CAPITULO III

LA INGENIERIA GENETICA FRENTE AL DERECHO: EL

CONFLICTO ENTRE LAS INQUIETUDES DEL CIENTÍFICO Y LOS
PRINCIPIOS QUE INSPIRAN A LA BIOÉTICA

“Los milagros intelectuales (…)

llegan a este mundo sin instrucciones éticas”

Brown, Angeles y demonios

Cuando en 1789, producto de la Revolución Francesa, se consagró “La Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, no se tuvo idea que después de doscientos
años se produjera una “expansión de nuevos derechos” o una suerte de “inflación de
derechos subjetivos”1. En efecto, con los avances de la biotecnología se han presentado
nuevas situaciones que han merecido tutela jurídica: derecho de procrear, derecho a un
patrimonio genético no manipulado, derecho a la identidad, derecho a la unicidad, derecho
a la diferencia, derecho a una familia con dos padres (de sexo diverso), derecho a conocer
el propio origen (biológico), derecho a no saber (por ejemplo, en el caso de informaciones
que precozmente anuncian un destino trágico), derecho a la enfermedad (en el sentido de
derecho a no ser discriminado, sobre todo por malformaciones o predisposiciones
genéticas), derecho a morir, derecho a morir con dignidad, entre otras2.
Este repertorio de nuevas situaciones jurídicas existenciales nos pone en evidencia,
cada vez con más nitidez, la necesidad de un enfoque interdisciplinario que permita al
jurista diseñar modelos jurídicos idóneos que regulen los conflictos que puedan surgir con
la utilización de las técnicas que ofrece la ingeniería genética. Es por ello que intentaré
definir esquemáticamente algunos conceptos que nos permitirán entender con mayor
claridad su trascendencia jurídica.
Se entiende por genes a aquellas unidades elementales3 de la estructura del ADN
(ácido desoxirribonucleico) que codifican las diversas funciones de la célula y se subsiguen
por toda la longitud del filamento que constituye cada cromosoma4. El gen tiene tres
propiedades: la primera es la réplica, vale decir, su capacidad de crear una copia de sí
mismo; la segunda es la expresión, o sea, como identificación que se presenta en cada
individuo. Así tenemos que las diversas combinaciones de los genes constituyen el
genotipo, mientras que su expresión constituye el fenotipo. La tercera y última propiedad es

1
Así, RODOTÀ, Repertorio di fine secolo, Sagittari Laterza, Roma, 1992.
2
El elenco es de RODOTÀ, op. cit., 213-214.
3
Así, LUZZATO, L’ingeneria genetica oggi, en Modificazioni genetiche e diritti dell’uomo, a cura de
GERIN, CEDAM, Padova, 1987, 52.
4
GERIN, Introduzione, en Modificazione genetiche e diritti dell’uomo, cit., 3.
la mutación, llamada también “error en la réplica”5. La configuración de los genes crea un
patrimonio genético, único e irrepetible, denominado genoma.
El cuerpo humano está constituido por diez billones de células. Las células son de dos
tipos: somáticas, que se presentan en su mayoría en el cuerpo humano y contribuyen a
formar los órganos y tejidos; y las germinales, que forman parte del aparato reproductor y
sirven para procrear nuevos individuos, lo cual se realiza con la fusión de las células
germinales del sexo opuesto, vale decir, el espermatozoide y el óvulo6. La terapia genética
puede presentarse tanto a nivel somático como a nivel germinal7. Hay quien distingue dos
tipos de manipulación genética: la correctiva, que se limita a remediar carencias biológicas
y la alteradora, que convulsiona el patrimonio biológico humano8. Coincido plenamente
con el sector de la doctrina que distingue la manipulación 9 de la terapia genética10. Así, la
clasificación propuesta es la siguiente11:
a) Terapia génica de células somáticas, vale decir, correctora de las células somáticas del
ser humano.
b) Terapia génica de la línea germinal, en la cual se implanta un gen en las células
reproductoras con finalidad terapéutica.
c) Manipulación génica perfectiva, igual que la anterior; pero con fines no terapéuticos
(como color de piel, ojos, estatura, entre otros).
d) Manipulación eugénica, la cual está “destinada a mejorar los rasgos humanos
codificados por un gran número de genes, determinante de los rasgos específicos de la
personalidad, inteligencia, carácter, etc.”12.
Existen tres alternativas en lo concerniente a las terapias genéticas, a saber13:
a) dejar librado el desarrollo de la humanidad a las leyes de la herencia, tal como siempre
ha sido;

5
LUZZATO, quien afirma que “en realidad, la mutación es el secreto de la evolución”, op. cit., 49-50.
6
GERIN, op. cit., 3.
7
LUZZATO, op. cit., 53.
8
GERIN, op. cit., 9.
9
Definida como “aquel procedimiento que intenta modificar, perjudicial y negativamente, el patrimonio
genético de un ser viviente, sea en su integridad como en sus substancias o componentes. Es la intervención o
instrumentación directa para dirigir o alterar un organismo trayendo consecuencias dañinas y alterando su
esencia natural. Manipular es, entonces, una maniobra –un hacer- que lesiona, desconoce y conculca los
derechos de la persona. Cualquiera que sea su fin y utilidad, presente o futura, siempre afectará la dignidad de
nuestra especie” (VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho Genético. Principios Generales, Normas Legales, Trujillo,
1995, 41).
10
Dentro de este contexto, se opina que “ la ingeniería genética sería beneficiosa, y creemos, por tanto, que no
crearía problema alguno si se realiza con el fin de mejorar el nivel de vida del ser humano, pero puede darse
el caso, también que sea utilizada con fines distintos como el caso de la manipulación genética (...)”
(MOSQUERA VASQUEZ, Derecho y Genoma Humano, Editorial San Marcos, Lima, 1997, 65).
11
BANCHIO, El Proyecto Genoma Humano frente a la Etica y el Derecho, en Estudios en Honor de Pedro J.
Frías, Vol. III, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, 957 y 958.
12
BANCHIO, op. cit., 958.
13
MEDINA, Modernas cuestiones biotecnológicas y flexibilidad del código civil peruano, en Código civil
peruano. Diez años, I, Universidad de Lima, WG Editor, 1995, 192-193.
b) modificar dicho desarrollo, asumiendo el riesgo de originar un desequilibrio mundial y
c) intervenir sólo en el caso de transferencia de enfermedades hereditarias graves,
modificando las leyes de la herencia, excluyendo de manera absoluta, la posibilidad de
alterar los caracteres físicos generales (sexo, color de piel, estatura) y los caracteres
psíquicos (conducta).
Frente a esta amplia gama de posibilidades de intervención de la ingeniería genética en
la vida del hombre a punto tal de alterar su propio patrimonio genético se alzan los
principios de la bioética14. No se pone en discusión la libertad de la investigación científica,
sin embargo ésta debe estar regulada por un contenido ético mínimo 15 que ponga en
evidencia que la investigación científica debe estar al servicio del hombre y no viceversa.
Coincido plenamente con la aplicación de la terapia genética de las células somáticas,
por cuanto ella se inspira en los mismos principios que corresponden a la cirugía sustitutiva
de los trasplantes de órganos. Ello por demás está reconocido a nivel internacional 16. No
comparto ningún tipo de manipulación encaminada a instrumentalizar a ningún ser
humano. En Francia, con la Ley No. 94-653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo
humano, se ha incorporado al Código Penal el art. 511.1, que establece que “el hecho de
realizar una práctica eugenésica tendiente a la organización de la selección de personas
tiene una pena de 20 años de reclusión criminal”.

1. El Proyecto Genoma Humano (PGH)

Se advierte que la diferencia fundamental existente entre las antiguas y las nuevas
tecnologías se determina en el hecho que estas últimas pueden manipular el material
hereditario y sobrepasar las barreras biológicas existentes. La finalidad del proyecto
genoma humano es la de “conocer precisamente la totalidad de los genes del organismo
humano, lo que implica la identificación de aproximadamente 2 o tres millones de pares de
bases”17. Comparto plenamente la opinión que “el Proyecto Genoma Humano, que merece
el decidido apoyo universal por lo que él significa para el conocimiento de la naturaleza del
ser humano, ofrece inimaginables proyecciones en beneficio de la humanidad, sobre todo
en el campo médico. En efecto, como también es sabido, muchas enfermedades tienen un
componente genético, por lo que los resultados que se vienen obteniendo y aquellos que
aún han de producirse, permitirán el certero diagnóstico y, es de esperar, el tratamiento de
numerosas enfermedades que asolan al hombre. Ciertamente estamos penetrando en un
nuevo mundo que está por explorar por lo que es lícito preguntarse si será posible fabricar
proteínas humanas para “curar”, de algún modo y cierta medida, los genes defectuosos o
complementar los faltantes. Recientes experimentos estarían dando alentadores resultados,

14
Definida como “el área de la filosofía práctica que avanza argumentos justificativos de las conductas
relativas al tratamiento de los seres humanos y de los seres vivientes en general, hechos hoy posibles por los
desarrollos impetuosos y penetrantes de las ciencias biológicas y de sus aplicaciones tecnológicas a la
medicina” (MARTELLI, Bioetica, pluralismo morale e futuro della cittadinanza, en Questioni di Bioetica, a
cura de RODOTÀ, Sagittari Laterza, Roma, 1993, 5).
15
D’ADDINO SERRAVALLE, Ingegneria genetica e valutazione del giurista, ESI, Napoli, 1989, 9-10.
16
Esta es la posición de MEDINA, quien hace alusión a las conclusiones del Comité consultatif national
d’etique pour las scienses de la vie et de la santé, en 1990 (cit., 193-194).
17
MEDINA, op. cit., 190.
todo lo que hace predecir que ello probablemente ha de lograrse. Más aún, ello en cierta
medida, se está logrando”18.
Uno de los problemas que puede originarse, se presenta frente a la posibilidad de
patentar el genoma humano. El comité consultivo de Etica de Francia, con fecha 06.12.91,
declaró que "el conjunto de la información contenida en el genoma humano pertenece al
patrimonio común de la humanidad, es un dominio del conocimiento que no puede ser
objeto de monopolio”. La ley francesa del 29.07.94. Nº 94/653, ha agregado al Código
Civil el art. 16.10 que prescribe que “El estudio de las características genéticas de una
persona no puede realizarse más que con fines medicinales o de investigación científica. El
consentimiento de la persona debe ser requerido previamente a la realización del estudio” 19.
Esta ley también agrega al art. 611/17 del código de la propiedad industrial, el inciso a), en
el que se establece lo siguiente: “el cuerpo humano, sus elementos y sus productos, así
como el conocimiento de la estructura total o parcial de un gen humano no puede ser objeto
de una patente de invención”.
No parece un argumento válido aquel que se sostiene sobre la consideración que las
invenciones biotecnológicas requieren de grandes inversiones y por ello se debe estimular a
las mismas a través del mecanismo de las patentes. Coincido con Medina cuando afirma
que el conocimiento del genoma del ser humano, por el solo hecho de existir ya en la
naturaleza (perteneciendo al mundo de lo dado) tiene el carácter de un descubrimiento y,
por consiguiente deviene en patrimonio de la humanidad. La jurista argentina sostiene que:
“podría decírsenos que el hecho de que se esté en la naturaleza no le quita novedad sino ha
sido conocido porque demuestra que se ha debido desarrollar una tecnología especial para
lograrlo. Ello es correcto, pero entonces lo que hay que determinar es cuál es el objeto
patentable, que no puede ser la sustancia física que está en la naturaleza sino, la tecnología
empleada para su utilización”20. Tanto la Declaración del Seminario sobre cooperación
internacional para el proyecto genoma humano, realizado en Valencia en 1990, como la
Reunión Internacional sobre el derecho ante el proyecto genoma humano de Bilbao
celebrado en 1993, se alinean en esta corriente de pensamiento.

2. Las técnicas de reproducción asistida: la inseminación artificial y la fecundación in

vitro

2.1. Generalidades
18
FERNÁNDEZ SESSAREGO, El Derecho de las Personas (en el umbral del Siglo XXI), Ediciones
Jurídicas, Lima, 2002, 568-569.
19
Dentro de este principio, el art. 16.11 (introducido por la ley que se comenta) regula que “La identificación
de una persona por medio de sus improntas genéticas es permitida solamente para fines medicinales o de
investigación científica, o en el marco de una investigación o instrucción diligenciada en ocasión de un
proceso judicial. En materia civil, esta identificación sólo puede ser realizada en cumplimiento de una
medida de instrucción ordenada por el juez en un proceso tendiente a establecer o rechazar un lazo filiatorio, o
a la obtención o supresión de un subsidio. El consentimiento del interesado debe ser requerido expresa y
previamente. Cuando la identificación se realiza con fines médicos o de investigación científica, el
consentimiento de la persona debe ser requerido previamente”.
Ello concuerda con el art. 145-15 del código de la salud pública, incorporado por la Ley No. 94-654, relativa a
la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia médica para la
procreación y el diagnóstico prenatal.
20
MEDINA, op. cit., 206.
 La inseminación artificial y la fecundación in vitro, en cuanto fenómenos de la
conducta humana, emergen como consecuencia inevitable de la evolución de las relaciones
sociales, de las cuales surgen nuevos valores, demandando una adecuada regulación
normativa, a fin de que se eviten abusos y excesos.
La inseminación artificial, y la fecundación in vitro, tienen como finalidad, única y
exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser
frustradas en cuanto proyecto vital de existencia. Sin embargo, dichas técnicas han sido
rechazadas y criticadas por la Iglesia, y por una serie de personas que han hecho blanco de
escarniosos comentarios a este avance de la ciencia, cuyo único objetivo es servir al
hombre en su aspiración más sublime e importante: la procreación.
La Iglesia Católica autoriza, mediante decreto del Santo Oficio, fechado el 25 de
marzo de 1897, una especie impropia de la fecundación artificial, dentro del matrimonio,
que es descrita por Fassi como aquella “en que la cópula ha podido tener lugar, en cuanto a
la introducción del órgano masculino en la vagina, pero donde la fecundación queda
impedida por obstáculos a la conjunción idónea del esperma con el óvulo. Permite salvar
artificialmente esa dificultad, introduciendo el semen eyaculado en la vagina al útero de la
mujer”21. Sin embargo, manifiesta su condena por los siguientes motivos:
1.- Estar en contra de los medios por los cuales se obtiene el semen masculino. Al
respecto baste citar una resolución del Santo Oficio de 1929 que, a la letra dice que es
ilícito “procurarse directamente una polución con el fin de obtener esperma, mediante
el cual una enfermedad contagiosa, la blenorragia, podría descubrirse científicamente y
ser sometida a tratamiento en lo posible”. Iglesias, al comentar dicho decreto, apunta
que: “Conforme al espíritu de esta enseñanza, tendrá que rechazarse igualmente el
coito interrumpido y el empleo de un envoltorio para recoger la semilla masculina,
siempre que el esperma así obtenido deba servir únicamente para examen y análisis.
Acto separado o inacabado, acto esterilizado intencionalmente, es cosa inadmisible”22.
2.- Pío XII, en el Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos, que se celebró el
29 de setiembre de 1949, expresó radicalmente:
“1.-La práctica de la fecundación artificial, cuando se trata del hombre, no puede ser
considerada ni exclusivamente, ni aún principalmente, desde el punto de vista
biológico y médico, dejando de un lado la consideración moral y jurídica.
2.- La fecundación artificial fuera del matrimonio es condenable pura y simplemente
(...).
3.- La fecundación artificial dentro del matrimonio, pero producida por el elemento
activo de un tercero, es igualmente inmoral, y como tal reprobable sin apelación
(...).
4.- En cuanto a la licitud de la fecundación artificial dentro del matrimonio. (...) ni el
deseo, en sí muy legítimo de los esposos, de tener un infante, es suficiente a probar
la legitimidad del recurso a la fecundación artificial”.

21
FASSI, Voz Fecundación artificial de la Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XII, Driskill S.A. Buenos
Aires, 1977, 74.
22
IGLESIAS, Aborto, eutanasia y fecundación artificial, México D.F., 1955, s/e, 274.
 En este orden de ideas, la Iglesia, siempre parametrada a sus dogmas rígidos e
inmutables, llega hasta las últimas consecuencias a raíz de un experimento que realizó el
biólogo italiano Daniele Petrucci, investigador de la Universidad de Bologna que, entre
1960 y 1961, utilizando métodos artificiales, llegó a mantener con vida un embrión
concebido in vitro aproximadamente durante sesenta días en un tubo de ensayo. Prueba de
ello es la filmación completa de su evolución. Pienso, junto con Zannoni23, que, pese a lo
reprobable del experimento, por medio del cual se utiliza al ser humano como simple
objeto, dejado al arbitrio del científico, más alarmante fue la decisión de la Iglesia, puesto
que optó por la muerte, el aniquilamiento, de este embrión. La vida humana es un valor
reconocido y defendido por todos, pese a que su fecundación y posterior evolución sea
fuera de su natural habitat. La Iglesia tuvo que ser consecuente con el quinto mandamiento
de su decálogo, puesto que la sentencia “no matarás” es el reflejo del respeto por el valor
absoluto de la vida humana que siempre ha proclamado la Iglesia.
En mi opinión, sucede con la Iglesia, lo mismo que con el Derecho, puesto que ambos
deben ser más consecuentes con la realidad humana y con los nuevos valores que con ella
emergen. Caso contrario, se presentará de todas maneras dicho fenómeno, al margen de la
religión y de la ley, si fuera el caso.
Frente a esta situación, cuento – a manera de curioso antecedente histórico- que se
alzaron otras voces de protesta, de las cuales se tiene noticias mediante un cable de Moscú
del 20 de marzo de 1986, que informó que la juventud de comunistas de la (entonces)
URSS, a través de su órgano de prensa “Komsomlskeia Pravda”, califican al “fenómeno de
las barrigas alquiladas” como “una fatal extravagancia de la sociedad capitalista”.
Agregando que el embrión producto de ese procedimiento es convertido en “objeto de
compra y venta” y que “los factores biológicos y sicológicos fuertemente arraigados en la
reproducción humana quedan destruidos”. El informativo se refiere a las mujeres que
ofrecen su útero de la siguiente manera: “Nosotros las condenamos por haber parido para
los ricos”, aunque puntualizan que ellas son “dignas de lástima en tanto que son víctimas de
un mundo basado en el lucro y en el consumo”. Curiosamente, los jóvenes marxistas-
leninistas enfatizan que queda convertido en un “cínico alquiler” el DON DIVINO de la
maternidad.
Sería bueno recordar a quienes (todavía) se alinean en este orden de ideas, que el ser
humano debe ser comprendido en su exacta dimensión existencial, no es solamente el ser
sexual que pretendía Freud, o aquel espiritual, social, político o reducirlo simplemente a su
aspecto económico. El hombre es mucho más que eso, es la conjugación integral de una
serie de aspectos. Observarlo y enjuiciarlo sólo desde un punto de vista es por demás
arbitrario y equívoco.
Es dentro de esta óptica que debemos analizar todos los fenómenos sociales. Aquella
juventud comunista partió de una concepción equivocada al referirse a la mujer que ofrece
su útero. Muchos consideran que el mal llamado “alquiler de útero” es un contrato, lo cual
no es así. Aquella pareja que ve frustrado su proyecto vital de paternidad, recurre a una
mujer que actúa altruistamente, mediante la libre disposición sobre su propio cuerpo, con
miras a que dicha pareja cumpla con su más caro anhelo. Es por eso que el Derecho tiene
23
ZANNONI, Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones jurídicas, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1978, 22-23.
que intervenir para que, mediante una adecuada regulación, cumpla una función liberadora,
distinguiéndose aquel acto altruista de los excesos que se puedan cometer, los cuales deben
ser prohibidos por ley.
Independientemente de este tipo de cuestionamientos se llevan a cabo las técnicas
de inseminación artificial y fertilización in vitro, las cuales fueron ya practicadas mucho
antes de que se diera a conocer públicamente el nacimiento de Louise Brown en 1978.
Baste mencionar el caso que ocurrió durante la segunda guerra mundial, en el que los
soldados americanos mandaron líquido seminal a sus mujeres de América para ser
fecundadas y, como asevera Borrel Macía, “nacieron en número de 20,000 (seres humanos)
que la Corte Suprema de Nueva York declaró legítimos”24. En Agosto de 1984 nació la
primera bebé concebida in vitro en España, en Enero de 1986 en Jerusalén nacen trillizos,
en Febrero en Argentina sucede un hecho similar y en Marzo nacieron los primeros
quintillizos mediante este procedimiento científico. En España, en 1988, se dictó la Ley
No. 35/1988, del 22.11.88, derogada por la Ley No. 14/2006, del 26.05.06, sobre técnicas
de reproducción asistida. En Alemania, se promulga la Ley sobre la protección de
embriones, del 13.11.90 y en Francia, en 1994, se dictan la Ley No. 94-653, del 29.07.94,
relativa al respeto del cuerpo humano y la Ley No. 94-654, del 29.07.94, relativa a la
donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano y a la asistencia
médica para la procreación y el diagnóstico prenatal25.
Por encima de cualquier elaboración teórica, estamos frente a una realidad inocultable,
en la cual los avances de la ciencia han llegado a un grado tal que, estaría al servicio de
quienes no pueden tener hijos; pero que tienen, como apunta Díaz de Guijarro 26, la
“voluntad procreacional”, y que necesitan, para tal efecto, de cedentes con un “fin
impersonal”. Hago votos para que este fenómeno alcance su regulación normativa en
nuestro país y abrazo la convicción que la sociedad peruana comprenda la magnitud de las
consecuencias de esta revolución genética.

2.2. La necesidad de establecer una denominación adecuada para este fenómeno

Iglesias advierte que: “la inseminación artificial es generalmente conocida con el

nombre de “fecundación artificial”; esta denominación no es adecuada, puesto que con las
técnicas empleadas no se consigue una fecundación artificial: la fecundación del óvulo por
el espermatozoide sigue siendo tan normal como en las condiciones ordinarias; lo único que
varía es el medio de conducción del elemento masculino, que en vez de ser el órgano
copulador del macho, son instrumentos más o menos ingeniosos, pero siempre artificiales;
siendo, pues, la siembra de los genitales femeninos lo que en realidad se hace

24
BORREL MACIA, La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto, Derechos sobre
el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Bosch, Barcelona, 1954, 82.
25
La traducción en español de las leyes alemana y francesas, se encuentra en LOYARTE Y ROTONDA,
Procreación Humana artificial: un desafío bioético, Depalma, Buenos Aires, 1995, 469 y ss.
26
DIAZ DE GUIJARRO, Carácter personalísimo de la voluntad humana creadora del acto jurídico filial,
J.A., 29 - 175, 570. En sentido crítico, SOTO LA MADRID, observa que “la voluntad procreacional”, (…)
debe acompañar a la responsabilidad procreacional derivada del mero hecho biológico de la procreación,
como el complemento indispensable para que la parentalidad cumpla sus fines humanizadores, y para que los
padres protejan y eduquen a sus hijos con amor” (Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la
experimentación genética ante el derecho, Astrea, Buenos Aires, 1990, 74).
artificialmente: es, pues, más lógico que a esta práctica se la designe con el nombre de
inseminación artificial”27.
El término por el cual se opta para definir la fertilización en la mujer, fuera del normal
acto sexual generador, es el de inseminación artificial, en contraposición a la inseminación
natural. Se podrá hablar de fecundación artificial, siempre y cuando se trate de la
fertilización in vitro, por cuanto, el proceso de fecundación no se realiza naturalmente,
debido a que los mecanismos que se utilizan son científicos, es decir, artificiales.

2.3. La problemática de la inseminación artificial y la fecundación in vitro

En Julio de 1978 sucedió en Londres un hecho que estremeció al mundo entero, fue el
nacimiento de la primera niña probeta oficialmente reconocida en la historia de la
humanidad. Su nombre: Louise Brown.
A partir de este hecho ha surgido una serie de controversias, puntos de vista dispares,
opiniones favorables y, como la de la Iglesia, totalmente en contra. Lo cierto es que la
inseminación artificial y la fertilización in vitro han marcado un hito en el avance científico
de la humanidad, creando cuestionamientos de índole moral y, consecuentemente jurídica.
El problema que se nos presenta es “...saber si es moralmente aceptable una práctica
biológica, como la operada en el laboratorio...”28; más aún “... debe esclarecerse si la
esterilidad es un tipo de sufrimiento y si la adopción constituye o no el medio suficiente
para satisfacer el explicable deseo de la maternidad o paternidad frustrados”29.
Es muy discutible que la esterilidad sea un tipo de sufrimiento, por ser algo de
connotación muy subjetiva y asaz relativo. En mi opinión, el verdadero fundamento para
optar por la inseminación artificial o la fecundación in vitro es el derecho que goza todo ser
humano a tener hijos. Este “derecho a procrear” “puede ser más bien colocado en un cuadro
referente al libre desarrollo de la personalidad de cada uno y encuentra en sus
manifestaciones los límites que derivan de la necesidad de respetar otros valores
fundamentales, como aquel de la dignidad humana”30. Incluso, hay cierta doctrina que
avanza en el desarrollo de una clasificación de “derechos reproductivos y sexuales”31.

27
IGLESIAS, op. cit., 210.
28
FERNANDEZ SESSAREGO, Los embriones de Melbourne. El Comercio, Domingo 8 de julio de 1984.
29
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Genética y Derecho, El Comercio, Domingo 17 de noviembre de 1985.
30
RODOTÀ, op. cit., 217.
31
Tanto la II como la IV Conferencia Internacional sobre Población, realizadas en México (1984) y en El
Cairo (1994), respectivamente, han desarrollado esta clasificación. El concepto de derechos reproductivos es
definido como “la autonomía que tiene toda persona para decidir sobre su reproducción” (CASTRO GOMEZ,
Salud, Sexualidad y Derechos Reproductivos desde la perspectiva de los varones, en Salud, Derechos
Sexuales y Reproductivos desde la perspectiva de los profesionales de salud, Manuela Ramos, 1996, 38). Los
derechos reproductivos comprenden el derecho a la planificación familiar, a la paternidad responsable y a las
relaciones sexuales sanas, plenas y seguras (cit., 39). Al respecto, se sostiene que “tanto el término de
derechos sexuales como el de derechos reproductivos son de origen reciente. Sin embargo, su contenido tiene
raíces en los conceptos de integridad personal, salud, autodeterminación y libertad. Por lo tanto, podemos
afirmar que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en documentos
nacionales e internacionales sobre derechos humanos” (BERMUDEZ VALDIVIA, Derechos Reproductivos y
Derechos Humanos, en Salud, Derechos Sexuales y Reproductivos desde la perspectiva de los profesionales
de salud, cit., 76).
Ahora bien, para tal efecto, y hasta donde llega mi conocimiento, se tienen las siguientes
vías:
1.- Natural: Mediante las relaciones sexuales normales.
2.- Legal: A través de la adopción.
3.- Artificial: Mediante un procedimiento científico.
El problema radica en el hecho que, existiendo la forma legal para tener hijos, en el
caso de infertilidad, sea aceptable, o no, la vía artificial. Consecuencia, mas no un fin, del
matrimonio es la procreación. Si la pareja es fértil, no hay problema. Si uno de ellos es
estéril: ¿será justo, que el otro cónyuge fértil frustre su aspiración a ser padre natural? Creo
que no. Incluso, ¿será justo, pese a que ambos cónyuges sean estériles, que se prive a la
mujer el hecho de que anide en sus entrañas un nuevo ser que será su hijo? También creo
que la respuesta correcta es la negativa.
Quizá y frente a la realidad peruana, en la cual existe un alto porcentaje de niños
abandonados, que necesitan de un amparo familiar adecuado y, por consiguiente, ser
partícipes en la vía legal de la paternidad -concretamente: la adopción- el conflicto de la
procedencia, o no, de la inseminación artificial y de la fertilización in vitro no pasaría de ser
una alternativa de dudosa justificación.
Diez Díaz critica esta posición al expresar que: “Una desaprensiva doctrina moderna
ha visto en la inseminación artificial un vehículo más aconsejable que la simple
adopción”32. Entre nosotros, Berger, sostiene que “resulta aberrante, por decir lo menos,
que se utilicen los escasos fondos públicos para crear vidas artificialmente”33.
Comparto el criterio que afirma que el contexto en el cual se desenvuelve el fenómeno
de la inseminación artificial y la fecundación in vitro en Europa y Norteamérica es
totalmente distinto al nuestro, debido a que en los primeros existe un escaso índice de
natalidad y la situación de los menores abandonados es menos penosa que en la de los
países subdesarrollados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, no se pretende proponer
que las prácticas de inseminación artificial y fertilización in vitro desplacen a la adopción,
ni que el Estado utilice sus recursos para que dichas técnicas -costosas, por cierto- se
factibilicen. Lo que se propone es la concurrencia de las tres vías antedichas (natural, legal
y artificial) para que se instituya la relación paterno-filial, y que los interesados opten por
la que más les convenga y la que puedan realizar.
En el supuesto que la pareja opte por la vía artificial, deberá ser ésta -y no el Estado-
quien corra con los gastos que esto ocasione. La obligación del Estado sería la de crear un
organismo que controle, vigile y autorice este tipo de procedimientos, como veremos más
adelante.

2.4. Delimitación del objeto de la inseminación artificial y la fecundación in vitro e

inadmisibilidad de la clonación y otros tipos de manipulación genética

32
DIEZ-DIAZ, Los derechos físicos de la personalidad. Derecho somático, Ediciones Santillana, Madrid,
1963, 184.
33
BERGER, En un país como el Perú, en El Nacional, 13 de noviembre de 1985.
 Partiendo de la premisa que el Derecho tiene que regular objetivamente la realidad
humana y, si bien desde tiempos inmemorables, el hombre ha procreado a otros de su
misma especie, ahora va a “producir”, artificialmente, vida humana. Se hace hincapié en
que se utilizan “procedimientos artificiales” y no elementos artificiales, pues lo que se
busca es la conjunción del espermatozoide masculino con el óvulo femenino, de una
manera distinta al acto sexual generador.
Iglesias expresa que: “El problema que plantea a la conciencia la inseminación
artificial es sólo un caso particular de otro problema más general, ¿hasta qué punto el
hombre tiene derecho de modificar por la técnica el cuerpo que recibió de la naturaleza,
suprimir o corregir las actividades del mismo?”34.
El fin y la ratio essendi de la inseminación y la fecundación artificial es la realización
del proyecto vital de la maternidad o paternidad frustrados y, de ninguna manera, se puede
investigar ni experimentar con la vida humana, aún cuando se encuentre fuera del útero de
la mujer.
No se ve ningún inconveniente, a nivel ético, para que una pareja, deseosa de tener
hijos y que posea los medios y aptitudes necesarias, realice esta finalidad. El derecho a
procrear, que es inherente al hombre, como ser ontológicamente libre, no tiene ninguna
limitación en lo concerniente a su procedimiento, puesto que, a falta de un proceso natural,
es válido el hecho que se utilicen los medios posibles y lícitos para alcanzar tal objetivo.
Sin embargo, dentro de quienes defendemos la admisibilidad de la inseminación
artificial y fertilización in vitro, a nivel real y legal, existen divergencias respecto de la
procedencia, o no, de una de sus modalidades, a saber, la inseminación y fecundación
artificial heterólogas, por medio de las cuales, si bien existe una pareja estable, vale decir,
un hombre y una mujer, se requiere la intervención de un tercero en la calidad de donante, a
diferencia de la inseminación y fecundación artificial homólogas, las cuales se practican
sólo entre los miembros de una pareja estable.
Quienes están en contra de la inseminación y fertilización artificial heterólogas,
sostienen que se crearía una serie de conflictos respecto de la paternidad de aquel que es
concebido por medios artificiales35. La crítica no resiste al análisis, por cuanto, si bien es
cierto que los cedentes son anónimos, el material genético donado debe ser preseleccionado
y limitado36. Ahora bien, el problema radica en el caso de la mujer oferente, es decir,

34
IGLESIAS, op. cit., 264.
35
Así, CARDENAS QUIROS, cuando afirma “la inseminación heteróloga ofrece serios problemas de orden
ético y jurídico” (en Estudios de Derecho Privado, I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, 70). Para MARTINEZ
COCO, “en relación con este tema existe un aspecto que me parece extremadamente peligroso. Y es el hecho
que unas mismas personas en un sector fijo sean los dadores, es decir, los padres biológicos de una población
considerable de niños que en el futuro podrían relacionarse sexualmente siendo medio hermanos.
El problema no se suscita tanto por las implicancias incestuosas –que por sí solas son dignas de tenerse en
cuenta- sino más bien por el efecto multiplicador en la reproducción de las taras genéticas, la alta probabilidad
que ello ocurra y la consiguiente degeneración progresiva de la especie” (Ensayos de Derecho Civil, I,
Editorial San Marcos, Lima, 1997, 43).
36
Así, en Francia, la Ley No. 94-654, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo
humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora al código de la salud
pública el art. 673-4, que establece que” los gametos provenientes de un mismo donante no pueden dar lugar a
más de cinco nacimientos”.
aquella que “ofrece” su útero para que se desarrolle el embrión concebido de esta peculiar
manera, lo cual he de desarrollar posteriormente. El hecho de recurrir a las técnicas de
reproducción asistidas heterólogas no debe ser entendido como un capricho de la pareja,
sino como una necesidad frente a una imposibilidad física de uno de sus miembros 37. No
obstante ello, en Italia, con la Ley No. 45, Normas en materia de procreación médicamente
asistida, del 19.02.04, contamos con un modelo jurídico insólito y sin precedentes. En
efecto, el inc. 3 del art. 4 establece taxativamente que “está prohibido el recurso a técnicas
de procreación médicamente asistidas de tipo heterólogo”. La violación de esta disposición
acarrea, a quien realiza la fecundación, una sanción administrativa de 300,000 a 600,000
euros (art. 12.1). Sin embargo, no son sancionados ni el hombre ni la mujer a quienes se les
practica este tipo de técnica.
En materia de legislación comparada, tal como lo expresa el art. 1.1. a) de Ley No.
14/2006, del 26.05.06, sobre técnicas de reproducción asistida, en España, la misma tiene
por objeto:
“Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas
científicamente y clínicamente indicadas”.

Asimismo, como lo establece el inc. b) de este artículo, también podrán utilizarse estas
técnicas en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que
existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas.
Estas disposiciones tienen que interpretarse sistemáticamente con el inc. c) que establece
que “se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos”.
Como sanciones, la misma ley considera como “infracciones muy graves” (art. 26.2,
inc c) “la práctica de cualquier técnica no incluida” en la propia ley (2ª), “la creación de
preembriones con material biológico masculino de individuos diferentes para su
transferencia a un mujer receptora” (5ª), “la transferencia a una mujer receptora en un
mismo acto de preembriones originados con ovocitos de distintas mujeres” (6ª), “la
producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético humano, salvo en los
casos de los ensayos actualmente permitidos” (7ª) y “la selección del sexo o la
manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados” (10ª), entre
otras.
En Alemania, la ley sobre protección de embriones, del 13.12.90, en su artículo 3,
prohíbe la manipulación genética dirigida a la elección del sexo del nuevo ser, al regular lo
siguiente:
“Quien intente artificialmente fecundar un óvulo humano con un espermatozoide, que haya sido
elegido a tenor del cromosoma sexual que contenga, será castigado con pena de hasta un año de
privación de libertad, o con sanción pecuniaria. No procederá pena cuando la elección del
espermatozoide por parte de un médico tenga como fin evitar que el niño contraiga una distrofia
muscular de tipo Duchenne, o que resulte afectado por una enfermedad, igualmente grave,
hereditaria según el sexo, y cuando el organismo competente, según el Código Civil, haya
reconocido dicha gravedad en la enfermedad que amenaza al niño”.
37
Así, la Ley No. 94-654, del 29.07.94, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del
cuerpo humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el art. 152-6,
al código de salud pública, cuyo texto es el siguiente:
“La asistencia médica para la procreación con un tercer donante no puede ser practicada más que como último
recurso, en el caso que en la procreación médica asistida en la pareja no se obtenga resultado”.
 Asimismo, este cuerpo de leyes, sanciona la transformación artificial de las células
reproductoras humanas (art. 538), la clonación (art. 639) y las manipulaciones genéticas
destinadas a crear mutantes o híbridos (art. 740).

Sin embargo, el 22.01.01, la Cámara de los Lores del Reino Unido ha aprobado la
clonación de embriones humanos de menos de catorce días para la investigación con fines
terapéuticos41. Asimismo, aprobó la creación de una comisión parlamentaria que examine
en profundidad las implicancias del uso de células madre para la investigación científica de
tratamientos contra enfermedades degenerativas como el Parkinson o el Alzheimer. Ante

38
El cual prescribe lo siguiente: “1. Quien modifique artificialmente el genoma de una célula reproductora
humana será castigado con una pena de hasta cinco años de privación de libertad o con sanción pecuniaria.
2. Igualmente se castigará a quien utilice con propósitos de fecundación, una célula reproductora humana con
un genoma modificado artificialmente.
3. Será punible asimismo la tentativa.
4.El apartado 1 no será aplicable en el caso de
1) una modificación artificial del genoma de una célula reproductora que esté fuera del organismo
cuando resulte evidente que ésta no va a ser utilizada para fines de una fecundación;
2) una modificación artificial del genoma de otra célula reproductora propia del organismo, extraída
de un feto sin vida, de una persona o de un difunto cuando resulte evidente que ésta:
a) no va a ser implantada a un embrión, a un feto o a un ser vivo;
b) no puede dar origen a un gameto;
así como tampoco
3) en tratamientos a base de vacunas, radioterapia, quimioterapia u otros, en los cuales no se prevea
una transformación del genoma de las células reproductoras”.
39
El cual establece lo siguiente: “1. Quien artificialmente consiga un embrión humano con el mismo genoma
que otro embrión, feto, ser humano o persona muerta será castigado con una pena de hasta cinco años de
privación de libertad o sanción pecuniaria
2. Se castigará, igualmente, a quien implante a una mujer un embrión en las condiciones previstas por el
apartado 1.
3. Será punible asimismo la tentativa”.
40
El cual prescribe que: “1. Quien intente:
1) asociar en una unidad celular embriones con genomas diferentes mediante la utilización de, por lo
menos, un embrión humano;
2) unir un embrión humano a una célula del embrión y pudiera diferenciarse más aún de éste; o
3) producir un embrión diferenciado mediante la fecundación de óvulo humano con el esperma de un
animal, o de un óvulo animal con el esperma de un ser humano;
Será castigado con pena de privación de libertad de hasta cinco años, o con sanción pecuniaria.
2. Igualmente se castigará a quien intente:
1) implantar un embrión producto de una manipulación considerada en el apartado 1:
a) a una mujer, o a
b) un animal,
2) implantar un embrión humano a un animal”.
41
Se ha afirmado que “a diferencia de la clonación reproductiva que implica la fabricación de individuos
genéticamente programados (lo que transtorna inaceptablemente la condición humana), la clonación
terapéutica no conduciría a la reproducción de clones humanos sino a la constitución de líneas celulares
[obtenidas a partir del cultivo de las células de embriones in vitro] para el tratamiento de afecciones
degenerativas hasta ahora incurables. Un primer informe, redactado a instancia de Tony Blair y hecho público
el 16 de agosto del 2000, precisó las aplicaciones terapéuticas que se podrían obtener a partir de esas
investigaciones (utilización de células que secretan la insulina contra la diabetes, de células nerviosas para
prevenir accidentes vasculares, cerebrales o la enfermedad de Parkinson, de hepatocitos contra ciertas
enfermedades hepáticas), mencionando también los múltiples obstáculos técnicos para obtener los resultados
esperados” (MONGE TALAVERA, Clonación de embriones humanos, en Legalexpress, Año 1, No. 6,
esta decisión, el comisario europeo de investigación, Phillipe Busquin, ha expresado su
satisfacción por la decisión de los eurodiputados de no secundar la clonación aprobada en el
Reino Unido42.

La clonación con fines terapéuticos, no difiere de la clonación tout court, por

cuanto en ambas se está manipulando y funcionalizando la vida humana en beneficio de
otras personas43. Se le pretende dar al inicio de la vida una finalidad distinta: convertirse en
una suerte de “materia prima” de tejidos en beneficio de otros. Se deja de ver al ser humano
como un fin en sí mismo y se le considera como un medio44. Sin embargo, a nivel de
doctrina nacional, se ha afirmado lo siguiente: “constatemos entonces la existencia de una
contradicción entre el deber social de respetar y proteger la vida humana naciente, y el
interés de la sociedad y de las futuras generaciones, de beneficiarse de avances científicos
que podrían evitar la muerte de numerosas personas. Por lo tanto, conviene interrogarse
sobre el rol que corresponde al derecho. Pertenece a la comunidad internacional organizada
afirmar valores, no derechos absolutos, pues de lo que se trata es de encontrar una solución
(de conciliación) ante la presencia de un conjunto de intereses conflictivos. En todos los
casos la prudencia debe imponerse”45.

Para la legislación italiana si bien, en línea de principio, está prohibida la

experimentación de embriones humanos (art. 13.1) y se la sanciona con prisión de dos a
seis años y una multa de 50,000 a 150,00 euros (art. 13.4), se permite la investigación
clínica y experimental a condición que se persigan fines exclusivamente terapéuticos y
diagnósticos dirigidos a la tutela de la salud y al desarrollo del embrión y cuando no estén a
disposición alternativas diversas (art. 13.2). Están prohibidos la producción de embriones
humanos a fines de investigación y experimentación o, en todo caso, distintos de la ley
(procreación médicamente asistida en caso de esterilidad) (art.13.3. a); la selección
eugenésica de embriones o de gametos (art. 13.3.b); la clonación (art. 13.3.c); así como la
producción de híbridos o quimeras (art. 13.3.d). Si se configura la violación de estas
prohibiciones se considera como un agravante a la pena ya señalada en el art. 13.4. Se
sanciona además con una suspensión de uno a tres años del ejercicio profesional para el
médico que infrinja estas disposiciones (art. 13.5).

Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2001, 9).

42
Los datos han sido tomados en la Revista Cuadernos de Bioética, Grupo de Bioética de Galicia, Febrero
2001.
43
En este mismo sentido, MOSQUERA VASQUEZ, Temas de Derecho Genético. Ideas y propuestas sobre
una nueva vertiente del Derecho Contemporáneo, Praxis Editorial, Lima, 2001, 130. La Autora agrega que
“no es lo mismo clonar ovejas, ratones o terneros que clonar un ser humano, los animales y las plantas sólo
están en el mundo, el ser humano existe, y por el sólo hecho de existir es digno. Esa dignidad significa que el
ser humano debe ser tratado como un fin en sí mismo y no como un medio para lograr otros fines, pero sin
embargo muchos científicos ven en este tipo de experimentos la posibilidad de crear un banco de células
madre que puedan ser desarrolladas, para formar luego tejidos e incluso órganos, y tras ello están obviamente
los grandes beneficios económicos que recibirían” (cit.).
44
Así, se sostiene que: “los embriones clonados se convierten en piezas de recambio, en repuestos, fabricados
a medida del cliente-paciente para alargar su esperanza de vida” (VARSI ROSPIGLIOSI, Clonar para curar.
Acerca de la legitimación jurídica de la clonación no reproductiva, en Legalexpress, Año 1, No. 3, Gaceta
Jurídica, Lima, marzo del 2001, 9).
45
MONGE TALAVERA, op. cit.
 En nuestro país, el segundo párrafo del art. 7 de la Ley General de Salud, No.
26842, establece que:

“Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así
como la clonación de seres humanos”.

Con la Ley No. 27636, del 15.01.02, la prohibición de la clonación se sanciona

penalmente, al incorporarse dentro del Título XIV-A, Delitos contra la Humanidad, del
Código Penal, el Capítulo V, Manipulación Genética, dentro del cual se prescribe, en el
reformado art. 324, que:

“Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de
clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de ocho años e inhabilitación conforme al Artículo 36, incisos 4 y 8”.

No obstante estas disposiciones, comparto plenamente la observación que “debe

evitarse caer en un normativismo ingenuo. La ciencia no se detendrá” 46. En efecto, debemos
distinguir, dentro de la propia clonación terapéutica, aquella que se hace a partir de células
madre, que se obtienen de cualquier adulto o del cordón umbilical de los recién nacidos (la
cual no tiene ningún reproche ético ni jurídico), de aquella que se hace a partir de células
embrionarias, en la cual “para obtener las células de un embrión éste debe morir”47 (que,
evidentemente, debe ser prohibida). No se trata de permitir todo tipo de experimentación, ni
cerrar las puertas a ello. El jurista sensible a los cambios de la ciencia y la tecnología debe
estar atento a éstos y poder distinguir los grises y matices, teniendo en cuenta el respeto de
la vida humana, porque “no importa si estamos ante un preembrión, embrión, o feto: se
trata de un ser que pertenece a nuestra especie. Si no se respeta su esencia, índole y
condición se cae en una dinámica que conduce, incluso, a la pérdida de la identidad de la
propia especie humana”48.

2.5. El anonimato de los cedentes y la no vinculación paterno-filial entre los

donantes y los nacidos bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogas
El anonimato en el cual deben permanecer los cedentes de los gametos, tiene sus
limitaciones, por cuanto opera respecto de los terceros, mas no en las personas implicadas,
vale decir, padres e hijo. Hace algunos años, premonitoriamente se expresó que “... en un
futuro no muy lejano deberá legislarse sobre la materia otorgando al niño el derecho a
conocer su identidad biológica”49. En efecto, tanto el hijo adoptivo, como aquel producto de
las técnicas de reproducción asistida, cuando cumplan la mayoría de edad, tienen el
“derecho a conocer quién fue su progenitor biológico o a contar con ese dato para la
defensa de sus intereses morales y materiales como así también los relacionados con su

46
CARDENAS KRENZ, La Biotecnología y los nuevos retos del Derecho, en Bioética y Biojurídica. La
unidad de la vida, Ediciones Jurídicas UNIFÉ, Lima, 2002, 190.
47
VILA-CORO, Una nota discordante en el concierto europeo, en Bioética y Biojurídica, cit., 174.
48
VILA-CORO, op. cit., 176.
49
VERRUNO, HAAS, RAIMONDI, BARBIERI, Banco genético y el derecho a la identidad, Buenos Aires,
1988, 74.
salud mental o física”50. Baste pensar en el caso que se requiera de un transplante de riñón,
sobrevendría la necesidad que un pariente biológico altruistamente ceda dicho órgano51.
En Francia, Reino Unido, Estados Unidos, Suecia, Australia, Italia, España, el Consejo
de Europa y Argentina, se está perfilando dicha tendencia. En Francia, por ejemplo, la Ley
No. 94-653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, se incorpora el art. 16.8 en
el Código Civil, el cual prescribe que:

“No puede ser divulgada ninguna información que permita identificar a quien haya hecho
donación de un órgano o sustancia de su cuerpo, ni a quien los haya recibido. El donante no
puede conocer la identidad del receptor, ni éste la del donante.
En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos del donante y del receptor pueden tener
acceso a la información que permita la identificación de ellos”.

Es imperativo que se elimine el temor de los “padres legales” a ser desplazados por los
“padres biológicos” por el hecho que los hijos descubran sus orígenes y su programación
genética. Sobre esto debe primar el derecho que todo hombre tiene a conocer su propia
identidad biológica. Un sector de la doctrina sostiene que, en estas situaciones, lo que se
debería revelar son los datos correspondientes a la historia clínica de los cedentes, mas no
su identificación personal.
Considero que el factor determinante para ser padre es el animus, es la común
intención del hombre y de la mujer que expresamente declaran tal deseo. No lo es aquel que
cede una determinada cantidad de espermatozoides, o aquella que cede su óvulo o que
ofrece su útero durante nueve meses, puesto que su intención es otra, la cual es de permitir,
a través de un gesto altruista, la consumación de este hecho tan importante para aquellos
que pretenden ser padres.

Para los efectos de la inseminación o fecundación artificial no se es padre por el hecho

de ceder un óvulo, un espermatozoide, o por ofrecer el útero, puesto que la intención es
otra: padre es aquel que quiere serlo. Esta concepción dinámica de la paternidad debe
prevalecer sobre aquella estática que se basa en la ecuación padre = progenitor
(limitándolo a ser el sujeto que engendra).

Se debe tener en cuenta que el anonimato, si bien constituye una garantía para los
donantes y para los padres, no resulta suficiente frente a aquellos supuestos en los que –
legalmente o no- se accede a dicha información. Dicha garantía debe verse reforzada con el
50
VERRUNO, HAAS, RAIMONDI, BARBIERI, op. cit., 75.
51
Así, la Ley española No. 14/2006, del 26.05.06, en su art. 5.5, establece que la donación de gametos y
“preembriones” es anónima, sin embargo, se añade que:
“Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales, a obtener información general de
los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los
preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida del
hijo, o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los
donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal
propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la
identidad del donante”.
Como lo establece el art. 8.3, la revelación de la identidad del donante “no implica, en ningún caso,
determinación legal de la filiación”.
principio de no vinculación jurídica entre los donantes (aunque se sepa quiénes son) y
los que nacen bajo las técnicas de reproducción asistida heterólogas. Así, en Italia, con
la Ley No. 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, no
obstante la absurda prohibición para recurrir a las técnicas de reproducción asistida, el art.
9.3 establece que, en caso de violación de la misma, el donante de gametos no adquiere
ninguna relación jurídica parental con el nacido, ni puede hacer valer frente a éste ningún
derecho ni ser titular de obligaciones.

2.6. El status jurídico del embrión extrauterino

Problema cardinal de esta discusión, es saber cuál será la categoría y la consecuente
protección que le brindará el ordenamiento jurídico al embrión fecundado
extrauterinamente. Vila-Coro enuncia que existen cuatro posiciones que establecen en qué
momento dicho embrión será considerado como “concebido”, las cuales son, a saber:
1.-Primera Posición: Momento de la unión de los gametos.
2.-Segunda Posición: Decimocuarto día de vida.
3.-Tercera Posición: Situado en el seno de la madre.
4.-Cuarta Posición: Acogido en el útero materno (anidación).
Discrepo de la posición del Dr. Robert Edwards, quien sostiene que se puede
investigar el embrión hasta antes del décimocuarto día de su existencia, por cuanto, a partir
de esa fecha, aparecen el tubo neural y los órganos de los sentidos. Al respecto, Vila-Coro
expresa: “Si la persona se considera muerta cuando desaparecen las funciones cerebral y de
los sentidos, ¿por qué no pensar que la vida también comienza cuando éstas aparecen?”52.
Desde el momento en que se produce la unión del espermatozoide con el óvulo, surge
un ser genéticamente individualizado, a partir de ese instante existe vida humana y, como
tal, merece protección y respeto. Es inadmisible practicar investigaciones científicas sobre
el ser humano, teniéndolo como un mero objeto de experimentación -aún cuando esté en
formación e incluso fuera de su natural ubicación-, caso contrario, se desvirtuaría la
verdadera finalidad de la inseminación y fecundación artificial, que es la de factibilizar el
derecho a procrear que tiene la persona humana. El respeto que merece la persona es
independiente de sus condiciones biológicas. Antes o después del surgimiento del tubo
neural y de los sentidos, la protección que se le debe brindar es la misma, en su inescindible
e irreductible visión ontológica.
Considero que el embrión concebido extrauterinamente es tan “sujeto de derecho”
como aquel que es producto del normal acto sexual y que se encuentra regulado en el
artículo 1 del Código Civil peruano. Queda superada así la vieja tradición romanista, a la
cual le debemos tanto y por tal hecho se tiene la obligación de actualizarla y superarla,
acorde a la evolución de la época contemporánea y a los valores que con ella insurgen.
El añejo aforismo romano que definía al concebido como aquel “qui in utero est”, deja
de ser una regla absoluta e inconmovible, puesto que, admite una excepción, la cual se pone
de manifiesto a través de la fecundación artificial: el concebido -aunque en breve tiempo-

52
VILA-CORO, Aspectos jurídicos de la fertilización in vitro, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid, Revista Jurídica General Nº 1/1985, Enero-Febrero, 65.
se encuentra fuera del útero de la mujer. Las características de este sujeto de derecho serían
las siguientes:
1.-Le es aplicable el artículo 1 del Código Civil peruano.
2.-No es objeto de investigación.
3.-Si se suprime su desarrollo se incurriría en el delito de aborto.
Desde el momento de la unión del espermatozoide con el óvulo surge este sujeto de
derecho denominado “concebido extracorpóreo”, tanto para el caso de la fecundación
artificial homóloga como el de la heteróloga, aplicándosele, sin restricciones, el artículo 1
del Código Civil peruano.
En conclusión, considero al embrión concebido extracorpóreamente como un “sujeto
de derecho” tan igual como aquel concebido corpóreamente, amparándose, en ambos casos,
en el citado artículo53.

2.7. El problema de los embriones super-numerarios

Hay quien critica los modelos formativos en materia de inseminación artificial

considerándolos no bien definidos: “la ambigüedad consiste en la hipervalorización de un
ideal: la transformación de un deseo de tener hijos en un derecho que podría conducir al
sacrificio de la vida de más embriones” 54. En España, antes de la reforma, el art. 4 de la Ley
35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de reproducción asistida, expresaba que: “Se
transferirán al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente
como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo”. Por cuanto respectaba a
los “preembriones” sobrantes (según el inc. 3, art. 11) “se crioconservarán en los Bancos
autorizados, por un máximo de cinco años”. En el caso que se traten de “preembriones” que
no procedan de donantes, pasados dos años de su crioconservación (inc. 4, art. 11) éstos
“quedarán a disposición de los Bancos correspondientes”. Observaba en su momento que se
trataba de una cuidadosa tutela a posteriori que podría mejorarse con el prescribir que se
“producirán solamente el número de “preembriones” considerado científicamente como el
más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo”.

53
Por ello soy contrario a afirmaciones tales como la siguiente, a propósito del cigoto no anidado, “aparece
aquí un ente nuevo, que no es técnicamente “cosa”, pero que tampoco es persona. No es dable compararlo con
un tejido, ni a una mera secreción del cuerpo, como el semen o el óvulo que no son materias que se separan
produciendo alteraciones corporales en el hombre (tal es el caso de la sangre), y que son renovables. Pero
tampoco estimarlo una persona o sujeto de derecho” (CIFUENTES, El inicio de la vida humana (el embrión
– principio jurídico de existencia de la persona), en Derecho Civil de nuestro tiempo, Gaceta Jurídica, Lima,
1995, 61). En el sentido de negarle el status jurídico de concebido al embrión in vitro “se auspicia un
reconocimiento jurídico, distinguiendo la particular situación que rodea al embrión in vitro: óvulo fecundado
artificialmente que da lugar a la existencia de embriones humanos. No se trata de un concebido, porque no lo
es. No sólo porque no se encuentra en el ambiente natural que provee el cuerpo de la mujer, sino porque su
viabilidad biológica, en buena cuenta depende de terceros, pero el principio es que estamos frente a una vida
humana que merece consideración, protección y respeto, especialmente por el contexto en que se encuentra”
(GONZALES MANTILLA, La consideración Jurídica del Embrión In Vitro, PUCP, Fondo Editorial, Lima,
1996, 66).
54
BUSNELLI, Lo statuto del concepito, en Dem. e dir., 1988, 220.
 Con fecha 22.11.03, la Ley No. 45/2003, modificó estas prescripciones. En efecto, el
reformado art. 4.1 establecia que “sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres
preembriones en una mujer en cada ciclo”. En este orden de ideas, el reformado art. 11.3
establecía que cuando:

“se hayan generado preembriones supernumerarios serán crioconservados por un plazo

equivalente a la vida fértil de la mujer de que se le puedan transferir en intentos posteriores.
En estos casos, los progenitores deberán firmar un “compromiso de responsabilidad sobre sus
embriones crioconservados”. En él se incluirá una cláusula por la que la pareja o la mujer, en su
caso, otorgarán su consentimiento para que, en el supuesto de que los embriones
crioconservados no les fueran transferidos en el plazo previsto, sean donados con fines
reproductivos como única alternativa”.

El verdadero problema se presentaba con el destino de los preembriones conservados

con anterioridad a la reforma. Así, se prescribia que es a las parejas progenitoras, o a la
mujer en su caso, a quienes corresponde determinar el destino de dichos preembriones,
pudiendo elegir entre las siguientes opciones:

a) Mantenimiento de la crioconservación hasta que le sean transferidos.

b) Donación, sin ánimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas que lo soliciten.
c) Consentimiento para que las estructuras biológicas obtenidas en el momento de la
descongelación puedan ser utilizadas con fines de investigación.

Con la Ley No. 14/2006, del 26.05.06, en el art. 3.2. se continúa con el límite de tres
pre-embriones. Sin embargo, ya no se da la disparidad de tratamiento creada por la Ley No.
45/2003, estableciéndose en el art. 11 lo siguiente:
“4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así
como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos
crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de
conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos
mencionados en los apartados anteriores.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico
crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento
informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el
consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con
un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.

6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los

destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación.
En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la
pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si
durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja
progenitpra la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera
fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la
respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se
encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los
fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la
gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.
Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la pareja progenitura o
a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anteriores de este apartado.
 7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de gametos o
preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo deberán disponer de un
seguro o garantía financiera equiva lente que asegure su solvencia, en los términos que se fijen
reglamentariamente, para compensar económicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera
un accidente que afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones
crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del consentimiento
informado correspondiente”.

Soy de la opinión que, al ser los (mal denominados) preembriones “sujetos de derecho”,
el Estado debe hacer lo posible para su cesión a parejas (o mujeres solteras) interesadas. El
modelo jurídico que prevé que se empleen con fines de experimentación, por el solo hecho
que sean supernumerarios, desnaturaliza y contraviene la finalidad por la cual fueron
concebidos dichos sujetos de derecho.

El límite de tres embriones en un “único y contemporáneo implante” también ha sido

acogido por el art. 14.2 de la Ley No. 45, Normas en materia de procreación médicamente
asistida, del 19.02.04, en Italia.

2.8. La respuesta de la jurisprudencia norteamericana

La jurisprudencia norteamericana ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre el

tema que nos ocupa.
Los hechos son éstos: Una pareja con problemas de fertilidad, se sometió al programa
de fertilización in vitro homóloga y después de seis intentos fallidos, decidió optar por la
técnica de la crioconservación. En diciembre de 1988, como última tentativa, dos
embriones fueron implantados en el útero de la mujer y siete fueron crioconservados.
Tampoco en esta oportunidad se pudo lograr la gravidez. Sucesivamente los dos cónyuges
se separaron y en la causa por divorcio, se discutió el “control” de dichos siete embriones.
En la Sentencia de la Corte del Estado de Tennessee, Contea di Blount, en 1989, se
reconoció el derecho de la mujer a iniciar y llevar a término la gravidez, sin la intervención
del padre biológico, que se vincula con el interés de estos “pequeños sujetos existentes ya
in vitro”55. En cambio, en la Sentencia de la Corte de Apelación, en 1990, si bien, por una
parte, se reconoce la tutela constitucional del derecho de procrear, por la otra, con una
concepción exquisitamente patrimonialista se concedió al padre el “derecho de custodia y
de disposición de los embriones”, decidiendo que los dos padres deben ponerse de acuerdo
sobre el destino de los “óvulos fecundados y crioconservados”56.
55
Dice la Sentencia: “En el caso de dos cónyuges que, después de haber decidido hacer recurso a la
fecundación artificial homóloga para obtener descendencia, se encuentren, seguidamente de su separación
personal, en desacuerdo sobre la oportunidad de proceder a la implantación de los embriones crioconservados,
se reconoce a la mujer el derecho de iniciar y llevar a término la gravidez, concretándose en esto también el
mejor y preeminente interés de los pequeños sujetos existentes ya in vitro, interés que toca a la Corte tutelar
en su calidad de parens patriae: los embriones humanos congelados, en efecto, que no pueden constituir
objeto de propiedad en cuanto complejo orgánico, unitario y dinámico de células diferenciadas, únicas y
especializadas al más alto nivel, deben ser considerados seres humanos, aunque estén in vitro, dado que la
vida comienza en el momento de la concepción y no es admisible distinguir entre los estadios evolutivos de
los embriones mismos, que consecuentemente gozan de la tutela de los poderes públicos debida a todo otro
sujeto viviente, pero incapaz” (Corte del Estado de Tennessee, 21.09.89 en Dir. fam. e per., 1990, 831).
56
Así se formuló la sentencia: “Entendido que los óvulos humanos fecundados pero no implantados y
crioconservados son, sobre el plano biológico y jurídico, entidad bien diversa de los embriones ya alojados en
 Los principios que se pueden deducir de estas contradictorias sentencias son los
siguientes:
1. En el caso de separación personal, la mujer tiene el derecho de iniciar y de llevar a
término la gravidez, sin el asentimiento de padre biológico.
2. El mayor interés del concebido, que debe ser tutelado por el Estado, que vigila los
intereses de los incapaces en general (doctrina del common law del parens patriae).
3. Inadmisibilidad de someter a los embriones humanos congelados a ser objeto de
derecho de propiedad, en tanto son seres humanos.
4. La vida humana comienza con la concepción, sin hacer distinción de ningún tipo y por
lo tanto, el Estado debe protegerla a partir de este momento.
5. Los embriones extracorpóreos y aquellos corpóreos, son a nivel biológico y jurídico,
bien diversos. Por tanto, del mismo modo, su tutela debe ser distinta.
6. El derecho a procrear se manifiesta en el derecho a la custodia y disposición de los
embriones extracorpóreos, que corresponde paritariamente a los padres.
Los cuatro primeros principios se encuentran afirmados en la primera sentencia y los
otros dos, en la segunda. Antes que nada debemos recordar que los principios que informan
el ordenamiento jurídico norteamericano no son análogos a aquellos que rigen
ordenamientos como el nuestro. Las críticas que se pueden hacer son de contenido (sobre la
crioconservación misma) y de forma (la solución que se ha dado a este problema). De la
premisa que la vida humana comienza con la concepción y que no se puede permitir ningún
tipo de manipulación, desciende la inadmisibilidad de la práctica de la crioconservación,
aunque fuese con la finalidad de la fecundación in vitro57. En el caso que una pareja
decidiese someterse a este tipo de técnicas, deberá proporcionar, cada vez que fuere
necesario, sus gametos para la fertilización artificial y los médicos deberán fecundar
aquellos gametos en la medida de producir los embriones que efectivamente serán
destinados a nacer. De esta manera se evitarán problemas como aquel de disponer del
excedente o de qué cosa hacer en el caso de muerte de uno de los cónyuges (o de los dos) o
en el caso que comento.

el útero materno y que los mismos embriones, en tanto vitales, no gozan de la misma tutela legal y no tienen
las mismas prerrogativas jurídicas de la persona nacida viva y considerando de otro lado que el derecho de
procrear y de no procrear está constitucionalmente garantizado, especialmente cuando no esté en acto una
gravidez, estaría en neto contraste con el derecho de no procrear, reconocido también al padre del sexo
masculino, la concesión del derecho de custodia y de disposición de los embriones, como han sido descritos
arriba, a la sola madre: ambos padres tienen, en efecto, sobre los óvulos fecundados y crioconservados, un
idéntico poder de disposición y custodia, de ejercitarse conjuntamente” (Court of Appeals of Tennessee,
13.9.90, en Dir. fam. e per., 1-2, 1991, 97).
57
La crioconservación ha sido hecha dentro de un programa de fertilización in vitro y para evitar la dificultad
de repetir procedimientos asaz dolorosos para disponer de los óvulos de la mujer; pero esto no justifica el
hecho de suspender “en el hielo” la vida de siete seres, puesto que, como es de notar, en el caso que se logre
el embarazo, es una práctica corriente aquella del “descarte”, vale decir, la eliminación de los embriones que
“sobran”. Entre optar por el sufrimiento de la mujer (que es por cierto relevante) y la vida de un ser humano
en formación, la elección es obvia.
 Por cuanto respecta a la forma en la cual se ha resuelto el problema, analizaré los
principios de cada sentencia. La Corte de primer grado, parte con sólidos planteamientos;
pero fundamenta su conclusión de una manera un tanto equívoca. Vale decir, reconocida la
tutela paritaria del embrión extracorpóreo y aquel corpóreo, tutela basada sobre el principio
en fuerza del cual la vida comienza con la concepción, de la que surge, como lógica
consecuencia, el interés del concebido al nacimiento (que no se afirma expresamente; pero
se deduce); se concluye que la mujer es titular del derecho a decidir sobre la gravidez.
Me parece que el criterio determinante al fin de decidir la cuestión en examen debería
haber sido aquel del derecho a la vida del concebido (como derecho a nacer) y no aquel del
derecho de disposición de la mujer que ha sido privilegiado por la Corte, y que debería
haber sido contemperado con aquel del padre biológico.
La sentencia de la Corte de Apelación, parte de principios erróneos para concluir de
una manera no convincente. La Corte, basándose en una visión unilateral y acogiendo como
límite el criterio de la división celular, inspirado en un criterio cuantitativo, releva que los
embriones corpóreos y extracorpóreos son diversos a nivel biológico58 y jurídico59.
Debemos recordar que las células embrionales no son “células” cualesquiera, sino
constituyen la esencia del ser humano en formación. El concebido es titular del derecho a la
vida y en mérito a su particular condición es considerado como un sujeto débil, necesitado
de una mayor tutela jurídica. El absurdo del criterio de la división celular es in re ipsa:
equivaldría a afirmar que la naturaleza humana de los nacidos depende de la cantidad de
células que tienen, mientras que los hombres no pueden ser reducidos a un mero complejo
celular.
No existe ninguna diferencia a nivel ontológico entre un concebido no nacido (sea en
una probeta o en el útero materno) y uno nacido. Por tanto, deviene relativo determinar el
inicio de la existencia humana en función de la posible división celular, de la cantidad de
éstas o del hecho de encontrarse fuera de las entrañas maternas.

58
La Corte afirma que: “existen significativas diferencias de orden científico entre los óvulos fecundados que
no han sido aún empleados y un embrión en el útero de la madre. Los óvulos fecundados están compuestos de
cuatro a ocho células, genéticamente, cada célula es idéntica. Cerca de tres días después de la fecundación, las
células comienzan a diferenciarse en un grupo más externo que resultará la placenta y en un grupo más
interno, que será el embrión. Este “blastocito” puede adherirse a la pared uterina, señalando la gravidez. Una
vez ocurrida la implantación, el grupo celular más interno iniciará a reorganizarse formando un “haz”, a lo
largo del cual se desarrollarán los órganos y las estructuras principales del organismo. Es importante recordar
que cuando los óvulos en cuestión fueron fecundados artificialmente, su desarrollo fue detenido cuando
habían obtenido la configuración a ocho células. A tal estadío de desarrollo no hay trazos del sistema
nervioso, del sistema circulatorio o del sistema pulmonar y es, por tanto, posible detener indefinidamente el
desarrollo del embrión mediante crioconservación o “congelamiento” (Al momento del juicio, no hay datos
relativos a los efectos, sobre los óvulos fecundados, de una crioconservación superior a los dos años)” (en
Dir. Fam. e per., cit., 98).
No contesto la validez científica de esta motivación, no obstante, debemos recordar que el ser humano
es mucho más que un conjunto de células o de órganos, también somos un valor per se.
59
La regulación jurídica es un reflejo del planteamiento biológico hecho en la nota precedente. La Corte,
después de citar legislación que se refiere a los nacidos vivos y en Tenn. Code. Ann., que ha acogido el
término de tres meses para el aborto, establece que: “este sistema legislativo indica que a los embriones
desarrollados está concedida una tutela y respeto mayores que a las simples células humanas y esto justo en
consideración de su potencialidad vital. Pero, también después de la vitalidad, a éstos no se les concede un
status equivalente a aquel de una persona ya nacida” (op. cit., 101).
 Resulta obvio de cuanto ha sido expuesto que, en el caso en cuestión, es equívoco
hablar de un derecho a procrear, por cuanto los siete concebidos en cuestión ya han sido
procreados. Esta es una diferencia sustancial entre la primera y la segunda de las sentencias
comentadas. La primera entiende que la vida humana comienza con la concepción, sin
ninguna referencia al derecho a procrear, en cambio la segunda, entiende que la vida
comienza después del décimo cuarto día y su tutela después de tres meses (no puedo resistir
la tentación de afirmar que este criterio no se caracteriza precisamente por su “celeridad” en
el tratamiento de la defensa de la vida) y por consiguiente, los “óvulos humanos fecundados
pero no implantados y crioconservados (rectius: sujetos de derecho) no tengan ninguna
relevancia jurídica de por sí, sino en función de los “titulares” (rectius: padres). Es por esto
que se habla del derecho a procrear, porque para la Corte de Apelación, la vida aún no ha
comenzado y cada concebido es “poco más que un simple gameto”60.
Lo que deja perplejo es la conexión que se hace entre el derecho a procrear (de
naturaleza existencial) y el derecho a disponer de los “óvulos fecundados” (en este caso, de
naturaleza patrimonial). En efecto, la pareja agota el ejercicio de su derecho personal en el
momento en el cual decide no llevar a un desarrollo normal a los “óvulos fecundados”.
Entonces, éstos considerados aisladamente son catalogados objetos de derecho, sometidos
al mismo tratamiento jurídico de los bienes que forman parte de la masa patrimonial que se
está dividiendo entre esta pareja en la causa por divorcio. Esta decisión es emblemática de
las opciones económicas que, no pocas veces, son elegidas por los operadores jurídicos y
deben ser rechazadas por cuanto constituyen una visión unidimensional que contradice la
función del derecho mismo, que es aquella de regular las necesidades existenciales del
hombre, teniendo en cuenta su rol central en el mundo, y de considerar el patrimonio como
una situación secundaria dirigida a la satisfacción de los intereses del hombre mismo y a la
realización de su proyecto vital61.
En mi opinión, la solución adecuada debería partir de la premisa de la naturaleza de
sujetos de derecho que presentan estos concebidos y por tanto, en su derecho a la vida,
prevalente sobre las exigencias de cada uno de los padres. Se ha dicho que es inadecuado
hablar de un derecho a la procreación y también de un derecho de disposición sobre los
concebidos. Independientemente de la voluntad de los padres biológicos, estos embriones
deberían haber sido cedidos a parejas que tengan problemas de esterilidad y que quisiesen
someterse al programa de fertilización artificial. De haber sido así, los padres biológicos
habrían cambiado su status por aquel de “cedentes” sin tener ninguna relación paterno-filial
con los neonatos. En cambio, tendrán el status de padres de los miembros de la pareja que
decidiese aceptar la implantación de uno (o más) de estos embriones62.
60
DI PIETRO, Sette embrioni in cerca di una madre: nuova sentenza dello Stato del Tennessee, en Dir. fam.
e per., 1-2, cit., 104.
61
Estas elecciones patrimoniales están comprendidas en el análisis económico del derecho y en este sentido,
se afirma que: “una prospectiva de este tipo, a prescindir de la atendibilidad de los resultados aplicativos, es
criticable en sí como metodología, por su unilateralidad y por la sustancial función individualista, materialista
y conservadora, ciertamente en contraste con la legalidad constitucional”, observando, entre otras cosas que
“la acción humana tiene una pluralidad de motivaciones que no se pueden reducir en términos solamente
económicos y utilitarísticos” (PERLINGIERI, Il Diritto Civile nella Legalità Costituzionale, ESI, 1991, 45).
62
En este sentido el Trib. Nápoles, Ord. 20.07.88: “el padre biológico, el sujeto, vale decir, participante en la
relación de procreación mediante un aporte genético, no tiene, en el estado actual de la legislación, ninguna
relevancia” (...) “Ni vale objetar que el status de hijo es consecuencia de la relación biológica de procreación
y que es ésta (y no el reconocimiento o la declaración judicial) la tipología constitutiva del status, como
resulta de los arts. 30 Const. y 261 y 147 cod. civ. it. En verdad, el status de hijo, al cual la ley vincula los
 La decisión negativa a esta solución de parte de uno o de ambos padres biológicos es
irrelevante frente al derecho a la vida de los concebidos. Creo que ha sido menos injusta la
solución dada por la primera sentencia que he comentado.

2.9. Diferencia entre la fecundación in vitro y la fertilización en la mujer

La fertilización en la mujer es distinta a la fecundación in vitro, puesto que esta última

se realiza extracorpóreamente y la fertilización en la mujer, como su nombre lo indica, se
efectúa en su mismo cuerpo; pero con el esperma de un hombre que no ha sido depositado
en la forma natural, es decir, mediante las relaciones sexuales, sino mediante un
procedimiento científico especial.
Un ejemplo de fertilización en la mujer, que es la inseminación artificial propiamente
dicha, lo tenemos en el caso King-Jalbert: En la madrugada del 7 de noviembre de 1985, en
Maldren, Massachusetts, la Sra. Sherry King, dio a luz una niña que, biológicamente es su
hija, pero jurídicamente sería su sobrina.
Esta situación se produjo porque la Sra. Carola Jalbert, debido a una histerectomía,
esto es, una extracción del útero, no podía tener hijos. Mediante este sistema su hermana
Sherry, quedó embarazada debido a que cada semana depositaba en su útero una cápsula
llena con el esperma de su cuñado, Ernie Jalbert. Este es un caso de fertilización en la
mujer que ofrece su útero.
La semejanza entre la fecundación in vitro y la fertilización en la mujer se da, en que
en ambas se prescinde del normal acto sexual generador, radicando su diferencia en que, en
la primera se realiza fuera del cuerpo de la mujer y en la segunda, la concepción sí se
efectúa en su cuerpo.

2.10. La situación de la mujer que ofrece su útero

Problema cardinal de la fecundación artificial es el caso de la mujer que ofrece su

útero para que se desarrolle en éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después
entregar el niño a sus “verdaderos” padres.
Evocando el caso King-Jalbert: ¿qué pasaría si la Sra. Sherry King se niega a entregar
la niña al matrimonio Jalbert?

efectos indicados por las mencionadas normas, deviene concreto y actual únicamente con el reconocimiento,
entonces constituye el momento en el cual dicho status deviene relevante para el derecho, donde, antes de
esto, la simple relación biológica de procreación no determina consecuencias jurídicas” (ALPA,
Giurisprudenza di Diritto Privato, I, G. Giappichelli, 1991, 95-96). Nótese que la sentencia trata de la misma
manera al inicio de la relación paterno-filial, tanto para la inseminación natural como para aquella artificial.
En AP. SALERNO, 15.11.91: “Es legítima la adopción ex art. 44 let. b) de la ley n. 184/83
(adopción de parte del cónyuge cuando el menor sea hijo único del otro cónyuge), en favor de la mujer del
padre natural, de un menor nacido, como consecuencia de inseminación artificial, de madre biológica
subrogada anónima, no relevando para nada, ex arts. 46 (en el cual se requeriría del asentimiento de la madre
biológica, en este caso desconocida) y 57 (que reconoce el preeminente interés del menor) de la misma ley n.
184, la eventual ilicitud y la consecuente nulidad, del denominado contrato de maternidad concluido por el
padre natural, que había proporcionado el propio semen y había procedido a reconocer el hijo nacido por
encargo” (en Dir. fam. e per., 4, 1992, 1052).
 Resulta escalofriante hablar de un contrato, puesto que no se trata de relaciones
patrimoniales. Si seguimos el orden de ideas que se dirigen a considerar esta situación
como un contrato, se llegaría a la aberración de discutir si se trataría de un contrato de
prestación de servicios o quizás un contrato de obra, el cual podría tornarse en su aspecto
empresarial, que traería consecuencias inimaginables. Por tal motivo, no se puede estar de
acuerdo con quien sostiene que “aceptar que se contemple dentro del sistema contractual la
posibilidad de ceder la capacidad reproductora de una persona, mediante convenios de
subrogación de maternidad o de alquiler de vientre, puede tener un beneficio claro; la
satisfacción de la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden el día de hoy
cubrir por sí solas”63. Es imperativo recordar que dentro de este contexto, se nos presenta
una realidad en la cual hay dos sujetos de derecho: la persona individual, que es la mujer
que ofreció su útero y el concebido que se halla dentro de la mujer. Es imposible hablar de
cláusulas y de contratos en esta situación, por cuanto el objeto de la relación contractual, no
puede ser, de ninguna manera, el ser humano. Sería inaudito discutir contractualmente qué
pasaría si se “pactó” por un hijo y resulta un parto múltiple (¿Quién asume el exceso?) o si
el menor nace con síndrome de Down y nadie lo quisiera aceptar. En este último caso
¿Cabe hablar de responsabilidad contractual por producto defectuoso?.
En el caso de la mujer que ofrece su útero, se presentan dos hipótesis, a saber:
1.- Cuando la mujer oferente no sólo cede su útero, sino también sus óvulos, como es el
caso King-Jalbert.
2.- Cuando sólo se cede el útero, transfiriendo un embrión concebido extracorpóreamente.
Hay legislaciones que prohíben el mal llamado “alquiler de útero”. En el Perú, como
ya se había adelantado, la primera parte del art. 7 de la Ley General de Salud, prescribe
lacónicamente que “toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona”. Nuestro
sistema jurídico no establece una sanción expresa. Lo único que puede asistir a un operador
jurídico es la sanción de nulidad de este contrato (si es que se ha pactado una
contraprestación económica) por ser un acto contrario al orden público; pero si se discute la
maternidad del menor nacido por este tipo de técnica, la declaración de nulidad no ayuda
mucho. Al respecto, es necesario hacer una aclaración previa y, para ello nos remitimos al
artículo 6 de nuestro Código Civil, del Título II, Derechos de la Persona, Sección Primera,
Personas Naturales, del Libro I, del Derecho de las Personas, que a la letra dice:
“Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al
orden público o a las buenas costumbres. Empero, SON VALIDOS si su exigencia corresponde
a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o SI ESTAN INSPIRADOS POR
MOTIVOS HUMANITARIOS”.

La exposición de motivos de este artículo expresa que el mismo se refiere "... a la

protección del cuerpo y a la cesión de órganos, tejidos o partes del organismo que no se
regeneran...”64, pero se agrega también que: “Ello quiere significar, de otro lado, que el
63
BULLARD GONZALEZ, Estudios de análisis económico del derecho, ARA, Lima, 1996, 349.
64
FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil Peruano, Librería Studium, Lima, 1986, 47.
sujeto está en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se
regeneran sólo en la medida que no perjudiquen gravemente su salud o pongan en peligro
su vida”65.
La definición del término “disposición” es la siguiente: “Obrar uno libremente en el
destino de sus bienes, o usar a su arbitrio de una persona o cosa” 66. Esta disposición, a la
cual alude el mencionado numeral, no sólo se refiere, como se apunta en la exposición de
motivos, al desprendimiento de aquellas partes del cuerpo que, al ser separadas, no
ocasionen una disminución permanente en la integridad física del ser humano. Se propone
la interpretación extensiva a este artículo, basándose en que al decir “disposición”, se hace
referencia al hecho general de obrar libremente de cualquier manera. Así pues, un “acto de
disposición del propio cuerpo” es el que una mujer ofrezca su útero para que se desarrolle
dentro de éste el embrión concebido extracorpóreamente, sin hacer la distinción de que se
trate de órganos o tejidos, regenerables o no. Por el solo hecho del embarazo, no se pierden
órganos no regenerables, quizá sí tejidos regenerables. En todo caso, también cabría
ampararse en la última parte del artículo comentado, cuando se prescribe que:
“Los actos de disposición de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son
regulados por la ley de la materia”.

No sólo existe discusión doctrinaria acerca de la aceptación, o no, de lo que

desacertadamente se denomina “alquiler de útero”. Dentro de quienes aceptamos esto,
surge una discrepancia respecto a la onerosidad o gratuidad del acto. Al respecto se opina
que: “Por ser un acto altruista, está desprovisto de onerosidad y constituye, por tanto, una
disposición a título gratuito”67.
Evidentemente, no hay mejor “motivo humanitario”, como consagra el artículo 6 del
Código Civil, que el permitir lograr, a una pareja, uno de los momentos más importantes en
la realización de su proyecto vital. Este acto carecería de sentido si se le pone un precio.
Postulo de esta manera, a la gratuidad del acto de disposición del propio cuerpo, porque de
lo contrario, se trataría de un contrato, en el cual se exigiría el cumplimiento de cláusulas,
lo que va en contra de la naturaleza misma del ser humano.
Retomando el punto de partida, preguntaba líneas arriba, ¿qué pasaría si la mujer que
ofreció su útero, una vez nacido el niño concebido artificialmente se niega a entregárselo a
quienes pretenden ser sus padres? Se vuelve a repetir que tal hecho no se trata de un
contrato, mucho menos se discutirá dentro del mismo las reglas de la pacta sunt servanda o
de la rebus sic stantibus. Pensemos en la mujer que ofreció su útero: ha tenido dentro de
ella ese nuevo ser en formación; puede o no desarrollar sus instintos maternales, puede o no
querer a esa criatura. No se puede negar que el embarazo es una forma de comunicación
entre la mujer y el ser en formación.

Una vez nacido el niño, esta mujer puede sentirse madre del mismo y, como tal,
negarse a cederlo a nadie. Pienso que si esta mujer manifiesta ese deseo y tiene las
condiciones necesarias para tal efecto, ese niño será suyo. Sin embargo, esta decisión, dada
65
FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit., 48.
66
ENCICLOPEDIA SOPENA Nuevo Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, Tomo I, Editorial Ramón
Sopena S.A., Barcelona, s/a, 899.
67
FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 49.
la naturaleza de la pretensión, debe ser declarada judicialmente, teniendo en cuenta que el
modelo jurídico circulante en este tipo de conflicto es que “el parto determina la
maternidad”.

En esta hipótesis, aquella pareja que pretendió ejercer su paternidad sobre el niño,
frustrará su proyecto vital y podrá acudir a la vía judicial, pero el niño seguirá con su madre
-la que lo gestó y dio a luz-. El único derecho que le queda a esa pareja es el de pedir la
reparación civil correspondiente: indemnización por daños y perjuicios y reparación por el
daño a la persona o moral si lo hubiere.

En este caso particular, el marido frustrado como padre, aunque haya proporcionado su
semen, en línea de principio, no debería tener ninguna obligación alimenticia para con el
niño, porque esto es el resultado de la decisión y responsabilidad de la mujer que ha optado
por ese camino. Asimismo, se pretende evitar la puerta de entrada legal a un medio
reprobable de vivir a expensas de una tercera persona.

Es por eso que, dentro de mi concepción, evito, en lo posible, la utilización de los

términos “padres genéticos” o “padres fisiológicos”, por cuanto padre es aquel que quiere
serlo, incluyendo dentro de este orden de ideas a la paternidad natural y a la legal
(adopción).

A nivel de legislación comparada, en España, el art. 10 de la Ley No. 14/2006, del

27.05.06, establece que:
“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio,
a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico,
conforme a las reglas generales”.

Este numeral reproduce exactamente el art. 10 de la Ley derogada, sobre la cual se

afirmó que “el legislador, se aparta de las teorías voluntaristas, y se decanta a favor de la
relación fisiológica y psicológica que existe durante la gestación para determinar a la
madre”68. En Alemania, la ley sobre protección de embriones, del 13.12.90, en su artículo
1.1, inc. 7, prescribe que se castigará hasta con tres años de privación de libertad o con
sanción pecuniaria a quien “intente fecundar artificialmente a una mujer que esté dispuesta,
tras el nacimiento del niño, a cederlo para siempre a una tercera (madre adoptiva), o
pretenda implantarle un embrión humano”. Sin embargo, como lo regula el propio art. 1.3,
inc. 7, en este supuesto, como en otros, no se castigará “a la madre adoptiva, así como
tampoco a la persona que quiera hacerse cargo permanente del niño”.

En Francia, la Ley No. 94-653, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano,
incorpora el art. 16.7 en el Código Civil, el cual establece que “toda convención que verse
sobre la procreación o gestación realizada en nombre de otra persona es nula”. Asimismo,
prescribe sanciones en el Código Penal (ampliando el art. 227.12) para “la intermediación
68
MORÁN DE VINCENZI, El concepto de filiación en la fecundación artificial, ARA Editores, Lima, 2005,
223.
entre una persona o una pareja que desee adoptar un hijo y una mujer que acepte concebirlo
para luego entregárselo. En el caso que estos hechos sean cometidos habitualmente o a
título oneroso, las penas se duplican”. Se sanciona, además, la tentativa.

2.11. La inseminación artificial y la fertilización in vitro en el Perú

En nuestro país ocurre, como en otras latitudes, que los avances de la tecnología se
adelantan al Derecho. Así, Fernández Sessarego apunta que: “... es de esperar que, ante una
realidad inocultable, los juristas de nuestro país estudien la delicada problemática de la
inseminación y fecundación artificiales a fin de otorgarle, cuando fuese oportuno, un
tratamiento normativo concorde con los valores jurídicos y las exigencias ético-sociales”69.
En nuestro país, desde 1985, según informó un diario de nuestra capital70, en el
hospital “Edgardo Rebagliati”, se han estado ensayando técnicas de fecundación artificial,
habiendo resultado muy positivos los estudios preliminares realizados, que fueron dirigidos
por la gineco-óbstetra Dra. Francisca Díaz Boza.
El 27 de febrero de 1989, los diarios locales publicaron una noticia que conmocionó a
la ciudadanía: el nacimiento de “la primera niña probeta peruana”. Su nombre es Victoria.
Llama poderosamente la atención que, pese a que la fecundación in vitro homóloga que
“originó” a Victoria, se realizó en Bogotá, bajo la dirección del Dr. Elkin Lucena, se hable
de un bebé probeta “made in Perú”, cuando la única intervención que se tuvo acá fue la de
supervisar la gestación y el alumbramiento -que estuvo a cargo del Dr. Juan Coyotupa
Vega-, los cuales en nada difieren de la gestación y alumbramiento producto de las
normales relaciones sexuales.
Es más, antes del nacimiento de Victoria, vio la luz por primera vez el niño Arrieta
Noriega71, el 3 de enero del mismo año, producto de una fertilización in vitro practicada por
el ginecólogo cajamarquino Pedro Rojas en el “IVF Australia Program AT United
Hospital”, con sede en Nueva York, EE.UU. El alumbramiento se practicó en el país, por
un equipo médico encabezado por Enrique Villanueva Guibovich y Nelly Benvenutto.
Estas noticias, como se observa, no se pueden entender como antecedentes válidos de
prácticas de fertilización in vitro en el Perú. Sin embargo, en la actualidad, se están
llevando a cabo en nuestro país técnicas de inseminación artificial y fertilización in vitro,
homólogas y heterólogas, en diversos centros de fertilidad de nuestra capital, que sólo
quedan en el secreto profesional, pese a su rotundo éxito.

2.12. Lineamientos a tenerse en cuenta para un proyecto de ley sobre inseminación

artificial y fertilización in vitro

69
FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., 51
70
El Comercio, Lima, miércoles 2 de octubre de 1985.
71
Extra, Lima, viernes 3 de marzo de 1989, 4.
 Dada la importancia de estos fenómenos, no podemos permanecer indiferentes ante
ellos. En su momento (1988) elaboré un proyecto de ley72. El art. 7 de la Ley General de
Salud, Ley No. 26842, del 20.07.97, ya citado, establece que:
“Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre
genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como
la clonación de seres humanos”.

Con los aportes, a nivel de la legislación comparada, propongo a continuación los

siguientes lineamientos, que complementarían las reflexiones expuestas a lo largo de este
capítulo:
a) Quiénes deben someterse a este tipo de práctica
En mi opinión, deberían someterse a este tipo de prácticas las parejas, casadas o no y
las mujeres solteras en edad fértil. En Francia, por ejemplo, la Ley No. 94-654, del
29.07.94, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano
y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el art. 152-
2 al código de la salud pública, estableciendo que:

“La asistencia médica para la procreación está destinada al pedido de una pareja.

Tiene por objeto remediar la infertilidad de carácter patológico médicamente diagnosticada.

También puede tener por objeto evitar la transmisión al feto de una enfermedad particularmente
grave.

El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar con vida, en edad de procrear, casados o
que demuestren fehacientemente que tienen dos años de convivencia como mínimo, deben
consentir previamente la transferencia de embriones o a la inseminación”.

Siempre en el mismo país, en concordancia con el anterior dispositivo, la Ley No. 94-
563, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, en su art. 10, que agrega el art.
311-20 al código civil, también comprende dentro de este espectro, no sólo a los esposos
sino a los “concubinos”. Sin embargo, nos encontramos, a nivel de legislación comparada,
con otras opciones. Así, la legislación española (Ley No. 14/2006) reconoce este derecho a
la mujer “con independencia de su estado civil y orientación sexual”73. En Italia, el art. 5 de
72
Este proyecto de ley sobre inseminación y fecundación artificial, consta de cuarenta y
seis numerales, distribuidos en cinco secciones, las cuales a su vez se dividen en varios
títulos. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, La inseminación artificial y la fecundación in vitro frente al
Derecho, en San Marcos. Vox Lucis Nº 2, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 1988, 84-86, así
como en la primera (1990) y segunda edición (1996) de mis Estudios de Derecho de las Personas.
73
En doctrina, se interpretó este artículo 6 de la derogada Ley No. 35/88 de la siguiente manera: “se incluye
tanto a la mujer casada como a la que no lo está, y en este caso tanto si convive establemente con un varón
como si no es así, siempre y cuando que, tal como se exige en el mismo art. 6 LTRA tenga al menos 18 años y
plena capacidad de obrar, y preste su consentimiento libre, consciente, expresamente y por escrito”
(CARCABA FERNANDEZ, Los problemas jurídicos por las nuevas técnicas de procreación humana, J.M.
la Ley No. 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04,
establece que pueden someterse a estas técnicas, parejas mayores de edad de sexo diverso,
casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil y vivos.
b) Consentimiento informado de los cedentes de los gametos
Los cedentes de los gametos deben estar informados de la utilización de los mismos
para técnicas de reproducción asistida, generándose una responsabilidad civil y penal para
el profesional que no cumpla con la obligación de información. En Francia, la Ley No. 94-
654, del 29.07.94, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo
humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, incorpora el
art. 665-11 al código de la salud pública, el siguiente precepto:

“La extracción de elementos y la obtención de productos del cuerpo humano no pueden

practicarse sin el consentimiento previo del donante. Este consentimiento es revocable en
cualquier momento”.

También en este país, la Ley No. 94-653, del 29.07.94, incorpora al Código Penal el
art. 511-6, el cual prescribe que “el hecho de obtener o extraer los gametos de una persona
con vida sin su consentimiento por escrito tiene pena de prisión y de 500.000 F (francos) de
multa”. En Italia, la Ley No. 45, Normas en materia de procreación médicamente asistida,
del 19.02.04, establece que el médico debe informar a la pareja, de manera detallada, sobre
los problemas bioéticos y los posibles efectos colaterales sanitarios y psicológicos
derivados de la aplicación de dichas técnicas, sobre las probabilidades de suceso y sobre los
riesgos derivados, así como de las consecuencias para la mujer, el hombre o para el que
habrá de nacer. Se prescribe además que a la pareja se le debe hacer ver la posibilidad de
recurrir a la adopción, como alternativa a la procreación médicamente asistida (art. 6.1).
También se le debe informar a la pareja los costos económicos de todo el procedimiento
cuando se trate de estructuras sanitarias privadas (art. 6.2). Es importante la prescripción
Bosch, Barcelona, 1995, 98).
El art. 6 de la nueva Ley No. 14/2006 establece, en sus dos primeros apartados, lo siguiente:
“1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas
reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente
y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y
orientación sexual.
2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la
aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el trata
miento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente
inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del
cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión
libre, consciente y formal.
4. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá
realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de
la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo
caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e
inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora” (el subrayado es mío).
contenida en el art. 6.3, ya que establece que deben mediar siete días entre la manifestación
de la voluntad y la aplicación de la técnica y que la voluntad puede ser revocada hasta el
momento de la fecundación del óvulo.
c) Carácter gratuito de la cesión de gametos y embriones
Es imperativo establecer su gratuidad. Así se hace en Francia, con la Ley No. 94-653,
del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, al incorporar el art. 16.5, que establece
que “las convenciones que tengan como efecto el de conferir un valor patrimonial al cuerpo
humano, sus elementos o a sus productos son nulas”. También lo hace la Ley No. 94-654,
de la misma fecha, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo
humano y a la asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal, cuando
incorpora el art. 665-13 al código de la salud pública, cuyo texto es el siguiente:
“Ningún pago, cualquiera que sea su forma, puede hacerse a quien se preste a una extracción de
elementos o productos de su cuerpo. Solamente se permite el reembolso de los gastos, que
irrogue la operación, conforme a las condiciones previstas por decreto del Consejo de Estado”.

Este criterio también es acogido en España, tal cual lo prescriben el art. 5.1 de la Ley
No. 14/2006 para el caso de los gametos y “preembriones” y el art. 2, inc. b) de la Ley No.
42/1988, del 28.12.88, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus
células, tejidos u órganos, para el caso de los embriones y fetos humanos. Sin embargo, no
se utiliza una técnica adecuada para definir la cesión, por cuanto se le da naturaleza
contractual. Con razón, se afirma que los negocios jurídicos relativos a las técnicas de
reproducción asistida, “son universalmente repudiados si son a título oneroso, puesto que la
vida humana no puede ser objeto de tratativas económicas. La venta de esperma o de
ovocitos debe considerarse nula porque es contraria a las buenas costumbres, así como el
“alquiler” del útero en la subrogación de maternidad a título oneroso.
A fortiori, el embrión que no es una simple res, sino “proyecto de persona”, no puede ser
objeto de transacciones comerciales”74. Como veremos, al estudiar la parte relativa a los
transplantes de órganos, no cabe establecer ningún tipo de relación jurídico patrimonial
(aunque sea gratuita) sobre el propio cuerpo o sus partes75.

d) Situación de la mujer soltera y de las abuelas-madres

La doctrina no es pacífica respecto de la admisión de la práctica de la inseminación
artificial y de la fecundación in vitro para el caso de una mujer soltera. Se sostiene que, por
muy saludable y respetable que sea el derecho que tenga la mujer a desear ser madre, existe
un conflicto -que tiene que ser tomado en cuenta- y es el derecho que tiene el futuro hijo a
formar parte de una familia normalmente constituida. Sin embargo, cabría preguntar, hoy
día, ¿qué se entiende por una familia “normalmente” constituida”? Estamos lejos de las
tradicionales familias supermumerarias (las condiciones sociales y económicas así lo
exigen) y el patrón de normalidad ya no se da, necesariamente, con la denominada familia
nuclear. Cada vez son más los casos de una familia “monoparental”, vale decir, constituida
74
CIANCI, La liceità dell tecniche di procreazione assistita e dei negozi per la sua realizzazione, Familia,
Fasc. 1, Año II, Giuffrè, Milano, 2002, 121.
75
Tal como lo establece el art. 5. 1 de la Ley No. 35/1988, al precribir que “La donación de gametos y
preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto
concertado entre el donante y el Centro autorizado”.
con uno de los padres. Dentro de este contexto, no se vé inconveniente alguno para que la
mujer soltera estéril se pueda someter a este tipo de prácticas: el mejor interés del menor no
se afecta, necesariamente, con su nacimiento en una familia monoparental.
En el caso que una mujer de edad avanzada desea tener hijos bajo este tipo de técnicas,
es importante tener presente que si un niño viene al mundo con una madre de esa edad, no
podrán compartir un tiempo adecuado (no refiriéndome sólo a cantidad, sino a calidad, del
mismo) y, creo, que no se debe dejar abierta la posibilidad de que esto suceda. En este
caso, la opción adecuada para que se concreten las aspiraciones paternales de estas
personas, podría ser el mecanismo legal de la filiación, es decir, la adopción.
Con respecto al fenómeno de las abuelas madres, resulta importante que las mujeres
que se sometan a este tipo de prácticas, deben estar en edad fértil o “edad de procrear”, tal
como lo prescribe el art. 152-2 del código de salud pública francés, modificado por la Ley
94-654, del 29.07.94.
Buscar el “justo medio” entre el interés de la mujer a ser madre y el mejor interés del
menor no es tarea fácil. Sin embargo, es conveniente tener presente la necesaria
configuración del binomio madre-hijo durante los primeros años del menor. Eso hace que
sea aceptable que una mujer en edad fértil pueda optar por este tipo de técnicas y no la que
no la tenga.

e) Técnicas de reproducción asistidas post-mortem

Bajo mi percepción y en línea de principio, no parece recomendable que la viuda se
insemine artificialmente o se implante un óvulo fecundado con el material genético del
marido ya muerto. Las razones expuestas para el caso de las mujeres solteras y las abuelas-
madres, se aplican perfectamente a este supuesto de hecho: en aras del mejor interés del
menor se deberían diseñar modelos jurídicos que, en esta materia, le aseguren un padre y
una madre76. Así, el art. 9 de la Ley No. 14/2006, del 27.05.06, de España, expresa que:

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica

alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de
la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su
consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública,
en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser
utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal
generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El con-
sentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en
cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

76
A propósito, en doctrina se sostiene lo siguiente: “rechazamos las técnicas de reproducción humana post
mortem por cuanto el deseo no es fuente de derechos, y el hijo no puede ser objeto del deseo de los padres. Es
valor supremo de todo niño nacer en una familia constituida, por ello este valor debe prevalecer sobre el de la
mujer sola, viuda, separada o divorciada, que no le puede ofrecer al hijo un grupo familiar completo”
(RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, Derecho Genético. Técnicas de Reproducción Humana Asistida y su
trascendencia jurídica en el Perú, Editorial San Marcos, Lima, 1997, 245).
 Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge
supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la
transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del
artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de
paternidad”.

En Alemania, la Ley sobre la protección de embriones, del 13.12.90, en su art. 4.1, inc. 3,
impone una pena de hasta tres años de privación de la libertad o sanción pecuniaria, a quien
“conscientemente y mediante un procedimiento artificial, fecunde un óvulo con el
espermatozoide de un hombre tras la muerte de éste”. Sin embargo, tal como lo prescribe el
propio art. 4.2, no se castigará “a la mujer a la que se someta al proceso de fecundación
artificial”.
f) Cambio del plazo de presunción de paternidad
Para efectos de la legislación sobre la inseminación y fecundación artificial, es
necesario modificar algunos artículos del Código Civil. Tal es el caso del art. 361 que, a la
letra, dice:
“El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido”.

Como se sabe, es factible que el niño que ha sido concebido extrauterinamente puede
nacer mucho tiempo después que el plazo fijado por el numeral. Queda comprendido
también el caso de la viuda que quiere ser inseminada con el semen, depositado en un
banco especial, del marido muerto. Sin embargo, se puede hacer una interpretación
histórico-evolutiva, entendida en el sentido que el art. 361 c.c. ha sido diseñado en función
de una eventual relación adulterina y no para casos de técnicas de reproducción asistida y,
por tal motivo, no debería aplicarse este plazo en este último supuesto. No obstante ello,
con miras a evitar cualquier tipo de conflicto interpretativo, propongo que se agregue al
numeral citado el siguiente párrafo:
“Este plazo no operará para los casos de inseminación ni fecundación artificial”.

g) Relación paterno-filial derivada de las técnicas de reproducción asistida

Gayosso y Navarrete advierte que la problemática jurídica de la inseminación artificial
y de la fertilización in vitro se da en torno a la filiación, mencionando una serie de casos
que esquematizo en el siguiente cuadro.

CASO SEMEN OVULO UTERO FILIACION

1 tercero esposa esposa Natural de la madre
y legal del padre
(adopción)

2 esposo esposa tercera natural de ambos

(sui generis)
 3 esposo tercera tercera natural del padre

4 tercero mujer soltera mujer soltera natural de la madre

Dicho cuadro resulta muy ilustrativo, por cuanto establece cuál es el tipo de relación
paterno-filial en cada caso, que puede ser legal o natural. Recordemos lo mencionado líneas
arriba, respecto que, dentro de la concepción que se propone, es padre aquel que quiere
serlo. En este contexto, la profesora mexicana expresa que los donantes de semen y de
óvulos tendrán que pasar a la “categoría artificial y legal de terceros” 77, así como la mujer
depositaria del semen y óvulo de la pareja.
En Francia, la Ley No. 94-563, del 29.07.94, relativa al respeto del cuerpo humano, en
su art. 10, agrega el art. 311-19 al código civil, cuyo texto es el siguiente:
“En caso de procreación médica asistida con terceros donantes, ninguna línea de filiación puede
ser establecida entre el donante y el hijo nacido de la procreación. Ninguna acción de
responsabilidad puede ser ejercida en contra del donante".

h) El “derecho” de arrepentimiento del marido que autoriza una técnica de

reproducción asistida heteróloga
Es necesario contemplar una nueva situación dentro del caso de la acción del
desconocimiento de la paternidad, por cuanto si el marido ha asentido para que se practique
en su mujer la inseminación o la fertilización artificial, éste no podrá negar su paternidad
después. Al respecto, el Código de Familia de Costa Rica de 1974, en la tercera parte del
artículo 72, del Capítulo I, Hijos de matrimonio, del Título II, Paternidad y Filiación,
prescribe que:
“La inseminación artificial de la mujer con semen del marido, o de un tercero con el
consentimiento de ambos cónyuges, equivaldrá a la cohabitación para efectos de filiación y
paternidad. Dicho tercero no adquiere ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades”.

El Código de Familia de Bolivia de 1977, en su numeral 187, de la Sección III, de las

Acciones sobre Filiación, del Capítulo I, de los hijos de padre y madre casados entre sí, del
Título II, del Establecimiento de la Filiación, Libro Segundo, de la Filiación, sanciona que:
“El marido puede desconocer al hijo concebido durante el matrimonio demostrando por
todos los medios de prueba que no puede ser padre del mismo.

Sin embargo, el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido por fecundación

artificial de la mujer, con autorización escrita del marido.

La sola declaración de la mujer no excluye la paternidad”.

Una norma que regule esta hipótesis es sumamente importante con miras a la
seguridad del nuevo ser que ha de nacer mediante esta técnica y para mantener la
estabilidad de la nueva familia. Caso contrario se podría repetir la penosa experiencia

77
GAYOSSO Y NAVARRETE, La inseminación artificial frente al Derecho Clásico y Justinianeo.
Propuesta para México, Ponencia presentada en el V Congreso Latinoamericano de Derecho Romano,
celebrado en la PUCP de Lima, del 6-8 de agosto de 1985, 23.
italiana (antes de la reforma introducida con la Ley No. 45, Normas en materia de
procreación médicamente asistida, del 19.02.04) al respecto. Los hechos son los siguientes:
una pareja estéril, a causa de la impotencia congénita de generar del marido, decide recurrir
a la inseminación artificial heteróloga. Con el consentimiento del marido nace un hijo
producto de esta técnica de reproducción asistida. Durante este lapso, surgen conflictos
entre la pareja que llevan a la consecuencia de una demanda de anulación de matrimonio.
Por si ello fuera poco, el marido se arrepiente de su propia decisión y promueve la acción
de desconocimiento de paternidad, afirmando que el niño no es su hijo genético, por cuanto
padece de impotentia generandi y que el consentimiento prestado a la inseminación de la
mujer carece de relevancia jurídica, por cuanto las acciones de estado son irrenunciables78.
El Tribunal de Cremona, con sentencia del 17.02.94, acoge la pretensión del “padre
arrepentido”. La decisión, que se ha alineado a la corriente que sentara su homóloga
precedente en el Tribunal de Roma, de fecha 30.04.56, se fundamenta en el hecho que la
acción de desconocimiento de paternidad es irrenunciable.
Las críticas de un sector autorizado de la doctrina italiana no se hicieron esperar. Se
afirmó que la ratio de las normas que regulan esta acción (art. 235 c.c. ita. -antes de la
reforma- y 363.4 c.c. peruano) correspondía a los casos en los cuales el hijo había sido
engendrado por la mujer en una relación sexual con persona distinta del marido 79 y que
difería de la situación que se ha presentado. La decisión es producto de una “interpretación
más formalista que el mismo dato normativo80. Se acusa esta decisión como “miope y
cerrada”81, por cuanto se generaría “el caso singular de un hijo condenado... a no tener
padre, ya que, de un lado estaría sometido a los efectos del desconocimiento y del otro, no
podría obtener la declaración de paternidad”82. En efecto, si el menor a través del
representante, solicita ante el juez la acción de declaración de paternidad ¿ante qué “padre”
la interpondría?. Recordemos que los cedentes de los gametos son anónimos y que, en
última instancia, no deberían tener ningún vínculo jurídico respecto de las personas nacidas
bajo estas técnicas. No ha faltado quien, aparte de reclamar una interpretación
constitucional de los dispositivos pertinentes, perfila una responsabilidad penal del padre
arrepentido83.
En sentido afirmativo, hay quien confirma la decisión contenida en la sentencia que
comentamos, por cuanto el status, en este caso de padre, es indisponible por el mero
consentimiento. En virtud de la “pureza” del status, “se excluye la posibilidad de

78
Se sostiene que “las acciones de estado de familia gozan de los mismos caracteres del estado mismo; de
manera que, en general, estas acciones son inalienables, irrenunciables (el subrayado es mío), inherentes a la
persona e imprescriptibles. Sobre esta última característica, debe observarse que algunas acciones de estado
son inextinguibles, como todas las acciones de reclamación de la filiación; en tanto que otras están sujetas a
extinción por caducidad, como la acción de invalidez del matrimonio, la acción de divorcio, la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial” (PLACIDO VILCACHAGUA, Manual de Derecho de Familia,
Gaceta Jurídica, Lima, 2001, 38).
79
FERRANDO, Procreazione artificiale, consenso del marito e disconoscimento di paternità, en NGCC,
1994, 549.
80
FERRANDO, op. cit., 546.
81
DOGLIOTTI, Inseminazione eterologa e azione di disconoscimento: una sentenza da dimenticare, en
Famiglia e diritto, No. 2. 1994, 184.
82
DOGLIOTTI, op, cit., 186.
83
SCIANCALEPORE, Commento, en Il corriere giuridico, No. 5/1994, 633.
consecuencias resarcitorias a cargo de quien actúe a efectos de la declaración y/o negación
del status"84.
En segunda instancia, la Corte de Apelación de Brescia, No. 386, de fecha
10.05/14.06.95, confirmó la decisión del Tribunal de Cremona85. Sin embargo, la Corte
Constitucional, con Resolución No. 347, del 22.09.98, frente a un caso similar, responde al
pedido, por parte del Tribunal de Napoli, de cuestionamiento de legitimidad constitucional
del art. 235 c.c., afirmando que:
“Es inadmisible la cuestión de legitimidad constitucional del segundo inciso del primer
apartado del art. 235 c.c., en cuanto la norma –que se refiere exclusivamente a la procreación
producto de una relación adulterina- no disciplina el desconocimiento de paternidad de la
filiación concebida recurriendo a la inseminación artificial heteróloga”86.

Con este precedente, la Primera Sección Civil de la Corte Suprema de Casación, con
sentencia No. 2315, del 16.03.99, rechazó la demanda de impugnación de paternidad en el
caso que se presentó en Cremona. Los fundamentos se basaron en la inaplicabilidad, en este
caso, del art. 235 c.c.ita. y en el interés del menor. En efecto:
“El marido, acordando y actuando con la mujer la fecundación heteróloga, efectúa y
consuma dicha evaluación y dicha opción. Un repensamiento sucesivo, prescindiendo de
apreciaciones de orden moral, adolece de la ratio sobre la cual se funda la acción de
desconocimiento, porque reniega de una elección ya expresada con la asunción de una
paternidad presunta, no obstante del pleno conocimiento de su no correspondencia a la
paternidad biológica. Dicho repensamiento, del resto, así se admita, escaparía a limitaciones, y
por consiguiente, traicionaría las finalidades por las cuales el desconocimiento es contemplado,
porque asignaría al marido un quid pluris respecto a la alternativa arriba evidenciada, vale
decir, la licencia anómala de volver a ver la propia decisión anterior, aunque permanezcan
firmes todos los datos a su tiempo conocidos y apreciados, o hayan sobrevenido circunstancias

84
PONZANELLI, La “forza” e la “purezza” degli status: disconoscimento di paternità e inseminazione
eterologa, en Famiglia e diritto, No. 2, 1994, 186.
85
La máxima extraída de la Corte de Apelación es la siguiente: “Considerando que el régimen jurídico de la
filiación nacida como consecuencia de intervenciones de inseminación artificial proviene del sistema
normativo regulador de la filiación biológica y no del sistema regulador de la denominada filiación civil
proveniente de la adopción, se ampara la demanda del marido –afectado, desde el nacimiento, por impotentia
generandi cierta e irreversible- dirigida a desconocer la propia paternidad frente al hijo generado por su
mujer y concebido por inseminación artificial heteróloga. Para nada releva, en contra, el consentimiento
previo a tales intervenciones prestado por el mismo marido y ello: sea por la inexistencia en el ordenamiento
vigente de una norma específica que vincule tal consentimiento a la exclusión de la acción de
desconocimiento, sea porque el único e imprescindible presupuesto de toda relación jurídica de filiación ex
matrimonio es la relación biológica de sangre, sea porque un consentimiento en tal sentido, admitiendo que la
renuncia preventiva equivalga a proponer la acción de desconocimiento de la paternidad, sería ineficaz,
afectando un status personal e indisponible. El consentimiento previo no importa, por lo tanto, ninguna
obligación resarcitoria frente al cónyuge por haber iniciado, aún después de la manifestación del
consentimiento, la acción de desconocimiento del hijo generado, producto de las prácticas de inseminación
artificial de la mujer, consentidas por el marido.
En la hipótesis de desconocimiento de paternidad del hijo nacido, producto de inseminación artificial
heteróloga, el término de caducidad para interponer la acción no corre, para el marido, desde el día en el cual
la mujer se somete, con el consentimiento del marido, a las prácticas mencionadas, sino desde el día del
nacimiento o de una fecha sucesiva a éste, puesto que el estado de hijo legítimo a contestarse, el cual se actúa
a través de la acción de desconocimiento, presupone necesariamente su nacimiento” (en Il Diritto di famiglia
e delle persone, 1996, 117-118).
86
La máxima ha sido extraída de Famiglia e Diritto, No. 5, IPSOA, Milano, 1998, 405.
 no ciertamente merecedoras de tutela en perjuicio del niño ya nacido (como la desidia con el
cónyuge, la superación de la impotencia o la no satisfacción con el fruto de la inseminación)”.

Por otro lado, se afirmó que:

“La atribución de la acción de desconocimiento al marido, incluso cuando haya prestado el
asentimiento a la fecundación artificial de la mujer con semen ajeno, privaría al niño, nacido
por efecto de tal asentimiento, de una de las dos figuras paternales, y del conexo aporte efectivo
y asistencial, transformándolo por acto del juez en “hijo sin ningún padre”, estando la
insuperable imposibilidad de buscar y verificar la real paternidad frente del programado empleo
de semen de proveniencia desconocida”.

Merece particular atención el argumento de la “irreversibilidad de los efectos de los

actos del status de la persona” que, en esta ocasión, se utilizó no para afirmar la pretensión
de desconocimiento de la paternidad, sino para negarla. Así:
“El fruto de la inseminación, en efecto, perdería el derecho a ser asistido, mantenido y cuidado,
por parte de quien se había libre y concientemente obligado a acogerlo como padre “de
derecho”, en obsequio a un parámetro de prevalencia del favor veritatis, que no tiene un valor
absoluto, ni puede comprometer posiciones dotadas de tutela prioritaria. El sacrificio del favor
veritatis, frente a libres determinaciones del adulto que incidan sobre el status del menor, es, del
resto, regla portante de la adopción legitimante, donde la decisión de los adoptantes de adquirir
la figura paternal “legal”, no coincidente con la maternidad y la paternidad efectivas, es
irrevocable; la diversidad del relativo instituto, exactamente subrayada por la Corte de Brescia,
no impide tomar de la disciplina de la adopción la confirmación de la presencia de un canon de
irreversibilidad de los efectos de los actos determinantes del status de la persona respecto al
mismo sujeto que los haya cumplido (con voluntad no afectada por vicios)”.

La doctrina italiana ha aplaudido esta decisión, aunque con ciertas reservas87,

afirmando que “si el art. 235 c.c. no es aplicable y el juez tiene la tarea de garantizar la
tutela de los derechos constitucionales del hijo y de dar actuación al principio de
responsabilidad del padre, ello inevitablemente lleva a concluir en el sentido que la vía del
desconocimiento queda precluida al padre cuando haya dado el propio consentimiento a la
inseminación de su pareja”88, agregando que “si la verdad no constituye un valor absoluto,
el interés del padre y el del hijo pueden confrontarse en un plano de paridad. En presencia
de un consentimiento a la inseminación que ha hecho posible el nacimiento como hijo
legítimo, el derecho del hijo a un status plenamente tutelado tiene carácter prevaleciente
respecto al interés del padre a hacer surgir aquella realidad biológica que el padre mismo,

87
Como la que expresa que “callando el hecho que el carácter irreversible del vínculo parental que se instituye
entre padres adoptantes y adoptado no depende de un mero acuerdo privado, sino es sancionado por un
procedimiento jurisdiccional, es apenas el caso de notar que para introducir tal principio (el de irreversibilidad
de los efectos de los actos que determinan el status de la persona) se requiere, para tal efecto, una ley”
(PALMERINI, Nota, en Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, CEDAM, Padova,1999, 523). En sentido
diverso, que comparto, se afirma que “el principio de indisponibilidad de los status no parece entonces
entenderse en el sentido de la irrelevancia de la voluntad en la constitución del supuesto de hecho en el cual el
status se origina, sino en el sentido de la irrelevancia de la voluntad en la determinación del contenido del
status. En otros términos, éste se refiere no en relación al acto constitutivo del status, sino a los efectos de éste
e implica la tipicidad e inderogabilidad de los efectos” (FERRANDO, Inseminazione eterologa e
disconoscimento di paternità tra Corte Costituzionale e Corte di Cassazione, en Nuova Giurisprudenza
Civile Commentata, CEDAM, Padova,1999, 229)
88
FERRANDO, op. cit. , 225.
por su decisión, había puesto a la sombra”89. En atención a ello, “en presencia de un
consentimiento autónomo, libre e informado del marido, el derecho del hijo a un status
seguro, a su identidad, a reconocerse en la familia en la cual ha nacido no puede no
prevalecer sobre la pretensión del padre a sustraerse de aquellas responsabilidades
asumidas en plena libertad y conocimiento”90. En la actualidad, con la Ley No. 45, Normas
en materia de procreación médicamente asistida, del 19.02.04, la situación ha cambiado,
por cuanto, no obstante la prohibición al recurso a las técnicas de reproducción
médicamente asistidas heterólogas, “el cónyuge o el conviviente cuyo consenso fue
obtenido por actos concluyentes, no puede ejercitar la acción de desconocimiento de
paternidad en los casos previstos en el artículo 235, primer párrafo, incisos 1) y 2), del
código civil, ni la impugnación a la que se refiere el art. 263 del mismo código”.
Insisto en la necesidad de un dispositivo legal que regule esta situación, como ha
hecho Francia con la Ley Nº 94-653, del 29.07.94, concerniente al respeto del cuerpo
humano, cuyo art. 10, agrega el art. 311-20 al código civil, cuyo tenor es el siguiente:
“Los esposos o los convivientes que para procrear recurren a una asistencia médica que
necesita de la intervención de un tercer donador, deben preliminarmente prestar, en las
condiciones que garantizan el secreto, su consentimiento al juez o al notario, que les informe las
consecuencias de su acto con referencia a la filiación.

El consentimiento otorgado para una procreación médicamente asistida impide toda acción
de contestación de filiación o de reclamo de estado, a menos que no se sostenga que el niño no
haya nacido de la procreación asistida y que el consentimiento carece de todo efecto.

El consentimiento carece de todo efecto en caso de muerte, de depósito de una solicitud de

divorcio o de separación judicial o de cese de la comunidad de vida que sobrevenga antes de la
procreación médicamente asistida. Carece igualmente de efecto si el consentimiento es
revocado por escrito por el hombre y por la mujer antes de la actuación de la procreación
médicamente asistida ante el médico encargado de actuar esta asistencia.

Aquel que después de haber consentido la asistencia médica para la procreación no reconoce
al niño que ha nacido, compromete la propia responsabilidad hacia la madre y hacia el niño.

Asimismo, se declara judicialmente la paternidad fuera del matrimonio de quien, después de

haber consentido la asistencia médica a la procreación, no reconoce al niño que ha nacido. La
acción responde a las disposiciones de los artículos 340-3 a 340-6".

Por su parte, el art. 8 de la Ley No. 14/2006, de España, en su primer apartado,

establece que:
“1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal,
previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán
impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación (…)”.

Es por ello que comparto plenamente la opinión de quien sostiene que si el marido dio
su consentimiento “no podrá impugnar, pues sería contrariar sus propios actos
jurídicamente relevantes y violar así el principio de buena fe que el derecho debe tutelar en
las relaciones de los hombres, aún en los casos en que no hay previsión expresa de la
normativa”91.
89
FERRANDO, op. cit., 228.
90
FERRANDO, op. cit., 229.
91
BOSSERT, Fecundación humana asistida, en Derecho Civil de nuestro tiempo, cit., 95.
i) La inseminación artificial o fertilización in vitro practicada sin el consentimiento
del otro miembro de la pareja
Pienso que ambas acciones constituyen causales para la separación de cuerpos o
divorcio, según sea el caso, por cuanto es una muestra palpable de que ese matrimonio no
tiene posibilidades de subsistencia, debido a que la comunidad existencial de los esposos
está siendo mermada por una acción de engaño e imposición respecto de una decisión tan
importante, que tiene que ser deliberada por la pareja.
No estoy de acuerdo con quienes tipifican esta situación como un adulterio, por
cuanto no se ha realizado el acto sexual, hecho caracterizante de la figura. No faltan
quienes definen esta figura como un “adulterio casto” lo cual es una contradicción, por
cuanto un adulterio casto, sic et simpliciter, no es adulterio.
En nuestro Código Civil, de las trece causales existentes para la separación de
cuerpos y el divorcio, no existe ninguna que regule explícitamente este caso. Sin embargo,
la figura que más se le aproxima es la de la “injuria grave” (inciso 4, del artículo 333, del
Capítulo Primero, Separación de cuerpos, del Título IV, Decaimiento y disolución del
vínculo, de la Sección Segunda, Sociedad Conyugal, del Libro III, Derecho de Familia),
definido por Cornejo Chávez, como: “El ultraje a los sentimientos o a la dignidad de uno de
los cónyuges por el otro”92. Creo que, ante la posibilidad de que se practique la
inseminación artificial o la fertilización in vitro, sin el consentimiento del esposo o de la
esposa, según sea el caso, se debería interpretar extensivamente la causal de la injuria grave
para la separación de cuerpos o el divorcio, independientemente de la acción por
desconocimiento de paternidad -o de maternidad- a que hubiera lugar. Una causal adicional
que se podría esgrimir para reforzar la de la injuria grave es “la imposibilidad de hacer vida
común, debidamente probada en proceso judicial” (inc. 11, art. 333 c.c.).
Sin embargo, lo más adecuado sería agregar una causal específica al mencionado
artículo del Código Civil, pero mientras tanto podrá acogerse a la figura de la injuria grave
reforzada con la de la imposibilidad de hacer vida común.
j) La inseminación artificial o la fertilización in vitro arbitraria
En este caso el responsable, en línea de principio, sería el médico (o la persona) que lo
practicó. Aunque algunos consideren que lo más conveniente sería el aborto, esto sería
reprobable legal y moralmente ya que, sólo está admitido el aborto terapéutico y no el de
este tipo de móviles. El único medio legal que se podría utilizar es el de compeler al
responsable para que cumpla con sus obligaciones respectivas.
Es importante hacer mención del Código Penal de 1991, cuando en el artículo 120,
del inciso 1, Capítulo II, Aborto, Título I, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, Parte
Especial, Delitos, Libro Segundo, prescribe que:
“El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio, o
inseminación no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren
sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente (…)”.

92
CORNEJO CHAVEZ, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Sociedad Conyugal, Studium Editores, Lima,
1985, 328.
 Debemos tener siempre presente que la vida humana es un valor que debe ser
protegido y respetado, desde sus inicios, es decir, de la concepción. Este inciso es
inconstitucional porque va en contra de los artículos 1 y 2, inciso 1 de la Constitución
Política. Nada puede justificar -salvo que exista peligro de muerte para la madre-, lo cual
también se discute en doctrina93, que se trunque la existencia de un ser en formación.
La Ley Alemana sobre la protección de embriones, del 13.12.90, responsabiliza
hasta con tres años de privación de libertad o sanción pecuniaria a quien “intente implantar
un embrión a una mujer sin su autorización”.
Hago hincapié que la problemática que surge a raíz de la inseminación y la
fecundación artificial es muy variada y tiene abundante casuística, por lo tanto, estos
lineamientos, como tales, no pretenden agotar todas las situaciones que emergen, sino de
establecer unos criterios de carácter general.

93
Hay quien critica la concepción del aborto terapéutico como un caso especial de estado de necesidad,
afirmando que: “aunque el peligro debe ser grave, si lo que se procura es preservar la vida de la madre,
estaríamos en presencia de dos males iguales” (...) “Es innegable que puede existir una serie de razones
subjetivas, generalmente de índole afectiva, para preferir los bienes maternos” (...) “objetivamente los bienes
personalísimos de similar naturaleza tienen para el derecho idéntica jerarquía; además, el valor absoluto y
supremo de la vida humana -de cualquier vida humana- impide disponer lícitamente de ella como medio o
instrumento, aunque el fin sea la preservación de otra vida” (...) “La justificación del aborto causado en
defensa de los bienes maternos sólo sería congruente si se considerase que la existencia de la persona humana
comienza después del nacimiento” (ZAVALA DE GONZALEZ, Responsabilidad por el daño necesario,
Astrea, Buenos Aires, 1985, 65-66). Este marco jurídico se ve reforzado por los datos que nos ofrece la
ciencia. Diversas asociaciones de gíneco-óbstetras han coincidido que no existe, en la actualidad, enfermedad
alguna del bebé que haga peligrar la vida de la madre (La noticia ha sido extraida de EL COMERCIO, Lima,
10.02.94).