administración

mediante el procedimiento administrativo con el fin de equilibrar el interés privado frente al público y
brindar servicios y prestaciones de calidad para garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos, en
cumplimiento de las obligaciones que derivan del principio de buena administración contenido en el artículo
39 de la Constitución. La Presidencia del Consejo de Ministros, en su calidad de ministerio coordinador de
las políticas nacionales y centro de gobierno, así como rector del proceso de Modernización de la Gestión
Pública está facultada para ejercer la rectoría en materia de calidad regulatoria.

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11
 XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov. 2018

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Reseña biográfica

Carlos Alberto Castro Barriga

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y candidato a PhD por la Universidad de
Utrecht, Holanda. Master en Derecho (LlM) con mención en Derecho Público Comparado y Buena
Gobernanza por la misma casa de estudios. Docente del Departamento Académico de Derecho de la PUCP.
Coordinador del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno de la Facultad de
Derecho de la PUCP. Cuenta con estudios de Maestría en Ciencia Política con especialidad en Gestión Pública
(Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP). Ha sido comisionado de la Defensoría del Pueblo del
Perú así como Coordinador Técnico de Gobernanza Pública y responsable del Equipo OCDE en la Secretaría
de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) del Perú. Actualmente, es Asesor Senior
de la Subsecretaría de Simplificación y Análisis Regulatorio de la Presidencia de la PCM.

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