DERECHO GENETICO

I. PREAMBULO. II. DERECHO GENETICO COMPARADO. III.

DERECHO MEXICANO. IV. DERECHO ARGENTINO. V.
DERECHO ESPAÑOL. VI. DERECHO EUROPEO SOBRE
CLONACIÓN. VII. DERECHO AMERICANO SOBRE
CLONACIÓN. VIII. DERECHO ESPAÑOL. IX. CONCLUSIONES.
X. BIBLIOGRAFÍA.

II. PREAMBULO.

La genética humana, como un campo de conocimiento de relativamente

reciente aparición. Pensemos que apenas en 1953 se identificó al ADN
como el portador de la información hereditaria en los seres vivos, pero
con un impresionante desarrollo en muy corto tiempo y un aún mayor
impacto en la vida social. El Proyecto del Genoma Humano, con apenas
unos cuantos años de haberse iniciado (1989), muestra ya hoy día
avances considerables y es una realidad que antes del tiempo previsto
para su conclusión (año 2008) contaremos ya con el código genético
humano completo.

La genética en general ha dado ya grandes frutos a la humanidad. Por

ejemplo, en lo que se refiere al desarrollo de bacterias, plantas e incluso
mamíferos, por medio de la ingeniería genética, la mayoría de estos
desarrollos han sido de gran utilidad para la humanidad, pero también
ha habido algunos que se han utilizado en contra del propio ser
humano, desconociendo todo principio ético, haciendo simplemente
abuso del inmenso poder que supone dicho conocimiento.

Las legislaciones de todo el mundo han establecido un marco legal sobre

el tema unos más adelantados que otros, este desarrollo y evolución de
las prácticas genéticas no ha sido ajeno al Perú. Desde hace una década
se realizan técnicas de reproducción humana asistidas y, actualmente,
se cuentan con medios técnicos para efectuar pruebas de identificación
a través del ADN, terapias génicas, localización de genes y
crioconservación de embriones, además de existir bancos de semen que
satisfacen exigentes requerimientos de calidad.

A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgánico y sistemático que

regule el desarrollo de la genética y su influencia en las relaciones
sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de ley formal

1
(llámese proyectos de ley) a nivel del Poder Legislativo que se preocupe
integralmente sobre este tema.

Sin embargo, ya se viene hablando de un Derecho genético en la

doctrina nacional y se ha desarrollado una vasta literatura jurídica,
coherente y madura sobre este tema, restando sólo la elaboración legal
para proteger los avances biocientíficos de la ciencia genética.

III. DERECHO GENETICO COMPARADO.

Existe un buen número de países (39) que consideran dentro de sus

normas constitucionales principios de orden Bioético y del Derecho
Genético tomando en cuenta que la biotecnología debe ser regulada en
un primer orden por la Constitución, “ley de leyes”, y ser reglamentada
en normas especiales y típicas. Es decir, esta tendencia del Derecho
Constitucional se sustenta en que la Constitución establece las reglas
generales de regulación y es una ley especial la regulará concretamente
la materia. Actualmente muchas Constituciones se avocan a la
normación del avance de la biotecnología, la procreática y recientemente
la genómica. En ellas se cautela de forma efectiva e inmediata con rango
supremo los derechos humanos en materia bioética tomando especial
atención, por obvias razones, al medio ambiente y a todo lo que implica
vida en su gran sentido.

Aquellos países que consideran dentro de sus preceptos constitucionales

normas de bioética son Argentina (Buenos Aires, Santa Cruz, Santa Fe),
Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Chechenia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, España,
Estados Unidos (Washington), Estonia, Fiji, Guatemala, Grecia,
Honduras, Italia, Japón, Lituania, Nicaragua, Noruega, Panamá,
Paraguay, Polonia, Portugal, Québec (Proyecto de Constitución), Rusia,
Sudáfrica, Suiza (Confederación Helvética), Turquía, Ucrania, Uganda,
Venezuela, Zimbabwe.

Al realizar un estudio por continentes tenemos que la Constituciones

con datos de bioética están dispersadas de la siguiente manera: 1
constitución en Asia, 7 en América del Sur, 7 en Centro América, 2 en
Norteamérica, 16 en Europa y 4 en África.

Del análisis del Derecho constitucional comparado podemos resumir

que el tratamiento de la Bioética y el Derecho genético se resumen en
los siguientes principios:

2
1. Límite a la aplicación y utilización indebida de material genético
humano (Ecuador) y Garantía a la identidad genética frente al
desarrollo, creación y uso de las tecnologías y en la experimentación
científica (Portugal, Ucrania), protección a la identidad genética (Grecia).
La defensa del ser humano no sólo debe estructurarse en base a su
aspecto corporal externo sino que actualmente las biotécnicas vienen
trabajando con la esencia somático-genética del individuo de allí que se
considere que al igual que el cuerpo, los componentes, sustancias y
secuencias de ADN merecen similar protección. Esto nos hace
reflexionar que como consecuencia del desarrollo de la genómica el
derecho a la integridad viene alcanzando su verdadera dimensión,
resguardar totalmente a la persona (derecho a la integralidad y la nueva
dimensión de la intercorporeidad). Las técnicas de manipulación
genética alteran tanto la dignidad como la identidad de la persona y la
esencia de la humanidad, es decir no sólo vulneran derechos
individuales (de alguien en especial) sino que atentan contra la
biodiversidad, selección biológica natural y heterogeneidad de la
humanidad (de todos en general). Si bien la investigación científica es
reconocida y promovida, incluso en normas constitucionales, esta debe
tener presente siempre al bienestar del hombre y no utilizarlo como un
medio para lograr determinados fines.

2. No a la experimentos médicos o científicos sin consentimiento de la

persona (Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia,
Estonia, Fiji, Guatemala, Lituania, Paraguay, Rusia, Santa Fe
-Argentina-, Polonia, Sudáfrica, Turquía, Venezuela, Zimbabwe), Todas
las personas serán protegidas de las intervenciones biomédicas (Grecia).
El derecho al consentimiento informado es fundamental y surge como
consecuencia de la realización de actos médicos. Permite al paciente ser
instruido de la intervención médica a aplicársele con la finalidad de
obtener su autorización.
Es un derecho reconocido en el Derecho médico de la mayoría de países
e, inclusive, al ser una facultad tan inherente a la persona debería ser
parte del Código civil (como ha sido considerado en el Proyecto Unificado
de Código civil y de comercio argentino, Cámara de Diputados 2000). La
garantía al consentimiento informado del paciente para la realización de
un análisis genético es indispensable, salvo que por razones de urgencia
no pueda esperarse a obtenerlo del propio interesado u otras
excepciones establecidas por ley. La decisión de la persona es de tal
importancia que debe reconocerse, en el mismo sentido, el derecho a
conocer o no la información sobre datos genéticos (derecho a saber y
derecho a no saber). Nuestra legislación en materia de la salud indica
que nadie puede ser objeto de experimentación para la aplicación de
medicamentos, tratamientos, exploración o exhibición con fines

3
docentes sin ser debidamente informado sobre la condición
experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie
previamente su consentimiento escrito. Toda experimentación debe
sustentarse en los principios de la Declaración de Helsinki
reconociéndose así el derecho a no ser objeto de experimentación
médica o científica sin haber prestado el libre consentimiento pero
dentro de los límites establecidos por la leyes1.

IV. DERECHO MEXICANO.

En el 2003, se aprobó, la inclusión de un Título de Genoma Humano en

la Ley General de Salud y la creación del Instituto Nacional de Medicina
Genómica (INMG). Con el fin de aprovechar el potencial de la
investigación genómica para prevenir y atender las enfermedades que
afectan a la población mexicana, especialmente las crónico
degenerativas.

En éste marco el lNMG, proyectado por la Comisión de Salud, permitirá

contar con un lugar especializado para desarrollar la investigación
genómica, disponer de personal capacitado en la materia y disminuir la
dependencia tecnológica de nuestro país, aseguraron los legisladores.

La nueva entidad se erigio como el 11° Instituto Nacional de Salud en el

país y se encargará de la investigación en salud y docencia relacionadas
con la investigación básica y clínica, así como a la divulgación del
conocimiento en la especialidad.

Por lo que respecta a la adición de la Ley General de Salud, el dictamen

presentado por las comisiones unidas de Salud y de Ciencia y
Tecnología y aprobado por 426 votos, determina que el Genoma
Humano y su conocimiento son patrimonio de la humanidad, mientras
que el genoma humano individual pertenece únicamente a cada ser
humano.

Esta legislación establece que nadie podrá ser objeto de discriminación,

conculcación de derechos, o violación de las libertades y la dignidad de
las personas por motivo de sus caracteres genéticos.

Asimismo, se prohíbe que el Genoma Humano de lugar a beneficios

pecuniarios o sea objeto de patentes.

1
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: FiliAción, Derecho y geNética. Aproximaciones a la teoría de la
filiación biológica, Lima, coedición Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima - Fondo de
cultura económica, 1999, capítulo VI.

4
A efecto de preservar el interés público y el sentido ético en el estudio,
investigación y desarrollo del genoma como materia de salubridad
general, se faculta a la Secretaría de Salud para establecer mecanismos
de control y fiscalización en la materia.

Para lo anterior, se creará un padrón de instituciones, públicas y

privadas, quienes deberán contar con un registro expedido por las
autoridades donde se establezca el objeto y aplicaciones específicas de
las investigaciones.

Las sanciones a quienes infrinjan la normatividad irán de 4 mil a 10 mil

veces el salario mínimo vigente, la inhabilitación de 7 a 10 años en el
desempeño del empleo, profesión o cargo público y la cancelación de la
concesión o de la cédula con efectos de patente.

Ambos dictámenes pasaron como minutas al Senado de la República

para su estudio y aprobación.

V. DERECHO ARGENTINO.

El cuerpo humano no será patentable ni tampoco el descubrimiento de

uno de sus elementos, incluida la secuencia de un gen, no por ser
materia viva, si no porque ya existen en la naturaleza, es un
descubrimiento no un invento y además no tiene una utilidad directa, es
sólo una herramienta de la investigación.

La ley 24.48123 lo establece en los artículos 6 y 7:

Art.6 - No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley:
a) Los descubrimientos (...)
g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.
Art. 7 - No son patentables: (...)
la totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o
su replica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal,
vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material
capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres
tal como ocurre en la naturaleza.

Las patentes relativas a genes no solicitan la protección de un gen "en

crudo" (la que les será negada), sino las interpretaciones elaboradas de
esa información, los procedimientos para la utilización en el desarrollo
de fármacos. Para ser objeto de protección debemos analizar

3
Ley 24.481 de patentes y su correctiva 24.572 ordenadas y reglamentadas por el decreto 260/96

5
previamente si cumple con los requisitos básicos de patentabilidad
establecidos por la ley:

Art.4 - Serán patentables las invenciones de productos o de

procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad
inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (...).

Lo complejo del caso es la delgada línea que muchas veces separa un

descubrimiento de un invento, y la determinación de la existencia en un
caso de "altura inventiva", sin embargo creo que en tanto se solicite la
protección del procedimiento de aislamiento, su modificación y
manipulación para obtener un resultado aplicable técnicamente, y no el
gen en sí, esto debe ser patentado.

Esta es la postura seguida por la OFICINA ESPAÑOLA DE PATENTES Y

MARCAS (OEMP) y la Oficina Europea de Patentes (OEP). "Los
descubrimientos de componentes de la vida no pueden patentarse, sus
aplicaciones prácticas, sí. No se puede obtener la exclusividad ni de un
gen por separado, ni del genoma completo. Lo que se puede proteger es
la técnica para aislarlo y producirlo artificialmente, y determinadas
aplicaciones industriales".

He analizado el aspecto técnico - jurídico, pero este tema tiene otros

aspectos importantes que hay que considerar, como son los sociales y
los éticos. La información sobre el genoma humano es un tema de gran
trascendencia y el otorgamiento de derechos de explotación exclusiva
sobre la misma genera intensos debates, ya que de la decisión de
conceder patentes o no se desprenden consecuencias que afectan
diversos campos relacionados directa o indirectamente con la
biotecnología.

Si se otorga una patente, se otorga un derecho de explotación y

comercialización, por lo que los productos desarrollados a partir de la
misma reflejarán los costos de las licencias y tasas pagadas, los que
elevarán el costo que deban pagar los consumidores, de lo que podría
resultar que mucha gente no pueda acceder a determinados
tratamientos médicos.

Los recursos genéticos del mundo pueden concentrarse en manos

privadas, dando lugar a prácticas monopólicas o desleales de
competencia, quedando cada vez más lejana la idea del "genoma
humano como patrimonio de la humanidad " de la Declaración sobre el
Genoma de la UNESCO.

6
 VI. DERECHO ESPAÑOL.

LEY ESPAÑOLA 35/1988, de 22 de noviembre, sobre TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

Señala el tenor de este artículo que Artículo 3, que se prohíbe la

fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la
procreación humana.

Desde un punto de vista jurídico, comentando la ley española, que es

pionera en Europa en su momento, ha sido fuertemente criticada y fue
interpuesto un recurso de inconstitucionalidad por cuestiones que se
refieren a la posibilidad de utilización de las técnicas por una mujer
sola, por aspectos relativos al anonimato y la filiación y por el mismo
rango de la norma. Esta ley supuso un avance al regular
específicamente la utilización de las mencionadas técnicas, cosa que
solicitaban principalmente los necesitados de saber cual era el marco
legal a que debían adaptarse, médicos, clínicas y laboratorios
implicados. Además de proporcionarles seguridad jurídica, la ley supuso
un importante aval, pues como es sabido el derecho posee una función
legitimadora de aquellas conductas que regula y no prohíbe.

La ley trata de proteger los derechos fundamentales de padres, hijos,

donantes de material genético y de las madres subrogadas, y está
basada en la finalidad de la protección de la criatura antes que en el
punto de vista de la pareja.

La variedad de respuestas no debe llamarnos la atención si pensamos

un poco en la complejidad de los problemas, Como se ha podido
investigar es España el país legalmente más avanzado en esta materia.
La Constitución de 1978 que inició el período democrático español ya
protege de los valores necesarios en relación con las implicaciones
jurídicas de los  biomédicos o en la actividad legislativa sobre este tema.
La “Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida” de 1988 prohibió por
primera vez en el mundo (como hemos dicho, España está a la cabeza de
la legislación sobre genética) la creación de seres humanos (¡o incluso
razas!) por clonación.

La ley 35/1988 de 22 de diciembre sobre”Técnicas de Reproducción

Asistida” prohibe en su artículo 3º la fecundación de óvulos para
cualquier fin distinto de la procreación humana.

El nuevo Código Penal español, en los artículos 159 y 161 del Título V
del libro II de la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, considera

7
delito estas prácticas: El artículo 159 castiga con penas de entre 2 y 6
años la alteración del genotipo con una finalidad distinta a la de evitar
enfermedades graves.

El artículo 161 “Serán castigados con penas de prisión de 1 a 5 años e inhabilitación

especial para empleo o cargo público, profesión u oficio quienes fecunden óvulos
humanos con cualquier fin distinto de la procreación humana.

Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idéntico

por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”
Parece curioso el hecho de que las penas aplicables a los
"manipuladores genéticos" sean semejantes a las que se aplicarían a
cualquier delinuente callejero, pero así lo han establecido los textos
legales.

Trataremos de establecer ahora una panorámica general, tanto en

países individulizados, como en el marco de la Unión Europea.

VII. DERECHO EUROPEO SOBRE CLONACIÓN.

En 1997, el CONSEJO DE EUROPA acordó la incorporación al

CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y BIOMEDICINA,
prohibir la clonación reproductiva o experimental de seres humanos. La
claúsula una vez firmada es vinculante.

Veintiocho países acordaron el incluir esta cláusula al CEDHB. La

claúsula para que entrara en vigor necesitaba la ratificación de la firma
por alguno de esos países.

El 1 de marzo de 2001, tras la firma de los 5 primeros países (España,

Eslovakia, Eslovenia, Georgia y Grecia) la cláusula ha entrado en vigor,
para esos cinco países. Unas semanas más tarde Italia ratificaba
también la firma.

Inglaterra se ha desmarcado, y ha comenzado ya la investigación en

clonación humana con fines terapéuticos, amparadas estas
investigaciones por la actual Ley de TRA y el INFORME DONALDSON.
Inglaterra también ha sido la primera en prohibir por ley la clonación
con fines reproductivos4.

4
http://www.embrios.org/celulas.htm. Legislación Europea. 2006.

8
 VIII. LEGISLACIÓN AMERICANA SOBRE CLONACIÓN.

La Cámara de Representantes aprueba la Ley de prohibición de la

clonación, confirmando su rechazo a todo tipo de clonación de
embriones humanos. "La Administración rechaza de manera inequívoca
la clonación de seres humanos, tanto para fines reproductivos como
para la investigación".

"El proyecto de Ley que prohibe la clonación humana tanto con fines
reproductivos como terapéuticos fue aprobado por 265 votos favor y 162
en contra. Esta ley convierte en delito federal -multas y penas de cárcel-
todo tipo de clonación, tanto reproductiva como terapeútica de células
humanas".

No obstante, este proyecto de Ley debe ser ratificado por el Senado a

principios de Septiembre de 2001 para que entre en vigor.

En relación a esto, cabe citar las declaraciones (en un comunicado

especial a toda la nación por TV) de G.W. Bush en Agosto 2001 en la
que afirma: "He concluido que sólo aprobaremos fondos federales para
las investigaciones con las líneas de células madre donde la decisión
entre la vida y la muerte ya ha sido tomada" . Esta decisión también
cerraría la posibilidad de subvencionar con fondos públicos la clonación
terapéutica, pues esta conlleva la creación de embriones humanos y su
posterior destrucción.

IX. CONCLUSIONES.

 A diferencia del derecho comparado, podemos apreciar que

en el Perú no existe una norma especial que regule los
avances del derecho genético, hay normas dispersas por
ejemplo, que nos dicen que no se permite la manipulación
genética pero ello es muy etéreo. Necesitamos canalizar de
manera expresa los avances de la biotecnología en el
genoma y de la reproducción asistida protegiendo la
dignidad del ser humano y la integralidad de la humanidad.

 Tenemos que partir que hay instrumentos de protección a

los derechos humanos en el cual la comunidad
internacional y el Perú es parte de ellos.
 Hay que destacar que frente a los desbordantes avances
científicos de la procreática y la manipulación génica, la
bioética ha tenido que replantear sus postulados, algunos

9
 países han dictado leyes y los organismos internacionales
protectores de los derechos humanos se han pronunciado
respecto al avance biotecnológico y su influencia en el
hombre y en la humanidad.

X. BIBLIOGRAFIA.

 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: FiliAción, Derecho y geNética.

Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica, Lima,
coedición Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima
- Fondo de cultura económica, 1999, capítulo VI.
 Ley 24.481 de patentes y su correctiva 24.572 ordenadas y
reglamentadas por el decreto 260/96
 http://www.embrios.org/celulas.htm. Legislación Europea. 2006.
 Valverde Morante Ricardo Derecho Genético Reflexiones jurídicas
planteadas por las técnicas de reproducción asistida.Lima. Grafica
Horizonte. 2001.
 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Antonio. Filiación, Derecho y
Genética: Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica.
TESIS: [Dr.]-- Lima : UNMSM, F.D.C.P., Unidad de Postgrado,
1998.

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